REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Montevideo 640(C1019ABN) Buenos Aires - Argentina

JULIO 2005 TOMO 65 . Númeroº 1

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Las responsabilidad por las ideas expresadas en los trabajosque se publican corresponde exclusivamente a sus autoresy no reflejan necesariamente la opinión de la institución.

Dirección Nacional del Derecho de Autor Nºúmero 28.581ISSN 0325 8955

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REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOSDE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Julio 2005

Presidente

Roberto DURRIEU

Vicepresidente

Alberto D. Q. MOLINARIO

Secretario

Guillermo M. LIPERA

Tesorero

Máximo J. FONROUGE

Directores Titulares

Damián F. BECCAR VARELA

Máximo L. BOMCHIL

Juan E. CURUTCHET

Carlos A. A. DODDS

José A. MARTÍNEZ DE HOZ (h)

Guillermo O. TEIJEIRO

Directores Suplentes

María Laura ELLIFF y Pedro Santiago ORGAMBIDE

Prosecretario

Gerardo R. LO PRETE

Director Ejecutivo

Fernando R. FRÁVEGA

Director de la Revista

José A. MARTINEZ DE HOZ (h)

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AUSPICIANTES

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ESTUDIO POBLETE Y ADSC.

La alternativa adecuada

Mediaciones complejas

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ADHERENTES

BRONS & SALAS (Abogados)

CURUTCHET-ODRIOZOLA ( Abogados)

Estudio EDYE, ROCHE, DE LA VEGA & RAY

ETCHEVERRY, GREGORINI CLUSELLAS & VANOSSI (Abogados y Consultores)

KLEIN & FRANCO ( Abogados)

MACIEL, NORMAN & Asociados (Abogados)

Estudio MAZZINGHI

Estudio POSSE MOLINA

Estudio RIMOLDI

JOSE LICINIO SCELZI (Abogados)

SOLANET, MORENO HUEYO y DI PAOLA (Abogados)

FEDERICO VIDAL RAFFO (Abogados)

Estudio MOLTEDO

NOETINGER & ARMANDO Abogados

REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOSDE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

JULIO 2005

TOMO 65 . Númeroº 1

SUMARIO

REFLEXIONES pág, 15Nota del Director

LA REPÚBLICA ASEDIADA pág. 21Emilio J. Cárdenas

NISSEN v. NISSEN pág. 35Mariano F. Grondona

REFLEXIONES SOBRE LA RECAUDACIÓN Y LA EVASIÓNTRIBUTARIA A RAÍZ DE LOS PLANES ANTIEVASIÓN pág. 49Alberto Tarsitano

LA "CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDASSOBRE LAS INMUNIDADES JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOSY SUS BIENES" Y EL ARBITRAJE INTERNACIONAL pág. 63Fernando Aguilar

LOS ABOGADOS Y LA COSA PÚBLICA.DE OBSERVADORES A PROTAGONISTAS pág. 73Martín Zapiola Guerrico

CASSABA. SITUACIÓN ACTUAL Y PREGUNTAS FRECUENTES pág. 79Carlos I. Guaia

LA COMISIÓN DE TRABAJO PROBONO E INTERÉS PÚBLICO pág. 87Informe de la Comisión Pro Bono

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DECLARACIONES PUBLICASDEL COLEGIO DE ABOGADOS

DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

1. Liberación de Awschwitz pág. 101

2. El referendo convocado por Ibarra pág. 102

3. De nuevo los piqueteros y la inacción policial pág. 103

4. Sobre la soberanía de las islas Malvinas

ante la pretensión proyectada por la Unión Europea pág. 104

5. Inaceptable intromisión pág. 105

6. Una decisión judicial desacertada y riesgosa pág. 106

7. Inaceptable conducta de la Procuración del Tesoro de la Nación pág. 108

8. Se vulneran derechos adquiridos pág. 110

9. Una necesaria aclaración sobre

el ajuste impositivo por inflación pág. 111

REFLEXIONES

Con este número, la Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires inicia una nueva etapa en la referente a su formato, presentación y selección de temas, aunque siempre dentro de la línea de pensamiento de la institución.

A través de ella, quisiéramos hacer una contribución a la reflexión y al intercambio de ideas y opiniones, en momentos especialmente difíciles para nuestro país. No sólo preocupa la tremenda crisis económica de los últimos años y sus secuelas de toda clase, que incluyen desafortunadamente un empeoramiento de la pauperización y la marginación de vastos sectores de la población que no pueden satisfacer sus necesidades básicas ni acceder a la educación. También preocupa mucho la degradación institucional que venimos sufriendo. Si bien este proceso, desgraciadamente no es nuevo, se ha agravado notoriamente en los últimos tiempos con una severa afectación a una serie de valores fundamentales, incluyendo la seguridad jurídica y la seguridad ciudadana.

Estamos convencidos que la emergencia económica, que tiende a perpetuarse y repetirse en la historia argentina, no es justificativo para que desde diversos sectores se continúe contribuyendo a dicho proceso de degradación institucional y jurídica.

En pocos años, el país ha asistido pasivamente a una significativa destrucción de su sistema jurídico. La pesificación de los depósitos bancarios y la consiguiente confiscación del ahorro popular, la interferencia estatal por diversos medios en los contratos tanto privados como con el sector público, el desconocimiento y repudio de los compromisos contraidos por el Estado Nacional en relación a la deuda externa e interna, las concesiones y licencias de servicios públicos y los laudos de tribunales internacionales, como asimismo el dictado de normas societarias que sólo generan más confusión y desalientan a la inversión, son solo algunos ejemplos de esta preocupante realidad.

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Finalmente, tampoco es ajeno a este proceso, el deterioro del ejercicio de la autoridad que deja inerme a los ciudadanos frente a los piquetes, la obstrucción de rutas, calles y edificios, la toma de comisarías y la ocupación de los colegios, los escraches y las agresiones a personas, empresas e instituciones, que son abiertamente toleradas (cuando no promovidas) por la autoridad. La proliferación de secuestros extorsivos y una inevitable sensación de impunidad, contribuyen a completar un cuadro que ciertamente debe cambiarse.

La Argentina sólo podrá recuperar su grandeza y prosperidad si logra revertir rápidamente el proceso de degradación descripto. Para ello, por encima de las motivaciones políticas y la contienda electoralista, deberá darse primacía al cumplimiento de la Constitución y las leyes, y en forma más general, a crear un ambiente de predecibilidad y transparencia en el cual predomine el respeto de las reglas de juego, a los contratos y a los derechos civiles y la separación de poderes. El fortalecimiento e independencia del Poder Judicial será finalmente lo único que preserve a los ciudadanos de la prepotencia y abusos del Gobierno de turno.

Y todo esto difícilmente se logre si la sociedad no tiene éxito en exigir a sus gobernantes priorizar la educación, pues solo a través de ella se podrá dar a vastos sectores de la población oportunidades concretas de vida digna y civilizada, y evitar así que sean fácil presa de la demagogia y el clientelismo político. Este proceso educativo deberá incluir valores y prácticas como la honestidad y el cumplimiento de la ley, que en forma cada vez más generalizada han sido abandonadas. El estado de situación descripto puede cambiar, pero ello solo sucederá si la sociedad en general y en particular, las diversas instituciones involucradas en el quehacer político, económico y social, ONGs, empresas, etc. exigen e impulsan las reformas necesarias con vistas en el mediano y largo plazo y la salud institucional del país, con prescindencia de sus respectivos intereses particulares de corto plazo. Esto es posible, y cuanto antes se comience mejor.

Desde esta columna y la revista, nos proponemos un objetivo ciertamente muy modesto en este contexto, que es ayudar a enriquecer el

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A ello se agrega la permanente intromisión del Poder Ejecutivo en la Justicia, sea promoviendo la remoción de los miembros de la Corte Suprema por juicio político, sea debilitando al Poder Judicial a través de críticas políticamente motivadas a sus sentencias e integrantes, sea mediante los notorios y reiterados intentos de presión pública sobre los jueces. Los casos y los resultados lamentablemente están a la vista de todos. El abandono del plan de reforma política y de reforma del Poder Judicial no es auspicioso.

La Corte Suprema tampoco ha estado a la altura de las circunstancias.

Su actuación en el caso Bustos en el cual revirtió la jurisprudencia anterior del tribunal (aunque con diferente integración) en Smith y en San Luis no es por cierto una sentencia digna de la mejor tradición jurídica argentina. Al convalidar la pesificación de los depósitos bancarios se intentó justificar lo injustificable, y se pretendió dar por cierto lo inverosímil, en el sentido que los depositantes no habían sufrido perjuicio alguno con la pesificación.

Por otra parte, existe una cierta tendencia hacia una justicia parcial y hemipléjica cuando, por una parte, se consideran delitos de lesa humanidad a aquellos cometidos por militares o agentes estatales (caso Arancibia Clavell), y, por otra parte, en contravención con las convenciones internacionales en la materia, no se da el mismo tratamiento a los casos que involucran acusaciones por terrorismo, como ocurrió en el rechazo del pedido de extradición de un etarra (caso Lariz Iriondo). Asimismo, la declaración de inconstitucionalidad de las llamadas leyes de obediencia debida y punto final resulta cuestionable por cuanto, en aras de un supuesto acatamiento de ciertas convenciones internacionales, se hace aplicación retroactiva de las mismas afectando principios y garantías fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional, que también son universalmente aceptadas, como son la irretroactividad de la ley penal, la cosa juzgada y la garantía del non bis in idem. El fallo constituye un delicado precedente que posiblemente permita en el futuro la manipulación de estas garantías para satisfacer los objetivos políticos del gobierno de turno, en una nueva afectación de la seguridad jurídica. No solo, no se actúa conforme a derecho, sino también sin visión institucional, al impedirse el cierre de las heridas derivadas de la lucha contra el terrorismo en la Argentina en los años 70.

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debate sereno con ideas, reflexiones y propuestas, y porque no, contando cosas positivas, que si bien pueden resultar relativamente desapercibidas, constituyen avances en el largo camino a transitar.

Con este espíritu, nos proponemos dedicar en cada número de la revista un espacio para comentar el trabajo que viene realizando el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires en el sector social, incluyendo el trabajo profesional pro-bono en casos de interés internacional, la clínica jurídica, el trabajo con ONGs nacionales y de otros países, en un proceso que apuesta a fortalecer el tejido social, con el objetivo de crear bases que contribuyan a impulsar los cambios y progresos que necesita nuestra sociedad.

El Director

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LA REPÚBLICA ASEDIADA

por Emilio J. Cárdenas (*)

A fines del 2001 nuestro país enfrentó una de las peores crisis económicas de toda su historia. Una devaluación masiva -desordenadamente provocada en medio de una economía convulsionada- generó en todo el plexo de nuestra sociedad una destrucción gigantesca de riqueza, cuyas lamentables consecuencias fueron distribuidas caprichosamente desde el poder, conforme a pautas definidas en función de los intereses que provocaron la alternativa elegida e impusieron su desigual implementación.

La natural perturbación provocada -en todos- por las consecuencias personales y patrimoniales de lo que, cual sismo, sucedía (a la manera de lo que nos ocurriera previamente, en tiempos de hiperinflación) quizás no nos permitió advertir que a caballo de la dramática situación económica se estaba produciendo también una solapada y adversa transformación política, de consecuencias sumamente peligrosas para la vida de la República: porque fue entonces que se consolidó, en el plano político, la aparición en nuestro escenario político del semi-autoritarismo.

El semi-autoritarismo 1

Los regímenes semi-autoritarios, pese a su gran diversidad, son relativamente fáciles de identificar. Porque, en general, combinan algunas pautas comunes. Esto es: (i) una adhesión -aunque solo retórica- a la democracia liberal; (ii) la existencia formal de instituciones democráticas, aunque caracterizada por su bajo nivel de calidad y por un servilismo institucional generalizado respecto del poder político central real; (iii)

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1 . Para entender, en detalle, los múltiples alcances y las motivaciones reales de este tan peligroso como conocido juego político, véase: Marina Ottaway: “Democracy Challenged”, 2003, Carnegie Endowment for International Peace, Washington, D.C.

2 . Véase: Emilio J. Cárdenas: Desde la lejana Kiev, un llamado de atención, en Agenda Internacional, No 3, pág 10 y sts, 2004.

concebidas y ejecutadas que, aprovechando oportunidades, apuntan a edificar y mantener un diseño específico de poder con las características antes descriptas.

Tampoco son, como creen algunos poco advertidos en el hemisferio norte, democracias no-consolidadas que, con el mero paso del tiempo, habrán de evolucionar inevitablemente en dirección a la democracia real.

Mucho menos aún son democracias imperfectas que caminan cadenciosamente en dirección y procura de una mejora de calidad.

Nada de eso. Son algo bien diferente.

Lo cierto es que sus cultores, solapadamente, procuran mantener el semi-autoritarismo en el tiempo, sin que nada cambie. Porque precisamente ese -y no otro- es su verdadero negocio y objetivo político: el de perdurar en el semi-autoritarismo. Esto es, como diría nuestro Cardenal Bergoglio, el de sacar siempre los mismos el premio en una calesita que ellos mismos diseñan y manejan. Porque de eso se trata. Y la gente lo sabe. De allí el reiterado: que se vayan todos.

Con alguna frecuencia los gobiernos semi-autoritarios pretenden justificar sus actitudes en la necesidad de proteger a su población (o a parte de ella) del egoísmo individualista y de las exclusiones que -según sostienen- caracteriza a las democracias liberales, a las que en rigor, por negarse a asumir riesgos, temen. Y no pueden admitir que el socialismo, que curiosamente suelen preferir, ha fracasado en sus múltiples variantes, según enseña claramente la historia reciente.

Una panoplia de instrumentos semi- autoritarios

Los grupos semi-autoritarios saben jugar -disimuladamente- a la democracia, aunque cuidando de no arriesgar realmente -nunca y bajo ningún concepto- el poder. Pretenden entonces ser lo que en conciencia saben bien que no son.

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un respeto, solo declamado, por las libertades individuales, las leyes, los compromisos contractuales, y el estado de derecho, en general; (iv) un ejercicio autoritario de los poderes de gobierno con toda suerte de tonos intimidatorios como constante, y administraciones proclives a abusar del poder de policía, tribunales infectados de parcialidad y corrupción y parlamentos subalternos, que actúan cual sellos de goma, generalmente desprestigiados frente a la opinión pública.2

Pese a todo, esos regímenes admiten convivir con un cierto nivel de actividad política. Como cortina de humo. No obstante, reaccionan -abierta e intimidatoriamente- ante cualquier expresión que estiman peligrosa para su hegemonía.

Por sobre todo restringen -de mil distintos modos y maneras, y especialmente con la utilización selectiva de los recursos financieros del poder- las posibilidades reales de que terceros que no pertenezcan a la oligarquía política dominante puedan efectivamente acceder, de cualquier manera, al poder.

El semi-autoritarismo suele aparecer generalmente en aquellos países en los que convergen tres diferentes factores: (i) una tradición autoritaria (en nuestro medio, los caudillos; el peronismo de las décadas del 40 y 50; la breve presidencia de Héctor J. Cámpora, antes de que fuera -quizás por estas mismas razones- defenestrado por el propio Perón; y las administraciones de facto componen el tronco central de esa tradición); (ii) instituciones políticas frágiles; y (iii) la existencia circunstancial de fuertes disparidades económicas.\

Nada es casual.

Lo más importante en esta cuestión es advertir que los gobiernos semi-autoritarios no son, para nada, obra de la casualidad.

No aparecen entonces por generación espontánea, ni porque si. Son el resultado-querido- de la ejecución de estrategias políticas cuidadosamente

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las fechas de las elecciones que acercan o alejan y concentran o desdoblan en función de las encuestas o acontecimientos, según mejor les convenga.

Recurren también a las listas sábanas que ellos mismos confeccionan, en función de las que se vota por todos, o no se vota por nadie, por cuanto es -de hecho- absolutamente imposible seleccionar a quien se quiere o no votar. Por esto, precisamente, es que la calidad de la enorme mayoría nuestros legisladores deja realmente tanto que desear.

Montan, además, máquinas electorales y manejan las calles de modo de coparlas y sembrar temores mediante la utilización de grupos de choque o provocación que cuidadosamente movilizan en escuadrillas de colectivos o vehículos prolijamente organizadas con recursos financieros que no pueden disimularse. Con esos grupos atruenan el espacio con gritos y consignas breves, con las que pretenden que de la vociferante repetición de frases hechas, y no del diálogo, puede salir la razón o encontrarse la verdad.

Se trata de este modo de manipular lo que se conoce como la ignorancia de las multitudes, fenómeno que acaba de ser descrito acertadamente por Marcos Aguinis como el instrumento mejor aprovechado por los caudillos manipuladores.3

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Para ello recurren al nepotismo, de modo abierto, porque no aceptan su condena moral.

También utilizan activamente el patronazgo político. Esto es, el distribucionismo. Con el dinero de los impuestos que pagan los demás, por supuesto. Se los ve entonces constantemente repartiendo direccionalmente distintos subsidios, dádivas, puestos, pensiones, y toda suerte de bienes públicos. A cambio -siempre- de conseguir lealtades al tiempo de votar, lo que supone una verdadera estafa política que quienes se benefician de ella -muchas veces necesitados y algunas otras veces no- prefieren no advertir, por razones de conveniencia propia.

La Argentina hoy sabe muy bien, a todos los niveles de la actividad política, de formas y mecánicas -abiertas y encubiertas- de comprar u obtener votos.

Recurren también a la práctica de instalar temores en la sociedad. Para mantenerla ansiosa al máximo. De manera de poder presentarse como sus salvadores, o como indispensables pilotos de tormenta.

Estos gobiernos son maestros en el arte de manipular elecciones. Sutilmente o, de ser necesario, con el más abierto descaro y falta de mínimo decoro. Así tratan de controlar la justicia electoral y eligen cuidadosamente

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3 . Marcos Aguinis: Qué hacer? Bases para el renacimiento argentino. Ed. Planeta, Buenos Aires, 2005, pág 168.

4 . En palabras de una reciente nota editorial del Diario La Nación, citada en la nota 2, supra : “Hay palabras y estilos “que confunden y matan”. Nos referimos a aquellos gestos y aquellas modalidades que no están destinados a estructurar la discusión civilizada de ideas, sino a tratar de abatir o lastimar al adversario. Quienes actúan de esa manera parecen razonar de este modo: “Me propongo destruir a todo aquel que esté en desacuerdo conmigo”. Las circunstancias varían de un caso a otro, de un país a otro, pero el procedimiento es el mismo. Y el mal se extiende por el mundo como si alguien se hubiera propuesto imprimirlo en el imaginario de todas las sociedades del planeta.Por supuesto, el mal no se presenta con la misma apariencia en todas partes, sino que adquiere distintas modalidades, distintos arquetipos. Pero, en lo esencial, el procedimiento utilizado es casi siempre así: consiste en calificar, encasillar y etiquetar negativamente a todo aquel que se anime a disentir con ciertos cánones establecidos o que se pretende establecer. La descalificación o la etiqueta varían según el ángulo desde el cual el adversario es analizado. Se lo rotula de “fascista”,

“capitalista”, “imperialista”, “neoliberal”, “racista”, “centro-derechista irracional”, o “izquierdista”, para mencionar solo algunos calificativos denigratorios. La táctica consiste en colocarles “sayos” a todos aquellos a quienes se pretende desprestigiar ante la opinión pública. Todo adversario es de esa manera asimilado sistemáticamente con aquello que se supone es lo “peor”, lo “negativo”.Con una u otra etiqueta se procura, como mínimo, aniquilar públicamente a quien piensa de otro modo. Y pata lograr ese objetivo nadie, o casi nadie, vacila en deformar o distorsionar inescrupulosamente la realidad. Y hasta se recurre con desaprensión a la mentira....No se trata de convencer, sino de descalificar al otro. No se pretende argumentar, sino culpabilizar. Y, a veces, intimidar....De esa manera se troncha la posibilidad del debate civil y constructivo. O sea la confrontación libre y respetuosa de las ideas y opiniones. Existen muchos cultores de esta oscura metodología. Son conocidos por todos. Pero nadie ha denunciado lo que realmente se esconde detrás de ese método perverso: un intento de cercenar la libertad de opinión mediante deformaciones insidiosas que siembran rencor, resentimientos y hasta odios. La tendencia a debatir limpiamente en paz y armonía es cada vez más una rareza, una excentricidad. Una parte importante de la sociedad parece haber olvidado que debatir no es destruir, sino todo lo contrario”.

hechos. Queda claro que no son los políticos quienes se aprovechan de la comunicación, sino ésta la que los reduce a su merced.5

Es hora entonces de advertir, en su verdadera dimensión, esta nueva categoría política y sus consecuencias. De lo contrario, la democracia y las libertades personales de todos serán postergadas en nombre de la necesidad de que nada de lo que es funcional al semi-autoritarismo cambie. Ni la justicia, ni la educación, ni la política fiscal, nada.

Esto es lo que está en juego, nada menos, y no es poco.

Como también dice, con toda razón, Marcos Aguinis6, como consecuencia de nuestras conductas recientes enfrentamos ahora toda una serie difíciles asignaturas pendientes: estado de derecho, cumplimiento de los contratos, independencia de la justicia, apertura de la inversión, desaliento de la impunidad, estímulo de la competitividad transparente, una legislación laboral moderna que favorezca el empleo e indiscutida protección a la propiedad privada.

Lamentablemente ninguno de esos objetivos parece poder alcanzarse satisfactoriamente en el corto plazo, tal es nuestro grado de desquicio general.

El ataque a la independencia del Poder Judicial.

En medio de la compleja situación antes descrita, la causa penal en la que se investigan las responsabilidades en el luctuoso episodio de la disco: Cromañón ha dado lugar a que, desde lo más alto del poder político, se exteriorice una nueva y grave manifestación de populismo desbordado.

La del ataque directo -realizado desde la investidura presidencial- a la independencia del Poder Judicial. Lo que es particularmente grave, atento a que nuestro actual presidente es de profesión abogado, lo que debiera

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Los gobernantes que son semi-autoritarios suelen amenazar a todos con insultos, descalificaciones vulgares, y hasta con desmanes varios. Son especialistas en arte grosero de intimidar. Y en el de evitar que se instalen otras opiniones o se advierta la dimensión real de las mayorías silenciosas.4

La calle siempre tiene, sin embargo, el riesgo del desborde. Como ocurrió en Georgia, Ucrania, o Ecuador. Para prevenirlo utilizan los grupos de choque, de cuyas acciones nadie es responsable. A diferencia de lo que ocurre con el accionar policial, del que la autoridad es siempre responsable. De allí que, desde el poder, descaradamente, se prefiera accionar en las calles contra cualquier oposición o resistencia con los grupos de choque o con patotas y no con las fuerzas del orden, como debiera ser y manda la ley.

Estos gobiernos, nosotros lo sabemos bien, procuran el concurso de los medios, a los que si no controlan directamente, presionan financieramente o con la política de la distribución de los avisos públicos cual recompensa por la lealtad.

Así eliminan del aire o silencian a quienes son sus críticos y los remplazan por obsecuentes y ponderadores profesionales. Así, lo que aún peor, deforman la realidad, esconden la verdad y se mantienen en el poder.

También para distraer levantan oportunas cortinas de humo, o definen enemigos a los que hay que estigmatizar o radiar.

Respecto de la difícil relación de los políticos con los medios recientemente un joven analista político suizo señaló, con total justeza:

Naturalmente, los políticos pueden lanzarse a la propaganda masiva y a las manipulaciones. Algunos de ellos no se privan de esto. Pero al entrar en la danza del pret-à-penser, engañan a los ciudadanos, falsifican la democracia, achatan las instituciones, y corren el riesgo de verse desmentidos por los

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5 . Francois Chérix: Un Deseo de Nuevas Repúblicas, Ed. L’Aire, Vevey, Suiza, 2004, pág 20. 6 . Marcos Aguinis: op.cit. supra nota 3, pág 43.

Es necesario también excluir a la justicia del tele-populismo, tarea de toda la sociedad civil. Darle entonces el espacio que su excelsa misión social requiere, particularmente cuando las libertades personales están en juego.

Sólo la aceptación de la división de poderes permite a la democracia juzgarse a si misma y a sus actores, sin quedar herida en el camino, sospechada de estar implicada en su propia causa.9

Por todo esto Montesquieu decía que no hay libertad si el poder de juzgar no está separado del ejecutivo y del legislativo.10 Así de claro.

Con él concordó, en su medio, Alexander Hamilton desde El Federalista, con el seudónimo de Plubius, en la nota titulada El Departamento Judicial, de su número 78.11

Ser democráticamente libre es simplemente depender, en definitiva, tan solo de la ley y de una justicia independiente para poder estar a salvo de la arbitrariedad del poder, sea éste público o privado. Por ello, mi amigo, el fallecido Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, William Brennan, en su momento dijo:

Nuestra Constitución enuncia -sin ambigüedades- un principio fundamental....que el Poder Judicial debe estar en manos de una judicatura independiente. Ordena entonces que la independencia del Poder Judicial sea celosamente preservada y ofrece protección institucional para esa independencia12. La nuestra también, al menos en el papel.

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hacer presumir que sabe bien de la enorme gravedad institucional de lo que él está efectivamente haciendo al presionar -abierta y demagógicamente- a la justicia penal y, que, pese a ello, lo hace de todas maneras.

Con relación a este tipo de actitudes que desbordan la legalidad, nuevamente Marcos Aguinis nos dice que:

Hemos infligido tajos profundos a la imagen de la Argentina y le hemos disminuido su potencialidad presente y futura. Hemos desangrado -agrega- la ley con saña, le infligimos traumatismos a repetición; la hemos azotado de cien formas distintas: con acciones públicas y acciones privadas, con golpes de estado, cesaciones de pago, violación de la palabra empeñada, ruptura unilateral de los contratos, estafas reiteradas, todo eso envuelto en el pestilente celofán del cinismo y la arrogancia7 . Clarísmo.

El estado y los gobernantes deben respetar -siempre y celosamente- el espacio judicial y la exigencia de su imparcialidad, si es que quieren gobernar en una democracia.

Este principio republicano -absolutamente central- supone desterrar las conocidas visiones jacobinas que pretenden cubrir la impunidad de las elites gobernantes con la sumisión de la justicia. Los jueces, claro está, se sienten todopoderosos cuando se saben sumisos. Pero no solo no lo son, sino que además eso no es justicia. Es, en todo caso, la visión de aquellos que conciben al derecho como una forma más de dominación: los autoritarios.

Esta actitud es asimismo propia de los que creen vivir en un estado de excepción permanente, que requiere, cual praxis, la abolición de la distinción entre los distintos poderes del Estado8. Necessitas legem non habet, sostienen. Pero lo cierto es que la democracia no puede ser concebida jamás como una emergencia permanente, sin por ello dejar de ser democracia.

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7 . Marcos Aguinis, op.cit. supra nota 3, págs 197 y 198.

8 . Giorgio Agamben, Estado de Excepción, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2004, pág 33.

9 . Denis Salas: “Le Tiers Pouvoir. Vers una autre justice”, Pluriel, 1998, Paris, pág 30.

10 . En el “Espíritu de la Leyes”, Pritchard, Vol 1, pág 161.

11 . “The Federalist”, The Easton Press, Ed. 1979, pág 521.

12 . “Northern Pipeline Co. Vs Maratón Pipeline Co.”, en 458 US 50,60 (1982)

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La justicia, cuando es independiente y se sabe imparcial, es sin duda la más importante garantía de la libertad. Más aún, es un bastión de tal envergadura que resulta siempre irreemplazable.

Una reciente investigación del Banco Interamericano de Desarrollo demuestra que en América Latina la mayor parte de la gente cree que los partidos políticos juegan un papel negativo en esta cuestión. Presumiblemente porque se asume -y no sin razones- que la situación actual les es claramente funcional, porque usan y abusan del Poder Judicial.13 Y es bien posible que así sea.

En rigor, los requisitos de independencia e imparcialidad del Poder Judicial son nada menos que dos condiciones absolutamente indispensables del debido proceso legal y así deben entenderse. 14

La referida independencia, en contra de lo que algunos creen, no beneficia principalmente a los jueces, sino a quienes deben ser juzgados por ellos. Lo mismo ocurre ciertamente con la imparcialidad.

La noción de independencia exige, a su vez, que los jueces tengan suficiente espacio físico y emocional como para poder dictar sus sentencias sin que, de ninguna manera, deban tener temores por la reacción externa (aún por las informales) que esas sentencias puedan generar. 15

Esa noción, la de la independencia, tiene por lo menos tres distintos elementos constitutivos, a saber:

(i) la imparcialidad del juzgador; (ii) el respeto externo por su decisión; (iii) la ausencia de interferencias por parte de los otros poderes. 16

Los jueces son los verdaderos custodios o guardianes de la ley. Los del fuero penal, cuando están específicamente en juego las libertades personales, más aún. Por ello deben estar más allá de los prejuicios, de las pasiones, de las arbitrariedades y de las presiones. Su lealtad, que quede claro, es siempre para con la ley, nunca para con el gobierno de turno.

Los jueces deben, en nuestra opinión, tener: (i) fidelidad a la ley (para no manipularla); (ii) respeto por las normas,

aún cuando puedan personalmente estar en desacuerdo con su contenido, simplemente porque ellos no son los legisladores; (iii) diversificación social, para asegurar que exista en la administración de justicia la mayor cuota de representatividad posible; (iv) honestidad e integridad, para no sucumbir nunca a la tentación de la corrupción, ni llenarse de soberbia; (v) buen temperamento y cortesía, para así garantizar la civilidad de sus conductas, porque es cierto (aunque algunos funcionarios gubernamentales contemporáneos, en su ostensible vulgaridad, lo olviden) que la vida cívica exige siempre un mínimo de decoro en la manera de conducirse. La civilidad es todo lo contrario de la arrogancia o de la intemperancia, actitudes ambas que, en los últimos tiempos, parecen haber crecido exponencialmente en el marco del curioso mundo de la política; (vi) sabiduría, para poder ser eficaces en su cometido social; y (vii) un respeto inclaudicable por las pautas éticas que gobiernan su actividad, lo que es para ellos un deber ineludible. 17

13 . BID, Tercera Conferencia sobre Justicia y Desarrollo en América Latina y el Caribe:Principales Tendencias de la Ultima Década y una mirada al Futuro”, Quito, Ecuador, Julio 26 del 2003

14 . Hugo Eyzaguirre, Institutions and Economic Development: Judicial Reform in Latin America BID, Sustainable Development Department, Washington D.C., Febrero de 1996 y Martin H. Redish: Judicial.

Discipline, Judicial Independence, and the Constitution. A textual and structural analysis, en USC Judicial Independence and Accountability Symposium, Nov. 20-21, 1998, en symposia@law.usc.edu, pág 22.

15 . Conf. J. Clifford Wallace. Resolving Judicial Corruption while Preserving Judicial Independence: Comparative Perspectives, en Cal W. Int’l L. J. 341 (1998) y Stephen B. Burbano y Barry Friedman, Judicial Independence at Crossroads, Ed Sage, 2002.

16 . Véase Banco Mundial, en: www1.worldbank.org/publicsector/legal/judicialindependence.htm 2001.

17 . Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law. History, Politics, Theory, Cambridge University Press, 2004, pág 125, et seq.

(*) Ex Presidente de la Internacional Bar Association. Actual Co-presidente del Instituto de Derechos Humanos.

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Esta cuestión, la del respeto por la independencia del Poder Judicial, por su enorme envergadura, es verdaderamente central para el respeto de nuestra estructura republicana. Porque hace a la posibilidad misma de poder vivir en libertad.

Si la independencia de nuestros jueces no es respetada desde los otros poderes de gobierno, no solo no se respeta nuestra Constitución, sino que no se acepta un criterio absolutamente básico para la vida democrática. Así de serio y grave es, creemos, lo que está en juego. De allí nuestra enorme preocupación por las presiones, manipulaciones y, más aún por todo lo que está sucediendo con nuestra justicia, dentro y fuera de ella. La que queda explícita.

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NISSEN v. NISSEN

por Mariano F. Grondona

El Inspector General de Justicia, Dr. Ricardo Nissen, ha dictado una serie de resoluciones orientadas a controlar el uso de sociedades extranjeras para el ocultamiento de violaciones a leyes de distinto orden. Adicionalmente, sus resoluciones apuntan también a restringir el beneficio de la limitación de la responsabilidad que proveen ciertas formas y estructuras societarias.

El resultado legislativo de esa doble motivación es demasiado cruento e indiscriminado, pues provoca bajas no solamente en el bando enemigo sino también entre los inversores extranjeros aliados de la Argentina.

El ataque contra criminales y evasores ocultos detrás de sociedades foráneas debiera ser más selectivo y sofisticado que el lanzado por Nissen. Quizás una combinación de tratados internacionales de cooperación judicial y policial, de reglas de reciprocidad y de un tratamiento impositivo (e incluso de registro societario) que castigue a las sociedades que provienen de jurisdicciones que no cooperan serían medios mas apropiados. Esto hubiera sido útil, por ejemplo, en el caso de la discoteca Cromagnon, si es que a sus accionistas (seguramente argentinos) les pudiera caber alguna responsabilidad civil o criminal por las trágicas muertes.

El Dr.Nissen prefirió en cambio mantener un solo rumbo en su cruzada legislativa: acorralar a las sociedades extranjeras hasta someterlas, total o parcialmente, al derecho argentino. Un derecho argentino reinterpretado, que pierde el respeto por el principio de la limitación de responsabilidad de los accionistas y que por lo tanto es más temido por los inversores extranjeros que prefieren aferrarse aún más a sus leyes. Es esa la tensión que ha creado Nissen y que tiene necesariamente que alejar a genuinos inversores extranjeros que seguramente encontrarán jurisdicciones más hospitalarias y menos amenazantes.

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Objeciones a las sociedades de cómodo, que tienen solamente un solo dueño real, o la creación del deber de capitalizar adecuadamente a las sociedades, son argumentos para franquear finalmente la responsabilidad que los accionistas quisieron limitar. ¿Acaso estas armas son para luchar contra el crimen? La respuesta es, sin dudas, negativa y demuestra una intención que no solamente va a alejar inversores extranjeros sino también argentinos, que no tienen porque ser menos sensibles que aquellos a las amenazas de la IGJ.

Hecha esta introducción para ubicarnos en las cuestiones de política legislativa que están en juego, quisiera que nos concentremos mas detalladamente en el análisis de ciertos efectos de las resoluciones de la Inspección General de Justicia (“IGJ”) que son nocivos para la relación de nuestro país con los inversores extranjeros genuinos: la aplicación artificial de la ley argentina, las amenazas vertidas, fallas lógicas, fundamentos endebles, poca practicidad, la inseguridad jurídica aumentada, el tiempo y el esfuerzo perdidos, y la natación contra la corriente de nuestro pequeño pez.

1. La aplicación artificial de la ley argentina

El Dr. Nissen comenzó su gestión interpretando el artículo 124 de la Ley de Sociedades (LS) de una forma distinta a lo que lo había hecho la IGJ durante los últimos treinta años. Lo hizo a través de la Resolución 7/2003, disponiendo, en esencia que las sociedades extranjeras cuya actividad fuera principalmente en Argentina debían convertirse en sociedades locales. No le importó si el objeto social de esas entidades era más amplio que la actividad que desarrollaban aquí, ni si los accionistas de esas sociedades eran efectivamente extranjeros, ni si podía haber motivos genuinos y no fraudulentos para haberse constituido en el extranjero. Nada de eso inmutó al intérprete que arremetió ciegamente contra la ley establecida.

Un simple ejemplo demostrará porqué es artificial el sometimiento a la ley argentina a ciertas sociedades cuya sumisión a la ley extranjera es natural y dista de tener ánimo fraudulento.

Supongamos que tres individuos ingleses, que residen en Inglaterra, deciden asociarse para invertir en sociedades argentinas que se dedican a la explotación agropecuaria. Prevén también que podrían invertir en otras sociedades de ese tipo en otros países de Latinoamérica, pero luego de probar suerte en Argentina.

Nada más natural para ellos que hacer una sociedad en Inglaterra, (o en alguna otra jurisdicción que su abogado inglés conozca y considere conveniente desde el punto de vista societario) pues la ley bajo la que se asocien regirá las relaciones entre los socios, la vida societaria, y las relaciones con terceros.

El plan de los inversores ingleses es, luego de formada la sociedad, designar a uno de ellos como presidente y representante para que con la asistencia del letrado inglés busque sociedades en Argentina para invertir. Pero el plan comienza a frustrarse no bien el abogado inglés contacta a su colega argentino. Este le informa que a raíz de la Resolución 7/2003 de la IGJ sus clientes tendrán que venir a asociarse a Argentina pues la sociedad inglesa que pensaban formar no podrá cumplir con los requisitos dispuestos por dicha resolución.

El abogado inglés argumenta que no tiene sentido que sus clientes, que son ingleses y que residen en Inglaterra, deban someter sus relaciones y con los terceros a una ley que no conocen. Que es conciente que al comprar acciones de sociedades argentinas esa ley se aplicará al capital que destinen a su inversión pero que no comprende porqué además la ley argentina debe estirarse hasta alcanzar a sus británicos clientes.

El abogado argentino entonces le dice, algo avergonzado, que no encuentra otra solución salvo inscribir la sociedad en alguna provincia y no en la Ciudad de Buenos Aires. Claro que esta alternativa podría ser temporaria únicamente porque ya hay proyectos legislativos que extienden la jurisdicción de la IGJ a nivel nacional.

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Ante el silencio del abogado inglés, el argentino argumenta que quizás con una aprobación especial de la IGJ los clientes ingleses puedan formar su sociedad inversora en el exterior, dando cumplimiento a la Resolución 22/2004 IGJ. Explica, el letrado argentino, que si bien esta resolución está hecha para grupos de sociedades, si los accionistas ingleses describen los otros negocios y activos que tienen en Inglaterra y declaran que la sociedad formada es solo un vehículo, la IGJ quizás los inscriba. Pero el abogado inglés preguntaría entonces para qué quiere saber la IGJ sobre los otros negocios de sus clientes. A lo cual el abogado argentino deberá responderle que es para extenderles la responsabilidad a sus clientes en el caso de que la ley argentina lo permita.1

Es difícil creer que la conversación entre colegas continuaría después de las explicaciones del abogado argentino sobre su hospitalaria legislación.

2. Las amenazas vertidas

Como ya anticipamos, los inversores extranjeros encontrarán que no solamente se les quiere aplicar la ley argentina, cuando ellos elegirían no someterse a ella, sino que se les anticipa una interpretación de dicha ley realmente amenazadora.

El Dr. Nissen considera que ni las sociedades de cómodo ni aquellas que han sido infra-capitalizadas debieran gozar del beneficio de la responsabilidad limitada. Esto es particularmente preocupante para las sociedades extranjeras que quisieran acotar su exposición en Argentina actuando como suelen hacerlo alrededor del mundo.

Las amenazas vertidas, como podrá apreciarse, no solamente son dirigidas a extranjeros sino también a argentinos que perderán la confianza de que al emprender un negocio a través de una sociedad de responsabilidad limitada el resto de su patrimonio se encuentra a salvo.

(i) Las llamadas sociedades de cómodo2 \son típicamente utilizadas por los inversores internacionales que suelen crear subsidiarias especiales para dirigir sus inversiones a un país. Estas sociedades, aunque consten del mínimo exigido de dos socios, responden realmente a una sola voluntad3. Las razones para organizar así las inversiones son varias, entre las que está sin duda la de limitar el capital dedicado a una inversión en particular.

A poco de dictar la Resolución 7, el Dr. Nissen se dió cuenta de que la misma contradecía la práctica generalizada a la que nos hemos referido, al exigir que la sociedad que invirtiera en Argentina debía haber desarrollado ya otras actividades fuera del país. Entonces la IGJ dictó la Resolución 22/2004 que permite a los grupos multinacionales registrar sus subsidiarias especiales, a las que llama vehículos, con tal de que registren también a sus conductores pues el Inspector considera que en estos casos es clara la posibilidad de la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades interpuestas y la imputación de su actuación al titular o titulares finales de la empresa de grupo 4. Por ello considera que se deben requerir en tutela de los derechos de terceros, recaudos de publicidad de esta modalidad operativa, que se correspondan con la realidad económica y sus eventuales consecuencias, ya que de otro modo las responsabilidades que pudieran derivarse serían irrealizables en concreto. El Dr. Nissen no oculta su desprecio por los vehículos al afirmar en el Considerando 3 de la misma resolución que su propia denominación está en pugna con el concepto de sociedad como un ente independiente.5

3 . Ver el reciente fallo de la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, de fecha 3/5/2005, en autos “Fracchia Raymond SRL”. En este fallo la Cámara apoya la impugnación de la IGJ a una sociedad con un socio en el 99,99% y otro con el 0,01% por considerarla carente del elemento esencial de la pluralidad de socios. El fallo acepta que está contra la costumbre pero argumenta que la costumbre de hacer sociedades con estas características es “contra legem”.

4 . Ver también el Considerando 11 de la Resolución IGJ 22/2004

5 . Ver también Considerando 7 donde Nissen dice que “...resulta necesario establecer previsiones que permitan la individualización de los accionistas de la sociedad matriz, con el objeto de atender a los derechos de acreedores locales frente a eventuales responsabilidades que pudieren alcanzar a aquellos por la actuación en territorio argentino de la sucursal o representación o de la sociedad participada.”

1 . Ver considerando 11 de la Resolución IGJ 22/2004

2 . Ver Sociedades de Cómodo de Ricardo V. Seeber y Casiana Silveyra Perdriel en el Suplemento La Ley de diciembre de 2004, ps 146 y ss.

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Cabe tener presente que la Resolución 22/2004 no ha sido suficiente para que puedan registrar sus inversiones los importantes fondos de inversión internacional administrados por entidades profesionales, a través de los cuales se canaliza un caudal significativo de las inversiones en todo el mundo. En estos casos, la IGJ exige no solamente conocer al conductor de la entidad administradora sino aquellos de todos los inversores del fondo, cuyos datos los administradores no pueden dar sin su consentimiento, en ausencia de un requerimiento judicial.

(ii) A través de la Resolución 9/2004 la IGJ exige que las sociedades tengan al inicio un capital adecuado para su objeto. Como nadie puede saber ex ante cual es el capital necesario para una actividad que no se conoce en su magnitud, ni en cuanto al éxito comercial que tendrá, ni en qué medida será financiable con préstamos, el deber impuesto se torna de cumplimiento imposible. Pero aún así, ese deber abstracto es capaz de servir como base para una condena futura en caso de falencia.

Es obvio, además, que el deber de la capitalización adecuada para una actividad que no se conoce no solamente es imposible de cumplir sino también de controlar, pues ¿Cómo va la IGJ a verificar la suficiencia del capital con la sola enunciación de un objeto social, por definido que sea? 6

3. Fallas lógicas

Los inversores, de cualquier nacionalidad, no simpatizan con decisiones gubernamentales caprichosas. Tal es el caso del ataque lanzado por la IGJ, a través de resoluciones particulares, contra las sociedades locales que cuentan con un socio principal y con otro minoritario que detenta solamente un porcentaje mínimo de acciones, tan comunes en la práctica local.7

La IGJ ha exigido recientemente a algunas sociedades, aunque no a todas, como nos consta, que el porcentaje del socio minoritario se eleve a algún porcentaje indefinido que supere el 1%. El requerimiento suena particularmente ridículo cuando el socio minoritario es a su vez parte del mismo grupo empresario que el mayoritario (como en el caso de Coca Cola FEMSA)8, pues en definitiva ¿Qué importa la proporción de cada accionista si ambos están sujetos a control común?

4. Fundamentos endebles

El Inspector probó otros fundamentos en la Resolución 2/2005 para continuar con su cruzada contra las sociedades extranjeras. En esa norma arremetió contra las sociedades off-shore argumentando que si las mismas no pueden actuar en sus países de origen tampoco debieran poder hacerlo en el nuestro.9

El Inspector parece asumir que a las sociedades off-shore no las dejan actuar en sus países de origen porque tienen algún carácter indeseable de por sí, cuando en realidad lo que ocurre es que dichos países las tratan impositivamente de una manera si hacen negocios en el país y de otra si los hacen fuera de él.

El razonamiento que hace el Dr. Nissen sobre la falta de capacidad de las sociedades off-shore para actuar en nuestro país porque no la tienen para hacerlo en el propio, es formalista y no va al fondo de la cuestión que es la diferencia impositiva señalada.

7 . Ver fallo Fracchia SRL, citado más arriba.

8 . Ver “La Pluralidad de Socios en las Sociedades Comerciales” de Hugo A Aguirre en el Suplemento Especial de La Ley de Diciembre de 2004, ps 3 y ss y “La Pluralidad Efectiva de Socios según la Jurisprudencia de la Inspección General de Justicia” de Leandro Caputo en el mismo Suplemento, ps 37 y ss.

9 . Ver Considerando 5 de la Resolución.

6 . Ver Consideraciones Acerca del Control Registral de la Infracapitalización Originaria” de María Gabriela Grigioni, en el Suplemento Especial de La Ley de Diciembre de 2004, ps 72 y ss.; ver también en el mismo Suplemente en ps 107 y ss “Algunas Consideraciones sobre el Objeto Social y la Resolución 9/2004 de la Inspección General de Justicia” de Martín Paolantonio. Es muy útil la distinción que hacen de objeto y actividad los autores Javier Petrantonio y Laura Lavia Haidemperghier en su artículo “Control Registral de la Insuficiencia del Capital Social en el mismo Suplemento, p. 113.

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El Dr. Nissen afirma además que las sociedades off-shore carecen de cualquier utilidad para una economía real de inversión10. Lo dicho es una afirmación infundada pues una proporción enorme, sino mayoritaria, de los negocios internacionales de las últimas décadas se ha instrumentado a través de esas sociedades hoy proscriptas. Incluso innumerables financiamientos de proyectos en Argentina se han obtenido gracias a que los prestamistas pudieron interponer una sociedad de esas características en una jurisdicción en la que confiaban más que en la argentina.

5. Poca practicidad

En la Resolución IGJ 3/2005, el Inspector encuentra nuevas fuerzas en el requisito de nominatividad de acciones al que están sujetas las sociedades argentinas. Razona el Dr. Nissen que si los accionistas de sociedades argentinas deben en todo momento estar identificados también deberían hacerlo los de las extranjeras que aquí se registren11. Pero como el Dr. Nissen por el momento no puede legislar en el extranjero exige acá una serie de informaciones que casi identifican a los accionistas en el momento oportuno pero no llegan a hacerlo del todo. La información será siempre incompleta y tardía si las acciones de la sociedad que aquí se registra, o las de sus accionistas, son al portador o si, siendo nominativas, no hay una obligación internacional de colaborar con nuestra justicia. De manera tal que lo

coherente hubiera sido legislar que aquí no se pueden registrar sociedades con acciones al portador (ni con accionistas que a su vez tengan acciones al portador) ni sociedades de países que no colaboren con la justicia argentina en caso de tener que averiguar la identidad de los accionistas en un determinado momento. Lo que ha hecho en cambio el Inspector es crear una serie de trámites gravosos para los particulares, de escasa utilidad para la IGJ12.

6. La inseguridad jurídica aumentada

En un país como el nuestro, que tiene una tristemente sólida tradición de inseguridad jurídica, no es bienvenido el aporte que hace el Dr. Nissen. No me refiero a sus opiniones doctrinarias, sino a su reciente actividad legislativa desde la IGJ que ha contribuido con ese defecto nacional de la siguiente manera:

(i) inversores extranjeros que actuaban en Argentina válidamente desde hace años, décadas, y quizás hasta más de un siglo, de golpe se vieron objetados. La objeción de la IGJ no es menor, pues mientras dura les impide ejercer sus derechos, los fuerza a reconvertir su sociedad en una argentina o los amenaza con desregistrarlos a pesar de que ellos nada malo hicieron en el pasado y a pesar de que ni siquiera la ley de fondo cambió.

(ii) El hecho de que sea el Inspector General de Justicia, con jurisdicción en la Ciudad de Buenos Aires, quien cambie la Ley de Sociedades y genere una revolución legislativa sin que los legisladores nacionales se inmuten deja ver demasiado crudamente un desorden institucional.

(iii) La legislación del Dr. Nissen va evolucionando, cambia, incorpora argumentos, ataca nuevos tipos de sociedades extranjeras, todo ello sin preaviso ni consulta, y a una velocidad que no permite ni siquiera conocer la nueva ley.

(iv) Dado que las nuevas normas tienen imprecisiones y lagunas13, es imposible darle a un inversor una descripción cerrada de la nueva ley y todo

10 . Ver Considerando 19. Ver también en el Considerando 7 los siguientes conceptos “...las estructuras societarias “off shore” constituyen, generalmente, instrumentos destinados a violar la ley, el orden público, la buena fe o los derechos de terceros o encubren la consecución de fines extrasocietarios, nada de lo cual debe ser tolerado por este organismo...” Y mas adelante en el Considerando 14 al referirse a la actuación de esas sociedades como “... uno de los principales bolsones de delito económico, corrupción e impunidad, con fatales y deletéreos efectos sobre la vida social y la confianza en el Derecho, la Justicia y las instituciones del Estado.”

11 . Ver Considerando 8 de la Resolución IGJ 3/2005.

12 . Ver artículos 3° y 5° de la Resolución IGJ 3/2005.

13 . Por ejemplo, si un grupo societario cumple con la Resolución 22/2004 y registra un vehículo y sus controlantes, ¿puede vender luego el vehículo? ¿habrá que notificar a la IGJ? ¿podrá continuar inscripto el vehículo después de la transferencia? ¿será responsable el conductor si nada notifica? ¿responsable de qué?

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termina en presentaciones sujetas a la discreción de la IGJ cuyo margen de acción ha crecido con cada nueva norma.

(v) El Dr. Nissen ha invitado a las demás provincias a sumarse a su legislación, ha invitado al Congreso de la Nación a darle poderes nacionales y ha multado y perseguido a inversores que escaparon de su jurisdicción para ir a otras provinciales.

(vi) La incertidumbre sobre el nuevo derecho societario no terminará con el descanso que se tome el Dr. Nissen. Falta aún el análisis jurisprudencial de su obra, que durará los años por venir.

¿Puede hablarse de seguridad jurídica en esta situación? ¿Se conoce el derecho societario hoy, como se conocía antes de la asunción del Dr. Nissen?

7. El tiempo y el esfuerzo perdidos

Un inversor extranjero bajo las nuevas normas tiene que presentar a la IGJ una enorme cantidad de información, inicial y periódica, que antes no presentaba; tiene que mudar su sociedad de jurisdicción, si la prevista o inscripta no calza en las normas frescas del Inspector; debe acompañar información de otras sociedades y de otros accionistas cambiantes a quienes se ve obligado a pedirles su consentimiento; hay que presentar balances, dictámenes contables y legales; pedir certificaciones y traducciones; mantener reuniones con funcionarios de la IGJ; presentar notas; y hasta cruzar los dedos a la espera de que las incertidumbres se aclaren favorablemente. Y si el interesado decidiera impugnar las normas de Nissen ante los estrados judiciales, sumará escritos, pruebas y sentencias a los esfuerzos y a los tiempos ya perdidos.

Es indudable que el costo y el tiempo necesarios para invertir en Argentina se han incrementado, sin que los beneficios se inmuten. ¿Porqué tenemos entonces dudas sobre el impacto negativo de las resoluciones de Nissen sobre los inversores genuinos?

8. Nadando contra la corriente Es sabido que las empresas multinacionales y los fondos de inversión,

que generan la mayor proporción de inversiones en nuestro país, como en los demás, actúan a través de sociedades especiales que crean para cada inversión. Esas sociedades especiales las constituyen en su país de origen o en otras jurisdicciones que conocen y confían y en las que generalmente se les da un tratamiento impositivo previsible y conveniente. Las crean no solamente para llevar un mejor orden administrativo y contable sino para asegurarse que el capital que destinan a un proyecto determinado está limitado y que no están exponiendo en cada nueva empresa a las demás.

Esta es la práctica comercial internacional que el Dr. Nissen ha resuelto contradecir desde su oficina en la ciudad de Buenos Aires.

¿Puede tener éxito? Claro que no. La práctica continuará inmutable. Lo único que ocurrirá es que a la Argentina llegarán menos inversiones.

9. La dirección del progreso

Hay países como Irlanda, España, Uruguay, las Islas Caimán, Liechtenstein, Luxemburgo, Holanda, y estados como Delaware, en los Estados Unidos de América, que han elegido volver atractivas sus jurisdicciones para que las elijan los empresarios. Dando libertad contractual y seguridad jurídica e impositiva, han logrado que muchos negocios internacionales se centren allí, generando trabajo y recursos en esos países o estados.

Por su parte, Australia, Nueva Zelanda, Corea y China han iniciado procesos de consultas con fondos inversores internacionales para desarrollar legislación, similar a la de los limited partnerships anglosajones, a fin de ofrecer estructuras legales similares a los que acostumbran usar esas entidades.14

14 . Ver el artículo “Venturing Abroad” de Andrew Cooke en el número de abril, 2005 de la revista “International Bar News” de la International Bar Association.

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15 . Su prédica contra las sociedades de cómodo ya ha encontrado apoyo jurisprudencial en el caso Fracchia SRL, antes citado.

16 . Ver el ilustrativo artículo de Julio César Rivera “Las Sociedades como Instrumento para el Fracccionamiento del Patrimonio” en el Suplemento de La Ley cit. Ps 117 y ss.

La Argentina nada de esto hizo en los últimos años, durante los cuales mantuvo intacta una legislación societaria obsoleta, tan poco atractiva que hasta los argentinos la evitaron.

El Dr. Nissen, en lugar de venir a corregir ese error, lo está agravando15. Con sus amenazas de extensión de responsabilidad16, con la creación de deberes imposibles de cumplir, con el aumento de la inseguridad jurídica y de los costos argentinos está agregando razones para escapar de esta jurisdicción, a la que se podrá forzar solamente a unos pocos.

No alcanza para justificar sus resoluciones la tan publicitada lucha contra el crimen y la evasión. Esta debe darse con medios más sofisticados e inteligentes. Con filtros que dejen pasar las inversiones que hacen falta, y no con soluciones propias de un Herodes moderno.

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REFLEXIONES SOBRE LA RECAUDACIÓN Y LA EVASIÓN TRIBUTARIA A RAÍZ DE LOS PLANES ANTI-EVASION

por Alberto Tarsitano

El señor Administrador Federal de Ingresos Públicos, Dr. Alberto Abad, es un buen lector. Suele referirse al sociólogo Zygmunt Bauman, autor del libro La Modernidad Líquida para explicar su estrategia de administración. Encuentra allí una buena metáfora, porque la naturaleza del mundo posmoderno tiende a la informidad y se transforma constantemente. La fluidez es su atributo propio. Este cambio fundamental conduce a repensar conceptos edificados en las estructuras sólidas que empezaron a disolverse hacia fines del siglo pasado. Entre ellas, el rol del Estado como articulador de los intereses públicos y privados, su desplazamiento, o incluso su ausencia. Bajo otra mirada, el paralelo parece más concreto: el incumplimiento tributario tiene las características de lo líquido. Se mueve, se evapora, se derrama, se adapta a formas que lo contienen, se filtra, se desplaza. Por ello es necesario adecuar las herramientas de gestión y, en ese contexto, adaptar las leyes a la nueva realidad, facilitando los procedimientos para actuar sobre las causas de la evasión, aumentar la percepción del riesgo al castigo y persuadir al cumplimiento espontáneo. Sobre estas coordenadas y con la legitimidad que le otorga el incremento de la recaudación y el conocimiento de esa realidad cambiante, la AFIP ha diseñado los denominados Planes Antievasión I y II, que produjeron y propician acciones administrativas y modificaciones a las leyes procesales y penal tributaria.

La Argentina viene dando pasos consistentes para instalar la lucha contra la evasión como política de Estado y crear una administración fiscal profesional, decente, capaz de protagonizarla. Desde que el fenómeno es muy complejo, es cierto que se necesita tiempo y ejemplos para generar conductas que inspiren respeto por la ley antes que temor por la sanción que produce su quiebre. Es apropiado, entonces, el lema por una nueva cultura tributaria que usa la AFIP, como también valiosa la campaña que promueve sobre educación tributaria en niños y jóvenes de edad escolar.

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Sin embargo, aún en este contexto es nuestro deber, como abogados, señalar cuando la función recaudadora desborda el límite que impone la igualdad de las partes de una relación, que en tanto jurídica, no admite más poder que aquel que queda sellado con la norma que crea el impuesto. Y denunciar cuando se rebasa la competencia propia para direccionar la ley con un sentido funcional al sólo interés de la obtención de ingresos fiscales, en particular cuando ello colisiona con el interés particular de los contribuyentes.

Con esa intención se formulan las reflexiones que siguen.

1. Nuestro primer señalamiento es que pese a la denominación de planes antievasión estamos en presencia, para designarlos según su sustancia, de planes de recaudación. En efecto, es inexacto designar como medidas antievasión a muchas de las contempladas en los planes que integran la estrategia de la AFIP, porque sólo una parte menor de ellas propenden a prevenir la transgresión deliberada de la ley. No es igual combatir el quiebre ardidoso de la ley que disponer los procedimientos que le aseguren al fisco una regular u oportuna percepción de la renta pública. Aun cuando se comparta el objetivo, la génesis de la propuesta marca cierto déficit institucional, ya que difícilmente pueda garantizar un equilibrio alterado por la forma como se originan las normas. Si quien ejerce un poder que nace de la ley tiene el poder de crear la ley, siempre arrastra la sospecha de moldearla según la propia comodidad, donde el interés fiscal, entendido como sinónimo de interés general, puede ser confundido con el interés de la Administración tributaria. Sea por ausencia, desinterés o condescendencia del Congreso, lo cierto es que la AFIP no promete actos de recaudación propios de su función, sino que incursiona en aguas ajenas, en particular cuando invade el ámbito de la reserva legal y propone cambios en la política represiva. O procura reformas en el diseño del derecho procedimental que, por su naturaleza instrumental, está al servicio del derecho tributario material que no reconoce la prevalencia del Estado sobre el contribuyente. El alto nivel de concreción legislativa de las propuestas de la AFIP desdibuja la división de poderes, y esta observación conlleva un desequilibrio que trasciende el acierto o error de los instrumentos propuestos.

2. Quizá, el repaso de las medidas propuestas, actualmente bajo tratamiento por el Congreso, ayude a entender el sentido de lo que se intenta transmitir. Mediante la modificación a la Ley 11.683 de procedimientos tributarios, por medio del Plan antievasión II, se procura:

a) La creación de un régimen de control inmediato de la facturación de los comercios a los consumidores, mediante la figura del agente fiscalizador encubierto, con facultades para simular la compra de mercadería para detectar la omisión de dar factura.

b) La facultad para intervenir y decomisar mercadería que no cuente con documentación que la respalde.

c) La adopción del domicilio fiscal electrónico, con validez para recibir la notificación de todo acto administrativo.

d) La habilitación del domicilio fiscal presunto sobre datos aportados por terceros.

e) La responsabilidad patrimonial solidaria de los socios de sociedades irregulares o de hecho.

f) La responsabilidad solidaria de los síndicos por créditos fiscales no verificados.

g) Eliminación del proceso de determinación de oficio para los agentes de retención y percepción que hubieren retenido o percibido.

h) Ampliación de la compensación de oficio a todos los responsables tributarios.

i) La regulación legal del régimen de consulta vinculante, con la posibilidad de su arancelamiento.

j) La asimilación del cumplimiento defectuoso a incumplimiento de los deberes de colaboración, y aumento de la sanción de multa aplicables sin necesidad de requerimiento previo.

k) La incorporación de nuevas causales de suspensión e interrupción de la prescripción a favor del fisco para determinar el impuesto y aplicar sanciones.

l) La autorización a la transferencia inmediata de los fondos embargados a las cuentas judiciales.

m) La extensión a terceros depositarios de la responsabilidad solidaria de las entidades financieras por embargos mal levantados.

n) Modificaciones al procedimiento ante el Tribunal Fiscal de la Nación,

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a lo que se agrega que a principios de año se aumentó la tasa de actuaciones ante este organismo, llevándola al 2,50% del valor económico discutido, incluida multas, y haciéndola efectiva desde el comienzo de las actuaciones.

Las medidas precedentes se complementan con acciones en materia de control aduanero, control de los aportes de la seguridad social y acciones contra el trabajo informal, incluido un nuevo régimen para trabajadores del servicio doméstico permitiendo deducir el sueldo pagado como gasto en el impuesto a las ganancias.

3. A su turno, este nuevo plan en tratamiento es la continuación de uno anterior que implicó la modificación de las leyes, denominado Plan antievasión I, y cuyos lineamientos, concretados en la ley, son los siguientes:

a) Utilización de precio de venta de commodities al valor de mercado a la fecha de embarque, como acción para evitar subfacturaciones en la triangulación de operaciones (art. 18, inc. c), Ley 11.683).

b) Consideración como incrementos patrimoniales no justificados de los fondos provenientes de paraísos fiscales (artículo incorporado a continuación del artículo 18, Ley 11.683).

c) Incremento de las sanciones vinculadas al sistema informativo de operaciones internacionales (art. 39, Ley 11.683).

d) Nuevas presunciones de renta por incumplimiento a los deberes de información de operadores internacionales (artículo incorporado a continuación del artículo 18, Ley 11.683).

e) Incorporación de diversas presunciones de renta imponible referidas a: 1. personal no declarado; 2. información satelital sobre niveles de producción agropecuaria; 3. depósitos bancarios no declarados (artículo 18, inciso c), Ley 11.683)

f) Reformulación del régimen del monotributo.g) Creación de la asociación ilícita tributaria, incluyendo a los que brinden

apoyo intelectual para la comisión de evasión fiscal (Ley 25.874)h) Identificación de las empresas de origen extranjero que actúen

mediante apoderados y representantes, mediante el control de operaciones financieras y patrimoniales.

i) Consulta obligatoria vía Internet para verificar que las facturas recibidas correspondan a contribuyentes habilitados (artículo 33 continuación, Ley 11.683).

j) Responsabilidad solidaria del receptor de facturas apócrifas por el impuesto omitido (artículo 8°, inciso h) de la Ley 11.683).

k) Mayores requisitos para la inscripción en el IVAl) Mayores sanciones por incumplimientos del régimen informativo sobre

precios de transferencia (artículo 35 continuación, Ley 11.683).

4. Como puede advertirse, las medidas precedentes poseen distinta naturaleza y alcance, aunque todas pretenden tener efectos sobre la recaudación. Ello se explica por la tutela privilegiada que recibe la renta pública, \consagrada a través de una serie de potestades extraordinarias del fisco en el plano procesal y administrativo. Como decía Carnelutti: el Estado es un acreedor que no puede esperar. Por ello, el interés fiscal descansa en un conjunto prerrogativas que le brindan una protección singular. Desfilan allí la imposición de deberes de colaboración, las presunciones, la tutela del crédito, la vigencia del solve et repete, la imposibilidad de compensar créditos y deudas, las tasas de intereses exorbitantes, la restricción de las defensas en los juicios ejecutivos, y otras que harían empalidecer la igualdad que se consagra desde los textos constitucionales si el derecho al crédito del Estado fuera concebido como el de un acreedor común. Los planes antievasión materializan muchas prerrogativas asociadas a esta versión del derecho urgente. Quizá, por su origen, exista una comprensible deformación profesional, ya que la misión de la AFIP es recaudar. No debiera suceder lo mismo con los verdaderos encargados de gestar la legislación administrativa, procesal o penal. Subyace en estos procederes la confusión entre el interés fiscal y el interés recaudatorio. El interés fiscal tutelado por la norma tributaria sustantiva (la que crea el impuesto) no es sólo obtener la recaudación necesaria para asegurar la regular prestación de los servicios públicos. Es algo más: capturar la capacidad contributiva, que es la causa de la recaudación. La noción de capacidad contributiva brinda una expresión más equilibrada de la relación entre el Estado y el contribuyente, porque así como sirve para legitimar el poder de imposición, también opera como límite a dicho poder. El rol esencial que desarrolla el principio de capacidad contributiva en el derecho tributario puede arrojar una visión conciliadora

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de las prerrogativas del fisco y las garantías del contribuyente, y con ello una versión más actual y neutral de la función de recaudación encargada a la AFIP.

Las consideraciones precedentes nos llevan, ahora, a formular ciertas reflexiones sobre el régimen penal tributario.

5. Cuando se introduce a principios de los noventa la criminalización de las infracciones tributarias (Ley 23.771), se tuvo que sortear una antigua disputa sobre la existencia de condiciones institucionales adecuadas para un manejo eficiente y neutral de la ley penal. A quince años de su primera sanción, la ley penal tributaria no logró revertir la evasión fiscal. Sería injusto, de todos modos, cargar sobre la ley la expectativa de que ella, por sí misma, pudiera modificar un fenómeno cuya dimensión social obedece a complejas causas y factores de predisposición múltiples, entre los que se cuentan las recurrentes crisis económicas, la impericia en el manejo del gasto público y la corrupción. Estas circunstancias explican -aunque no justifican- que nuestro país contemple la evasión tributaria desde la indulgencia, el desinterés o la permisividad social. Puede existir en esto cierta ambivalencia. De un lado, el combate contra la evasión tributaria constituye una condición necesaria para brindar transparencia a los mercados, dotándolos de igualdad de oportunidades y sana competencia. De otro, existe falta de confianza en las instituciones encargadas de aplicar la ley penal tributaria, incluida la AFIP, que actúa promoviendo el proceso con la denuncia. A pesar de que la ley penal no está concebida para zanjar los conflictos que surgen de la difícil interpretación de la ley tributaria, son demasiadas las causas que se inician por tal razón. Desde que nadie quiere verse involucrado en un proceso penal, la huida del proceso por el pago, aun el que ampara la pretensión más dudosa (posibilidad que existe en la evasión simple), ha levantado la sospecha de que la denuncia penal se emplee con un sentido recaudador antes que punitivo.

6. El argumento es contestado desde la AFIP con la explicación de que la denuncia automática es una consecuencia que le impone la deficiente redacción de la norma. Así, bajo la interpretación que ella le asigna al

artículo 19 de la Ley 24.769, considera que está obligada a denunciar siempre que detecte una omisión de impuesto superior a $1.000.000 (evasión agravada) y, por otra parte, se vuelve muy estricto el margen de ponderación en las omisiones menores a dicho monto (evasión simple). Con ello se ha objetivado el delito y los resultados no podrían ser peores: la Argentina tiene el récord mundial de denuncias que no terminan en condena. Pero en el camino queda el desgaste de recursos escasos que merecen mejor destino: las energías y el tiempo de funcionarios administrativos, fiscales y jueces. Y ni que hablar de la aflicción que representa para el imputado el proceso, en particular si por tratarse de una hipótesis de evasión agravada peligra su libertad personal. La desproporción de la denuncia automática intenta ser superada con una modificación de la Ley 24.769, por la cual la AFIP, luego de la determinación de oficio, derivará las actuaciones a los fiscales para que sean estos los encargados de decidir si se practica o no la denuncia penal. No es una buena solución, porque persiste la inercia de llevar la cuestión al fuero penal, en lugar de evaluar si en verdad se encuentran reunidos los presupuestos de la conducta punible.

7. La exposición a situaciones tan disvaliosas hace que la seguridad jurídica deje de ser una noción abstracta para los agentes económicos. Y cuando se habla de seguridad jurídica no importa sólo el diseño teórico de los derechos y garantías, sino el comportamiento práctico de aquellos llamados a concretarlos: administraciones fiscales neutrales y jueces preparados profesionalmente para entender la compleja dialéctica que vincula al hecho imponible con el hecho punible. La creación por Ley 25.292 del fuero penal tributario ha constituido una mejora notoria en este terreno.

8. En forma paralela con el cauce sancionatorio, debe recordarse que la determinación de oficio puede originar una impugnación ante el Tribunal Fiscal. Al mismo tiempo, si se produce la denuncia penal, el juez penal determinará la existencia o no del delito. Existen, pues, dos procesos que corren en simultáneo. La ley penal tributaria sólo ha previsto que en la vía administrativa queda en suspenso la aplicación de sanciones, lo que significa que en principio existe una prejudicialidad penal sólo en materia sancionatoria. ¿Pero qué sucede si el juez penal considera que no hay

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delito porque no corresponde el pago del impuesto, mientras que otro tribunal decide el punto de manera diferente? Es el argumento que utilizó el Tribunal Oral en lo Penal Económico No 1,.en la causa E.E. s/Leyes 23.771 y 24.769, fallada el 15/08/04. La ley ha omitido tratar la cuestión, que debe ser resuelta recurriendo a los principios generales del derecho. Aún así, la cuestión se presenta controvertida. El Tribunal Fiscal ha decidido que la sentencia penal no lo obliga, y que sólo tiene valor en cuanto a la prueba de los hechos, mas no se siente obligado por las consecuencias fiscales que se extraen de tales hechos. Estos precedentes no son suficientes, empero, para establecer un rumbo definitivo en la materia y se advierte la necesidad de conciliar de manera más eficiente los efectos disvaliosos de dos posibles sentencias contradictorias. Vinculado al paralelismo de los procesos, existe la posibilidad de la doble condena sobre una misma conducta, cuestión que la doctrina ha intentado resolver, a favor y en contra del ne bis in idem, con argumentos que todavía no han sido receptados por la jurisprudencia.

9. El régimen sancionador federal contempla delitos e infracciones. Entre las infracciones se cuentan las de carácter doloso y las simplemente culposas. En términos generales, la evasión fiscal es considerada una infracción tributaria sancionada con pena de multa (defraudación fiscal según la terminología de la Ley 11.683) y, bajo ciertas circunstancias agravadas, un delito fiscal sancionado con pena de prisión. No existe diferenciación en la naturaleza de las penas de multa y prisión: ambas tienen carácter penal. La diferencia entre infracciones y delitos radica en el tipo de pena y en los procedimientos para hacerla efectiva. La pena de prisión es aplicable por los jueces ordinarios, mientras que las sanciones administrativas (multas) son aplicadas por los órganos recaudadores (aunque revisables judicialmente). Esta distinción –y concurrencia- entre infracciones y delitos es común, por ejemplo, a los ordenamientos de España; Brasil; México, Uruguay, y Chile. Existe, entonces, una identidad sustancial entre la infracción denominada defraudación fiscal (46 de la Ley 11.683) y el delito de evasión fiscal (artículo 1 y 2 de la Ley 24.769). Ambos, infracción y delito, protegen un mismo bien jurídico, que es la integridad del patrimonio del Estado conformado por la regular percepción de los impuestos nacionales.

10. El delito fiscal de evasión es un delito de resultado, doloso. Requiere daño y engaño. Alcanza con el dolo eventual. No existe el delito de evasión como delito de peligro, que estaba contemplado en la anterior ley penal tributaria (Ley 23.771) y que fue eliminado de la actual (Ley 24.769). La intención de evadir es necesaria para configurar la defraudación fiscal (infracción) como la evasión fiscal (delito). Esa intención, subjetiva, se revela objetivamente por hechos externos que demuestran efectivamente que ha habido ocultación, o engaño. Incluso alguna jurisprudencia ha agregado la exigencia de que esas maniobras omisivas o comisivas tengan cierta idoneidad para producir el engaño en las autoridades fiscales.

11. La ley de procedimientos fiscales (Ley 11.683) ha contemplado una serie de presunciones iuris tantum que demuestran la intención de evadir. Estas figuras no constituyen tipos específicos, sino que presentan hechos que acreditan, salvo prueba en contrario, el dolo del contribuyente (artículo 47). Si bien estas presunciones están previstas en la ley procesal para la consideración de la evasión fiscal sancionada con pena de multa, nada impide que ellas también se apliquen al delito fiscal previsto en la ley penal fiscal (Ley 24.769).

Estas presunciones son:

a) grave discordancia entre libros y demás registraciones y declaraciones juradas.

b) registraciones inexactas que incidan gravemente en la determinación del tributo.

c) inexactitud de declaraciones con origen en manifiesta disconformidad legal.

d) no llevar libros contables o registraciones frente a operaciones de magnitud.

e) hacer valer formas jurídicas inadecuadas, siempre que por ese medio pretenda ocultarse la realidad económica del acto.

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Esta última presunción reviste particular importancia por la influencia que proyecta sobre los esquemas de planificación fiscal. En el plano tributario, la tensión entre forma y contenido ha intentado ser resuelta mediante la recalificación de las formas jurídicas que se consideran inadecuadas (artículo 2, Ley 11.683). Así pues, una forma jurídica sin sustancia económica puede ser recalificada a los fines fiscales. Un problema pendiente, por la ausencia de pautas de orden legal o jurisprudencial, es establecer las consecuencias penales de los esquemas de planificación tributaria que utilizan construcciones jurídicas que la Administración tributaria considera inadecuadas. Establecer esas pautas será una contribución decisiva a la seguridad jurídica y puede evitar que legítimos ahorros de impuestos, o incluso conductas elusivas, sean recalificados no solamente a los efectos de obtener un mayor impuesto, sino con la intención originar el proceso penal. Sólo cuando la divergencia consciente entre medio y resultado pueda ser constatada por el desajuste notorio entre el negocio jurídico revelado con su sustancia real, y de ello se extraiga la intención de evadir el impuesto, podrá aplicar la AFIP su potestad de recaracterizar la transacción para extraer de ella consecuencias penales.

12. Una cuestión fundamental de la represión penal en materia tributaria

viene dada por la privación de la libertad en el curso del proceso penal, luego de un eventual procesamiento por el delito de evasión agravada. Repárese que la evasión agravada viene calificada en su forma más usual por el monto evadido, que en la actualidad es de $1.000.000. La falta de adecuación de este monto al volumen de los negocios genera una inequidad para contribuyentes medianos o grandes. Era mejor la solución de la ley anterior, que contemplaba una cierta proporcionalidad entre el delito con la obligación evadida. Eliminar esa proporcionalidad implica un exceso de punición, que desoye la condición subjetiva del autor y que provoca una grave tensión durante el proceso penal.

En la actualidad, es motivo de fuerte controversia jurisprudencial la cuestión de cómo debe ser interpretada la conjunción de los artículos 1, 2, 3, 280, 316, 317 y 319 del Código Procesal Penal de la Nación. Se discute si la exención de prisión y la excarcelación deben someterse a pautas rígidas,

esto es la presunción iure et de iure de que se intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones (cuando el delito no sea susceptible de condena condicional o cuando el máximo de pena conminada supere los ocho años de prisión). O si, por el contrario, debe existir una interpretación más acorde con el estado de inocencia que deja, en definitiva, la decisión en manos del juez.

La jurisprudencia mayoritaria del fuero penal económico y penal tributario -Salas A y B- entiende que el procesamiento por evasión agravada obliga al dictado de prisión preventiva. Entre estos fallos puede citarse, a modo de ejemplo, el pronunciamiento Incidente de excarcelación de H. R.G., en causa N° 58/02, caratulada R. S.A; S. S.A., E. S. S.A. s/inf. Ley 24.769, J.8, S.16, Sala B de la Cámara Nacional en lo Penal Económico, N° 53.294, orden N° 19.245, rta. el 2 de marzo de 2005. Asimismo, cabe recordar la existencia de un plenario para la materia penal aduanera que entiende como aplicable la prisión preventiva para los casos de contrabando agravado (artículos 865 y 866 del Código Aduanero, en el Plenario 95 - Recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto en el incidente de eximición de prisión a favor de Javier Guillermo Deymonaz, en causa: Poggio, Oscar Roberto y otros s/ cont.).

Recientemente, empero, la solución contraria fue adoptada por la Cámara Nacional de Casación Penal, para la materia penal tributaria. Nos referimos a la causa N° 5472, Macchieraldo, Ana María Luisa s/ recurso de casación e inconstitucionalidad, resuelta el 22/12/04 por la Sala III. Esta línea jurisprudencial se conjuga con pronunciamientos de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, a partir del dictado del fallo Barbará, R. R., rta. 10/11/03; causa No 22.822, (Sala I), y del reciente dictado de Chabán, Omar Emir s/excarcelación, Sala V , del 13/05/2005.

13. Nuestra última reflexión va dirigida a la figura del agente fiscalizador encubierto que se propone en la reforma a la Ley 11.683. Más allá de la duda que despierta la eficacia práctica de una medida destinada a comprobar un hecho puntual, no convence la simulación, por el reproche ético que conlleva la forma de captura de la información. Además se dirime en una intimidad que deja margen a la sospecha de corrupción, o de inducción

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a la falta. Repárese que la medida está dirigida al universo de pequeños comercios (con lo cual también se diluye la asimilación de figuras análogas en otros delitos) y lo que en definitiva se comprueba no es más que una mera infracción formal (no otorgar factura). Como se dijo, se ha eliminado la figura del delito de peligro en la ley penal tributaria, con la que se quita trascendencia a la comprobación, para circunscribirla al ámbito más reducido de las contravenciones sancionadas con clausura, donde ya existen otros medios para desalentar o sancionar esta clase de conductas. Se dirá que se piensa en la finalidad de prevención general. Nuestra historia demuestra que difícilmente estos sistemas se mantienen en el tiempo con la intensidad necesaria para generar la conciencia del peligro que intentan eliminar. Y, en el caso particular, será fuente de previsibles conflictos sobre las circunstancias que rodean a cada transacción. ¿Vale la pena comprometer tantos principios por tan poco?.

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LA “CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRELAS INMUNIDADES JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS

Y SUS BIENES” Y EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

por Fernando Aguilar

Sumario: 1. El arbitraje internacional y el Estado.- 2. El principio de inmunidad.- 3. El ámbito de aplicación de la Convención.- 4. Efectos de un acuerdo de arbitraje.- 5. Bienes excluidos.- 6. Medidas coercitivas anteriores y posteriores al laudo.- 7. Aplicación del derecho interno a la ejecución. 8. Controversias entre estados.- 9. Conclusión.

1. Súbitamente el foco de las publicaciones doctrinarias se ha vuelto hacia el arbitraje, tema que hasta hace poco interesaba a un escaso número de especialistas. Es que la falta de práctica del arbitraje hacía que los abogados se interesasen más por los vericuetos de los respectivos códigos procesales, que por los principios y normas de un procedimiento ignoto, poco utilizado y que, por ello, rondaba en la dimensión de lo teórico y de lo abstracto, vale decir, lo escasamente importante para quienes se encuentran sumergidos en el ejercicio diario de la profesión.

Las razones de la actual popularidad mediática del arbitraje son varias y suficientemente conocidas. A ellas se agrega que hoy el Estado Nacional es demandado en un número grande de casos, que representan cerca del 30% de los arbitrajes que actualmente tramitan ante el CIADI, un organismo creado dentro de la órbita del Banco Internacional para la Reconstrucción y Fomento (Banco Mundial) para el arreglo de disputas sobre inversión entre los estados miembros y nacionales de otros estados. Los casos pendientes suman montos que varían sustancialmente de acuerdo con la fuente de cada publicación, pero nunca son estimados en conjunto en cifras menores a decenas de miles de millones de dólares.

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Este problema, que por su magnitud afecta a la sociedad por entero excediendo el interés propio a cada demandante, naturalmente acrecienta en grado sumo la importancia actual del arbitraje. Los temas relacionados al arbitraje cobran así muchísimo interés. Dentro de la materia, resulta imperioso esclarecer en el mayor grado posible, el área de conflicto entre la jurisdicción arbitral y la estatal, o el control judicial del arbitraje. Esta zona de deslinde según la designa Jaime L. Anaya, cobra mayor relevancia debido a que no existe una ley general de arbitraje en el país. La legislación Argentina en la materia es bastante más atrasada que las leyes especiales sobre arbitraje de países próximos como lo son Bolivia, Brasil, Chile, España, México, Paraguay, y Perú, los que siguiendo una tendencia mundial ya han adaptado sus leyes según las pautas propuestas por el Proyecto de Ley Uniforme de la CNUDMI (UNCITRAL). Aquí, ninguno de los proyectos legislativos favoreciendo el arbitraje ingresados al Congreso durante la última década han logrado superar la inercia legislativa.

Recientemente un trabajo de Alberto B. Bianchi analiza en forma exhaustiva uno de los múltiples aspectos de los laudos arbitrales a través de los fallos de la Corte Suprema (CS) referidos a aquellos casos que tienen al Estado Nacional como parte en el arbitraje, considerando los criterios sustentados por la CS para justificar el control de los jueces sobre el procedimiento arbitral. Ello incide directamente en el modo como deben cumplirse las sentencias de los jueces en litigios internacionales, incluyendo los laudos arbitrales, cuando un estado es condenado a pagar sumas de dinero.

Un aspecto de la misma cuestión, la inmunidad soberana, ha sido objeto de un debate que lleva años en distintos foros internacionales, y finalmente ha quedado resuelto por la Asamblea General de las Naciones Unidas que aprobó la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, mediante su Resolución General de fecha 2 de diciembre de 2004. En el presente trabajo daremos somera noticia de sus disposiciones porque pensamos que resultan de interés a la luz de las circunstancias que actualmente enfrenta el Estado Nacional.

Cabe mencionar, sin embargo, antes de entrar de lleno en el tema, que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no cubre adecuadamente estos aspectos del arbitraje internacional, ya que en la parte correspondiente al proceso de arbitraje (Libro Sexto), es obsoleto, incompleto, y confuso. Es obsoleto porque ha quedado desplazado por la legislación que introduce el arbitraje en el sistema jurídico nacional como solución deseable, y especialmente, es anterior a la gran corriente de tratados bilaterales y multilaterales que introdujeron con jerarquía constitucional el arbitraje internacional para la solución de conflictos entre estados, entre estados y nacionales de otro país, y entre nacionales de distintos países. Es incompleto porque no soluciona los casos de mayor roce entre el arbitraje y la administración de justicia, tales como: la independencia y autonomía de la cláusula arbitral, la competencia del árbitro para decidir su propia competencia, la litis pendencia entre arbitrajes y juicios comunes, la acumulación de acciones o procesos, la acción cautelar de suspensión de procesos judiciales o arbitrales, y la participación de partes múltiples y de terceros en el arbitraje, entre otras materias igualmente importantes. Finalmente, es confuso porque no delimita claramente su ámbito de aplicación cuando existe pactado un convenio de arbitraje que exprese la renuncia de las partes a cualquier revisión del laudo por un tribunal estatal, ni limita su alcance en vista de la existencia, hoy consagrada en el mundo entero, de instituciones o centros de arbitraje, y tampoco esclarece en forma práctica y eficiente una serie de lagunas que se generan al intentar llevar a la práctica sus preceptos.

2. El principio de inmunidad de un estado frente a los tribunales de otro estado, en sus dos vertientes, a saber, (i) inmunidad de jurisdicción, e (ii) inmunidad de ejecución sobre sus bienes, es incluido en los Considerandos y en el Artículo 5 de la Convención como un principio consuetudinario de derecho internacional. La Convención viene a plasmar dicho principio procurando otorgar certeza a las relaciones entre los estados y las personas naturales o jurídicas, en miras a desarrollar el derecho internacional y armonizar las prácticas internacionales. El derecho internacional consuetudinario continuará rigiendo las cuestiones no reguladas por la Convención.

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3. La Convención se aplica a la inmunidad de jurisdicción de un Estado ante los tribunales de otro Estado, y a la inmunidad de los bienes. El ámbito de aplicación temporal se limita a los procesos incoados después de su entrada en vigencia. La entrada en vigencia está prevista para el trigésimo día en que se deposite el trigésimo instrumento de adhesión, ratificación, aprobación o aceptación (art. 30). Sin embargo, aclara su artículo 4. que ello no implica que un estado no se encuentre obligado por los principios de derecho consuetudinario internacional vigentes con anterioridad a la Convención. De manera que, si bien la Convención no tiene carácter retroactivo (artículo. 4), una regla incluida en la misma podrá ser utilizada como una prueba de la preexistencia de tales principios consuetudinarios, y de la existencia de consenso internacional al respecto. Por ello, la Convención resulta de indudable interés en las actuales circunstancias .

4. El artículo 17 consagra los efectos del sometimiento de un estado a un convenio de arbitraje. La norma establece que si un estado concierta por escrito un convenio con una persona natural o jurídica extranjera, por el cual acepta someter a un tribunal arbitral cualquier litigio originado en una transacción mercantil, ese estado no podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal competente de otro estado en ningún proceso relativo a :

a) la validez, la interpretación o la aplicación del convenio arbitral;b) el procedimiento de arbitraje, o:c) la confirmación o anulación del laudo;a menos que el convenio arbitral disponga otra cosa.

El término transacción mercantil es definido en forma amplia en la misma Convención, incluye las cuestiones relativas a las inversiones y excluye los contratos individuales de trabajo.

Naturalmente, bajo el derecho internacional no corresponde analizar si el convenio de arbitraje que tiene por efecto disolver la inmunidad de jurisdicción resulta conforme al orden jurídico del estado miembro que es parte en dicho convenio, o inclusive si el mismo resulta acorde con la

constitución nacional de dicho estado. Pero dicho ello, debe observarse que, como regla general, el sometimiento del Estado Nacional a la jurisdicción de arbitraje, inclusive ante tribunales con sede en el exterior no es inconstitucional. Al respecto dice Bianchi en el artículo antes citado nuestra legislación general permite que un asunto internacional de naturaleza patrimonial pueda ser ventilado en un arbitraje internacional. En cuanto a la revisión del laudo por la CS, señala este autor que tanto el acuerdo CIADI como los tratados bilaterales de inversión celebrados por el Estado Nacional, otorgan a los laudos efecto vinculante para las partes, y en consecuencia, no son revisables por la CS salvo supuestos expresamente previstos en ellos. Entre los casos previstos expresamente, de acuerdo con el artículo V 2. b) de la Convención de Nueva York, se incluye la inejecutabilidad del laudo cuando ha sido violado el orden público del país en el que se intenta su ejecución.

5. ¿Qué bienes de un estado se pueden embargar? La Convención prefiere enunciar aquellos bienes que gozan de protección, siendo implícito que todos los restantes pueden ser objeto de ejecución. Por ello, cabe concluir que, como principio general, los fallos podrán hacerse efectivos sobre aquellos bienes pertenecientes al estado no destinados a fines no comerciales, siempre que se encuentren en el estado del foro que emitió el fallo, y exista un nexo entre el derecho esgrimido y dicho bien.

Como regla excepcional, y salvo que medie pacto en contrario, bajo la Convención no se encuentran protegidos por inmunidad de jurisdicción los derechos de un estado relativos a bienes inmuebles situados en el territorio del estado del foro, los derechos de la propiedad industrial (artículo 14), o relativos a su participación en sociedades cuando existan socios que no sean estados u organizaciones internacionales, y la entidad tenga sus sede principal en el estado del foro, o se haya constituido con arreglo a la ley del estado del foro (artículo 15). Se exceptúan también de un modo general los derechos relativos a la explotación de buques, y transporte de cargamentos. En cambio la inmunidad rige respecto de los buques de guerra, los auxiliares, y aquellos bienes o derechos que no se encuentren destinados a fines comerciales, tales como, de manera general, los privilegios e inmunidades

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de las sedes diplomáticas, las aeronaves, y los reconocidos rationae personae (artículo 3).

6. La Convención distingue entre medidas coercitivas anteriores y posteriores al fallo. Cabe interpretar que el fallo mencionado abarca tanto las sentencias definitivas como los laudos arbitrales. El principio general es que no pueden adoptarse medidas de ejecución anteriores al fallo salvo cuando el estado haya consentido la medida, o medie acuerdo internacional, o cuando el estado haya asignado bienes para responder por la demanda, o por un acuerdo de arbitraje en un contrato escrito, (Artículo 18). En el caso de medidas posteriores al fallo, rigen iguales excepciones al principio general de inmunidad de ejecución, a las que se agrega la posibilidad de tomar medidas contra bienes que de hecho se encuentren afectados a fines comerciales, se encuentren en el territorio del estado del foro, y presenten algún nexo con la entidad contra la cual se ha incoado el proceso (Artículo 19).

Sin embargo, cabe interpretar que si los bienes se encuentran situados en el territorio de Argentina, regirán el procedimiento de ejecución las leyes del mismo estado (lex fori) y, en consecuencia, el laudo una vez reconocido tendrá la misma fuerza ejecutiva que una sentencia definitiva de un tribunal local. Sobre el tema del reconocimiento de un laudo extranjero deberá tenerse en cuenta que las disposiciones de la Convención de Nueva York de 1958, tendientes a eliminar el doble exequatur (artículos IV y V), no resultan exactamente iguales al artículo 54 (1) de la convención CIADI, ya que éste equipararía un laudo CIADI a una sentencia doméstica sin requerir un procedimiento especial de reconocimiento por parte del tribunal local. Aún así la convención CIADI establece que serán aplicables a la ejecución del laudo las normas para ejecución de sentencias existentes en el estado en que tramite la misma (Artículo 54 - 3)

7. Tomando en cuenta que la convención CIADI remite a las normas vigentes en el país en el que se ejecuta el laudo, y que éstas pueden consagrar un derecho a ejecutar bienes del Estado más amplio que el estrictamente previsto en la Convención, cabe interpretar que si las normas del foro restringen la inmunidad de ejecución poniendo al alcance de la

parte ejecutante bienes que bajo la Convención quedarían protegidos por la inmunidad, cabría interpretar que la inmunidad de la Convención no será aplicable dado que, como resultado de otro tratado o de su ordenamiento interno, o de un pacto escrito de arbitraje, el Estado Nacional ha consentido el embargo y secuestro de bienes que de otro modo se encontrarían protegidos por la inmunidad de ejecución, bajo la Convención.

En tal sentido, el artículo 22 de la ley 23.982 estableció la posibilidad de ejecutar un crédito emanado de una sentencia judicial, en la medida que no se encontrara comprendido dentro de la declaración de emergencia y consolidación de deudas efectuada por dicha ley. El artículo citado dispone que el acreedor estará legitimado para solicitar la ejecución judicial de su crédito a partir de la clausura del período de sesiones ordinario del Congreso de la Nación en el que debería haberse tratado la ley de presupuesto que contuviese el crédito presupuestario respectivo.

El fallo Pietranera, aparte de establecer que el artículo 7 de la ley 3952 en modo alguno significa una suerte de autorización al Estado para no cumplir las sentencias judiciales, exige la intimación al mismo para que éste informe el plazo para abonar la acreencia bajo apercibimiento de que, en caso de silencio o de plazo irrazonable, el juez deberá disponer el plazo de cumplimiento. De esta manera el procedimiento de ejecución de sentencias contra el Estado Nacional se encuentra regulado con criterios parcialmente distintos y más amplios que los contemplados en la Convención. Es así como, del análisis de la norma antes comentada, surge la legitimación para solicitar la ejecución judicial en el caso de que el crédito reclamado no resulte incluido en el presupuesto anual, o que, habiéndolo incluido, no hubiera sido abonado, o se postergase el cumplimiento del fallo en forma irrazonable.

El incumplimiento del Estado permite la ejecución coactiva del crédito conforme lo establece el artículo 22 de la ley antes mencionada. La CS en el caso Giovagnoli, César Augusto c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro s. cobro de seguros del 16/9/1999 ha fijado el momento en el cual el acreedor está legitimado para embargar los bienes estatales susceptibles de ejecución

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y cobrarse sobre su producido, considerando que ello corresponde a partir del año siguiente al de su reconocimiento.

8. Las controversias entre dos o más estados partes relativas a la interpretación o aplicación de la Convención, que no encuentren solución en un plazo de seis meses de negociación, serán sometidas a arbitraje. Y si en el plazo de seis meses siguientes las partes no han logrado organizar el proceso arbitral, cualquiera de los estados podrá llevar la controversia a la Corte Internacional de Justicia.

9. En conclusión, tratándose de la ejecución de sentencias o laudos extranjeros contra el Estado Nacional, el análisis de la legislación interna no agota el espectro de normas que deben conjugarse para determinar el derecho de la parte ejecutante. En tal sentido, la Convención viene a establecer reglas suficientemente claras y aceptadas por la mayor parte de los países referidas a la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución. Sin embargo, en cuanto resulte aplicable el derecho interno, y así resulta de la convención CIADI, deberá interpretarse que el principio de inmunidad de ejecución previsto en la Convención debe ceder ante la legislación interna cuando ésta resulta más favorable al acreedor, es decir, en el sentido que favorezca el cumplimiento del laudo.

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LOS ABOGADOS Y LA COSA PÚBLICADe observadores a protagonistas

por Martín Zapiola Guerrico

Realmente es cada día más difícil ser optimista en la Argentina de hoy. Las noticias de todos los días son una fuente de frustración. La justicia no es vista como independiente ni oportuna y muchos crímenes- ya sea de guante blanco o guante negro- quedan impunes. La educación sólo es noticia por los conflictos gremiales de los maestros, los bochazos en masa, los problemas edilicios de los establecimientos o los cada vez más frecuentes episodios de violencia escolar. En el país que alguna vez fue granero del mundo y tierra de promisión, hoy son noticia la desnutrición, el hambre y\ la exclusión social.

Esta realidad colectiva tan decepcionante contrasta con valiosos éxitos individuales: descubrimientos científicos, creaciones artísticas y logros deportivos en los que el individuo argentino muestra una determinación y habilidad que se encuentran totalmente ausentes a nivel de iniciativas colectivas.

Cuando percibimos que nuestra torpeza e inhabilidad -y la consecuente frustración- se manifiestan en lo colectivo y lo institucional, dirigimos nuestra mirada hacia los funcionarios y dirigentes políticos y rápidamente concluimos: son ellos la causa de nuestros fracasos y de la mediocridad, el atraso y la debilidad que aquejan a nuestra Nación. La sospecha de corrupción siempre sobrevuela los actos de nuestros gobernantes, nos cuesta encontrar señales de racionalidad en las cuestiones institucionales más básicas y en cada cuestión pública vemos intereses particulares -de individuos, partidos políticos o grupos de presión- opacando los objetivos de interés común.

Ahora bien, desde el punto de vista de un ciudadano que además es abogado, este análisis y el recurso exculpatorio de apuntar a los políticos y gobernantes se vuelve complicado. A poco que escudriñamos

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los antecedentes de cualquiera de estos últimos caemos en la cuenta de que mayoritariamente son abogados: el Presidente y su influyente esposa, diputados y senadores, ministros, secretarios, concejales, ¡la totalidad de los integrantes del Poder Judicial, y casi todo otro posible miembro de la vasta especie político-funcionarial, en gran proporción ostentan una profesión casi tan vieja como la civilización. Son hombres formados en la ciencia del derecho y el arte de la abogacía.

Y no es que esto ocurre sólo actualmente; desde el principio mismo de nuestra historia como República, y antes también, los funcionarios, dirigentes, representantes y gobernantes han sido mayoritariamente abogados, y ello nos lleva a una terrible conclusión: nuestra profesión es en gran parte responsable de cómo están las cosas y por lo tanto los ciudadanos-abogados no tenemos derecho al pataleo y al consuelo exculpatorio.

Continuando con nuestro análisis pasamos a preguntarnos: ¿Por qué la sociedad elige una y otra vez como representantes y funcionarios a miembros de una profesión aparentemente tan poco apta para la tarea que le están encomendando? ¿Por qué los abogados son tan proclives a abrazar la política y la función pública, cuando esta actividad los deja cada vez en una posición más deslucida e impopular? ¿Fue siempre así? ¿Los abogadoshombres públicos de otros tiempos también guiaron al país por un camino de mediocridad y frustración?. La respuesta a este último interrogante es claramente no: un puñado de abogados en la segunda mitad del siglo XIX (entre ellos, Alberdi y Vélez Sarsfield) sentó las bases político-institucionales y jurídicas de nuestra República; y otro puñado de estadistas -muchos de ellos abogados- ayudó a generar con su esfuerzo, dedicación y visión un desarrollo económico, social e institucional que nos puso durante varias décadas entre las principales naciones del concierto mundial.

Alentados por esta evidencia histórica, podemos empezar a entender que hay claras características de nuestra profesión que nos vinculan naturalmente con las instituciones, la política y la cosa pública, y que dicha vinculación puede ser aprovechada en forma positiva. Nuestra formación se

basa en el estudio de la dinámica de las relaciones humanas, de las técnicas para elaborar reglas de juego particulares (en los contratos) o generales (en las leyes) que permitan un desarrollo pacífico de la actividad humana o una vía de solución o intervención cuando surgen controversias. Aprendemos cómo elaborar reglas de juego sociales y cómo hacerlas cumplir, utilizando el sistema judicial, cuando surge la infracción o el conflicto. Nuestra profesión nos lleva a detectar y analizar los distintos intereses en juego en cualquier actividad humana, familiar, laboral, comercial o política y ello nos permite actuar como negociadores o facilitadores en la búsqueda de soluciones consensuadas.

Nuestra función nos lleva naturalmente a observar los conflictos con el mayor grado de objetividad y distancia posible, ya que sólo alejándonos de las pasiones de los protagonistas podemos acercarnos a una solución. La misma habilidad o técnica que nos permite encauzar una reunión de consorcio o una asamblea societaria evidenciaría su utilidad en cualquier reunión pública donde se discutan cuestiones de interés común.

Vemos entonces que nuestra caja de herramientas profesional parece más que apropiada para atender a cuestiones institucionales, hacer cumplir las leyes, o participar en la discusión, negociación y generación de políticas públicas.

¿Qué sucede entonces? ¿Por qué la actuación de nuestros colegas en la política y la cosa pública aparece como tan deslucida y disvaliosa? Creo que la respuesta a estos interrogantes es múltiple y compleja y por cierto no pretendo dilucidarla por completo en este análisis. Sí me propongo, en cambio, pensar en voz alta esta cuestión y arriesgar alguna idea.

Creo que los abogados argentinos nos hemos ido alejando de nuestra esencia de hombres públicos o profesionales naturalmente vinculados con la problemática y la salud de las instituciones republicanas, y nos hemos acostumbrado a vivir nuestra profesión sólo como un medio de subsistencia personal, despojado de su contenido de responsabilidad social.

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Distanciándonos de esa figura que reúne al abogado y al hombre de estado en una misma persona (lo que los sajones llaman lawyer-statesman), hoy en día pareciera que nos hemos desdoblado en dos especies químicamente puras: el político que se dedica a la cosa pública pero olvida su formación original como hombre de derecho y el abogado que vive del derecho pero olvida su responsabilidad con el interés público y el servicio a la comunidad. Lamentablemente esto ocurre en momentos en que el país necesita como nunca reconstruir sus instituciones y restablecer el imperio de la ley.

¿A qué obedece la resistencia de cabales hombres de derecho a involucrarse en política o en las cuestiones públicas que hacen al interés de la comunidad?

Muchas veces se invocan los aspectos corruptos de la política y el efecto desprestigiante -y hasta destructivo- que la función pública ejerce sobre profesionales honestos y bien intencionados. Ahora bien, si los profesionales bien intencionados y capaces se abstienen, y sólo los menos buenos se atreven, la institucionalidad pública cada vez se deteriora más y la arena política se vuelve menos atractiva, lo cual conduce a un círculo vicioso.

Sin embargo, existen otras maneras en las que los abogados podemos contribuir a fortalecer las instituciones e incidir positivamente en cuestiones de interés público. Dado que conocemos acabadamente las distintas claves del sistema legal y los recursos judiciales para obtener el acatamiento de normas incumplidas, los abogados podemos constituirnos en eficaces fiscales de la gestión pública y la actividad institucional. Podemos hacerlo accionando legalmente por nuestros propios derechos como ciudadanos o representando a organizaciones colectivas cada vez que encontramos situaciones que afectan la transparencia política, la salud de las instituciones públicas, o cada vez que se incumplen normas destinadas a proteger a los sectores menos favorecidos de la sociedad.

Existen actualmente distintos modelos de derivación de casos de interés público y numerosas ONGs necesitadas de asistencia legal que nos permiten ejercer un papel proactivo, reconciliándonos con esa esencia de hombres públicos que todos los abogados llevamos dentro.

En este sentido, la Comisión de Trabajo Pro Bono e Interés Público del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires (www.probono.org.ar) tiene un registro abierto para estudios jurídicos -unipersonales o pluripersonales- dispuestos a atender causas de interés público en forma gratuita. Ello le ha permitido importantes éxitos judiciales en casos como la falta de publicidad de las declaraciones patrimoniales de los senadores nacionales y el incumplimiento del cupo laboral para discapacitados por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, entre otros. En la misma línea trabaja la Red de Abogados Voluntarios de Poder Ciudadano (www.abogadosvoluntarios.net), derivando casos a abogados individuales de todo el país.

El abogado debe poseer, en grado sumo, el reflejo de la indignación incondicional afirma el Dr. Carlos S. Fayt, y -me permito agregar- como ciudadano tiene en sus manos las herramientas para canalizar esa indignación de una manera provechosa para la comunidad.

La elección es clara y nos pertenece: o seguimos siendo parte del problema o pasamos a ser parte de la solución.

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CASSABA. Situación actual y preguntas frecuentes

Por Carlos I. Guaia (*)

Organización

La Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires fue creada por la ley local 1181, iniciando formalmente sus actividades en julio de 2004.

El ente, cuyo objeto es la administración de un sistema previsional obligatorio para los abogados y procuradores con matrícula en Buenos Aires, se rige por un Directorio de 9 miembros (con sus suplentes), una Asamblea de Representantes de integración proporcional con la matrícula, elegidos por los afiliados y una Sindicatura no colegiada compuesta por tres profesionales titulares y suplentes -abogado, contador y actuario- designados respectivamente por el Colegio Público de Abogados, por la Asamblea de Representantes y por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Los cargos titulares directivos y de control son rentados. Las retribuciones fijadas por la Asamblea de Representantes a partir de los parámetros legales varían entre $2.400 y $ 3.000 mensuales según las funciones.

Hoy CASSABA tiene una dotación de 9 empleados en relación de dependencia, 5 pasantes (estudiantes universitarios) y 5 profesionales contratados para tareas de asesoramiento previsional y sistemas.

Censo y Recaudación

A partir de los primeros meses de gestión, CASSABA puso en marcha un operativo censal de todos los afiliados, quienes pueden cumplir con su deber informativo personalmente o mediante el acceso electrónico a través del portal de CASSABA en Internet. (www.cassaba.org.ar)

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El propósito de este censo es conocer algunos aspectos de la composición poblacional de la base de afiliados (edad, estado civil, cantidad y edad de hijos y/o dependientes, etc.) a fin de desarrollar un cálculo actuarial confiable en punto a las prestaciones jubilatorias y a otros beneficios.

Más de 40.000 abogados y procuradores han participado del censo desde noviembre de 2004. La mayor parte lo hizo en línea, aprovechando la facilidad y rapidez del sistema especialmente diseñado.

El proceso de recaudación de aportes y contribuciones comenzó en enero de 2005. En tiempo récord, desde el primer día de este año está disponible en línea (www.cassaba.org.ar) un formulario interactivo que permite la confección de la boleta de aportes en todos sus ejemplares y la suma de conceptos abonados en forma automática.

Según la ley 1181, los abogados y procuradores están obligados al pago en concepto de aporte previsional del 5% de todos sus ingresos de origen profesional con un aporte mínimo anual obligatorio (AMAO) de $ 1200. Asimismo, deben abonar un derecho fijo de $10 (a cuenta del AMAO) cada vez que se presenten por primera vez en una actuación judicial o administrativa (con algunas excepciones). Las partes en dichas actuaciones integran a su vez el 3% del monto que abonen en concepto de Tasa de Justicia en tanto aquella condenada u obligada al pago de costas debe ingresar además el 1% (ó 0,5% en juicios voluntarios) del honorario del abogado o procurador cuya retribución debe pagar.

Entre el 1 de enero y el 31 de mayo de 2005, CASSABA recaudó más de $ 1.700.000 en más de 61.000 operaciones efectuadas por 16.000 afiliados.

En poco tiempo más, cada afiliado que participó del censo podrá acceder a su estado de cuenta en línea, para verificar sus aportes y calcular el saldo que debe integrar para completar el mínimo anual obligatorio.

El trámite de pago de los aportes y contribuciones a CASSABA es todavía deficiente. En los últimos días las sucursales del Banco Ciudad de Buenos

Aires autorizadas a cobrar conceptos previsionales pasaron de 2 a 9, pero queda mucho por hacer para ampliar las bocas de atención e incorporar sistemas de pago en línea.

Síntesis

CASSABA es hoy una realidad, más allá del deseo o de la opinión de quienes (como quien esto escribe), se pronunciaron y actuaron públicamente en contra de la sanción de la ley local del sistema previsional de los abogados.

El objetivo ahora es consolidar una entidad previsional austera, guiada por los más elevados niveles de eficiencia y eficacia de las organizaciones modernas, caracterizadas por una acotada dotación humana de alta capacitación y experiencia y con acceso a la última tecnología en sistemas de información.

La transparencia, virtud esencial en el manejo de la hacienda ajena y la extrema prudencia en la selección de alternativas de inversión constituyen los pilares de esta gestión fundacional, en la cual coinciden afortunadamente todas las agrupaciones con representación en los órganos de gobierno y control de CASSABA.

Preguntas y respuestas

1) ¿Quiénes están afiliados a CASSABA?Todos los abogados y procuradores con matrícula activa en el Colegio

Público de Abogados de la Capital Federal son afiliados a CASSABA y tienen abierta una cuenta particular en la que figuran sus aportes.

2) ¿Qué significa entonces estar exento o eximido?La ley, a través de un articulado a veces confuso y contradictorio, cataloga

a los afiliados según se encuentren o no obligados al pago del aporte mínimo anual obligatorio (AMAO). Sintéticamente podemos establecer que se encuentran eximidos del AMAO (i) quienes hayan optado por una caja previsional provincial (art. 5 de la ley 1181) \(ii) los abogados y procuradores

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que se desempeñen en relación de dependencia y ejerzan la profesión exclusivamente para su empleador y (iii) los profesionales jubilados bajo otros regímenes previsionales

3) ¿Cuándo hay que pagar el aporte del 5% sobre honorarios? ¿Sobre

cuáles honorarios?Si el honorario profesional es depositado en una cuenta judicial y

percibido mediante libranza en los bancos Nación o Ciudad, éstos retienen el 5%. Es conveniente llevar confeccionado el formulario de aportes para no perder tiempo. Si el profesional cobra el honorario directamente del cliente o de la otra parte o se trata de honorarios por tarea extrajudicial o administrativa, el aporte debe ser ingresado antes del 31 de marzo del año siguiente al de percepción .

La ley dice que el aporte del 5% recae sobre todo honorario de origen profesional efectivamente percibido. Esto significa que, como principio, no hay retribuciones profesionales exentas de aporte previsional (salvo aquellas originadas en causa propia o similares) pero que, a su vez, rige el criterio de la percepción y no del devengamiento. Los aportes se deben a CASSABA a partir del cobro efectivo de los honorarios por el profesional.

4) ¿Qué ocurre cuando los honorarios los factura el Estudio que es una sociedad civil u otro ente con identidad fiscal propia? ¿Cómo se computa el IVA?

Los Estudios Jurídicos no son ni pueden ser afiliados a CASSABA. En consecuencia, el aporte del 5% lo adeudan los socios del ente que facture y cobre los honorarios, en la proporción de sus respectivas participaciones sociales. El 5% sobre los honorarios se calcula sobre éstos sin computar el Impuesto al Valor Agregado, siempre que la sociedad que los facture sea Responsable Inscripto, es decir que el IVA esté discriminado..

5) ¿ Hay un máximo anual de aportes? ¿Qué pasa con los excedentes?

La ley 1181 tiene establece un límite superior de aportes equivalente a 960 lex previsionales (hoy $9600) anuales. Una vez que el profesional

alcanza este tope, el excedente se transfiere automáticamente al ejercicio siguiente a cuenta de la categoría más alta. Si aún así queda un remanente, el abogado puede solicitar a CASSABA su devolución. En estos casos, además, CASSABA emite, a pedido del profesional, un certificado para presentar en los expedientes acreditando su condición de exento de aportes (5% sobre honorarios y derecho fijo) durante el ejercicio vigente.

6) ¿Qué pasa con los aportes de abogados en relación de dependencia con los Estudios Jurídicos?

La Asamblea de Representantes de CASSABA aprobó recientemente una propuesta del Directorio que permite el registro de grupos de abogados, cuyos aportes son distribuidos entre los integrantes de un mismo grupo y en la proporción que éstos acuerden. Esto permite que los abogados empleados de un Estudio Jurídico cuyos aportes a CASSABA se superponen con los del sistema estatal de seguridad social, deriven esos pagos a los socios o asociados que no están en relación de dependencia. Antes de la feria judicial de invierno CASSABA tendrá disponible este régimen de registro, cuya complejidad requiere la adaptación de los sistemas del ente.

7) ¿Tiene sentido haber optado por otra caja provincial? ¿Qué pasa con mis aportes a CASSABA? ¿Se puede volver a CASSABA?

Los abogados que llevan a cabo actividad regular en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires alcanzan el mínimo anual con una facturación de $ 24.000 o con la iniciación de 120 causas judiciales o administrativas dentro de un ejercicio.

Teniendo en cuenta que los profesionales deben pagar el 5% de sus honorarios y el derecho fijo aun cuando hayan optado por una caja provincial, su autoexclusión de la integración del AMAO que de todos modos van a cumplir carece de sentido.

Los aportes de quienes optaron por otra caja van a su cuenta particular. Si alcanzan los mínimos anuales durante los períodos requeridos para cada una de las prestaciones jubilatorias, entonces podrán acceder a éstas. Si no alcanzan, los aportes quedan en propiedad de CASSABA para su

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(*) Director Tesorero de CASSABAAbogado UBA (1980); LL.M. (Cornell, NY, EE.UU) (1988)

administración en beneficio de los afiliados regulares. Otros beneficios que puede conceder CASSABA según ley (tales como subsidios por nacimiento o fallecimiento, préstamos, etc.-) sólo podrán ser otorgados a afiliados que se hayan comprometido a integrar el AMAO.

La opción por otra caja es revocable por el interesado y tiene efectos con respecto al ejercicio completo durante el cual manifiesta su intención definitiva de ser afiliado pleno a CASSABA.

8) ¿ Se pueden retirar o transferir los aportes hechos a CASSABA?No. La ley dice que los aportes y contribuciones son propiedad de

CASSABA. El ente asume la obligación de administrarlos de modo que al cumplir cada afiliado los períodos de aporte requeridos para cada tipo de jubilación (Ej.:65 años de edad y 35 de aportes para la ordinaria; 70 años de edad y 10 de aportes para la proporcional), reciba la prestación que le corresponde.

En tanto la mayor parte de los períodos de aporte de cada profesional estén en el SIJP (régimen de reparto o AFJP) éste será el otorgante de la prestación previsional y CASSABA contribuirá con una parte proporcional del haber jubilatorio. Luego se invertirán los roles hasta que CASSABA intervenga como único ente en el proceso de retiro del profesional.

9) ¿Cómo va a controlar CASSABA los honorarios extrajudiciales?Los abogados, según la ley, deben presentar todos los años una declaración

jurada indicando los honorarios percibidos, los aportes efectuados y el saldo a pagar si lo hubiera.

Esta declaración jurada, cuya presentación está prevista para el primer trimestre del ejercicio anual siguiente, tendrá formato electrónico y será cotejada con los registros de CASSABA con respecto al AMAO y a la categoría que corresponda completar. Cuando corresponda, CASSABA enviará las intimaciones necesarias e iniciará los juicios de apremio para los cuales está expresamente facultada por la ley.

Cabe consignar que los profesionales que hayan aportado durante un ejercicio el máximo de la categoría X (960 lex o $ 9.600) no están obligados a presentar la declaración jurada anual.

10) ¿Se pueden hacer aportes voluntarios para alcanzar y completar la categoría X?

Sí. La ley prevé expresamente que pueden hacerse aportes voluntarios, o sea no asociados a la percepción de honorarios.

11) ¿Es necesario completar el “censo”?Sí, es necesario y es obligatorio. La información requerida por el sistema es

claramente estadística y en nada invasiva ni de la privacidad de los afiliados ni de su confidencialidad profesional o financiera. La ignorancia del censo implica, como consecuencia directa, la imposibilidad de acceder al estado de cuenta individual en línea y de otros servicios electrónicos que serán desplegados en el futuro, como el pedido de certificados de afiliación, de excepción, etc. Luego, antes de cada gestión jubilatoria o de beneficios los interesados tendrán que completar el formulario, perdiendo más tiempo todavía.

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LA COMISION DE TRABAJO PRO BONO E INTERES PUBLICO

Informe de la Comisión Pro Bono

¿Qué es y cómo funciona?

La Comisión fue creada en el año 2000 con el objeto de estimular y canalizar el esfuerzo solidario de los abogados a través de un esquema sistematizado de atención profesional gratuita de casos considerados de interés público. El término pro bono deriva del latín pro bono público (por el bien público) e identifica de manera generalizada el trabajo profesional que se realiza -en forma voluntaria- sin la expectativa de cobro de honorarios.

La Comisión se concentra en el tratamiento de temas que pueden tener un impacto beneficioso para la comunidad. El concepto de interés público que se maneja es amplio y comprende los casos cuyos efectos trascienden el interés particular del peticionante o cliente pro bono y se extienden a sectores más amplios de la comunidad.

El menú de casos atendidos es variado y abarca, entre otros, los referidos a derechos de discapacitados (v.g. accesibilidad a medios de transporte y edificios públicos, cupo laboral y asistencia médica), discriminación, acceso a la salud y a la educación, y transparencia política.

Para sistematizar el trabajo profesional solidario la Comisión creó un registro de estudios jurídicos -unipersonales o pluripersonales-, dispuestos a llevar tales casos pro bono con el mismo estándar de calidad con que atienden los asuntos remunerados.

La Comisión no sólo asiste a personas físicas sino también a ONGs cuyo objeto es considerado de interés público. En este último caso, el campo de atención se amplía al asesoramiento legal general, dado que la finalidad de interés público ya se encuentra cumplida por el propio cliente pro bono.

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El tipo de trabajo que pueden realizar los abogados pro bono es entonces muy variado, tanto en lo que respecta a la especialidad involucrada -derecho civil, administrativo, comercial, penal, etc.- como a la tarea profesional desarrollada, la cual puede incluir negociación y litigio, asesoramiento legal directo, charlas de difusión jurídica o redacción de proyectos legislativos.

El proyecto de la Comisión forma parte de una iniciativa regional de varios países de América Latina, incluyendo a la Fundación Pro Bono de Chile (www.probono.cl) y el Instituto Pro Bono de Sao Paulo, Brasil (www.institutoprobono.org.br). Esta iniciativa cuenta con el apoyo del Cyrus R. Vance Center for International Justice Initiatives del Colegio de Abogados de la Ciudad de Nueva York (www.abcny.org/VanceCenter/index.htm), institución firmemente comprometida con la cultura del trabajo voluntari y gratuito de los abogados en beneficio de la comunidad.

Algunos logros y experiencias

Litigios

La primera victoria judicial de la Comisión se produjo en el año 2001, en un recurso de amparo contra el Senado de la Nación. La Fundación Poder Ciudadano había solicitado a la Cámara de Senadores que le fuera permitido el acceso a las declaraciones juradas patrimoniales que los senadores habían presentado en cumplimiento de la Ley de Ética Pública, para así elaborar una base de datos que facilitara a los ciudadanos el control de la honestidad de sus representantes. La Secretaría Administrativa del Senado se negó, invocando formalismos legales.

Poder Ciudadano, entonces, recurrió a la Justicia. Contando con el patrocinio jurídico de abogados de la Comisión se logró que el juez de primera instancia ordenara la entrega de las declaraciones solicitadas. El Senado apeló la decisión judicial.

Mientras se estaba resolviendo la apelación, el Presidente del Senado corrigió el rumbo, ordenó la inmediata entrega de las declaraciones a Poder

Ciudadano y reglamentó por decreto parlamentario el sistema para que cualquier ciudadano pudiera requerir tal información en el futuro.

Posteriormente los abogados de Comisión obtuvieron un éxito similar, patrocinando una nueva acción judicial de Poder Ciudadano destinada a que el Senado revelara información sobre un censo de personal contratado y el sistema de módulos para la distribución de dinero a los senadores para pagos a sus asesores. La importancia jurídica de este caso radica en que no existía una ley específica que amparara la petición y la justicia basó su decisión en una lúcida interpretación de la Constitució Nacional, que garantiza el derecho a la información pública de todos los ciudadanos.

En un caso más reciente, vinculado con los derechos de los discapacitados, un estudio registrado en la Comisión patrocinó a un contador con discapacidad visual, que reclamaba al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cumplimiento del cupo laboral para discapacitados -5%- que establece la Constitución local. Como consecuencia de la acción legal el juez de primera instancia ordenó que la Ciudad de Buenos Aires entregara amplia y profusa información sobre la contratación de discapacitados en el pasado y dispusiera lo necesario para el cumplimiento del cupo laboral en las contrataciones que realizará en el futuro. La sentencia fue confirmada por la Cámara de Apelaciones y se encuentra actualmente aguardando la decisión del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ante el recurso extraordinario interpuesto por el Gobierno local.

Asesoramiento a ONGs y Talleres Legales

Los Estudios de la Red Pro Bono de la Comisión trabajan activamente en el asesoramiento legal regular a distintas ONGs, tales como: Asociación Civil Esclerosis Múltiple Argentina (EMA), Asociación Civil Huellas, FUNDAPAZ, Fundación Natali Dafne Flexer, Help Argentina, Interrupción y MYRAR.

Algunos abogados de la Comisión, por otra parte, han brindado charlas sobre derechos y garantías a vendedores de la Revista Hecho en Buenos Aires -de la organización homónima dedicada a brindar trabajo a personas

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desempleadas o en situación de calle- y han realizado un taller de asistencia legal a ONGs del Noroeste Argentino, convocadas por la organización Help Argentina.

Actualmente la Comisión asiste a un grupo de 13 ONGs dedicadas a las Microfinanzas, que están en proceso de formar una red asociativa que les permita gestionar políticas públicas de apoyo a la actividad.

Todas estas acciones buscan, en suma, movilizar la energía solidaria y la capacidad de los profesionales del derecho, de una forma provechosa para los sectores más necesitados y la comunidad en general.

Para mayor información dirigirse al Dr. Constantino Salivaras, (T.E: 15-4446-2509, e-mail: coprobono@colabogados.org.ar) o consultar el sitio web de la Comisión (www.probono.org.ar).

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RESUMEN BIBLIOGRAFICO

Selección de las obras ingresadas en la Biblioteca

CARNELUTTI, FRANCESCO

Cómo se hace un proceso. Trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín. Ensayo preliminar de Marcelo Bazán Lazcano. Buenos Aires, El Foro, l999. 149 p.

El drama. Los procesos penal y civil. El juez. Las partes. Las pruebas. Las razones. El contradictorio. La introducción. La instrucción. La discusión. La decisión. La ejecución. La impugnación. Balance.

EISNER, ISIDORO

Nuevos planteos procesales. Pról. de Augusto M. Morello. Buenos Aires, La Ley, l991. 256 p.

Ensayos y notas sobre juridicción y competencia. Principios rectores del proceso civil. Partes. Contingencias y actos procesales. Demanda. Defensa y excepciones. Règimen probatorio. Cosa juzgada. Juicio ejecutivo.

FERNANDEZ, EDUARDO A.

El apremio; su normativa procesal. Pról. de Carlos A. Botassi. La Plata, Scotti, 2000. 191 p.

Principios generales de la materia. Pautas genéricas de procedimiento. Texto de la ley de Apremio, decreto-ley 9122/78. Legislación complementaria de las provincias de Buenos Aires, Córdoba, Neuquén y Santa Fé.

94 95

Fundación de Ciencias Jurídicas y Sociales, Foro de estudios sobre la administración de la justicia.

Investigación sobre la situación del poder Judicial de la provincia de Buenos Aires. Resúmen de investigación. Prol. de Adolfo A. Aguiar. La Plata, Fundación de Ciencias jurídicas y Sociales, 2002. 175 p. Bibliografìa al final de cada capítulo.

Visión crítica de las pautas explícitas de la administración de la justicia bonaerense. Reconocimiento de factores. Angulos de análisis. Replanteo del enfoque organizacional. Carencias básicas. Normas éticas y organismos de contralor. Sistema de evaluación técnica y funcional. Mecanismos de control de gestión. Formulación de valores explícitos. Diagnóstico de situación del poder judicial de la provincia de Buenos Aires. Análisis de la función de gobierno según las ciencias de la organización. La Suprema Corte como titular del poder judicial. Eficacia y eficiencia del sistema judicial de la provincia de Buenos Aires. Fuero federal, civil y comercial. La gestión de los juzgados bonaerenses desde la percepción de los abogados y los empleados judiciales. Análisis del marco axiológico de los integrantes del poder judicial.

GHIRARDI, OLSEN A.

El razonamiento forense. Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. Instituto de Filosofía del Derecho, l998. 138 p. Bibliografía: p. 131-135

Lógica y derecho. El derecho y la ciencia del derecho. El razonaminto judicial y el control de logicidad. El razonamiento en el discurso forense de Lisias. La estructura lógica del razonamiento judicial.

KRECKLER, TEODORO y CAVIGLIA, FRANCO, comp.

Justicia para todos, polìticas de consenso para la recuperaciòn de la justicia argentina. Prol. de Pedro J. Frías.

Buenos Aires, Fundación Novum Millenium/Planeta, l999-2000. 311 p. Algunos desafíos de la independencia judicial en el siglo XXl. La nueva

estructura edilicia. La ciudad judicial, una vieja iniciativa. La eficiencia y celeridad en los últimos procedimientos. Capacitación de magistrados. Situación de desprestigio del poder judicial, causas. La ética en los nuevos tiempos. La opinión pública. Justicia y corrupción. Documento final.

LEMA, ANDRES EMILIO

Peritos auxiliares de la justicia. Buenos Aires, Gal ediciones, 2000. 302 p.

El ejercicio profesional judicial. Concepto y funciones de los auxiliares de la justicia. Las normas procesales. Organización de la justicia nacional. El dictamen pericial. Régimen de honorarios judiciales. La ética profesional y el ejercicio de auxiliares de la justicia. Normas jurídicas de observación obligatoria.

MUNILLA LACASA, HECTOR, MUNILLA LACASA, HERNAN, MORENO, FERNANDO R. Y BASSO, ANDRES F.

La ética del abogado penalista. Discursos por Roberto Durrieu y Manuel Bayala Basombrío. Buenos Aires, Ad-Hoc/Sociedad de abogados penalistas de Buenos Aires, 2000. 167 p. (Premio Sebastián Soler)

La profesión en el pasado. Algunos conceptos acerca de la ética. La independencia del abogado y del juez. La independencia y los medios de comunicación. Los deberes del juez y de los abogados en cuanto a la lealtas procesal. La defensa del culpable. el abogado querellante. etica y defensa penal. La etica hoy. El penalista y el cliente. Jueces y abogados mediáticos. Jurisprudencia disciplinaria. Fallos del Tribunal de Disciplina. Los criterios del derecho anglosajón. Marco normativo, reglas éticas. Deberes del

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abogado. Independencia del abogado. Deberes con los magistrados y con los colegas. El estado actual de la abogacía penal. Reflexiones finales.

PADILLA, MIGUEL M.

La Corte Suprema argentina y la Suprema Corte de Justicia norteamericana; historia de dos tribunales constitucionales. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004. 542 p.

La Corte Suprema de Justicia argentina (1862-1947) creación e instalación de la Corte Suprema de Justicia. Presidencias desde Bartolomé Mitre (1862 ) hasta las presidencias de Roberto M. Ortiz (l938 - l942) y de Ramón S. Castillo (l942-l943). El juicio político de la Corte Suprema de Justicia. La Suprema Corte de Justicia norteamericana. La Constitución norteamericana. La nominación de los jueces de la Suprema Corte.Estudio de casos desde Marbury vs. Madison (l803) hasta Roe vs. Wade y Doe vs. Bolton (l973)

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DECLARACIONES PUBLICASDEL COLEGIO DE ABOGADOS

DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Liberación de Awschwitz

27 enero, 2005

El referendo convocado por Ibarra

11 de febrero de 2005

De nuevo los piqueteros y la inacción policial

12 de abril de 2005

Sobre la soberanía de las islas Malvinas

ante la pretensión proyectada por la Unión Europea

6 de mayo de 2005

Inaceptable intromisión

19 de mayo de 2005

Una decisión judicial desacertada y riesgosa

20 de mayo de 2005

Inaceptable conducta de la Procuración del Tesoro de la Nación

26 de mayo de 2005

Se vulneran derechos adquiridos

24 de junio de 2005

Una necesaria aclaración sobre el ajuste impositivo por inflación

6 de julio de 2005

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Liberacion de Awschwitz(27 de enero de 2005)

Al cumplirse 60 años de la desaparición de uno de los testimonios más aberrantes para la dignidad humana producido en el siglo XX, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires ratifica su inquebrantable decisión de luchar en el campo de los valores del derecho contra todo tipo de segregación, persecución o ataque, motivado en la raza, nacionalidad o religión de los individuos o comunidades.

Los Estados deben considerar inadmisible cualquier acción destinada a menoscabar los derechos fundamentales y primarios mencionados.

Guillermo M. Lipera Roberto Durrieu Secretario Presidente

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El referendo convocado por Ibarra(11 de febrero de 2005)

Debemos hacer público nuestro reconocimiento al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires -que a pesar de la presión ejercida por el Jefe de Gobierno, pretendiendo convocar a un referéndum público sin cumplir con las claras normas de la Constitución de la Ciudad- ha dispuesto, conforme lo norma la ley superior, que el referéndum sea convocado luego de presentarse la solicitud del 20% de quienes integran el padrón electoral de la Capital Federal.

Queremos enfatizar que el respeto a la ley es obligación fundamental de todos los argentinos; en especial de quienes detentan la autoridad pública.

La Constitución de la ciudad solo admite una manera de referéndum, reconocida por el fallo del Tribunal Superior. No hay ninguna otra forma posible. Ni siquiera una ley sancionada por la legislatura podría vulnerar la ley supremam que ha sido muy prudente al establecer este novedoso procedimiento de consulta popular.

Colegio de Albogados de la Ciudad de Buenos Aires

De nuevo los piqueteros y la inacción policial(12 de abril de 2005)

1) Como hemos expresado reiteradamente, la existencia de grupos de personas que violan sistemáticamente lo dispuesto en el Código Contravencional y demás disposiciones penales que protegen la integridad física de las personas, su libertad y su propiedad, son una clara amenaza contra la vida y la seguridad, todo lo cual se torna mucho más grave aun cuando se advierte que la Policía Federal desobedece las órdenes impartidas para contrarrestar las acciones delictivas y contravencionales, impartidas por los fiscales de la ciudad.

2) La muerte de una ciudadana por no recibir ayuda médica a causa de un piquete, ataques a ciudadanos que caminan por la vía pública a metros de la Plaza de Mayo, la quema de ruedas frente al edificio del Estado Mayor del Ejército, el copamiento de la Comisaría 24, el ataque al centro de distribución de la empresa Coto y demás atentados a empresas privadas, las lesiones provocadas a una familia en su auto a metros del obelisco, la portación de palos y capuchas por parte de manifestantes en la vía pública, los daños provocados a estaciones de servicio Shell y Esso en oportunidad de impedir a sus dueños el desarrollar una actividad laboral legítima, los daños provocados a edifi cios históricos y finalmente los cortes intempestivos de la Avda. Costanera a la altura de Aeroparque y el Puente Pueyrredón, son el resultado de la política de inobservancia de las leyes con el consentimiento de las más altas esferas de la autoridad pública.

3) El sistema de gobierno republicano queda defi nitivamente desnaturalizado cuando los responsables de la dirección y mando de las fuerzas policiales o de seguridad, principales auxiliares de la Justicia, desobedecen las órdenes de los fiscales, legalizando de hecho acciones prohibidas por la legislación vigente. El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires exhorta a las autoridades nacionales y del Gobierno de la Ciudad Autónoma a que hagan cumplir la ley vigente.

Guillermo M. Lipera Roberto Durrieu Secretario Presidente

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Sobre la soberania de las Islas Malvinas ante la pretensión proyectada por la Unión Europea

(6 de mayo de 2005)

La soberanía argentina sobre las Islas Malvinas y otros territorios del Atlántico Sur, en poder ilegal de Gran Bretaña, ha sido reconocida por las Naciones Unidas al instar para resolver el legítimo reclamo de nuestro país.

Por todo lo expuesto, la incorporación en el proyecto de Constitución para la Unión Europea de los territorios argentinos como formando parte de ese continente, es manifiestamente contraria a la historia y al derecho.

El Colegio de Abogados solicita al Señor Ministro de Relaciones Exteriores y Culto que se sirva transmitir a las autoridades de la Unión Europea lo expuesto precedentemente.

Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

Inaceptable Intromisión(19 de mayo de 2005)

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires expresa su consternación y profunda preocupación por las recientes manifestaciones del Sr. Presidente de la Nación, algunos de sus Ministros y el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en relación a la excarcelación decidida por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal en el caso “Cromagnon”, que constituyen inaceptables intromisiones en el área de competencia del Poder Judicial y un peligroso antecedente de intentar presionar e influir sobre sus decisiones.

Con independencia del debate acerca de la amplitud que corresponde reconocer a la excarcelación y a la opinión que puedan merecer las sentencias judiciales, nada justifica el proceder de los funcionarios citados que no hace más que contribuir a la confusión en la opinión pública y al debilitamiento de la Justicia y de las instituciones en general.

La posición expresada por el Poder Ejecutivo y sus Ministros, implica, a la postre, subordinar las decisiones judiciales al humor social y las urgencias y prioridades políticas del momento. Esta posición, llevada al extremo conduce al reemplazo de la Justicia por el “linchamiento”, lo cual es a todas luces inaceptable.

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires exhorta pues a la reflexión y a que las autoridades políticas prioricen la vigencia de la Constitución y las instituciones a sus apetencias políticas.

Guillermo M. Lipera Roberto Durrieu Secretario Presidente

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Una Decision Judicial Desacertada y Riesgosa(20 de mayo de 2005)

1. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos sobre la inaceptable intromisión del Poder Ejecutivo respecto de la decisión de excarcelación dictada en el caso “Cromañón” de la Sala V de la Cámara del Crimen de la Ciudad de Buenos Aires. Asimismo, ratificamos nuestro respeto a la opinión de los jueces, procurando no exaltar a la opinión pública con descalificaciones y juicios desfavorables hacia la magistratura.

2. Sin embargo, debido a la notoriedad que ha cobrado la excarcelación mencionada precedentemente y los fundamentos sostenidos por la Sala V en esa decisión, nuestro Colegio considera que corresponde un pronunciamiento especial sobre esos fundamentos empleados en la decisión, la cual consideramos desacertada y riesgosa.

3. Los tratados internacionales que forman parte de la Constitución Nacional, se refieren expresamente a la prisión preventiva efectiva, consignándose que no debe ser ésta una regla, sino la excepción. El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, adhiere categóricamente a este principio fundado en la garantía constitucional de la presunción de inocencia.

4. No obstante, esta regla general, el Código Procesal Penal de la Nación dispone, casi sin excepciones, desde 1886, que quienes se encuentran detenidos en razón de autos judiciales fundados y firmes, por hallarse prima facie probada la responsabilidad penal del imputado por delitos cuyas penas no admitirían, llegado el caso, la condena de ejecución condicional, no deben ser excarcelados.

5. El legislador, al reglamentar los principios constitucionales, ha entendido que quien está sometido a proceso con semiplena prueba de su culpabilidad por delitos que merecerían una gravísima sanción, podría fugarse y no presentarse a estar a derecho en el pertinente proceso. Por ello,

impide para tales casos, que son los menos, la excarcelación del imputado.

6. Corresponde señalar que el fallo en cuestión se inspira en una corriente de pensamiento sostenido por algunos magistrados. El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires se ha opuesto públicamente a esa línea de pensamiento por ser contraria a la ley vigente y por entrañar un severo riesgo consistente en el desapego a la ley.

7. El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires está convencido de que la verdadera solución a esta problemática reside en la reforma y modernización del sistema judicial que permita juzgar a los acusados en forma rápida, y así determinar en períodos breves la inocencia o culpabilidad de los imputados.

De esa manera se evitará la actual y desafortunada disyuntiva entre mantener privados de su libertad a quienes no han sido condenados o hacer prevalecer a “rajatabla” la presunción de inocencia aún en situaciones que crean una desvaliosa sensación de impunidad en la sociedad y desconfianza en la justicia.

Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

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Inaceptable conducta de la Procuracióndel Tesoro de la Nación

(26 de mayo de 2005)

El Procurador del Tesoro de la Nación anunció que difundirá en su página web todos los escritos que presenten los litigantes en los procesos arbitrarles internacionales en trámite ante el CIADI. Al mismo tiempo, hizo conocer el nombre de los abogados, testigos y peritos que actúan en dichos juicios.

En el contexto político en que el Gobierno Nacional viene presentando los reclamos ante el CIADI, no es difícil de imaginar que los nombres de empresas, testigos, peritos y abogados que intervienen puedan resultar objeto de actos que afecten a sus derechos de defensa y el libre ejercicio de la profesión.

Por ello, con toda claridad, la publicación de dichos datos ha sido calificada por el diario “Clarín” como “Escrache a abogados de privatizadas”.

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires expresa su profunda preocupación y desagrado por la conducta del jefe de abogados del gobierno, tendiente a limitar la libertad profesional, lo cual atenta, evidentemente, contra el régimen democrático.

Nuevamente en la Argentina se quieren establecer las “listas negras”

de abogados, testigos y peritos, que recuerdan situaciones del pasado de máxima autocracia.

Este Colegio ha tenido ya oportunidad de expedirse en contra de las

declaraciones del gobierno cuando expresó que no acatará las decisiones de un tribunal arbitral internacional como el CIADI, constituido con árbitros designados, precisamente, entre otros, por el gobierno nacional. Asimismo, el tratado internacional que creó el CIADI ha sido ratificado por ley del Congreso.

El derecho de litigar contra el Estado en defensa de los derechos del accionante, así como el derecho de defensa y el contar con representación legal, y el derecho de los abogados de ejercer libremente su profesión, son todos derechos constitucionales inalienables, cuya limitación, por cualquier medio, genera nuestra severa crítica, pues su cercenamiento conduce inexorablemente a la anulación de cualquier atisbo de posibilidades de reclamo contra las decisiones de los gobernantes de turno y a la prepotencia estatal.

Exhortamos pues a las autoridades a cesar en las referidas acciones de

presión que son a todas luces inadmisibles.

Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

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Se vulneran derechos adquiridos(24 de junio de 2005)

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires se ve obligado, nuevamente, a señalar, como consecuencia del último fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación declarando inconstitucionales las leyes de amnistía llamadas de obediencia debida y punto final, que habían sido analizadas y aplicadas por los tribunales de justicia, incluso por fallo de la Corte Suprema que convalidó su vigencia, que no hay tratado internacional alguno que posibilite jurídicamente aplicar leyes penales retroactivamente, quitar el beneficio otorgado por leyes de amnistía a los imputados y dejar sin efecto el principio de cosa juzgada, todos derechos y garantías reconocidos en la primera parte de la Constitución Nacional (ver arts. 27 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).

Debe preocupar seriamente que se vulneren derechos adquiridos lo cual, obviamente, lesiona las garantías individuales y el estado de derecho.

Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

Una necesaria aclaraciónsobre el ajuste impositivo por inflación

(6 de Julio de 2005)

Frente a noticias periodísticas que dan cuenta del rechazo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la posibilidad de aplicar el ajuste impositivo por inflación por parte de las empresas, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires se ve obligado a aclarar el verdadero sentido y alcance de la decisión de la Corte in re Dugan Trocello del 30 de junio de 2005.

Tanto del dictamen del Procurador de la Nación como del fallo de nuestro Máximo Tribunal surge claro que la cuestión de fondo, esto es, si corresponde aplicar dicho ajuste en el período post convertibilidad, no fue abordada en el mencionado decisorio.

El dictamen del Procurador General de la Nación considera que la acción es inviable pues no se ha acreditado debidamente en el expediente una manifiesta, clara e indudable repugnancia de las normas impugnadas con la Constitución Nacional (la prueba acompañada por el demandante no fue suficiente para probar eficazmente tal extremo). En su parte final, sin embargo, el dictamen deja a salvo la posibilidad de analizar la constitucionalidad del ajuste por inflación impositivo por la vía pertinente.

Por su parte, el fallo de la Corte Suprema se remite al dictamen del Procurador y agrega que el mero cotejo entre la liquidación del impuesto efectuada sin ajuste por inflación y la suma que correspondería abonar por el tributo en caso de aplicarse tal mecanismo, no es apto para acreditar la afectación del derecho de propiedad alegado, la cual requiere una prueba manifiesta, clara e indudable.

En síntesis, el fallo Dugan Trocello no se pronuncia sobre el fondo del asunto y no rechaza la idoneidad de la vía del amparo para controlar la constitucionalidad de la materia en cuestión. Sólo exige, como condición de procedencia de la acción, que en el amparo o en cualquier otra vía el

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LISTADO DE COLABORADORES

1. José A. Martinez de Hoz (h)Reflexiones

2. Emilio J. CárdenasLa República asediada

3. Mariano F. Grondona“Nissen v. Nissen”

4. Alberto TarsitanoReflexiones sobre la recaudación y la evasión tributaria a raíz de los planes antievasión.

5. Fernando AguilarLa "Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los estados y sus bienes" y el arbitraje internacional.

6. Martín Zapiola GuerricoLos abogados y la cosa pública. De observadores a protagonistas.

7. Carlos I. GuaiaCASSABA. Situación actual y preguntas frecuentes.

8. Comisión Pro BonoLa Comisión de trabajo Pro Bono e interés público.

contribuyente demuestre acabadamente la confiscatoriedad concreta y particularizada de las normas impugnadas.

Es de esperar que en una futura decisión donde se evidencie claramente la confiscatoriedad alegada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ratifique su reiterada y constante doctrina a favor de la vigencia del principio de legalidad y el derecho de propiedad, que claramente impiden gravar ganancias irreales o inexistentes como las verificadas en 2002, fruto de una tasa de inflación mayorista de tres dígitos y la imposibilidad de corregir los balances impositivos de las empresas en dicho período, declarando la inconstitucionalidad de las normas que así lo dispusieron.

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires confía en que nuestro Máximo Tribunal no convalidará semejante despojo a la propiedad privada incompatible con el Estado de Derecho, esenciales garantías de nuestro sistema constitucional, pilares básicos de la tributación y garantías insoslayables de los contribuyentes.

Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

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Impreso por CaRol-Go S.A.en Julio de 2005

Av. Alicia Moreau de Justo 1930 . Piso 5 . Oficina 505(C1107AFN) Buenos Aires . Argentina

Telefax: 54 11 4307 2436 / 2595carolgo@carolgo.com.ar

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