revista de estudios sobre justicia, derecho y economía (rjde)
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Número 1 (Julio-Diciembre 2014)TRANSCRIPT
Revista de estudios sobre Justicia. Derecho y Economía
-RJDE-
No. 1 (Julio-Diciembre 2014)
Coordinador y Promotor:
Luis GARCÍA-CHICO
Colaboradores:
Francisco Javier DÍAZ REVORIO
Gabriel J. ZANOTTI
Luis PRIETO SANCHIS
Alejandro N. SALA
Alfredo COLL
Luis GARCÍA-CHICO
Lugar de edición:
Toledo
(2014)
Editor responsable:
Luis García Chico
ISSN:
2386-4524
Índice
- INTRODUCCIÓN AL PRIMER NÚMERO
DE LA REVISTA
- REVISTA DE ESTUDIOS SOBRE JUSTICIA, DERECHO Y ECONOMÍA (No.1):
1. TEORÍA DEL TIEMPO Y REPRESENTATIVIDAD DEL DINERO:
DEL DINERO REAL AL DINERO VIRTUAL
Luis GARCÍA-CHICO-P. 1
2. REFLEXIONES SOBRE LOS VALORESEN LA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA Y EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Francisco Javier DÍAZ REVORIO -P. 110
3. EL LIBERALISMO POLÍTICO DE KARL POPPER Gabriel J. ZANOTTI -P. 150
4. SOBRE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO
Y LA MORAL
Luis PRIETO SANCHÍS -P. 164
5. SOBERANÍA DEL CONSUMIDOR: VALIDEZ, ALCANCE Y
SIGNIFICACIÓN DEL CONCEPTO
Alejandro N. SALA -P. 184
6. EL FAMOSO CASO DE MARTA DEL CASTILLO
Alfredo COLL -P. 198
INTRODUCCIÓN
AL PRIMER NÚMERO DE LA REVISTA
Como el caminante frente a un mar de nubes…
¡Cuán extenso y vasto es el mundo! ¡Nos podríamos pasar toda una vida humana
analizando un grano de arena y no sacar conclusiones definitivas! Podría pensarse, ¿de qué nos
sirve observar el paisaje y confundir a nuestro instinto haciéndole postergar su sed y hambre por
quietud, contemplación y pensamiento?¿Tal vez, más valdría un esfuerzo físico inmediato y
eficaz para la supervivencia?
Pensar, es duro. Mal pensar, descaradamente sencillo.
En el primero, se asumen una serie de riesgos, como perder un tiempo en planteamientos
abstractos que se podría dedicar a acciones más productivas respecto al medio; comportamiento
aquel muy sorprendente y pocas veces estimable.
En el segundo, la precaución es poca para mantenerse sano y salvo. Es la propia de los animales,
cuya actividad orquestada por la naturaleza. Desconfiar ayuda a mantenerse vivo.
La vida del investigador es realmente dura, propia de anacoretas en muchas ocasiones. Su
actitud en la vida, a la par que su actividad en ella, hace pliegos, en ocasiones, en el propio folio
del suicidio, ofreciendo constantemente un trabajo al colectivo que, a veces, resulta demasiado
abstracto, poco apetecible, no se entiende, y no sirve. En biología, tal actividad sería contra
natura y su brazo ejecutor, eliminado, ya que no ofrece resultado material alguno, que es lo que,
en un mundo material, da vida. La investigación, pues, no ofrece supervivencia inmediata.
Argüía la relación existente (obviamente, salvando las distancias) entre el investigador y
el anacoreta porque, en cierta medida, la vida a la ciencia, a la investigación, es un auténtico acto
de fe, de compromiso, y de eterno ―dar más‖. La doctrina católica siempre ha tratado tal ―dar
más‖. La propia Biblia, en ―Lucas 19,1-10‖, habla de la conversión al cristianismo de Zaqueo, un
hombre rico pero infeliz, quien se compromete a dar la mitad de sus bienes a los pobres y a dar
cuatro veces más de la cantidad correspondiente a los que hubiere perjudicado por sus acciones.
Este comportamiento, yendo más allá de lo debido, no conformándose con lo necesario, y ello
para alcanzar el bien supremo o lumen gloriae, es lo que se ha denominado:―acciones
supererogatorias‖. Éstas siempre se han considerado como ajenas a toda exigencia obligatoria
(más como consejos [―se deja a elección de aquel a quien se da‖] que como preceptos
[obligatoriedad absoluta y necesaria]), por lo que, su desempeño conllevaría una aproximación a
la perfección humana y a la salvación.
Sin embargo, en la investigación, lo necesario y lo supererogatorio resulta ir de la mano,
ser lo mismo. Los investigadores se autoimponen unas reglas de trabajo, formalidad,
lingüística… para dotar de cuerpo teórico y práctico sólido e igual a todos los que participen.
Tales exigencias suponen ya una gran inversión de tiempo, vida en definitiva, para construir un
escenario mental, unas bases de trabajo, y no ser apartados de un sistema científico muy
escrupuloso.
No solo eso, además se debe ofrecer un resultado óptimo a la comunidad, sí o sí. Se ha de dar
más de lo necesario en comparación a una financiación recibida que podría dedicarse a otra cosa
más vital en el presente, pues se dedica una cantidad de dinero público o privado a proyectos de
investigación a largo plazo que transitan un camino vaporoso de incertidumbre. No solo sirve así,
desde este aspecto económico, cumplir con los preceptos, sino que también hay que dar más de
lo debido desde una perspectiva moral, desde esa enigmática necesidad interna de los dedicados
a la investigación y el estudio de dar a la comunidad todo su trabajo, esfuerzo y vida, sabiendo
con despreocupación que lo que perciban nunca será la cuantía justa a su lucha y desvelo…
¿Y todo para?
Para, hecho el trabajo y habiendo pensado, darlo, ofrecerlo al mundo y que le sirva a la
población para sentir una vida más justa y cómoda. En definitiva, todo para sentir que con tu
esfuerzo puedes hacer que el mundo viva una vida más vívida.
Como El caminante sobre el mar de nubes de Caspar David Friedrich, que ilustra la
portada de este número; tal paz, armonía, que inspira la observación de lo que hay, es el
resultado que se persigue en las ciencias sociales, y, gracias a esa utopía, los investigadores
viven, a su manera, para que todos vivan.
Esta revista nace con ese interés, de dar gratis el poco tiempo que disponemos o nos
queda, ya dentro del ocio. Estamos en una situación económica bastante compleja, y la sociedad
sufre. Esperemos que sirva, al menos de bálsamo intelectual, las páginas que, de una manera u
otra, dedicaremos a los lectores cada seis meses aproximadamente para, juntos, entender la
cultura que nos rodea y resolver problemas.
En este primer número de ―Revista de estudios sobre Justicia, Derecho y Economía
(RJDE)‖ se cuenta con el apoyo y confianza de grandes autores y compañeros, a quienes siempre
estaré agradecido: mis maestros Francisco Javier Díaz Revorio, catedrático de Derecho
Constitucional, y Luis Prieto Sanchís, catedrático de Filosofía del Derecho, ambos en la
Universidad de Castilla-La Mancha (España); Gabriel J. Zanotti, profesor en la Universidad
Austral (Argentina); Alejandro N. Sala, escritor o, como él mismo se denomina, autodidacta,
algo que sin duda, desde mi posición admiro; y mi compañero Alfredo Coll, abogado y profesor
de Matemáticas en la Universidad de Columbia (EEUU). Se acompañan, así pues, trabajos de
distintas materias y extensiones, que sin duda, nos aportarán conocimientos interesantes.
Desde la ilusión que todo comienzo inspira, dedico este número de la revista a todos los
que han apoyado la causa, pues todo inicio es harto difícil. Pero en especial, quiero dirigirel
grueso de la dedicatoria a mis familiares más próximos: a mi madre Josefa, por su cultura y
sabiduría, pese a haber tenido que dejar la escuela en la infancia; a mi padre Juan Antonio, por su
coraje y constante lucha en una vida de giros inesperados; a mi hermana Esther, arquetipo de
personalidad y artista, y a mi hermano Juan Antonio, sinónimo de perseverancia, destreza e
inteligencia, siendo ambos hermanos los que me criaron y soportaron; y por último, y no el
menos importante, a mi tío-hermano Cesáreo, por su eterna sonrisa e ilusión por vivir el día a
día. A ambos les debo mil pasos en mi camino.
Luis GARCÍA-CHICO
A 31 de Julio del 2014;
en Talavera de la Reina (Toledo), trabajando en el campo.
REVISTA DE ESTUDIOS
SOBRE JUSTICIA, DERECHO
Y ECONOMÍA
No.1
(Julio-Diciembre del 2014)
1
TEORÍA DEL TIEMPO Y REPRESENTATIVIDAD DEL DINERO:
Del dinero real al dinero virtual
Luis GARCÍA-CHICO
Jurista.
Facultad de CCJJySS Toledo
Sumario: 1.INTRODUCCIÓN; 2. DINERO COMO MATEMÁTICA DEL INSTINTO: 2.1.1.
La importancia del factor tiempo: 2.1.1.1. Valor de uso y Valor de Cambio; 2.1.1.2. El precio;
2.1.1.3. El dinero: su demanda y su oferta; 2.1.1.4. El crédito: depósitos y préstamos; 2.1.1.5. El
dinero es pasado; el crédito es presente y futuro; 3. ORIGEN DEL DINERO: TEORIAS
CARTALISTAS Y EVOLUCIONISTAS: 3.1. Introducción; 3.2. La teoría cartalista del dinero;
3.3. La teoría evolucionista del dinero; 4. EVOLUCIÓN DEL DINERO; 5. BITCOIN, DINERO
Y ESTADO: 5.1. Qué es y quién lo hizo; 5.2. Cómo funciona; 6. CONCLUSIONES; 7.
BIBLIOGRAFÍA
1. INTRODUCCIÓN
¿Qué es el dinero?
Nos debemos referir a él, bajo una denominación ortodoxa, como todo medio de pago
generalmente aceptado en el intercambio de bienes y servicios, así como en la cancelación de
deudas1.
En manera más concisa la Real Academia Española lo define, en su acepción económica,
como ―medio de cambio de curso legal‖, estableciendo una ilación entre Estado (único creador
de ley) y dinero2.
1 ―Lo que como hombre no puedo, lo que no pueden mis fuerzas individuales, lo puedo mediante el dinero. El dinero
convierte así a cada una de estas fuerzas esenciales en lo que en sí no son, es decir, en su contrario. Si ansío un
manjar o quiero tomar la posta porque no soy suficientemente fuerte para hacer el camino a pie, el dinero me
procura el manjar y la posta, es decir, transustancia mis deseos, que son meras representaciones; los traduce de su
existencia pensada, representada, querida, a su existencia sensible, real; de la representación a la vida, del ser
representado al ser real. El dinero es, al hacer esta mediación, la verdadera fuerza creadora‖. MARX, K.
―Manuscritos de economía y filosofía‖, traducido por Rubio Llorente, Ed. Alianza, Madrid, 2005, pp.173-178. 2Otros autores, como BONDONE (Capitalismo y Moneda, Teoría del Tiempo Económico, 2010, Edición formato
libro: Osmar E. Buyatti – Librería Editorial) en cambio, argumentan que el Dinero (referido a un bien presente –sal,
2
El dinero sería pues un medio de cambio (ausencia de trueque) dirigido a asignar valor a
las mercancías (unidad de cuenta o de medida), cuya rentabilidad es nula, y cuya liquidez es
total o plena. Se suele destacar también su carácter de depósito de valor (demora el gasto, que se
produce en operaciones futuras)3.
Un medio de cambio en cuanto a lo que caracteriza a una economía que utiliza dinero es
la separación entre venta y compra4. Se utiliza así un bien para su intercambio, y se encuentra así
una utilidad extrínseca del mismo, pues se está dispuesto a aceptar dinero a cambio de un bien
oro, plata-) sería una subdivisión, junto al Crédito (que no es un bien presente –letra de cambio, cheque, pagaré,
euros, dólares), de la Moneda (entendida como medio de intercambio indirecto y unidad de cuenta).
Por establecer una explicación avanzada que la teoría de BONDONE merece, el Dinero siempre serían bienes
presentes, mientras que por el contrario el Crédito serían bienes futuros, derechos de crédito, si bien regulares
(cuando hay una seguridad en el resultado futuro: se determina la cantidad a recibir, en qué momento es la fecha de
vencimiento… p.ej. un billete de banco convertible en oro) o irregulares (falta algún elemento para ser regular, p.ej.,
el dólar o el euro). Así es, el economista argentino altera los términos comúnmente aceptados de Dinero (que es en
su caso todo lo que pueda ser medio de intercambio indirecto) y Moneda (que verdaderamente es un tipo de dinero
acuñado por el Estado, y cuyo origen histórico se encuentra en la Dodecápolis Jonia. Véase: Nicola Parise. El
Origen de la Moneda: Signos Premonetarios y Formas Arcaicas del Intercambio. Barcelona: Edicions Bellaterra,
2003.).
La conclusión de BONDONE resulta innecesariamente artificiosa a la luz del significado común que la comunidad
siempre ha dado al dinero y a su consecuencia –entre otras muchas, la Moneda, que imperó sobre el resto de dinero
pre-monetal gracias al respaldo o coacción pública para su uso.
El autor argentino hace eso, es decir, cambia intencionadamente los términos para construir una explicación con
base monetaria que pueda unirse a la teoría del ciclo económico (y esto es, creación instantánea e infinita de bienes
presentes –lo que para Bondone es Moneda-, que encuentra unión a la creación ex novo de crédito irregular, p.ej.,
euros o dólares). 3 En este sentido, Kocherlakota sostiene que el dinero es una innovación tecnológica que aumenta el conjunto de
posibilidades en la economía. Elimina la doble coincidencia, constituyendo el dinero un mecanismo de memoria
social sobre la naturaleza de los intercambios. KOCHERLAKOTA, N.R.; ―Money is memory‖, Federal Reserve
Bank of Minneapolis, 1996.
En contra de tal característica de ―depósito de valor‖, Silvio GESSEL y su concepto de dinero de interés negativo. El
autor belga aplaudía a un tipo de moneda que perdiese valor con el tiempo, sin capacidad de ahorro: ―¡Fuera, pues,
con las prerrogativas de la moneda! El dinero, como mercancía, no ha de ser para nadie, ni para el ahorrador o el
especulador o el capitalista, mejor que el contenido de los mercados, de las tiendas o almacenes. Si la moneda no ha
de tener prerrogativas frente a las mercancías, ha de deteriorarse también como éstas, mufarse o podrirse; ha de
poder ser carcomida, enfermar, escapar, y si muere, el propietario ha de pagar aún los gastos para desollarla. Recién
entonces podremos decir que moneda y mercancía son absolutamente equivalentes y están a un mismo nivel.‖ Véase
―El orden económico natural‖. 4 ―Del mismo modo que la venta se distingue de la compra, y un comprador de un vendedor, así el precio se
distingue de la mercancía. En el trueque no podemos decir quién es el comprador y quién el vendedor‖ C, MILLER,
Studienzurgeschichte der geldlehre, Stuttgart, 1925, p.64.
3
porque es conocida como aceptable la consecuente acción de cambiarlo por los bienes deseados
explícitamente5. Ausencia, pues, de valor intrínseco.
Entre líneas se aprecia otra característica del dinero muy destacable: la confianza que
sustenta su uso o ficción, ello sea debido a la costumbre o intervención legal. El dinero es
también una unidad de cuenta, permitiendo usar un patrón común (oro, fiduciario) para
determinar los precios de los bienes que así se desean. Mide, de esta forma, la necesidad humana,
―mide el valor de todas las cosas‖6. El dinero, al ser homogéneo, evita los problemas que del
trueque se derivan (y que analizaremos más adelante).
También se destaca que el dinero, a día de hoy, es inconvertible (no se puede convertir en oro
en un futuro). Así, se suele sostener que el dinero vendría a desempeñar dos funciones: su
condición de medio de pago, y su liquidez7.
Otros autores prestan tiempo de trabajo en relacionar el dinero con determinados ―activos‖ en
aras a esclarecer su término8. Así, a la hora de saber cuál es la masa monetaria (cantidad de
dinero en circulación) en una economía, preguntarse por lo que puede considerarse ―dinero‖
desemboca en una serie de respuestas denominadas:
- M0 (efectivo, depósitos en banco central y saldo en caja de los bancos),
- M1 (M0 + cuentas corrientes),
- M2 (M1 + cuentas de ahorros, depósitos a corto plazo, cuentas de certificados de
depósito),
- M3 (M2 + certificados de depósito a largo plazo) y
5 De esta manera, cuando un bien (ej. Oro) se utiliza como dinero, su utilidad intrínseca, en cuanto oro, va a reflejar
la capacidad de compra (utilidad extrínseca) que tendrá una determinada cantidad suya (cinco onzas de oro) respecto
a otros (ej. Un carromato) haciendo equivalentes sus costes (además de otros factores), momento en el cual se
practica el intercambio. La teoría que explica estos detalles se analizará en el punto dedicado a la Evolución del
Dinero. 6 TOMAS DE AQUINO; ―De mutatione monetae tractatus‖, reimpr. Burdelius en De monetis et re numaria,
Colonia, 1591, p.485. Tomado de ―La escuela de Salamanca : una interpretación de la teoría monetaria española,
1544-1605 ― de Marjorie Grice-Hutchinson; traducción revisada por Luis Perdices de Blas y John Reeder (2005),
Caja España Obra Social. Sibien, al hilo de este aspecto del valor monetario, merece traer a colación la frase de
Antonio Machado ―todo necio confunde valor con precio‖, ¿a determinadas cosas o personas se les puede poner
precio por el hecho de que tengan un valor? 7 En esta postura: Boris P. PESEK, Thomas R.SAVING, Walter T. NEWLYN, Leland B.YEAGER…
8WICKSELL, McKINLEY, MELTZER, LATANE, BRONFRENBRENNER, FRIEDMAN, M., SCHWARTZ, A.J.;
―Monetary statistics of the united states.Estimates, sources, methods‖, New York, National Bureau of Economic
Research, 1970, etc…
4
- M4 (M3 + depósitos adicionales, depósitos extranjeros, depósitos de los ministerios
gubernamentales y pagarés).
Bajo las características enunciadas, una afirmación parece obvia y es: el dinero empieza y
nunca acaba, siendo tal perpetuidad constatada siempre que su descripción teórica se mantenga
adaptada a la evolución de su operatividad práctica.
De esta forma, desde la perspectiva que el presente estudio va a desarrollar, no se va a entrar
en el análisis de qué puede considerarse dinero a día de hoy (y por ello se entiende una analítica
de costoso esfuerzo de M0, M1, M2…) ni entrar en sus debates consecuentes de por qué se ha
optado por unos y no por otros. No merece la pena, puesto que el dinero no encuentra su
definición pura en determinadas estratagemas económico-jurídicas que se utilizan en la
actualidad. Lo que aquí se estima es que el dinero puede ser cualquier cosa, incluso el honor de
una persona, ya que ésta puede llegar a hacerse valedera de las características que dieron lugar a
aquél, de su esencia. Veremos esto en puntos sucesivos, aunque debemos apreciar que este
estudio no se propone hacer un análisis completo de toda la teoría monetaria escrita y tratada; si
bien, aproximarse.
De tal manera que, dinero, podría ser desde papel a una onza de oro; lo que verdaderamente
le otorgaría sentido subyacente sería, a parte de un componente de fe o confianza de sus
portadores, también un elemento valorativo pues ―la moneda, como medida, iguala las cosas
haciéndolas conmensurables‖9. El sujeto activo se pregunta, asimismo, ―¿Qué es lo que necesito
para sobrevivir?‖, y, una vez resuelto, opera conforme a tal respuesta. El sujeto trabaja conforme
a un tiempo que le arroja utilidades, decisiones, riesgos, insuficiencias… Y el dinero aparece,
entonces, en el momento en el que termina de operar o trabajar para conseguir el bien concreto y,
así, sobrevivir. El dinero surge en ese momento para representar la patética10
escena de un
tiempo dejado atrás a cambio de un bien presente que acalle su necesidad o motivo de dedicación
pretérita.
El dinero es, así, interés por lo útil por parte de quien lo da, y es matematizar supervivencia
por parte, tanto de éste, como de quien lo recibe. El dinero es tiempo; eso es lo que intentará
representar.
9 ARISTÓTELES, Política.
10 La sutileza del término será explicado en lo sucesivo. Véase también en ―Tesis de la Entropia‖, L.GARCÍA-
CHICO, mimeo.
5
Cuando hablemos de dinero hablaremos de un intento más, por parte del ser humano, de
encontrar la armonía en los opuestos. El caos que parecería dominar el mundo es un caos de
significados, requiriéndose de un poder lingüístico capaz de aminorar las controversias en su
interpretación. La cooperación de los seres humanos se vuelve, así, bálsamo para el malestar
individual generalizado, debido a la escasez de recursos, al dolor y a la lucha por la existencia.
Se ha considerado hablar de búsqueda de ―polifonía‖, donde las distintas voces del mundo,
simultáneas, puedan dirigirse hacia el todo caótico como un todo ordenado. La necesidad de
interactuar con personas para alcanzar una supervivencia mutua más alejada de la supervivencia
a costa de otros, es un paréntesis aclaratorio a la idea de dinero. Si las personas producen de
acuerdo a lo que demandan los demás, sirviéndose a su vez de una lingüística que le es ajena, la
pregunta es cómo definir el verdadero interés del sujeto en cuestión mediante la palabra de
aquellos de los que se influencia (los ―otros‖), y cómo escindir los intereses que cargan tales
palabras del ―otro‖, de aquellas necesidades instintivas del sujeto que precisan ser transcritas al
lenguaje racional y, así, manifestarse idóneamente en su interactuación. Es decir, la cuestión
estriba en incidir en la verdadera identidad o naturaleza causal de los distintos tipos de lenguaje.
El dinero es un lenguaje más, un lenguaje que para transmitir, mediante decisiones, el valor o
la utilidad que se estima de un determinado bien, ha de partir de una base teórica sólida sobre la
que facilitar una igual comunicación, en misma manera que todos disponen de las mismas
palabras en un diccionario. Si se define con exactitud o gran aproximación lo esencial del dinero,
será mucho más sencillo apreciar la ética en su uso, porque comprobaremos que representa una
parte vital en nuestra vida, no solo porque nos permite recibir lo que queremos, sino porque
también nos permite dar lo que otros quieren: ―no es más que en el otro hombre donde encuentro
una experiencia estética y éticamente convincente de la finitud humana, de la objetividad
empírica delimitada (…). El cuerpo no tiene nada de autosuficiente: tiene necesidad del otro, de
su reconocimiento y de su actividad formadora (…). Ser significa comunicar‖11
.
11
BAJTÍN, M; ―Estética de la creación verbal‖ (citada en nota 4), apud T.Todorov, pp. 147 h 148.
6
2. DINERO COMO MATEMÁTICA DEL INSTINTO
2.1. Dinero como matemática del instinto
La idea ―dinero-matemática del instinto‖ adquiere ilación a todo el radio invasor de éste; si
pensamos en supervivencia, pensamos en un factor tiempo que abre paso a necesidades vitales
(nutrición, relación, reproducción), que nos informan de unas carencias trágicas (recursos
escasos) para un elemento de competencia instintiva en pro a dicha supervivencia (teoría de la
evolución darwinista).
El dinero presupondría, pues, un orden económico basado en la división del trabajo y en el
hecho de que la producción privada se ejercita no solo sobre los bienes de primer orden (bienes
de consumo), sino también sobre los de órdenes superiores (bienes productivos)12
. Veamos esto.
El dinero, como artilugio que es, sería un puente que comunicaría información entre dos
sujetos:
- Respecto al sujeto 1, información de que ha producido un resultado material;
- Respecto a su contrapuesto, el sujeto 2, información de que también produjo un resultado
material allá en el pasado, y que fue representado con dinero intercambiado por alguien
que quiso disponer de tal materia. Un dinero que contaba con la confianza de su validez o
aceptación por la comunidad.
Así, verbigracia, imaginemos que ―A‖ cazó diez liebres y seis las cambió por dinero con ―B‖
(da igual, a los efectos del ejemplo, la materia que conforme el dinero). ―A‖ dispondría de
dinero, por tanto.
Como ―A‖ se dedica en exclusiva a la caza debido a sus virtudes en el acecho (hecho que le resta
mucho tiempo y dedicación), cambia el tiempo diario que le resta la dedicación exclusiva a la
caza por el tiempo que le supondría dedicarlo diariamente a la confección de ropa, otro bien
vital, del que se encarga notablemente ―B‖, que ni siente interés ni denota brillo en perseguir y
matar animales (mas al contrario, su defecto en la caza le hizo buscar virtud en otras áreas, como
la confección).
El puente encargado de compatibilizar los tiempos perdidos en distintos subgéneros
(comer-abrigo) de mismas necesidades (realmente se centra todo en sobrevivir), así como
12
MISES, L.V; ―Teoría del dinero y del crédito‖, traducción de Antonio Riaño, M.Aguilar Editor, Madrid, 1936,
p.25 y ss.
7
compensar las virtudes (caza-confección) con los defectos de cada hombre (ser peor en una cosa
que en otra), sería el Dinero.
El Dinero significaría valorar13
, y hecho demostrado supone que, cuando el hombre
valora, hay parte del dualismo dolor/placer directamente relacionado con el instinto de
supervivencia14
. Como nos aclara MISES en su teoría del valor, es el poder adquisitivo del
dinero lo que genera las peculiaridades que tiene, ya que sin capacidad de poder adquisitivo (sus
atribuciones objetivas) no se haría uso de él.
En definitiva, cómo valorará el sujeto en cuestión dependerá de la influencia del medio
que le rodea o, dicho de otra forma, el cómo utilizará el dinero el sujeto va a depender de las
posiciones dentro de una escala mental de preferencias en las que se encontrarán distintos valores
sobre la base de la utilidad, algunos de ellos impuestos por el medio (p.ej. mercadotecnia), y
otros de creación subjetiva, que siempre procederán del dualismo dolor/placer (ya sea a partir de
un uso lógico de la mente, el puro autoengaño, etc.). Así, nos referimos al dinero como un modo
de matematizar supervivencia, de valorar cómo aproximarnos a ella15
.
Pero, ¿cómo se pueden cuantificar los trágicos defectos de la existencia tales como el
hambre, las enfermedades o la tristeza? ¿Cómo el dinero puede conseguir aproximarse a su
cálculo?
2.1.1. La importancia del factor tiempo
Como se veía, el dinero permite deducir que existe: 1. Una división racional del trabajo; 2.
Entes privados en competencia; 3. Propiedad privada. Como tendremos ocasión de analizar en el
apartado dedicado al origen del dinero, las necesidades vitales del ser humano le hacían
compartir, en un momento de conexión histórica con el resto de animales, el uso de la fuerza
física para la adquisición de recursos y, así, olvidar momentáneamente sus instintos.
Ante esto, el dinero sustituirá tal antigua fuerza bruta de la conquista o la ley del más fuerte
físicamente, por la búsqueda de la ley del más fuerte en proporcionar servicios necesitados. Un
giro arriesgado que encuentra su punto principal en el dinero. Visto así, se produciría una
traslación desde lo estrictamente físico o material a lo estrictamente racional o abstracto, una
13
Ibidem, p.33. 14
GARCÍA-CHICO, L.; ―Tesis de la Entropía‖, mimeo. 15
NEUMANN: ―El valor representa el auténtico núcleo y el quid de todo el sistema económico (…) importante
papel que desarrolla en la orientación y guía de nuestras actividades económicas‖.
8
sustitución de pars destruens por pars construens, en la que la lucha darwinista, en biología,
siendo el tiempo un instrumento de cambio en la evolución molecular de los seres vivos, en
economía se vería inmersa en un giro de trescientos sesenta grados, materializándose el
instrumento ―tiempo‖ de biología en una ficción palpable creada por el hombre: el dinero, la
materialización del tiempo.
Desde tal comparativa interdisciplinar, el dinero en economía ejercería el rol del tiempo en
biología. El tiempo es el instrumento del que se sirve la naturaleza para evolucionar y
condicionar los modos de vida de los seres vivos que pueblan sus lugares; unos seres vivos que,
conforme al dualismo dolor/placer, reaccionan como componentes químicos ante el estímulo de
otros, obrando en su medio de actuación de una manera u otra para sobrevivir. Un tiempo, en
biología, que orquesta la fuerza del viento, la velocidad por segundo con la que empuja a las
nubes que se agolpan; un tiempo que hace mover al Sol por el firmamento ordenándole cuándo
ofrecer calor y luz y cuándo no… No habría nada más que comprobar cómo el dinero actuaría
igual que aquel, siendo el instrumento del que se serviría el hombre para vivir condicionando los
modos de vida de sus iguales para que le ofrecieran aquello que solicita. Un dinero que
orquestaría la fuerza de trabajo, qué trabajar y para qué; un dinero que motivaría al empresario su
capacidad de analizar las preferencias de una comunidad de personas, o incluso demostrarles
necesidades que, hasta que él no se lo había demostrado, creían que no necesitaban cuando sí.
Porque incluso ADAM SMITH parece que, durante su análisis y estudio del modelo económico
capitalista, dio base de construcción a la propia obra de CHARLES DARWIN16
. Esta semejanza
interdisciplinar no es tan descabellada.
La idea que aquí se está solidificando nos lleva al concepto de dinero como una proyección
de la mente para aprehender el tiempo, manipularlo. Es de asombroso estímulo detenernos aquí
para entender ¿Qué es el Dinero? Para responderlo, se consideraría acertado adentrarnos en la
teoría del catastrofismo, que hemos desarrollado en la obra ―Tesis de la Entropía‖ (Op. Cit.). La
―mente‖ tiene como fin crear una coherencia entre la realidad que se percibe y el valor asumido
con base en lo empírico, y que en ella reside.
Las necesidades vinculadas a la supervivencia laten en el hombre, y su razonamiento se liga a
la toma de decisiones constantes. La realidad se vuelve, así, la materialización de un
pensamiento previo, el cual se otorga espacio de razonamiento en la mente con las premisas aún
16
HAYEK, F.A: ―La fatal arrogancia‖, Unión Editorial, Madrid, 2011, p.231.
9
más previas de dolor/placer, que son elementos ontológicos puros dentro del proyecto creativo e
innovador del ser humano; unos elementos puros, ajenos a interpretaciones o teorías previas,
orquestados por el factor tiempo, ―la inevitabilidad de la vida y la muerte‖17
.
Desde el inicio del simbolismo (la configuración de nuestros antepasados primates de las
primeras herramientas para desgarrar carne, entrañas… así como p.ej. enterrar a los seres
queridos), la potencialidad en los instrumentos que complementan la acción [tras la idea] del
hombre ha ido in crescendo. Tales acciones se fundamentan a menudo en el conocimiento que
hemos extraído y que seguimos extrayendo de los seres vivos; de seres que comparten nuestro
espacio y que también han compartido nuestra historia.
La gran variedad instrumental de la que se ha servido el hombre hasta hoy, ha respondido a
un proceso de aprendizaje basado en la copia, en la imitación. La imitación es una realidad: la
facultad de observar en los animales, en el medio, desde nuestros inicios más primitivos.
Necesitábamos comprenderlos para defendernos de ellos o cazarlos, y, con el paso de
generaciones, hemos aprendido de la naturaleza. La cantidad de instrumentos que complementan
la acción del hombre han sido miles. Sirva de ejemplo, destacados por su importancia, los tres
siguientes: vasijas, papel y tejer.
Tal y como ÁLVARO MENDOZA18
señala, muchas especies, mucho antes que nosotros,
sabían de la versatilidad de la mezcla de tierra, agua, fibras vegetales... Sin duda, los nidos y las
técnicas de las aves e insectos sirvieron de inspiración a nuestros más antiguos artesanos en la
creación de vasijas que ejercieran de aislante de toda bacteria peligrosa a nuestro organismo, tal
así como para construir casas de barro y protegernos, nuevamente aislarnos de todo peligro.
Masticando madera y mezclándola con su saliva, las avispas generaron un tejido de textura
próxima a nuestro papel; una composición que moldeaban con sus mandíbulas hasta conseguir
finas planchas que se secaban con rapidez y que eran perfectas para incubar. Nuevamente
impresionados por el adelanto animal en la creación del papel. También nos ha supuesto
extraordinaria influencia la naturaleza en la confección. Las oropéndolas americanas dedican
parte de su tiempo a la técnica de anudar y lazar, enhebrando con sus picos las hebras vegetales
para configurar así firmes estructuras para su descendencia.
17
GARCÍA-CHICO, p. 3. 18
MENDOZA, Álvaro; Animal Sapiens, 2003.
10
La asociación parece un componente habitual en la historia del hombre (en este sentido
HARTLEY, LOCKE, HUME). Un hombre que, como ―ser patético‖19
proyecta sus ideas sobre
el medio, y ello bajo el prisma observador del factor tiempo, que lo patetiza sólo a él y no a los
animales, porque es el hombre el que dispone de raciocinio y, por tanto, de la posibilidad de
plantearse la eternidad inventando la realidad, y derivar la guerra, no ya solo contra el medio,
sino contra lo vaporoso, lo imperceptible material; véase: contra la muerte, hacia la dominación
del tiempo.
Por eso se convierte en ―ser patético‖, porque sufre, se angustia ante la fatalidad, ante la
catástrofe de un devenir que solo le tiene que ofrecer necesidades de constante renovación con
recursos escasos o controlados por otros, al más puro estilo de Prometeo, cuyas tripas se
desgarran por aves carroñeras día tras día, y día tras día vuelven a sanar para perpetuo cautiverio.
El tiempo patetiza al hombre, le vuelve vulnerable o le hace sentir débil, ya que acota su pasión
racional con límites cronobiológicos.
No deba suponer pudor hablar de la guerra, que sin duda ha sido el primer motor de los
cambios evolutivos. Las plantas ya se vieron obligadas a dotarse de venenos para combatir a sus
devoradores. La guerra química desatada entre el reino vegetal y el animal ha favorecido el
perfeccionamiento de las fórmulas tóxicas más alucinantes, y por contraposición, la elaboración
de los sistemas defensivos y los antídotos más ingeniosos20
. Como ejemplo quepa destacar el
modo tan particular de eliminar competencia en la absorción de agua y luz que tienen los pinos,
que dejan caer componentes de sus hojas a la tierra de su alrededor, haciendo disminuir el pH,
produciéndose la denominada acidificación del suelo que elimina toda proliferación de nuevos
vegetales competidores. Parecería, pues, que los propios seres vivos, tales como las plantas,
habrían revolucionado sus propios mecanismos de defensa, sus propios instrumentos de lucha
contra el medio, a partir de sí mismos: por puros procesos químicos.
El hombre ha operado en mismas formas hacia modos de guerra o combate contrarios a las
formas triviales del uso de la violencia física a la que nuestros antepasados estaban
acostumbrados a recurrir. La revolución económica del hombre, como ya se apuntó, se derivaría
19
GARCÍA-CHICO, p.4.; es decir, un hombre que se pregunta por la muerte, la infinitud y el cálculo del tiempo
para ser libre. 20
ÁLVARO MENDOZA, op.cit.
11
a una faceta constructiva de la evolución, compitiendo sin destrucción material de los iguales, o
al menos, sin destrucción directa21
.
La cooperación económica que dirige el comercio del hombre se vuelve, simplemente, una
exteriorización humana, una burda imitación más del hombre de lo que la naturaleza nos tiene
que ofrecer. Pues ¿acaso la naturaleza no es un cúmulo de intervenciones de miles de millones de
seres, de diferentes tamaños, facultades, bellezas, debilidades… que actúan para sobrevivir?
¿Acaso el tiempo no les orienta hacia lo que es más eficaz y eficiente en tal lucha por la
supervivencia? ¿No es la competencia entre las especies la mayor división del trabajo jamás
habido y por haber, y el ímpetu del ser humano por conocer el mundo que le rodea para imitarlo
y sobrevivir, una consecuencia accidental llamada Capitalismo? Una imitación de la competencia
y división del trabajo animal que el hombre, se repite y se subraya, se ha encargado de
desnaturalizar apartando la violencia y muerte originaria de dicho sistema productivo por medio
del uso del dinero, un invento que al hombre solo pertenece y no a otra especie más, porque es el
hombre quien se pregunta por el tiempo, la vida y la muerte22
.
* * *
Aprender del medio que ha rodeado al hombre durante su total existencia le ha abierto las
puertas a toda una magnánima aprehensión de facultades solo pregonadas por algunas especies, y
que han acabado reuniéndose en el ser humano por considerarlo éste útil a satisfacer su bienestar.
Una idea que se conecta con lo que BÖHM-BAWERK afirmaba: ―apreciamos y amamos los
bienes –a menos que lo hagamos por una avaricia patológica- no por sí mismos sino por el
provecho que esperamos sacar de ellos en términos de bienestar personal‖.23
Ello le lleva a
explicar, en la teoría del valor, la distinción entre valor subjetivo o de uso, y valor objetivo o de
cambio.
A continuación explicaremos cómo ambos términos valorativos se plasmarán en una división de
los conceptos bien, producto y mercancía que se considera de necesario conocimiento, y la
21
A la destrucción indirecta del ser humano por el sistema de producción capitalista (si bien el término
―Capitalismo‖ aparecerá con Louis Blanc en el s.XIX) encontramos una larga tradición crítica que podría
remontarse desde la visión de la usura de Aristóteles, que influenció a toda la corriente católica posterior, pasando
por la escuela marxista, hasta concluir en los últimos escritos de Chomsky, Fromm, Marcuse o los propios
movimientos antiglobalización de finales del siglo XX, principios del siglo XXI. 22
Otra perspectiva sobre el porqué del dinero lo encontramos en Debt: The First 5.000 years, de D. GRAEBER,
quien niega la aparición del dinero como elemento de sustitución del trueque y lo asimila a las ―economías de
regalo‖, concibiendo su origen como un crédito, como una deuda que se tiene con otro. 23
BÖHM-BAWERK, E. ―Valor, Capital, Interés‖, Unión Editorial, 2009, Madrid, p.29 y ss.
12
conclusión que se extraiga nos permitirá introducirnos ya totalmente en ciertas pautas de la
teoría del catastrofismo que nos habilitará a entender el concepto de dinero sin, obviamente por
desvinculación del tema a tratar, incidir en profundidad en tal teoría ontológica, más tan solo un
tratamiento somero pero contundente.
2.1.1.1. Valor de uso y Valor de cambio
De tal manera que, afirmar o, en mejor forma, relacionar dinero, tiempo y valor, es una
conclusión inteligente para explicar qué es aquél y para qué sirve. Considerando que la variedad
de las condiciones de vida que caracteriza a la economía dejaría amplio margen a una variedad
de modalidades específicas en que la relación ―bien-fin‖ se manifestaría24
, las valoraciones
rotarían en dos estadios complementarios, necesarios entre sí. Los economistas han venido
utilizando dos subdivisiones importantes del valor: el valor subjetivo o de uso, y el valor objeto o
de cambio.
El valor subjetivo o de uso, en palabras de BAWERK, sería ―la importancia práctica que
un bien reviste para la esfera de intereses de un determinado sujeto en cuanto éste piensa que su
propio bienestar depende, de algún modo, de la posesión del bien en cuestión‖. Es lo
suficientemente claro. Mientras, en el valor objetivo o de cambio, nos limitaríamos a la
apreciación de la relación existente entre el bien en cuestión y la consecución de cierto fin;
reconocer, pues, ―la capacidad de un bien para provocar un cierto resultado externo.‖ Así
declara MARX que ―como valores de uso, las mercancías representan, ante todo, cualidades
distintas; [mientras que] como valores de cambio, sólo se distinguen por la cantidad: no
encierran, por tanto, ni un átomo de valor de uso‖25
.
La diferente apreciación o perspectiva del ser humano respecto a todo aquello que se
orienta a su supervivencia pasa por graduarlo con ambos subgéneros valorativos, lo que incita el
telos dinerario. Ambos conceptos, valor de uso y valor de cambio, transitarían el mismo linde
que agobia desde su nacimiento al hombre: el tiempo.
24
BAWERK, Ibidem. 25
MARX, Karl;―El Capital‖, Tomo I, México, FCE, 2006. p. 5
13
Valor de uso
Tiempo
Valor de cambio
El valor de uso, como ya se vio, ofrece la utilidad de un bien: véase la consecución del
bienestar concreto del consumidor que se plantea actuar en el sistema económico por medio de
un negocio jurídico determinado. El valor de uso actúa, así, en un escenario de supervivencia
directa en vías racionales, y con ellos se refiera: el sujeto se sirve del dinero (vía racional), que
utiliza para obtener directamente el bien en cuestión (entrega el dinero y recibe el bien deseado),
en lugar de apelar a comportamientos primitivos de, p.ej., uso de violencia física para la
adquisición de una propiedad que le es, por supuesto, ajena ¿Qué le permite desde la perspectiva
del uso el dinero? Ahorrar tiempo en la obtención del bien en cuestión; un tiempo de producción
que, sin duda, valora el sujeto que adquiere el bien: de ahí la entrega del dinero.
En el valor de cambio sucede lo contrario al de uso. Mientras que en éste se tiene un
querer o necesidad subjetiva cuantificada en dinero para el bien equivalente, en el valor de
cambio se dispone de un bien no querido para consumo propio o subjetivo, sino para emplearlo,
utilizarlo con mor en conseguir el bien realmente pretendido. El valor que el sujeto propietario
del bien tiene respecto a éste, es el de emplearlo para conseguir un bien que quiere, lo que para
ello debe primero hacerse con el dinero del sujeto quien tiene valor de uso respecto a dichosa
propiedad. Si dedica su tiempo y trabajo a algo no pretendido por el comprador, no hay porqué
darle dinero, salvo la simple bondad en dárselo.
Si el valor de uso actuaba en un escenario de supervivencia directa en vías racionales, en
el valor de cambio nos referimos a un escenario de supervivencia indirecta en vías racionales o
utilidad ad contrarias: el sujeto, de una forma indirecta, se sirve del bien que no quiere para
consumo propio, ofreciéndoselo a otro, para la percepción así de dinero; de esa forma, por
producir un bien útil retribuido con dinero, se incorporará al escenario de supervivencia directa
(ya no indirecta) para obtener gracias a tal retribución los bienes que sí le suponen utilidad (valor
de uso) y, por tanto, supervivencia (desde una perspectiva ontológica dirige su fuerza de obra a
conseguir el bien, no el dinero, que es el instrumento que facilita la división laboral y, por tanto,
el progreso económico).
14
En el valor de cambio, el sujeto en cuestión invierte tiempo (salvo adquisición originaria)
en la producción del bien que no le interesa al consumo directo como sí le interesa al consumidor
(valor de uso). De tal manera que el trabajador orienta su fuerza de trabajo hacia la utilidad de la
otra parte o contrario (ad contrarias); una orientación orquestada por el empresario, encargado
de analizar las preferencias de la comunidad concreta sobre la que participar comercialmente, y
así satisfacerlas.
Al igual que el valor de uso, el valor de cambio sí tendría un componente de utilidad, y
además la utilidad como elemento primario respecto a la fuerza de trabajo y tiempo dedicado,
factores sin duda secundarios a aquel. La utilidad formaría parte del valor de cambio, al ser su
motivo o causa el resultado para el valor de uso de un agente externo (utilidad ad contrarias).
Ante estos subgéneros del valor, el dinero, como ha quedado demostrado, matematizaría
la supervivencia de ambos sujetos (oferente-demandante), en orden al intercambio de
equivalentes (así lo ha estimado la doctrina marxista), es decir, intercambiar cantidades iguales
de valor entre las dos partes que intervienen en el mercado. Búsqueda de armonía en la
supervivencia, en definitiva.
Se habla de ―matematizar‖ porque se pondría cifra o cuantía al servicio de uno y a la
necesidad directa de otro; así, en el momento de valorar una actividad o un bien, se introduciría
el factor tiempo sobre el que se construye el dualismo dolor/placer. Es entonces cuando la
elección humana se presenta, y el dinero conecta las estimaciones en pro a la supervivencia
(valorar), el objeto en cuestión (medio de supervivencia, como un alimento), y el tiempo que
todo llena.
La división del trabajo que construye el valor de cambio de un objeto, nos llevaría a una
evolución de los términos siguientes: primero, el bien; después de bien a producto; y después de
producto a mercancía. El bien, debiéndose entender como cualquier cosa que el hombre necesita
como medio de consumo o de producción. Se incluyen los propios recursos naturales. El
producto sería el bien que resulta de un proceso de trabajo humano. Y, por último, la mercancía
sería el bien que consta de precio26
.
26
GUERRERO, D; ―Dinero, capital ficticio, trabajo improductivo y sistema financiero‖; Universidad Complutense
de Madrid, VII Jornadas de Economía Crítica, 2000, p.2.
15
Al igual que el tiempo en biología, el dinero coordina las fuerzas de trabajo y la razón
humana hacia la supervivencia, no porque el dinero ofrezca supervivencia per se, sino que
representa producción útil que una comunidad en cooperación demanda, y que es
verdaderamente la garantía de supervivencia, el servicio útil a la comunidad.
2.1.1.2. El precio
El dinero desempeñaría el artificio que permitiría conectar los valores de uso y de cambio
(consumo-trabajo), es decir, las utilidades esperadas [por el productor] y las utilidades reales [del
consumidor], más la fuerza de trabajo, todo bajo el factor tiempo.
Valorado como extremo importante un determinado bien por un sujeto (ej. una cura para su
enfermedad), el dinero se proporcionaría como medio para adquirir tal cura (cura que posee un
científico, quien la ha descubierto tras años de fatigoso estudio y experimentación); de esta
manera el precio sería una ―ficción numérica‖, entendida como una forma abstracta de adquirir
algo concreto en el tiempo pero sin haberlo trabajado ni haber invertido dedicación en manera
directa a ello.
Por eso hablamos de ficción, de mentira, porque el poseedor de dinero engaña al medio, al
tiempo biológico obteniendo supervivencia (el objeto en cuestión) sin haber dedicado tiempo
biológico a su obtención directa, sino dedicando pecunia, tiempo materializado, matematizado.
V.gr. en una comunidad sin dinero, no todos serían expertos en conseguir el objeto X, lo
que provocaría que solo los mejores sobreviviesen en tal pugna y los perdedores desapareciesen
vencidos y aniquilados por la tragedia del tiempo. Es una manera violenta e irracional, solo
instintiva, de hacer evolucionar a las especies, desprendiéndose el mundo de una serie de sujetos
(los más débiles en conseguir el objeto X) que podrían ser, p.ej. los más fuertes en conseguir
objetos para obtener más del objeto X (crear instrumentos). Sin dinero se perdería utilidad y
espacio a la razón, y por tanto, progreso.
El precio mediante dinero provoca que el factor tiempo se sobe y dome por las partes
contratantes, que negocian una cantidad pecuniaria que simbolice en parte el tiempo dedicado
por el oferente en conseguir el bien y el tiempo de la utilidad esperada, así como su cualidad, que
va a dar el bien en cuestión al demandante (lo segundo condiciona lo primero, es decir, la
16
utilidad a la comunidad influye sobre el coste de producción)27
. El dinero así matematizaría la
supervivencia de ambos sujetos en el precio:
- primero, siguiendo las vías racionales sobre las que se construye la teoría dineraria,
viendo hasta qué precio pueden llegar en el juego de la oferta y la demanda;
- y segundo, agotada la vía racional (el sujeto que precisa de la cura no dispone de dinero
suficiente estimado por la otra parte), se opta por la vía instintiva, como puede ser la
violencia en cualquiera de sus formas.
En el primer caso, la búsqueda de armonía entre las partes de la operación sería el fin
perfecto (HERÁCLITO)28
, aunque en la mayoría de las ocasiones tal perfección será ilusoria, en
tanto en cuanto siempre una de las dos partes ganará algo más (de una manera u otra, no puede
hablarse de intercambio de equivalentes en un sistema económico de información asimétrica).
Por un lado, tendremos el sujeto demandante que cuantifica en forma dineraria el trabajo
invertido por el científico (siguiendo el ejemplo anterior) así como la utilidad que pueda darle,
mientras que por otro lado, el sujeto oferente cuantifica en forma dineraria el trabajo dedicado en
relación a la utilidad que pueda tener. Encontrar un punto de acuerdo entre ambas partes se
convierte en cometido importante del dinero y el precio, que sirve de instrumento para ponderar
los tiempos invertidos y las utilidades.
No debemos caer en el error de estimar el precio de un bien con base exclusiva en la teoría
objetiva del valor trabajo. El valor del trabajo empleado para producir un bien es un elemento
que crea una base necesaria para la valoración de su utilidad a la hora de estimar el precio (coste
de producción): quiere esto decir que lo útil de un objeto (tanto para el oferente como para el
demandante) no sería valorado, en términos de estímulo, sin su tiempo en su adquisición. V.gr.
27
Algo ya descubierto por la escolástica española. QUIRÓS GARCÍA, M: ―La instrucción de mercaderes (1544) del
doctor Saravia de la Calle y el léxico de la economía renacentista‖, Instituto de la Lengua Española del CSIC.
28
Heráclito, quien cree en la lucha de contrarios como armonía en el mundo (―conviene saber que la guerra es
común a todas las cosas y que la justicia es discordia‖), creerá haber encontrado una ley universal bajo la cual se
inspira el devenir del todo (que resumirá con el aforismo ―πάντα ρεῖ‖ o ―todo fluye‖), regla que recibirá el nombre
de Λόγος o logos, que hablará o guiará al hombre (indica, da signos B93DK). Considerará al logos como una
harmonia de opuestos; GARCÍA-CHICO, Luis; Estudio etimológico del derecho romano y la influencia filosófica
griega, 2013, Toledo, p. 11.
17
resultaría útil pagar ―X‖ para mantener activa la fuerza de trabajo necesaria para la obtención de
una parte del bien ―Y‖, pues he ahí donde reside la finalidad lucrativa del sujeto trabajador, en
que se paga X.
En manera contraria, es decir, si el precio fuese inferior a ―X‖ (debido a su escasa utilidad
para la comunidad) el que quiere el producto ―Y‖ tendría, tal vez, que retirarse de su
correspondiente puesto de trabajo [nada que ver con el proceso de producción de ―Y‖] y
dedicarse él mismo a la tarea en cuestión si tanta utilidad la encuentra él [o financiarles], debido
a que los dedicados a tal trabajo, ante escasos beneficios o pérdidas (-X), perderían el estímulo
de ganar dinero porque no ofrecen los servicios queridos por las personas suficientes para
sobrevivir (soberanía del consumidor)29
. En estas circunstancias se encuentra plasmada la
importancia del capital (la maquinaria, p.ej.).
El precio crea, así, la ficción del dinero (sobre el tiempo) en números, matematizando, es
decir, estimando en forma perceptible, fuera de la oscuridad de la ―mente‖, intereses de unos y
otros, para adelantar temporalmente al individuo que adquiere la mercancía en cuestión,
haciéndole adquirir por, p.ej., seis horas de su trabajo de carpintero en un día, alimentos de muy
29
Ya Saravia de la Calle niega en manera muy radical que el coste de producción pueda desempeñar papel alguno en
la determinación del precio. ―Los que miden el justo precio de la cosa según el trabajo, cosas y peligros del que trata
la mercancía, o lo que cuesta en ir y venir a la feria (…) yerran mucho y más los que le dan cierta ganancia del
quinto o del diezmo (…) Los que ponen el justo precio de las cosas –concluye– no miran a lo que costó, sino a la
abundancia o falta que hay en la ciudad de tal cosa, porque por eso van más caras las primeras frutas porque no las
hay, no porque cuestan más traer. Pues así las primeras como las segundas vienen de los mismos árboles y de las
mismas huertas‖. SARAVIA DE LA CALLE, ―Intrucción de Mercaderes‖, CAPITULO III, Cómo se ha de conocer
el justo precio de la cosa, p. XXX, Medina del Campo, 1544.
La teoría del valor de escolásticos como Saravia de la Calle, Domingo de Soto (―por eso Aristóteles dijo que la
necesidad era la causa y la medida de los cambios entre los hombres‖) o Diego de Covarrubias (―el valor de un
artículo no depende de su naturaleza esencial sino de la estimación de los hombres‖) –que no todos los escolásticos,
p.ej. Domingo de Soto, en su De iustitia et iure matiza señalando que se debe atender, en averiguación del justo
valor, a tres cosas: necesidad de la cosa, abundancia y escasez, y el trabajo, cuidado, industria y peligro–, se supone
demasiado extrema en una de las fracciones que llegan a componer los precios.
Debo concluir que un bien se valora, si bien por su utilidad como producto –una utilidad que puede ser medida
desde distintos estadios de análisis psicológico: rareza del bien, acallar el hambre, trastorno mental… sobre ello se
pronuncia otro escolástico, Francisco García, en su Tratado utilísimo y muy general de todos los contratos, Parte
Primera, Capítulo IX, Del precio justo cual sea, y cómo se ha de conocer, pp. 228-234, Valencia, 1583–, también
por su utilidad en no trabajarlo –por arduo o laborioso– y pagarlo, porque conviene retribuirlo debido a la
imposibilidad del sujeto en cuestión de dedicarse a ello. El valor-trabajo es la base inamovible sobre la que construir
el resto de elementos del valor total del producto, ya que, si resulta útil a la comunidad el bien para el que se dedica
esfuerzo y labor, tal trabajo (coste de producción) pasará a ser el elemento sobre el que competirán los productores,
para reducirlo y conseguir más demanda.
18
variada gama que le hubieran llevado centenares de horas si no hubiera sido por el elemento
intermediador: el dinero.
Los sujetos que intervienen en el intercambio de dinero por bienes o servicios se dedican a
valorar todos los elementos de ese contrato. Como ha sido lo común afirmar en este estudio, el
dinero ayuda a matematizar intereses, supervivencia, representa producción, lo proclama con
seguridad consuetudinaria, constituyéndose en un intento de llevar lo arcano de lo subjetivo a las
ciencias exactas objetivas, lo que no implica conseguir el precio perfecto que armonice los
intereses de las partes; punto este que dará lugar, o bien al beneficio del vendedor (cuando el que
ofrece el bien logra por una serie de razones que el demandante ofrezca más dinero que el
invertido en producirlo), o bien al ahorro del comprador (cuando el que adquiere el bien logra
por una serie de razones que el que lo ofrece no pida más dinero que aquel que el comprador
posee y estimaba que le valdría, consiguiendo así dinero sobrante), o su contrario, pérdidas o
falta de liquidez.
Directamente ligado al atesoramiento o ahorro (cuando no se utiliza dinero que se posee,
posponiendo el consumo) y al beneficio, ambas consecuencias de la existencia del dinero, nos
encontramos con el capital, que podrá llegar a implicar beneficios del ahorro (cuando el ahorro
se presta a un determinado tipo de interés), y ahorro de los beneficios (cuando las inversiones en
capital de una empresa [ej. Maquinaria que sustituye mano de obra] hace ahorrar –no gastar tanto
como antes- a sus consumidores en sus productos de venta). Para tales objetivos, se utilizarán
figuras jurídicas como el préstamo y el depósito, que culminarán en el importante instrumento
económico: crédito, y que se analizará en el apartado El crédito: depósitos y préstamos,
distinguiéndose del dinero, entre otros aspectos, en su ausencia de precio (tipos de interés).
* * *
2.1.1.3. El dinero: su demanda y su oferta
En el dinero reside la importancia del tiempo en economía. No solo podemos obtener
objetos útiles sin haberlos trabajado directamente, sino que podemos ofrecer objetos, es decir,
podemos proporcionar servicios que consideramos que la comunidad entiende útiles.
El tiempo que dedicamos a algo que se nos da bien, entre el tiempo que no dedicamos a
aquello que queremos pero que no podemos trabajarlo por una serie de razones (incompetencia,
demasiada mano de obra…), conforman la ficción numérica o precio. "El dinero cumple solo
19
una función momentánea en ese doble cambio, y cuando la transacción es finalmente concluida,
siempre se encontrará que un tipo de mercadería ha sido cambiada por otra"30
. El dinero ejerce
la función de representación, el tiempo en sí (con todo lo que trae: valor), y ello gracias al precio,
que ejerce la función representativa numérica, una manera cuasi-exacta de cuantificar lo primero.
Cuando lo material (dinero) se combina con lo abstracto (precio), el hombre realiza una
interpretación de la naturaleza, ya aducida en líneas anteriores, de cómo el tiempo, cuando se
combina con el espacio, genera acciones patéticas del hombre, que se desvive a consecuencia
por sobrevivir en un panorama de escasez e individualismo: el ser humano idea, así, una
imitación del funcionamiento del mundo, un mundo cuyos animales que lo pueblan cooperan en
manera muy exacta sobre qué hacer y con qué contribuir inconscientemente a la utilidad global;
el tiempo se vislumbra por días, tardes y noches, por caducidad y durabilidad de los elementos,
por vida y muerte, por el movimiento y la fijeza, por las estaciones, por el hambre…; el lenguaje
desempeña su función en facilitar la comunicación de las necesidades de cada uno, pues ―si
manifiestas ideas, existes‖31
, es decir, lo que ya se pronunció en boca de BAJTÍN, el hombre
―tiene necesidad del otro, de su reconocimiento y de su actividad formadora (…)‖. Entonces,
para la existencia se precisa comunicar que hay un Ser, un Ser al que el tiempo le encierra y
somete a una vida de puro instinto animal, pero que al mismo razona y aprecia posibilidades o
alternativas a esa vida cronometrada corto-plazista32
. Primero, el dualismo dolor/placer
manifestado con los primeros sonidos animales, para segundo, ir tecnificando con gramática y
sintaxis, ello para encontrar asociación en la lucha contra el tiempo, que todo patetiza.
El dinero es así un instrumento más de comunicación, de representación. Es un instrumento
sofisticado de lenguaje, que ni mucho menos se quiere, sino que se utiliza, igual que el aire no se
demanda, solo se habilita a su uso; por ello nace lo llamado dinero, porque el hombre no admite
su condición natural de esclavo, y para afrontar al tiempo, igual que hoy crea automóviles para
30
SAY, J.B.; ―Traité d‘economie politique, ou simple exposition de la manière dont se forment, se distribuent, et se
composent les richesses‖ (1803) traducido al ingléscomo ―A treatise on Political Economy, or the production,
distribution and consumption or wealth‖ (1803), p.57. 31
GARCÍA-CHICO, op. Cit. 32
Así p.ej., Mises configuraba los prerrequisitos de la acción del hombre: ―representación individual de que hay
estados preferibles al que se está viviendo; el hombre se encuentra con obstáculos a sus deseos de vivir otros estados
diferentes, lo que convierte en imperativo al esfuerzo de vencer el malestar de no esta ya con ellos; la consecución
de esos estados es posible mediante un curso de acción factible para él‖. VARA CRESPO, O.; ―Raíces Intelectuales
del Pensamiento Económico Moderno‖, Madrid, Unión Editorial.
20
hacer más eficaz y eficiente su desplazamiento, inventa el dinero para hacer más eficaz y
eficiente su trabajo y dedicación al medio.
La oferta y la demanda de bienes y servicios se vuelven así, en materia dineraria, la terapia
del grito. Abandonando la violencia primitiva por la oferta de servicios, dentro de una esfera de
utilidad respecto a un tiempo que todo valora, habría que concluir que no hay demandantes de
dinero, no existe una demanda monetaria (en el sentido tradicional, pues como se verá la única
demanda monetaria –con la cautela en el uso de tal léxico- se da en un escenario de competencia
monetaria)33
.
El dinero no alimenta, sino que aproxima a su poseedor, por medio de una ficción, a
conseguir alimentarse. Es por eso que, ante una quiebra del dinero de curso legal, la comunidad
volvería a utilizar, en principio, el trueque para sobrevivir, puesto que no habría elemento
fiduciario o de confianza colectiva que representase esfuerzos, mas solo el bien en sí (hasta que
surja un elemento que reúna la liquidez propia del dinero [dinero económico] y sea respaldado
por la confianza del grueso de la comunidad)34
.
El dinero solo desempeña la función de representar valor y tiempo, es una consecuencia de
emplear bienes o servicios, no su causa. El dinero es como el grito del mercader, supone única y
exclusivamente oferta; representa producción hecha: el dinero es pasado, el crédito es presente y
futuro.
Por el contrario, cuando se concibe al dinero con valor de uso, deja de ser dinero, porque
puede convertirse en mercancía, y el dinero solo es un medio para unir intereses, no es
demandable35
. Del dinero solo se pregona su utilidad extrínseca, en favor a la utilidad real de
bienes y servicios que sí culminan la supervivencia.
No se argumenta aquí que un objeto (pongamos el oro), que se utiliza para practicar
intercambios, deje de ser dinero porque el mismo material también se utilice para hacer collares;
33
Ni siquiera se puede admitir la definición de EDWIN CANNAN quien señala que ―la demanda de dinero está
alimentada (…) por el deseo y la capacidad de las personas para mantener en reserva el dinero‖. Visto en "The
Application of the Theoretical Apparatus of Supply and Demand to Units of Currency", Economic Journal, 1921,
con su versión en ingles: ―we must think of the demand for currency as being furnished, not by the number or
amount of transactions, but by the ability and willingness of persons to hold currency‖. El dinero solo tiene valor
de cambio, no de uso. 34
Estos parámetros se desarrollan en el apartado Bitcoin, Dinero y Estado. 35
―La moneda es la primera mercancía que pasa al estatuto de signo y escapa del valor de uso‖. BAUDRILLARD,
J.; ―L'échange symbolique et la mort‖, París, Gallimard, 1976, p. 41. [trad. esp.: El intercambio simbólico y la
muerte, Caracas, Monte Ávila, 1980].
21
nos referimos a que el dinero, per se, las monedas de oro [siguiendo con el ejemplo], no tienen
valor de uso. Y ello no evitaría a que, su mismo material pueda ser utilizado bajo tal valor [fundir
la moneda y hacer pendientes de oro]; de igual manera que el papel moneda [se pueden reciclar
billetes y hacer folios para escribir sobre ellos cuánta reserva de oro hay o cuánto ha bajado la
inflación debido a tal reciclaje de papel moneda].
Entender el dinero como tiempo nos lleva a expresar que en materia dineraria solo hay
oferentes que utilizan un bien concreto para representar, y aceptantes. No hay demandantes de
dinero36
. Pues bien, conviene incidir en esta idea.
Como se afirmó en el punto 2.1.1. La importancia del factor tiempo, la existencia de un
objeto dedicado exclusivamente al cambio hace deducir la existencia de una división del trabajo,
competencia entre entes privados y propiedad privada. Los dos puntos primeros ya se trataron, y
ahora se prestará atención en el último.
El dinero supone propiedad privada en tanto en cuanto, si la autonomía del individuo se
orienta a la supervivencia y es el dinero lo que representa dicho tiempo de lucha contra-temporal,
habría de entenderse que existen medios de producción privados coordinados de acuerdo a tales
consecuencias de lucha o competencia. Desde una perspectiva ontológica, por tanto, no existiría
un órgano central que organizase y dirigiese la división del trabajo, sus competencias y qué
propiedades deben tener o no los sujetos privados, pues debemos recordar que el dinero se crea
como ficción para dominar el tiempo, elemento éste omnipotente y condicionante de la
naturaleza.
El dinero evita pues dicho cientismo, cumpliendo la función liberal de motivar
intercambios comerciales con base en la demanda de bienes y servicios de una comunidad. Una
medida contundente para garantizar a priori la propiedad privada, pues con la existencia del
dinero, que libremente representa el valor y tiempo de los bienes y servicios, se facilita el cálculo
económico mediante el cual se practica una estimación de las pérdidas o ganancias que los
individuos realizan en el proceso de mercado37
.
El cálculo económico es una estimación especulativa que necesita de la división y
propiedad privada de los medios de producción, pues no existe una mente lo suficientemente
36
Sobre la supuesta ―demanda monetaria‖ en los préstamos, véase el punto Los créditos: depósitos y préstamos.
37
Término acuñado por Mises en The human action, al que dedica los capítulos XI, XII y XIII.
22
brillante como para atrapar toda la información económica mundial, las distintas preferencias,
gustos y dedicaciones de las personas, así como la influencia del tiempo en el valor de las
cosas38
. Por eso el dinero intenta representarlo a escala colectiva, para reducir todos esos factores
variables en una sola unidad.
Si el dinero fuese emitido por un solo organismo (monopolio), siendo tal actividad un
elemento de su política monetaria, se violaría no solo la propiedad privada, sino que se atentaría
contra toda la coordinación del espacio y el tiempo que llevan a cabo los seres humanos en sus
actividades pro bienes y servicios (causa ésta de la invención dineraria). Es condición sine qua
non para la existencia de tal cálculo que los medios de producción tengan precios monetarios,
para lo cual es indispensable la existencia de la propiedad privada de dichos medios de
producción39
, y a su vez, la existencia de dinero que sirva de instrumento para la verdadera y
única existente demanda de bienes y servicios.
* * *
Afirmar que las personas demandan dinero supondría afirmar que el dinero es un bien
económico, demandable por los servicios que puede proporcionar (transacción, seguridad,
conveniencia, especulación, etc.) y cuya utilidad es distinta de la de los bienes que con él se
pueden adquirir40
. Esta proposición supone destruir la definición de dinero considerada en el
presente estudio: la demanda dineraria, por tanto, desvincularía el tiempo y trabajo en la
producción de un bien o servicio, así como su utilidad, de su representación en dinero. La idea es
compleja. Si la teoría económica justifica tal demanda, y así ha sido, se producen una serie de
efectos perturbadores en la economía, y el dinero, lejos de ayudar a la supervivencia, la
complica.
Siempre se ha solido afirmar que existe una demanda monetaria; es decir, que las personas
demandan dinero para gastarlo, atesorarlo, especular... Así se han posicionado los teóricos
neoclásicos (PATINKIN, SIDRAUSKI, BAUMOL, HICKS, TOBIN, CLOWER,
SAMUELSON, WALLACE…) quienes destacan la necesidad de demanda de dinero en cuanto
38
LEONI, Bruno; ―Lecciones de filosofía del Derecho‖, Unión Editorial, 2010. 39
MISES, Ludwig Von; PART II THE ECONOMICS OF A SOCIALIST COMMUNITY SECTION I - The
Economics of an Isolated Socialist Community; Chapter 5 - The Nature of Economic Activity, Point 3 - Economic
Calculation.
40
ARGANDOÑA, Antonio; La teoría monetaria moderna, Editorial Ariel, 1981, Barcelona. P.95.
23
permite realizar transacciones (goods buy money and money buy goods, but goods don‘t buy
goods); los partidarios de las ideas de Lord Maynard KEYNES argüían argumentos tales como
los transaccionales (permite afrontar gastos…), precaución (atesorarlo) y el argumento
especulativo, para hablar sobre una demanda monetaria; de igual manera Milton FRIEDMAN
construía su Teoría de la Demanda de Dinero… A continuación, se van a analizar las principales
líneas de pensamiento al respecto.
- Escuela cuantitativa
Acerca de la teoría cuantitativa del dinero se suele citar al jurista romano PAULO como el
predecesor más remoto conocido41
. MARTÍN DE AZPILCUETA en su ―Comentario resolutorio
de cambios‖, y posteriormente BODIN, ante la inclusión de metales preciosos del Nuevo Mundo,
llegarán a la conclusión de que el valor del dinero, su poder adquisitivo, depende de la oferta del
mismo, y no de su contenido y denominación42
. La teoría cuantitativa tiene una doble temática:
por un lado la conclusión, y por otro el modo en el que explicar la cuestión.
William PETTY y John LOCKE43
fueron los primeros, siendo CANTILLON44
el que habló
por primera vez de la velocidad de circulación (vitesse de la circulation), señalando que su
aumento tenía los mismos efectos que un aumento de la cantidad de dinero, y que su reducción
suponía un freno para la inflación.
La teoría cuantitativa clásica encuentra, así, sus primeros atisbos doctrinales en los s. XVI y
XVII, para terminar por aparecer como cuerpo teórico claro en la figura de David RICARDO
(1772-1823). A partir de él, la teoría cuantitativa es plenamente formulada, y se dividirá en
cuanto a método de estudio en dos teorías adicionales, la ―teoría de las transacciones‖ (Irving
FISHER, SCHUMPETER, CASSEL, MARSCHAK, etc.), más cercana a una perspectiva
mecanicista y abstracta de la economía; y la ―teoría de las disponibilidades‖ o también llamada
41
Sin embargo, SCHUMPETER (A history of economic… p.70 y 311, trad.Ariel, 1972) niega que se estuviese
refiriendo a la cantidad de dinero como causa de su valor. Por otra parte ROTHBARD, en Historia del Pensamiento
Económico Moderno, vol.I, atribuiría el origen a Nicolás Copérnico con su obra Monetae Cudendae Ratio (1526). 42
Según Schumpeter, la explicación de Bodin no tiene por qué interpretarse estrictamente como la de la teoría
cuantitativa. Parece más bien referirse a la caída del precio de un bien (plata) respecto del precio de los demás
bienes, fruto de un aumento de la oferta de aquél, sin ninguna referencia al hecho de que la plata fuese precisamente
el bien usado como dinero; Op.cit.p.311-317. 43
Quantuluncumque concerning money, 1682; ySome considerations on the consequences of the lowering of interest
and raising the value of money, 1692, respectivamente. 44
CANTILLON, R.; ―Ensayo sobre la naturaleza del comercio en general‖, 1730.
24
―de los saldos en efectivo‖ (MARSHALL, PIGOU, HAWTREY, WICKSELL, KEYNES,
MISES, ROBERTSON, etc.), más interesados en la utilidad del dinero para aquellos que lo
tienen y sus correspondientes decisiones.
Con la teoría clásica no se avista ninguna referencia a la influencia del tipo de interés como
determinante de la actividad económica, sobre la que sí incidirán posteriormente autores como
FISHER, WICKSELL, KEYNES...
FISHER, así, mediante la denominada ―ecuación de cambios‖4546
pretende otorgar ―una nueva
exposición y ampliación de la antigua teoría cuantitativa del dinero‖:47
M × V = P × T
Siendo M ―la cantidad media de dinero en circulación en la comunidad en el año‖48
; V
―la tasa media de rotación del dinero en su intercambio por bienes: esto es, la velocidad de
circulación del dinero‖; P ―los precios de los bienes intercambiados‖ y T ―las cantidades de
bienes cambiadas‖.
Acorde a DON PATINKIN, en dicha ecuación puede apreciarse el resumen de las dos
fuerzas que concurren en el mercado de dinero: la oferta, M, considerada como variable exógena
o externa49
, y la demanda50
. En conclusión, y como detalla ARGANDOÑA, lo ―más lógico‖ a la
hora de interpretar esta ecuación sería entenderlo como una expresión de la demanda de dinero,
siendo M la cantidad de dinero deseado. Según él ―resulta más inteligible el planteamiento del
valor del dinero con base a su oferta y su demanda que sobre un elemento más mecánico y
determinista como es la velocidad de circulación‖51
.
La teoría cuantitativa, considerada una teoría de la demanda de dinero, supondrá que de
los cuatro elementos de la citada ecuación de cambios, el precio, P, será la variable dependiente
del resto (V, T y M). Así ―el nivel de precios es, normalmente, el único elemento pasivo en la
ecuación‖52
, no afectando su aumento a un aumento de M ni de V ni de T.
45
FISHER, I; ―The purchasing power of money‖, New York, Macmillan, 1920, p.24 y ss. 46
FRIEDMAN, M; ―The Quantity Theory of Money: A Restatement‖, 1956. 47
FISHER; Op.cit. Prólogo a la primera edición. 48
ARGANDOÑA (Op.cit.) nos detalla que, influenciado por el debate currency-bankingschool,introducirá
explícitamente el dinero bancario dentro de la ecuación, incorporándose + M‘× V‘. 49
RICARDO, D; Ob.citada. 50
PATINKIN, D.; ―Dinero, Interés y Precios‖, Aguilar, Madrid, 1956, p.98. 51
ARGANDOÑA; op.cit. p.26 y 27. 52
FISHER, p.169-172.
25
M recogerá el volumen de dinero medio del año o del período considerado (término
temporal igual a V), un dinero entendido por el propio FISHER: ―como aquello que es
generalmente aceptado a cambio de los bienes (…) encontramos dos tipos: el dinero primario
[mercancía que posee otra utilidad distinta a la monetaria] y el dinero fiduciario [dinero cuyo
valor depende total o parcialmente de la confianza de su tenedor en que podrá intercambiarlo por
otros bienes]‖. Si bien, dentro de la definición de M, los teóricos cuantitativistas incluyen todos
los medios de pago, sean dinero mercancía (moneda-dinero), promesas de pago (moneda-crédito
regular) o papel moneda inconvertible (moneda crédito irregular); dicho de otro modo, aunque,
según hemos expuesto antes, un aumento de los pagos basados en los instrumentos de crédito no
aumenta la cantidad de dinero (M) sino su velocidad de circulación (V), los teóricos
cuantitativistas colocan en el mismo plano el dinero y las promesas de entregar dinero (y en
función de la cantidad de promesas de pago que incluyan dentro de la categoría de dinero, nos
encontraremos con alguna de sus múltiples posibles definiciones: M0, M1, M2, M3, M4, etc.).
T hará alusión al ―intercambio en el que un actor económico transfiere a otro bienes o
servicios o valores, y recibe a cambio una transferencia de dinero‖53
, dependiendo de tres
grupos determinantes en atención a FISHER: condiciones que afectan a los productores;
condiciones que afectan a los consumidores; condiciones que afectan a los dos anteriores. A
largo plazo, en condiciones de pleno empleo T crecería a consecuencia de aumentos de
población o innovaciones; a corto plazo, el nivel de empleo determinaría los movimientos de T.
V es ―el promedio de veces que una unidad monetaria disponible cambia de manos
durante una unidad de tiempo, por ejemplo, un año, en relación con las compras y las ventas‖54
.
K es el sentido inverso de V.
- Keynes y la Modern Monetary Theory (MMT)
KEYNES, en su Teoría General de la Ocupación, el Interés y el Dinero (1936) desarrolla
una teoría del dinero implícita en su estudio dirigido al equilibrio monetario por medio de la idea
de la ocupación total o pleno empleo, importancia del consumo y la demanda efectiva, y la
colaboración estatal en su consecución.
53
FRIEDMAN; ―A theoretical framework for monetary analysis‖, Jour.Pol.Econ.,78 (marzo de 1970), p.196. 54
WICKSELL, Knut; ―Interest,,,‖ p.52.
26
El autor británico, desde la perspectiva de disponibilidades, comienza sobre la base de la
elección en un mercado que habilita a distintas oportunidades en el uso del dinero: propensión
marginal al consumo [pMgC] (Libro III Propensión Marginal a Consumir), ―influido por las
variaciones de dicha cuantía [se refiere a la renta], del tipo de interés, de la política fiscal y de
otros factores objetivos y subjetivos‖; utilización de la parte de renta no consumida (Libro IV El
incentivo para invertir), una utilización abierta a tres posibilidades55
: 1) Preferencia por
mantener liquidez (poseerlo), directamente influenciada ésta por el tipo de interés de las deudas a
largo plazo56
, debiendo ser entendido el tipo de interés como ―la recompensa por desprenderse
de la liquidez, (…) medida de la renuncia de quienes poseen dinero a desprenderse del poder
líquido que da‖; 2) Prestarlo (se ―sacrifica‖ así liquidez), y 3) Adquirir medios productivos [(2)
y 3) se refieren a una ―inversión‖ dependiente del tipo de interés y la eficiencia marginal del
capital57
].
Así, tal demanda monetaria determinada por la preferencia de la liquidez (paradoja del
ahorro), suele representarse del siguiente modo:
Md = k (y) + π (y) + l (r)
58
Mediante la cual:
Md
= Demanda de dinero
K (y) = Demanda de dinero por motivo transaccional que depende del ingreso59
N (y) = Demanda de dinero por motivo precautorio que depende del ingreso
L (r) = Demanda de dinero por motivo especulativo que depende de los movimientos
esperados en la tasa de interés60
55
Keynes, John Maynard (1936) Teoría general de la ocupación, el interés y el dinero: 165-202; traducción de
Eduardo Hornedo; México: Fondo de Cultura Económica, 1947. 56
Véase: ―La preferencia por la liquidez es una potencialidad o tendencia funcional que fija la cantidad de dinero
que el público guardará cuando se conozca la tasa de interés; de tal manera que si r es la tasa de interés, M la
cantidad de dinero y L la función de preferencia por la liquidez, tendremos M=L(r).‖ KEYNES p.152. 57
Definida por Keynes como ―la relación entre el rendimiento probable de un bien de capital y su precio de oferta o
de reposición, es decir, la que hay entre el rendimiento probable de una unidad más de esa clase de capital y el costo
de producirla, nos da la eficiencia marginal del capital‖; p. 125. 58
ORTÍZ SOTO, O.; ―El dinero: la teoría, la política y las instituciones‖, Facultad de Economía, UNAM, 2001, p.89. 59
En K (y) se incluyen los motivos denominados por Keynes: motivo gasto de consumo, y motivo negocios. 60
KEYNES; op.cit. ―Los incentivos psicológicos y de negocios para la liquidez‖; p.175 y ss.
27
La crítica keynesiana a la teoría cuantitativa tradicional pareció dejarla k.o. Aumentos en
M (cantidad de dinero) pueden no gastarse, sino que, al contrario, pueden conservarse, ser
absorbidos por Md
(demanda de dinero). O sea, la demanda de dinero no es constante, con lo que
la velocidad tampoco lo será. El concepto V se aplica a la porción de la preferencia por la
liquidez que depende de la renta, esto es, motivos transacción (K (y)) y precaución (N (y)). Y si
la velocidad no es estable –como nos señala ARGANDOÑA, no podemos decir nada acerca de
los efectos de un aumento de la cantidad de dinero: la teoría cuantitativa es inútil. La
consecuencia lógica es que money does not matter, el dinero es irrelevante en la economía61
.
* * *
Por otra parte, Milton FRIEDMAN62
se propuso rescatar la teoría cuantitativa del dinero
durante los años de auge keynesiano. De tal manera que, siguiendo la anterior ―ecuación de
cambios‖ de FISHER (M.V=P.T), declaraba que P variaba proporcionalmente a M, tomando en
consideración que la economía se hallare en pleno empleo, siendo T y V constantes. El dinero es,
así, un bien demandable para su uso exclusivo: medio de cambio, gasto.
FRIEDMAN buscará entonces profundizar en el estudio de la teoría cuantitativa del
dinero como una teoría sobre la demanda de dinero (neocuantitativismo)63
. El economista
formula que ―la demanda de dinero es bastante estable [lo que no quiere decir constante] (…) y
de que juega un papel esencial a la hora de determinar variables de gran importancia en la
economía como el nivel de renta monetaria o los precios‖.64
De esta manera, las teorías cuantitativas ven el factor causal del valor del dinero en la
oferta del mismo, focalizando toda la atención subsiguiente en la oferta de dinero. La demanda
de dinero es, fundamentalmente, estable y, por tanto, carece de una influencia determinante sobre
la economía.65
61
ARGANDOÑA; ―El pensamiento económico de Milton Friedman‖, IESE Business School, Universidad de
Navarra, 1990, p.10. 62
En la oba anteriormente citada se detalla una pequeña biografía del economista de la Escuela de Chicago. 63
―La teoría cuantitativa es en primera instancia una teoría sobre la demanda de dinero. No es una teoría sobre la
producción, o sobre la renta monetaria o sobre el nivel de precios‖.FRIEDMAN, M; ―Commodity reserve currency‖,
TheJournal of PoliticalEconomy, Vol. 59, No. 3. (Jun., 1951), pp. 203-232. 64
Ibidem. 65
Si bien, los partidarios del método de las Disponibilidades hacen resaltar la iniciativa de los poseedores de tales
disponibilidades en cuanto consumidores, pero aprecian el fenómeno más como reacción de dichos poseedores de
disponibilidades ante una situación provocada por un cambio en la oferta del dinero que como reacción ante una
situación nacida de los factores de la demanda.
28
El autor americano pretendía demostrar que la renta nominal de la sociedad (Y=P*Q)
depende de la cantidad de dinero; a saber, la ecuación cuantitativa quedaría redefinida más
restringidamente como M*V=Y. Según FRIEDMAN, ―lo que nos proporciona la ecuación
cuantitativa es una teoría de la renta monetaria: lo que sostiene es que la renta monetaria va de
la mano de la cantidad nominal de dinero. Pero no nos dice nada acerca de qué parte del
cambio en la renta monetaria se refleja en la producción y qué parte en los precios. Para
conocer esto necesitamos información exógena: por ejemplo, si la producción está en su máximo
técnicamente posible, en cuyo caso un aumento en la oferta monetaria se trasladaría al 100% en
un aumento de los precios‖.
Para este autor el dinero no es importante porque se gasta, a diferencia de anteriores
teóricos cuantitativistas, sino porque se guarda. Una vez interpretada así, se puede aplicar la
teoría de la oferta y la demanda de cualquier bien (de un activo, en este caso), siempre que la
oferta sea exógena. El análisis, de acuerdo a Chicago, se hará en términos reales –no hay ilusión
monetaria (es una ilusión que sucede a causa de una mala utilización de
los indicadores económicos, que no tienen en cuenta por lo general variaciones en el índice de
precios, en los tipos de cambio o en la inflación entre otras).
FRIEDMAN explicita los determinantes de esa demanda, primero para las familias, luego
para las empresas y, finalmente, agregando ambas. Resulta así que la demanda de dinero es
función del volumen de riqueza (restricción del balance para las familias), de la renta (primero
dirá que corriente, luego permanente), del rendimiento de los activos sustitutivos del dinero, del
propio rendimiento del dinero, y de otras variables. El economista supone que el dinero se
intercambia con todos los activos, financieros o reales, de modo que habrá una amplia gama de
tipos de interés (algunos implícitos) y tasas de revalorización de activos, que figurarán en la
función (así como la tasa de inflación). No distingue entre dinero ocioso y el dedicado a financiar
transacciones. El tipo de interés desempeña un papel secundario, en contra aquí de KEYNES.
Además, no hay un tipo de interés, sino una gama muy amplia, porque el dinero es sustitutivo de
un elevado número de activos financieros y reales.
Según FRIEDMAN la demanda de dinero es una función estable. Si ello es así, los
excesos de oferta de dinero deben transmitirse a las restantes variables de la ecuación de
29
cambios, con lo que la teoría cuantitativa vuelve a tener sentido. El dinero es, pues, una variable
relevante, con efectos sobre la renta real y/o los precios.
* * *
Ludwig Von MISES pensaba que había demanda dineraria, que se producía porque el
dinero tiene un poder adquisitivo preexistente; su demanda no sólo no es independiente de su
precio en el mercado, sino que se debe precisamente a que ya tiene un precio en términos de
otros bienes y servicios (lo que MENGER denominó el precio equivalente66
). Según MISES, el
dinero es un bien económico más, analizable desde el marginalismo: su valor es determinado por
el fin menos importante que contribuye a satisfacer y este fin viene determinado a su vez por los
bienes que permite adquirir.
MISES, por medio de la teoría de la utilidad marginal (siguiendo el camino dejado atrás
por VON WIESER), ideó lo que vino a llamarse la teoría de la regresión monetaria para acabar
con el supuesto círculo vicioso en el que se entraba al considerar el dinero como un bien,
dependiendo su valor de hoy del poder de compra o adquisitivo del dinero de ayer, y así
sucesivamente. Tal y como ROTHBARD lo resumió, la teoría consiste en afirmar que ―la
demanda de dinero o de saldos de caja en el momento presente —digamos, el día X—, se basa
en el hecho de que el día anterior, el día X-1, el dinero tenía cierto poder adquisitivo‖67
. La
teoría se basa en un juego de historicidades valorativas, en tanto en cuanto el poder adquisitivo
presente del dinero (su demanda) encuentra su referencia causal en aquel que tenía en el día
anterior, y éste, a su vez, en el anterior, y así sucesivamente. Caben preguntas didácticas ante el
planteamiento: ―¿no estaremos atrapados entonces en una regresión infinita, sin posibilidades
de escapar de esta trampa circular y sin ninguna explicación final?‖. MISES ahuyenta tal
incerteza acudiendo al momento pasado exacto en el que el dinero servía al consumo directo, y
no con valor de cambio. Así llegaba a la conclusión de que la demanda de dinero aparece en el
último día del trueque del bien, utilizándose desde el siguiente como dinero demandado tanto
para su consumo (valor de uso) como para su cambio en base a un elemento fiduciario o de
confianza (valor de cambio).
66
MENGER, Carl; ―Principios de Economía Política‖. 67
ROTHBARD, M; ―La teoría austríaca del dinero‖, Revista Libertas 13, 1990, Instituto Universitario ESEADE,
p.7.
30
MISES desechaba el planteamiento cuantitativo de que un aumento de M tenía su reflejo
proporcional en P. Todo incremento de dinero supone estrictamente un aumento de la cantidad
de dinero a disposición de determinados individuos, los cuales se presentan en el mercado en
condiciones de ofrecer más dinero por los bienes que desean adquirir, y provocan la elevación de
sus precios. A su vez, quienes les venden sus mercancías a precios incrementados, ven
aumentadas sus rentas y se encuentran en situación de pagar mejor las cosas que necesitan y de
hacer subir también los precios de éstas. Y de este modo se propaga el incremento de los precios,
con efecto decreciente, hasta que todas las mercancías afectadas, unas más y otras menos. Pero
tal incremento de M no significa un aumento uniforme y ―general‖ de renta o precios para todos
los individuos que forman la colectividad, sino que los sectores a quienes alcanza en último
grado el incremento ven sus rentas reducidas por consecuencia de la disminución del valor del
dinero, y desarrollan una tendencia contradictoria con la de los que experimentaron un aumento
de sus ingresos y provocaron la subida de los precios68
.
Caben hacer dos juicios respecto a las teorías de MISES69
: el primer juicio es que lleva
razón en su concepción de ―demanda‖, ya que vincula la necesidad de tener dinero en un
escenario de experimentación en el cual el trueque aún está a primera orden del día. Es decir, si
bien ―demanda monetaria‖ no es el término más adecuado para referirnos a tal estadio,
compartimos la opinión del austríaco en argüir que, con las reservas en el léxico, existiría cierta
―demanda‖ o preferencia desde una perspectiva del valor de cambio, en el caso de competencia
de dinero, donde distintos proyectos de dinero compiten para ser el más económico y finalmente,
de curso legal; en cuanto al segundo juicio que merece, cierto debate despertado sobre la
inaplicabilidad de la teoría de la regresión monetaria de MISES en el bitcoin (y que veremos
más en profundidad, tanto el primer como el segundo juicio relatado, en el espacio titulado
Bitcoin, Dinero y Estado)70
.
Respecto a las conclusiones de los cuantitativistas clásicos, neoclásicos, keynesianos y
neocuantitativistas, lo ya apuntado, y es que creemos que se equivocan en su planteamiento a la
68
OLARIAGA, p.138-145. 69
MISES, op. Cit., p.97-123. 70
Sobre la competencia monetaria, léase La desnacionalización del dinero, de F.A. HAYEK, en el que adapta su
principio de composición a la teoría monetaria; también The Theory of Free Banking, de G.A. SELGIN y The State
and the Monetary System, de K. DOWD.
31
hora de hablar de demanda monetaria en un sistema económico que no tolera competencia de
distintos tipos de dinero legal. La demanda monetaria no reside en el sujeto privado. Además, la
regresión monetaria evidencia que, en algún momento de nuestra existencia, las personas
comenzaron a dirigir su tiempo a tratar de aportar bienes a la comunidad que le eran fáciles de
adquirir o, al menos, más fáciles para ellos que cualquier otro, y el dinero (que sería aceptado por
la comunidad) lo representaría, ejerciendo la labor de instrumento de prueba o fedatario, en aras
a facilitar el intercambio ―producción x producción‖ para la lucha por la supervivencia individual
y colectiva. Mercantilizar al dinero enunciando su demanda y tratamiento como un bien más de
uso, supone someterlo a las condiciones del tiempo biológico, como toda mercancía, y ello,
como vimos, es contrario a la naturaleza dineraria, que es no imbuirse en el tiempo, sino
representarlo, imitarlo, para que el hombre pueda matematizarlo y progresar coordinando tiempo,
trabajo y valor.
2.1.1.4. El crédito: depósitos y préstamos
Unas figuras jurídicas cruciales en el sistema económico han sido y son los depósitos y los
préstamos de dinero. Su conexión por motivos de índole económica constituye el denominado
crédito71
. Crédito procede de la raíz latina credo, véase creo, creer. Y, verdaderamente, esa es la
perspectiva jurídica que permite la ilación legal y económica: la seguridad jurídica, la confianza
en el alcance de un fin. El crédito tiene su inicio en el depósito, encuentra su cénit en el
préstamo, y su fin en el cumplimiento del derecho de crédito consecuente.
En un contrato de depósito, las cosas fungibles72
se entregan, para su guarda y custodia
hasta que el depositante las requiera, debiendo así pues el depositario conservarla con la
diligencia de un buen padre de familia (1094, 1758, 1763 y 1766 CC). Como se aprecia, no nos
referimos a ―depósito regular‖ o ―depósito irregular‖, sino que se conjugan ambas en los
términos generales de los que se ocupa el llamado ―regular‖. Ello queda justificado en los
propios caracteres esenciales del depósito. Según ULPIANO, depósito ―es lo que se dio a alguno
para que lo guardase, llamado así por lo que se pone, porque la preposición ‗de‘ aumenta la
71
No se hace referencia al contrato de crédito bancario, sino a la terminología económica de ―crédito‖ en el sentido
de ―intercambio interpersonal de bienes económicos presentes por bienes económicos futuros‖; BONDONE, C.A.;
―Teoría del interés: En retrospección desde la Teoría del Tiempo Económico‖, History of economic thought, 2011,
p.7. 72
Aquellos bienes indeterminados, que se mezclan o confunden con otros iguales en poder del depositario.
32
significación a depósito, para demostrar que está encomendado a la fidelidad de aquél todo lo
que pertenece a la custodia de la cosa‖73
.
Hemos de estimar la custodia, elemento principal del contrato, no como transmisión de la
propiedad (ex 609 CC)74
; sino que la custodia (guardarlo) es el ejercicio de un derecho real, que
tendrá su fin perfecto en la devolución del bien a requerimiento del que sigue siendo su
verdadero propietario: el depositante75
. Conviene resaltar que el Derecho justinianeono
consideraba contrario a la naturaleza del contrato el pago de una cantidad de dinero como
agradecimiento76
, lo cual se estime lógico que el criterio moral de una persona en un matiz nimio
como éste no pueda desvirtuar el negocio jurídico en cuestión. Se admitirían retribuciones por un
depósito.
Aquí se trata, pues, de evidenciar la poca lucidez teórica y práctica de lo ―irregular‖ en la
figura del depósito (D. 16, 3, 25). El Código Civil Español, en su artículo 1767, proclama la
inutilidad del depositario en el uso de la cosa depositada, salvo consentimiento del depositante, el
propietario único y real. Y si hay consentimiento no hablamos de depósito, pues hablamos de
―mutuo o comodato‖ (1768), para cosas fungibles o no fungibles, respectivamente. Aquí se
aprecia que, si el consentimiento del depositante se dirige a consentir el uso por el depositario de
lo que deposita, la lógica causal contractual elimina las características del contrato de depósito
para pasar a otro contrato radicalmente distinto, puesto que el encargado de custodiar lo
depositado como un bonus vir (GAYO 3, 196) ahora debe de encargarse de una labor más que
distinta, y es tener un equivalente al bien dado, debido a la posibilidad o facultad a su uso (se
introduce un componente de contabilidad, lo que ha venido denominándose en teoría de la
probabilidad la ley de los grandes números)77
.
* * *
73
ApartadoIII del libro XVI del Digesto, Depositi vel contra.
74 ―La propiedad se adquiere por la ocupación./La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y
transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos
mediante la tradición./Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.‖
75 D. 16, 3, 1, 22.
76 D. 13, 6, 5, 2; 47, 8, 2, 23.
77 El cambio resulta evidente. En cuanto a criterios de desembolso por los perjuicios causados y gastos efectuados
sobre el bien en depósito, responde el depositante (art. 1779), algo que cambia en el caso de consentimiento del
depositante sobre el uso por el depositario, donde el depositario responde por los perjuicios causados a la hora de
devolver el tantundem.
33
En los ―depósitos irregulares‖ existe la obligación de tener siempre adisposición del
depositante una cantidad y calidad igual a la recibida (tantundem). Ficción contable tal que
intentaría representar a la cosa in individuo del depósito simple o regular.
Ejemplos como la STS 20 octubre 1951, RJ 2170, hechos históricos78
o la propia
legislación79
, señalan el punto de vista imperante en el contrato de depósito irregular [traspaso de
la propiedad y devolución de un equivalente en cantidad y especie]. Es respecto a este traspaso
de la propiedad donde siempre han existido debates sobre la verdadera naturaleza del ―deposito
irregular‖, en cuanto a si, más bien, es un préstamo.
Es muy sutil el Corpus Iuris Civilis, en el nº 3 del título XXXIV del libro IV, que recoge
la Constitución dada bajo el consulado de Gordiano y Aviola en el año 239, y en la que se
establece por el emperador Gordiano a Austero que ―si ejercitaras la acción de depósito, no sin
razón pedirás que se te paguen también intereses, pues debeagradecerte el depositario que no lo
hagas responsable con la acción de hurto, puestoque el que contra la voluntad de su dueño
hubiera aplicado, a sabiendas y queriéndolo,a sus propios usos la cosa depositada incurre
también en el delito de hurto.‖ Se expresa la distinción entre lo que es una cosa, el depósito,
guarda y custodia, y lo que es otra cosa totalmente distinta, el préstamo, con la adquisición de
propiedad por el prestatario, la devolución de una misma cantidad y especie más los intereses…
78
El banquero Richard Cantillon, en los pleitos civiles y penales en los que se vio involucrado al apropiarse
indebidamente de los títulos valores que le habían sido depositados como bienes fungibles en un contrato de
depósito irregular, en medio de la ola especulativa creada en Francia por el sistema de John Law (propulsor del
papel moneda en Europa), trató de defenderse con la única justificación doctrinal que hasta entonces se había
desarrollado a favor de su postura: que al ser el contrato de depósito «irregular», es decir, considerando los títulos
como bienes fungibles, existía una plena transmisión tanto de la propiedad como de la disponibilidad de la cosa, por
lo que bien pudo él apropiarse de los títulos, venderlos y especular con ellos en Bolsa sin cometer ningún delito ni
realizar ningún perjuicio a sus depositantes. También resulta ilustrativa la historia que relata Isócrates, donde
defiende los intereses del hijo de un valido de Sátiro, rey del Bósforo, que acusa a Pasión, banquero de Atenas, de
haberse apropiado indebidamente de un depósito monetario que le confió. HUERTA DE SOTO; J.; ―Dinero,
Crédito bancario y Ciclos económicos‖, Unión Editorial, Madrid, 2012. 79
El Código de Comercio, en su artículo 180 recoge: ―los bancos conservarán en metálico en sus cajas la cuarta
parte, cuando menos, de los depósitos y cuentas corrientes a metálico y de los billetes en circulación.‖ Una medida,
la de reserva fraccionaria, claramente impregnada del enfoque que tratamos, de traslado de la propiedad, para poder
ofrecer actividad al ejercicio bancario en congruencia con el art. 182 de la misma ley:‖El importe de los billetes en
circulación, unido a la suma representada por los depósitos y las cuentas corrientes, no podrá exceder, en ningún
caso, del importe de la reserva metálica y de los valores en cartera realizables en el plazo máximo de noventa días.‖
En el ámbito del bien fungible dinero, el traslado de su propiedad en los depósitos, se justifica en la concepción del
sistema de reserva fraccionaria, que precisa de dicha vulneración.
34
Este debate se remonta también a la escolástica española del s.XVI, con LUIS DE
MOLINA, en su Tratado sobre los cambios (1597). Según LUIS DE MOLINA el depósito
irregular es un préstamo o mutuo, trasladándose no sólo propiedad, sino la disponibilidad íntegra
del tantundem, por lo que el banquero [depositario] puede legítimamente utilizarlo en beneficio
propio, en forma de préstamos o de cualquier otra manera, siempre que, ante la solicitud de
vuelta por el depositante (actio in depositi), entregue la cantidad y calidad de lo depositado en
manera pretérita por aquel.
MARTÍN DE AZPILCUETA, en su Comentario resolutorio de cambios (1556),
considera que el contrato de depósito irregular de dinero es un contrato plenamente legítimo,
consistente en encargar la guarda, custodia o depósito de los dineros a un profesional, el
banquero, que ha de ocuparse de su custodia como un buen padre de familia manteniendo
siempre el dinero a disposición del depositante y realizando por cuenta de éste los servicios de
caja que se le encarguen, por lo que tendrá derecho a percibir de los depositantes el
correspondiente pago por sus servicios.
Así, LUIS DE MOLINA entiende iguales al ―depósito irregular‖ y al préstamo80
.
MARTIN DE AZPILCUETA insta a su necesaria separación por el aspecto de mantener guarda
y custodia para bienes fungibles en uno, y su inversión en otro81
.
En el presente estudio nos inclinamos, solo por el hecho de igualar depósito irregular y
préstamo, por la postura doctrinal de LUIS DE MOLINA. Si bien, en los escritos de éste no se ha
alcanzado a leer frase alguna que fortalezca al depósito simple o regular y al préstamo, con
80
―Tal depósito es realmente un préstamo, como se ha dicho, y la propiedad del dinero depositado pasa al banquero,
por lo que en caso de que perezca perece para el banquero‖. DE MOLINA, Luis ―Tratado sobre los cambios‖,
edición e introducción de Francisco Gómez Camacho, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid 1991, pp. 137-140. La
edición príncipe se publicó en Cuenca en 1597.
81
La postura de MARTÍN DE AZPILCUETA es compartida por teóricos como HUERTA DE SOTO (op. cit.),
quien defiende, al hilo de los argumentos del escolástico, un coeficiente caja al cien por cien de los depósitos
bancarios. Sin embargo, estas medidas resultan exageradas y contrarias a sí mismas. Al distinguir primero el
depósito irregular del préstamo (de acuerdo a Azpilcueta), y al incorporar en segundo lugar rigideces para el uso o
utilización del depositario de tales bienes en un cien por cien de reserva de caja (que no lo usen), en cierta medida, el
primer paso dado es ridículo si en el segundo se anulan sus consecuencias. En tales planteamientos reluce una
necesidad de imponer los principios generales del derecho, pero de una forma jurídica impropia. La manera de
garantizar un coeficiente de caja cien por cien, sería eliminando el depósito irregular, dejando superviviente al
depósito regular y al préstamo (no excluyendo la posibilidad de la autonomía de la voluntad en cuanto, si alguien
desea celebrar un contrato similar al depósito irregular, no se vea impedido a ello). De esta manera, se aplican los
principios propios de los contratos (depósito o préstamo) acorde a sus causalidades (guardar o querer prestar) y en
respeto a la propiedad privada (dinero).
35
sentido de eliminación del depósito irregular. Se concluye, un depósito simple o regular es un
depósito. Un depósito irregular no, más bien un préstamo.
* * *
En el depósito simple o regular, el depositario tiene obligación de guardar y custodiar
como bonus vir, no como propietario; en el depósito irregular tiene derechos de uso y propiedad,
sin más límite que la devolución del tantundem… sí, como en un préstamo. Se ha solido
argumentar82
que los intereses de un préstamo lo diferencian de un depósito irregular. Si bien, se
pretenderá demostrar a continuación la existencia de intereses en dicho depósito o préstamo
subrepticio. Una existencia clarividente en el favor futuro del depositario por este empréstito de
bien fungible.
Los individuos actúan porque esperan recibir algo a cambio. Concibiendo el depósito
irregular como préstamo, no tendríamos porqué rasgarnos las vestiduras cuando el depositante
(prestamista) diese al banco (prestatario) una suma ―x‖ de dinero para su uso y en un futuro
indeterminado su devolución con los intereses de tal ―préstamo‖, bien puede ser en forma de un
regalo (un ordenador, una vajilla, un bolso de color rojo…), una acción simbólica, etc. Surgen así
los dilemas: ¿acaso depositar en un banco una suma de dinero determinada, bajo premisas de fe y
confianza, en depósito a la vista, no conforta con posterioridad unos beneficios al cliente, que si
bien podrían configurarse como intereses? Pues, los banqueros, al poder usar y disponer del
dinero depositado en aras a expandir crédito, se supone un incremento en beneficios, se supone o
estima negocio, y ello ¿qué impide condicionar la relación con los clientes mediante regalos,
reducciones, etc., que perfectamente se pueden ver como pago de intereses –en especie– por el
uso de un dinero que le ha traído beneficios a la entidad?
Lo tenebroso es que esta hipótesis la plantea o crea casi desde la metafísica el depositario,
en un mecanismo un tanto parecido a la propositum in mente retentum propio de los errores en el
consentimiento matrimonial (art. 73 CC83
), quien elimina de la situación de derecho real (real en
el sentido de verdadero) la voluntad del depositante, quien desea dar en depósito, y por tanto, no
transmitir uso ni propiedad alguna, puesto que se presume por su sentido literal equiparable a los
82
HUERTA DE SOTO, op. Cit. 83
SAP Pontevedra 489/2006: ―existe reserva mental en el matrimonio cuando se comprueba en cualquiera de los
contrayentes una discordancia, mantenida conscientemente, entre el querer interno y el querer manifestado en la
celebración, con la finalidad de obtener determinados propósitos ocultos a través de la prestación de ese
consentimiento aparente‖.
36
mecanismos hermenéuticos del depósito simple en la intencionalidad del sujeto al ―depositarlo‖
o dejarlo en cuenta corriente en las actividades mercantiles; ello provoca la desvirtuación del
depósito querido por su manus incipit y el nacimiento de un préstamo84
para uso en propiedad,
restitución de la cosa en su misma especie y calidad, y devolución con ―intereses no pactados‖,
que es lo que, así se estima, se produce.
Por ―intereses no pactados‖ se entienda en el presente comentario todo aquello para
aproximar al depositante (cliente) a más operaciones del mismo rol (regalos, p.ej., para que siga
siendo cliente), al obtener el depositario beneficios sacados de un ejercicio (depósitos) que ab
initio no compelía al uso en propiedad del bien, pero que gracias a su escapatoria al negocio de
préstamo (depósito irregular) abre más negocio. Se alimentará más la ignorancia del que cree
―depositar‖ a un experto mediante la proporción de unas ganancias que compondrán los
―intereses no pactados‖85
.
Por así decirlo a modo gráfico y de metáfora, el superhéroe gana a los villanos que él
mismo se encarga de hacer, pero los niños admiran el resultado de la victoria del bien sobre el
mal sin deparar o ni siquiera darse cuenta de los mecanismos ocultos, siendo víctimas de la
falacia post hoc ergo propter hoc86
.
* * *
Tratamos un contrato quae re contrahitur obligatio87
. Es en el depósito simple donde
hablamos de la ordenanza de una simple guarda, a diferencia de la entrega de la propiedad en el
mutuo o préstamo. Por tanto, si se incardina la figura del depósito irregular al mutuo o préstamo,
con traspaso de la propiedad, ¿de qué sirve pues la simulación del depósito?
Pedir el consentimiento que practica el depositario para el uso del bien fungible no es, por
supuesto, ejercicio del propietario (artº 1767 CC), más bien de aquel que solicita un préstamo de
aquello que no es suyo. Es pues de ostentoso error señalar que se produce un traslado de la 84
Nacimiento ―oculto‖ o reservado en el contrato de depósito por el depositario aprovechándose de su condición
profesional para dar confianza, fe, al depositante, paso en este iter fundamental para el fraude. 85
En realidad tales intereses son falsos, pues solo existen para el depositario que oculta el préstamo del que
proceden. Al estar el cliente/depositante en un estadio jurídico completamente distinto (depósito y no préstamo),
concebirá como premio a su buen carácter como cliente (y no como algo que en realidad, de ser real el contrato de
préstamo, le sería inherente en su vertiente mercantil), lo que le hará confiar más y en modo más positivo en su
depósito de bienes a tal empresa o entidad, además de, por supuesto, unas más que posibles recomendaciones a
conocidos del buen hacer de ésta para que disfruten de la misma seguridad y confianza. 86
―Después de esto, por lo tanto, a consecuencia de esto‖. 87
Además del acuerdo de las partes, se acompaña el elemento material mediante la entrega de la cosa del creditor al
obligatus.
37
facultad de uso y disposición en el depósito con el dinero. Si depósito irregular implica traslado
de la propiedad, no es depósito, es simple irregularidad en tal institución, y por pura
autoeliminación no es depósito, será mutuo o préstamo o lo que se quiera que sea, pues al negar
su concepto, nos quedan sus características, las cuales son en esencia iguales a las del préstamo.
Si se entrega en depósito dinero, punto primero: será para que se guarde y custodie pues
se precisará de ello en un futuro (posposición del uso del dinero, directamente relacionado, como
ya vimos, a la propiedad y el uso que voluntariamente se le da)88
; segundo: el uso completo o
incompleto del bien fungible por el depositario se configura en enigmático, pues, debiendo de
mantener un tantundem al depositante, aquel ―apuesta‖ el bien (genérico, no olvidemos) que no
hubiese poseído sino fuera por el depósito, para, obviamente, y por puro mecanismo de inercia,
obtener más del género de lo apostado, pudiendo perderlo. Se introduce incertidumbre en donde
hay una relación de confianza.
El depositario no haría uso del bien si no fuese genérico (paso para su especulación) y no
esperase recibir más a cambio (lo cual, en el sector bancario, será facilitado, como veremos más
adelante, por la políticas monetarias expansivas de los bancos centrales). Una actividad
fraudulenta alejada de la propia lógica del depósito89
. Es menester en estas líneas propugnar la
asimilación de lo que se viene considerando ―depósitos a la vista‖ con la premisa de ―depósito
regular o simple‖, y el ―depósito irregular‖ eliminarlo (si bien dejarlo a libre autonomía de las
partes) para uso pleno del préstamo (―depósito a plazo‖).
El depósito irregular es un préstamo90
: los intereses que supuestamente los diferencian en
realidad no hacen tal, puesto que de hecho existen en la reserva mental del depositario y sin
duda, las gratificaciones ulteriores son una externalización evidente; y, en cuanto al plazo,
señalan que éste se advierte elemento esencial de todo contrato de préstamo y al parecer, si no se
ha especificado expresamente por cuánto tiempo se puede tener y no se fijó fecha para su
devolución, no se entendería hecho tal.91
Si bien el Código Civil no se refiere en absoluto al
88
Si el depósito irregular no sirve a los intereses de guarda, custodia y confianza, tal vez no debería llamarse
depósito, siendo tal propuesta una línea ya sostenida por filósofos del Derecho como BIONDO BIONDI,
preocupados por incardinar bien la terminología jurídica con su práctica. 89
Algunos sostienen que la transmisión de la propiedad es válida, y ello se debe a la mezcla del bien con aquellos de
igual género. En este sentido están Bercovitz, Bello Rodríguez… Más adelante trataremos este tema. 90
En ese sentido Paulo (D.2), si bien no directamente (se incorpora la cita de Paulo en la nota 93). 91
Luis de Molina, Tratado sobre los préstamos y la usura, edición e introducción de Francisco Gómez Camacho,
Instituto de Estudios Fiscales, Madrid 1989, p. 13. La edición príncipe es la publicada en Cuenca en 1597. É aquí su
famosa contradicción con el Tratado sobre los cambios.
38
plazo con respecto al simple préstamo, además de no incorporar tal plazo o necesidad de tiempo
específico dentro de los requisitos esenciales de todo contrato en su artículo 1261
(consentimiento, objeto, causa); cabe destacar además que el propio Código de Comercio, en su
artículo 313 incluye la ausencia de plazo (literalmente se refiere a ―los préstamos por tiempo
indeterminado‖) sin asignarle nulidad, mas al contrario, autorizando92
.
Por último, ya desde criterios analógicos, es preciso perfilar que el préstamo comparte vis
en su nacimiento con el comodato93
, prestar en definitiva, por lo que otra solución a tales
indeterminaciones en el plazo de devolución del préstamo pudiere ser las soluciones que los
artículos 1749 y 1750 ofrecen para el caso de no determinación de plazo para el uso (1750) o
para la restitución del bien en caso de urgente necesidad (1749) en comodato, que en una forma
de fuerza mayor es desempeñada tal acción con respecto al depósito necesario (1781).
Un análisis somero del momento concreto en el cual se permite y fomenta desde el
ámbito legislativo tal actividad histriónica, ubicando más las características del depósito en
cuanto a la devolución del bien en el riesgo de un auténtico contrato aleatorio (¿qué te apuestas a
que te entrego tu bien en el momento en el que me lo pidas?), se sucede en lo paradigmático de
los códigos de comercio del siglo XIX.
Resulta de especial curiosidad el artículo 408 referido al depósito mercantil en el Código
de Comercio de 1829, el cual señala: ―el depositario de una cantidad de dinero no puede usar de
ella, y si lo hiciere quedan a su cargo todos los perjuicios que ocurran en la cantidad
depositada, y satisfará al depositante el rédito legal de su importe‖. Es espectacular la
protección que el código brinda al manus incipit. Sin duda alguna, el tenor de este artículo se
aproxima bastante a la idea del presente estudio, dirigido a pretender reconducir los caracteres
del depósito de bienes fungibles, como el dinero en especial (con mor en el respeto al tiempo,
trabajo y valor que representa el mismo, así como la propiedad consecuente), a la propia
92
Sirva de ilustración al caso: ―El que recibe una cantidad monetaria determinada en concepto de préstamo, está
obligada a devolverla (artículos 1753, 1170 y 1754 del Código Civil y 312, con cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 313, ambos del Código de Comercio), y por tanto, para decidir en sentencia sobre la viabilidad de la
reclamación que efectúa el prestamista ha de comprobarse, con o sin alegación de parte, si se produjo el
vencimiento, que en los casos de contrato mercantil sin plazo determinado no ocurre en tanto no sea requerido
notarialmente de pago el prestatario y transcurrieron desde la diligencia al menos treinta días, lo que no hizo la
demandante, ya que si bien alegó que hubo muchos requerimientos, no lo acreditó en período probatorio‖,
Sentencia de 3 de Octubre de 1998, AC 1998/1966, Audiencia Provincial de Ourense. Las cursivas son nuestras. 93
Ambos se instituyen para prestar: bien fungible uno, bien no fungible otro. Paulo (D. 2) indica: ―damos en mutuo,
para recibir no la misma especie que dimos, pues de otro modo será comodato, o depósito, sino el mismo género‖.
39
naturaleza de los contratos, donde la autonomía de las voluntades construyen caso por caso el
Derecho conforme a las características naturales de los contratos, y no a través del duplo res
pensante-res extensa donde aquél que piensa se entiende suficiente para conocer los fenómenos
del universo (naturales y sociales) y transformarlos a voluntad.
El artículo 408 parece sugerir, de una manera u otra, un coeficiente de caja del cien por
cien regulando al depósito irregular como a un préstamo (el Código no lo regula como
―irregular‖). Por tanto, queda bastante delimitada la competencia del depositario con respecto al
bien depositado dinero (no hay traspaso de la propiedad, y si lo usa conforme a tal razón
responde de los perjuicios causados).
El siglo XIX en la península ibérica se caracteriza por ser muy convulso: continuas crisis
económicas y guerras azotan su territorio.
Será el 10 de Septiembre de 1831 cuando se apruebe un Real Decreto mediante el cual se
crea la Bolsa de Madrid, redactada por Pedro Sáinz de Andino94
. Su nacimiento se debió
principalmente a la necesidad de disponer de un mercado donde colocar y dar salida
públicamente a los títulos de deuda del Estado para hacer frente a las deudas extraordinarias que
generaban las guerras y los gastos militares, por lo que en su origen la bolsa funcionó en la
práctica como vehículo de financiación del gasto bélico. Más adelante, mediante Real Orden del
Ministerio de Fomento de 1860, se abrirá la posibilidad de crear nuevas bolsas de comercio95
.
Es de notar la tendencia en la flexibilidad de este determinado mercado, donde se
comienza a recurrir a medidas legislativas para permitir un óptimo movimiento del dinero, algo
más complejo que los antiguos Juros Reales. Movimiento que terminará definiéndose con el
Decreto-Ley de 19 de marzo de 1874, impulsado por el ministro de Hacienda José de Echegaray.
Este Decreto-Ley acabará con el sistema de pluralidad de emisión (ostentado hasta entonces por
el Banco Español de Cádiz, el Banco de Barcelona y el Banco de España o Banco Español de
San Fernando), concediendo al Banco de España el monopolio de la emisión de billetes (sin ser
convertibles en oro) para la península y las islas, a cambio de un importante crédito para cubrir
las necesidades financieras del Gobierno96
.
De manera paulatina vamos observando una creación de instituciones dirigidas a la
expansión de la disposición del dinero, y a la centralización en la producción de éste, de manera
94
http://www.bolsamadrid.es/htm/esp/BMadrid/Historia/histo021.aspx 95
http://www.bolsavalencia.es/esp/BValencia/Historia/HistoriaBolsa.aspx 96
http://www.bde.es/bde/es/
40
que permita un mayor control para la financiación. Será entonces, a finales del siglo XIX, cuando
se derogue el Código de Comercio de 1829, aprobándose otro texto dirigido a responder al
espíritu de las nuevas instituciones y los intereses mercantiles, el Código de Comercio de 1885.
Su exposición de motivos especifica que ―aunque el Código de Comercio promulgado en 1829
fue quizá una de las más perfectas obras del arte jurídico de su época, adolecía, como era
natural siendo el primer ensayo de codificación, de algunos lunares que la práctica puso desde
luego a la vista, y que consistían principalmente en haber pasado por alto instituciones del
Derecho mercantil tan importantes como los Bancos y las Bolsas‖.
El resultado es que el anterior artículo 408 del CCom 1829 desaparece del nuevo cuerpo
legislativo, y se incorpora en el artículo 307 CCom 1885 lo siguiente: ―Cuando los depósitos de
numerario se constituyeren sin especificación de monedas o sin cerrar o sellar, el depositario
responderá de su conservación y riesgos en los términos establecidos por el párrafo 2 del
artículo 306‖97
. Se establece de esa forma la transmisión de la propiedad al depositario, quien
responderá de su conservación y riesgos, creándose un derecho de crédito a favor del
depositante. De esa forma se faculta al depositario mercantil a usar de la cosa como si fuese
suya, adscribiéndose a las doctrinas vistas de que, cuando el bien fungible se mezcla con otros
iguales ―sin especificación de monedas o sin cerrar o sellar‖ se produce el traslado de la
propiedad y, por tanto, lo que viene entendiéndose como depósito irregular.
Pero debemos hacer constar que separar el bien fungible o delimitarlo es reticentemente
improductivo a la hora de exigir responsabilidades. Esté en masa común o separado, la cosa
sigue siendo la misma en abstracto, sigue siendo la misma cantidad, y las responsabilidades (bien
señaladas por el Código Civil98
) siguen siendo las mismas99
, la de guardar y custodiar, que no
debe responder ni debería responder nunca a la traslación de propiedad, estímulo mezquino para
el ejercicio delincuente por el depositario del bien depositado, y en caso de uso indebido, su
97
Párrafo 2º Art. 306 CCom: ―En la conservación del depósito responderá el depositario de los menoscabos, daños y
perjuicios que las cosas depositadas sufrieren por su malicia o negligencia, y también de los que provengan de la
naturaleza o vicio de las cosas, si en estos casos no hizo por su parte lo necesario para evitarlos o remediarlos, dando
aviso de ellos además al depositante inmediatamente que se manifestaren.‖ 98
Arts. 1100 y ss CC. 99
A la hora de volver a delimitar en abstracto lo prestado, lo cual mezclado o no individualizado, para ser devuelto
al depositante, es cuando entra en juego la contabilidad del depositario, es cuando entra verdaderamente en juego su
diligencia, cuando ésta se demuestra.
41
responsabilidad por dolo. Así, a palabras de ULPIANO, ―una cosa es dar a crédito y otra es
depositar‖100
.
Con respecto al riesgo, el depositante entrega el bien en guarda y custodia imbuido en una
relación de fe, de confianza. Si es el depositario ―a‖ el elegido por el depositante, es sin duda
alguna, como ocurría en la antigua Roma, un signo de credibilidad y honor para el depositario
―a‖, quien conoce así prestigio y beneficio en la tarea. Tratamos una inversión en consecuencias;
un análisis de probabilidades en cuanto a la seguridad en la guarda del bien se refiere; y
finalmente, una decisión, entregar al depositario ―a‖ y no al ―b‖ ni ―c‖ con justificación en la
confianza al primero.
El riesgo nace, pues, de una fe en el depositario ―a‖, de una inversión en un resultado que
se cree más óptimo que si lo depositase en ―b‖ o ―c‖; que ―a‖ sea lo suficientemente lúcido para
guardar y custodiar. A la hora de exigir responsabilidades, se articularía su respectiva
responsabilidad contractual o extracontractual. No hay porqué ver alteración alguna en los
riesgos al no celebrarse un traspaso de la propiedad. Se permite una institución jurídica libre y
fiel a sus propios principios (art. 1255 CC 101
).
Es evidente el adagio res perit domino, y parecería incluso más apodíctico que se
transmitiera la propiedad en el depósito de bienes fungibles, constituyendo a favor del
depositante un derecho de crédito por el tantundem. El planteamiento sería que si el depositario
disfruta del uso debería asumir los riesgos de un propietario. Pero hemos comprobado que
además de carecer de lógica el traspaso de la propiedad en el comportamiento del manus incipit,
que solo quiere que el bien sea guardado, anularía el contrato de depósito (lo que elimina el
sentido de seguir celebrándolo) y construiría una rareza (préstamo en reserva mental del
depositario con apariencia [para el depositante] de depósito)que beneficiaría a una de las partes
en el fin, siendo la transmisión del riesgo común de la propiedad un vacío saltado con las
políticas expansivas de los bancos centrales, o en último término, el tenor literal de artículos tales
como el 180 del Código de Comercio y el límite de la reserva.
* * *
100
Ulpiano, epígrafe 2 del número 24, del título V del Libro XVII del Digesto. 101
Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que
no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.
42
En una lectura sistemática del Código Civil, nos topamos con el artículo 1870, que indica:
―el acreedor no podrá usar la cosa dada en prenda sin autorización del dueño, y si lo hiciere o
abusare de ella en otro concepto, puede el segundo pedir que se la constituya en depósito‖.
Resulta contradictorio que el mismo código, al describir una situación jurídica de falta del
acreedor en el cumplimiento de sus propias obligaciones (no usar sin consentimiento), faculte al
deudor (en materia de prenda) a optar por una medida que sin duda alguna se incorpora como
símbolo de seguridad ciega en la permanencia de la propiedad y su no uso o apropiación
(prohibición del pacto comisorio), y se dirija expresamente al depósito, cuando sabemos a estas
alturas que hay un tipo de depósito que más que fortalecer el artículo 1870, lo vacila en caso de
ser dinero (bien fungible).
Otro artículo curioso es el artículo 1769 CC que proclama: ―cuando la cosa depositada se
entrega cerrada y sellada, debe restituirla el depositario en la misma forma, y responderá de los
daños y perjuicios si hubiese sido forzado el sello o cerradura por su culpa‖.
¿No les parece ya lo suficientemente cerrada y sellada la voluntad del depositante en
dejar la cosa para recogerla en futuro a largo o corto plazo? ¿En serio no parece el tenor literal
del artículo 1769 una metáfora? Metáfora en cuanto a la voluntad del que deposita, quien sella su
actitud de dar en depósito (no en préstamo) con su mero posicionamiento al ―depositar‖, y al no
declarar ni tan siquiera actitud de dar su uso y propiedad.
Y realmente en ello se basa todo el perímetro que engloba al dinero y al crédito:
confianza, contratos y, sobre todo, voluntad o autonomía. En aras a aclarar definitivamente
nuestras posiciones, se insta al siguiente caso:
-En un baúl, del tamaño suficiente para caber en un bolsillo en forma cómoda y segura de no
caerse, que además dispone tal cajita de una cerradura con su correspondiente llave, tengo
guardados mil euros, los cuales son míos. Soy una persona desconfiada y me sé a la perfección el
artículo 1769 del Código Civil, por lo tanto, es de notar que no quiero que usen mi bien (dinero)
que quiero depositar en el banco (depositario). Llego ante éste y le muestro el baúl anterior, saco
la llave de su cerradura, la utilizo para abrir la dependencia y enseñar que en el dichoso baúl hay
depositados mil euros, y que con dichosa llave accedo a ellos. Pues bien, cierro el baúl
asegurándome que queda bien cerrado con la llave, y señalo al depositario mi voluntad de
depositar tales mil euros en él. Concertamos un contrato de depósito, y cuando me dispongo a
darle el bien objeto, le doy el baúl cerrado con los mil euros en él contenidos y yo, sin embargo,
43
me quedo con la llave, la cual no hay otra en el mundo que pueda abrir tal baúl salvo esa llave
concreta. La pregunta es: ¿cuánto vale la llave? ¿Mil euros?
El depositario se debe a la guarda y custodia del baúl con el dinero, y no puede abrirlo,
pues el único instrumento que puede es la llave en mi posesión. Para que aquel pueda abrirla y
usarlo como si fuese suyo, tendría que pagarme los mil euros para darle la llave, un negocio
absurdo sin duda. Pues bien, en una entrega de bien no individualizado, el depositario se debe a
la guarda y custodia del dinero que le entrego sin baúl, totalmente desnudo, y no puede
apropiarse de ello (parece que en realidad hay un baúl, digámoslo, invisible), pues el único
instrumento que puede abrirlo es la llave en mi posesión, mi voluntad, mi elección y causa para
celebrar el contrato (similar al mecanismo de las ―cajas de alquiler‖). Es decir, la determinación,
la individualización, se da en la voluntad del individuo, no en la cosa (art. 1769 CC), el permiso
no se presume.
Qué duda cabe, resulta más beneficioso para el depositario que se le dé el baúl con el
dinero y la llave, es decir, que se le dé el dinero y la voluntad del que deposita se la invente,
pues al no poder disponer de la voluntad, se apoya en la interpretación afable del legislador,
faltando a los principios generales del propio contrato.
* * *
Entendemos pues como mala inversión del tiempo entrar en debates sobre si la propiedad
[en el depósito irregular] se transmitiría por la suficiencia en la individualización o concreción, o
por la mezcla del bien con su género. No se debe obligar in the name of a aquel que articula el
negocio jurídico (el depositante en este caso) a hacer una transmisión jurídica que en realidad no
quiere hacer o desconoce, en el ejemplo ya tratado de los ―intereses no pactados‖.
Según DÍEZ PICAZO con respecto al depósito irregular, ―la voluntad de las partes no es la
de celebrar un contrato de préstamo. El que entrega la cosa quiere que se la custodie y tener su
disponibilidad en todo momento, pero no se puede obviar que jurídicamente se da la
transformación de la obligación de restituir la misma cosa por la del tantundem, lo que incide
en la naturaleza jurídica de la figura‖102
. Hemos de atestiguar, a la luz de tal cita, la relevancia
del individuo así como su asociación en grupos como máximos consortes del Derecho; el
Derecho no hace al individuo, sí la Justicia. No podemos concebir que el depósito pueda
102
DIEZ PICAZO, Luis; GULLÓN BALLESTEROS, Antonio: Sistema de derecho civil. Volumen II part.2. 9 ª ed.,
5ª reimp.Madrid :Tecnos, 2005. 586 p.
44
reinventarse solo (―no se puede obviar que jurídicamente se da la transformación‖) y hacer
nacer así, in the name of, un traspaso de la propiedad que no existe, pues si existe es porque el
individuo así lo quiere, y vislumbraríamos por tanto un préstamo, siendo así el género en el
depósito una mera anécdota103
que no debe suponer ethos o punto de inicio a la más laboriosa
hermenéutica creadora de irregularidades o figuras especiales porque, así se considera en este
caso en base a lo expuesto, no las hay. En este sentido ULPIANO, en su cita al concurso de
acreedores, señala que ―siempre que los banqueros [depositarios] se presentan en quiebra, se
suele en primer lugar tener cuenta de los depositantes, esto es, de aquellos que tuvieron
cantidades depositadas, no las que empleaban a interés (…); y así pues (…) antes que de los
privilegios, se tiene cuenta de los depositantes, con tal que no se tenga cuenta de los que después
recibieron intereses, como si hubieren renunciado al depósito‖104
.
Se establece de manera ilustrativa la preferencia de la propiedad, que se mantiene en el
depositante, en caso de quiebra del depositario, que le hace devolver la cosa a su dueño y, a
sensu contrario, de la verdadera transmisión de la propiedad en el préstamo105
.
2.1.1.5. El dinero es pasado; el crédito es presente y futuro
Entender el depósito de una manera u otra conlleva, a su vez, entender el crédito de una
manera u otra y, por consecuencia, el dinero.
Se ha analizado qué es el dinero106
, se ha incidido en su ausencia en demanda107
, y se ha
prestado atención a las dos figuras jurídico-económicas de las que se sirve –depósito y préstamo–
cuando los sujetos ahorran no utilizando el dinero para su especial uso, el intercambio,
103
El jurisconsulto francés Domat y el alemán Johannes Voet sostuvieron que el depósito podía tener como objeto
ya fuesen bienes muebles o inmuebles; mientras que el napoleónico Pothier y Heinecke solo bienes muebles. 104
Ulpiano, epígrafe 2 del número7, del título III del Libro XVI del Digesto. 105
Otra solución pasaría por admitir el artículo 381 CC (conmixtión), pero no se produce traslación alguna de la
propiedad cuando se celebra un depósito irregular (Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, Sistema de derecho civil,
vol. II, Editorial Tecnos, Madrid 1989.) 106
Instrumento líquido (unidad de cambio, medio de pago…) que representa tiempo, trabajo y valor (utilidades…). 107
Hay que matizar que, solo en el caso de competencia monetaria, se podría dar lugar a un escenario de opción o
elección por los sujetos privados entre utilizar, querer o demandar un tipo de dinero y no otro. Si bien el término
―demanda‖ no puede utilizarse tanto en demanda de bienes/servicios como para dinero, ya que las necesidades de
unos y de otros no son exactamente iguales (en la demanda de un bien la necesidad está en el mismo bien (carácter
intrínseco); en la ―demanda‖ de un tipo de dinero entre varios, la necesidad en la elección está en el fin que con su
utilización conseguirá (carácter extrínseco) y es conseguir la demanda efectiva de bienes/servicios).
45
produciéndose de esa manera un intercambio no de resultados pasados (que es la producida en la
relación de dinero, basada siempre en la igualdad), sino un intercambio de resultados presentes
con futuros (que es la producida en los derechos de crédito, basados siempre en una desigualdad
conocida y temporal).
Para terminar de argumentar la ausencia de demanda monetaria, así como la eliminación
del depósito irregular, utilizaremos los siguientes esquemas que, así ha sido el propósito, sirven
de ayuda:
Esquema 1
Escenarios sobre dinero y demanda monetaria
1º 2º 3º
En el primer escenario, el Sujeto (S) emplea tiempo (T) y fuerza de trabajo (Tr.) para
conseguir directamente el bien deseado (B). No hay dinero; tan solo una causa (supervivencia),
una consecuencia (tiempo y trabajo) y un resultado (bien).
En el segundo escenario, el Sujeto (S) emplea tiempo (T) y fuerza de trabajo (Tr.) para
conseguir indirectamente el bien deseado (B) por medio de la adquisición de un bien distinto a
aquel (B‘). Tal actividad niega la causalidad biológica, pues se dedica tiempo en conseguir un
bien que no se quiere para, así, conseguir el que se desea. Así pues, hay una causa
(supervivencia) y una consecuencia (tiempo y trabajo), y el dinero (D) es la representación del
tiempo y el trabajo dedicado al bien no deseado.
El dinero se convierte en consecuencia de la supervivencia, no en su causa (las personas
no quieren dinero para sobrevivir, no hay una demanda monetaria). El dinero, en este caso,
representa valor y tiempo; nadie demanda el dinero porque lo que se demanda son los bienes y
servicios útiles, y para conseguirlos, se ha de ofrecer un bien o servicio considerado útil por la
comunidad. El dinero matematiza tal supervivencia; representa la ficción de dedicar tiempo a un
objeto para conseguir otro con el que nada tiene que ver.
46
Cuando una persona pide un préstamo de dinero, debemos tener claro que el sujeto no
demanda dinero, ontológicamente demanda bienes y servicios, y tal aclaración debe dirigir
nuestro iter argumental. El dinero representa el tiempo y el trabajo, así como la estimación útil,
de aquel que hace B‘ para B.
Continuando con el caso del préstamo de dinero, no hay una demanda de dinero por parte
del prestatario ni por parte del que lo presta. La causa del préstamo procede de falta de tiempo
del prestatario en conseguir aquello para lo que solicita el dinero (p.ej. necesita la propiedad de
un coche para dentro de un mes, y su valor en dinero es superior a lo que podría conseguir con su
actual trabajo, faltándole X cantidad para adquirirlo). Cuando tal carencia temporal sucede, el
prestador, que, pongamos, tiene mucho dinero ahorrado, ofrece la cantidad de dinero solicitada
(X), ésta representativa de un trabajo ya hecho (representa un resultado útil a la comunidad dada
por el que presta).
De esta manera, el uso futuro por el prestador del dinero viene al presente sustituyéndolo
el uso del prestatario, más un beneficio (tipo de interés)108
como agradecimiento. El prestatario,
así, consigue la cantidad requerida en el tiempo requerido, que de no haber conseguido de esa
forma, hubiera obtenido no en un mes, sino con la labor de su trabajo en cinco meses, p.ej.
Como el prestatario obtendrá, transcurrido un tiempo determinado, la cuantía de la
cantidad prestada y el cúmulo determinado que serán los intereses, tanto el prestador como el
prestatario habrán satisfecho sus necesidades en el mismo periodo de tiempo (el prestador
teniendo disponible el dinero ahorrado para el día en el que estimaba utilizarlo, y ello tras
haberlo prestado y recibido un interés, y el prestatario habiendo conseguido el bien que precisaba
en el tiempo vital necesario, dedicando el trabajo y tiempo para igualar las cantidades del
crédito). No hay demanda de dinero, en sí, por las partes en ningún momento, como se aprecia.
Se demanda tiempo de trabajo, y el dinero representa ese tiempo, sirviendo de medida sobre
cuánto se puede prestar de acuerdo a las cualidades de la otra parte, cuánto tiempo... Surge un
108
Sobre el tipo de interés y la necesaria equiparación aproximada entre el interés monetario que los bancos
perciben en sus préstamos y el tipo de interés natural (―aquel determinado por la oferta y la demanda si no existiera
el dinero y todos los préstamos se hicieran en forma de medios reales de producción‖) que conllevará una
equiparación también próxima entre ahorro e inversión y, por tanto, un nivel de precios estable, léase a Knut
WICKSELL, La tasa de interés y el nivel de los precios.
47
derecho de crédito, caracterizado por la desigualdad productiva temporal y conocida de las
partes, al revés que en las relaciones dinerarias.
En las relaciones de dinero, los dos sujetos que actúan parten de una misma posición
productiva: el que ofrece un bien, conseguido con inversión en tiempo y trabajo, quiere
representarlo en dinero (vendedor), y el que demanda el bien, que tiene un dinero que presenta
una inversión en tiempo y trabajo que dedicó a un bien qué él ofreció al mercado y alguien se lo
compró (comprador). Hasta que las dos partes no hayan dedicado tiempo en trabajo equivalente
o aproximado en dinero, no se producirá la compraventa. Por ello se habla de igualdad
productiva, porque ambos, en el intercambio de dinero, deben de estimar haber trabajado y
dedicado un tiempo igual o aproximado en un producto o servicio útil a la comunidad.
Cuando hay derecho de crédito, el dinero que en virtud de éste adquiere el prestatario no
está relacionado directamente con el tiempo y trabajo efectivo o pretérito (es decir, no obtiene el
dinero prestado gracias a su trabajo y tiempo dedicado). El dinero que recibe realmente
representa una producción equivalente en mercancías que vendió otro sujeto, p. ej. la empresa Y,
en el pasado, con respecto a la que el prestatario, se estima, hará en un futuro. Por terminar de
concretar el ejemplo, la empresa Y consiguió así tal numerario en virtud de su fuerza de trabajo y
tiempo, y después lo dejó en depósito a plazo fijo durante dos años en vías a su préstamo, siendo
éste concedido a nuestro actor en cuestión.
De esa manera el prestatario consigue un bien (un coche, decíamos) que necesita en un
mes y que de otra manera no conseguiría en ese tiempo exacto hasta transcurrido el tiempo
equivalente a lo que hubiera ganado trabajando en su profesión (señalábamos que eran seis
meses). Cuando ese tiempo equivalente al que nos hemos referido ahora transcurra, el
prestatario devolverá el dinero recibido (derecho de crédito) más intereses (agio)109
.
109
Entendida la base del interés de acuerdo a la concepción de John RAE como diferencia de valor entre bienes
presentes y bienes futuros, traducida en una prima de valor que, posteriormente, profundiza BÖHM-BAWERK en
su―Teoría positiva del Capital‖ (1889). Sin embargo, consideramos lícito practicar el siguiente matiz.BAWERK
proclama enprincipio que los bienes presentes son más valiosos que los bienes futuros de igual clase y número. A
partir de ahí, un prestatario tiene que pagar un ‗agio‘ o una prima (interés). De este modo, el interés procede de un
modo más directo de la diferencia de valor entre los bienes presentes y los bienes futuros.
48
Cuando el derecho de crédito finaliza, es entonces cuando se produce ontológicamente la
compraventa por el prestatario del bien, del coche, que fue producida en el pasado con dinero
que representaba un trabajo y tiempo que no le era propio (representaba el trabajo y tiempo de la
empresa Y, siguiendo el ejemplo). La compraventa del coche, así pues, como relación de dinero,
se produce ahora que verdaderamente la parte compradora en tal contrato ha trabajado y
dedicado tiempo en producir bienes o servicios útiles a la comunidad. De esta forma, la supuesta
―demanda de dinero‖ inicial del préstamo se evidencia como un ―espejismo‖ ya que, cerrado el
derecho de crédito, la representatividad del dinero (que representa tiempo y trabajo) se casa: el
dinero de la empresa Y (prestador) sigue representando su actividad pasada, y el dinero que el
prestatario consigue con su esfuerzo cinco meses después al préstamo y que devuelve al
prestador junto a sus intereses, representa la actividad comprendida en tales meses (la
compraventa del coche).
La explicación del austríaco, estimamos, se volvería más productiva si consideramos dos partes discrepantes en esa
regla general de preferencia temporal por bienes presentes. No es que por regla general los bienes presentes sean
más valiosos; para determinadas personas, un bien en el presente (un coche) es más valioso que para otro (no lo
quiere hasta dentro de dos años). El matiz en esta relación reside en que éste segundo tiene dinero en el presente
suficiente para comprarlo en el presente y si no lo hace así podría hacerloen un futuro, mientras que el primero no.
No porque el hecho de que los bienes presentes son más valiosos que los bienes futuros implique que cualquier
individuo sólo acepte renunciar a la disposición de los primeros a cambio de una mayor cantidad de los segundos
(interés), sino porque realmente la relación entre los dos sujetos no es de igual preferencia temporal, sino distinta,
uno quiere presente y el otro futuro.
El interés o agio es, entonces, un valor que calcula el riesgo intertemporal. El sujeto que presta se ha impedido a sí
mismo el consumo de bienes presentes, estimando que no lo va a requerir hasta un futuro más o menos estimado,
pero sabe que puede plantear riesgos, y esos riesgos también son conocidos por el sujeto que recibe el préstamo (es
un hecho apodíctico). Los riesgos referidos son la propia naturaleza de la economía: la escasez de recursos y las
incesables necesidades. En la duración del préstamo, tal riesgo de no disponer de un bien que sí tiene, pero que
debido a tal contrato, no dispondrá hasta X tiempo, constituye el interés o confianza compartida de los dos sujetos
contractuales: el interés de que no se dé la necesidad presente del bien futuro prestado; el interés de que se dé el bien
presente deseado para devolver el bien futuro prestado. Tal dualidad de intereses por los sujetos se plasma en una
garantía de devolver más de lo que se prestó, solventado así el riesgo de una posible necesidad del prestador durante
el periodo del préstamo. Así, el prestador podrá sufragar las deudas que tuvo que asumir durante tal duración
contractual al no disponer del bien concreto, y ello sin perder o utilizar (dejando así intacto como correspondería a
un buen equilibrio temporal) el montante inicial que disponía (X) gracias al interés, que podrá utilizarse para lo
mencionado (asumir el riesgo de prestar). La determinación del interés por las partes se vuelve entonces un análisis
de los riesgos futuros y probables, a la vez que los riesgos presentes de utilizarse o no utilizarse por el prestador el
bien concreto, así como la posible o difícil devolución por el prestatario del montante prestado más intereses.
49
Los tiempos se coordinan, iniciándose así tal coordinación con dinero ahorrado
(representa un resultado proporcionado en el pasado), apareciendo el crédito (representando un
resultado futuro probable). El crédito es así un instrumento jurídico del que se sirve la economía
para agilizar en manera auxiliar la demanda de bienes y servicios en un momento presente. Tiene
carácter auxiliar porque la consecución de los bienes y servicios demandados en tal momento no
está coordinado con el tiempo y trabajo necesario para conseguirlo, ya que tal suficiencia
productiva se aleja bastante hacia el futuro del momento presente en el que se torna deseable.
El dinero solo se usa para consumir bienes/servicios, representando un tiempo y trabajo
ya hecho. El crédito, en cambio, aparece para proporcionar tal función del dinero a aquellos que
no disponen de él en un momento presente, pero que obtendrán en un momento futuro, y ello a
partir de un análisis de los riesgos y probabilidades110
.
* * *
En el escenario tercero del Esquema 1 se representa el planteamiento en el cual se
considera que las personas demandan dinero, es decir, existe demanda monetaria (Md). El Sujeto
(S) dirige su fuerza de trabajo (Tr.) y tiempo (T) a conseguir dinero (D), que es lo que demanda.
Esto estima que la causa de actuación sea el dinero (D), pues si se dispone de dinero se pueden
110
Jean Jacques d‘ Ortous de Mairan, en el siglo XVIII, descubrió cómo la planta Mimosa púdica respondía
abriendo sus pétalos o cerrándolos de igual manera ya estuviese encerrada en un armario que expuesta en la
naturaleza. Planteó así la existencia de un ―reloj biológico‖, ya que, de alguna manera, tal planta –no el Sol, como la
comunidad científica de aquel entonces pensaba–, podía calcular el tiempo de los ciclos de luz y oscuridad,
operación que la permitía abrir o cerrar sus pétalos de acuerdo al momento que, naturalmente, correspondía, ello sin
necesidad de disponer de información exógena sobre luz u oscuridad. Tal equiparación sucede en el hombre, a partir
del denominado núcleo supraquiasmático, y encuentra viva representación en el denominado jet lag social,
mediante el cual, ante el reloj biológico humano determinando las acciones acorde al medio que le rodea, cuando
hay una carencia en ese acomodo (p.ej. falta de sueño), en un momento futuro se ajusta produciendo más de esa
carencia pasada (se duerme de más). Se produce así una coordinación temporal entre necesidades orquestadas por la
mecánica temporal del ―reloj biológico‖. En este sentido, ROENNEBERG, Till; ―Internal Time. Chronotypes,
Social Jet Lag, and Why You‘re so Tired‖.
Se demuestra con este planteamiento, una vez más, la línea sincrética seguida en el presente estudio bajo el cual,
asumiendo el papel biológico del hombre, cómo lo determina a éste, el medio natural deja a su cerebro la ilusión del
libre albedrío para representar o imitar acontecimientos naturales en pequeñas recreaciones o ficciones: el tiempo
biológico en dinero (pasado); el reloj biológico o internal time en el crédito (coordinación espacio-temporal presente
y futuro).
El hombre así busca la Justicia como una intuición porque, al ser todo el sistema social, económico, político,
legislativo… que ha construido, una recreación de la naturaleza, le hace perseguir inconscientemente los mismos
resultados biológicos coherentes y causales porque así lo intuye como resultado final de su proceso de imitación.
50
adquirir bienes o servicios (B), o una serie de garantías de muy amplia índole. En esta forma, el
tiempo y trabajo del trabajador o empresario no se dirige a conseguir un bien, sino a conseguir
dinero que le ayudará a conseguir el bien en cuestión.
Teniendo en cuenta el escenario tercero, si decimos que el prestatario demanda el dinero
como un producto (demanda monetaria), se consiente y justifica crear dinero como producto (en
misma forma que los bienes consumibles o duraderos se crean porque son útiles a la
supervivencia y, de hecho, la competencia determinará los precios). Justificar académicamente la
utilidad intrínseca (y no sólo extrínseca) del dinero conlleva afirmar la conveniencia en la
maleabilidad de las cifras monetarias, de sus cantidades en circulación y velocidad: no existe
problema en la emisión de dinero bancario, no existe problema en la emisión monopólica de
dinero. Al igual que sucede con otro producto más, el dinero ha de producirse de acuerdo a su
demanda, a la necesidad por su demandante o consumidor, quien especula con la utilidad que
aquello pueda darle como activo.
Hacer del dinero una mercancía útil ajena a su carácter de ―anti-valor de uso‖ lo aleja de
su representación del tiempo, trabajo y utilidad del bien que se pretende, convirtiéndolo en un
bien útil que nada representa, que nada valora, sino que tan solo significa utilidad, beneficio,
ganancia. Así, el dinero sería un activo que entra en la teoría del capital, y tendría una demanda
propia como tal activo. El dinero se habría convertido, así, en crédito (se ruega recordar lo
anteriormente explicado sobre uno y otro). Como se evidencia, se invierte el sentido del telos
monetario, pasando del escenario segundo al tercero del Esquema 1 (que parcialmente volvemos
a reproducir):
Escenario 2 Escenario 3
51
En este esquema último, D‘ (en su centro) representa el dinero-mercancía, es decir,
producto, que nada representa (dinero bancario, de nueva creación), que en ningún caso
representa tiempo y trabajo; es un activo que proporciona utilidades por ser dinero. D‘ representa
al dinero como mercancía de utilidad intrínseca demandada. Se invierte el sentido del dinero (ya
que, para tener dinero, tal y como se analizó en líneas anteriores, se dedicaba fuerza de trabajo y
tiempo en favor a la utilidad del producto resultante hacia la comunidad, que es la verdadera
demanda). En este supuesto del escenario tercero, no se necesita ni tiempo ni trabajo en
conseguir dinero.
Al tratar al dinero como producto, la gente puede pagar un ―precio‖ (en este sentido lo
entiende la escuela neoclásica y keynesiana), igual que sucede en la oferta de un bien. ¿Cómo o
con qué se puede pagar ese producto llamado ―dinero‖ que nada representa? A la hora de
responder a la pregunta, dilucidamos la contradicción monetaria.
Al haber perdido el dinero, per se, el sentido o significado de su función convirtiéndose
en un producto más en la economía, inmediatamente el concepto se traslada hacia un nuevo
material que pueda representar lo abandonado. Tal y como se afirmó en este estudio, el dinero
empezaría y nunca acabaría, siendo tal perpetuidad semántica constatada siempre que su
descripción teórica se mantuviese adaptada en la evolución de la operatividad práctica. Por tanto,
no se debe olvidar que, dadas las consecuencias deducibles del dinero (división del trabajo,
propiedad privada, competencia), continúa latente, y si se quiere ―oculta‖, la ficción para la que
fue ideada gradualmente como es: dominar el tiempo, matematizar la supervivencia, representar
producción, en aras a la cual, el sistema fluctúa (como la naturaleza y los animales, recordando el
ejemplo dejado atrás).
Conforme al escenario segundo, todo bien o producto en el mercado nacía de un tiempo
y una fuerza de trabajo que se dirigía para colmar la utilidad apetecida por el demandante. De
esta forma, para conseguir 1 B, había que aportar X B‘, dar para recibir. Un principio ya
recogido en la Biblia, en Lucas 6:38, en el que el Señor expone los principios de su reino: "Dad,
y se os dará; medida buena, apretada, remecida y rebosando darán en vuestro regazo; porque
con la misma medida con que medís, os volverán a medir"111
. De igual manera, una perspectiva
111
(Reina Valera—Revisión 1960).
52
semejante a la ética protestante o calvinista del trabajo112
. En este aspecto, no en su perspectiva
cataláctica pero sí moral, se han desarrollado también estudios de psicología sobre el altruismo, y
la felicidad que provoca invertir no solo en los demás, sino en el mantenimiento del medio que
nos rodea.113
En el escenario tercero, todo bien, producto o servicio nace gracias a un tiempo y trabajo
inexistente; el dinero de nueva creación que presta un banco (emisores de dinero) no representa
nada y, por tanto, no hablamos de dinero (entonces, en este escenario, ¿qué es dinero?).
Así, afirmar demanda monetaria en tal sistema supondría afirmar prácticas atemporales
tales como préstamos de un dinero que no simboliza real producción pretérita de bienes/servicios
(D), sino un dinero visto como un activo del que se pueden obtener beneficios por el solo hecho
de ser dinero, per se, como si tuviese valor de uso (D‘). Tal dinero representa inexistencia, y es
ese dinero el que se introduce en una economía que coordina espacio y, especialmente, tiempo.
La teoría del tiempo y representatividad del dinero desaparece así.114
En este proceso, tal dinero-mercancía se vuelve una falsificación (proceso de falsificación
de dinero -expansión crediticia sin base de ahorro real), pero, sin embargo, se sigue empleando
por la comunidad: es falsificación porque actúa como el dinero, de acuerdo a sus características
ya vistas, sin serlo; existe su empleo comunitario porque se sirve del componente de confianza
que sostiene la función dineraria, elemento tal que encuentra en la fortaleza estatal (respaldado
por la teoría del valor impositus), detentora ésta del ius puniendi y la legitimidad en obra del
pueblo soberano115
. En este proceso de falsificación, sin producción pretérita (no B‘), se crearán
bienes y servicios falsamente motivados por el dinero-mercancía (D‘), y ello para la obtención de
capital (D) por el emisor o prestador. En esta operatoria, el Sujeto (S) en ningún momento
dispone de dinero, a diferencia del escenario ya explicado atrás en el que, respetándose la
naturaleza del dinero, el prestatario disponía de ello cuando hacía equivalente su trabajo y tiempo
112
El Digesto también dedica un espacio a las diferentes manifestaciones de reciprocidad en los contratos (D. 19, 5,
5) distinguiendo do ut des (transmisión de propiedad a cambio de transmisión de propiedad), do ut facias
(transmisión de propiedad a cambio de actividad), Facio ut des (actividad que tiene como contraprestación
transmisión de propiedad), Facio ut facias (actividad a cambio de actividad). 113
Véase, a modo de ejemplo, DUNN, E., NORTON,M.; ―Happy Money: The Science of Smarter Spending‖. 114
―La inestabilidad de la economía es una consecuencia de excluir del mercado el mecanismo estabilizador más
importante del mercado cual es la moneda.‖ HAYEK, F.A.; ―La desnacionalización del dinero‖, p.79. 115
Respecto a tal demanda de dinero como signo y el consumo, se recomienda le lectura de las obras de Jean
BAUDRILLARD, THORSTEIN VEBLEN, Edmond GOBLOT, Roland BARTHES, entre otros.
53
al del numerario que se le proporcionó en préstamo. En ningún momento, subrayamos, va a tener
ahora dinero.
Toda esta mecánica orientará la desigualdad de los participantes en el proceso dinerario
destruyendo, así, la necesaria igualdad de las partes en su participación procesal dineraria que
exige intercambio de producción (T y Tr para B‘) por producción (T y Tr para B‘).
De acuerdo al escenario tercero, el sujeto dedicará fuerza de trabajo y tiempo para
producir los bienes y servicios suficientes con los que poder devolver D‘ más el precio del bien
que ha demandado [véase el dinero] (ej. 13% tipo de interés de D‘). Se aprecia cómo la intuición
dirige la obra del prestatario, quien en su foro interno desarrolla la idea justa de producir lo
estimado como equivalente al dinero que recibió (D‘), tal y como es de exigir en la mecánica
normal del dinero, donde hay una producción previa, representada en dinero, que se intercambia
por otra producción aún no representada y esperando ser demandada (―producción x
producción‖). Lo que ocurre pues en el escenario tercero es una burla a tal proceso, ya que no
hay producción anterior que intercambiar porque el dinero que se entrega no representa nada,
salvo la mentira de representar algo para el que lo recibe, el prestatario, cuando ello no es así.
¿En eso se basa la confianza del sistema monetario tradicional?
Cuando el dinero tiene valor de uso, se puede crear de acuerdo a la demanda, siempre con
la debida diligencia en mantener la producción de acuerdo a las necesidades de los consumidores
(de lo contrario, al igual que en las empresas, se corre el riesgo de entrar en pérdidas)116
. Cuando
el demandante monetario (S) dispone de tal falsificación, tendrá la posibilidad de gastarlo en
factores que le den resultado positivo (beneficios). Si el sujeto (S) de nuestro ejemplo actuase
exactamente igual que el encargado de falsificar dinero, simplemente y con la debida diligencia,
crearía D‘+ R, y punto. Si el prestador hace eso, cabría preguntarse ¿por qué no el prestatario?117
Como se evidencia analizando el proceso de falsificación, en el círculo de obra del
receptor o prestatario parecería una soberana sandez, pues ¿acaso esta forma de jugar creando
dinero representa algo más que el mero pasatiempo o diversión de dos niños ignorantes? ¿Qué
116
El necesario equilibrio o diligencia en ponderar ambos extremos ha sido tratado en los postulados de Keynes.
―En cuanto se hace a la inversión función del tipo de interés, el dinero juega en el modelo, a través de su oferta y de
la preferencia por la liquidez. El equilibrio exigiría, no solo la igualdad entre ahorro e inversión, sino también la de
oferta y demanda de dinero (pues de otro modo, el tipo de interés variaría y, con él, la inversión). En este esquema
la política monetaria es relevante.‖ ARGANDOÑA, p.55. 117
La pregunta encuentra cabida por la necesaria igualdad de las partes que intervienen en la mecánica dineraria
―producción x producción‖.
54
mismo da una parte que ambas inventando? Si el prestatario, para devolver el dinero prestado
que fue creado por el prestador, también crease el dinero que debería devolver, creando los
intereses adicionales, y todo ello sin producción de bienes y servicios, estaríamos practicando lo
representado en el escenario segundo pero solo con dinero-mercancía. Véase: desde la
perspectiva del prestador, producir bienes que no se quieren (D‘) por otros que sí (D‘+ R=D) por
medio de tiempo y trabajo, siendo el medio de cambio que representa tal tiempo y trabajo
¿también el dinero (D‘)? (¿?).
La sola legitimidad del prestador en la creación de dinero para satisfacción de la demanda
monetaria, conlleva que el prestatario dedique tiempo y trabajo a partir de la adquisición de D‘
para conseguir D (dinero real), ello por medio de la producción de bienes/servicios. Si el
proyecto empresarial o particular que instigó la creación de D‘ sale bien, el prestatario habrá
―capturado‖ dinero real de otras personas a partir de la inyección de dinero-mercancía (que no
representa nada) en la economía. De esta forma, el prestador obtiene beneficio sin tiempo y
trabajo, solo por medio de la creación de dinero que no representa valor y tiempo (la ficción de
la ficción). Es el prestatario el que aportará tiempo y trabajo con el que completar el dinero-
mercancía dado y beneficios conseguidos, siendo una parte de estos últimos para el prestador. El
dinero, visto así, ya no representa valor (utilidad extrínseca y fuerza de trabajo) y tiempo, sino
que representa utilidad intrínseca, como todo bien de consumo; el sujeto se encierra en un
sistema de materialismo. ¿Cómo o con qué se puede pagar ese producto llamado ―dinero‖ que
nada representa?118
Como ya se aludió, el nuevo dinero que sustituyese tal fraude monetario se debería
materializar en cualquier otro objeto que pudiera representar valor y tiempo. Dado que el dinero
ha perdido su definición para la parte que lo emite, la propia lógica de un sistema económico de
competencia privada, división del trabajo y propiedades privadas lleva a determinar otro objeto
de medida del condicionamiento del tiempo al espacio físico.
El proceso de falsificación monetaria, que convierte al dinero en D‘ o dinero-mercancía,
deja inutilizado desde lo que no se ve el fin del dinero, que pasa a convertirse en un componente
118
Como ya se analizó, BONDONE altera los significados generalmente aceptados de dinero y moneda para así
tratar de conseguir que la sociedad aprenda a asociar que el ―dinero‖ (que según el autor argentino son bienes
presentes, como el oro) nunca puede ser ―crédito‖ (bienes futuros) y, de esa manera, dar una explicación pedagógica
complementaria a la teoría de los ciclos económicos. Nosotros hemos argüido que el dinero representa bienes ya
hechos, pasados.
55
especulativo, en ―un eslabón entre el presente y el futuro‖119
(no en un elemento informativo del
pasado que se actualiza mediante precios), dado que nada representa más lo que pueda hacer
conseguir como activo. Desde la óptica de lo que se ve, la comunidad hace uso del dinero para
continuar en su lucha por la supervivencia a partir de la producción de bienes o servicios útiles,
ajena tal comunidad al trato mercantil que el poder público y entidades de crédito dan al dinero,
que lejos de representar valor y tiempo, es una mercancía más con la que practicar política
económica y negocio.
Por tanto, si la economía fluctúa de acuerdo al empleo de una fuerza de trabajo, de una
utilidad, así como de un tiempo que todo cronometra y patetiza, y el dinero de curso legal
(entendido como papel fiduciario, que es el actualmente utilizado), que habría de representar
tales datos, resulta formar parte de tales esquemas al configurarse como una mercancía más en el
mundo patético, cabe plantearse: ¿qué desempeñaría la función del dinero a día de hoy?¿Qué
diantres es dinero? Se habría de responder que aquello que es empleado en la economía actual
como dinero, en el real sentido del término, representando valor y tiempo, es la propia vida del
ser humano (reificación). Si el dinero representa producción previa, y se omite tal producción
previa, se concluye que el ―dinero‖ que se dispone en tal escenario lo representaría el ser
humano, obligado (deudor) a una producción posterior, tal vez perpetua.
Una vez más, como la concepción legal actual del dinero está monopolizada en la idea de
una única moneda acuñada por el Estado u órgano supranacional público, el proceso de
sustitución del objeto monetario solo puede ser concebible desde la perspectiva de pasar del
dinero de curso legal al propio sujeto que lo utiliza ex legem. La demanda monetaria implica, así,
que su demandante traslada la función representativa de trabajo y tiempo del dinero a su propio
trabajo y tiempo, siendo por tanto él, el objeto representativo. Como el dinero-mercancía no
representa en dinero nada, solo un fin intrínseco, el sujeto aportará tiempo y trabajo para
producir bienes que representen el D‘ concedido por el prestador y pueda, así, denominarse
dinero (D) a la hora de devolverlo con interés.
Atendiendo al proceso de funcionamiento real monetario ya visto, para obtener dinero
(D) se había de contribuir o dar previamente bienes/servicios útiles a la comunidad, y tal D lo
representaba matematizando en precios. El proceso de falsificación monetaria invierte el normal
desenvolvimiento, dando un supuesto dinero sin producir y convirtiendo al tipo de interés en el
119
KEYNES, J.M; Teoría General… p.293.
56
precio del dinero (una función totalmente ajena a la verdadera función del tipo de interés, ya
vista a pie de página). Ahora, la lógica será producir bienes/servicios para conseguir dinero (D)
que represente el dinero concedido (D‘) y su precio (R), y otorgarle así representación por medio
de producción posterior, no anterior (el dinero representa producción pasada). Es una constante
deuda… auris sacra fames (maldita sed de oro)...
Si el deudor no logra devolver lo prestado más intereses, responderá con todos sus bienes
presentes y futuros (artº 1902 CC). La producción del sujeto se vuelve, así, una constante
servidumbre120
. Este método respetaría la esencia dineraria si tal dinero que se presta
representase una producción real y hubiese consentimiento de su legítimo y único propietario, tal
y como sucede p.ej, en la traditio ficta121
, transmitiéndose la propiedad sin la entrega física de la
cosa (como sucede en el juego de la oferta y la demanda de un bien), pero previo acuerdo (uso de
dinero) y existiendo tal cosa o bien que se transmite (producción real). El correcto
funcionamiento de las relaciones dinerarias ya se trató en los puntos 2.1.1.3, 2.1.1.4 y al inicio
del presente punto 2.1.1.5.
Una desigual posición permanente de las partes en el uso del dinero y en el crédito
conlleva el perjuicio encubierto de una de ellas: en tal relación, una parte considerará al dinero
como elemento representativo de tiempo y trabajo pretérito; la otra parte considerará al dinero
una mercancía con la cual tratar de conseguir beneficio, ya sea económico o político122
.
La historia ha reconocido que, para sobrevivir, se precisa la venta de la fuerza de trabajo, el
tiempo y la estimación empresarial (en menor o mayor grado) de que aquello que se produce es
considerado útil por la comunidad. Pero se debe aquí obviar que, otra cosa radicalmente distinta
es vender la propia vida reificada o cosificada, que inspira a la servidumbre feudal. Y desde esta
posición se denuncia y actúa contra tal proceso de falsificación, no solo mediante la eliminación
120
Con razón Azpilcueta (―Comentario resolutorio de cambios‖, 1556) proclamaba: ―el dinero (…) fue invención
muy necesaria por una parte, así no sé, si por otra es hoy la que destruye las almas por avaricia, los cuerpos por
guerras, navegaciones y peregrinaciones espantables…‖. 121
STS 451/2006. 122
―El dinero, en sí mismo, instrumento principal de la mercantilización de la realidad, se vuelve un arma mortal
cuando es mercantilizado, cuando se le da autonomía sobre la realidad del mercado y, en algunos aspectos, de la
comunidad; porque trastoca y desequilibra el mercado y la sociedad reales (inflación y deflación monetarias;
especulación de títulos y de divisas)‖; OLIVELLA, M.; ―El poder del dinero‖, Capítulo IX.
57
del depósito irregular gracias al cual tal proceso encuentra inicio, sino mediante el aliento de un
sistema de competencia de dinero y una concepción del dinero original y justa123
.
3. ORIGEN DEL DINERO
3.1. Introducción
Se debe ahora analizar cómo surge tal institución. Es decir, ¿cuáles son los motivos que
llevan a optar por tal instrumento de cambio? ¿Cómo surge el dinero? Variedad de autores se han
aventurado en dar respuesta a estas preguntas. ARISTÓTELES dio una explicación lógica de
cuál pudo ser el origen del dinero, acudiendo al motivo de superar las dificultades de transporte
que parecían inevitables en una economía de trueque. Así, el oro, la plata… eran adoptados al
tener valor en sí mismo y ser fácil de transportar, destacando por sus características de
homogeneidad, divisibilidad, manejabilidad y estabilidad relativa del valor, para con el tiempo
ser acuñados para evitar el grosso problema de pesarlos. Según este filósofo, el dinero habría
nacido por mutuo acuerdo o convenio, no por naturaleza, sino por ley124
, pues ―los hombres se
han puesto de acuerdo en dar y recibir algo como equivalente de cada mercancía‖125
.
Era una visión metalista en notoria oposición a la visión de PLATÓN126
, para quien el
dinero era un símbolo arbitrario para facilitar el intercambio, contrario al uso del oro y de la plata
ya que, según él, el valor del dinero tenía que ser independiente del material con el que se
fabricaban las monedas. Se adscribía, así, a las teorías nominalistas127
.
123
―El asno de noria saca agua para regar los campos. ¿Qué regamos nosotros? Fundamentamos la estulticia, la
ignorancia, la mentira y el embobamiento. Impulsamos los negocios de otros, somos el escalón de todos los
atrevidos y sinvergüenzas que hay en el mundo; nos doblegamos ante todos, incensamos a los cretinos y a los ídolos
de latón. Sobre nuestras espaldas, sobre nuestra estúpida servidumbre crece la riqueza, la gloria, la vanidad, la
autoridad, el abuso y el crimen; y nosotros nos consumimos en la miseria, el olvido y el rencor. ¡Y aun nos
atrevemos a llamarnos intelectuales!...Y se nos compra con entradas de toros,... funciones benéficas, sueldos de
peón y comidas aristocráticas‖. PUIG I FERRATER, J., Servitud, Edicions 62, Barcelona, 1985, página 91. 124
ARISTÓTELES,―Ética a Nicómaco‖, V, 8. 125
ARISTÓTELES, ―Política‖, I, 6 126
Quien, si bien, también entendía que el dinero era ―un signo previamente concertado para el intercambio‖ (De
rep., II, 12). 127
SCHUMPETER, Joseph A;, ―Historia del Análisis Económico‖, Editorial Ariel, Barcelona, 1982, p. 341.
58
Por lo que se debe afirmar, más allá de teorías de la conveniencia de uno u otro material
para representar el dinero, ―que el uso primero y fin principal para que se halló el dinero fue
para precio de comprar con él y vender por él las cosas necesarias a la vida humana; y para
que fuese como medida pública de las cosas vendibles‖128
. En el presente estudio haremos un
breve repaso sobre las principales teorías acerca de tal origen, cómo llegó a fraguarse el dinero.
En tal respuesta, atendiendo a si fue un origen premeditado o fruto de un ―orden espontáneo‖, se
escindirá la explicación en dos vías: la teoría evolutiva del dinero, de Carl MENGER, y la teoría
cartalista del dinero, de Georg Friedrich KNAPP. Como comprobaremos, ambas tesis tienen su
fundamento y no serán contradictorias desde el punto de vista de la experiencia histórica y desde
la pura concepción originaria del dinero.
3.2. La teoría cartalista del dinero129
KNAPP es tajante en su concepción del origen dinerario: ―el dinero es una criatura de la
ley‖130
. Antes de introducirnos en su teoría, más jurídica que económica, se debe estimar que este
autor resuelve la cuestión del valor nominal y validez jurídica del dinero (es decir, por qué se
utiliza un material sin valor propio), pero no llega a explicar, a nuestro juicio, la razón de por qué
surge el dinero desde una perspectiva estatalista (es más, acude a los principios antiestatales, por
decirlo de alguna manera,que acuñara MENGER).
Discípulos suyos, como BENDIXEN, proclaman que, verdaderamente, ―la unidad de
valor es una creación de orden jurídico, y se define simplemente por su referencia a la unidad
anterior (por ejemplo: el marco es la tercera parte del taler; la corona, la mitad de la gulda).
Por consiguiente, la unidad de valor no se define metalísticamente, sino ‗nominalmente‘, y esto
ocurrelo mismo en los países de patrón oro que en los de papel moneda.‖ Esto les lleva a afirmar
que, ―para el concepto del dinero es indiferente que se emplee o no el metal en la elaboración
del instrumento de pago‖131
.
128
AZPILCUETA, op.cit. p.57-58. 129
ORESMIUS (Tract. de orig. et jure); BYEL (Tract. de monetis); MOLINAEUS (Tract. de mutationemonetarum,
1555); COUAROUVIA, (Veter. numm. collat., 1560); MALESTROIT, (Paradoxa, 1556);
MENOCHIUS, (Consilia); BUDELIUS, (De monetis et re nummaria, 1591), etc. 130
KNAPP, G.F; ―The state theory of money‖, Macmillan & Company Limited, St. Martin‘s Street, 1924, p.1 131
BENDIXEN, F; ―La esencia del dinero‖, Traducido directamente del alemán por J. Pérez Bances de la 3ª edición
fechada en 1921, Edición de 1926 de Revista de Occidente, p.8.
59
Esta apertura doctrinal al nominalismo lleva a los partidarios cartalistas a afirmar que
―no debemos buscar en el metal el fundamento para la valoración del dinero. Y, en efecto, en los
países bien ordenados financieramente a base de papel moneda, como lo era, sin duda alguna,
Austria hacia el año 80 del siglo pasado, encontramos la misma confianza en el valor del dinero,
aunque faltaban las monedas de oro y la cobertura metálica‖132
. Ciertamente, entendemos que
esto es así. El hecho de ser la unidad de valor en términos metalistas o nominalistas, adopta su
diferencia en la seguridad que puedan transmitir como unidades capaces de guardar valor. A este
respeto, BENDIXEN KNAPP… son prácticos y, en lugar de sostener teorías esencialistas y
generales, optan por unos estudios más descriptivos adaptables a la realidad que viven, donde el
oro se empieza a estimar una vetusta reliquia.
Por ello, acerca de lo que presta al dinero su valor, KNAPP responde: la ―proclamación
del Estado‖. El dinero, conciben, es el instrumento de pago sancionado por el Estado.
Entendemos que KNAPP confundirá desde una óptica demasiado jurídica, dinero [dinero
económico y legal] con el de un tipo de emisor [el Estado, dinero legal]. Sostiene que ―la
mercancía de intercambio general [esto es, dinero] es una institución de relaciones sociales;
(…) ha llegado a obtener un uso especial en sociedad, primero mediante la costumbre, luego a
través de la ley‖133
. Afirmar, sistemáticamente como hace, el primer uso del dinero como
costumbre antes que como creación legal, desmontaría el planteamiento de asimilar el porqué del
dinero a una ―ley estatal‖, pues se reconocería lo ajeno del dinero al poder en un primer
momento citando el costumbrismo. Y así parece.
Como dijo ARISTÓTELES (Política 3, cap.7) en un oficio es menester guiarse por los
entendidos en él; y como dijo el jurisconsulto Julius PAULO (1. In re mandata), cada uno es
árbitro y guía de su oficio. Los maestros en las mercaderías son los mismos mercaderes; por
tanto, a su juicio se debe dejar la tasación de los precios. Es con estos con quien nacerá el dinero,
con el mercado, entendiendo dinero como todo medio hábil de conservarse en el tiempo con
función de representación, para matemática del instinto y consecución racional de supervivencia.
Pero KNAPP, sin embargo, tiene en su mente una idea muy concreta y demasiado artificiosa de
132
Ibidem. 133
―The general exchange-commodity is, accordingly, an institution of social intercourse; it is a which has obtained
a special use in society, first by custom, then by law.‖ KNAPP, p. 3.
60
lo que ha de entenderse por ―dinero‖, utilizando la lingüística con cierta intención fraudulenta y
unos aires contradictorios que, como ya vimos en el punto 1.1, encuentra calado hasta en el
Diccionario de la Real Academia Española, que define el dinero como ―medio de cambio de
curso legal‖. Veamos esto.
Para KNAPP, el dinero son ―medios cartales de pago‖, que además, siguiendo con la
lógica nominalista de la que nos hablaba BENDIXEN, su valor es independiente de la sustancia
material en la que vengan emitidos: ―la definición de dinero es por tanto la de ‗un medio cartal
de pago‘‖134
. Nos dará igual el material de uso, siempre que su utilización sea proclamada por
ley135
.
El giro del pensamiento de KNAPP se sucede a continuación. Habida cuenta del dinero
según su forma, el autor alemán estudia el dinero según su función, lo que le hace dividir los
medios de pago según su aceptación obligatoria o su aceptación voluntaria. Así, al dinero que
emite el Estado para realizar sus pagos, siendo por tanto de aceptación obligatoria para el
administrado, KNAPP lo denomina dinero valuta. Todo lo que no sea aceptación forzosa de los
pagos del poder público se le resta importancia (dinero accesorio), provocándose entonces la
influencia de la seguridad jurídica ejercida por el poder público, que hará que el cartal del Estado
predomine, pues ―cuando, por necesidad política, el Estado anuncia que efectuará sus pagos con
billetes del Estado, ha de permitir igualmente que, por ser fuente de derecho, esos billetes sirvan
para todos los otros pagos.‖
KNAPP proclama así la procedencia estatal del dinero, ligando el término con un tipo
concreto, el medio cartal de pago. Cuando el Estado configura mediante ley su propio medio de
cambio e impone lo forzoso de su aceptación a los administrados (dinero valuta), según el autor
alemán, nace el dinero, lo que se ha de entender por dinero. Así, el Estado decide qué tipo de
material lo compondrá (da exactamente igual el material mientras lo proclame el poder público
legítimo), es ―un acto libre del Estado‖, al igual que su unidad de valor (valor impositus).
KNAPP acaba, así, por confundir enteramente dinero (lo que entendemos nosotros como
el medio más eficaz de representación de producción para matematizar supervivencia) y tipo de
134
KNAPP, p. 32. 135
Así Knapp distingue, atendiendo al material del cartal: entre dinero hilógeno (procede de la conversión de un
metal), que a su vez se distingue en ortotípico (el metal se transforma en dinero metálico, estando su valor nominal
regulado por ley) y paratípico (se entrega metal a cambio de otro material, también dinero); y autógeno (no procede
de ninguna conversión metalista), que se divide en papiroplástico (dinero autógeno de papel) y metaloplástico
(dinero autógeno de metal, sin necesidad de entregar metal).
61
emisor (el Estado es uno más, tal vez el más poderoso, de la competencia en la emisión de dinero
y el que adolece de mayor confianza en determinar qué es dinero o no, pero no es el único, sí el
más poderoso)136
. Así lo llega a reconocer el propio autor cuando descubre que ―el Banco de
Hamburgo, sin conexión alguna con la unidad monetaria del Estado (…) puede crear su propia
unidad de valor para sí misma. El Estado lo puede hacer porque es una comunidad de pagos, no
porque sea el Estado. El Estado es sólo la más familiar y la más antigua de las comunidades de
pagos, pero no es la única‖137
.
La teoría cartalista del dinero resulta pues harto artificiosa y, al menos para nuestra
posición, confusa. Dirige su explicación alterando términos, como el de dinero (igual que hace
BONDONE), relacionando a éste únicamente con el medio cartal de pago que emite el Estado,
con indiferencia al material que lo componga. En tal intento estatólatra de relación se deja por el
camino una serie de incongruencias, como son afirmar primero que el dinero encuentra sus
inicios en la costumbre y luego a través de la ley, para después apuntar que es el Estado el único
emisor de dinero (¿qué ocurre pues con la costumbre de las antiguas comunidades a las que
reconocía los primeros usos monetarios? Sencillamente, les resta el calificativo de dinero), y a
continuación matizar para incluir a toda comunidad de pago siendo el Estado ―la más familiar y
antigua‖, haciéndole modificar nuevamente el término Estado para encontrar parangón a su
conclusión de éste como comunidad más familiar y antigua. Una afirmación que, entendiendo
cada término –dinero, estado– por lo que es o demuestran los hechos, sin direccionamientos
lingüísticos, le haría negar al Estado como origen o creador del dinero, pero sí afirmar a éste
como uno de los principales promotores a su nacimiento, tecnicidad o asentamiento.
Planteamiento éste que nos llevaría a la teoría de la liquidez del dinero del autor de la Escuela
Austríaca Carl MENGER, quien no excluía en sus estudios tal posibilidad estatal, pero que
dejaba al libre funcionamiento de las comunidades de personas (no necesariamente el Estado) el
origen del dinero138
.
136
Esta confusión se vislumbra con más claridad en el apartado Bitcoin, Dinero y Estado. 137
―That a unit of value, the mark banco, was independently established at the Hamburg Giro bank, unconnected
with the unit of value for State money, is a particularly instructive circumstance; each pay- group can make a unit of
value for itself. The State can do it, because it is a pay-society, not because it is the State. The State is only the most
familiar, the oldest society of payers; it is not the only one. So, legal organization of the pay-society creates the unit
of value. This is a great extension of the point of view from which we started-that the State was the only pay-
society‖. KNAPP, p. 148. 138
Se destaca aquí la concepción de autores como WRAY, que sostienen el origen del dinero desde una concepción
deudora, maquinado por el Estado, recaudador de impuestos. La forma de introducir dinero era, según el autor,
62
3.3. La teoría evolutiva del dinero139
El autor polaco MENGER dedica un capítulo de su obra ―Principios de Economía
Política‖ al análisis del origen del dinero140
, en su Capítulo VIII ―Teoría del Dinero‖, sin llegar a
construir explícitamente una teoría del crédito. El autor nos ofrece la construcción doctrinal de
una interesante intuición con base en unas ópticas lógicas fundadas empíricamente, y, así
creemos, sin entrar en oscurantismos dialécticos. MENGER, uno de los precursores de la
revolución marginalista, junto a JEVONS y WALRAS141
, planteará el origen del dinero del
siguiente modo:
Primero se pregunta por el escenario previo al dinero, y encuentra semejante respuesta: ―en los
inicios del comercio humano (…) sus objetivos se dirigían, como corresponde a la simplicidad
de todos los inicios culturales, sólo a lo más inmediato. Por consiguiente, los individuos
únicamente tenían en cuenta, en sus intercambios, el valor de uso de los bienes y todas las
operaciones se limitaban a aquellos casos en los que los bienes de que disponía un sujeto
económico tenían para él menor valor de uso que los que poseía otro sujeto, mientras que para
este segundo ocurría lo contrario.‖
mediante un impuesto monetario. Los que venden productos y servicios al gobierno aceptan la moneda
gubernamental, necesaria para pagar impuestos. De esa manera surge una demanda de dinero, ya que requieren tal
moneda para sus obligaciones tributarias. Llega así Wray a la conclusión de que el desarrollo de la economía y el
dinero precisa del sistema tributario, necesario para aceptar la moneda, no siendo posible separar la teoría dineraria
del Estado; véase en RANDALL WRAY, ―El papel del dinero hoy‖, Universidad Nacional Autónoma de México,
2006, p.369 y ss. 139
C. Menger (Principios de Economía Política, 1871, y El Dinero, 1892); John Law (Considerations sur le
nummeraire, 1720, cap. I, originariamente Trade and Money, 1705 y Memoire sur l‘usage des monnaies, 1720, parte
I); Genovesi (Lezioni, parte II, cap. 2. 4, 1769); Turgot (Sur la formation et distribut. de richesses, 1771, § 42-45);
Beccaria (Economía publica, parte IV, cap. II, § 7-8); Verri (Della economía politica, § 2,
y Riflessionisulleleggi, parte I, pág. 21, ed. Custodi); Turgot (op. cit. y Lettresur le papier-monnaie, pág. 97, ed.
Daire); A. Smith {Wealth of Nat., vol. I, cap. IV, 1776) y Büsch (Geldumlauf, II, vol. VI); Malthus (Principles of P.
E., cap. II, sección I); MacCulloch (Principles of P. E., parte I, cap.24); John Stuart Mill (Principles of O.
E.,vol. III, cap. VII),; Gioja (Nuovoprospetto, 1815, I, págs. 118 ss.); Baudrillart (Manuel, parte IIl, cap. III, 1,
1863); Garnier (Traité, cap. XVII, 1868), etc. 140
Y sobre el cual se centrará más en profundidad con su obra posterior ―El dinero‖ en 1892, y a la que también nos
referiremos.
141
JEVONS, W.S; ―La teoría de la economía política‖, 1ª ed. Pirámide, 1998; COURNOT, Antoine-Augustin,
―Investigaciones acerca de los Principios Matemáticos de la Teoría de las Riquezas‖, Alianza Editorial, Madrid,
1969. pp. 21-46; VON WIESER; ―Der NatürlicheWerth‖, Introducción al Libro VI, Capítulo I, edición alemana de
1889…
63
MENGER dibujaba un estadio en el cual dos sujetos interactuaban, la escasez de uno en
contraposición a la abundancia de otro, respecto al bien necesitado por aquel que no lo dispone.
La solución habría de ser por lo tanto el intercambio. Si bien, ―muy raras veces se da el caso de
que una persona posea un bien que tiene para ella menos valor de uso que el bien que posee
otra persona y que cabalmente esta segunda opine lo contrario. Y raras veces aún ocurre que
lleguen a encontrarse precisamente ellas dos.‖ Se vislumbraba así un problema económico
habida cuenta de que ―la meta final de todos los esfuerzos económicos de los hombres, es la
satisfacción directa de sus necesidades‖, y en este aspecto se veía dificultado catastróficamente
por el factor tiempo, que todo patetiza, y así, la lejanía de las personas y sus posesiones así como
sus dispares necesidades. El autor inicia su explicación del surgimiento de ―un medio auxiliar
gracias al cual, y sin que sea necesario un especial acuerdo entre los hombres y menos aún una
imposición estatal, los agentes económicos de todos los lugares han establecido (…) una
situación en la que parecen totalmente eliminadas las anteriores dificultades‖142
.
MENGER parte de un ejemplo, en el cual un armero dedicado a vender armaduras es su
protagonista. El autor sostiene que serían una ―singular y afortunada coincidencia que entre
aquel reducido número de personas con capacidad y voluntad para adquirir una mercancía tan
poco usual como son dos armaduras, encontrara precisamente aquella [persona] que se ajusta
en un todo a los deseos del armero.‖ De este modo plantea la idea del problema económico de la
falta de liquidez. Puesto tal planteamiento sobre la mesa, acude a la experiencia histórica para
comprobar cuál es la solución que aportaron los antiguos, y así señala que ―la mercancía con
mayor capacidad de venta era (…) el ganado. (…) [nuestro armero] ha adquirido, a cambio de
unas mercancías poco vendibles [armaduras], otras de mayor capacidad de venta [cabezas de
ganado, pecunia], con lo que, evidentemente, ha multiplicado las posibilidades de hallar en el
mercado aquellas personas que pueden ofrecerle los bienes de uso y consumo que él
142
Llegados a este punto y deteniéndonos, se aprecian las diferencias principales con respecto a la teoría cartalista:
mientras éstos conciben el dinero como un medio de pago creado por el Estado, la teoría evolucionista nos habla de
una creación ajena a toda imposición estatal, y tan solo por medios consuetudinarios y emprendedores. Si bien, para
hacer justicia, habría de recordar la propia contradicción a la que Knapp incurría cuando, en su propia obra, se
negaba así mismo su afirmación del Estado como solo creador de dinero, para pasar a afirmar al Estado como uno
más [el más importante] de toda comunidad hábil para crear dinero. / KNAPP, G.F; ―Thestatetheory of money‖,
Macmillan& Company Limited, St. Martin‘s Street, 1924.
64
necesita(…). Una vez adquiridas estas mercancías de fácil venta, podrá entrar en contacto en el
mercado con aquellas personas que pueden ofrecerle cobre, combustibles y alimentos.‖
MENGER parece indicarnos que el dinero nace fruto de una perspicacia empresarial. Así,
el autor de la Escuela Austríaca encamina su idea del siguiente modo: ―el intercambio de unas
mercancías con escasa capacidad de venta por otras cuya capacidad es mayor favorece los
intereses económicos de todos los implicados en la operación, pero la realización práctica de
las transacciones presupone el conocimiento de este interés en aquellos que están dispuestos a
aceptar un bien‖. Se refiere a la información, al grado de confianza que ha de sostener la
actuación dineraria. A esa confianza la encuentra origen en la costumbre, pues ―ninguna cosa
favoreció tanto el origen del dinero como ver los grandes beneficios alcanzados por los
individuos más hábiles, gracias a su decisión de aceptar, durante largo tiempo, mercancías de
alta capacidad de venta a cambio de todas las demás. (…) la práctica y la costumbre
contribuyeron en muy buena medida a convertir las mercancías más vendibles en cada situación
concreta en bienes que aceptaban, a cambio de sus propias mercancías, no algunos sino la
totalidad de los individuos económicos.‖
Así afirma, sin tapujos, que ―el dinero no es una invención estatal ni el producto de un
acto legislador (…) [pues] el hecho de que unas determinadas mercancías alcancen la categoría
de dinero surge espontáneamente de las relaciones económicas existentes‖. El autor reconocerá
al Estado la capacidad de perfeccionar al dinero como tal, ayudar a asentar un determinado bien
como elemento fiduciario o de confianza en su uso como dinero143
, pero sin olvidar que su
origen se encuentra ―dentro de cada pueblo, [cuando] algunos individuos económicos aislados
fueron adquiriendo, a medida que tenían una mejor comprensión de sus intereses económicos y
paralelamente con ella, el conocimiento, ya casi obvio en sus circunstancias, de que al entregar
unas mercancías de escasa capacidad de venta por otras más vendibles, estaban dando un paso
importante por la senda de sus especiales objetivos económicos.‖
143
Una breve referencia del autor a una virtud de la acuñación estatal en la perfección del dinero sería: ―La
significación para la economía de las monedas acuñadas radica, pues, en que (prescindiendo de la operación
mecánica de la división del metal noble en las cantidades requeridas), cuando las recibimos no tenemos que
proceder a comprobar su autenticidad, pureza y peso, y cuando las damos también nos ahorramos esta
comprobación.‖
65
Para demostrar estas ideas, MENGER utilizará la mecánica marginalista. Para explicar
cómo se opta por determinados bienes, en una competencia por tratar de encontrar el bien más
idóneo para desempeñar la función de medio de pago, el economista se escuda en la utilidad
marginal de aquel. Según él, ―el valor de un bien concreto o de una determinada cantidad
parcial de la masa total de bienes de que dispone un sujeto económico es igual a la significación
que para el mencionado sujeto tiene la satisfacción de las necesidades menos importantes que
puede alcanzarse con aquella cantidad parcial y todavía no está asegurada por la cantidad
total‖. Así, nos valdría como ejemplo los diamantes, el oro y el agua. Según el autor ―los
diamantes y el oro son tan escasos que la totalidad de las cantidades de los primeros en poder
de los hombres pueden guardarse en una caja, y cuanto al oro, un sencillo cálculo demuestra
que cabe todo él en un salón de amplias proporciones. En cambio, el agua potable abunda tanto
[se refiere a Occidente] que apenas cabe imaginar un depósito lo suficientemente grande para
almacenarla en su totalidad‖.
Disponer de una gran proporción de un concreto bien (el agua, p.ej.) va a provocar la
reducción de su utilidad marginal, para en contraposición, su escasa proporción, incrementarlo.
Los bienes parten todos de ese carácter convencional, valorados desde la óptica patética del
hombre, quien desde una perspectiva espacio-temporal tiene en cuenta cuánto hay del bien que
necesita, durante cuánto tiempo, y cuánto puede valer obtenerlo por consecuencia.
Si bien, tal vez siguiendo la línea argumental dejada atrás por Auguste COURNOT,
MENGER va a sostener una distinción de bienes en concepto de su demanda, siendo así que
―para ciertos bienes existe solo una demanda muy exigua y esporádica, mientras que para una
serie de bienes de otro tipo la demanda es más general y constante‖.144
COURNOT había ya
afirmado que la cantidad demandada de un bien es función de su precio, por tanto, menor precio,
mayor demanda (ceteris paribus)145
. Teniendo en cuenta la sensibilidad de una mercancía ante
un cambio en su precio, MENGER se encuentra, al tener que explicar cómo se origina el dinero,
en un estadio en el que no se puede medir tal respuesta ante el cambio de precio, habida cuenta
144
MENGER, C; ―El dinero‖, Unión Editorial, Madrid, 2013. 145
Alfred Marshall lo desarrollará posteriormente en su obra ―Principios de Economía‖ mediante sus juegos de
elasticidades.
66
de que éste [a diferencia del precio equivalente entre bienes] solo existe para seguir tales
planteamientos cuando hay un dinero determinado, hecho sobre el que estudia su origen. Abolida
tal perspectiva, el autor polaco va a sustituir la explicación con precios por la explicación con
utilidades (un componente éste del precio, como ya vimos). MENGER es sensato, se retrotrae al
punto primigenio de todo, acudiendo a la utilidad de las cosas para los seres humanos y así
explicar, en manera clara, cómo se va perfeccionando el diseño hasta constituir lo que es hoy.
Así pues, va a estudiar la utilidad marginal de los distintos bienes, en función de su
liquidez, entendida como la estabilidad o insensibilidad del valor ante modificaciones en sus
múltiples variables. Así, según FEKETE, ―un bien es más líquido que otro si puede ser
comprado y revendido en grandes cantidades con menores pérdidas que el otro”146.
Cuando un bien tenga una ―demanda general y constante‖, su utilidad marginal va a
decrecer a un ritmo más pausado (bien líquido) con independencia de su cantidad en oferta;
ritmo más lento que de ser un bien de ―demanda muy exigua y esporádica‖, que en cuyo caso
decrecerá más rápidamente (bien ilíquido). Pues bien, MENGER va a equiparar bienes de
necesaria disposición (―productos locales destinados al consumo doméstico‖, ―bienes de amplia
y constante necesidad‖, ―bienes disponibles sólo en cantidad limitada, de modo que quien los
posee en abundancia manifiesta con su posesión su prestigio y poder‖…) a los bienes líquidos.
De esta manera, ―los bienes perecederos como el grano o las patatas son menos líquidos que las
piedras o los metales preciosos. No importa lo ventajoso que sea el precio que paguemos por el
grano o las patatas, probablemente no seamos capaces de revenderlos en grandes cantidades sin
sufrir pérdidas, como podríamos hacer en el caso de las piedras y metales preciosos‖147
.
Visto así, todo producto puja en el mercado entre dos precios, el ―precio ofrecido‖ por el
comprador y el ―precio pedido‖ por el vendedor, siendo ―la diferencia entre ambos (…) [el]
margen (spread). Además, el precio pedido y el precio ofrecido se cotizan para una determinada
cantidad; para una cantidad mayor el margen (spread) será mayor‖148
. Habida cuenta de ello,
146
FEKETE, A.; ―Endeudándose a corto plazo e invirtiendo a largo plazo: iliquidez y colapso del crédito‖, traducido
por Jesús Gómez Ruiz, 1984. 147
Ibidem. 148
Ibid.
67
―para Menger un bien era más líquido que otro cuando su spread aumentaba más lentamente
conforme incrementábamos la cantidad‖, pues a tenor de la ley de la utilidad marginal, la
utilidad de un bien decrece conforme más común o menos raro se hace debido a su aumento en la
cantidad, desencadenando tal aumento del spread o margen de precios. En esta circunstancia,
―una parte tendrá que ofrecer a la otra cantidades crecientes del bien, ya que la utilidad del
bien recibido disminuirá conforme le ofrezcan una mayor cantidad. Sólo cuando los bienes
líquidos entran en escena, una parte (el comprador con dinero) no necesita ofrecer a la otra
(vendedor sin dinero) una función creciente del bien, pues la utilidad marginal del dinero [bien
líquido] disminuye muy poco a poco. Así, diremos que un bien es más líquido que otro cuando su
utilidad marginal disminuya más lentamente. Por supuesto, un tipo de dinero será de mayor
calidad que otro cuando sea más líquido‖149
.
Este aspecto es muy interesante, ya que una teoría de la liquidez del dinero nos llevaría
también a entender su importancia no en la cantidad en circulación (teoría cuantitativa del
dinero) sino en su calidad150
.Así, a palabras del propio MENGER, ―quien lleva al mercado
bienes [ilíquidos] para cambiarlos por otros de los que tiene específica necesidad, por lo
general tendrá menos probabilidades de alcanzar este objetivo o, en todo caso, debe hacer
mayores esfuerzos y sacrificios económicos que quien va al mercado con bienes [líquidos].‖ Es
la especificidad o, mejor dicho, el grado líquido de un determinado tipo de bien lo que lo hace
ejercitable como dinero o medio de pago, sea debido a su utilidad marginal constante o que más
lentamente disminuye, que le dota de una serie de características totalmente reconocibles para
ejercitar la función del dinero: escaso, duradero, homogéneo, divisible, transportable,
almacenable, difícil de falsificar…151
FEKETE concuerda con MENGER en afirmar que ―vender significa, por definición,
cambiar un bien menos líquido por otro bien más líquido –preferiblemente por el más líquido de
todos–, si este existe. El hecho es que la aparición del máximo de liquidez coincide con la
149
RALLO, J.R.; ―Utilidad marginal y liquidez‖, 2005, Instituto Juan de Mariana. 150
―La premisa de la teoría cuantitativa del dinero, al estilo de los modelos neoclásicos del equilibrio, consiste
entre otras cosas en considerar que existe el dinero por un lado, y el resto de bienes por el otro, claramente
diferenciados, uno con liquidez absoluta, y los demás sin ningún tipo de liquidez‖ ADRIÁ PÉREZ, citado por José
Carlos RODRÍGUEZ en ―La hora de todos‖, liberalismo.org, 2005. 151
ARISTÓTELES; Polit. I, 6; Ética V, 6;
68
aparición del dinero.‖ De esta manera, se cambiaría una cacerola [bien ilíquido] por oro [bien
líquido], para así en una compraventa posterior intercambiar el dinero [bien líquido] por carne
[bien ilíquido], p.ej. En su explicación de la liquidez152
, FEKETE la divide en dos partes: bienes
con liquidez espacial (el más transmisible, sin suponer su incremento cuantitativo una
disminución de su valor) y liquidez temporal (se puede atesorar), véase como ejemplo al oro
(considerado por muchos, y por la historia, el bien más líquido para desempeñar la función del
dinero), que puede ser utilizado para numerosos movimientos económicos a lo largo del espacio
y tiempo, manteniendo su liquidez.
De esta forma, la justificación científica del origen evolutivo del dinero se encuentra en la
liquidez que se trata de encontrar en los bienes de intercambio para acabar con el obstáculo
espacio-temporal que imponía un trueque que representaba ya una economía de cambio alejada
de los nuevos tiempos, suponiendo aún su uso un método tosco y molesto (intercambio de bienes
ilíquidos por ilíquidos) para un sistema que quería expandirse más allá de las familias o las
comunidades de tribus, lo que supone liquidez. La liquidez es, así, una cualidad que permite
construir nuestra teoría de representatividad del dinero, tratándose de encontrar bienes que
primero duren y sean portables (cualidad objetiva) y, segundo, que su utilidad marginal
descienda lentamente conforme cuantitativamente el bien aumente (cualidad subjetiva). Como
aclara OLARIAGA, ―tan pronto como en una comunidad se reconoce que un determinado
artículo puede ser vendido en cualquier época sin depreciación, dicho artículo se convierte en
instrumento de cambio‖153
.
Creemos ver así un hecho increíble, y es que el bien que se quiere como dinero (ej. oro)
habrá de ser ―invisible‖ a las necesidades vitales o instintivas del ser humano. Esto quiere decir
que el bien más líquido habrá de ser una instancia lo más impropia a lo real, pues es lo irreal lo
que mejor cumple los caracteres de la liquidez en una economía de escasez e imperfección (esto
es, pese a haber mucho su utilidad desciende muy poco, permanece en el tiempo, no es fácil su
descomposición).
152
Para conocer en profundidad las ideas de Antal E. Fekete, aquí se expone en inglés una gran bibliografía de sus
artículos de 2003 a 2010: http://www.financialsensearchive.com/editorials/fekete/main.html 153
OLARIAGA, L.; ―Teoría del Dinero‖, p.28.
69
En tal economía, cuando se desea comida, vestimenta, descanso, etc., factores estos
vitales o instintivos, la razón humana ha instado a una división del trabajo para canalizar las
dispares virtudes de las personas en sus respectivas ramas productivas y potenciarlas. El ser
humano ofrece lo más ilíquido, su fuerza y su tiempo de vida, para conseguir bienes que
demanda, y por tanto, necesita para sobrevivir. Cuando, siguiendo la línea argumental de
MENGER, una comunidad de personas se da cuenta de la virtud de ciertos bienes para facilitar el
intercambio que pretende y así la obtención de lo que necesita (liquidez)154
, de lo que se trata
entonces es de encontrar un objeto que sepa representar al factor tiempo, y por tanto, sea irreal a
la naturaleza [pues a todo el tiempo elimina] pero verídico para el hombre (único animal que
puede representar cosas), y por tanto, ficticio. Visto así, el dinero es ficción, es mentira, porque
se burla de la patética realidad o del tiempo, imitándola, lo que hace que el hombre represente su
fuerza y su tiempo de vida en producir, ello ilíquido, en un bien que se aproxime lo máximo
posible a la perpetuidad y a la utilidad extrínseca en cuanto a su valor de cambio, y que por tanto,
su utilidad marginal decrezca lentamente o incluso no lo haga sin influir el aumento en cantidad.
En este periodo de competencia de posibles dineros, sí se aprecia ―demanda monetaria‖, que más
que tal calificativo, merecería denominarse ―preferencia‖ de un bien líquido para demandar
bienes/servicios.
El intercambio de un bien ilíquido (fuerza, tiempo de producción) por un bien líquido
(dinero) va a permitir al ser humano impregnar con las características de éste a aquel otro, ya que
al perdurar en el tiempo (liquidez espacial y temporal de FEKETE) va a representar su trabajo
tanto tiempo como dure su estado físico y posesión, y sin que un aumento en su cantidad
suponga un descenso de su utilidad marginal extrínseca. Es más, la incrementará, puesto que
cuanto más se dispone más útil resulta para cambiarlo por más cosas. La semejanza del bien
utilizado como dinero con el factor tiempo es crucial; así se explica esa tendencia a su perfección
o búsqueda de liquidez de MENGER, tal como evidencia el paso del uso de ganado, sal y otros
materiales que más adelante veremos, y que fueron utilizados como dinero, al uso del oro. De
igual manera que el tiempo, para todos, se mide y controla igual por medios empíricos
totalmente cognoscibles (ej. la posición del sol en el cielo; se tiene la certeza inamovible de que
el tiempo nunca va a desaparecer…), y dependiendo de nuestros intereses o necesidades se
154
Un proceso al que el propio Savigny tildaba de ―misterioso‖ (Savigny, Oblig. II, 406). Cit. Menger ―Principios
de…‖, en su nota [4] del capítulo dedicado al origen del dinero.
70
invierte mejor o peor, se precisa de semejantes cualidades en el objeto encargado de usarse como
dinero155
, y ello sea, que pueda ser controlado por medios empíricos y objetivos (liquidez
temporal y espacial) y sirva para invertir en proyectos deseados.
Con la teoría evolucionista de Carl MENGER, entendemos así el origen del dinero en la
costumbre y práctica de la comunidad, auspiciada por la búsqueda de un bien lo suficientemente
líquido (preferencia en la competencia monetaria) como para acceder más fácilmente al mercado
a través de la venta de un bien menos líquidos que del entendido por el que hace las veces de
dinero. Este hecho ha permitido el desarrollo económico de la civilización conocido hasta la
fecha.
* * *
Las dos teorías analizadas remarcan dos aspectos de una misma realidad: la teoría
evolucionista explica el paso de la economía de cambio basada en el trueque a la economía de
cambio dineraria (dinero económico), y la teoría cartalista define cuándo el Estado se atribuyó la
facultad de proclamar qué correspondería al nombre de dinero (dinero legal), siendo a día de hoy
ésta la concepción imperante, con origen en el Estado156
.
4. EVOLUCIÓN DEL DINERO
En economía, dos factores influyen, de una manera u otra, en el establecimiento de los
precios: la demanda y la cantidad existente de mercancías. Tales factores, en la actualidad, se
expresan en valores monetarios, es decir, mediante monedas acuñadas y emitidas por el Estado o
ente supranacional sobre el cual aquel cede tal soberanía. La asociación del concepto dinero con
las monedas (se habla incluso de teoría monetaria para el estudio del dinero, no de teoría
dineraria)157
, billetes, crédito, etc. es prácticamente automática. Son las formas más conocidas y,
no por casualidad, procedentes del beneplácito estatal.
155
Aunque si bien no debemos olvidar que el bien que hace de dinero, como objeto perteneciente a este mundo, sigue
siendo escaso. 156
KEYNES, J.M.: ―A treatise on money‖; libro I, cap.I, pp.4-5, Londres, 1930. 157
El término teoría monetaria sería acertado para el estudio de aquellos sistemas económicos que operan por medio
de monedas, siendo éste un tipo de dinero.
71
A continuación vamos a analizar los otros muchos objetos que se han empleado con
idéntica función al de la actual moneda, tarjeta de crédito, billetes, bitcoin… a lo largo de nuestra
historia.
- Trueque
En una economía de cambio basada en el trueque, no existe el dinero, es decir, ningún
medio de pago generalmente aceptado. De esta manera, se destaca por un intercambio directo (ej.
tres ovejas por un buey) y, por tanto, precisándose de las necesidades simultáneas o ―doble
coincidencia‖ (JEVONS) de intereses que ya más atrás estudiábamos158
.
El trueque, una vez se traspasan los umbrales de la familia o de la tribu, se dificulta en la
medida en que, si tan solo nos tuviéramos que alimentar de, p.ej., agua y soma159
, y los trabajos
se dividiesen solo en conseguir agua y en conseguir soma, podrían ser cambiadas directamente
entre sí en tal mercado, sin necesidad alguna de dinero. Pero en una economía de escasez y de
multiplicidad de mercancías, la pervivencia del trueque comienza a ser perjudicial si se tienen
presentes las mil necesidades de la vida cotidiana de la civilización contemporánea160
.
Si bien para aspectos económicos generales el trueque demuestra su ineficacia e
ineficiencia, no se puede anular o descartar su posible utilidad en los aspectos particulares. De
esta manera se ha reconocido desde bien antiguo habilitación legal a contratos que faciliten el
trueque con ocasión de la voluntad afirmativa por las partes contratantes. Así, la permuta es uno
de los contratos más útiles y practicables, pues aunque se carezca de dinero, se adquiere muchas
158
Como ya veíamos en El origen del Dinero, ―Aristóteles dio una explicación lógica de cuál pudo ser el origen del
dinero, acudiendo al motivo de superar las dificultades de transporte que parecían inevitables en una economía de
trueque. Así, el oro, la plata… eran adoptados al tener valor en sí mismo y ser fácil de transportar, destacando por
sus características de homogeneidad, divisibilidad, manejabilidad y estabilidad relativa del valor, para con el tiempo
ser acuñados para evitar el grosso problema de pesarlos. Según Aristóteles, el dinero ha nacido por mutuo acuerdo o
convenio, no por naturaleza, sino por ley, pues ―los hombres se han puesto de acuerdo en dar y recibir algo como
equivalente de cada mercancía.‖ 159
Término utilizado en la obra ―Un mundo feliz‖, de AldousHuxley, para referirse a una droga que se consume en
estado depresivo, para librarse de males y penas. 160
JEVONS, en su obra Money and themechanism of Exchange, cuenta la anécdota de Mlle.Zélie, una cantante
francesa que, tras dar un concierto en las Islas de la Sociedad, en la Polinesia Francesa, se le pagó mediante la
entrega de 3 cerdos, 23 pavos, 44 pollos, 5.000 nueces de coco y muchos kilos de bananas, limones y naranjas.
Mlle.Zélie ya estaba calculando cuánto podría sacar mediante su venta en el mercado, cuando le llegó la noticia de
que no podía consumir más que una pequeña parte de aquellos ingresos, siendo la restante parte la alimentación de
los animales dados. (Tomado de OLARIAGA, obra citada). Una vez más, la prueba evidente de lo anti-económico
de un sistema basado en el trueque en la comunidad actual.
72
veces por ella lo que se necesita, cambiando una cosa por otra. Ya que el trueque reflejaba una
serie de carencias o posibles engaños entre las partes actoras (defectos ocultos, falsa
propiedad…), el Derecho regula tal situación para paliar tales gravámenes, debiendo los
contrayentes expresar las tachas no visibles de los animales que se permutan, p.ej…. En ese
sentido, el Libro IV: De las obligaciones y contratos, en su Título V: De la permuta, art. 1538 y
ss, de nuestro actual Código Civil de 1889.
Como redacta PAULO en el Digesto acerca de la permuta, ―así como una cosa es vender,
y otra comprar, uno el vendedor, y otro el comprador, del mismo modo una cosa es el precio, y
otra la que se vende; pero en la permuta no se puede distinguir quién sea comprador o
vendedor; y en cuanto a la entrega hay mucha diferencia; porque el comprador se obliga por la
acción de venta a hacer el dinero del que lo recibe; y el vendedor basta que se obligue a la
entrega de la posesión, a la evicción, y a la responsabilidad del dolo malo; y así, si no se
vindicase la cosa, nada debe: mas en la permuta si una y otra cosa se da como precio, el
dominio de ella se debe transferir a uno y a otro; y a ninguno, si se entrega como mercancía,
porque como debe verificarse cosa y precio, no se puede saber la que se da como tal, o como
precio, ni es conforme a razón que una misma cosa se venda, y obtenga lugar de precio‖161
. En
definitiva, el trueque abandona su estadio económico general para su uso jurídico particular.
- Dinero
Entendiendo por dinero todo aquello que sirva para el intercambio por un bien o servicio,
han existido numerosos productos y materiales para tal fin. Se destacarán por ser objetos
cuantificables, transportables, homogéneos, conocidos (MENGER añadiría también: líquidos)…
Una gran lista de ejemplos de materiales usados como dinero (rompiendo así con la
tradición del trueque), a cada cual más curioso, se aporta a continuación: se han utilizado
minerales como la obsidiana, el sílex… que tenían la capacidad de proporcionar un filo cortante
en un contexto histórico en el cual reuniría cierto aprecio o valor intrínseco debido a la
concepción de la caza como una actividad vital; el cacao se usaba como dinero en la América
anterior a Colón; la sal era un elemento dinerario (según Plinio salarium deriva de la paga en sal
de los soldados romanos); los cerdos, ovejas, bueyes, arroz, trigo… han servido como dinero en
161
Paulus, D. I, libro XIX, título IV.
73
diferentes culturas; los cauris (cypraemoneta), que son una especie de conchas, en la zona del
pacífico; la porcelana; los propios tejidos, como nos demuestran billetes de seda de mil marcos
que se emitieron durante la República de Weimar en Alemania; las cuentas de pasta vítrea fueron
también ampliamente apreciadas en Egipto en el 2.000 a.C.…162163
Como nos explica MENGER, ―los rebaños eran la riqueza de los hombres [de la
antigüedad griega]. Los pagos, los precios de las mercancías y los castigos se calculaban por
cabezas de ganado, y por ellas fijaba todavía Dracón el montante de las multas y castigos.
Hasta la época de Solón no fueron sustituidas -evidentemente porque ya habían quedado
obsoletas- por el pago de dinero en metálico, a razón de un dracma por oveja y cinco dracmas
por buey (…) Los más antiguos castigos legales se pagaban en cabezas de ganados (calculadas
en bueyes y ovejas), tal como se advierte todavía en la Lex Aternia Tarpeia del 454 a. de J. C.
Pero veinticuatro años más tarde eran ya sustituidas por dinero en metal acuñado. Entre los
antiguos germanos hubo una época en la que, según Tácito, tenían en tan alto aprecio a las
vasijas de arcilla y plata que equivalían a la posesión de riquezas y de numerosos rebaños.
Entre los árabes, el pago en ganado estuvo en vigor en los días de Mahoma‖164
. Variedad de
materiales que se usaron previamente a la utilización de los metales.
Los metales –primero el cobre, el hierro, el plomo y el estaño, y después la plata y el oro–
comenzarán su uso como medio de cambio a partir del IV milenio a.C., en el Calcolítico, con el
inicio de la metalurgia.165
Los metales reunían así características interesantes en cuanto a
instrumento de cambio: transportable, prácticamente indestructible, homogeneidad, utilidad,
divisibilidad, liquidez… lo que llevaba a declarar su increíble idoneidad como dinero (JEVONS,
MENGER). Su constante escasez, belleza, maleabilidad y resistencia al tan combatido tiempo,
así como su importancia social (en especial el oro), los convertían en objetos de cualidades
dinerarias inmejorables.
162
GOZALBES, M.; ―Historia del Dinero‖, Valencia, 2011. 163
La prueba más remota de dinero lo encontramos en Sumeria, a partir de tablillas de contabilidad. 164
MENGER, Principios de Economía… 165
FULLOLA, J.M; NADAL, J; ―Introducción a la prehistoria. La evolución de la cultura humana‖, 2005, Ed.
UOC. p. 184 y ss.
74
El valor de tales metales se calculaba en proporción a su peso y magnitud, ello mediante
su control por las cecas y los cambistas mediante procesos determinados de fabricación,
balanzas, ponderales y dinerales. Un sistema de pesos que se vio perfeccionado con la
intervención del poder público, detentor de la confianza del pueblo, mediante la acuñación de
moneda, emitiendo piezas metálicas, de distinto peso a la vez que de materia (oro, plata…),
incorporando así su marca o sello o efigie, que sirviese de contraste de su bondad y pureza, así
como la agregación de rebordes en las monedas para impedir que se recortasen y así hacer otras
nuevas. Esto acababa con lo laborioso y molesto de pesar los metales, a la vez que acababa con
los problemas de fraude en ellos acarreados166
.
Se produce así la creación de la moneda (Grecia y China, s.VII a.C.167
). Tal tendencia se
extenderá por Grecia [oro, plata], Península Ibérica [plata, bronce] e Itálica [bronce], China
[bronce] (si bien, serán monedas con formas bastante llamativas, como dinero en forma de
alabarda, azadas, cuchillos…), la India [bronce], Cartago (influenciada por Grecia), Roma [por
lo común bronce y plata, el oro se emitió en situaciones extraordinarias]… De esta manera se
descubrió que mediante la adopción de una forma estandarizada de metal, con todo el peso de la
autoridad pública (por lo común, el rey), se terminaba por proclamar determinados bienes
líquidos (fruto de un largo proceso evolutivo) como los aptos para su uso como medio de
cambio. De esta manera el dinero tenía valor intrínseco atendiendo a su material, aunque se debe
añadir que el valor de las monedas de oro y plata era ligeramente superior al del material que
contenían, propiciado esto por los costes y beneficios generados en su fabricación. Las ventajas
que estas piezas metálicas proporcionaron para el desarrollo económico fueron cruciales, basado
en la seguridad en su cierta estabilidad de valor propiciado por su producción o grado de emisión
controlado a partir de un suministro natural limitado (un 2% anual según Maurice ALLAIS)168
.
Únicamente el papel moneda retira definitivamente a los metales de la circulación,
propiciándose el paso a sistemas fiduciarios en los que la emisión de dinero ya no depende de
166
SMITH, Adam; ―La riqueza de las naciones‖. 167
La técnica para acuñar las primeras monedas era la ―técnica a martillo‖, consistente en estampar con la ayuda de
un martillo (de ahí su denominación) dos cuños con grabados (uno para el reverso y otro para el anverso) sobre las
dos caras de un disco de metal (cospel). Su uso será generalizado hasta el s.XVII, con la llegada de la prensa de
volante. 168
GARCÍA-DURÁN, J.A; ―La teoría económica de Maurice Allais‖.
75
una riqueza objetiva en reservas de oro o plata, sino de una decisión política. Con el dinero en
formato papel se ofrecen innumerables posibilidades de diseño (desde dibujos a textos, incluso a
sus individualizaciones mediante números de serie) y facilidades para su fabricación. Si bien, el
billete más antiguo conocido procede de China, durante el reinado de la Dinastía Ming, alrededor
de 1375 d.C., en Europa se iniciará con los billetes del Banco de Suecia, en el s.XVII, y el
consiguiente desarrollo doctrinal y práctico de John Law169
. Junto al uso de los billetes, se
incorporaran otros, de material símil, tales como los cheques, pagarés, obligaciones o bonos,
acciones, letras de cambio (si bien ésta de creación previa a los propios billetes, en el s.XIV),
vales de compra…
Desde la historia más reciente, parece clara la tendencia creciente al uso de dinero
inmaterial (Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico) y, al hilo de esto, la especial
envergadura social que empieza a reunir el denominado bitcoin.
* * *
En definitiva, con la existencia de una economía dineraria se contribuye a que la sociedad
descubra lo que la gente necesita y cuánto necesita y de este modo decida lo que ha de ser
producido y en qué cantidad utilizando lo mejor posible sus limitadas capacidades
productivas170
. El dinero, de esta forma, tecnifica la supervivencia, la matematiza, o dicho de
otra forma, permite, mediante la representación de información, el estudio específico del tiempo
y trabajo a dedicar en el medio sobre el que actuar, dirigiendo la producción a la especialización.
Esto nos lleva a una mayor producción y a un mayor consumo, que es posible en virtud del
intercambio de las mercancías entre los agentes coordinados vía dinero, que representa tiempo,
trabajo y valor, por medio del precio. Ello a diferencia de una situación autárquica de los
agentes, donde el tiempo, que condiciona los otros factores dichos, se administra de una manera
más descoordinada o ineficiente, debido a la falta de información que podrían brindarse los
diferentes actores por medio del dinero.
169
Acerca de ello, léase: ―Consideraciones sobre el numerario y el comercio‖ (1720), de John Law. 170
ROBERTSON; ―Money‖, 6ª ed., 1930, p.4-5.
76
5. BITCOIN, DINERO Y ESTADO
5.1. Qué es y quién lo hizo
Bitcoin (BTC) es una divisa virtual descentralizada, nacida en 2009 a manos de Satoshi
Nakamoto. BTC, al erigirse en pura mecánica criptográfica, ofrece bajo tal virtud una supuesta
gran seguridad ya que también permite hacer que las transacciones practicadas queden
registradas en la web para su consulta y revisión, no soportando control de ningún banco o
Estado.
No tiene soporte físico, pero tiene un valor muy real. Explicando, en manera muy general,
su funcionamiento, es un código criptográfico que se intercambia como pago. Así, cada
propietario posee uno o varios monederos, con una clave pública para recibir pagos y una clave
privada para efectuarlos.
Internet es el mundo por el cual se mueve, alejado del mundo real, y es celebrada esta nueva
moneda por algunos como el embrión de una divisa universal y definitiva. Otros, entre los que
se cuentan importantes instituciones financieras, recelan de las bruscas variaciones en su precio y
temen que se convierta en un vehículo perfecto para el blanqueo de capital, una estafa o una
burbuja, cuyo efecto rebote afecte al sector público171
. A diferencia del dinero tradicional, no
depende de un emisor central, como el BCE, sino que su producción se realiza de modo
totalmente descentralizado. Permite transacciones instantáneas en todo el mundo a un coste de
procesamiento cero, sin intervención de banco o entidad financiera alguna.
Bitcoin es una interpretación del concepto ―dinero‖ en caracteres novedosos y está en
desarrollo activo. Ofrece, frente al tipo de dinero actual (dinero fiat) como principales
novedades: a) su inmaterialidad: b) su necesidad de conexión a la red de Internet; c) su
asociación dinero real-dinero virtual; d) su descentralización o desnacionalización (no procede
de ningún banco central de ningún país u organización internacional); e) la desaparición de
intermediarios mercantiles (no hay necesidad de bancos); f) y su seguridad, a partir de algoritmos
criptográficos. Estos tres últimos aspectos (d, e y f) son los que sus defensores más señalan, pues,
no habiendo banco central o entidades financieras intermediando entre el poder público emisor
171
Se le ha llegado a comparar con la crisis del Tulipán o Tulipomanía del s.XVII.
77
de dinero y el ciudadano receptor, supuestamente la confianza en la divisa no la genera el ius
puniendi estatal, la genera la tecnología que hay detrás del programa, no dependiendo su
confianza en un tercero. De esta manera, quien usa bitcoin es porque quiere, considerando a esa
moneda más líquida (en el sentido ya visto) que cualquier otra172
.
Bitcoin no es una moneda de curso legal, y el Derecho se está manifestando lento y
desbordado a la hora de tratar no solo este tema concreto, sino todo lo relacionado con Internet y
su seguridad o protección de derechos. En agosto de 2013, en respuesta a la pregunta planteada
por el miembro del parlamento alemán, Frank Schaeffler, el ministro de Finanzas reconoció los
bitcoins como ―unidades de cuenta‖ y, en consecuencia, ―dinero privado‖, lo que implicaba la
sujeción de todos los usuarios de BTC en Alemania al pago de impuestos sobre las ganancias de
capital y sobre las ventas. Tailandia ha ido muchísimo más lejos y ha prohibido directamente su
uso. La presidenta de la Reserva Federal de Estados Unidos (Fed), Janet Yellen, proclamó
durante su intervención en el Senado que la Fed no tiene la autoridad para regular BTC.173
Quien ha realizado más movimientos legales ha sido Japón, que ha definido el bitcoin, no
como una divisa, sino como una mercancía similar a los metales preciosos, que no puede ser
manejado por los bancos nipones ni por las casas de valores del país asiático, regulando también
el lavado de dinero vía bitcoin o informático y calificándolo como delito. Del mismo modo, las
ganancias derivadas del mercado online de bitcoins, los procesos de compra realizados con la
criptodivisa y las rentabilidades obtenidas en esa moneda, estarán sujetas a impuestos, igual a lo
que se ha hecho en Alemania.
De igual manera las autoridades rusas han emitido una serie de advertencias contra el uso
de Bitcoin, señalando que la moneda virtual pueda ser utilizada para el blanqueo de capitales o
financiación del terrorismo y que «tratarla como una moneda es ilegal». Su Oficina General de la
172
―BITCOIN: La moneda del futuro‖, bitcoin.org, p.34 y ss. Se establece un listado de sus ventajas.
173 "Bitcoin es una innovación en el sistema de pagos que está sucediendo fuera de la industria bancaria. Por lo que
ha trascendido, no hay interacción algunaentre Bitcoin y los bancos para la que la Reserva Federal tenga la habilidad
de supervisar y regular. La FED no tiene la autoridad de supervisar o regular Bitcoin de ninguna manera (…) Una
preocupación que gira sobre Bitcoin es su potencial para el lavado de dinero. La Red Contra Delitos Financieros del
Tesoro norteamericana ha indicado que sus estatutos son adecuados para cumplir con su misión (…) sería apropiado
para el Congreso preguntarse cuál sería la estructura legal adecuada para las monedas digitales". Declaración de
Janet Yellen en el Senado de los Estados Unidos, el 27 de Febrero del 2014.
78
Fiscalía ha manifestado que está trabajando (a fecha Febrero del 2014) con el Banco Central y
otras autoridades públicas para fortalecer las regulaciones y prevenir los delitos cometidos
―mediante el uso de estas pseudomonedas‖174
. Todas ellas medidas que podrían considerarse
ridículas a la sombra de otras intervenciones estatales ocurridas en el pasado sobre el curso de
una nueva moneda descentralizada (p.ej. liberty dollar)175
.
Satoshi Nakamoto es su supuesto creador físico. Apareció de la nada en 2008
como seudónimo de la persona o grupo de personas que diseñaron el protocolo Bitcoin y que
crearon la red en el año 2009, tras haber publicado un artículo de investigación en Cryptography
Mailing List (metzdowd.com) un año antes, donde explicaba los fundamentos de su proyecto176
.
El 3 de enero de 2009 la red p2p de Bitcoin entró en funcionamiento con la publicación del
primer cliente y la creación de los primeros bitcoins177
.
Se viene considerando que Satoshi Nakamoto es un seudónimo para una persona, un
grupo de personas o, incluso, una organización gubernamental (en japonés, Satoshi significa
―claridad de pensamiento‖ o ―sabio‖; Naka ―adentro‖ o ―relación‖; y Moto, ―el origen‖ o ―el
fundamento‖. La expresión tendría el siguiente significado: ―pensando con claridad dentro de los
fundamentos‖), pues fuera del universo, Bitcoin Satoshi Nakamoto no existe. El propio
Nakamoto arguyó tener 37 años, residente en Japón, angloparlante (mezclando el inglés británico
con el inglés norte americano, tal vez en una técnica de despiste o por la probabilidad de
representar a más de una persona). También respondía en los foros (bitcointalk.com) y a las
consultas e-mail en horarios aleatorios con ningún patrón fijo que pudiera sugerir una zona
horaria y, por tanto, una localización geográfica178
.
174
mediatelecom.com.mx/~mediacom/index.php/tecnologia/software/item/59378-rusia-prohibe-el-bitcoin 175
euribor.com.es/2013/06/11/liberty-dollar/
176 Si bien, hemos logrado encontrar artículos que afirman que el bitcoin nació en 1998 de Wei Dai en los
denominados Cypherpunks. Debido a la complejidad técnica y, sobre todo, el alto componente histórico-informático
al que somete tal aspecto, para más información remitimos a un enlace en inglés que consideramos es el más
completo de los que se pueden encontrar: cybersalon.org/cypherpunk/ 177
Aquí se adjunta el artículo en el que el propio Nakamoto explica el sistema informático de dinero virtual.
NAKAMOTO, S.: ―Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System‖; bitcoin.org/bitcoin.pdf. 178
Hace relativamente poco, los medios de comunicación proclamaron haber descubierto la verdadera identidad de
Nakamoto, véase: eleconomista.es/divisas/noticias/5598943/03/14/Uno-de-los-grandes-secretos-de-bitcoin-al-
descubierto-quien-es-Satoshi-Nakamoto.html#.Kku8ALYHyWlexeK.
79
Visto de esta forma, los candidatos a sospechosos de ser Satoshi Nakamoto son
bastantes:Gavin Andresen: como desarrollador principal de Bitcoin; Michael Clear, Donal
O‘Mahony, Hitesh Tewari y Michael Peirce; Neal J. King, Charles Bry y Vladamir
Oksmanhizo; Jed McCaleb: McCaleb‘s es un nombre que siempre se baraja por ser uno de los
cofundadores de Mt. Gox, en Tokyo (pudiendo haber nacido BTC por los altos impuestos en
Japón y su evasión…); o el propio gobierno puede ser Satoshi, utilizando bitcoincomo un arma
contra el dólar americano.
Nakamoto verdaderamente es una leyenda con la cual mitificar el juego BTC. Podría ser
una estrategia mercadotécnica de gamificación, mediante la cual se aplican mecánicas y
dinámicas de juego en ámbitos que normalmente no son lúdicos179
. Con la gamificación (o
ludificación) se puede lograr que las personas se involucren, motiven, concentren y se esfuercen
en participar en actividades que antes se podrían clasificar de aburridas, y que con la
gamificación pueden convertirse en creativas e innovadoras180
.
Mediante tales premisas, ¿consideramos al BTC como un juego para aprender a modificar
el sistema monetario tradicional? Sí, porque lo es, aunque no obedece a otra pauta; de momento,
aún no es dinero al cien por cien. Es una beta. En materia de enseñanza se ha demostrado que, al
realizar actividades basadas en juegos en la formación de estudiantes, se pueden impulsar
cambios de hábito tanto en los estudiantes como en los profesores. Este cambio puede convertir
al estudiante de un simple receptor de conocimiento a un actor más activo en el proceso de
enseñanza-aprendizaje.181
Algo que no solo sucede en economía o en enseñanza, sino también en
la propia política legislativa182
.
179
Deterding, S., Dixon D., Khaled, R. y Nacke, L; ―Gamification: Toward a Definition‖, 2011. 180
Werbach, K; ―Gamificación‖. Fundació Factor Humà. Unidad de Conocimiento, 2013. 181
Cortizo, J., Carrero F, Pérez J.; ―Gamificación y Docencia: Lo que la Universidad tiene que aprender de los
Videojuegos‖, VIII Jornadas Internacionales de Innovación Universitaria 2011, Universidad Europea de Madrid. 182
Se sugiere desde ciertas posiciones políticas y jurídicas que la aprobación de una ley referida a una materia
concreta (matrimonio homosexual), supuestamente no admitida por la Constitución, y su vigencia hasta que sea
analizada por el recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional interpuesto contra tal cuerpo legal,
podría ser un modo gamificador, en lo que dura tal periodo hasta la resolución, de incorporar en Derecho
condicionamientos sociales para ciertas actitudes y asentamientos que, de otra manera, precisarían de reformas
constitucionales.
80
El proyecto BTC no pasa de considerarse un modelo económico-informático de
enseñanza-aprendizaje para obtener resultados de mejor calidad en el ámbito monetario, debido a
que la presencia de este dinero social virtual aproxima mecánicas y hábitos de juego a ambientes
carentes de tal asociación de diversión por lo común de las personas, como pueda ser teoría
monetaria y programación informática. Así, se consigue transmitir la información deseada por el
operante a partir de un medio entretenido (Internet), ya que al utilizar la gamificación lo que se
quiere hacer es que cualquier actividad sea más atractiva y emocionante mediante el desarrollo
de comportamientos que el operador desea transmitir, con el fin de involucrar a la persona para
que participe aumentando su motivación, concentración, esfuerzo y fidelización183
.
Bitcoin sería una manera inteligente de desempeñar la función de la careta con el rostro
de Guy Fawke (Anonymous), naciendo en un contexto oportunista tras el crash financiero del
2007 que dio lugar a una pérdida de confianza en el modelo económico tradicional fiduciario, y
funcionando a partir de una tecnología a día de hoy segura y respaldada por algoritmos
matemáticos, en el contexto de Internet. Se elige tal modelo informático en paralelo al boom de
los dispositivos electrónicos Smartphone, ordenadores portátiles, tablets… que proporcionan
eficacia y eficiencia al acceso de información y flexibilidad espacial y temporal.
La gamificación o ludificación en Bitcoins, al igual que sucede p.ej. en el e-learning,
combina la presencialidad con la virtualidad (blended learning). Encuentra su innovación y
ventaja en lo inmaterial de su configuración, y para darle seguridad o constancia recurre al
mundo real, la presencia física, y en el caso de BTC, a su valor en dólares, euros, libras…
Sucede con Bitcoin lo mismo que con videojuegos que permiten, a partir de unos ―puntos‖
obtenidos en el juego, adquirir bienes o servicios en el mundo real (p.ej. el videojuego ―Wine
Ville‖)184
.
BTC sigue las mismas vías que tal mercadotecnia, queriendo persuadir al usuario, en este
caso, al experto en informática y no experto (newbies) en participar del juego, para convertir una
183
Benjamin, T.; ―eGames: Is imagination the forgotten ingredient?‖, Computers in Human Behavior, 26, 2010, pp.
296-301; Game Marketing; ―Gamificación, expectativas y grado de adopción en España‖, Abril 2012; Werbach, K;
―Gamificación‖. Fundació Factor Humà. Unidad de Conocimiento, 2013. 184
En tal videojuego los jugadores pueden canjear el dinero virtual que hayan conseguido por bonos enoturísticos
reales. Con esos bonos podrán visitar bodegas, realizar catas e incluso alojarse durante un fin de semana en diversas
regiones vitivinícolas.
81
simple tarea (programar, hacerse una cuenta en internet, comprar un bitcoin… todo sentado
frente a un dispositivo digital) en algo atractivo y que represente un reto serio. Con la
simulación, la forma en que se muestra el juego, y los fines (utilizar una criptomoneda que va en
contra del sistema, ese mismo sistema que tantas injusticias está manifestando, y que nadie sepa
quién eres, y por lo tanto no poner en peligro la vida alcanzada)185
provoca en el jugador ese
deseo de participar o al menos, probar.
Según HERRANZ186
, existen varios tipos de mecánicas de juego que buscan la adicción a
una actividad en concreto, entre los cuales se pueden mencionar: retos (tumbar el sistema
económico tradicional), oportunidades (p.ej. el jugador estima que es el momento idóneo, de
acuerdo a los valores en bolsa, para vender o comprar BTC), competición (en cuanto a la
denominada ―minería‖), cooperación (―minar‖ en grupos de trabajo), feedback (conseguir BTC
por minar), transacciones, turnos, puntos, niveles, etc… La gamificación como mecanismo para
generar compromiso puede ser una herramienta de gran peso para que los aprendices se interesen
de manera activa en el proceso de aprendizaje y no sólo como receptores de conocimiento, ya
que por medio de las mecánicas y dinámicas de juego las actividades tradicionales de enseñanza-
aprendizaje toman un matiz más atractivo, producto de las nuevas experiencias y hábitos187
.
A continuación, cuando se analice en forma somera el funcionamiento de los Bitcoins,
podrán avistarse sin problema tales componentes. La utilización de técnicas como la
gamificación para fortalecer la utilización de determinados modelos o sistemas, es un punto de
partida inteligente para incentivar a las personas a, no solo participar en cursos basados en este
185
Este último matiz es interesante. Tal vez nos encontremos en Occidente ante un panorama en el cual, el haber
alcanzado carreras universitarias, haber invertido de una manera u otra en conseguir una determinada cualificación
profesional y, pese a ello, estar en una situación de desempleo o dificultad económica, el concepto de revolución
tutum revolutum o a costa de la propia vida (como sucedía en siglos anteriores, cuando las personas sacrificaban su
propia vida contra el régimen opresor) haya cambiado en la mentalidad de las personas a un concepto de revolución
anónima e inidentificable, no queriendo sacrificar los logros obtenidos en la vida real (donde el carácter ―incógnito‖
es más difícil de mantener) y utilizándolos en la vida virtual. 186
HERRANZ, E.; ―Gamification‖, I Feria Informática, Febrero 2013, Universidad Carlos III Madrid España. 187
ROMERO SANDÍ, H., ROJAS RAMÍREZ, E.; ―La Gamificación como participante en el desarrollo del B-
learning: Su percepción en la Universidad Nacional, Sede Regional Brunca‖, Eleventh LACCEI Latin American and
Caribbean Conference for Engineering and Technology (LACCEI‘2013) ‖Innovation in Engineering, Technology
and Education for Competitiveness and Prosperity‖ August 14 - 16, 2013 Cancun, Mexico.
82
modelo, sino a defenderlo en un futuro, con una tecnología más avanzada que no solo ampare lo
anterior, sino que lo mejore y, por lo tanto, lo asiente.
4.2. Cómo funciona
El sistema BTC permite transferir dinero a cualquier lugar en cuestión de segundos, sin
por ello desvelar tu identidad o localización, permitiendo control sobre nuestro dinero (según
defensores de esta criptomoneda se estaría protegido contra la inflación y contra las
devaluaciones; mediante la estatalización del dinero el ciudadano debe soportar ―corralitos‖,
controles de capital… en ese caso, el dinero no es nuestro, al no poder hacer con él lo que
dispongamos). Opera a partir de un ―monedero‖, depósito particular de tales monedas, con su
correspondiente dirección (p.ej. 2T4IGrV21JWK1BgAAKhgRBgesdkDhgb64). Cuando se
adquiere un bitcoin (o su divisible hasta la octava décima, ej. 0,00000001, llamado Satoshi) se
guardan en tales carteras. Al igual que en la vida real, en la vida virtual se pueden utilizar
múltiples ―monederos‖, con múltiples direcciones.
El uso del ―monedero‖ se aconseja cauto y en pequeñas cuantías, ―es aconsejable tener
en su ordenador, móvil o servidor sólo pequeñas cantidades para uso diario y tener el resto de
sus fondos en un lugar más seguro‖188
. Y más medidas de seguridad encontramos: copias de
seguridad del monedero, su encriptación (protección contra el robo, aunque no lo ofrece contra
sistemas keylogging189
), no tener ahorros en bitcoins (volatilidad de su valor, cotizable en bolsa,
a día 9 de Junio del 2014, USD 624,80 por unidad, estando el 10 de Mayo del 2014 a USD
453,58, y considerando que en Junio del 2010 su valor era de USD 0,005)190
, hacer una elección
de una casa de cambio y monedero (estos órganos vienen a ser lo más aproximado en el
―universo bitcoin‖ a un banquero) estudiada y premeditada ante los últimos robos de BTC191
…
188
bitcoin.org/es/ 189
Es un malware o virus que registra las pulsaciones en el teclado, para memorizarlas en un archivo o enviarlas en
Internet. 190
blockchain.info/es/charts/market-
price?timespan=all&showDataPoints=false&daysAverageString=1&show_header=true&scale=0&address= 191
Así ha sucedido con Mt.Gox, Flexcoin…
83
Como han proclamado sus propios promotores oficiales ―Bitcoin se debe considerar
como un activo de alto riesgo‖. En sus reglas de uso ninguna transacción es reversible, con la
salvedad de que esa sea la decisión de quien hubiera recibido el pago, una vez que el emisor de
éste se lo hubiese pedido, lo que implica ―tener cuidado de hacer negocios sólo con personas u
organizaciones que [conozcamos]‖.
Todo jugador en BTC dispone de dos claves: clave pública y clave privada (criptografía
asimétrica). Si el sujeto X envía bitcoins al sujeto Y, Xagregará laclave pública de Y, para
identificar el destino del pago, firmando también con su clave privada, identificando así la
voluntariedad del emisor. Es entonces cuando se produce la ―cadena de bloques‖. Toda la
información vista se transfiere a la red p2pcomo una nueva transacción, para que el resto de los
nodos de lared verifiquen el número de bitcoins involucrados y la autenticidad de las firmas
criptográficas, antes de aceptar la transacción como válida. Esas son las cadenas de bloques, un
amplio historial de transacciones validadas por los técnicos del sistema (―minero‖ o ―pool
minero‖ cuando son grupos de trabajo) a cambio de una retribución en bitcoins, y dispuestas
tales cadenas al público para su completo interés y seguridad, ejercitando así una función muy
parecida a la de un notario. En esta forma se evita el doble gasto de los mismos BTC192193
, siendo
un mayor número de confirmaciones (clearing process) una menor posibilidad de ser víctima de
un doble gasto.
Sobre el cómo se realiza la validación de la transacción, todo está en que ―la
probabilidad de que un usuario reciba un lote depende del poder computacional con el que
contribuye a la red en relación al poder computacional de todos los otros nodos combinados‖194
.
De esta manera, para comprender el funcionamiento de la minería195
(que sigue la distribución de
Poisson), se recomienda la lectura de la obra ya citada de Satoshi Nakamoto. BTC tiene un
192
―El funcionamiento de Bitcoin no depende de una institución central, sino de una base de datos distribuida. El
software ideado por Nakamoto emplea la criptografía para proveer funciones de seguridad básicas, tales como la
garantía de que los bitcoins sólo puedan ser gastados por su dueño, y nunca más de una vez (doble gasto), a través
de un servidor de tiempo distribuido.‖ 193
Aquí se dispone un listado de intentos de ―doble gasto‖ detectados por la red: blockchain.info/de/double-spends 194
BITCOIN: La moneda del futuro… 195
Unos mineros que se dividen en cudaminer, cgminer, ccminer,bfgminer… distintas versiones para la complejidad
y avance de los algoritmos y hardwares.
84
límite en sus emisiones, y es que nunca habrá más de 21 millones (dato que puede dificultar
seriamente la capacidad de expansión crediticia bancaria). En los inicios del proyecto de
Nakamoto, cualquier persona con unos mínimos conocimientos de programación, y a partir de
procesadores como CPU, ASIC…196
podían obtener BTC ―minando‖. El protocolo de Bitcoin
actualiza cada dos semanas (tras validar unos 2016 bloques) la dificultad del problema que todos
los nodos intentan resolver, lo que ha conllevado a que, aquellos que puedan obtener BTC a
partir de la ―minería‖ sean los más expertos197
, y con procesadores más avanzados, mientras que
el resto de usuarios, privados de la posibilidad vista, ―obtienen sus criptomonedas a cambio de
los productos que venden, o en sitios de trading, o bien en transacciones cara a cara con
mineros u operadores que compran bitcoins y los venden cobrando una comisión‖198
.
Sin duda, BTC supone una completa revolución dentro de lo tradicional; incluso para
elaborar nuestro estudio sobre esta criptomoneda, todo ha partido de enlaces web y estructuras de
información en internet que, sin duda, marca un antes y un después en cuanto a búsqueda de
información investigadora se refiere en la actual velocidad del mundo.
Uno de los temas de discusión es si Bitcoin encuentra su atractivo como dinero -medio de
intercambio- o como valor negociable –―cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera
que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea
susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero‖ (ex artº 2 Ley
24/1988). Bitcoin puede no estar siendo demandado para transacciones "limpias", y por este uso
del término se entienda, querer su uso como dinero y consolidarlo dentro de una libre
competencia monetaria.
Su origen es anónimo y sus pautas son, en cierta medida, anónimas (no decimos
"privado", que implica un control o registro administrativo público). Bajo tal anonimato se
plantean interrogantes por los consumidores o usuarios respecto a la necesidad de garantía de no
estar ante una obsolescencia programada, una burbuja… No se sabe quién lo ha hecho, por qué
lo ha hecho, y para cuánto tiempo, ni cómo funciona (explicado a un nivel de comprensión
óptima para el no experto), ni cuenta con un respaldo público en cuanto a dar fe pública para su
196
elbitcoin.org/marc-andreessen-bitcoin-podria-cambiar-el-diseno-de-los-procesadores/ 197
xataka.com/otros/bitcoin-la-tecnologia-detras-de-la-moneda-p2p 198
Ibidem.
85
uso dinerario. La desconfianza parecería fundada ante tal ―juego‖ de identificaciones,
volatilidades e inseguridades en su valor.
Tal característica argüida contra Bitcoin (su uso anónimo, no su creador) también es
propia del dinero de curso legal, que puede funcionar al margen de todo rastreo. Como ha
apuntado OLIVELLA ―las características instrumentales (anonimato, uniformidad, movilidad)
de este tipo de moneda histórica [se refiere al actual dinero de curso legal] facilitan toda clase
de delitos y crímenes con, en o por ella; imposibilitan un sistema métrico e informativo
(multicaptador) de todos los datos significativos de cada acto de compraventa; y, por lo tanto,
impiden contrastar experimentalmente las teorías y políticas económicas.‖199
Y así es. Nadie
puede saber que un billete de diez euros que dispone el dueño del ultramarinos del barrio, hace
cinco compraventas, estaba en mi poder. En los mismos términos ocurre también cuando
pagamos, no desvelando nuestra identidad. Y de igual manera, el dinero circulante en el
mercado negro. Hecho que ha recibido críticas por quienes sostienen la necesaria transparencia
del dinero,200
una característica que dotaría de mayor información a la Economía y mayor
eficiencia y eficacia a la acción de la Justicia en la persecución de delitos relacionados con el
dinero. Transparencia que sí es posible dentro de determinados movimientos, como aquellos
realizados en forma tal que nos vincule con una identidad: pago con verificación de identidad a
partir de tarjetas de crédito o débito, transacciones vía entidades de crédito, entidades de
pago… En estos aspectos, la transparencia es evidente, y su control y medida por el organismo
público es facilitado.
Bitcoin puede ser, a libre elección (o inconsciencia) del sujeto que lo use, totalmente
transparente o totalmente anónimo (de igual forma también parcial). El carácter anónimo reside
en la no necesaria revelación de la identidad en pagos (algo que no impide ―vigilar‖ la cuenta,
una cuenta anónima, claro), lo que no impide revelarla directa o indirectamente. Por ―directa‖
se entienda que el sujeto en cuestión manifieste públicamente su identidad y su cuenta o
monedero. Por ―indirectamente‖ se conciba que la identidad pueda ser revelada sin
199
OLIVELLA, Ob. Cit. Capítulo VIII. 200
Ibidem.
86
consentimiento201
. Resulta necesario señalar que el anonimato de BTC supondría una seria
dificultad para Hacienda a la hora de la recaudación impositiva. Tema que, sin duda, ocuparía
otro estudio aparte202
.
Bitcoin ofrece escasez en su cantidad (solo 21 millones BTC), es duradero (no es un bien
cualquiera, pues al servirse o componerse de un equipamiento lógico en código binario, puede
llegar a ser eterno; lo que no es duradero es el equipo tecnológico adecuado para poder
utilizarlo), portable (se almacena en equipos informáticos o en la red y, en segundos y sin
fronteras, es fácilmente transferible), se puede dividir hasta en 8 decimales, es descentralizado…
Bitcoin además permite auditar las transferencias de todo aquel que, voluntariamente, decida
operar en manera transparente (algo que respondería aún más a la función de representatividad
del dinero) o en forma anónima (si bien sin poder identificar a los sujetos). Con tal auditoría
informática se garantiza que los bitcoins intercambiados son verdaderos y no hay fraude.
Además, se puede seguir la trayectoria de determinadas cuentas sospechosas de amparar delitos.
* * *
Se ha venido afirmando en economía, y con gran razón, la asimetría en la distribución de
información entre las partes actoras. La información es un elemento determinante en la toma de
decisiones, aunque en la mayoría de los casos los consumidores y los productores no tienen la
misma información en lo referente a las variables más importantes de su elección. Hablaríamos,
por tanto, de situaciones en las que el comprador y el vendedor tienen información diferente
sobre una determinada transacción. STIGLITZ203
ya apuntó que la asimetría de la información es
algo natural e inevitable y que radica en el simple hecho de que personas diferentes saben
diferentes cosas (v.gr. el trabajador sabe más sobre sus capacidades de trabajo que la propia
201
Se puede vulnerar en el caso de que se vincule nuestra dirección o monedero con una IP que nos relaciona a una
identidad. Para este caso, una medida para evitar tal revelación indirecta podría ser la conexión mediante proxy o
VPN, o bien practicar transacciones dentro de la red Tor, de momento, de necesaria configuración por el usuario (no
se instala por defecto). 202
Una opción para evitar el blanqueo de capital mediante su conversión en Bitcoin y su anonimato (opción que
tiene también sus puntos débiles), podría ser exigir vía legal la necesaria identificación del sujeto que convierte el
dinero de curso legal en BTC. Como es evidente, esto facilita el control fiscal del cambio de divisa, no supone que
deba identificarse en sus posteriores transacciones con dicha cantidad, manteniéndose el anonimato si así lo desea. 203
GREENWALD, B, STIGLITZ, J.E.; ―Externalities in Economies with imperfect information and Incompete
markets‖, Quarterly Journal of Economics, no.90.
87
empresa). Las personas no están condenadas a permanecer en situaciones desventajosas por falta
de información. Hay incentivos y mecanismos para adquirir información, y muy variados.
Algunos (STIGLITZ, siguiendo al autor) consideran un mecanismo importante para disminuir la
asimetría mediante la propia educación, o el uso de contratos jurídicos.
Pues bien, en teoría monetaria la asimetría de la información no es que sea inevitable, es
que imprime carácter al propio sistema económico. No se nos debe pasar desapercibido que tal
asimetría ha de ser inexistente en la posición discutida hasta ahora. El dinero debe ser definido
en iguales formas para las partes que actúan, y esa sola definición ha de ser la función
representativa de aquel. Si no hay la seguridad que conlleva la suficiente información en todo el
perímetro de Bitcoin, y ello insta a eliminar los arcanos términos sobre los que éste se erige,
nunca podremos hablar de dinero, sea debido a que sus consumidores tendrán difícil confiar en
tal material como medio de pago cuando su información está dispersa, oculta o se especula con
ella (y recordemos, un componente esencial del dinero, es la confianza en cuanto a que sea
dinero). BTC parece estar a la espera de un respaldo empresarial importante que confíe en sus
virtudes y, sirviéndose de los medios, llegar a las personas ―llanas‖ de igual manera que sucedió
con los ordenadores.
Se trae a colación, débase al esclarecimiento que nos pueda ofrecer, que el primer
ordenador, el Z1 de Honrad Zuse, creado en 1936, era de un nivel de complejidad altísimo para
cualquier usuario básico de ordenador hoy en día; una complejidad que no se correspondía con
los servicios y utilidades que la facilidad o manejabilidad de los actuales computadores nos
ofrecen. Y quepa destacar que no fue hasta 1942 cuando ciertos empresarios decidieron invertir
en ello en aras a un estimado beneficio. En los años siguientes se avanzó en la técnica
informática, tanto por los aparatos que completaban el ordenador (se incorporó el transistor),
como su propio tamaño (pasándose del ENIAC, gigantesco y de gran tonelaje, al IBM 701
EDPM, más pequeño y práctico, cuyo volumen de ventas no pasó de las veinte unidades).
Cuando su nivel de confianza y técnica fue óptimo, además de una amplia competencia de
empresas dedicadas a la informática y computadoras, el Bank of América participó para su uso
en banca, en 1955. En tal lucha o competencia de empresas y técnicos, se fueron produciendo
avances en la simplificación a la par que fácil comprensión de las computadoras, con la creación
88
del chip (1958), el ratón (1964), el ARPA (1969; que daría las bases a Internet), la memoria
RAM (1970), el primer procesador de texto (Wordstar, en 1979)…
Una vez que se obtuvieron los elementos necesarios para garantizar un uso adecuado,
entendible y relativamente accesible económicamente para los ciudadanos o personas no
técnicas, las empresas dedicadas a la tecnología informática decidieron crear los primeros
ordenados domésticos. Así, a la mitad de la década de los 70 del s.XX, nacen el Commodore Pet,
Scelbi, IBM 5100, Apple I y II, Marl-8 Altair, TRS-80… siendo IBM, en 1981, la empresa
magnate en dar mayor difusión de ordenadores domésticos, en concreto, al famoso IBM DC
5150. El momento de mayor favor al usuario no técnico en informática y programación, vendrá
en la década de los 80 y 90 de la mano de Microsoft (también Apple), que con el sistema
operativo MS-DOS hará más fácil el conocimiento de la informática y su uso, acompañándolo
pues de confianza y seguridad. A partir de entonces, el avance en la tecnología informática ha
creado más seguidores, expertos, y facilidades a la economía mundial.
Con la ilustración histórica que se ha acompañado, se evidencia que se necesita tiempo y
confianza. No debemos olvidar que, entre el primer ordenador creado en los años 30 del s.XX, y
el primer ordenador de uso doméstico asequible tanto en configuración como económicamente,
que los expertos han solido decir que es el IBM DC 5150, en 1981, han transcurrido casi
cuarenta años. Cuarenta años de competición en la ciencia, sin proclamación alguna del Estado
sobre si es un instrumento adecuado al fin que se persigue con él, donde los técnicos y expertos
han tratado de ganar terreno práctico y comercial. Bitcoin necesita tiempo y confianza en su uso
como dinero.
Así se han pronunciado organismos públicos como, por ejemplo, la Comisión Europea, el
9 de Julio del 2013204
, en respuesta a una pregunta de Sosa Wagner, parlamentario europeo,205
204
europarl.europa.eu/sides/getAllAnswers.do?reference=E-2013-004459&language=ES 205
―Sin duda, la Comisión Europea conocerá la difusión que está teniendo como moneda virtual el Bitcoin, creado
ya hace algunos años. Frente a otros instrumentos de cambio virtuales, éste se ha extendido con gran celeridad. Junto
a la preocupación por otorgar necesarias garantías a su adquisición y utilización, las noticias sobre los movimientos
especulativos acaecidos en las últimas semanas han generado cierta alarma. A título de ejemplo, la Comisión
recordará que, frente a una normal cotización de quince dólares, en unos días el cambio pasó a más de cien dólares,
y a principios de abril superó los doscientos, para caer posteriormente de manera precipitada hasta los cincuenta. Por
eso, cabe preguntarse: 1. ¿Ha puesto en marcha la Comisión algún estudio sobre esta moneda virtual y su incidencia
89
estimando que ―las monedas virtuales y, especialmente, los bitcoins han recibido recientemente
cierta atención de los medios de comunicación. No obstante, los importes de estas monedas
virtuales en circulación son bastante marginales en comparación con el valor de las monedas y
billetes en euros en circulación y, por lo tanto, el porcentaje de la población que las utiliza se
puede considerar bajo. Como se trata de una moneda muy volátil, es probable que atraiga a más
inversores que consumidores, que suelen ser reacios al riesgo‖.
La Comisión, así creemos, considera de momento valor negociable al BTC, no
declarando ilegal per se a la moneda virtual (por una parte, lógico). No lo proclama
expresamente, pero tampoco hace nada para negarlo, más bien trata al BTC como a un activo
financiero206
en aras a cubrir una laguna legal que igualmente comparten las denominadas
―monedas sociales‖ pues, así señala la Comisión, ―en esta fase y en las circunstancias actuales,
no es necesario considerar una intervención reguladora (…). En el caso de que las monedas
virtuales se conviertan en un fenómeno extendido, puede resultar apropiado estudiar la forma de
que estos nuevos productos entren en el ámbito de la normativa‖. Bitcoin no es una moneda
legal, reúne los requisitos de un Sistema de Intercambio Comercial (SIC) o monedas sociales.
Al considerar la Comisión los importes de la moneda virtual como ―bastante marginales
en comparación con el valor de las monedas y billetes en circulación y, por lo tanto, el
porcentaje de la población que las utiliza se puede considerar bajo‖, no introduce al BTC en la
categoría de ―Dinero‖, pues ni su uso es tan generalizado, no está regulado como dinero (ni como
dinero electrónico, que por supuesto no lo es, ex artº 1.2 Ley 21/2011), y tiene un atractivo más
como objeto de inversión que como medio de intercambio… Sería, pues, preciso catalogar
jurídicamente los movimientos contractuales de este tipo de bien. Si se le resta la condición
dineraria, deberíamos de catalogar al contrato celebrado entre dos partes mediante el cual se
intercambian bitcoins por cualquier bien o servicio como una permuta (artº 1538 y ss CC)207
y no
en el comercio electrónico?; 2. ¿Piensa facilitar alguna información para proteger a los consumidores europeos?‖
europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-%2f%2fEP%2f%2fTEXT%2bWQ%2bE-2013-
004459%2b0%2bDOC%2bXML%2bV0%2f%2fES&language=ES 206
Algo que se planteaba en Estados Unidos hace unos meses: eleconomista.es/mercados-
cotizaciones/noticias/5651873/03/14/EEUU-tratara-fiscalmente-al-bitcoin-como-una-
accion.html#.Kku8ACCBqpePx8U 207
Si bien en la permuta, siguiendo lo analizado anteriormente conforme a la gamificación, ―juega‖ a ser dinero uno
de los objetos intercambiados, no es nulo.
90
como una compraventa (éste último implicaría el uso de ―dinero o signo que lo represente [talón
bancario, tarjeta de crédito…]‖ –artº 1445 CC–, que sería una de las dos cosas ofrecidas por las
partes).
Antes, en Octubre del 2012, el Banco Central Europeo (BCE) se pronunció al respecto.
Elaboró una monografía de unas, aproximadamente, sesenta páginas donde, tras realizar unos
puntos de aproximación a la idea de dinero, su origen y las monedas virtuales, mantenía la
posición que, como ya se ha visto, tomaría la Comisión Europea un año después. El BCE se
encarga más bien de dar una visión general, tanto de sus efectos positivos como negativos. Los
efectos positivos son proclamados en forma muy somera. El BCE dice que las monedas virtuales
―pueden tener aspectos positivos en cuanto a la innovación financiera y la provisión de
alternativas de pago adicionales para los consumidores‖. Quepa destacar que, tanto antes, como
después de la frase citada, hay un ―aunque‖ y un ―es evidente que también conllevan riesgos‖208
;
premisa ésta en la que enfoca su análisis. De tal manera que cita una serie de riesgos probables
de estas nuevas monedas a las que deberá prestarse la supervisión adecuada a fin de su claro
acierto de uso futuro; un análisis de riesgos que nos ayuda, así, a entender la naturaleza que
pueden tener las monedas virtuales:
―a) No están a menudo ligados a un determinado país o zona de la moneda, lo que complica la
elaboración de leyes, reglamentación y aplicación de la ley; b) No plantean un riesgo para la
estabilidad de precios, a condición de que su creación [o crecimiento] siga manteniéndose a un
bajo nivel (por lo tanto, cuando adquiera determinada importancia se podrían tomar medidas
legales209
); c) Tienden a ser inherentemente inestables, pero no puede poner en peligro la
estabilidad financiera debido a su conexión limitada con la economía real, el escaso volumen de
negocio y la falta de aceptación por el grueso de la población; d) En la actualidad no están
reguladas y no están estrechamente supervisadas por una autoridad pública, a pesar de que la
participación en estos esquemas expone a los usuarios de crédito, de liquidez, a operaciones de
riesgo; e) Podría representar un desafío para las autoridades públicas, dada la inseguridad
208
―Although these schemes can have positive aspects in terms of financial innovation and the provision
of additional payment alternatives for consumers, it is clear that they also entail risks.‖ 209
Por ejemplo, en Estados Unidos, el Estado de California ha emitido acusaciones a la Bitcoin Foundation de
transmitir dinero sin autorización administrativa, instándoles al cese inmediato de actividad.
forbes.com/sites/jonmatonis/2013/06/23/bitcoin-foundation-receives-cease-and-desist-order-from-california/
91
jurídica que rodea a estas esquemas, ya que pueden ser utilizados por los delincuentes,
estafadores y blanqueadores de dinero para llevar a cabo su actividades ilegales; f) Podría
tener un impacto negativo en la reputación de los bancos centrales, suponiendo que el uso de
tales sistemas crezca considerablemente;…‖210
.
Se construye así, o mejor dicho, se prevé por lo público y asume la construcción de un
sistema con mayor velocidad transaccional, una mayor importancia de Internet, mejor
articulación comercial con una especialización y mejor destreza de la logística, más producción
pero con un incremento de la destrucción de puestos de trabajo, en el sentido tradicional del
derecho laboral (voluntariedad, personal, remunerado, ajenidad y dependencia, ex artº 1 ET211
),
optándose de esta manera por la posibilidad de una extensión del trabajador autónomo.
En definitiva, se reconoce a BTC como el futuro, ―es razonable esperar que el
crecimiento de las monedas virtuales continúe, provocado por varios factores: creciente acceso
y uso de Internet y el creciente número de usuarios de la comunidad virtual; el aumento del
comercio electrónico y en particular, mercancías digitales, que es la plataforma ideal para los
sistemas de moneda virtual; mayor grado de anonimato en comparación con otros instrumentos
de pago electrónicos que se pueden lograr pagando con monedas virtuales; transacción de
costes más bajos, en comparación con el tradicional sistema de pagos; y la compensación y
liquidación más directa y más rápida de las operaciones‖.
La conclusión de las autoridades europeas es clara: cuando Bitcoin adquiera la gravedad
suficiente en cuanto a su uso dinerario masivo se tomarán las medidas legales precisas y
210
―Do not pose a risk to price stability, provided that money creation continues to stay at a lowlevel; tend to be
inherently unstable, but cannot jeopardise financial stability owing to theirlimited connection with the real economy,
their low volume traded and a lack of wide useracceptance; are currently not regulated and are not closely
supervised or overseen by any public authority, even though participation in these schemes exposes users to credit,
liquidity, operational andlegal risks; could represent a challenge for public authorities, given the legal uncertainty
surrounding these schemes, as they can be used by criminals, fraudsters and money launderers to perform
theirillegal activities; could have a negative impact on the reputation of central banks, assuming the use of such
systems grows considerably and in the event that an incident attracts press coverage, since the public may perceive
the incident as being caused, in part, by a central bank not doing its job properly; do indeed fall within central banks‘
responsibility as a result of characteristics shared with payment systems, which give rise to the need for at least an
examination of developments and the provision of an initial assessment.‖ Traducción propia. 211
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos, ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel: Derecho del Trabajo. 20ª
ed.Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2012.
92
necesarias para la estabilidad económica de los países de la zona Euro. Mientras tanto, realizará
exámenes periódicos de los acontecimientos, con el fin de evaluar cuidadosamente sus riesgos212
.
* * *
Bitcoin está siguiendo los mismos pasos que todo ―start up‖ tecnológico. En cierta
medida, tendrá que superar una serie de obstáculos para asentar la seguridad en su uso; un
proceso de perfeccionamiento para su proclamación pública definitiva como dinero.
¿Es dinero?
En BTC se pone de manifiesto un tema ya tratado en páginas anteriores: la naturaleza del
dinero, a la par que su origen. Es propósito en estas líneas tratar de conectar la información dada
para poder entender y estudiar con eficacia las monedas virtuales. Bitcoin cumple con la
capacidad de representar valor y tiempo de trabajo, lo único que varía es que, en la realidad, esa
capacidad de representación es obvia por los sentidos (se toca el material, se individualiza, se
contabiliza con las manos…), y en la realidad virtual de bitcoins tal representación se solidifica
en la ciencia informática a través de códigos alfanuméricos de seguridad.
Carl MENGER, en ―Principios de Economía Política‖, señala que ―ninguna cosa
favoreció tanto el origen del dinero como ver los grandes beneficios alcanzados por los
individuos más hábiles, gracias a su decisión de aceptar, durante largo tiempo, mercancías de
alta capacidad de venta a cambio de todas las demás‖. Se pone así de manifiesto que un paso
básico para la existencia del dinero es su respaldo empresarial, es decir, que los hombres de
212
Un ejemplo del riesgo que conlleva el uso de Internet se dio en Abril del 2014, cuando se produjo un fallo en
OpenSSL (el denominado ―heartbleed‖), dejando al descubierto información de webs con protocolo ―https‖, como
bancos, redes sociales o correo electrónico de sus usuarios:
libertaddigital.com/ciencia-tecnologia/internet/2014-04-09/heartbleed-el-error-que-ha-puesto-en-jaque-a-los-
servidores-seguros-de-internet-1276515489/
93
negocios encuentren oportunidad de beneficio a partir del uso del indicado bien213
. Si es exitoso,
rápidamente encontrará seguimiento en el mercado214
.
Ello tiene lugar en situaciones de desequilibrio, cuando no existe una competencia
―perfecta‖, requiriéndose innovaciones empresariales que faciliten la aproximación al equilibrio
económico, al ―desarrollo‖ económico. SCHUMPETER ya entendió el principal objetivo del
empresario como la constante innovación o destrucción creativa, que debía aplicar innovaciones
tecnológicas a usos comerciales e industriales. SCHUMPETER además concretaba en su
desarrollo, afirmando que ―las innovaciones en el proceso económico consisten en que las
nuevas necesidades surjan primero espontáneamente en los consumidores, y el aparato
productivo se adapte más tarde a su precisión‖215
.
Aquí queda discernida una primera etapa en la evolución de Bitcoin, a la que se
denominará ―Confusión de Intereses‖, que abarca desde 2008 (cuando se redactó el protocolo)
hasta principios del 2014 (con la crisis de Mt.Gox, que supuso la pregunta acerca de su
seguridad). Esta primera etapa es común en todo origen del dinero, y ella consiste en resaltar la
―indefinición‖ de lo que pretende ser el verdadero propósito de usar, en este caso BTC, y es
usarlo como dinero. Es un periodo de inseguridad y especulación, sea debido a que las
connotaciones positivas (sus virtudes técnicas para desempeñar su función, p.ej.) aún están en
construcción, o la integridad en su comunicación aún queda reservada para el conocimiento de
unos pocos expertos216
. El solapamiento de estas dificultades naturales, que se conseguirá
drenando el costumbrismo o hábitos menos eficaces o eficientes de la población, será más o
menos rápido según sean los empresarios o los consumidores los que proclamen nuevas
213
Esto es a lo que nos referíamos respecto a qué uso podría dársele el término ―demanda de dinero‖ en un sistema
de competencia monetaria. 214
Los precios como ―señales‖ de acuerdo a la teoría del conocimiento disperso de F.A. Hayek: ―El uso del
conocimiento en la sociedad‖, Reis 80/97, pp.215-226. 215
SCHUMPETER, J.A; ―Teoría del desenvolvimiento económico‖, 1978. 216
Me interesaría traer a colación un recuerdo que me viene a la cabeza, aunque no se pueda tachar de científico,
pero sin duda es gráfico. A principios del s.XXI, en torno a los años 2000-2003, cuando cursaba Primaria, mi
maestro sugirió que levantasen la mano quiénes tenían ordenador. De veintiocho alumnos que éramos, creo que no
levantaron la mano más de cinco niños. En 2014 los ordenadores son prestados por bibliotecas públicas y los
smartphones (prácticamente ordenadores) son dados gratuitamente con ciertos contratos con compañías de telefonía
móvil, haciendo las veces de ordenador y permitiendo la conexión a la red de Internet. Cabe preguntarse en la
actualidad si es conveniente a los intereses de los partidarios de BTC que todo su engranaje continúe en un prisma
arcano y anónimo en tanto en cuanto no disponen del apoyo público.
94
necesidades en innovación productiva. Al hilo de la Teoría del Desenvolvimiento Económico
(1978) de SCHUMPETER, ―por lo general, es el productor quien inicia el cambio económico,
educando incluso a los consumidores si fuera necesario; los enseña a necesitar nuevas cosas.‖
Esta afirmación del economista austro-estadounidense nos transporta a lo explicado más atrás
respecto a la gamificación o ludificación, mediante la cual se alteran los comportamientos
esperados de sujetos respecto a una actividad que a priori no supondría el interés que, gracias a
tal técnica, se consigue hacer apreciar. En estos aspectos, los medios de comunicación juegan un
papel crucial en cuanto a publicidad se refiera, tanto para favorecer como obstaculizar el
proyecto en cuestión, de acuerdo a intereses creados217
.
El éxito de tal proyecto es el máximo aliciente para los que apuestan por él (los
propietarios de los medios de producción o del capital del dinero que se pagó por ellos), en aras a
conseguir un beneficio extraordinario que premie el riesgo que asumen durante esta etapa de
―confusión de intereses‖ donde no se sabe si, para lo que se quiere verdaderamente fomentar,
vaya a conseguirse. Nos ubicamos así en una etapa que también describe MISES, si bien no
desde este enfoque, para su teoría de la regresión monetaria, donde habla de un escenario en el
que el bien utilizado como dinero (ganado, sal, oro) se puede usar tanto para consumo como para
transacciones.
Nicolás CACHANOSKY ha dedicado tiempo en tratar la relación de los bitcoins y la
teoría de la regresión monetaria. Ha afirmado la imposibilidad en la aplicación tradicional de ésta
última respecto a la primera. Apreciando su doctrina e imitándole en modestia e industria, se
reciben sus palabras no sin crítica pese a su autoridad.
Así, ha sostenido que ―el [teorema de la regresión] puede ser más amplio e incluir al
valor de uso alternativo de los factores de producción como punto de referencia válido, entonces
la aplicación es más directa y fácil de encajar‖. Para aclarar esta conclusión antes explica
que ―el Bitcoin en sí no posee valor de uso no monetario, [en cambio] sus factores de producción
217
―En los medios de comunicación, de forma semejante que en el resto de grandes instituciones, quienes no
muestren los valores y puntos de vista precisos, serán considerados «irresponsables», «ideológicos» o de alguna
manera aberrantes y tenderán a ser arrinconados. (...) los que se adapten, tal vez honestamente, tendrán libertad
para expresarse con poco control por parte de los directivos, y podrán afirmar acertadamente que no son objeto de
presiones para adaptarse‖; CHOMSKY, N, y HERMAN, E. S., ―Los guardianes de la libertad‖, Crítica, Barcelona,
1990, página 348 y ss.
95
(poder de cómputo y tiempo) sí poseen un valor de uso alternativo al de producir Bitcoins. Es
decir, el valor de uso de estos factores de producción es en última instancia imputado por otros
bienes de consumo. Por lo que el capital y factores productivos necesarios para producir
Bitcoins deben competir entre ―producir Bitcoins‖ y ―producir otros bienes de consumo‖‖218
.
Pues bien, los factores de producción son el input de un proceso productivo, y los
materiales o resultados del proceso (aquello que denominábamos producto en el punto 2.1.1.1)
son su output. CACHANOSKY se plantea que BTC no tiene valor monetario anterior, algo
paradójico con la opinión de MISES que dice que todo bien que es o se usa como dinero antes
fue un bien de uso distinto219
. Nicolás así apunta que el hardware [factor de producción] tiene
usos alternativos y no BTC per se, lo que daría ya lógica a la teoría regresiva en cuanto al BTC,
ya que el uso no monetario y el uso monetario coinciden en el factor productivo hardware.
CACHANOSKY erra levemente, así entendemos, porque no concibe al recurso natural
como factor productivo, pues el oro, o la electricidad en este caso, etc..., son recursos naturales y,
por tanto, son ya factores productivos, con sus usos alternativos. MISES seguiría teniendo razón
en su teoría tradicional porque BTC es el resultado [output] a consecuencia del uso a tal fin de un
recurso [electricidad] u objeto [input], los cuales disponen de múltiples utilizaciones alternativas,
y no tiene contradicción ninguna por lo dicho con el autor austríaco, que se refería al diverso uso
del objeto que componía el dinero (no al dinero en sí, en este caso, no al supuesto dinero BTC en
sí).
BTC nace en la indefinición, como el mismo oro, siendo para algunos dinero y para otros,
p.ej., un bien sobre el cual especular, tal y como sucedió con los tulipanes en el siglo XVII.
Nunca un bien ha surgido, per se, como dinero, y BTC no es la excepción, ya que, si hacemos la
regresión misesiana, nos daremos cuenta que la divisa virtual procede de un recurso, electricidad,
tal y como la moneda procede del oro, ―que es útil en alguna otra forma que no sea dinero‖220
.
Los bienes, sean corpóreos o etéreos, tienen el valor que cada individuo quiere y en esos
periodos de indefinición que caracterizan a la primera etapa, con ejemplos en la competencia de
distintos candidatos a dinero en el pasado, quedó solucionado con el triunfo del bien más líquido,
218
puntodevistaeconomico.wordpress.com/2013/07/06/bitcoins-y-el-teorema-de-la-regresion/ 219
MISES, op. Cit., Parte II, Cap. II. 220
MISES, Ibidem.
96
que fue el oro y su representación en monedas (antes de separar al dinero legal del económico).
BTC tiene el mismo valor alternativo al monetario que el oro, y es: el material que lo compone
representará lo que se quiera que represente, se usará para lo que se quiera usar.
* * *
Tras la primera etapa de ensayos e inseguridades221
, se da lugar a una segunda a la que se
ha querido denominar ―Dinero económico‖. En este escenario, se aprecian las virtudes
económicas o cualidades del bien sobre el que se construye el proyecto, gracias a las cuales ha
conseguido solventar los problemas iniciales. Las empresas de distintos sectores empiezan a
desarrollar sus cadenas de producción en torno al procesamiento del nuevo proyecto dinerario,
facilitando así un mejor acceso al público ante tal asociacionismo empresarial222
. De la misma
manera surgen empresas cuya razón social se encuentra en el nuevo proyecto de dinero. Es
entonces cuando las técnicas de marketing y publicidad deben desempeñar su función de tratar
de aproximar o hacer creer al colectivo la dependencia del determinado proyecto de dinero,
gracias a sus excelentes cualidades técnicas y económicas.
Es en esta segunda fase cuando empezamos a hablar de dinero, en el preciso momento en
el cual las grandes empresas u hombres de negocios, véase también las figuras o firmas más
conocidas o seguras del sector privado, respalden el proyecto e inviertan en él debido a la
rentabilidad que puedan sacar con su uso como dinero. Un matiz este, el de la rentabilidad, p.ej.
tributaria, que algunos ya se han encargado de analizar a raíz de lo que el Tribunal Supremo ha
denominado ―economía de opción‖ como ―actuación plenamente ajustada a derecho porque está
221
Hilada a la función del empresario, que es "reformar y revolucionar el patrón de producción por medio de la
explotación de un invento o, más generalmente, una posibilidad tecnológica aún no utilizada para producir una
nueva mercancía, para producir una ya existente con un nuevo método, para abrir una fuente de provisión de
materiales o distribución de productos, para reorganizar la industria, etc."; Schumpeter; La teoría del desarrollo
económico. Méjico D.F.Fondo de Cultura Económica, p.132. Ejemplos de inseguridades: Warren Buffet se
proclamó hace poco en la CNBC en contra de Bitcoin, denominándolo un ―espejismo‖, próximo a una burbuja
especulativa. La segunda semana de Marzo de 2014, Mt.Gox denunció el robo de BTC 850.000 y estimó unas
pérdidas de unos USD 110 millones mientras que unos días después la entidad canadiense Flexcoin confesó haber
sufrido ciberataques que la despojaron del equivalente a unos USD 600.000.
222
He aquí una lista de empresas vinculadas al pago con BTC: xn--espaolas-g3a.empresas.bitcoin.libros.tel/
97
fundada en el principio de autonomía de la voluntad y en la libertad de contratación establecida
en el artículo 1255 del Código Civil‖223
.
Se introduce así una competencia monetaria224
: por un lado, la moneda de curso legal (lo
único que puede, legalmente y por lo tanto válidamente, denominarse dinero), sustentada por el
sector público; y, por otro lado, el dinero económico, avalado por las grandes firmas o
asociacionismo del sector privado. Se llega pues a un punto de ―laguna legal‖, en el que el
Estado debe analizar seriamente la ―demanda monetaria‖ (recordemos la salvedad de ese léxico
solo para competencia monetaria) de consumidores y productores, una demanda ya enfocada a
los mejores resultados económicos en el uso como dinero del nuevo proyecto no previsto por la
ley, en detrimento por tanto de la moneda de curso legal.
Esta fase es ya algo demostrado por los acontecimientos de la historia225
. Siguiendo a
Carl MENGER, ―a medida que avanza la cultura se va reduciendo el círculo de personas para
quienes el ganado [p.ej. como dinero antiguo] tiene una alta capacidad de venta y se van
estrechando los límites temporales dentro de los cuales es posible alimentarlo de forma
223
El Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Sentencia de 15 de julio de 2002, ha señalado que "la llamada economía de
opción sólo puede concurrir en aquellos casos en los que el orden jurídico abre al sujeto distintas posibilidades de
actuación, a las que podría acomodar la suya propia en función de sus particulares intereses y expectativas. Se trata,
así, de un supuesto, en el que, resulta indiferente, desdela perspectiva del ordenamiento que el particular se decante
por una u otra de las alternativas posibles, todas igualmente legítimas".Por su parte el Tribunal Constitucional
(Sentencia 46/2000 ) ha rechazado las que califica de "economíasde opción indeseadas", considerando como tales
"la posibilidad de elegir entre varias alternativas legalmente válidas dirigidas a la consecución de un mismo fin, pero
generadoras las unas de alguna ventaja adicional respecto de las otras", y que tienen como límite "el efectivo
cumplimiento del deber de contribuir que impone el artículo 31.1 de la Constitución y de una más plena realización
de la justicia tributaria (pues «lo que unos no paguen debiendo pagar, lo tendrán que pagar otros con más espíritu
cívico o con menos posibilidades de defraudar» como se dijo en la STC 110/1984, de 26 de noviembre , F. 3)".En
consecuencia, "si bien el respeto al expresado principio plasmado en el art. 31.1 CE no exige que ellegislador deba
tomar en consideración cada una de las posibles conductas que los sujetos pasivos puedan llevar a cabo en orden a la
obtención de sus rendimientos, en el ámbito de su autonomía patrimonial (en sentido similar, STC 214/1994, de 14
de julio , F. 6), no es menos cierto que del mismo puede deducirse que la Ley debe necesariamente arbitrar los
medios oportunos o las técnicas adecuadas que permitan reflejar la totalidad de los rendimientos obtenidos por cada
sujeto pasivo en la base imponible del ejercicio".
EL TOGUERO dedica un interesante estudio del Bitcoin desde una perspectiva tributaria en su ―Guía Bitcoin
PYMES‖, Edición 2013. 224
El banco de inversiones Merril Lynch ya proclamó su preocupación ante la competencia que podrían plantearle
las monedas virtuales:
tecnologia.elpais.com/tecnologia/2013/12/06/actualidad/1386326468_153216.html 225
Un ejemplo, fue el proceso de dolarización en Ecuador debido a la crisis de 1999. Un país que cambio su sistema
monetario, abandonando el sucre (moneda legal) y adoptando el dólar como moneda nacional.
98
económica. Es decir, retroceden las fronteras espaciales y cuantitativas de su capacidad de
venta, que pasa a segundo término respecto de otros bienes [de mejores cualidades para
desempeñar la función del dinero]. Deja de ser la mercancía más vendible, no es ya dinero
económico [de aquí tomamos el nombre de la segunda fase] y, al fin, ya no es dinero de ninguna
clase‖.
Entre esta segunda etapa y la tercera y última, habría un periodo de ―laguna‖ tal y como
nos hemos referido atrás, pues al ejercerse el proyecto como dinero en su perspectiva económica
por el sector privado (manifestándose así un posicionamiento económico obvio de los sujetos
operantes en el mercado), pero al mismo tiempo no haber regulación pública que lo proclame
dinero, se darán lugar a líneas doctrinales en ambos campos, económico y jurídico, para dar
cobertura transitoria hasta llegado el momento de la regulación pública definitiva. Así ha
sucedido con posicionamientos tan poco esclarecedores, y algunos de los cuáles ya vistos, de la
Comisión Europea, el Banco Central Europeo, la Autoridad Bancaria Europea, la Dirección
General de Tributos en España226
…
En esta segunda etapa, se está utilizando un bien determinado como dinero (―dinero
económico‖), pero públicamente no es dinero (parece un matiz lingüístico, pero ayudará a
comprender qué es el dinero)227
. De esta manera se demuestra que el ―necesario‖ respaldo
226
elconfidencial.com/tecnologia/2014-01-30/bit-que-hacienda-frustra-un-proyecto-para-instalar-cajeros-de-bitcoin-
en-espana_82175/ 227
Esta temática la evidencia el juez federal de Texas Amos Mazzant, en la Sentencia Securities and exchange
Commission vs. TRENDON T. SHAVERS and BITCOIN SAVINGS AND TRUST, Case No. 4:13-CV-416, donde
declara que ―claramente, los Bitcoin pueden ser usados como dinero. Pueden usarse para comprar bienes y
servicios, y como dice Shavers, para costear gastos individuales. Su única limitación es que deben ser aceptados
como moneda de cambio. Y ya que pueden intercambiarse por moneda tradicional como el dólar americano, euro,
yen, y yuan, los Bitcoins son una forma de dinero. Quienes quisieron participar en BTCST lo hicieron con una
inversión en dinero‖.
Como se manifiesta, el juez Mazzant evalúa la actuación de las partes en juicio de acuerdo a la consideración de
BTC como ―dinero económico‖. De esta forma, flexibiliza en manera muy inteligente el concepto de dinero a la
hora de trabajar el caso y dar la cobertura de justicia ante el intento de estafa en un momento de transición y laguna
de ―dinero económico‖ a ―dinero legal‖.
En su versión inglesa: ―First, the Court must determine whether the BTCST investments constitute an investment of
money. It is clear that Bitcoin can be used as money. It can be used to purchase goods or services, and as Shavers
stated, used to pay for individual living expenses. The only limitation of Bitcoin is that it is limited to those places
that accept it as currency. However, it can also be exchanged for conventional currencies, such as the U.S. dollar,
Euro, Yen, and Yuan. Therefore, Bitcoin is a currency or form of money, and investors wishing to invest in BTCST
provided an investment of money‖.
99
público de una moneda es como poco, muy dudoso, por no decir que es mentira, para decir que
un bien determinado es dinero (es dinero económico, no legal).
El valor de los bienes es subjetivo, y mediante iniciativa empresarial se pone en
funcionamiento una red de seguridad técnica (informática en el caso de BTC) que sustituya la
seguridad que ofrece el sector público, único legitimado para el uso de la fuerza. De esa manera
se consiguen medios de intercambio sin respaldo público. Disponer de esa clase de instituciones
públicas dedicadas a la asignación de valor y respaldo, supone la introducción en una relación de
dos (comprador, vendedor) de un tercero que puede manipular o alterar la situación económica
mediante procesos inflacionarios o devaluaciones. Con el nuevo proyecto de dinero, su respaldo
se ubica en oferta y demanda de la misma, obteniéndose BTC si bien comprándolos con dinero
legal, u obteniéndolos ―minando‖ con procesadores informáticos, lo cual se valora en una
determinada cuantía en bitcoins (evidencia clara de la doctrina realista mediante la cual el valor
del dinero obtenido es su coste de producción y la utilidad subjetiva).
* * *
A la tercera etapa, última de las vistas, se la denominará ―Dinero legal‖. En este último
escenario, el Estado ―proclama‖ qué es dinero, a efectos legales, en su territorio (ex Ley 10/1975;
artº 128 TFUE). Se debe hacer constar que cuando hace tal proclamación, la legalidad de qué es
dinero no va a ir unido necesariamente a que, el bien optado, no sea el más económico o líquido,
el más justo o injusto…228
. El Estado podrá, así, hacer: a) una proclamación económico-jurídica,
ya sea cuando proclame competencia monetaria, dando cobertura legal y por tanto, seguridad
jurídica, a la moneda que el sector privado estimaba la más económica pero no era el dinero
legal, ello sin negar existencia a la antigua legal, que aún puede ser utilizada por quien todavía la
estime (dos monedas compiten, pudiendo ser alguna de ellas de acuñación estatal), o ya sea
Sentencia para consulta on-line:
ia600904.us.archive.org/35/items/gov.uscourts.txed.146063/gov.uscourts.txed.146063.23.0.pdf 228
El dinero, como calificativo, es vinculado así al Derecho, como manifestación del poder del Estado. Eyecta su
fuerza monopólica sobre qué es o qué no es un determinado bien (en este caso, si es dinero o no, cuando ya un
amplio porcentaje de la población ha decidido en su interactuación social). Como manifestación de poder, en una u
otra manera, debe ser merecedora de nuestra desconfianza en cuanto a su propia idoneidad técnica. En este sentido,
L. PRIETO SANCHÍS, en ―Constitucionalismo y Positivismo‖, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 54
(1998), p. 367-381.
100
cuando proclame a uno solo, de entre varios tipos de dinero, el considerado más económico o
líquido (p.ej. el dólar en Ecuador); b) una proclamación jurídica, cuando proclama qué es dinero
entre los distintos proyectos utilizados como tal, sin entrar a valorar su mayor economía o menor
(una medida en virtud de esta proclamación sería, p.ej., prohibir la nueva moneda y mantener el
statu quo).
Así, las etapas vistas quedan ordenadas de la siguiente manera:
De esta forma, ―para el concepto del dinero es indiferente que se emplee o no el metal en
la elaboración del instrumento de pago‖. Véase, el dinero es el instrumento de pago sancionado
por el Estado o creador de Derecho (―dinero legal‖), lo que le proporciona razón al estudio ya
tratado de Friedrich KNAPP. Es decir, para que un bien sea considerado dinero, no tiene porqué
ser líquido o reunir las mejores cualidades de entre otros proyectos posibles. Tan solo basta la
mera proclamación del Estado para que la sociedad use tal bien como dinero.
Si bien KNAPP tiene parte de razón, sin embargo, la historia ha olvidado las aportaciones
de Carl MENGER y su teoría de la liquidez, la otra parte del concepto dinero (―dinero
económico‖), pues el respaldo popular del dinero legal, así como el mejor funcionamiento del
mercado, será en mayor o menor grado en atención a su mayor liquidez o componente de ―dinero
económico‖. El triunfo de Bitcoins dependerá, no solo indudablemente de tiempo, que lo
necesita en aras a pulir la seguridad o confianza que todo bien que quiera usarse como dinero
101
precisa, sino que también penderá de cuál sea el nivel de asimilación y compenetración de las
distintas acepciones vistas (―económica‖ y ―legal‖) de un mismo concepto, el dinero229
.
6. CONCLUSIONES
BTC es una nueva posibilidad, una opción alternativa al dinero centralizado. A partir de
esta nueva moneda, se ha iniciado la aparición de más monedas virtuales (entre las que destacar
LiteCoin, DogeCoin, BlackCoin…) que propiciarán un esquema económico de competencia
monetaria (tal vez una competencia tanto entre monedas virtuales como entre monedas físicas
descentralizadas) que traerá facilidades y derechos en el intercambio de dinero a la comunidad
(entre otros, la imposibilidad de préstamos bancarios de ―dinero de nueva creación‖ ya que los
algoritmos criptográficos y el sistema hash impiden un doble gasto). Si bien, como toda
innovación tecnológica, requiere de tiempo y asentamiento de confianza y seguridad (se recuerde
el ejemplo tratado de los ordenadores) en estos tiempos tan ―líquidos‖ en los que el ritmo de
transformación social es carente en solidificación230
, siendo así que en ese aspecto, el Derecho
debe de contar con la flexibilidad precisa para otorgar seguridad jurídica a un mundo económico
que se mueve más rápido que la legislación, obstinada por su propia lentitud procesal y
operativa.
Como señalaba LEONI: ―basta redactar una constitución y el resto es coser y cantar (…)
hoy esta idea se vuelve a analizar porque ha revelado muchos inconvenientes. Más allá de las
instituciones se tiende a ver la iniciativa de los individuos, y descubrir esta aportación de los
individuos significa revalorizar el concepto de ‗poder‘ como posibilidad, propia de todo
individuo particular de determinar comportamientos ajenos [lo que define la reclamación],
aunque sea en el ámbito de ciertas estructuras formalmente definidas por un sistema de
229
LELAND YEAGER configuró el planteamiento monetario separando la unidad de cuenta del medio de pago
(ambas, funciones del dinero). Su novedad metodológica era argumentar que el dinero como medio de pago tenía
que dejar de existir físicamente, siendo así la función del gobierno definir la unidad de cuenta. De esta manera, un
bien pasaría de costar un euro, un dólar, una libra… a valer ―una unidad de cuenta‖, siendo tal el elemento que elija
cada casa de cambio, banco… Incluso para evitar la proliferación de unidades de cuenta podría el gobierno hacer
uso de su potestad de definir la unidad de cuenta (ej. la unidad de cuenta deberá ser correspondiente a X más Y y
más Z). Para más profundidad: L. YEAGER, ―International Monetary Relations: Theory, History and Policy‖, 2º
ed. 1976, Harper and Row, New York.; ―Unit of account or medium of exchange?‖Banca Nazionale del Lavoro
Quarterly Review, pp.195-205.
230
BAUMAN, Z.; ―Tiempos líquidos‖, Tusquets Editores, España, 2007.
102
normas‖231
. Una idea que casa con los recientes estudios de ALEXY232
y BÖCKENFÖRDE233
,
en una visión neoconstitucionalista, según la cual los derechos fundamentales de una
Constitución son principios y, obrando como mandatos de optimización, se procede a
desequilibrios en el concepto tradicional de poder, pues, los derechos fundamentales, al poder
regular prácticamente todo en práctica judicial y social (suponiendo un arduo debate sobre el
principio de legalidad), se anularía de algún modo la mediación legislativa. El Derecho (el
Estado) debe encontrar su posición en medio de la velocidad económica y tecnológica, y tratar de
ayudar en asentar, particularmente en materia monetaria, la confianza y seguridad jurídica en el
prisma del tiempo, a la par con el valor que la sociedad le da (componentes que trata de
representar el dinero), elementos clave para concluir la asociación de Bitcoin con el calificativo
monetario (además de dinero económico, también requiere ser legal). La acción del Estado ha de
ser pues conciliadora, garantista, supervisora, y desde luego, no empresarial234
.
Desde el presente estudio se ha defendido una posición monetaria lo más alejada posible
del Estado en cuanto a éste como único emisor de dinero pero, si bien, como único validador de
qué es dinero. Aspecto éste sobre el cual el Derecho ha de profundizar en su análisis, en cuanto
a, sirva de ejemplo, qué requisitos o numerus clausus son precisos para permitir el
reconocimiento monetario o la emisión descentralizada de dinero por una empresa privada. La
sociedad debe plantearse tales interrogantes monetarios lo más pronto posible, dirigiendo el
arduo debate a la naturaleza del problema, y no a sus efectos. El economista HAYEK lo tenía
bastante claro: ―Espero que no se tarde mucho en comprender que la libertad en utilizar la
moneda que libremente se prefiere constituye una marca esencial de un país libre‖235
.
231
LEONI, B; ―Lecciones de filosofía del Derecho‖, p.88. 232
ALEXY, R.; ―Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático‖, p.32 y ss. 233
BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang; ―La democracia como principio constitucional‖, Ed. Trotta, Madrid, 2002. 234
En este sentido, a 1 de Julio del 2014, se acaba de recibir la gran noticia de que California va a tramitar un
proyecto de ley (AB-129) que considerará al Bitcoin como dinero legal, cumpliendo así con las etapas desarrolladas
anteriormente en el presente estudio. Véase: oroyfinanzas.com/2014/07/cotizacion-bitcoin-precio-dispara-tras-
legalizacion-california/?utm_source=rss&utm_medium=rss&utm_campaign=cotizacion-bitcoin-precio-dispara-tras-
legalizacion-
california&utm_source=twitterfeed&utm_medium=twitter&utm_campaign=Feed%3A+OroYFinanzas+%28Oro+y+
Finanzas+-+Diario+digital+del+mercado+del+oro%29 235
HAYEK, La desnacionalización…
103
Las propuestas vistas son hoy políticamente imposibles, no habiendo número suficiente de
personas comunes en la idea, algo que dificulta su general ejecución. Si bien, la función del
intelectual consiste en convertir una buena idea, que resulta difícil, en más que posible.
En conclusión, en el presente estudio se ha intentado conseguir lo que SIMMEL
proclamaba como deber en el análisis de la naturaleza y función del dinero: ―su función es
representar los presupuestos que otorgan al dinerosu sentido y su posición práctica en la
estructura espiritual en las relaciones sociales, en la organización lógica de las realidadesy de
los valores (…) Por más alto que valoremos los beneficios que el estudio desu proceso histórico
añade a la comprensión de un fenómeno, lo cierto es que el sentido y el significado internos del
resultadodel proceso descansan sobre conexiones de carácter conceptual,psicológico y ético,
que no son temporales, sino puramenteobjetivas, realizadas por las fuerzas de la historia, pero
que no seagotan en la contingencia de la misma‖236
. Se entiende, en esta forma, vislumbrada la
esencia del dinero, su naturaleza y origen, y demostrado queda que existe una filosofía del
dinero. Hacia tal filosofía se ha de orientar el pensamiento monetario: propiciar un sistema
económico ético, porque ―cuando todos los ciudadanos buscan en sus acciones únicamente las
ganancias que puedan reportarles, las mayores calamidades se ciernen sobre dicho reino. [pero]
Cuando los ciudadanos buscan tan solo la realización del bien y de la justicia, la vida de todo el
reino será próspera‖237
. El derecho y la política económica han de dar la oportunidad a las
personas de encontrar la forma más valiosa para que se sirvan las unas a las otras y no
confundirlas.
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REFLEXIONES SOBRE LOS VALORESEN LA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA
Y EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Francisco Javier DÍAZ REVORIO
Doctor en Derecho
Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad de Castilla-La Mancha (España)
Sumario: 1. INTRODUCCIÓN; 2. LA CONSIDERACIÓN OBJETIVA DE LOS VALORES:
LA LLAMADA "FILOSOFÍA DE LOS VALORES"; 3. TEORÍAS "SUBJETIVISTAS"; 4.
TEORÍAS CONSENSUALISTAS; 5. EL RELATIVISMO KELSENIANO Y LOS VALORES;
6. LOS VALORES EN LA TEORÍA DEL ESTADO Y DE LA CONSTITUCIÓN: ALGUNOS
AUTORES: 6.1. R. Smend; 6.2. C. Schmitt; 6.3. H. Heller; 7. VALORES Y "CONSTITUCIÓN
MATERIAL"; 8. CONCLUSIONES: ALGUNAS IDEAS DE INTERÉS PARA NUESTRA
CONSTITUCIÓN.
1. INTRODUCCIÓN.
El artículo 1.1 de la Constitución española, al señalar que el Estado propugna como
valores superiores del Ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político, introduce expresamente en nuestro Derecho el concepto de valor. Ciertamente, los
valores de nuestra Constitución han de ser objeto de un análisis prioritariamente jurídico 1, pero
en el mismo no cabe olvidar que "valor" es un concepto que, en el sentido que ahora nos interesa,
tiene su origen en la filosofía.
En efecto, la décima acepción de esta palabra en el Diccionario de la Real Academia
1() En nuestro trabajo "Valores superiores e interpretación constitucional", Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997, hemos intentado realizar un análisis de estos valores superiores desde la perspectiva jurídico-
constitucional.
111
2viene precedida de la abreviatura "Fil.", y se refiere a valor como "cualidad que poseen algunas
realidades, llamadas bienes, por lo cual son estimables", añadiendo que "los valores tienen
polaridad en cuanto son positivos o negativos, y jerarquía en cuanto son superiores o inferiores".
Pues bien, no cabe encontrar en el Diccionario una definición de "valor" de contenido
estrictamente jurídico 3. Ello pone de manifiesto que, incluso partiendo de una perspectiva
lingüística, el concepto de "valor" elaborado por la filosofía, y las doctrinas sobre los valores
procedentes de la filosofía -y en especial de la filosofía jurídica y política-, tienen interés para
cualquier otro análisis de los valores, y en concreto para el análisis jurídico-constitucional.
Algún autor ha puesto de manifiesto el "tono profesoral" que se aprecia en nuestro
artículo 1.1, que tiene un lenguaje más filosófico que político: "Valores superiores suena a
filosofía y quién sabe a través de cuántas mediaciones (...) nos remite a Nicolai Hartmann, y en
consecuencia, a Scheler, y, más allá, al panorama cultural alemán de finales de siglo" 4.
Ciertamente, la mención constitucional a los valores parece evocar casi espontáneamente
la llamada "filosofía de los valores", de la que hablaremos a continuación. Pero más allá de esta
asociación de ideas, las distintas doctrinas sobre los valores procedentes de la filosofía jurídica y
política tienen utilidad para el Derecho constitucional, ya que pueden ayudar a entender el
significado de los valores constitucionales, así como servir como base a cualquier intento de
fundamentación de los mismos. Por lo demás, apuntan ideas para comprender el significado
jurídico de la "superioridad" de los valores del artículo 1.1.
En fin, junto a las doctrinas filosóficas sobre los valores, en el presente trabajo nos
referiremos también a la relación entre los valores y el concepto de "Constitución material", que
desde ciertos puntos de vista pone de relieve la presencia de elementos valorativos en la norma
2() Diccionario de la Lengua Española, Real Academnia Española, Vigésima primera edición, 1992.
3() Con la excepción de la 130 acepción, usada sólo en plural, y que define los valores como "títulos representativos
de participación en haberes de sciedades, de cantidades prestadas, de mercaderías, de fondos pecuniarios o de
servicios que son materias de operaciones mercantiles". Pero obviamente esta definición, propia del Derecho
mercantil, no tiene nada que ver con el concepto de valor que ahora nos interesa.
4() S. BASILE, "Los valores superiores, los principios fundamentales, y los derechos y libertades públicas", en "La
constitución española de 1.978. Estudio sistemático", dirigido por los profesores A. Predieri y E. García de Enterría,
ed. Civitas, Madrid, segunda edición, 1.981 (reimp. 1.988), pág. 265.
112
fundamental; aunque cabe aclarar desde este momento que el concepto más conocido de
"Constitución material", debido a MORTATI, no hace referencia a los valores contenidos en el
texto constitucional.
La reflexión sobre cualidades del tipo que denominamos "valores" es desde luego
antigua. Como se ha destacado, aunque la discusión sobre el término valor en el umbral del siglo
XX sitúa a la filosofía en unas nuevas coordenadas, la reflexión sobre los contenidos materiales
de los valores es tan antigua como el mismo razonamiento filosófico 5. Un repaso a toda su
evolución excedería con creces el objeto del presente trabajo. Por ello bastará para nuestro
propósito situarnos en un momento relativamente próximo, para realizar una breve exposición de
algunos de los autores y doctrinas contemporáneas más representativos, con la única finalidad de
poner de manifiesto diversas concepciones o formas de entender y fundamentar los valores.
Ciertamente, el repaso que realizaremos no pretende ser completo, ni en cuanto al número de
doctrinas y autores, ni en cuanto a la extensión dedicada a cada uno de ellos; se trata más bien de
una breve muestra que intenta destacar simplemente las doctrinas e ideas más relevantes en torno
a los valores en la filosofía jurídica y política contemporánea, apuntando al tiempo las vías más
importantes utilizadas para la fundamentación de los valores en el ámbito jurídico. Por lo demás,
ya existen algunos estudios jurídicos que repasan con cierta amplitud el pensamiento filosófico
en torno a los valores 6.
Pero antes de comenzar el repaso de estas doctrinas contemporáneas de mayor interés
para nosotros, cabe citar al menos un ejemplo conocido y remoto. En efecto, ya PLATON, en su
"alegoría de la caverna" 7 sostiene que el mundo que el hombre cree que es "real", no está
formado más que por "sombras" de la realidad auténtica que el hombre no puede percibir, al estar
atado por las "cadenas" de sus pasiones y errores. El mundo visible sólo puede explicarse por la
contemplación del mundo invisible, o "mundo de las Ideas" (del verbo "eidos", ver). Como se
5() A. LLAMAS CASCON, "Los valores..", op. cit., pág. 40.
6() Merecen destacarse al menos, A. LLAMAS CASCON, "Los valores jurídicos como ordenamiento
material", op. cit., y L. PAREJO ALFONSO, "Constitución y valores del ordenamiento", Centro de Estudios Ramón
Areces, cit., págs. 43-116.
7() PLATON, "La República o el Estado", Libro VII.
113
aprecia, el filósofo de Atenas ya mantiene la existencia de "algo" trascendente a lo que el hombre
tiene por realidad, pero que se manifiesta a través de esta "realidad"; si bien, a diferencia de lo
que posteriormente se entenderá por "valores", PLATON cree que son las Ideas las que
constituyen la realidad auténtica, manifestándose en los objetos materiales: son el modelo de las
cosas que encontramos en el mundo sensible, las cuales "participan" más o menos de las diversas
Ideas. Conviene también recordar que para el filósofo el mundo de las Ideas está jerarquizado,
siendo las ideas supremas las de Justicia, Belleza y Bien; esta última es la que preside todas y la
mayor manifestación de la realidad.
2. LA CONSIDERACIÓN OBJETIVA DE LOS VALORES: LA LLAMADA "FILOSOFÍA DE
LOS VALORES".
Situándonos por tanto en el pensamiento contemporáneo, y aunque podría encontrarse
algún precedente anterior de estudio de los valores 8, puede afirmarse que el estudio de los
valores dotándolos de contenido material se produce con la llamada "filosofía de los valores".
Como ya hemos mencionado, la mención a los valores parece remitir a este movimiento
8() Así, L. PAREJO ALFONSO, "Constitución...", op. cit., pág. 45-46, y 80, cita a F. BRENTANO (1.838-1.917)
como "punto de arranque" de la teorización sobre los valores en la filosofía moderna, y en el ámbito de la filosofía
jurídica se refiere (pág. 80) a STAMMLER (1.856-1.938) como iniciador de lo que se ha denominado "idealismo
jurídico". En efecto, STAMMLER "recuperó" el estudio de los valores y de la Filosofía del Derecho. Considera que
la justicia es el objetivo del Derecho, el valor jurídico supremo. Sin embargo, la justicia se concibe como criterio
formal: la forma de la justicia, idea racional, es única e inmutable, "a priori", siendo la historia la que proporciona
contenidos concretos; el contenido de cada Derecho se determina históricamente. Para este autor la justicia no
consiste en ningún contenido concreto, sino en una forma universalmente válida para ordenar todos los contenidos
posibles, representando la "armonía permanente y absoluta" de la ordenación social. La armonía significa rectitud o
corrección, de forma tal que lo particular o individual encuentra justificación en tanto en cuanto procure la
realización del todo armónico. Dentro de la categoría del Derecho concreto puede distinguirse, según se oriente sólo
de forma subjetiva, o, en cambio, se esfuerce por atenerse al ideal de armonía. En este último caso estaremos ante el
"Derecho correcto", que, como hemos dicho, se ofrece condicionado históricamente. Para determinar cuándo
estamos ante este Derecho correcto o justo, el operador debe seguir la vía objetiva, considerando que en toda
contraposición de pretensiones existe una perspectiva superior, que posibilita una solución acorde con la armonía o
el todo armónico de la vida social. Aunque para este autor su concepto formal de justicia no es algo vacío, pues
posee un cierto contenido de validez absoluta, su teoría ha sido criticada por su excesivo formalismo. Se ha hablado
de que STAMMLER establece un "Derecho natural de contenido variable" (L. RECASENS SICHES, "Tratado
general de filosofía del derecho", Porrúa, 100 edición, México, 1.991, pág. 454), de forma tal que la variedad de
"derechos justos" puede ser ilimitada. 8 La doctrina de este autor sobre la justicia se encuentra en "Richtiges Recht", en la obra colectiva "Begriff und
Wesen des Rechts", ed. Wissenchaftliche Buchgesellschaft, Darmstad, 1.973. Puede encontrase sintetizada en L.
RECASENS SICHES, "Tratado general...", op. cit.; L. PAREJO ALFONSO, "Constitución y valores...", op. cit.; R.
PERALTA, "La interpretación del ordenamiento jurídico conforme a la norma fundamental del Estado",
Universidad Complutense, Madrid, 1.994, págs. 66-60, obras que hemos seguido en esta exposición.
114
filosófico. En efecto, algunos autores han puesto de relieve que al estudiar el concepto de valor,
suelen tenerse presentes las propiedades de los mismos según la filosofía de los valores 9.
Entendiendo la expresión en un sentido amplio, podemos referirnos con ella a dos
movimientos teóricos distintos: por un lado, la llamada "Escuela de Baden", que se sitúa en el
ámbito del neokantismo, y del "criticismo". Por otro, y en el ámbito de la fenomenología, han de
citarse las obras de SCHELER y HARTMANN, que con frecuencia se citan como representantes
de la "filosofía de los valores" en un sentido más estricto.
Como afirma VILAS NOGUEIRA, para la "filosofía de los valores", considerada en
sentido amplio, no todo lo que "hay" se agota con el estudio del "ser", pues los valores (belleza,
bien, justicia...), sin ser propiamente seres, no son tampoco meras ficciones; de esta forma, los
valores son considerados independientes de los hechos psíquicos que los atestiguan. Las
características más importantes de los valores para esta doctrina serían, siguiendo a este autor 10
:
a) requieren una realidad en la que encarnarse; b) poseen un contenido propio; c) se presentan de
forma bipolar (con su opuesto correspondiente); d) pueden admitir diversos grados de intensidad;
e) pueden ordenarse jerárquicamente; f) son irracionales, y por tanto sólo aprehensibles en una
experiencia emotiva.
En cuanto a la "Escuela de Baden" o "Escuela sudoccidental alemana", cabe destacar
entre sus representantes a W. WINDELBAND (1.848-1.915), H. RICKERT (1.863-1.936), H.
MÜNSTERBERG (1.863-1.916), y B. BAUCH (1.877-1.942).
WINDELBAND define la filosofía como "la ciencia crítica de los valores universales" 11
,
ya que tiene por objeto juicios valorativos, y no juicios de hecho. El juicio valorativo pretende
9() En este sentido, R. RUYER, "La filosofía del valor", Fondo de Cultura Económica, México, 1.969; R.
FRONDIZI, ")Qué son los valores?", Fondo de Cultura Económica, 40 ed., México, 1.968.
10() J. VILAS NOGUEIRA, "Los valores superiores del Ordenamiento jurídico", en Revista Española de Derecho
Constitucional, n1 12 (1.984), pág. 92. Como hemos dicho, este autor considera este movimiento en un sentido
amplio, al entenderlo iniciado por LOTZE, e incluir en el mismo a RICKERT, SCHELER Y HARTMANN.
11() Puede verse un resumen de su doctrina, por ejemplo, en AA.VV., "Historia del pensamiento", vol. VI, Madrid,
1.988.
115
una validez universal, pero no en el sentido de reconocimiento de hecho por todos, sino como
necesidad ideal (conciencia normativa), es decir, que tal juicio debe ser reconocido por todos.
Para este autor "la necesidad que advertimos en la validez de las determinaciones lógicas, éticas
y estéticas, es una necesidad ideal, una necesidad que no es la del Müssen y del no-poder-ser-de-
otro-modo, sino la del Sollen y poder-ser-de-otro-modo". En similar sentido se pronuncia
RICKERT 12
, para quien el "ser" está precedido por el "deber ser", ya que si se puede decir que
algo es, es en virtud de que el juicio que lo expresa es verdadero por su deber ser. Este es la
"conciencia en general", anónima, universal e impersonal. En cuanto a los valores, considera que
están más allá del sujeto y del objeto, y que no son realidades, sino que "valen". La relación entre
el mundo de la realidad y el reino de los valores es el acto de valorar, que determina una tercera
esfera junto a realidad y valores: el reino de la significación. Por lo demás, RICKERT intenta
una clasificación escolástica de los valores 13
.
Sin embargo, como hemos mencionado, los dos autores que con más frecuencia se suelen
citar dentro del ámbito de la "Filosofía de los valores" son M. SCHELER (1.874-1.928) y a N.
HARTMANN (1.882-1.950). También denominada "ética material de los valores", su obra se
sitúa bajo la inspiración y métodos de la fenomenología de HUSSERL. Se ha señalado que la
ética material de los valores incluye en el mundo filosófico, y después jurídico, el término
"valor", hasta entonces "secuestrado" en otras disciplinas, situando la reflexión filosófica sobre
los valores en las nuevas coordenadas de la fenomenología 14
. Como características más
importantes de esta doctrina señala PEREZ LUÑO 15
: 1) los valores son esencias ideales previas
a la experiencia, absolutamente invariables y ordenados jerárquicamente; 2) el orden objetivo y
jerárquico de valores ha de ser aprehendido por el sentimiento e intuición de su evidencia, ya que
no puede ser conocido por la razón; 3) la aprehensión de los valores no deriva de su
cognoscibilidad racional y empírica, por lo que las variaciones históricas de los valores son sólo
12
() Un resumen de su doctrina puede encontrarse también en "Historia del pensamiento", op. cit., vol. VI, pág. 23
ss.
13() Distingue este autor seis campos o dominios del valor: la lógica (dominio del valor verdad); la estética
(dominio del valor belleza); la mística (dominio del valor santidad impersonal; la ética (dominio de la moralidad); la
erótica (campo en el que domina la felicidad), y la filosofía religiosa, donde domina la santidad personal.
14() A. LLAMAS CASCON, "Los valores...", cit., pág. 40.
15() A.E. PEREZ LUÑO, "Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución" ed. Tecnos, 20 edición, 1.986.
116
apariencias, ya que no es el valor sino la conciencia valorativa lo que cambia. Se ha advertido la
similitud de los valores de SCHELER y HARTMANN con la teoría de las ideas de PLATON 16
.
Como se ha señalado 17
, para estos autores la diferenciación de los valores respecto al mundo
sensible se manifiesta en el hecho de que se perciban a veces antes e independientemente de los
objetos que son sus portadores; por ello poseen un ser propio, "ideal". No pertenecen al mundo
del ser "real", aunque tienen relación con la realidad, la cual estriba en que se realizan adheridos
a ella, y se presentan como una exigencia de incorporación a la misma.
La ética de MAX SCHELER 18
es una ética material, contrapuesta por tanto a la ética
formal de KANT. Como ha puesto de relieve RECASENS SICHES 19
, la fenomenología ha
descubierto las esencias como objetos ideales, que son "a priori", necesarias e independientes de
los hechos en que se realizan. De esta forma, se evidencia el error de identificar lo "a priori" con
lo formal y con lo racional, y lo "a posteriori" con lo material y lo no racional, ya que los valores
éticos y jurídicos, que poseen una materia (un contenido concreto), y no son aprehensibles por
procesos racionales, sino mediante una intuición emotiva, sin embargo son "a priori", pues ni
dimanan de la experiencia ni están fundados en ella. Pero la experiencia emotiva a la que se le
revela el valor no es, para SCHELER, una simple emoción, sino una intuición intelectiva, una
experiencia intencional, que tiene con el valor la misma relación que una representación o un
concepto tienen con su objeto. Por ello el mundo de los valores es un mundo objetivo "a priori".
Los valores no son ni bienes (el bien es la cosa que incorpora un valor), ni fines (fin es el término
de una aspiración o una tendencia que puede o no tener valor). También para SCHELER existe
16
() L. PAREJO ALFONSO, en "Constitución y valores del ordenamiento", cit., pág. 47, considera que los valores
de HARTMANN son ideas en sentido platónico. A. E. PEREZ LUÑO, "Derechos humanos...", op. cit., pág. 139,
citando a E. F. SAUER, opina que es la doctrina de SCHELER la que puede ser considerada un platonismo en clave
cristiana; en cambio, entiende que para HARTMANN el ente ideal constituye una objetivación ideal que funda su
idealidad en su pura autoexistencia, es decir, con un sentido distinto a las ideas platónicas a la metafísica cristiana.
17() J. M. RODRIGUEZ PANIAGUA, "Historia del pensamiento jurídico", vol. II, Universidad Complutense,
60 edición, 1.988, pág. 490.
18() La obra más importante de M. SCHELER, por lo que se refiere al tema de los valores, es "Der Formalismus
in der Ethik und die materiale Wertethik" (1.927), en Gesammelte Werke, 1.954 (traducción francesa de M. de
Gandillac, "Le formalisme en éthique et l´éthique matériale des valeurs", Editions Gallimard, Paris, 70 edición,
1.955). Un amplio comentario a las ideas de este autor se encuentra en R. FRONDIZI, ")Qué son los valores?", cit.,
págs. 86 ss.
19() L. RECASENS SICHES, "Tratado general...", op. cit., pág. 457 y ss.
117
una jerarquía de los valores, que es aprehendida mediante el acto específico de preferir20
. Los
criterios que permiten determinar la jerarquía axiológica son: durabilidad (se prefieren los
valores duraderos a los pasajeros); divisibilidad (son superiores los valores más indivisibles);
fundación, profundidad de la satisfacción y relatividad (escala de relatividad entre los valores,
aunque todos ellos son objetivos). Tomando como base dichos criterios, puede establecerse la
jerarquía de los valores siguiente: en el nivel más bajo se encuentran los valores de lo agradable
y lo desagradable; en segundo término, los valores vitales (que van de lo noble a lo vulgar;
aunque también se encuentra en este grupo la esfera del bienestar, y otros estados). Por encima
de éstos se encuentran los valores espirituales, dentro de los que cabe distinguir, a su vez,
jerárquicamente: los valores de lo estético; los de lo justo-injusto (aquí se incluyen los valores
jurídicos, que constituyen el fundamento de toda ordenación jurídica, en cuanto es independiente
de toda ley positiva del Estado o de la comunidad); y los valores del "conocimiento puro de la
verdad". En la cúspide de la jerarquía se encuentran los valores de lo santo y lo profano 21
.
En sentido parecido, HARTMANN 22
considera que los valores son objetos con entidad
propia que se conocen a priori de forma emocional, y no intelectual y reflexiva; pero la emoción
valorativa tiene la misma objetividad que el conocimiento científico o lógico.
La crítica a la ética material de los valores se centra en la dificultad que ésta tiene para
determinar la "lista" de valores absolutos y objetivos, que ni siquiera son coincidentes entre
todos los representantes de esta corriente 23
. Por otro lado, la propia historicidad y variabilidad de
los valores en el terreno sociológico hace que esta concepción tenga difícil aplicación al campo
jurídico. Y es que para determinar los valores que pertenecen a este orden objetivo es preciso
encontrar un método de conocimiento que pueda ser aceptado universalmente. En este sentido, la
20
() M. SCHELER, "Der Formalismus in der Ethik..." (1.927), cit., pág. 84 ss. (traducción francesa, págs. 108
ss.
21() R. FRONDIZI, ")Qué son los valores?", cit., pág. 116-118.
22() N. HARTMANN, "Ethik", Walter de Gruyter, Berlín, 30 ed., 1.949. Puede verse un resumen de su doctrina
en "Historia del pensamiento", op. cit., pág. 276 y ss.; L. PAREJO ALFONSO, "Constitución y valores del
Ordenamiento", ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1.990. pág. 47 y 48, obras que hemos seguido en
esta breve exposición.
23() Así lo ha puesto de manifiesto por ejemplo A.E. PEREZ LUÑO, "Derechos humanos...", op. cit., pág. 139.
118
evidencia (fundamento de la fenomenología) no parece criterio de conocimiento seguro, pues,
como afirma PAREJO ALFONSO, no se aporta una regla válida de distinción entre un
conocimiento correcto del valor respecto de un simple sentimiento o mera percepción subjetiva
de ese valor. En efecto, "o el concepto de evidencia incluye la nota de verdad, en cuyo caso es
imposible decidir acerca de si un juicio es evidente, o, por contra, la evidencia significa una
vivencia psicológica comprobable, en cuyo caso resulta imposible determinar si un juicio
evidente es verdadero" 24
.
La filosofía de los valores ha tenido también importantes manifestaciones en el campo
más estrictamente jurídico. Las aportaciones de E. LASK, M.E. MAYER y F. MÜNCH 25
giran
en torno a la idea de cultura como conjunto de valores supraindividuales. Con un punto de
partida parecido, G. RADBRUCH 26
, entiende que la cultura es una zona intermedia entre la
naturaleza (que es ciega a los valores) y el deber ser puro (donde se encuentran los valores
absolutos); el Derecho, como parte de la cultura, supone una tendencia intencionada a la
realización del valor justicia, de forma tal que el Derecho justo es aquel que persigue la justicia,
aunque no la alcance. RADBRUCH intenta establecer también una jerarquía de valores:
centrándonos en el ámbito de la vida social, pueden distinguirse los valores de la personalidad,
los valores de las obras, y los valores de la sociedad. Cuál de estos grupos de valores debe
ostentar la primacía es algo que la filosofía del Derecho no puede decidir, ya que depende de la
concepción del mundo que se tenga, aunque sí puede establecerse que primando los valores de la
personalidad, el valor supremo sería la libertad, implicando un sistema democrático (aunque
engloba en esta opción tanto al liberalismo como al socialismo); en el caso de prevalecer los
valores de las obras, se obtiene como valor supremo la cultura y un Estado de tipo corporativista;
por último la primacía de la sociedad conlleva el valor supremo del poder. Por ello se ha hablado
24
() L. PAREJO ALFONSO, "Constitución y valores del ordenamiento", op. cit., pág. 47 y 48. Este autor se
basa en las críticas realizadas por E. Topisch y L. Nelson.
25() Puede verse un resumen de la doctrina de estos autores (así como de buena parte de la denominada
"filosofía jurídica de los valores") en L. PAREJO, "Constitución...", cit., pág. 86 y ss.
26() G. RADBRUCH, "Der Begriff des Rechts" (1.914) en "Begriff und Wesen des Rechts", editada por W.
Mainhofer, Ed. Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1.973, pág. 384 y ss. También "Filosofía del
Derecho", Editorial Revista de Derecho Privado, 40 edición, Madrid, 1.959, págs. 7 ss., 43 ss., y los comentarios
citados en notas anteriores, que hemos tenido en cuenta en las líneas que dedicamos a este autor.
119
del relativismo de RADBRUCH, ya que entiende que no hay otro criterio que las preferencias
para establecer una de las tres diversas concepciones del Estado. No obstante, este autor
establece en todo caso la primacía de la seguridad jurídica sobre los demás valores. De todas
formas, se ha señalado 27
que RADBRUCH se inclina implícitamente por la opción de los
valores de la personalidad, pues el relativismo de su construcción supone la admisión de
opciones distintas sobre la ordenación de los valores, esto es, implica la tolerancia, y tolerancia
es democracia.
Los intentos de aplicar la teoría de los valores en el campo jurídico, desde concepciones
iusnaturalistas, han sido criticados por su falta de base o fundamentación real, al configurarse
como teorías que, en realidad, toman sus pretendidos "valores absolutos" de un contexto
histórico concreto y determinado, o bien los encuentran a través de una intuición, carente de base
científica 28
.
En España, y bajo la influencia de la filosofía de los valores, cabe citar a ORTEGA Y
GASSET 29
. Defiende el filósofo madrileño una concepción objetiva de los valores,
distinguiendo entre el mundo del ser y el mundo del valer; en la percepción de los objetos existen
fenómenos no sensibles, pero sin embargo aprehensibles. Los valores no son susceptibles de
entendimiento, sino de estimación, lo que no impide que pueda existir un conocimiento absoluto
de los mismos, de forma tal que la Estimativa o ciencia de los valores constituye un sistema de
verdades evidentes e invariables. Señala ORTEGA tres rasgos o propiedades características de
los valores: la cualidad, que implica polaridad (siempre serán positivos o negativos); el rango,
que los coloca en su lugar dentro de una jerarquía; y la materia, que los individualiza. Existe una
jerarquía entre los valores que se percibe de modo evidente: igual que basta entender lo que es
"cinco" y "cuatro", para apreciar la minoría de cuatro respecto a cinco, simplemente con ver bien
lo que es "elegancia" y "bondad moral", se aprecia la inferioridad de aquélla respecto a ésta.
27
() L. PAREJO ALFONSO, "Constitución...", op. cit., pág. 91.
28() Puede verse, por ejemplo, la crítica con la que A.E. PEREZ LUÑO (apoyándose en U. Matz) acompaña la
referencia a los autores que acabamos de citar en el texto, y a otros como Coing o Reiner, en su obra "Derechos
humanos...", cit., pág. 140.
29() J. ORTEGA Y GASSET, ")Qué son los valores?", bajo el título general "Introducción a una estimativa",
citado por "Obras completas", ed. Revista de Occidente, tomo 6, 60 edición, Madrid, 1.964, págs. 315 ss.
120
RECASENS SICHES 30
recoge en el ámbito jurídico español la reflexión filosófica sobre
los valores, también desde un punto de vista objetivo y "a priori", influido por ORTEGA, y, más
allá, por SCHELER y HARTMANN. Sin embargo, matiza algo su posición respecto a estos
últimos autores, de los que realiza una cierta crítica, pues en lugar de considerar que los valores
son entidades ideales abstractas, entiende que la objetividad de los valores se da en la existencia
humana; de esta forma, los valores son objetos ideales con validez análoga a la de las ideas, pero
con vocación de ser realizados y encarnarse en el mundo a través de la acción del hombre: la
objetividad de los valores está incardinada en la vida humana. RECASENS recoge también entre
las propiedades de los valores otras señaladas por los autores clásicos de la filosofía de los
valores, como son la bipolaridad y la jerarquización o gradación. Por otro lado, procura matizar
la tajante distinción entre realidad y valor llevada a cabo por la ética material de los valores, pues
existe entre ellos una "recíproca vocación", ya que "los valores reclaman idealmente ser
plasmados en realidades, y las realidades sólo cuando encarnan valores preséntanse como
justificadas" 31
. Coincide en cambio con las doctrinas anteriores en que es la intuición el método
de conocimiento de los valores. Igualmente, trata de conjugar el carácter objetivo y "a priori" de
los valores, con la historicidad de su realización práctica, ya que "la diversidad y el cambio, es
decir, la historicidad, no se predican de los valores, sino de su realización en la vida humana
social" 32
.
El Derecho es para RECASENS algo que los hombres fabrican en su vida y que lo viven
en ella con el propósito de realizar unos valores (aquí se aprecia también la influencia vitalista de
ORTEGA). Más concretamente, es "norma...elaborada por los hombres con el propósito de
realizar unos valores" 33
, apreciándose por tanto tres dimensiones jurídicas: valor, norma y
hecho. Por último, aunque RECASENS plantea como tarea futura de la Estimativa Jurídica la
determinación de los valores jurídicos y de su jerarquía, sí afirma que entre los valores supremos
que deban inspirar el Derecho se han de encontrar la dignidad moral del hombre, la libertad
30
() L. RECASENS SICHES, "Tratado general...", op. cit., pág. 8 y ss.
31() L. RECASENS SICHES, "Tratado...", op. cit., pág. 65.
32() L. RECASENS SICHES, "Tratado...", op. cit., pág. 461.
33() Op. cit., pág. 159.
121
como esfera de autonomía, y la paridad fundamental ante el Derecho.
3. TEORÍAS SUBJETIVISTAS.
Las teorías hasta ahora expuestas postulan una existencia y fundamentación objetiva de
los valores. A continuación nos referiremos a dos autores cuyas obras han tenido una enorme
repercusión, y que hemos agrupado como "fundamentaciones subjetivistas", por contraposición a
las anteriores. En efecto, es rasgo común de estas teorías el que los valores o principios de
justicia pueden ser extraídos por sujetos especialmente cualificados, o que se encuentran en
condiciones óptimas o especiales para conocer dichos valores. He de reconocer en todo caso todo
lo que dicha "etiqueta" -o cualquier otra- pudiera tener de discutible (por lo demás,
probablemente los autores que vamos a comentar rechazarían tal calificación). También cabría
hablar de "fundamentaciones neoliberales" 34
, ya que creemos que dichas fundamentaciones
conducen a una concepción "liberal" de los valores y de los derechos (o quizás al revés: detrás de
esas fundamentaciones subyace una concepción liberal).
Las doctrinas que comentaremos a continuación están pensadas para la fundamentación
de los derechos fundamentales, pero estimamos que son trasladables a la de los valores, ya que
aquéllos son reflejo y concreción de éstos, de forma que, genéricamente, pueden fundamentar la
justicia, la libertad y la igualdad. Estas teorías pretenden fundamentar los derechos humanos
desde una posición que se ha considerado cercana al iusnaturalismo, y desde una perspectiva
ideológica neoliberal. Entre sus principales representantes cabe citar a K. POPPER, F. VON
HAYEK, R. NOZICK (aunque éste desde una posición mucho más original, cercana al
anarquismo), J. RAWLS y R. DWORKIN. De todos ellos reseñaremos como más significativas
las ideas de los dos últimos; sus ideas son conocidas ampliamente en nuestra doctrina, y al objeto
de este estudio sólo es preciso una breve reseña de las mismas, por lo que se refiere a los valores
o principios de justicia. 34
() Mientras que la calificación de estas teorías como "subjetivistas" puede encontarse por ejemplo en A.E. PEREZ
LUÑO,"Derechos humanos...", op. cit., pág. 145-161, en cambio, L. PRIETO SANCHIS, "Estudios sobre derechos
fundamentales", ed. Debate, Madrid, 1.990. pág. 26 y ss., reúne a estos autores con los liberales "clásicos" bajo el
epígrafe "concepción liberal de los derechos". L. PAREJO ALFONSO, "Constitución...", op. cit., págs. 99 y ss.,
utiliza ambas ideas, al hablar del "subjetivismo neoliberal".
122
RAWLS 35
afirma la existencia de unos "principios de justicia", que derivan de un
razonamiento perfecto desplegado en una "posición originaria", o situación hipotética en la que
unos individuos racionales y libres, en condiciones de pureza, destilan auténticos principios de
justicia por consenso unánime. Tales condiciones de pureza se consiguen gracias a un "velo de
ignorancia", según el cual tales hipotéticos individuos desconocerían sus posiciones sociales y
cualesquiera datos particulares. De esta forma la "posición originaria" es de imparcialidad. Con
esta base, RAWLS señala dos principios básicos de su teoría de la justicia: por un lado, que
"cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas,
compatible con un sistema similar de libertad para todos"; en segundo lugar, que "las
desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para: a) mayor
beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un sistema de ahorro justo, y b) unido a que
los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de
oportunidades" 36
.
Pero ha de tenerse en cuenta que los principios de justicia en RAWLS no tienen en
realidad un origen consensual, ya que se trata de descubrir o hallar una verdad objetiva y
preexistente, pero desde la perspectiva o posición subjetiva, pues tales principios se descubren
desde el sujeto en la situación hipotética descrita. Sin embargo, las necesidades reales del
hombre (pobreza, carencia de medios...) no son desconocidas para RAWLS, que distingue entre
la libertad, que se refiere al status igual de ciudadano, prescindiendo de sus necesidades y su
capacidad para obtener sus fines, y el "valor de la libertad", que sería el valor que para cada
individuo poseen los derechos definidos según el principio de justicia. Esto implica, como ha
señalado PRIETO SANCHIS, que "existe una libertad igual para todos, que es la del hombre
jurídico y que resulta ajena a la pobreza y a la ignorancia, junto a una libertad desigual,
condicionada por la existencia concreta. Simplificando, existe una libertad igual que no es real y
una libertad real que no es igual" 37
.
35
() J. RAWLS, "Teoría de la justicia" (1.971), traducción al castellano de M. D. Domínguez, Fondo de Cultura
Económica, Madrid, 1.979.
36() J. RAWLS, "Teoría...", op. cit., pág. 340-341.
37() L. PRIETO SANCHIS, "Estudios...", op. cit., pág. 29.
123
R. DWORKIN concede un importante papel a los valores, que él denomina "principios".
El autor de Los derechos en serio38
, desde una posición liberal e individualista (aunque sin duda
con algunos elementos progresistas o igualitarios) entiende que la razón de ser de los derechos
morales está en la protección que prestan al individuo frente a cualquier objetivo social o
colectivo; de esta forma se configuran como "triunfos frente a la mayoría", que no pueden quedar
a merced de las decisiones políticas eventualmente cambiantes. Sin embargo, DWORKIN no
basa su teoría en la idea de libertad, sino en la de igualdad formal, esto es, en el principio de
igual consideración y respeto para todos los individuos, intentando así superar posibles
contradicciones entre ambos valores fundamentales. La teoría de este autor norteamericano parte
de la imbricación entre Derecho y Moral, que se aprecia especialmente en su idea de la figura del
juez modelo, que puede encontrar la solución justa de forma racional, basándose en los
principios que garantizan los derechos y en los cuales se fundamentan las normas. Pero estos
principios (y por tanto, los derechos morales) se imponen en todo caso, estén o no recogidos por
el derecho positivo, o incluso cuando éste se halle en abierta contradicción con aquéllos, en cuyo
caso el "juez modelo" es posible que deba "mentir" y hacer caso a los principios. Pese a ello,
DWORKIN no considera que el juez esté creando derecho, pues debe basarse en criterios
objetivos de ordenación y articulación de los principios, de forma que se limita a descubrir la
respuesta correcta, a encontrar la solución justa.
Sin que sea fácil hacer una crítica común de los autores que acabamos de comentar, sí
puede afirmarse que las teorías a que nos venimos refiriendo acaban por justificar principal y
casi exclusivamente los derechos individuales de corte liberal, que, si bien conceden a toda
persona un mismo status, olvidan las circunstancias económicas, sociales y culturales reales,
cuya satisfacción debería seguramente basarse en un enfoque distinto de los mismos valores o
principios (igualdad y libertad reales); como se ha dicho, se aprecia en estas tesis una notable
dificultad para concebir las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad no sólo en
términos abstracto-formales, sino también en términos histórico-concretos 39
. No obstante,
38
() R. DWORKIN, "Taking rights seriously", 1.977, traducción al castellano de A. Calsamiglia ("Los derechos
en serio", ed. Ariel, Barcelona, 1.984).
39() L. PRIETO SANCHIS, "Escritos...", op. cit., pág. 28.
124
estimamos que es indudable mérito de estos autores el haber dado una fundamentación o base
"fuerte" a determinados derechos fundamentales, colocando en la cúspide del sistema jurídico la
libertad y la igualdad (más exactamente, un cierto sentido de libertad e igualdad), y haciéndolas
resistentes a las distintas opciones políticas.
4. TEORÍAS CONSENSUALISTAS.
Tras el comentario de las teorías que postulan una existencia objetiva de los valores,
como ideas o esencias que pueden ser aprehendidas, y de las que parten de una posición
subjetiva determinada para conseguir el conocimiento de dichos valores, hay que hacer
referencia a algunos autores que han entendido que dichos valores o principios pueden ser
hallados, y encontrar su justificación, desde un punto de vista intersubjetivo o consensual, es
decir, mediante el diálogo o acuerdo de varios sujetos, o de la mayoría de la sociedad. Ahora
bien, dentro de estas doctrinas cabe distinguir dos grupos netamente diferentes: en primer lugar,
las que postulan un "consenso ideal", es decir, un diálogo y un acuerdo en condiciones
predeterminadas, que habitualmente no se encontrarán en la realidad; en segundo lugar, las que
buscan el acuerdo o consenso real en la sociedad.
Entre las primeras hay que hacer referencia fundamentalmente a la teoría del consenso
ideal de HABERMAS 40
. Basándose en las pretensiones de validez del juego lingüístico
operativo 41
, HABERMAS se centra en las condiciones necesarias para generar los valores,
sirviendo así su teoría como fundamento de los derechos y los valores. Como se sabe,
HABERMAS afirma que el consenso razonado o justificado es el generado vía argumentativa,
pero solamente cuando ha existido y existe estructuralmente la posibilidad de cuestionar,
modificar y sustituir el lenguaje utilizado para las fundamentaciones. En estas condiciones puede
darse la situación de diálogo ideal, en la que no existen influencias o distorsiones externas, ni
40
() Entre las obras de J. HABERMAS, pueden señalarse "Conciencia moral y acción comunicativa", traducción de
R. García Cotarelo, Península, Barcelona, 1.985; "Teoría de la acción comunicativa", Taurus, Madrid, 1.987; "La
reconstrucción del materialismo histórico", traducción al castellano de J. Nicolás Muñiz y R. García Cotarelo,
Taurus, Madrid, 1.981. Tendremos en cuenta también para esta breve exposición los comentarios a este autor
realizados en trabajos citados anteriormente.
41() Que son, para HABERMAS: la comprensibilidad de la declaración, la veracidad del contenido propositivo,
la corrección del contenido performativo, y la credibilidad del sujeto que habla.
125
factores coactivos derivados de la propia situación 42
.
Puede comprenderse que se haya criticado a HABERMAS por proponer un modelo
formal e irreal o contrafáctico. Sin embargo, HABERMAS cree que, sin ser la situación ideal un
dato empírico, tampoco es una simple abstracción formal, destacando su carácter de pretensión o
anticipación, con la indiscutible utilidad de proporcionar elementos para la crítica de cualquier
consenso empírico por contraste con las condiciones del discurso ideal. Es decir, la tesis de
HABERMAS debe entenderse más bien como crítica a los sistemas reales de toma de decisiones
políticas (incluso democráticos), que como justificación de éstos.
En todo caso, puede afirmarse con PRIETO SANCHIS que si bien las construcciones
teóricas no han de ser descripciones históricas, en este caso la contradicción resulta demasiado
patente, ya que los derechos humanos no han sido nunca el fruto de un pacífico e igualitario
debate entre sujetos autónomos, sino que más bien han comenzado expresando el grito y la
protesta de las minorías. Además, aun en el marco más óptimo de legitimidad democrática, los
derechos humanos desempeñan, entre otras, una función limitadora del poder y, por tanto, parece
poco coherente confiar la determinación de los derechos a cualquier fórmula consensual 43
.
Entre las doctrinas que antes denominábamos del "consenso real" o histórico, hay que
destacar a la llamada Escuela de Budapest, formada por los discípulos de G. LUCKACS (1.885-
1.971), entre los que cabe destacar a G. MARKUS y Agnes HELLER 44
, y que experimentó su
mayor apogeo en los años cincuenta y sesenta. Sin seguir un criterio temporal, exponemos
42
() Entre las reglas principales para que se dé esta situación podemos citar: 42
1.- "Todo sujeto capaz de hablar y de actuar puede participar en la discusión". 42
2.- a) "Todos pueden cuestionar cualquier información" 42
b) "Todos pueden introducir cualquier afirmación en el discurso". 42
c) "Todos pueden manifestar sus posiciones, deseos y necesidades". 42
3.- "A ningún hablante puede impedírsele el uso de sus derechos reconocidos en 1) y 2) por medios
coactivos originados en el exterior o en el interior del discurso". 42
Otras reglas se refieren a la coherencia y lógica de las afirmaciones introducidas en el discurso. 42
J. HABERMAS, "Conciencia moral...", op. cit., pág. 112-113.
43() L. PRIETO SANCHIS, "Estudios...", op. cit., pág. 65.
44() A. HELLER, "Hipótesis para una teoría marxista de los valores", traducción de M. Sacristán, Grijalbo,
Barcelona, 1.974.
126
brevemente sus ideas a continuación de las de HABERMAS, ya que aquél se refería a un
"consenso ideal", mientras que esta Escuela propugna una especie de "consenso real". En efecto,
con influencias de HEGEL y de MARX, defienden la construcción de un orden axiológico desde
las "necesidades radicales", de forma que el principal valor ético es el reconocimiento y
satisfacción de estas necesidades. Desde este punto de vista pretenden la superación de las
concepciones formales, apriorísticas o ahistóricas. Los valores se obtienen también por consenso,
pero a diferencia de la teoría habermasiana, se trata de un consenso histórico en el que los
hombres no solamente son seres racionales, sino que también tienen necesidades y sentimientos;
es decir, se trata de hombres más reales. Si bien HABERMAS admite también la existencia de
necesidades, pero supeditadas a la previa justificación racional, los autores de la Escuela de
Budapest creen que las necesidades pueden también justificarse mediante la remisión a otras
necesidades. Por eso A. HELLER critica la teoría del consenso ideal, si bien también podría
entenderse, como hace PEREZ LUÑO, que los dos tipos de fundamentaciones intersubjetivas
son no sólo compatibles, sino complementarias, puesto que "la utopía filosófica de una sociedad
plenamente libre y democrática, que halla su plasmación concreta en la entera satisfacción de sus
necesidades radicales, no creo que pueda concebirse al margen de una comunicación
intersubjetiva libre y racional" 45
.
5. EL RELATIVISMO KELSENIANO Y LOS VALORES.
Una vez comentadas las principales doctrinas sobre la fundamentación de los valores, hay
que hacer referencia a aquéllas posiciones negadoras de la existencia de los mismos, al menos
entendidos como un sistema objetivo o que pueda ser conocido, fundamentado y admitido con
validez general, es decir, con un significado idéntico para todos. Hablamos de las doctrinas
relativistas.
Entre ellas que hay que destacar lógicamente a H. KELSEN, que abandona todo
planteamiento metafísico en la reflexión filosófico-jurídica. Sin perjuicio de las referencias al
problema de los valores en las "grandes obras" del autor, puede encontrarse un tratamiento
específico del problema que nos ocupa en otros trabajos. Desde una perspectiva positivista,
45
() A.E. PEREZ LUÑO, "Derechos humanos...", op. cit., pág. 172.
127
entiende que las cuestiones sobre el fundamento y justificación de las normas son metajurídicas.
Ello conlleva una posición totalmente relativista respecto a los valores, que son considerados
como juicios meramente subjetivos: "las preguntas acerca de si el valor supremo está en la
nación o el individuo, en lo material o lo espiritual, en la libertad o la seguridad, en la verdad o la
Justicia, no pueden responderse de un modo racional, y así se les da como respuesta un juicio
subjetivo de valor, es decir, un juicio relativo, bajo la forma de un valor objetivo y absoluto,
como una norma general y válida" 46
. Por ello, KELSEN repasa las diversas definiciones que a lo
largo de la Historia se han dado de la justicia ("dar a cada uno lo que le corresponde"; principio
de igualdad; concepto marxista de justicia -de cada cual según sus capacidades, a cada cual
según sus necesidades-; imperativo categórico kantiano...) para intentar demostrar que son
fórmulas vacías, ya que intentan responder a un interrogante planteando otros nuevos (qué
corresponde a cada uno, qué es lo igual, qué necesidades deben ser satisfechas y cuáles son las
capacidades de cada uno, qué principios deberían ser obligatorios para todos los hombres...), y
estos últimos interrogantes sólo hallan su respuesta en el orden social establecido en un momento
dado.
El relativismo kelseniano se aprecia también en su idea de la democracia como método,
de forma tal que, como se ha dicho, es imposible limitarla "en nombre de unos determinados
*valores+, en los que se pretende dar una consagración, más o menos burdamente metafísica, a
una situación histórica" 47
(estos valores serían los derechos de la democracia liberal, con la
propiedad a la cabeza).
Sin embargo, no puede sostenerse, y en ello insiste el propio KELSEN, que la concepción
relativista de los valores suponga ignorancia o negación de la moral. Lo que el fundador de la
Escuela de Viena defiende es simplemente la existencia de varios sistemas morales, entre los
cuales ha de elegirse. Ello supone como principio moral de esta filosofía relativista la tolerancia,
46
() H. KELSEN, ")Qué es justicia?", traducción y estudio preliminar de Albert Calsamiglia, ed. Ariel,
Barcelona, 20 edición, 1.992, pág. 43. Similar opinión sobre la justicia es recogida en "Teoría general del Derecho y
del Estado", traducción de E. García Máynez, Universidad Nacional Autónoma de México, 20 edición, 1.958
(reimpresión, 1.979), págs. 7 ss.
47() I. DE OTTO PARDO, en nota preliminar a H. KELSEN, "Esencia y valor de la democracia", traducción
española de R. Luengo Tapia y L. Legaz y Lacambra, ed. Guadarrama, 20 ed., pág. IX.
128
íntimamente ligada a la democracia, puesto que ésta implica libertad, y la libertad, tolerancia; por
ello, la democracia es la forma de gobierno más favorable a la Ciencia, "ya que el alma de la
Ciencia es la tolerancia". Las palabras finales del discurso kelseniano )Qué es la justicia? son
especialmente significativas: "He empezado este ensayo preguntándome qué es la Justicia.
Ahora, al concluirlo, sé que no he respondido a la pregunta. (...) Sólo puedo estar de acuerdo en
que existe una Justicia relativa y puedo afirmar qué es la justicia para mí. Dado que la Ciencia es
mi profesión y, por tanto, lo más importante en mi vida, la Justicia, para mí, se da en aquel orden
social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi justicia, en definitiva,
es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia" 48
.
En otro trabajo, KELSEN alude específicamente a las referencias valorativas (invocación
a los ideales de equidad, de justicia, de libertad, de igualdad, de moralidad, etc.) contenidas en
ocasiones en las constituciones, sin precisar la forma en que deben entenderse. Entiende las
concepciones en torno a esas ideas son hasta tal punto diferentes entre sí, según la perspectiva de
los intereses de que se trate, que "si el derecho positivo no consagra una de entre estas
concepciones, toda regla jurídica puede justificarse en base a alguna de ellas". Por ello considera
que tales fórmulas no tienen un gran significado, no añaden nada. Sin embargo, alerta sobre el
papel extremadamente peligroso que pueden tener en el campo de la justicia constitucional, si se
interpretasen como directivas relativas al contenido de las leyes: si existe un principio
constitucional de justicia, y el Tribunal Constitucional anulase una ley por considerar que su
contenido es injusto, su poder "habría que considerarlo simplemente insoportable" 49
. Por todo
ello las normas constitucionales "no deben emplear terminología difusa, como *libertad+,
*igualdad+, *justicia+, etc." pues de lo contrario existe el peligro de un desplazamiento del poder
del Parlamento, no previsto en la Constitución 50
.
Como ha indicado PECES-BARBA, KELSEN suministra con sus planteamientos
48
() H. KELSEN, )Qué es la justicia?", op. cit., pág. 63.
49() H. KELSEN, "La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)", en "Escritos sobre
la democracia y el socialismo", traducción de J. Ruiz Manero, Debate, Madrid, 1.988, págs. 142-143.
50() H. KELSEN, ")Quién debe ser el defensor de la Constitución?", traducción del original "Wer soll der Hüter der
Verfassung sein?" (1.931), por R. J. Brie, Tecnos, Madrid, 1.995.
129
argumentos teóricos para no ocuparse de una fundamentación de los derechos, aunque su misma
biografía sea un ejemplo de lucha práctica por ellos 51
.
En fin, el relativismo valorativo de KELSEN conduciría a la negación de todo valor, o al
menos a un indiferentismo axiológico; sin embargo, la propia defensa del relativismo parece
implicar la justificación del valor tolerancia, y por tanto pluralismo y democracia. En todo caso,
la doctrina kelseniana conlleva la irrelevancia del concepto de legitimación, o, en otros términos,
la identificación entre legitimación y validez del Derecho. Lo anterior supone la ausencia de
criterio alguno sobre el contenido del Derecho, que se impone por el mero hecho de su validez y
con independencia de que contenido. Desde el punto de vista de una Constitución que contiene
abundantes cláusulas valorativas, la doctrina kelseniana supone vaciar de contenido todas ellas.
6. LOS VALORES EN LA TEORIA DEL ESTADO Y DE LA CONSTITUCIÓN: ALGUNOS
AUTORES.
Es obviamente imposible en el contexto del presente trabajo, trazar un panorama
completo en torno a la importancia de los contenidos axiológicos en la teoría del Estado y en la
teoría de la Constitución. En todo caso, y repasadas brevemente las diversas doctrinas filosófico-
jurídicas sobre los valores y su fundamentación, parece conveniente comentar sucintamente la
influencia que los valores han tenido en este terreno. Para ello hemos elegido solamente algunos
autores "clásicos", de relevancia indiscutible, y en cuyas doctrinas se da cabida de una u otra
forma a contenidos axiológicos, o bien las mismas reflejan una concepción en algún modo
valorativa, en torno al Estado o a la Constitución.
6.1. R. Smend.
SMEND realiza un planteamiento estimativo del Estado y de la Constitución desde su
teoría de la integración 52
. Para este clásico, el Estado forma parte de una realidad espiritual y
51
() G. PECES-BARBA, "Curso de derechos fundamentales", vol. I, "Teoría general", ed. EUDEMA, Madrid,
1.991, pág. 48..
52() R. SMEND, "Constitución y Derecho constitucional", traducción de J.M. Beneyto Pérez, (edición original,
"Verfassung und Verfassungsrecht", 1.928), Centro de Estudios constitucionales, Madrid, 1.985, pág. 62 y ss.
130
como tal no es algo estático, sino que está inmerso en un proceso de configuración social que
supone una continua transformación, y que SMEND denomina integración. Parte de que la
estructura de toda agrupación humana consta de un elemento temporal y concreto, y otro
atemporal e ideal, cuya vinculación no puede ser explicada fuera de su naturaleza dialéctica. Del
mismo modo, son inseparables como funciones del Estado la realización de los valores del
espíritu y la del derecho positivo: el mundo y las funciones del espíritu no son realizadas de
forma plena sino a través de su positivación por el Derecho constitucional; las facetas empírica y
espiritual del Estado están íntimamente relacionadas.
Distingue SMEND la integración personal, integración funcional (formas de vida que
tienden a crear un sentido colectivo, es decir, procesos que tienden a una síntesis social, por
ejemplo, elecciones y referendos), e integración material, que supone la realización de
contenidos sustantivos -valores- en la comunidad. El Estado no es real "en sí", sino en la medida
en que realiza tales valores. Solamente gracias a esta densidad de carga valorativa ejerce el
Estado su poder de dominación, lo que significa que es un entramado de vivencias
permanentemente unido y actualizado, cuya unidad vivencial se debe al hecho de que es una
totalidad de valores 53
. La poderosa eficacia integradora de estos elementos materiales hace que
sea difícil percibir sus manifestaciones concretas y que, por ello, resulte difícilmente abarcable
en toda su extensión: para solventar este problema surgen los símbolos políticos como
representación de los valores históricos. Igualmente, la historia y el territorio del Estado son
otros factores de integración material.
Para SMEND, el fundamento de la legitimidad del Estado "son los valores concretos que
actúan, por un lado, como factores, y por otro, como elementos básicos de la validez de un orden
jurídico-político determinado" 54
. La diversidad de valores produce diversos tipos y grados de
legitimidad. Como quiera que las Constituciones modernas recogen los derechos humanos,
preámbulo, territorio, forma política y pabellón nacional, los textos fundamentales manifiestan
así su eficacia integradora y, a la vez, legitimadora. Especialmente, los derechos fundamentales
53
() R. SMEND, "Constitución...", op. cit., pág. 95-96.
54() R. SMEND, "Constitución...", op. cit., pág. 101.
131
forman parte del contenido material de carácter integrador de las constituciones; representan un
sistema de valores concreto, un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal
contenida en la Constitución. Ello implica, desde el punto de vista político, una voluntad de
integración material; y desde el plano jurídico, la legitimación del orden positivo estatal y
jurídico, que "es válido sólo en cuanto que representa este sistema de valores y precisamente por
él se convierte en legítimo" 55
.
En fin, como se ha afirmado 56
, para SMEND el sistema de valores o "sistema cultural"
constituye el sustrato material integrador de la comunidad. Pero tales valores tienen un carácter
dinámico, de forma que deben ser actualizados y adaptados. Se ha destacado que el recurso al
orden de valores obliga a una "captación espiritual" del contenido axiológico último del orden
constitucional; de esta forma, la interpretación aparece más que para dar respuesta al sentido de
los conceptos del texto, para comprender el "sentido y realidad" de la ley constitucional 57
.
6.2. C. Schmitt.
También se refiere al tema de los valores en relación con el Estado SCHMITT. Este autor
criticó en un trabajo las ideas de la filosofía de los valores y su aplicación al Derecho 58
. Para la
filosofía de los valores, éstos no son, sino que valen; pero SCHMITT pone de relieve que la
facultad estimativa es algo subjetivo: "si algo es valor y en qué grado se puede determinar
solamente desde un supuesto punto de vista o criterio particular" 59
. De esta manera, cualquier
fijación de valores posee una agresividad potencial inmanente, ya que hombres concretos hacen
valer sus valores frente a otros hombres igualmente concretos. La idea del carácter objetivo de
los valores no hace sino introducir un nuevo momento de agresividad en la lucha de las
55
() R. SMEND, op. cit., pág. 232.
56() J. A. ESTEVEZ ARAUJO, "La Constitución como proceso y la desobediencia civil", Trotta, Madrid, 1.994, pág.
65.
57() J.J. GOMES CANOTILHO, "Direito constitucional", Almedina, Coimbra, 61 ed., 1.993, pág. 215.
58() C. SCHMITT, "La tiranía de los valores", traducción de A. Schmitt de Otero, en Revista de Estudios
Políticos, n1 115, 1.961, págs. 5 ss.
59() C. SCHMITT, "La tiranía...", cit., pág. 71.
132
valorizaciones, sin aumentar lo más mínimo la evidencia objetiva para los que piensan de manera
distinta 60
. Puesto que según la lógica del valor, cualquier precio ha de pagarse por el valor
supremo, el valor mayor trata al valor menor como de calidad inferior, y destruye al sinvalor, se
produce una tiranía de los valores, en la que unos deben sacrificarse a otros: una realización de
los valores destruye los valores. Por ello, un jurista que se refiera a valores y sinvalores debe
saber lo que hace 61
.
Las anteriores ideas ponen de manifiesto el peligro de los razonamientos basados en
concepciones objetivas, absolutas y jerarquizadas de los valores, pero en nuestra opinión no
pueden trasladarse a cualquier concepción o fundamentación de valores, sino solamente a las que
tienen en su base las ideas de la filosofía de los valores. Tales críticas no parecen tener presente
la posibilidad de que los valores fundamentales de la comunidad vengan establecidos y
concretados en la Norma constitucional. En todo caso, sí pueden suponer una advertencia frente
al entendimiento de los valores constitucionales como valores absolutos, o al establecimiento de
una jerarquía "rígida" entre los mismos, que "tiranice" todo el sistema constitucional.
Sin embargo, las ideas de SCHMITT en torno a los contenidos axiológicos en la
Constitución pueden encontrarse también en sus obras anteriores, de las que no cabe deducir
simplemente su neutralidad valorativa o negación de todo contenido axiológico. Al contrario,
este autor criticó la neutralidad propia del Estado burgués de Derecho. Su concepto de
Constitución como "decisión política fundamental", que debe imponerse en todo caso a la ley
constitucional, y que es intangible 62
, parece incompatible con cualquier concepción puramente
formal de la misma. En su obra Legalidad y legitimidad63
, tras analizar el sistema de legalidad
del Estado legislativo parlamentario 64
, señala los que considera tres legisladores extraordinarios
60
() C. SCHMITT, "La tiranía...", op. cit., pág. 72-74.
61() C. SCHMITT, "La tiranía...", op. cit., págs. 74-77; la última cita es de pág. 79.
62() C. SCHMITT, "Teoría de la Constitución", traducción de F. Ayala, Alianza Universidad, Madrid, 10 ed.,
reimpresión, 1.992 (la primera edición alemana, Verfassungslehre, es de 1.928.
63() C. SCHMITT, "Legalidad y legitimidad", traducción de José Díaz García, editorial Aguilar, Madrid, 1.971.
(Primera edición alemana en Duncker & Humblot, 1.932).
64() Que requiere el principio de "igualdad de *chance+ para alcanzar la mayoría, que es un principio de justicia
material. ("Legalidad...", op. cit., pág. 43).
133
en la Constitución de Weimar, uno de los cuales -el legislador extraordinario "ratione materiae"-,
encuentra su fundamento en la segunda parte de la Constitución, que establece una serie de
elementos materiales, exigiendo mayoría de dos tercios para aprobar leyes de determinado
contenido jurídico sustantivo. Para SCHMITT 65
, esta segunda parte de la Constitución es en
realidad otra especie de Constitución, que se contrapone a la neutralidad axiológica del Estado
legislativo parlamentario, al poseer un contenido valorativo. Ambas constituciones son para este
autor incompatibles, lo que implica la alternativa entre abandonar la neutralidad axiológica de la
parte orgánica, o abandonar el "sistema de sentidos" del contenido de la segunda parte de la
Constitución, sin que pueda darse un término medio: "La afirmación de valores y la neutralidad
ante los valores se excluyen recíprocamente. Frente a una afirmación de valores formulada en
serio, la neutralidad axiológica formulada en serio significa una negación de los valores" 66
. En
fin, la Constitución de Weimar está, según SCHMITT, "literalmente escindida" entre la
neutralidad axiológica de la primera parte y la abundancia de valores de la segunda, que es una
auténtica "contra-Constitución"; la comentada existencia de la mayoría cualificada, implica el
desdoblamiento del sistema de legalidad en una legalidad de categoría superior y otra de
categoría inferior, lo que hace "saltar hecho pedazos" hasta sus últimos cimientos orgánicos al
Estado legislativo.
Para SCHMITT, los derechos generales de libertad constituyen principios fundamentales
que poseen dignidad supralegal, formando parte del "sistema constitucional" fundamentalmente
inmutable. Por eso, ante la disyuntiva de elegir una de las "dos Constituciones", este autor se
queda con la "segunda" y su tentativa de establecer un orden sustancial. Las últimas palabras del
ensayo que comentamos son significativas a este respecto:
"El germen que encierra la segunda parte de la Constitución merece ser liberado de
contradicciones internas y de vicios de compromisos y ser desarrollado de acuerdo con su
lógica interna. Si se logra esto, está salvada la idea de una obra constitucional alemana.
En caso contrario, pronto se acabará con las ficciones de un funcionalismo mayoritario,
65
() C. SCHMITT, "Legalidad y legitimidad", cit., pág. 59 ss.
66() C. SCHMITT, "Legalidad y legitimidad", cit., pág. 73.
134
que permanece neutral ante los valores y ante la verdad. Entonces la verdad se vengará"
67.
Teniendo en cuenta la fecha del ensayo (1.932), y los acontecimientos que tuvieron lugar
posteriormente en Alemania, parece que tenía razón SCHMITT cuando escribió, años después,
que este final del ensayo Legalidad y legitimidad constituía un toque de atención y una llamada
de socorro.
La obra de SCHMITT en esta época supone una crítica al formalismo del Estado liberal.
Pero debe señalarse con claridad que, como indica DE VEGA, tal crítica sobrepasa el plano
inmanente para situarse en el plano trascendente, al cuestionar la legitimidad del sistema 68
. En
general, la obra de SCHMITT, sobre todo con sus ideas en torno al Presidente del Reich como
"guardián de la Constitución" 69
, y su teoría del decisionismo político, proporcionó algunos
fundamentos teóricos al régimen totalitario que ocupó el poder desde 1.933. Como señalaba
AYALA, aunque la labor crítica de SCHMITT pudiera ser certera, el fondo ideológico
subyacente "induce hacia una vía muerta" 70
. No obstante, ha de admitirse igualmente, y por lo
que ahora nos interesa, el acierto de la crítica al concepto meramente formalista y "neutral" de la
Constitución, con lo que ello supone de crítica al Estado liberal y al positivismo, en una época en
la que se comenzaba a superar dicho concepto. El propio SCHMITT señalaría años después que
"Hitler se ha servido de la legalidad como su arma más poderosa" 71
. Es sabido que precisamente
la experiencia del derrumbamiento de la república de Weimar supuso en Alemania, tras la
Guerra, el retorno a los contenidos axiológicos (que el propio SCHMITT criticó en el trabajo que
67
() C. SCHMITT, "Legalidad y legitimidad", cit., pág. 154.
68() P. DE VEGA, en su prólogo a C. SCHMITT, "Defensa de la Constitución", Tecnos, Madrid, 1.983,
traducción de M. Sánchez Sarto (edición alemana, 1.929 y 1.931), pág. 13 ss., refiriéndose a "Legalidad y
legitimidad" (y en general a la obra de este autor), afirma que "a lo que Schmitt no estaba autorizado científicamente
era a enjuiciar la legitimidad del sistema", por lo que incluso podría criticarse tal obra por lo que tiene de
elaboración ideológica al servicio de los intereses del Estado totalitario. Ha de señalarse que, en las dos obras citadas
de este autor, se insiste en la facultad del Presidente del Reich para dictar normas prácticamente legislativas (con
base en el art. 48 del texto fundamental), convirtiéndose para SCHMITT en el mejor guardián de la Constitución.
69() C. SCHMITT, "La defensa de la Constitución", cit., págs. 213 ss.
70() F. AYALA, "Presentación", escrita en 1.934, a la obra de C. SCHMITT, "Teoría de la Constitución", cit.,
pág. 18.
71() C. SCHMITT, Introducción a "Legalidad y legitimidad", citado, pág. XXVIII.
135
hemos comentado en primer lugar) y la huida del positivismo jurídico.
6.3. H. Heller.
Merece comentarse también la obra de H. HELLER 72
, quien señala la imposibilidad de
emancipación de la teoría política respecto a los contenidos valorativos; igualmente reconoce el
contenido ético del Derecho y los fundamentos suprapositivos de su validez. Esta es
precisamente la causa del carácter creador de poder que tiene el Derecho. De esta forma, si bien
indudablemente el poder necesita de la coacción, todo grupo de dominación necesita de la
creencia de que sus preceptos jurídicos son obligatorios, de forma que sólo aquel derecho que
pretende servir a la justicia podrá obligar, a los mismos que mandan, a realizar aquellas acciones
gracias a las cuales se constituye el poder del Estado 73
. La voluntad del Estado encuentra su
justificación en principios jurídicos suprapositivos. Al carácter formador de poder del derecho
corresponde el carácter creador de derecho del poder. Por ello, el derecho es también un
imprescindible factor de integración del Estado; en este punto discrepa HELLER de SMEND,
quien excluía al derecho de su ya comentada teoría de la integración del Estado.
Para HELLER no es misión de la teoría del Estado, sino de la filosofía jurídica, el
examen de si existen principios jurídicos apriorísticos, y la distinción entre los principios
jurídicos de validez universal y aquellos otros que dependen de un círculo de cultura. No
obstante, en una teoría del Estado que tenga carácter de ciencia de la realidad hay que dar por
admitido "que existen tales principios éticos del derecho que forman la base de justificación del
Estado y del derecho positivo" 74
. Y es que, en efecto, si bien la institución del Estado aparece
justificada para este autor por el hecho de ser una organización de seguridad jurídica, ello ha de
entenderse en el sentido de que sólo puede justificarse cuando sirva a la aplicación y ejecución
de los principios morales del derecho.
72
() H. HELLER, "Teoría del Estado", traducción al español en Fondo de Cultura Económica, 10 edición,
1.942, 140 reimpresión, 1.992. (La edición 72
alemana es de 1.934).
73() H. HELLER, op. cit., pág. 209.
74() H. HELLER, "Teoría...", op. cit., pág. 242.
136
En fin, aunque los anteriores autores no agotan las concepciones sobre los valores
en la teoría del Estado y de la Constitución, creemos que son suficientemente representativas
para nuestro propósito 75
. A ellos debe añadirse el comentario de quienes han propuesto un
concepto de "Constitución material".
7. VALORES Y "CONSTITUCIÓN MATERIAL".
El concepto de "Constitución material" se relaciona en ocasiones con la presencia de
determinados contenidos axiológicos en la Norma fundamental. En las páginas que siguen
pretendemos simplemente aclarar brevemente algunas ideas al respecto, ya que con la locución
"Constitución material" se ha querido expresar por diversos autores conceptos no siempre
idénticos, y que en algunos casos no hacen referencia a la presencia de contenidos axiológicos o
materiales en el texto normativo constitucional. Cabe destacar cómo el concepto tiene
originariamente, en la obra de MORTATI, un significado bastante diferente al que se le ha dado
más adelante.
En efecto, la difusión de la expresión se debe fundamentalmente a la obra de MORTATI
La costituzione in censo materiale76
. Parte este autor de que el Estado posee como caracteres
75
() Puede hacerse también una breve referencia a M. KRIELE, "Introducción a la teoría del Estado
(Fundamentación histórica del Estado constitucional democrático)", ed. Depalma, Buenos Aires, 1.980, pág. 3 y ss.
Este autor entiende que las bases de la legitimidad del Estado constitucional democrático son la paz, la libertad y la
justicia, de forma tal que este tipo de Estado puede solucionar los problemas esenciales mejor que cualquier otro, al
crear las condiciones reales más favorables para la existencia de estos tres valores. Esto puede demostrarse
históricamente: el anhelo de paz que surge con las guerras religiosas del siglo XVI es satisfecho por el Estado
moderno, apoyado en el principio de soberanía; sin embargo, el propio Estado absolutista despertó el deseo de
libertad que se satisfizo con la limitación del Estado (Estado constitucional). No obstante, en esta fase de la
evolución del Estado se permitió la esclavitud y la miseria social, de modo que el anhelo de justicia sólo pudo
satisfacerse con el desarrollo hacia el Estado constitucional democrático y social. KRIELE defiende que entre el
"ser" y el "deber ser" del Estado se encuentra el "porqué", es decir, la fundamentación del Estado, pregunta que se
contesta con fundamentos reales, a partir de un contexto histórico, los cuales han de pasar a continuación un análisis
crítico. Así, el enfoque de este autor parte de que no pueden considerarse aisladamente las preguntas sociológico-
empíricas y las ético-normativas.
76() C. MORTATI, "La Costituzione in senso materiale", Giuffrè, Milán, 1.940. Entre los comentarios a la obra
de este autor, puede mencionarse el de S. STAMMATI, "La riflessione sulla Costituzione in senso materiale: l´opera
di Costantino Mortati nel periodo dello Stato autoritario", en Giurisprudenza Costituzionale, 1.990, págs. 2947 ss.;
las ideas de MORTATI son comentadas también por A. LLAMAS CASCON, "Los valores jurídicos...", cit., pág.
140 ss.
137
"ineliminables" el ser estable, autoritario, coactivo, necesario y total. No puede afirmarse la
existencia de una comunidad cerrada, con un sentimiento o voluntad común, ya que la existencia
de tal sentimiento es imposible 77
. No cabe imaginar existente una unidad social coincidente en
su extensión con el Estado; las solemnes proclamaciones que afirman que el derecho emana del
pueblo sólo tienen valor político, ya que "desde el punto de vista jurídico, es la voluntad
incondicionada de determinados órganos la que vale como única manifestación legal del ente
proclamado soberano" 78
.
La fuerza política, que resulta al producirse en el seno de la comunidad una
especificación en la posición, sobre cuya base algunos ejercitan sobre otros un poder para recibir
obediencia, es condición del surgir del Estado: una fuerza política dominante se impone, y es la
base del orden jurídico. Entre los componentes del grupo dominante y los "extraños" hay una
diferencia de posición jurídica: aquéllos confieren a la fuerza dominante la validez, necesaria
para el vigor jurídico. Quienes no forman parte de la fuerza dominante forman la "masa
inorganizada apolítica", y dan lugar a grupos representativos de ideologías diversas a la
dominante 79
. La fuerza política es así elemento de la llamada Constitución originaria, que posee
carácter jurídico, y se relaciona con la Constitución formal; existen algunos elementos de orden
que es necesario atribuir al poder originario, constitutivo del Estado, para que pueda asumir
aspecto de entidad jurídica. En el Estado moderno es el partido el sujeto del cual emana la
Constitución fundamental, configurándose como su elemento instrumental, necesario para
establecer su contenido, su materia típica. El elemento material de la misma viene dado por la
idea, esto es por el fin, que comprende la apreciación unitaria de los intereses varios que se
77
() C. MORTATI, "La Costituzione...", op. cit., pág. 67-71. Ciertamente, el Estado no surge de la nada, sino
que presupone un complejo de relaciones varias, correspondientes a las diversas direcciones en las que puede
desarrollarse la actividad humana. Sin embargo, estas relaciones sólo son el presupuesto para el nacimiento del
Estado; y en cuanto están en contraste, es necesario un criterio capaz de eliminar dicho enfrentamiento, para
introducir los intereses discordantes en una superior unidad; pero dicho criterio no puede ser obra de la propia
comunidad, ya que la misma carece de unidad.
78() C. MORTATI, "La Costituzione...", cit., pág. 73-74. Para MORTATI las tentativas de representar la
sociedad como una unidad cerrada al lado del Estado fracasan. Su relevancia jurídica sólo puede venir a través de un
órgano que, en virtud de la situación jurídica impuesta, o por el hecho de afirmarse como fuerza prevalente, se
declara intérprete de la sociedad; pero el reenvío del ordenamiento constituido a un derecho social sólo será posible
con referencia a una entidad singular y a fines particulares, no a la sociedad en su conjunto.
79() C. MORTATI, "La Costituzione...", cit., págs. 75-79.
138
recogen en torno al Estado: se trata de una idea o criterio suficientemente rígido, para
configurarse como punto firme incluso a través de las oscilaciones de las relaciones de fuerzas; y
al tiempo, elástico, para poder presidir el desarrollo de la vida social, consintiendo los añadidos
que ésta requiere 80
.
Para MORTATI el concepto de Constitución explicado no es sociológico ni político, sino
que tiene carácter jurídico 81
. Las funciones de la Constitución material son la garantía de la
validez de la Constitución formal, la unificación del sistema jurídico, y la determinación de la
forma de Estado y de su cambio 82
. En fin, la "Constitución material" no es la Constitución
originaria, sociológica, sino un sistema positivo que comprende la disciplina de todas las
relaciones relevantes y que reúne en una determinada especie de unidad todos los elementos del
Estado. Este sentido de Constitución comprende conjuntamente las fuerzas políticas y los fines
de los cuales son portadoras, y que inspiran el complejo normativo: forma el elemento constante,
el límete absoluto de toda mutación constitucional, y determina con su caída, la caída misma del
Estado, que no puede reconocerse jurídicamente fuera de una forma particular 83
. El elemento
distintivo de la Constitución reside en la consideración, junto a las fuerzas sociales capaces de la
acción de impulso y de coacción que ha necesitado para surgir y desarrollarse, del principio
directivo de esta acción, capaz de reunir, armonizándolos, el elemento estático y el dinámico 84
.
Posteriormente MORTATI ha distinguido el concepto de Constitución material 85
, del
80
() C. MORTATI, "La Costituzione...", op. cit., pág. 83-88. Para MORTATI, los partidos asumen una
organización que pone como elemento predominante una idea política general, esto es, asumen como propia una
concepción general, comprensiva de la vida del Estado en todos sus aspectos, y tienden a traducirla en la acción
concreta estatal, con exclusión de las concepciones contrastantes.
81() C. MORTATI, "La Costituzione...", cit., págs. 88 ss.
82() C. MORTATI dedica el capítulo III (págs. 131 ss.) de la obra que venimos comentando, a la explicación de
dichos fines.
83() C. MORTATI, "La Costituzione...", cit., pág. 219-220.
84() C. MORTATI, "La Costituzione...", op. cit., pág. 226-227. Por ello, para MORTATI el fundamento de la
Constitución no puede apoyarse en una norma anterior, pero tampoco puede considerarse que la misma esté
sustraída al derecho y basada en el mero hecho.
85() C. MORTATI, "Istituzioni di diritto pubblico", 91 edición, Cedam, Padua, 1.975, pág. 30-31. Mantiene este
autor la idea de "Constitución material" como fruto de un especie de "juridificación" de los factores reales de poder,
pero desaparecen algunas referencias.
139
concepto "ideal" de Constitución, que comprende el conjunto de valores y fines fundamentales
del Estado cuya afirmación y tutela es imprescindible para que una Constitución pueda
considerarse tal; suele implicar la asunción de presupuestos iusnaturalistas, y opera como
refuerzo del tipo de orden que se asume como modelo 86
. Este concepto sí hace referencia a
determinados contenidos valorativos, que se consideran imprescindibles o esenciales en una
Constitución.
En cambio, el concepto descrito de "Constitución material" podría denominarse más
propiamente "Constitución real". Ciertamente, aunque la terminología del autor italiano ha sido
muy reiterada posteriormente, tal concepto no parece responder exactamente a la presencia de
valores en el texto constitucional, sino a una realidad sociológico-política, que se "juridifica",
pero que puede o no ser acorde con la Constitución formal. Desde luego, en los poderes que
constituyen la "Constitución originaria" pueden apreciarse la presencia de una serie de ideas,
fines o valores, que de una u otra forma estarán presentes en la Constitución material, pero no se
trata de valores jurídico-constitucionales incluidos en el Texto normativo fundamental, ya que la
Constitución material mantiene sus funciones tras la emanación de la Constitución formal, y es
en cierto modo independiente de ésta. En todo caso, la insistencia en la importancia del partido
dominante, como parte de la Constitución originaria e instrumento de la Constitución material, es
significativa en el contexto de la dictadura fascista (la obra de MORTATI es de 1.940).
El concepto de "Constitución material" de MORTATI ha tenido gran influencia, sobre
85
85
En efecto, entiende una representación de la Constitución que reúne estrechamente la sociedad y el
Estado, y es una entidad dotada de una estructura propia, en cuanto ordenada según una disposición particular en la
que confluyen un sistema de relaciones económicas, así como factores culturales, religiosos, etc., que encuentran
expresión en una visión política particular, sostenida por un conjunto de fuerzas colectivas que intentan hacer
prevalecer su visión política, dando lugar a "rapporti di sopra e sotto-ordinazione", que constituyen una verdadera
disposición fundamental, a la que MORTATI denomina "Constitución material". Ello implica que tales fuerzas
sirven de apoyo de un orden legal, han de suponerse dotadas de una juridicidad intrínseca, que se hace valer como
"fatto normativo", esto es, como realidad comunitaria ordenada. La Constitución material posee autonomía respecto
a la Constitución formal o escrita, pudiendo estar más o menos en armonía con ésta. 85
85
Como se aprecia, las menciones al partido como elemento esencial para la comprensión de la
Constitución material, desaparecen, aunque se sigue entendiendo ésta como obra o consecuencia de las fuerzas
dominantes.
86() C. MORTATI, "Istituzioni...", cit., pág. 38.
140
todo en el pensamiento jurídico italiano.
BARILE 87
define la "Constitución material" como el núcleo esencial de la Constitución
efectivamente vigente, apoyada en la fuerza de los grupos políticos que tienen un peso en el
juego de las fuerzas políticas. Recalca este autor que la Constitución material no es el grupo
político dominante, sino "il complesso delle norme istituzionali per il raggiungimento dello
scopo voluto dal gruppo dominante"; de esta forma, la Constitución material se relaciona con el
principio de efectividad, ya que la vigencia efectiva de la Constitución depende de las
convicciones de los grupos dominantes.
SPAGNA MUSSO 88
, tras distinguir diversos sentidos de "constitución material" 89
,
señala que, aun admitiendo la importancia de las fuerzas sociales y fines políticos dominantes,
que dan vigor a la Constitución formal, ello no se traduce en el plano jurídico en la existencia de
una constitución material contrapuesta a la formal, sino que la Constitución ha de considerarse
desde un punto de vista unitario y jurídico, y los factores antes indicados pueden tener relevancia
en relación con la efectiva vigencia de la Constitución.
Parece que esta concepción unitaria es más adecuada desde el punto de vista jurídico-
constitucional que el entendimiento de la Constitución material como algo contrapuesto a la
Constitución escrita.
Tras analizar diversos conceptos de "Constitución en sentido sustancial" y "Constitución
material", CRISAFULLI entiende que el concepto estricto de "Constitución material" se
corresponde con la posible existencia de un núcleo originario, irreductible y condicionante de
todo el ordenamiento estatal, que se convertiría así en límite lógicamente necesario a la revisión
87
() P. BARILE, "Istituzioni di diritto pubblico", ed. Cedam, Padua, 40 ed., 1.982, pág. 8.
88() E. SPAGNA MUSSO, "Diritto Costituzionale", 20 ed., Cedam,Padua, 1.986, pág. 102 ss.
89() En efecto, tal concepto puede entenderse como realidad político-social, como constitución sustancial (materia
intrínsecamente constitucional), o como constitución efectivamente vigente, además del sentido derivado de Mortati,
que comentamos en el texto y que tiene algunas relaciones con los aquí expuestos.
141
constitucional, constituyendo una especie de "superconstitución" 90
.
También podemos encontrar la expresión "Constitución material" fuera del ámbito
italiano, por ejemplo en HELLER. Este autor 91
, partiendo de la distinción entre conceptos
sociológicos y jurídicos de Constitución, se refiere a la Constitución material en sentido amplio,
que desde el punto de vista jurídico se refiere a la situación jurídica total del Estado, y se
corresponde con el concepto sociológico de Constitución como estructura característica del
poder, que significa la situación total de unidad y ordenación política. En sentido estricto, el
concepto jurídico de Constitución material comprendería la ordenación fundamental del Estado,
y se corresponde con el concepto sociológico de Constitución que se obtiene al señalar una
estructura básica del Estado como fundamental, destacándola como estructura relativamente
permanente de la totalidad estatal.
Puede citarse por último a LOEWENSTEIN 92
. Para este autor, el "telos" de toda
Constitución está constituido por las instituciones y principios que limitan y controlan el poder
político. La totalidad de tales principios constituye la "Constitución ontológica", que puede estar
contenida en un documento escrito -Constitución formal-, o bien estar enraizada en las
convicciones del pueblo, sin formalización expresa -Constitución en sentido espiritual o
material-. En concreto, los elementos mínimos para que un texto escrito pueda considerarse
auténtica Constitución son: la diferenciación de las tareas estatales y su asignación a órganos
diversos; un mecanismo de cooperación entre los diversos detentadores de poder; un mecanismo
para evitar bloqueos entre dichos detentadores; un método para adaptar el orden fundamental a
las cambiantes condiciones sociales y políticas; y, por último, el reconocimiento de ciertas
esferas de autodeterminación individual (derechos individuales y libertades fundamentales).
Todos estos elementos son contenidos materiales de la Constitución, si bien aquéllas esferas en
las que no puede intervenir el poder político, y la limitación de éste, son "el núcleo de la
90
() V. CRISAFULLI, "Lezioni di Diritto costituzionale", vol. I, Cedam, Padua, 1.970, especialmente pág. 100
ss.
91() H. HELLER, "Teoría del Estado", cit., pág. 293 ss.
92() K. LOEWENSTEIN, "Teoría de la Constitución", Ed. Ariel, Barcelona, 20 edición, 1.976, pág. 149 ss.
(Edición alemana, 1.959).
142
Constitución material".
Como puede apreciarse, existe una diversidad de significados en torno al concepto de
"Constitución material", y a otros que pueden tener una cierta relación, como "Constitución real"
o ideal". Esta diversidad requiere una cierta aclaración terminológica, que puede realizarse
siguiendo a GOMES CANOTILHO 93
, quien distingue tres conceptos:
Constitución real (o "material"), en sentido similar al dado por MORTATI, como
conjunto de fuerzas políticas, sociales y económicas que condicionan el ordenamiento jurídico.
Constitución formal, o acto escrito y solemne que contiene las normas jurídicas
jerárquicamente superiores.
Constitución material (normativo-material), o conjunto de normas que regulan la
estructura del Estado y de la sociedad en sus aspectos fundamentales, independientemente de las
fuentes formales en que se plasmen.
Este último sentido sería equivalente al de "Constitución sustancial", entendida como
nateria que, por su contenido típico, adquiere relevancia constitucional, es decir, como "materia
intrínsecamente constitucional", e implicaría por tanto admitir la posible existencia de materia
constitucional en fuentes diversas a la Constitución formal.
En todo caso, cabe también circunscribir el concepto de "Constitución material" a
aquellas normas que, formando parte de la Constitución formal, regulan las materias típicamente
constitucionales, lo cual permitiría distinguir dos tipos de normas dentro del propio texto
constitucional.
En fin, la presencia, explícita o implícita, de contenidos axiológicos en los textos
constitucionales tiene relación con varios de los conceptos que aquí se han dado. Por un lado, la
93
() J. J. GOMES CANOTILHO, "Direito Constitucional", ed. Almedina, Coimbra, 60 edición, 1.993, pág. 66
ss.
143
Constitución material o real reflejará los valores o fines fundamentales de las fuerzas políticas
dominantes como parte del "hecho normativo" que ésta presupone; no obstante, estamos ante un
concepto tendencialmente sociológico que, si no tiene reflejo en la Constitución escrita, no puede
(o, más correctamente, no "debe") imponerse a ésta. En cambio, el concepto "ideal" de
Constitución al que también se refiere MORTATI es un concepto precisamente basado en
contenidos axiológicos, como también lo es el concepto de Constitución material propuesto por
LOEWENSTEIN; en ambos se deja traslucir la idea de que la Constitución no es simplemente un
conjunto de regulaciones de órganos y procedimientos de carácter formal, sino que, además de
ellos, y también a través de ellos, se aprecia un contenido plenamente axiológico. Por otro lado,
el concepto de Constitución material basado en la mayor importancia constitucional de
determinados contenidos implica también que tales contenidos (ya sean de carácter orgánico o
dogmático) tienen una especial significación valorativa, si bien no creemos que con base en este
criterio pueda realizarse una distinción entre las distintas normas de la Constitución formal que
afecte al valor normativo de éstas, que, en línea de principio, debe ser igual para todas. Por
último, debe tener igual interpretación, a los efectos que ahora tratamos, el concepto estricto de
Constitución material que recoge CRISAFULLI.
8. CONCLUSIONES: ALGUNAS IDEAS DE INTERÉS PARA NUESTRA CONSTITUCIÓN
Como decíamos al inicio de este trabajo, si bien los valores superiores de nuestra norma
fundamental requieren un análisis principalmente jurídico-constitucional, el estudio de las
doctrinas filosóficas y filosófico-jurídicas sobre los valores no carece de utilidad para el
entendimiento del completo significado de dichos valores constitucionales. Ello es así porque
sirven de base para un intento fundamentador o justificador de los mismos. Por otro lado,
algunas de dichas doctrinas aportan ideas sobre el posible significado de la calificación como
"superiores" de los valores del artículo 1.1, aunque ya podemos adelantar que, desde nuestro
punto de vista, esta superioridad no puede entenderse jerárquicamente desde el punto de vista
jurídico.
A ambos temas (fundamentación de los valores y superioridad de los mismos) nos hemos
144
referido con mayor amplitud en otro trabajo 94
; en este estudio, cuyo objeto central era el repaso
de las principales doctrinas sobre los valores, sólo cabe ahora apuntar de forma resumida, como
conclusión, qué utilidad tienen para nuestro Derecho Constitucional algunas de las doctrinas que
hemos comentado.
En este sentido, cabe afirmar en primer lugar que nuestra Constitución parece rechazar
todo relativismo valorativo entendido en sentido estricto, pues la sola referencia a unos "valores
superiores", junto con muchos otros valores y principios, demuestra que nuestra norma
fundamental ha optado por asumir determinados contenidos materiales que se imponen a todos
los poderes públicos. Creemos que, aunque el significado de los valores no tenga la precisión y
concreción de otros conceptos jurídicos, tampoco es tan absolutamente ambiguo que puedan
convertirse en conceptos vacíos. Al contrario, existen ciertos elementos (entre los que puede
destacarse el propio "contexto constitucional" de los valores, así como la concepción que tiene la
sociedad sobre ellos en un momento dado) que permiten precisar aceptablemente su significado,
determinando así cuáles son las opciones axiológicas fundamentales de la Constitución, las
cuales suponen mandatos, tanto de signo negativo o limitativo, como positivos, a todos los
poderes públicos.
Ahora bien, aun rechazando que la Constitución acoja las doctrinas relativistas sobre los
valores, debe reconocerse que las ideas de pluralismo y tolerancia, presentes en la doctrina
kelseniana expuesta páginas arriba, están plenamente asumidas por nuestro texto constitucional,
incluso de forma expresa. Ello tiene como consecuencia fundamental el impedir que la
Constitución sea entendida como un "orden cerrado" ante el que no quepa defender opciones
ideológicas diferentes o incluso contrarias al mismo. Y, por lo que se refiere a los poderes
públicos -especialmente al legislador-, implica que no se encuentran tampoco con un marco
cerrado dentro del que no quepan diferentes formas de desarrollar las correspondientes funciones
políticas; aunque en este caso, como es lógico, sólo caben aquellas opciones políticas
compatibles con el sistema constitucional de valores (que, en líneas generales, serían todas las
tendencias políticas democráticas), salvo que se reforme la propia Constitución. El sistema de
94
() F. J. DIAZ REVORIO, "Valores superiores e interpretación constitucional", Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid (en prensa)
145
valores en ella contenido configura ciertamente un "programa" ideológico, que impide que el
legislador y los restantes poderes puedan tomar decisiones políticas contrarias al mismo; pero
dicho programa es lo suficientemente abierto.95
En cuanto a las doctrinas que hemos denominado "objetivas", desde luego debe
reconocerse que, como ya hemos apuntado, la expresión "valores superiores", parece remitir o
"recordar" a la filosofía de los valores. Sin embargo, desde el punto de vista de la
fundamentación, no creemos que las doctrinas de este tipo sean útiles desde el punto de vista
jurídico, ni por tanto sean aplicables a nuestra Constitución. En primer lugar, el método de
conocimiento propio de estas doctrinas, la intuición, no resulta demasiado fiable en el terreno
jurídico. Además, jurídicamente los valores vienen ya determinados por la propia Constitución.
En fin, la mayoría de las doctrinas objetivas sobre los valores conllevan una ordenación
jerárquica entre los mismos, que no parece pueda traducirse jurídicamente cuando todos los
valores poseen el mismo rango y fuerza, que son los propios de la norma que los recoge -la
Constitución-, de manera que no creemos que sea posible una ordenación jeráquica entre los
mismos, si es que se quieren extraer de la misma efectos jurídicos.
En cuanto a las teorías "subjetivistas" o "neoliberales", ya hemos destacado que las
mismas tienden a fundamentar los derechos y valores de corte liberal, ya que el procedimiento de
fundamentación suele ignorar las circunstancias reales y concretas. Desde el punto de vista de un
sistema constitucional concreto, pensamos que los valores que debe recoger la norma
fundamental no son determinados ni encuentran su justificación en esa situación hipotética en la
que individuos en circunstancias especiales o "condiciones de pureza", o una figura ideal, extraen
los valores o principios fundamentales.
Por ello creemos que la fundamentación de los valores superiores en nuestro sistema
constitucional ha de venir por la vía consensual, ya que los mismos reflejan el acuerdo
mayoritario plasmado a través del poder constituyente. Pero este consenso no es el producido en
una situación de "diálogo ideal", como proponía HABERMAS, sino que, en palabras de PECES-
BARBA, "es el acuerdo que aquí y ahora, y teniendo en cuenta todas las connotaciones de la
95
() Sobre el tema, F.J. DIAZ REVORIO, "La Constitución como orden abierto", McGraw-Hill, Madrid, (en prensa).
146
historia reciente, hacen los españoles de 1.978" 96
. Por tanto, estaríamos hablando de un
consenso real e histórico; sin embargo, para evitar caer en el cierto relativismo axiológico que
conllevaría una total indiferencia ante un consenso histórico nuevo y opuesto, capaz de implantar
unos "disvalores", puede encontrarse una fundamentación racional a este acuerdo. Esta
fundamentación sería la derivada de la dignidad humana (recogida en nuestra Constitución en el
artículo 10.1), pero no entendida tampoco en un sentido ahistórico inalterable, sino referida a
cada momento histórico concreto, ya que las exigencias de la dignidad también van
evolucionando con el tiempo 97
. En todo caso, la referencia a la dignidad evita la conclusión de
que cualquier consenso pueda tener la misma legitimidad, desde el punto de vista de su
fundamentación (aunque, desde luego, desde el punto de vista jurídico cualquier acuerdo de
reforma que siga las reglas de procedimiento previstas en la Constitución sería válido).
En fin, este tipo de fundamentación evita también caer en el error -desde mi punto de
vista- de considerar que los valores a los que la Constitución califica como "superiores", lo son
desde un punto de vista jurídico estricto. No cabe por ello hablar de "jerarquías de valores" en la
Constitución, ya que todos ellos encuentran su justificación en el acuerdo mayoritario que
fundamenta la obra del poder constituyente, que ha incluido en la norma fundamental una serie
de valores y principios, ninguno de los cuales ha de sacrificarse totalmente en beneficio de otros
98. Lo contrario sería caer en la "tiranía de los valores" de la que hablaba SCHMITT, sacrificando
los valores inferiores en favor de los superiores. Los conflictos entre los valores que pudieran
producirse en los casos concretos han de resolverse, en mi opinión, por la vía de la ponderación
entre ellos, que ha de realizarse en cada caso. Y en esta ponderación ha de tenerse en cuenta,
cuando no quepa una realización simultánea de los valores en juego, como un criterio para dar
96
() G. PECES-BARBA, "Los valores superiores", Tecnos, Madrid, 1.984, pág. 108.
97() Este tipo de fundamentación está basado en la propuesta de EUSEBIO FERNANDEZ para los derechos
humanos, recogida en el trabajo "El problema del fundamento de los derechos humanos", en Anuario de Derechos
Humanos, n1 1, 1.981, págs. 77 ss.; también en "Estado, sociedad civil y democracia", en E. FERNANDEZ (ed.),
"Valores, derechos y Estado a finales del siglo XX", Universidad Carlos III-Dykinson, Madrid, 1.996, págs 149 ss.,
especialmente, 156 ss. En las mismas ideas se basa G. PECES-BARBA, "Los valores...", cit., pág. 108 ss., para
fundamentar los valores superiores en nuestra Constitución.
98() Sobre el tema, M. RODRIGUEZ MOLINERO, ")Hay un orden jerárquico de valores en la Constitución?", en
"Jornadas de estudio sobre el Título Preliminar de la Constitución", Ministerio de Justicia, Secretaría General
Técnica, Servicio de Publicaciones, Madrid, 1.988, vol. I, págs. 509 ss.
147
preferencia a uno de ellos -repetimos, en el caso concreto-, una cierta "preferencia" o "prioridad"
que supone la calificación como superiores de determinados valores. Pero, mientras sea posible,
ha de prevalecer una interpretación armonizadora de los mismos. Como se ha señalado, la
coexistencia de valores y principios exige que cada uno de ellos se asuma con carácter no
absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir 99
.
En realidad, en el tema de la fundamentación de los valores subyace la disyuntiva entre
iusnaturalismo y positivismo, problema en el que no cabe entrar aquí. Sólo cabe apuntar que,
desde mi punto de vista, el hecho de que la Constitución acoja determinados valores y principios
fundamentales supone el rechazo del positivismo teórico más estricto y tradicional, que
permanece ciego a todo contenido que al menos parcialmente trascienda al Derecho -lo que
sucede con los valores-; y que al menos originariamente consideraba que los valores y principios,
con sus aspiraciones ético-políticas, escondían un vacío jurídico 100
, de manera que no debían ser
acogidos por el derecho, y, si lo eran, esas fórmulas carecían de todo significado, o incluso
distorsionaban el ordenamiento. Sin embargo, es cierto que determinadas corrientes positivistas
han ido admitiendo la inclusión de valores en los textos jurídicos.
En realidad, la propia positivación de los valores los convierte en elementos jurídicos; se
ha dicho que los principios constitucionales representan "el mayor rasgo de orgullo del derecho
positivo", ya que son la positivación de lo que durante siglos fue prerrogativa del derecho natural
101. En mi opinión, no existe fundamento constitucional para situar a nuestro texto normativo
fundamental en el ámbito del iusnaturalismo. La referencia a los valores no es base suficiente
para ello, ya que la cuestión a que nos referimos dependerá de la fundamentación que se dé a los
mismos. Partiendo de una fundamentación consensual como la que hemos esbozado líneas
arriba, no cabe situarse en posiciones iusnaturalistas; y si bien la referencia a la dignidad humana
como fundamento del consenso impide situar dicha fundamentación en el ámbito del positivismo
teórico más estricto, no hay que olvidar que la propia dignidad es un concepto histórico y
99
() G. ZAGREBELSKY, "El derecho dúctil. Ley, derechos justicia", traducción del original "Il Diritto mitte. Logge,
diritti, giustizia" (1.992), por Marina Gascón, Trotta-Comunidad de Madrid, Madrid, 1.995, pág. 14.
100() En este sentido, G. ZAGREBELSKY, "El derecho dúctil...", cit., pág. 112.
101() G. ZAGREBELSKY, "El derecho dúctil...", op. cit., pág. 114.
148
cambiante, y que en todo caso el acuerdo o consenso mayoritario, plasmado en el Poder
constituyente, refleja ideas positivistas.
Por último, cabe esbozar una breve conclusión sobre la utilidad o consecuencias del
concepto de "Constitución material", en relación con los valores. En efecto, la presencia de
valores y contenidos materiales en la Constitución permite hablar, en un cierto sentido -no en el
que daba a la expresión MORTATI- de "Constitución material". Ello implica que la Constitución
no es puramente un conjunto de reglas sobre procedimiento, ya que sus valores y principios
marcan una orientación, un "programa". Pero, como ya hemos apuntado antes, ese programa no
es cerrado, sino al menos parcialmente abierto, y ello por exigencias del pluralismo como valor,
pero también del pluralismo de valores. Sin embargo, la "Constitución material" marca unos
límites y, al tiempo, impone unos mandatos de actuación, a todos los poderes públicos, ya que
ellos serán quienes realmente podrán hacer "reales y efectivos" los valores constitucionales.
En fin, como hemos tratado de mostrar, la presencia de unos valores superiores en la
Constitución posee una importancia fundamental para todo el sistema. La amplia reflexión
filosófica, jurídica y política producida en el pensamiento contemporáneo en torno a los valores
ayuda a fundamentar su presencia en la Constitución y a comprender su importancia.
150
EL LIBERALISMO POLÍTICO
DE KARL POPPER
Gabriel J. ZANOTTI
Doctor en Filosofía
Profesor en la Universidad Austral de Buenos Aires (Argentina)
Sumario: 1. INTRODUCCIÓN; 2. LA ACTITUD RACIONAL; 3. EL LIBERALISMO
CLÁSICO EN POPPER; 4. CONCLUSIÓN; 5. BIBLIOGRAFÍA.
1. INTRODUCCIÓN
Es habitual que la visión del liberalismo político de Karl Popper se considere bajo la
siguiente interpretación, a la cual llamaremos ―interpretación habitual‖ (IH). Según la IH, el
liberalismo político en Popper consiste en:
a) la afirmación de la tolerancia y la libertad de expresión basada en la negación de la
posibilidad de certeza por parte del ser humano;
b) la tolerancia como una especie de sedimentación de su filosofía de las ciencias, donde el
método de conocimiento está basado en las conjeturas y refutaciones pero nunca en certezas;
c) una especie de última afirmación del optimismo iluminista de la razón. Popper sería el
último de los racionalistas frente a cierto post-modernismo típico de los 60 para adelante.
Es nuestra intención demostrar que esta IH de Popper no responde a una evaluación
global y matizada de su pensamiento. Al contrario, nosotros pensamos que:
a) la filosofía política de Popper no se basa en su filosofía de las ciencias, sino que tanto unas
como la otra son dos derivados de un presupuesto previo: la actitud racional, el diálogo socrático
como presupuesto básico de todo lo que se considera bueno y civilizado, que se expresa en forma
de un imperativo categórico que tiene plena certeza;
b) la filosofía política de Popper no tiene su mejor expresión en La Sociedad abierta y sus
151
enemigos1, sino en ciertos ensayos y conferencias de Conjeturas y refutaciones
2, donde su
liberalismo se ubica dentro del contexto de un liberalismo inglés no racionalista fuertemente
relacionado con el de F.A. von Hayek.
2. LA ACTITUD RACIONAL
Desde un punto de vista cronológico, es natural suponer que la filosofía política de
Popper es una sedimentación de su filosofía de las ciencias. El joven Popper publica su obra
clásica al respecto en 1934 como La lógica de la investigación científica3, mientras que su obra
considerada básica en su filosofía política data de 1942, donde acusa al totalitarismo de su época
de tener tres fuentes (Platón, Hegel y Marx) que no pueden responder de ningún modo al ―código
de honor‖4 fundamental de la epistemología popperiana: especificar los falsadores potenciales,
expresar de antemano qué conjunto de proposiciones puede refutar empíricamente a la teoría
que, por otra parte, debe ser expresada en forma conjetural. Se discutirá ad infinitum si la
interpretación popperiana de estos autores es la correcta (él mismo se enfrenta con este problema
desde el principio5), pero eso no es lo relevante sinoadvertir el enfoque: como si fuera un test que
Popper toma a esos autores desde el punto de vista de los estrictos cánones falsacionistas que él
había considerado típicos del método científico. El totalitarismo es, en última instancia, según
esto, una falta de ciencia, ciencia que es intrínsecamente conjetural y, por ende, tolerante. Por
otra parte, hay que tener en cuenta que la IH de Popper es razonablemente alimentada por el
hecho de que su filosofía de las ciencias es menos conocida que su filosofía política. La lógica de
la investigación científica no fue precisamente un éxito editorial cuando se publicó, y su primera
versión inglesa es de 1952, año en el cual nuestro autor ya había sido rescatado de su casi exilio
en Nueva Zelandia por Hayek6, y se podría conjeturar que sin ese ―rescate‖ (al cual sigue su
ubicación en la importante e influyente London School of Economics) Popper hubiera seguido
siendo el ilustre aunque brillante desconocido que era hasta entonces.
A su vez, La sociedad abierta es uno de los, sino ―el‖ libro más conocido de Popper. Pero
allí está el problema. En ese libro Popper parece decir que todo es conjetural, incluso también
1 Ver bibliografía.
2Idem.
3Idem.
4Ver Lakatos, I.: La metodología de los programas de investigación científica, Alianza, 1989, cap. 2.
5Ver Búsqueda sin término (bibliografía), caps. 23 y 24.
6Op. cit., cap. 26.
152
que todo sea conjetural (―pan-conjeturalismo‖) y, por ende, la libertad política parece basarse en
la carencia de certeza del propio pensamiento y, por lo tanto, en el respeto de la opinión del otro.
He aquí el problema. En primer lugar, recientes investigaciones de Mariano Artigas han
demostrado7 que el propio Popper desmiente esta interpretación, que no fue tanto de su autoría
sino de W. Bartley III. Popper hace esta aclaración sobre todo dos veces: en 1992, en Kyoto8, y
en el prólogo de 1993 a su libro ―The Myth of the Framework‖9. Ambos casos son importantes
para ver en qué consiste la ―actitud racional‖.
Según el estudio de Artigas, la clave de la confusión radica en la mezcla de objetivos de
Popper y W. Bartley III10
. Este último, más concentrado en temas de filosofía de la religión,
estaba preocupado de aclarar, frente a ciertas corrientes de pensamiento religioso, que su
racionalismo y el de Popper (que para Bartley III eran uno solo) no incurría en la supuesta
contradicción de tener una fe no-falsable en la razón, contradicción de la cual se salía con la
resuelta afirmación de que cualquier cosa que se afirme es conjetural, incluso esto último. Al
parecer las plumas de Bartley y Popper se mezclan en el cap. 24 del tomo II de La sociedad
abierta en este punto, según las palabras del mismo Popper en Kyoto11
. Pero, además de esto,
Popper, en la referida introducción del 93, se queja de que nadie haya prestado atención a las dos
estrofas que poéticamente expresan lo básico de la actitud racional. ¿Cuál es la importancia de
esto? Pues nada más ni nada menos que la distinción entre teoría y actitud, que en la gnoseología
popperiana es clave. Una teoría siempre puede tener una teoría en contra; una actitud, en cambio,
es un presupuesto vital, algo que se vive más que una teoría que se sistematiza. Puede ser
expresada, pero sin pretensiones de que esa expresión sea una conjetura falsable más (de allí la
importancia que Popper concede al estilo ―poético‖ con que expresa la actitud racional). Y esta
actitud, sostiene Artigas, no es una conclusión derivada de su método científico. Es más bien al
revés. Se muestra en el importante ―episodio de 1919‖, explicado por el propio Popper en su
autobiografía12
y cuya importancia se revela por el detallado relato que Popper reitera de eso
nada más ni nada menos que en 1991, 72 años después13
. El reciente partido comunista ruso
ordena una revuelta al partido comunista vienés, al cual el joven Popper había ingresado seis
7 Ver bibliografía.
8Op.cit., p. 29.
9Ver bibliografía.
10Artigas, op.cit., pp. 47-53.
11Op.cit., p. 31.
12Búsqueda sin término, op.cit., cap. 8.
13Ver The Lesson of This Century (bibliografía), p. 13.
153
meses antes. El joven Popper, de 17 años, objeta la orden, advirtiendo sus peligros, pero la
respuesta es que las órdenes del partido ―no se discuten‖. El resultado es que la revuelta se
realiza y mueren seis de sus compañeros, episodio que, como dijimos, el anciano Popper
recordará perfectamente en 1991. La relación que el joven Popper establece entre violencia y
carencia de libre crítica es inmediata. Al mismo tiempo, en el mismo año, Einstein da una
conferencia en Viena, cuyo final queda marcado en la mente del joven Karl, preocupado por
erradicar tanto la pobreza como la violencia. Ese final no fue un detalle técnico de la teoría de la
relatividad, sino una actitud de Einstein cuyo contenido nos exime de todo comentario: explica
cuáles experimentos podrían refutar empíricamente la teoría. La contraposición entre el violento
partido y el tolerante Einstein es clara. El diálogo lleva a la paz, al progreso de nuestras ideas, al
respecto al otro, a la revisión permanente de nuestros presupuestos y a la convivencia. Diálogo y
racionalidad son allí uno solo, que no es una teoría más sino el presupuesto de todas las teorías:
la fe enla razón. La carencia de crítica, en cambio, es ausencia de diálogo y conduce a la
violencia y a la muerte. El Popper de 1934 se concentra en la falsabilidad empírica, pero a la luz
del último Popper, ésta se revela como un subgrupo de lo ―criticable‖: aquello que se dialoga,
que se debate racionalmente, sea empíricamente falsable o no14
. Este tema ―cubre‖ los últimos
ensayos y conferencias de Karl Popper, a la luz de los cuales las aclaraciones de 1992 y 1993 no
son una excepción. Los siguientes textos popperianos dan lugar a nuestra interpretación: ―The
critical tradition was founded by the adoption of the meted of criticizing a received story or
explanation and then proceeding to a new, improved, imaginative story which in turn is
submitted to criticism. This method, I suggest, is the method of science‖ (The Myth Of the
Framework, p. 42). ―…In this way we arrive at a fundamental new possibility: our trials, our
tentative hypotheses, ma be critically eliminated by rational discussion, without eliminating
ourselves‖ (op.cit., p. 69, itálicas en el original). ―…science is essentially the method of critical
discussion‖ (op.cit., p. 92). ―As to the rationality of science, this is simply the rationality of
critical discussion‖ (op.cit., p. 160, itálicas en el original). ―…Science is a critical activity. We
examine our hypotheses critically. We criticize them so that we can find our errors, in the hope
of eliminating the errors and thus getting closer to the truth‖ (In Search of a Better World , p.
39). ―The proper answer to my question ´How can we hope to detect and eliminate error?´ seems
14
Véase al respecto su forma de argumentar en Realismo y el objetivo de la ciencia, (ver bibliografía) p. 120 y ss.
154
to me be ´By criticizing the theories and conjectures of others and –if we train ourselves to do so-
by criticizing our own theories and speculative attempts to solve problems´ (Incidentally, such
criticism of our own theories is highly desiderable, but not indispensable; forif we don´t criticize
them ourselves, there will be others who will do it for us)‖ (op.cit., p. 47). ―Perhaps the rational
attitude can best be expressed by saying: You may be right, and I may be wrong; and even if our
critical discussion does not enable us to decide definitely who is right, we may still hope to see
matters more clearly after the discussion‖ (op. cit, p. 205). ―There are still some scientists and of
course many amateurs who believe that the natural sciences just collect facts –perhaps in order to
make use of them in industry. I see science differently. Its beginnings are to be found in poetical
and religious myths, in human fantasy that tries to give an explanation of ourselves and of our
world. Science develops from myth, under the challenge of rational criticism‖ (op.cir., p. 226).
―Of these new values that we have invented, two seem to me the most important for the
evolution of knowledge: a selfcritical attitude‖ (All Life is Problem Solving, p. 73). ―The step that
the amoeba cannot take, and Einstein can, is to achieve a critical, a self-critical attitude, a critical
approach‖ (idem). ―Philosophical speculation is assumed to have started with the Ionians: with
Thales of Miletus, and his disciple and kinsman Anaximander. And indeed, something very new
was added by these two. They added the critical approach of the critical tradition: the tradition of
looking at an explanatory myth, such as the model of the universe due to Homer and Hesiod,
with critical eyes. What early Greek philosophy or early Greek science adds to myth making is, I
suggest, a new attitude: the critical attitude, the attitude of changing an explanatory myth in the
light of criticism. It is this critical examination of explanatory stories, or explanatory theories,
undertaken in the hope of getting nearer to the truth that I regard as characteristic of what may be
somewhat loosely described as rationality‖ (The World of Parmenides, ; itálicas en el original)15
.
Ahora bien, más allá de este punto, has otro cuya importancia no es menor.
Independientemente de estas aclaraciones de Popper, hay un tema que para él es nada más ni
nada menos que el eje central de la moral. Lo afirma nuevamente en el contexto de la afirmación
de la tolerancia y la no violencia. Los intelectuales, dice Popper, han cometido muchas veces el
más terrible de los crímenes: la justificación racional de la violencia. Las guerras son terribles,
terribles son también la conciencia ciega de quienes dan las órdenes y quienes las ejecutan, pero
15
Todos los libros citados están en la bibliografía. Habíamos hecho esta selección en nuestro ensayo "Hacia una
hermenéutica realista parte III", en prensa.
155
detrás de ellos siempre hay unos pocos intelectuales que han construido el marco teorético
necesario para convencer a los pueblos y a sus líderes que la violencia era el camino. Dice
entonces Popper, en la conferencia ―Tolerancia y responsabilidad intelectual‖16
que el
mandamiento principal de la moral sigue siendo ―no matarás‖ pero con un interesante
aditamento: no matarás en nombre de una idea17
. Lo que quisiéramos destacar al respecto es la
forma lingüística: es una orden, un mandato, no expresado en forma conjetural, y esto último casi
no ha sido advertido por los que sostienen la IH. Por supuesto, se le podría preguntar a Popper
cómo justifica este mandato, pero no tiene necesidad de hacerlo. Popper, como otros autores de
raíz neokantiana, tiene un imperativo categórico ―oculto‖ a lo largo de toda su obra, pero
creemos que hemos corrido el velo. Este imperativo categórico –―no matarás en nombre de una
idea‖- es la expresión teorética más importante detrás de la actitud racional. Y, como se puede
observar, deconjetural no tiene nada.
Por último: ¿es correcto decir que la filosofía de Karl Popper se reduce a la afirmación de
lafalsabilidad empírica como principio metodológico de las ciencias naturales?Sencillamente, no.
Su filosofía tiene una serie de temas, cuya explicación no es ahora el momento, pero que tienen
en común que no son empíricamente falsables:
a) la afirmación de la noción de verdad como adecuación a la realidad18
;
b) coherentemente con lo anterior, la afirmación del realismo frente al idealismo19
;
c) la teoría de los 3 mundos: el físico, los estados humanos de conciencia y las teorías en sí
mismas consideradas20
;
d) la afirmación de la verdad y la lógica como propiedades privativas de las teorías del mundo
321
;
e) la no reducción del mundo 3 a lo material22
;
f) la consiguiente irreductibilidad de la inteligencia humana a lo material y la afirmación del
libre albedrío23
;
16
En Sociedad abierta, universo abierto (ver bibliografía). 17
Op.cit., p. 140. 18
Ver Conocimiento objetivo y Realismo y el objetivo de la ciencia (bibliografía). 19
Op.cit. 20
Sobre todo en Conocimiento objetivo, op.cit.,cap. 4. 21
Op. cit., y El universo abierto (ver bibliografía). 22
Op.cit. 23
Op.cit.
156
g) la diferencia esencial entre ciencias sociales y naturales no tanto sobre la base del método24
sino por la afirmación del libre albedrío25
;
h) y todo ello, sin contar con la actitud racional montada sobre el imperativo categórico de la
no violencia y el diálogo, eje central de su moral que corona y-o fundamenta la actitud crítica
que está detrás de todo su sistema.
Estamos convencidos, no sólo de que estas tesis se sostienen de modo no conjetural y son
afirmadas decididamente por Popper como programas metafísicos de investigación26
, sino que
además son todos coherentemente analizados sobre la base de una noción de ―crítica‖ que nunca
se redujo a una versión de falsación como ―teoría versus hechos‖. El posterior y tan mentado
enfrentamiento de Popper con Kuhn27
ha hecho olvidar el carácter fuertemente metafísico del
método hipotético-deductivo en Popper, no sólo por el origen metafísico de las conjeturas28
, sino
por la teoría implícita en la base empírica que los científicos ―convencionalmente‖ utilizan para
el testeo29
. Lo que queremos decir con todo esto es que la ética de Popper, evidentemente no
falsable, no es una isla, una excepción en un autor que ha sido interpretado como un cuasi
positivista, sino al revés: es un telón de fondo sumamentecoherente en un autor cuyo
enfrentamiento con el positivismo del Círculo de Viena fue mucho más visceral que lo que sus
posteriores enfrentamientos con una hermenéutica relativista puedan hacer suponer (esto no
implica afirmar que sea Kuhn la expresión de esa hermenéutica)30
.
La conclusión es la siguiente: la libertad de expresión frente al estado autoritario o
totalitario no se basa en el relativismo gnoseológico, del cual el conjeturalismo sería una versión,
sino en la afirmación, no conjetural, del mandato de no imponer las ideas por la fuerza.
3. EL LIBERALISMO CLÁSICO EN POPPER
Hayek ha distinguido entre dos tipos de liberalismo: el constructivista y el liberalismo
24
Sobre todo, en La miseria del historicismo, op.cit., cap. IV. 25
Op.cit y El universo abierto, op.cit. 26
Véase Realismo y objetivo de la ciencia, p. 232. 27
Sobre todo por "Normal Science and its Dangers", en Criticism and the Growth of Knowledge, Cambridge
University Press, 1970, y el art. "The Myth of the Framework", en el libro homónimo, op.cit. 28
Ver Conjeturas y refutaciones, op.cit., cap. 11. 29
Ver La lógica de la investigación científica, op.cit., cap. III. 30
Ver al respecto las aclaraciones del propio Kuhn en The Road Since Structure, Chicago University Press, 2000.
157
clásico31
. El primero, que Hayek rechaza, se identifica con los ideales racionalistas de ciertas
corrientes de la Revolución Francesa y el pensamiento de Rousseau. El segundo se inscribe en la
tradición del orden social espontáneo32
y la limitación del poder, e históricamente coincide,
según Hayek, con la evolución práctica y teorética del liberalismo anglosajón33
. La obvia
presencia de autores franceses en esta segunda corriente es calificada por Hayek como la
vertiente inglesa del liberalismo francés. Más allá de la exactitud histórica de esta clasificación,
creemos que la distinción es importante a la hora de ensayar una especie de dialéctica del
iluminismo desde el liberalismo clásico, tema en el que no podemos introducirnos en este
momento.
Pero, por qué introducir esta distinción hayekiana para analizar el pensamiento de
Popper? Porque creemos que la adhesión de este último al liberalismo clásico hayekiano ha sido
desatendida por la excesiva atención que, como dijimos, ha recibido la famosa ―sociedad abierta
y sus enemigos‖. No es allí donde mejor se puede observar esta influencia de Hayek (y debemos
constatar que la influencia mutua de ambos autores, sobre todo en el ámbito de filosofía de las
ciencias sociales, es palmaria simplemente por las citas que uno hace del pensamiento del otro)34
.
Popper tiene en este sentido dos ensayos cuya importancia ha sido desatendida, por los
motivos expuestos. El primero es una conferencia leída nada más ni nada menos que en la Mont
Pelerin Society en 1954, sobre ―La opinión pública y los principios liberales‖35
.
Ahora bien, ¿cuáles son esos principios ―liberales‖ a los que Popper adscribe? Son sobre todo un
conjunto de instituciones emanadas históricamente para limitar el poder y evitar de ese modo su
abuso. Pero la característica ―no constructivista‖ de este planteo se advierte en que Popper
advierte, y no marginalmente, que las instituciones solas ―nunca son suficientes si no están
atemperadas por las tradiciones‖36
. Creemos que esta referencia a las tradiciones es una clave de
cualquier filosofía política que no quiera caer en las ingenierías sociales de cualquier forma de
31
Las referencias que estamos haciendo son atraviesan toda la obra polìtica de Hayek. Como referencia general,
remitimos a sus clásicos Los fundamentos de la libertad (Unión Editorial, 1975) y Derecho, Legislación y Libertad
(tres tomos, Unión Editorial, 1973, 1976 y 1982). En la bibliografía he puesto dos de sus principales ensayos
epistemológicos que explican el método por èl empleado al referirse a estos temas. Como referencia especìfica, este
tema puede encontrarse en "Los errores del constructivismo", y "Liberalismo", ambos en Nuevos Estudios, Edudeba,
1981. 32
Ver al respecto Gallo, E.: "La tradición del orden social espontáneo: David Hume, Adam Smith y David
Ferguson", en Libertas, nro. 6. 33
Ver al respecto "Liberalismo", op.cit. 34
Popper dedica Conjeturas y refutaciones a Hayek, mientras que éste dedica "Studies" a Popper. 35
En Conjeturas y refutaciones, op.cit., cap. 17. 36
Op.cit., p. 420.
158
autoritarismo y totalitarismo. Para decirlo en términos semióticos (que Popper no utiliza) las
tradiciones son como la pragmática de la vida política. Una de las principales causas del fracaso
de los que intentan planificar las sociedades radica en la suposición de que se pueda redactar la
semántica de una institución social independientemente de la posibilidad de lectura que los
intérpretes de esas instituciones puedan darle. Eso afecta incluso a la ―construcción‖ de
sociedades democráticas con una constitución liberal clásica. Por ello dice Popper, en el mismo
ensayo: ―Una utopía liberal – esto es, un estado racionalmente planeado a partir de una tabula
rasa sin tradiciones- es una imposibilidad. Pues el principio liberal exige que las limitaciones a la
libertad de cada uno que la vida social hace necesarias deban ser reducidas a un mínimo e
igualadas todo lo posible (Kant). Pero, ¿cómo podemos aplicar a la vida real un principio
semejante? ¿Debemos impedir a un pianista que estudie o debemos privar a su vecino de una
siesta tranquila? Esos problemas sólo pueden ser resueltos en la práctica apelando a las
tradiciones y costumbres existentes y a un tradicional sentido de justicia; a la ley común, como
se la llama en Gran Bretaña‖37
. Este modo de resolver los conflictos sociales (a posteriori de las
tradiciones, y no a priori) y la obvia referencia al common law británico, son una muestra
importante de esa mentalidad liberal y tradicionalista al mismo tiempo que tanto ha caracterizado
al pensamiento hayekiano y que recoge Popper en esta ponencia. Por eso rechaza Popper al
liberalismo como un pensamiento revolucionario –a este punto volveremos después- y cuando
explica cuáles son las tradiciones que él considera importantes, concluye con un párrafo que
debería causar cierta sorpresa a aquellos que le atribuyen cierto relativismo moral: ―Entre las
tradiciones que debemos considerar más importantes se cuenta la que podríamos llamar el
―marco moral‖ (correspondiente al ―marco legal‖ institucional) de una sociedad. Ese marco
moral expresa el sentido tradicional de justicia o equidad de la sociedad, o el grado de
sensibilidad moral que ha alcanzado. Es la base que hace posible lograr un compromiso justo o
equitativo entre intereses antagónicos, cuando ello es necesario. No es inmutable en sí mismo,
por supuesto, pero cambia de manera relativamente lenta. Nada es más peligroso que la
destrucción de ese marco tradicional. (El nazismo trató concientemente de destruirlo). Su
destrucción conduce, finalmente, al cinismo y al nihilismo, es decir, al desprecio y la disolución
de todos los valores humanos‖38
.
37
Op.cit., p. 421. 38
Idem.
159
Ahora bien, hemos dicho que para Popper, el liberalismo clásico es intrínsecamente no-
revolucionario. Igual que en Hayek, para quien la oposición revolución vs. evolución es una de
las pautas que le permiten distinguir entre liberalismo constructivista y clásico. En el ensayo
anteriormente citado, decía Popper: ―Los principios del liberalismo pueden ser considerados
como principios para evaluar, y, si es necesario, para modificar o reformar las instituciones
existentes, más que para reemplazarlas‖39
. Esto se observa sobre todo en el ensayo ―Utopía y
violencia‖, de 1947. Es interesante la fecha: las críticas de Popper a los utopismos violentos, que
pueden ser considerados como una crítica a la actitud ideológica, no son tardíos en su
pensamiento. La relación entre utopía y violencia es la siguiente. El utópico –sea de izquierda o
de derecha- cree que el sistema social perfecto es perfectamente posible, y que sólo la ignorancia
de algunos, versus el conocimiento perfecto de otros, lo impide. Cree también que conoce
plenamente los medios que hacen alcanzable ese sistema social. Por lo tanto, un mundo bueno,
aunque imperfecto, se le hace intolerable. Es coherente: si la perfección social está a la vuelta de
la esquina, ¿por qué no acelerar su concreción? Y si algunos, por ignorancia o egoísmo, lo
impiden, ¿no es acaso justificable una guerra justa contra ellos? ¿Cuántas personas seguirán
padeciendo mientras ―los demás‖ no se den cuenta o no quieran esa posible, perfectamente
posible, perfección?
Popper ha captado de este modo la lógica y coherencia mortífera del revolucionario
violento. Y es coherente que lo critique, conforme a su mandato moral de no justificar jamás la
imposición de ideas por la fuerza. En este caso, Popper está viendo la raíz de la violencia del
revolucionario. El supone que conoce el estado social perfecto y los medios que conducen hasta
allí. Esa es la premisa –de violentas conclusiones- criticada por Popper: ―Así, parece que , como
preámbulo a toda acción política racional, debemos tratar primero de aclarar todo lo posible
nuestros objetivos políticos últimos, por ejemplo, acerca del tipo de Estado que consideramos el
mejor, y sólo después podemos empezar a determinar los medios que pueden ser más adecuados
para realizar este estado o para dirigirnos lentamente hacia él, al considerarlo como el propósito
de un proceso histórico que –en cierta medida- podemos influir y conducir hacia el fin
elegido‖40
. Y continúa en el otro párrafo: ―Pues bien, es precisamente a la concepción esbozada a
la que llamo utópica‖.
39
Idem. 40
En Conjeturas y refutaciones, op.cit., cap. 18, p. 428/9.
160
Es contraponiendo este tipo de pensamiento utópico con propuestas modestas y
alcanzables que se puede entender lo que Popper quiso decir con ―pequeña ingeniería social‖,
criticada a veces por ciertos libertarios que, tal vez por proceder del modo utópico que Popper
rechazaba, no pueden entender su pensamiento41
. ―Trabajad –dice Popper- para la eliminación de
males concretos, más que para la realización de bienes abstractos. No pretendáis establecer la
felicidad por medios políticos. Tended más bien a la eliminación de las desgracias concretas. O,
en términos más prácticos: luchad para la eliminación de la miseria por medios directos, por
ejemplo, asegurando que todo el mundo tenga unos ingresos mínimos. O luchad contra las
epidemias y las enfermedades creando hospitales y escuelas de medicina. Luchad contra el
analfabetismo como lucháis contra la delincuencia. Pero haced todo esto por medios directos.
Elegid lo que consideréis el mal más acuciante de la sociedad en que vivís y tratad pacientemente
de convencer a la gente de que es posible librarse de él. Pero no tratéis de realizar estos
objetivos indirectamente, diseñando y trabajando para la realización de un ideal distante de una
sociedad perfecta‖42
. La cita revela una actitud, independientemente de la coincidencia o no con
las medidas propuestas. Propuestas específicas versus el diseño de la perfección. ―El atractivo
del utopismo –sigue diciendo Popper- surge de no comprender que no podemos establecer el
paraíso en la tierra‖43
. Esa suposición se alimenta, claro está, del supuesto de que algunos tienen
una naturaleza más perfecta que otros y que, por ende, ya desde el partido, la clase o tal o cual
religión, están justificados en forzar a los demás a la obediencia para lograr el sistema social
perfecto. Yo sé más que tú, soy mejor que tú, tú no sabes lo que quieres, necesitas protección,
por lo tanto, obedéceme. Típico. Por eso, un análisis sobre los supuestos antropológicos de la
filosofía política no se le escapó de Popper de ningún modo: ―Los pensadores cristianos han
interpretado la relación entre el hombre y Dios al menos de dos maneras diferentes. La manera
sensata puede ser expresada así: ―No olvides nunca que los hombres no son dioses; pero
recuerda que hay en ellos una chispa divina‖. La otra, exagera la tensión entre el hombre y Dios,
así como entre la bajeza del hombre y las alturas a las que aspira. Introduce la ética del ―domina
o póstrate‖ en la relación entre el hombre y Dios. No sé si hay siempre sueños conscientes o
inconscientes de asemejarse a Dios y de omnipotencia en las raíces de esa actitud. Pero pienso
que es difícil negar que el énfasis puesto en esta tensión sólo puede surgir de una actitud no
41
Un buen ejemplo de ello es de Jasay, A.: Against Politics, Routledge, 1997, part I, cap. 5. 42
"Utopía y violencia", op.cit., p. 432, las itálicas son nuestras. 43
Op.cit., p. 433.
161
equilibrada frente al problema delpoder‖44
. Es asombroso un párrafo como este en un autor cuyo
eje central no fue la filosofía de la religión. Pero a la hora de identificar los orígenes de los
diversos totalitarismos, no se le ha escapado a Popper el error de aquellos que piensan que el
reino de Dios es de este mundo o que, frente a una supuesta perversión total y completa de la
naturaleza humana por el pecado, sienten que Dios les ha dado un mandato especial para
conducir a ―los otros‖ descarriados al redil de su redentor paraíso terrenal.
4. CONCLUSIÓN
Popper no es un relativista que funda la libertad en la imposibilidad de conocimiento
cierto, y su filosofía política no se reduce a criticar a Platón, Hegel y Marx sobre la base de un
supuesto falsacionismo empírico. Su filosofía política es otra cosa y, a la vez, más amplia. Es un
derivado de su ética, en la cual el mandato principal, no precisamente conjetural, exige una
prohibición absoluta del asesinato en nombre de las ideas. Actitud crítica y no violenta de la cual
surge coherentemente un liberalismo clásico evolucionista, no constructivista, abierto al progreso
de tradiciones cambiantes pero firmes, y opuesto a todo tipo de revolución utópica y violenta.
5. BIBLIOGRAFÍA
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Arthur Schilpp Lasalle; Illinois, 1974.
44
Op.cit., p. 434.
162
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New York, 1994.
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Corcó Juviñá, J.: Novedades en el universo: la cosmovisión emergentista de Karl R.Popper;
Eunsa,Pamplona,1995.
164
SOBRE LAS RELACIONES
ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL
Luis PRIETO SANCHÍS
Catedrático de Filosofía del Derecho
Universidad de Castilla-La Mancha (España)
Sumario: 1. PRELIMINAR; 2. LA TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES DEL
DERECHO; 3. EL CONTENIDO ÉTICO DEL DERECHO: 3.1. La renovada tradición
iusnaturalista; 3.2. La pretensión de corrección como rasgo definidor del Derecho; 3.3. La tesis
de la injusticia en la perspectiva del participante; 4. LA DIMENSIÓN JURÍDICA DE LA
MORALIDAD: 4.1. El constructivismo ético y la democracia como fuente de moralidad; 4.2. De
los principios a la argumentación; 4.3 De la argumentación a la moral objetiva; 5. SOBRE EL
VALOR MORAL DEL PUNTO DE VISTA EXTERNO.
1.- PRELIMINAR
La relación entre el Derecho y la moral puede ser contemplada desde tres perspectivas
diferentes: una primera se sitúa en el plano de la aplicación del Derecho, pues si bien en
ocasiones las normas jurídicas describen hechos constatables mediante comprobación empírica,
con frecuencia incorporan también conceptos morales o normativos cuya aplicación reclama
juicios de valor que se inscriben en una argumentación de tipo moral. Un segundo nivel de
relación puede situarse en la identificación del Derecho mismo: se supone que la moral
desempeña aquí una función identificadora de la normatividad jurídica, en el sentido de que la
pregunta acerca de qué establece el Derecho o de cuáles son sus normas se quiere hacer depender
de qué establece la moral. Por último, desde una tercera perspectiva cabe hablar asimismo de
identificación, pero esta vez no del Derecho, sino de la moral; esto es, determinar qué dice la
moral o una parte de la misma depende de qué dice el Derecho.
Por supuesto, existe alguna relación entre estos tres niveles, sobre todo entre el aplicativo
y el de identificación del Derecho, dado que en todo sistema complejo la identificación de las
165
normas del sistema requiere interpretar o aplicar las normas sobre la producción jurídica. No
obstante, la idea que pretendo desarrollar es que una buena parte de la actual teoría del Derecho,
en muchos aspectos heterogénea pero que pudiéramos englobar bajo el calificativo de
neoconstitucionalista o postpositivista, opera una cierta confusión o entrecruzamiento de los tres
planos comentados, el aplicativo o de justificación de las decisiones de aplicación de normas, el
de identificación del Derecho y el de identificación de la moral. Me parece que al menos pueden
destacarse los siguientes aspectos:
a) La idea antes sugerida de que en algunos casos la justificación de las decisiones que
aplican el Derecho no tiene naturaleza moral, sino que se puede resolver mediante la mera
constatación de los hechos descritos en las normas y sin ulterior deliberación, debe matizarse
seriamente. En el marco del constitucionalismo contemporáneo, el llamado efecto impregnación
o irradiación significa que detrás de cada norma jurídica existe (o cabe adscribir) un principio
moral constitucionalizado. Y esto supone que cualquier justificación de una decisión aplicativa
del Derecho puede (o sea, no necesariamente) ser presentada como una justificación moral1.
b) Dado que en un sistema complejo la identificación implica siempre aplicación de las
normas sobre la producción jurídica, esto significa que la identificación de las normas del
sistema puede aparecer siempre como (o convertirse en) una cuestión de argumentación moral o
dependiente de juicios de valor. Es decir, que tanto la interpretación del Derecho como la
identificación de sus normas es o puede ser moralizada.
c) Finalmente, y por paradójico que parezca a primera vista, la moralización del Derecho
y la legalización de la moral suelen presentarse hoy como dos caras de una misma empresa
común. Las posiciones neoconstitucionalistas o postpositivistas, en efecto, por lo común toman
como punto de partida la incorporación de la moral al Derecho y, por tanto, la necesidad de
acudir a dicha moral para la determinación de cuáles son las normas vigentes o de cuál es su
contenido prescriptivo, para finalmente abrazar una suerte de positivismo ideológico o
constitucionalismo ético que recurre al propio orden jurídico, a las formas y procedimientos del
Derecho, como fuente de una presunta moralobjetiva; una moral que no es propiamente la moral
social, pero tampoco la moral crítica: es moral social en cuanto a su origen o fuente de
producción, y es moral crítica en cuanto a su virtualidad fundamentadora de obligaciones. Se 1Me permito remitir a L. Prieto 2013, p. 40 s.
166
trata de una especie de argumento circular y fuertemente legitimador: el Derecho reclama
obediencia porque es justo, pero luego resulta que la justicia misma parece ser un producto del
Derecho. Antes de abordar esa cuestión, sin embargo, creo oportuno prestar atención brevemente
a la tesis de las fuentes sociales, de modo especial en el marco de las teorías
neoconstitucionalistas.
2.- LA TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES DEL DERECHO
La tesis de las fuentes sociales puede entenderse en el sentido de que el Derecho es un
fenómeno que está ahí fuera, de manera que es posible identificarlo a través de ciertos hecho
externos, como el acto de promulgación de las normas por una autoridad o la verificación de una
cierta práctica social, en suma, que puede ser identificado sin recurrir a juicios morales2. Que la
identificación del Derecho sea una cuestión de hecho significa que el carácter jurídico de una
norma no depende en ningún caso de su contenido y, por tanto, tampoco de su justicia (H. Kelsen
1960, pp. 201 ss.). De aquí una segunda y célebre tesis del positivismo jurídico, que es la
separación entre Derecho y moral: una norma no pierde su carácter jurídico por ser injusta, ni la
justicia de una norma es título bastante para que se convierta, por ese solo motivo, en una norma
jurídica.
Ahora bien, esta imagen del Derecho avalada por la tesis de las fuentes sociales pudo
resultar apta para describir el modelo del Estado legislativo de Derecho, carente de constitución
o dotado de una constitución solamente formal que regulaba básicamente los órganos
competentes y los procedimientos para dictar normas prácticamente ―con cualquier contenido‖.
Pero es mucho más discutible que la tesis de las fuentes sociales sea una descripción adecuada de
los sistemas jurídicos que cuentan con constituciones que, además de ostentar plena fuerza
normativa, presentan un denso contenido sustantivo o moral formado por valores (o valores
superiores), principios y, sobre todo, derechos fundamentales; lo que impide seguir concibiendo
2 Es lo que a veces se llama tesis de la identificación objetiva, que puede presentarse así: ―las proposiciones sobre la
existencia de un sistema jurídico y las proposiciones sobre la existencia de una norma jurídica son proposiciones
meramente descriptivas y veritativas‖ (L. Hierro 2002, p. 379). La expresión procede de J. C. Bayón 1996, p. 48.
167
la identificación de las demás normas del sistema como una mera cuestión de hecho,
independiente de su contenido. Ésta es la dimensión sustantiva o material de la validez3.
Adviértase que con todo ello se incorporan a las constituciones contemporáneas
contenidos que proceden directamente de la moralidad, algo que se expresa con sorprendente
unanimidad: la moral ―ya no flota sobre el Derecho… (sino que) emigra al interior del mismo‖
(Habermas 1981, p. 168), de manera que ―el conflicto entre Derecho y moral se desplaza al
interior del Derecho positivo‖ (Dreier 1985, p. 74). Incluso un positivista como Ferrajoli observa
que el constitucionalismo moderno ―ha incorporado gran parte de los contenidos o valores de
justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista e ilustrado‖, lo que ha propiciado un
acercamiento entre ―legitimación interna o deber ser jurídico y legitimación externa o deber ser
extrajurídico‖ (Ferrajoli 1989. p. 366). En pocas palabras, los problemas de justicia parece que se
han transformado en problemas de validez: lo que dice el Derecho depende de lo que dice la
moral, concretamente la moral que la constitución consagra. Esta es la que suele llamarse tesis de
la incorporación, que Moreso define así: ―Cuando las fuentes del Derecho…incluyen conceptos
y consideraciones morales, lo que el Derecho establece ha de ser identificado mediante el uso de
la argumentación moral‖ (2013, p. 38).
Esto significa que nuestros sistemas jurídicos parecen funcionar cotidianamente de
acuerdo con el modelo de la moralización del Derecho y no con el de las fuentes sociales, dado
que la validez de sus normas no depende sólo del hecho de su promulgación según las reglas de
competencia y procedimiento, no depende sólo de la mera positividad4, sino que depende
también de que su contenido respete las normas morales o de justicia recogidas en la
constitución, respeto cuya comprobación reclama el desarrollo de un razonamiento jurídico que
es propiamente un razonamiento moral. Ciertamente, conviene subrayar que la tesis de las
fuentes sociales mantiene toda su virtualidad en relación justamente con la constitución: que ésta
exista y cuál sea su concreto contenido es una cuestión de hecho que para el positivista no
3En la terminología de Hart (1994, pp. 18 ss.) cabe decir que el tránsito del Estado legislativo al Estado
constitucional supone también el tránsito de un positivismo de meros hechos (plain fact) a un positivismo suave (soft
positivism). 4En realidad, las condiciones de competencia y procedimiento no son hechos, sino normas, pues la idea de que el
Derecho descansa en un hecho sólo puede predicarse de las prácticas sociales o costumbres no reguladas a su vez
por otras normas. Lo que ocurre es que las normas formales que regulan competencia y procedimiento suelen
referirse a hechos y, en todo caso, no reclaman una interpretación del tipo de la que sí requieren las normas
sustantivas. Vid. L. Ferrajoli 2007, vol. I, p. 545.
168
depende de la moralidad, ni de juicios de valor5. La pregunta acerca de la moralización del
Derecho encuentra, en cambio, una respuesta afirmativa en el ámbito de las teorías ―particulares‖
de los sistemas constitucionalizados6. La controversia se situará entonces más bien en el capítulo
de la argumentación y a propósito de la objetividad de los juicios de valor que es preciso efectuar
para identificar las normas del sistema.
Sin embargo, el neoconstitucionalismo no resulta del todo homogéneo en la presentación
de sus argumentos, oscilando entre lo particular y lo universal. Ciertamente, en algunas de sus
versiones parece referirse sólo a ciertos sistemas jurídicos contemporáneos7. Pero otras
presentaciones desembocan en conclusiones que pretenden tener un alcance general sobre la
naturaleza del Derecho; como veremos este es el caso de Alexy. En líneas generales, cabe decir
que algunos argumentos, los más ―universales‖ atribuyen al Derecho un contenido ético y en
consecuencia una conexión necesaria con la moral, aun cuando a veces con cualquier moral;
mientras que otros, los más ―particulares‖ parecen querer construir ellos mismos una moral
correcta a partir de una concepción procedimental del Derecho.
3.- EL CONTENIDO ÉTICO DEL DERECHO
La moralización del Derecho parece presentar dos consecuencias, una positiva o de
ampliación y reforzamiento del sistema jurídico, y otra negativa o de restricción del mismo.
Positivamente, la moralización significa que, con independencia de lo que digan sus normas
legales o consuetudinarias, sus normas puestas, todo Derecho incorpora un mínimum ético, que
incluso a veces se hace manifiesto en forma de principios latentes o implícitos que van más allá
del contenido prescriptivo que cabe deducir de las disposiciones explícitas y que, entre otras
cosas, permiten colmar las lagunas que irremediablemente aquéllas presentan y en todo caso
5Pero, insisto, sólo para el positivista. Conviene advertir que para el postpositivismo que adopta el punto de vista
interno y parte de la idea de unidad del razonamiento práctico, la existencia de la constitución y la propia
normatividad del Derecho en su conjunto reposan en un principio de aceptación moral de la llamada regla de
reconocimiento. 6Tal vez a partir de Dworkin, muchas teorías del Derecho suelen presentarse como expresamente particulares,
preocupadas sólo por explicar los sistemas jurídicos del constitucionalismo basado en derechos y principios, lo que
supone un acercamiento de la teoría del Derecho a la dogmática, como con acierto pone de relieve (desde un punto
de vista interno) A. García Figueroa (2009, p. 232): ―nos interesa sobre todo reconstruir el Derecho de los Estados
constitucionales y no los sistemas vigentes en la Alemania nazi o en la Antigüedad clásica por ejemplo‖. 7―Es claro –dice M. Atienza hablando del paradigma constitucionalista- que se trataría de una concepción que
pretende dar cuenta de (y de servir para) el Derecho de los Estados constitucionales‖ (2001, p. 309)
169
ofrecer también sus mejores interpretaciones8. Negativamente, la moralización implica la
eliminación o pérdida de valor jurídico de aquellas normas positivas que, no obstante proceder
de la autoridad, resulten injustas o notoriamente injustas. De este modo, la dimensión positiva
incorpora un contenido ético al Derecho, mientras que la dimensión negativa hace más estrecho
el ámbito de lo jurídico al permitir la invalidación de alguna de sus normas por razón de su
injusticia.
El primero de los argumentos adopta hoy dos presentaciones distintas: la iusnaturalista,
que suele concebir la conexión con la justicia en términos sustantivos o de derechos humanos; y
la postpositivista, que lo hace en términos más formales o estructurales en torno a la idea de
pretensión de corrección.
3.1- La renovada tradición iusnaturalista
Para el iusnaturalismo, el Derecho presenta ―una realidad permanente que le es esencial‖,
que es ―la existencia de una verdad jurídica y considerar posible el acceso cognoscitivo a esa
realidad del derecho, resistiéndose a reducirla a mera imposición arbitraria‖ (A. Ollero 2007, p.
258). Esta realidad son los derechos humanos, que ya no se conciben como exigencias morales
eventualmente importadas por los Derechos positivos, como si se tratase de mercancías ajenas,
sino que encarnan de modo inmediato exigencias jurídicas incluso aunque carezcan de respaldo
explícito en las normas puestas, porque resulta que ―no es cierto que en los textos legales esté ya
puesto el derecho‖ (A. Ollero 2005, p. 57). Merece la pena insistir en que, desde esta perspectiva,
no se trata de que algunos sistemas jurídicos hayan incorporado o puedan incorporar derechos
humanos u otros contenidos procedentes de la moralidad (que es lo que diría el positivismo
incorporacionista), sino de que el concepto mismo de Derecho, junto a la dimensión formal o
procedimental que da vida a las normas puestas, incluye en todo caso un mínimum ético, una
conexión con la justicia: resulta entonces que algunos principios o derechos son jurídicos,
aunque ningún texto legal haga incorporación de los mismos.
8Ésta era la caracterización que inicialmente presentaba R. Dworkin de sus principios en Los derechos en serio: a
diferencia de las reglas, cuya existencia ―es siempre un problema de hechos históricos y nunca depende de la
moralidad‖, los principios, que no son menos jurídicos que las reglas, representan ―una exigencia de la justicia, la
equidad o alguna otra dimensión de la moralidad‖ (1977, pp. 65 y 72).
170
Al margen de los problemas éticos y metaéticos que presenta el iusnaturalismo, la
consecuencia de este planteamiento debiera ser la no juridicidad de las normas y sistemas
injustos, aunque en la actualidad no todos los iusnaturalistas comparten esta tesis o la matizan
muy seriamente (Así Ollero 2007, p. 244).
La tesis de la injusticia puede ser entendida de dos formas, y no hay que excluir que
ambas hayan sido defendidas en algún momento. La primera es considerar que la injusticia
afecta a la validez como existencia, de manera que una norma o un sistema injustos carecerían de
toda juridicidad. La segunda consiste en entender que la injusticia afecta a la validez como
obligatoriedad o fuerza vinculante, lo que supone que las norma o sistemas injustos existen o son
válidos al menos en algún sentido, aunque no deban ser obedecidos. La primera respuesta parece
en verdad extraña, pues equivaldría a sostener que tales normas o sistemas en realidad no han
existido nunca, ni pueden existir en el futuro, lo que sería ridículo (R. Guastini 2013, p. 60). La
segunda parece más plausible, pero entraña una consecuencia autodestructiva para quienes
piensan que la obligatoriedad es una propiedad de la validez, o sencillamente que validez y
fuerza vinculante son la misma cosa: porque si las normas o sistemas inmorales ya no son
obligatorios, pero sí existen en algún sentido, ello significa que la mera existencia no comporta
obligatoriedad; o sea, que las normas jurídicas justas gozan de fuerza vinculante, pero por su
justicia; y las injustas pierden su fuerza precisamente por su inmoralidad.
3.2.- La pretensión de justicia como rasgo definidor del Derecho
Hay una segunda versión de este argumento que genéricamente pudiéramos llamar
moralizante (porque incorpora ciertas exigencias éticas al concepto de Derecho) que plantea
mayores dudas. Lo que, al parecer, diferencia al Derecho de una banda de malhechores es una
pretensión de corrección que tiene naturaleza moral y que es una razón para postular la conexión
entre Derecho y moral, así como para recabar obediencia (R. Alexy 1994, p. 38). El orden
jurídico se hace presente sólo cuando aparece la pretensión de corrección, que básicamente
supone la existencia de algunas normas generales y de una mínima seguridad en su aplicación
regular, aunque, eso sí, ―la muerte y el saqueo de los dominados siguen siendo en él siempre
posibles‖(R. Alexy 1994, p. 40). Merece subrayarse: lo que entonces diferencia al Estado y a su
Derecho del rudimentario sistema normativo de una banda mafiosa o terrorista no es lo que
171
hacen, sino la certeza y regularidad con que lo hacen; no es el contenido sino la forma de sus
prescripciones.
Por eso, cuando dice Alexy que un enunciado como ―X es un Estado justo‖
hipotéticamente incorporado a una constitución resultaría redundante o absurdo, puede
concedérsele la razón. Pero hay que añadir que aquí la justicia es un concepto vacío: basta una
organización elemental y una mínima seguridad en la aplicación de las normas para que nazca la
justicia o la pretensión de corrección y, con ello, el ingrediente moral necesario para la existencia
del Derecho; pero, eso sí, se trata de cualquier moral. Por ejemplo, la justicia del Estado X bien
puede presentar el contenido de la moral esclavista y, en ese caso, tampoco faltará quien
sostenga que ―también los esclavos pueden tener obligaciones prima facie de obedecer al
Derecho‖, aunque, eso sí, siempre que ―los funcionarios crean sinceramente que ese tratamiento
se puede justificar moralmente‖ (Ph. Soper 1984, p. 187). Si en esto pretende fundarse la
vinculación del Derecho con la justicia, confieso no entender el argumento, si no es
atribuyéndole una función puramente emotiva de reforzar la fuerza vinculante del Derecho. En
realidad, me parece que la función que desempeña la pretensión de corrección se asemeja
bastante a la idea de aceptación moral de la regla de reconocimiento, esto es, conferir
obligatoriedad moral a cualquier constitución y a todo sistema jurídico.
3.3- La tesis de la injusticia en la perspectiva del participante
Ya hemos hablado (en 3.1) del dudoso alcance de esta segunda consecuencia de la
moralización del Derecho que se expresa en el famoso principio de que ―la ley injusta no es ley‖.
A partir de Radbruch se advierte siempre, no obstante, que ha de tratarse de una norma notoria y
manifiestamente injusta, o injusta de ―una manera insoportable‖. La singularidad es que ahora
esta pérdida de validez (cualquiera que sea el modo de entenderla) ocurre únicamente desde la
perspectiva del participante, de quien adopta el llamado punto de vista interno y hace suyas las
pautas morales fundamentales del sistema, y no desde el punto de vista del observador externo,
para quien la proposición ―la ley injusta es ley‖ seguiría teniendo pleno sentido.
Sin embargo, resulta cuando menos extraño que el participante, aquel que ha hecho de la
moral positiva su propia moral crítica, esté en condiciones siquiera de percibir la injusticia
extrema de una norma, puesto que parece que para efectuar una constatación así resulta
172
ineludible adoptar un punto de vista externo a dicho sistema. Porque si nos situamos en la óptica
del participante comprometido con los valores en que descansa el Derecho, las leyes racistas no
sólo eran jurídicamente válidas, sino además conformes con el tipo de moral que se desprendía
de la filosofía política, de la llamada constitución material, vigente en la Alemania de los años
treinta.
Por ello, esta reformulación alexyana de la tesis de la injusticia parece conducir a un
resultado paradójico: el observador externo puede, sin duda, constatar la injusticia de una norma,
pero para él tiene pleno sentido seguir diciendo que se trata de una norma jurídica. En cambio,
no se comprende que el participante pueda siquiera constatar la injusticia extrema de una ley,
pues para él la moral social o positiva que se expresa a través del Derecho es precisamente la
moral correcta9.
4.- LA DIMENSIÓN JURÍDICA DE LA MORALIDAD
Ya se ha comentado la predilección de las teorías neoconstitucionalistas o postpositivistas
por los argumentos vinculados a ciertos sistemas jurídicos particulares, concretamente a los
constitucional-democráticos. Se trata por tanto de argumentos ―contingentes‖, en el sentido de
que predican una conexión entre Derecho y moral de carácter contingente o limitado a tales
sistemas jurídicos; aunque, tal vez precisamente por ello y con alguna excepción, ya no se trata
de una conexión con cualquier moral, sino con la moralcorrecta. Creo, sin embargo, que merece
la pena distinguir dos versiones que a veces aparecen entrecruzadas, pero que pueden tener
consecuencias prácticas diferentes.
4.1.- El constructivismo ético y la democracia como fuente de moralidad
Me parece que el constructivismo ético ha estimulado el desarrollo de algunas versiones
particularmente vigorosas de neoconstitucionalismo o postpositivismo. El constructivismo, en
efecto, relativiza la clásica distinción entre moral crítica y moral social al atribuir a la primera un
fundamento procedimental y cooperativo. Cabe decir que la moral se democratiza y, de este
modo, el sistema jurídico democrático puede ser visto, no ya como la institucionalización de una
9 En palabras de F. Laporta, desde la perspectiva del participante ―la moralidad del Derecho que practica desde
dentro es para él la única moralidad posible… El insider que afirma que hay una conexión necesaria entre Derecho y
moral lo único que expresa realmente es su propia aceptación de las normas jurídicas como pautas morales válidas‖
1993, p. 113.
173
cualquiera moral social, sino como la fuente de la moral crítica o racional. La posibilidad de un
Derecho injusto tiende a disolverse porque también se disuelve el dualismo moral crítica/moral
social.
Desde esta perspectiva, la conexión entre Derecho y moral ya no se predica en relación
con las normas singulares (ni con su contenido), a cuyo enjuiciamiento por lo demás parece
renunciarse, sino en relación con el sistema en su conjunto, y especialmente con los
procedimientos; pues, como dice Habermas, la moralidad que ―queda atada al Derecho… se ha
desembarazado de todo contenido normativo determinado y ha quedado sublimada y convertida
en un procedimiento de fundamentación de contenidos normativos posibles‖ (J. Habermas 1981,
p. 168). Lo que llama Nino el valor epistémico de la democracia se aplica al proceso de decisión,
con independencia del contenido de las decisiones (C. Nino, 1996, p. 181).
Esta es la razón por la no parece existir inconveniente en mantener la conexión entre
Derecho y moral y reconocer al mismo tiempo el estatus jurídico –léase moralmente obligatorio-
de las normas injustas: una norma jurídica producida en el marco democrático deviene justa y
obligatoria en atención al procedimiento de producción; los problemas de justificación o
evaluación moral han quedado ―desplazados‖ a ese procedimiento. De la democracia como
sucedáneo del discurso moral se deduce: primero, ―que las prescripciones jurídicas de origen
democrático son argumentos a favor de que haya razones para actuar‖, o sea, para obedecer; y
segundo, que dicho origen ―permite fundamentar la observancia de las prescripciones
democráticas aún en aquellos casos particulares en que nuestra reflexión individual nos da la
certeza de que son moralmente incorrectas‖ (C. Nino 1994, p. 188); es decir, que ―por paradójico
que suene, (hay) razones morales para obedecer una ley que desaprobamos por razones morales‖
(M. Kriele 1980, p. 24).
Aunque guiada por el mismo designio de fundamentar una conexión entre Derecho y
moral, la ética del discurso acentúa aún más el positivismo ético porque viene a cancelar el
propio debate moral al sublimarlo en el concepto de autoridad: ―si la identificación del derecho
válido se ha de llevar a cabo a través de la idea de autoridad y se colorea la naturaleza de esa
autoridad con tintes inequívocamente morales, entonces dicha autoridad se presenta emitiendo
decisiones y normas cuyo contenido queda excluido de toda argumentación moral‖ (F. Laporta
1993, p. 120). Con independencia de que el modelo se presente como ―contrafáctico‖ o bien sea
174
usado como legitimador de las democracias realmente existentes, lo cierto es que termina
proporcionando un fundamento a la obligación de obediencia con independencia del contenido
de las normas y, desde luego, al margen de una autonomía moral que ha quedado sublimada en
el procedimiento. No es que el Derecho tenga un valor moral en sí mismo, sino que el propio
orden jurídico se convierte en fábrica de la eticidad.
4.2.- De los principios a la argumentación.
El argumento de los principios viene a recoger la que antes llamamos ―tesis de la
incorporación‖: muchas constituciones consagran un cierto número de conceptos morales que se
denominan principios, cuya aplicación reclama el desarrollo de una genuina argumentación
moral o, como también suele decirse, de un juicio de ponderación.
Pero los principios pueden adcribirse a cualquier teoría ética y consagrar, por ejemplo, la
xenofobia o la confesionalidad religiosa o ideológica. Esto nos sugiere que en realidad la
conexión con la moral se establece a través del razonamiento jurídico, con independencia de
cuáles sean los principios vigentes. Con todo, pienso que dicha conexión presenta dos
dimensiones, que pudiéramos llamar formal (o de origen) y material (o de ejercicio). La primera
tiene que ver con la tesis, ya mencionada, de la aceptación moral que reclama la regla de
reconocimiento como fundamento de todo razonamiento jurídico: la cadena de validez que en
sentido ascendente enlaza desde la más ínfima decisión o negocio hasta la norma suprema no
puede descansar en un deber jurídico (que, a su vez, reclamaría otro deber jurídico), sino en un
deber moral que se basa en la aceptación; y de ahí la unidad del razonamiento práctico (M.
Atienza, 2006, pp. 242 ss.). La tesis ha sido criticada por distintos motivos (R. Guastini, 1999),
pero aquí me interesa especialmente uno: la obligación moral de la que estamos hablando carece
de contenido o, mejor dicho, su contenido no es otro que aquél que establezcan las normas
positivas, es redundante, y podría formularse así: ―hay una obligación moral de obedecer las
normas válidas, cualquiera que sea su contenido‖. Una vez más, principios y razonamiento
tampoco acreditan una conexión del Derecho con la moral correcta, sino con cualquier moral;
son un ―cheque en blanco‖ para justificar el fundamento moral de la obediencia al Derecho, a
todo Derecho.
175
4.3.- De la argumentación a la moral objetiva.
Pero naturalmente los principios que interesan a una teoría ―particular‖ no son los que
presentan cualquier contenido, sino los que incorporan la habermasiana ―moral pública de la
modernidad‖ (dignidad humana, igualdad, derechos fundamentales). Aquí se plantea un
problema de interpretación, aunque agravado por la peculiar fisonomía de los principios, por su
naturaleza conflictiva y derrotable y porque suponen la irremediable formulación de juicios de
valor en las constataciones judiciales. No procede detenerse en esto, pero sí llamar la atención
sobre el objetivismo moral al que se ve arrastrada la teoría de la argumentación. Dworkin lo ha
expresado muy elocuentemente: ―si la verdad moral objetiva no existe, tampoco hay ninguna
tesis interpretativa que pueda ser realmente superior en los casos verdaderamente difíciles‖10
.
Porque ¿cuál es la moral que ha de tenerse en cuenta para juzgar, por ejemplo, si una
pena merece el calificativo de cruel o inhumana, o para fijar el peso relativo de dos principios en
conflicto? Para el neoconstitucionalismo, no puede tratarse de la moral crítica del intérprete, pues
ello nos devolvería a la esfera de la discrecionalidad: la pretendida objetividad a la postre se
resolvería en la subjetividad del juez. Parece que, puesto que de interpretar se trata, hay que
atender a las convenciones de la comunidad acerca del significado y peso de los principios, con
lo que la argumentación tendría además un componente de constatación sociológica. Pero este
camino entraña asimismo sus dificultades: en algunos casos cabe que la moral social no sea
concluyente, o que no resulte posible saber cuál es; en otros casos y en el marco de sociedades
pluralistas y hasta multiculturales puede ocurrir que no exista una sola moral social11
.
Las teorías de la argumentación suelen recurrir a un tercer género, la ―moral objetiva‖,
que significa moral justificada con arreglo a una teoría ética, de ética normativa, que sostenga
algún grado de objetivismo moral y en particular, creo que muy predominantemente, con arreglo
10
R. Dworkin 2006, p. 73. Poco antes de esta afirmación Dworkin critica a quienes suponen que ―la verdad objetiva
en la moral política no está ahí fuera en el universo para que los abogados, jueces y cualquier otro pueda
descubrirla‖. 11
M. Atienza entiende asimismo que, si bien los criterios de moralidad social han de tener su peso, hay más de una
razón para no considerar que sean concluyentes (2013, p. 559). Por su parte, Moreso apela a una dimensión
descriptiva –susceptible de verdad- de los conceptos morales densos que parece pensar también en la moral social:
―los miembros de la comunidad donde está vigente la Constitución española poseemos el concepto de trato
degradante y somos capaces de aplicarlo con verdad a algunos casos‖ (2013 p. 191 s).
176
al constructivismo moral12
: lo que es justo se define por el resultado del procedimiento mismo o,
como dice Rawls (1980, p. 245), la objetividad aparece en términos de un punto de vista social
adecuadamente construido. Pero las teorías procedimentales no suelen ofrecer códigos morales
racionales (P. Comanducci 2010, p. 68), por lo que la objetividad no se concibe como un
horizonte que la argumentación encuentra o hacia el que se encamina, sino más bien como un
producto que la argumentación construye.
Ciertamente, esta moral objetiva o justificada no pretende presentarse en términos de una
verdad científica, ni siquiera (me parece) en términos de correspondencia con algún orden moral
superior; cabe decir que busca respuestas correctas, no tanto respuestas verdaderas. Más que a la
racionalidad apela a la razonabilidad, que en su sentido más específico supone la previa
existencia de distintas respuestas fundadas ante un cierto problema práctico (M. Atienza 2013, p.
563). Pero me parece más dudoso que la moral objetiva pueda considerarse como una alternativa
superadora de la dicotomía entre moral social y moral crítica, y esto tanto en la atribución de
significado a los principios morales como, sobre todo, en la resolución de sus conflictos.
Sería bueno pensar que la argumentación jurídica pudiera conducir a soluciones
idealmente justas o conformes con una moral universal, es decir, que pudiera alcanzarse esa
objetividad no constreñida por las creencias o convenciones sociales. Esto exigiría dar respuesta
a todos los problemas que puede presentar el objetivismo moral y que no procede examinar
ahora. Pero sí conviene señalar: primero que, en mi opinión, es harto discutible que la ética del
discurso sea capaz de obtener tales resultados. Segundo, que el significado objetivo o correcto de
los principios morales depende de cada teoría ética y no parece que contemos con un
procedimiento para saber cuál es la relevante. Y finalmente, que la argumentación jurídica es un
caso ―muy especial‖ de argumentación moral, no sólo por sus límites institucionales, sino porque
sólo podemos pensar en soluciones correctas si suponemos que los conceptos morales
incorporados al sistema son realmente correctos. En suma, creo que la objetividad remite más
bien a la moral positiva o a la moral social, esto es, a lo que entendió el constituyente por justo,
digno o cruel, a lo que entienden la actual mayoría parlamentaria, los jueces superiores o un más
o menos homogéneo ―cuerpo social‖. Pero ya he dicho que la moral social puede no ser
12
―Los principios de la moral justificada serían aquellos a los que llegaría por consenso una serie de agentes que
discutirían respetando ciertas reglas más o menos idealizadas‖, M. Atienza 2013 p. 562.
177
concluyente y permitir distintas soluciones fundadas; y entonces no veo cómo evitar que la
objetividad se transforme en subjetividad y la determinación en indeterminación, es decir, que se
abra paso la moral crítica del juez.
Es cierto que tal vez haya una manera en que puede intentar resolverse o cancelarse esta
dicotomía, que es suponiendo que nuestra moral crítica ha de coincidir con la moral positiva.
Aquí entra en juego una restricción que ya conocemos: la argumentación no está abierta a todos
por igual, sino que en ella ocupa un lugar privilegiado el participante. La adopción del punto de
vista interno constituye la premisa de un conocimiento que es al mismo tiempo justificación;
porque no puede haber conocimiento sin compromiso o aceptación. El consenso racional (la
objetividad) se postula sólo para quienes participan, es decir, para quienes han hecho de la moral
positiva expresada en la constitución su propia moral crítica: la moralidad positiva aporta la
dimensión empírica y la moralidad crítica aporta la dimensión ideal.
Desde mi punto de vista, en lo que tiene de condición epistemológica, la postulada
primacía del punto de vista interno resulta irrelevante13
y supone tanto como decir que para ser
un buen canonista hay que ser un buen católico; tesis esta última que, por cierto, nada tiene de
insólita y que hace del Derecho de la Iglesia una peculiar práctica social casi incomprensible
para quien no participe de ella14
. Pero en su dimensión normativa o de justificación de la ―fuerza
obligatoria‖ viene una vez más a fundar la relación entre Derecho y moral a través de los mismos
procedimientos jurídicos: los principios y la argumentación generarían de este modo una moral
que, no obstante su institucionalidad, resulta objetiva, o sea, vinculante.
5.- SOBRE EL VALOR MORAL DEL PUNTO DE VISTA EXTERNO
Me parece generalmente admitido que entre Derecho y moral existe una conexión
empírica que bien puede calificarse como necesaria. Por dos motivos: primero, porque la mera
delimitación de las esferas de lo prohibido, de lo ordenado y de lo permitido que verifica todo
sistema jurídico entraña la adopción de un punto de vista moral (que en general es la moral del
13
Lo que significa que tanto el observador externo como el participante interno o aceptante (que, por cierto, antes de
aceptar ha de conocer) tienen las mismas posibilidades y encuentran las mismas dificultades para identificar las
normas, así como para comprender o atribuir significado a las mismas. Vid. ampliamente L. Hierro 2002. Una
posición diferente en J. C. Bayón 1996, pp. 47 ss. Vid. también la réplica de E. Bulygin 1998, pp. 41 ss. 14
Esta es la tesis de la llamada escuela sacramental: el Derecho canónico sólo puede ser comprendido desde la
perspectiva de estar con la Iglesia y en la Iglesia, pues sin fe no hay conocimiento, vid. I. C. Ibán, 1984, p. 470.
178
propio legislador) acerca de lo bueno y de lo malo, de lo justo e injusto. Y segundo porque forma
parte de toda experiencia jurídica que las normas incorporan conceptos morales cuya
interpretación no puede reducirse a meras constataciones de hecho, sino que requiere la
formulación de juicios de valor y, en suma, el desarrollo de una argumentación moral. Pero me
parece no menos evidente que la moral que así se incorpora al Derecho puede adscribirse a
cualquier teoría ética; puede ser la moral del liberalismo, del cristianismo o simplemente la
subjetiva de los diferentes operadores jurídicos, o tal vez más frecuentemente una combinación
de todas ellas. No creo que los argumentos hasta aquí examinados nos permitan avanzar mucho
más: demuestran que todo Derecho se halla conectado con alguna moral.
Sin embargo, los desacuerdos acerca del tipo de relación que cabe establecer entre el
Derecho y la moral no son de naturaleza empírica, sino conceptual y hasta axiológica; y por eso
me parece que están muy condicionados por una cuestión si se quiere previa, que es el concepto
mismo de Derecho y de moral que cada uno maneja. Simplificando bastante, desde una primera
perspectiva Derecho y moral tienden a concebirse como dos fenómenos imbricados o que operan
en paralelo, como dos caras de una misma construcción colectiva guiada por valores comunes.
Desde esta óptica, suele subrayarse la dimensión organizadora, de seguridad y coordinación que
corresponde al orden jurídico; o también la idoneidad de sus procedimientos (la democracia y la
argumentación) para producir una ética comunicativa (la ética objetiva) superadora del
solipsismo moral. El Derecho aparece entonces como una prolongación de la moral, entendida
asimismo como una actividad social, menos formalizada pero construida con las mismas
herramientas. Una segunda perspectiva, en cambio, tiende a presentar una imagen mucho más
escindida del Derecho y de la moral: el primero como reino de la coacción, de la fuerza y de la
imposición heterónoma de reglas; la segunda como espacio autónomo del individuo.
Si en la historia del pensamiento hubiera que identificar un elemento de separación entre
ambas concepciones, tal vez me inclinaría por señalar la idea del appetitus societatis, que está
presente en toda la escolástica medieval y que alcanza hasta Grocio, pero que desaparece luego
en el iusnaturalismo racionalista y contractualista(E. Cassirer 1932, pp. 284 ss.). Este appetitus
permite concebir al Estado y al Derecho como fenómenos o exigencias que nacen de la misma
naturaleza humana y por tanto, según la célebre confusión entre ser y deber ser, como bienes
morales en sí mismos. Me parece que algo de esto se percibe en algunos planteamientos
179
contemporáneos, la comprensión del Derecho como una actividad que forma parte de la
dimensión moral del hombre predispuesta o, como también se dice, dotada de una propiedad
disposicional al bien y a la justicia.
La segunda perspectiva, que bien podemos llamar ilustrada, abandona esa idea de
appetitus societatis. Incluso sin renunciar al tópico del Derecho natural, éste ya no ―prefigura‖ la
existencia y contenido de las instituciones, justamente porque las mismas no forman parte de la
naturaleza, ni son reclamadas por una moralidad natural, sino que se presentan como artificios
que sólo los hombres pueden construir convencionalmente. El Derecho y el Estado tienen aquí
un sentido utilitario, son meros instrumentos y carecen en sí de propiedades disposicionales (la
pretensión de justicia); se muestran como sus autores han querido que sean, y en todo caso como
depósitos de fuerza cuyo uso puede siempre ser juzgado desde una perspectiva externa.
De modo que la doctrina de la separación entre el Derecho y la moral no es sólo un buen
punto de partida para quien desee mantener la distinción entre describir y valorar, considerando
que se pueden identificar normas e incluso hacer uso de ellas sin necesidad de aceptarlas
moralmente. A mi juicio, es también, y quizás sobre todo, una exigencia política o moral propia
del liberalismo y de una concepción ilustrada que, como dice Ferrajoli, equivale tanto a la
―laicidad del Derecho‖ como a la ―laicidad de la moral‖15
. La autonomía del punto de vista
externo es lo mismo que la autonomía de la moral crítica frente al Derecho positivo. La
virtualidad de la separación entre Derecho y moral ante todo estriba en la posibilidad de
mantener la autonomía de un punto de vista moral frente al Derecho positivo16
. No significa
afirmar la superioridad del Derecho sobre la moral, ni tratar al Derecho como un fenómeno
moralmente indiferente, sino todo lo contrario: significa entender el orden jurídico como una
práctica social que debe estar sometida a una crítica moral permanente (N. MacCormick 1982, p.
140)
15
Y que supone su recíproca autonomía: ―por un lado, el principio según el cual el derecho no debe ser nunca
utilizado como instrumento de mero reforzamiento de la (esto es, de una determinada) moral… por otro, el
principio, inverso y simétrico, por el cual la moral, si cuenta con una adhesión sincera, no requiere, sino que más
bien excluye y rechaza, el soporte heterónomo y coercitivo del derecho‖ (2006 p. 17). 16
L. Hierro 2002, p. 297. Censura esta posición E. Garzón Valdés (1992, pp. 330 ss.) quien, sin embargo, afirma que
no cabe la menor duda de que la insistencia de Kelsen y Hart en mantener la tesis de la separación obedece a razones
morales.
180
Por eso también la cuestión de la obediencia al Derecho ha de ser respondida desde la
moral y no desde el Derecho; este último, en su estricta positividad, puede suministrar razones
prudenciales o estratégicas pero no genuinas razones morales: el carácter jurídico o la validez de
las normas puestas no añade ni resta nada. El fundamento de la obediencia o de la desobediencia
está fuera del Derecho mismo: ―la obligatoriedad ética no se encuentra en los órdenes sociales,
sino sólo en la autonomía de la individualidad moral, es decir, en los imperativos de la
conciencia‖ (F. González Vicén 1979, p. 388), porque, como dijo bellamente Scarpelli, ―ningún
principio directivo vale para el hombre si el hombre no lo hace propio con una decisión‖ (1967,
p. 54). De ahí que la única moralidad que puede justificar tanto la obediencia como la
desobediencia es la que resulte individualmente asumida o aceptada, tenga su origen en un credo
religioso, en una cosmovisión secular, en una doctrina política o en la conciencia
autolegisladora: el punto de vista externo no es más que el punto de vista crítico de cada uno de
nosotros. La desobediencia al Derecho no revela ningún déficit cognitivo a propósito de la razón
práctica, ni el Derecho y sus instituciones resultan competentes para calificarla como pecado o
desvarío moral; sólo como infracción, como delito o como falta.
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184
SOBERANÍA DEL CONSUMIDOR: VALIDEZ, ALCANCE Y
SIGNIFICACIÓN DEL CONCEPTO
Alejandro N. SALA
Escritor. Autor del ensayo
―EL ESPÍRITU DEL MERCADO: La economía al servicio del consumidor‖
La operatoria en el marco del mercado involucra un constante proceso de toma de
decisiones por parte de los operadores. Dada la información que cada individuo extrae de los
precios vigentes en un momento dado, ese sujeto determina cursos de acción a seguir en función
de sus posibilidades y sus inclinaciones.
Sucede que el mercado es, por naturaleza, un ámbito en el que confluyen intereses
antagónicos: todos aspiramos a vender caro y comprar barato. Las relaciones comerciales son
intrínsecamente conflictivas. La cuestión que se plantea, por lo tanto, es la de determinar de qué
modo esas tensiones se dirimen.
La producción masiva, sistemática e industrializada de bienes y servicios no es un fin en
sí mismo. Es, por el contrario, un medio destinado a satisfacer las expectativas, deseos y
necesidades materiales de los seres humanos.
A los efectos de llevar adelante el proceso productivo, es necesario destinar recursos de
diversa índole: materias primas, maquinarias e instalaciones, trabajo, capital líquido, etc. Sucede
que los factores de producción no son infinitos sino limitados. Por lo tanto, la producción está
condicionada por los medios disponibles.
Ocurre, además, que los recursos no necesariamente deben ser utilizados de un modo
predeterminado. Un campo, por ejemplo, puede ser empleado para agricultura o ganadería y,
dentro de cada rama de la actividad rural, hay variantes: el ganado puede ser bovino, lanar,
equino, etc. Y, aún dentro de cada una de estas alternativas, hay más ramificaciones. El ganado
bovino puede ser dedicado a la producción de leche, carne, cueros, etc. Y, en el caso de la
185
agricultura sucede otro tanto. Pero lo que interesa recalcar es que ese terreno sólo puede ser
empleado para una única actividad durante un determinado lapso. No se puede, al mismo tiempo,
criar vacas lecheras, novillos, sembrar trigo y soja. Es necesario, inexorablemente, elegir qué uso
se le dará a ese campo.
El ejemplo presentado para el campo es válido para cualquier otro caso referido a la
producción. Una persona no puede estar haciendo más de un trabajo al mismo tiempo, un capital
no puede estar invertido en más de un negocio en forma simultánea y así sucesivamente acontece
con todos los factores de producción.
El hecho de que se produzca esta restricción plantea el problema de determinar a qué uso
se destinarán los limitados factores de producción disponibles. Y esto, a su vez, plantea el
interrogante acerca de qué método se empleará para tomar la decisión y, más aún, quién será el
que adopte esa decisión.
Con el fin de encuadrar este conjunto de problemas, Mises consagró en el Capítulo XV de
La Acción Humana el concepto de ―soberanía del consumidor‖, que había sido presentado en
1934 por William Hutt. Dice Mises1 que
―Puede el consumidor dejarse llevar por caprichos y fantasías. En cambio, los empresarios,
los capitalistas y los explotadores del campo están como maniatados; en todas sus
actividades se ven constreñidos a acatar los mandatos del público comprador‖
Como se ve, en la concepción misiana, el empleo de los factores de producción está sujeto
a las influencias que los consumidores ejercen sobre los productores. Pero Rothbard2, en el
Capítulo 10 de ―Hombre, Economía y Estado‖ expresó su desacuerdo con ese concepto y
consignó que
1Mises, Ludwig Von. La Acción Humana. Unión Editorial (Madrid, 2007, 8° edición): 329
2Rothbard, Murray. Hombre, economía y estado. Publicado en Libertas 34 (Mayo, 2001). En línea:
http://www.eseade.edu.ar/files/Libertas/10_2_Rothbard.pdf: 44
186
―sería más preciso afirmar que en el mercado libre hay soberanía del individuo‖.
Y agrega3 que
―El productor, y sólo el productor, es quien decide si habrá de mantener sus bienes, y hasta
su misma persona, ociosos o no, y si habrá de vender bienes y servicios en el mercado, con
lo que el resultado de su producción va a manos de los consumidores a cambio del dinero
de estos. La decisión acerca de cuánto ha de destinar al mercado y cuánto debe conservar
en su poder está librada al productor y sólo a él‖.
Evidentemente, las posiciones de Mises y Rothbard acerca de este tema son nítidamente
discrepantes. ¿En qué medida las consideraciones de uno y otro son acertadas? He allí la cuestión
que nos proponemos analizar. Veamos algo más de lo que nos dicen tanto Mises4 como
Rothbard:
―Sólo ateniéndose rigurosamente a los deseos de los consumidores pueden los capitalistas,
los empresarios y los terratenientes conservar e incrementar su riqueza. No pueden incurrir
en gasto alguno que los consumidores no estén dispuestos a reembolsarles pagando un
precio mayor por la mercancía que se trate‖,
señala Mises. Pero Rothbard5, a su vez, considera que:
―Ya que los consumidores no tienen facultad para ejercer coerción sobre los productores
obligándolos a dedicarse a diversas ocupaciones o trabajos, los primeros no son
‗soberanos‘ en relación con los últimos‖.
3 Ibidem: 46
4 Mises, Ludwig Von. Op. cit.: 329
5 Rothbar, Murray. Op. cit.: 44
187
Esta dualidad de criterios nos lleva a plantearnos la cuestión de cuál es el ―balance de
poder‖ en el marco del mercado. ¿Quién manda? ¿Los consumidores, como dice Mises o los
individuos, como lo sostiene Rothbard? La cuestión tiene una trascendencia que excede la
discusión teórica, ya que existen doctrinas que se oponen a la vigencia del mercado que remarcan
la existencia de ―formadores de precios‖, es decir, grandes empresas que estarían en condiciones
de determinar los precios con prescindencia de la voluntad de otros actores de la vida económica,
en particular, los consumidores. Por lo tanto, la defensa pública de los principios del libre
mercado requiere, ante todo, que quienes sostenemos las ideas de la libertad clarifiquemos ante
nosotros mismos los fundamentos de nuestras propias posiciones. Nunca podremos abordar
debidamente la acusación de que el mercado está dominado por los ―formadores de precios‖ si,
previamente, no establecemos con nitidez cuáles son las fuerzas que determinan el
desenvolvimiento del sistema que reivindicamos.
A los efectos de resolver esta cuestión, debemos adentrarnos en el análisis de la mecánica
del mercado. ¿Cómo es que un bien o servicio llega a estar disponible para la venta?
El punto de partida de cualquier proceso de producción es la percepción, por parte de un
empresario, de que existe una demanda que, a juicio de ese inversor, no está satisfactoriamente
cubierta. De allí en más, el emprendedor evalúa, en primer término, a qué precio considera que
esa mercancía podría ser comercializada y luego se aboca a imaginar un proceso de producción
cuyos costos totales estén por debajo del precio de venta previsto. ¿Qué deducción podemos
hacer de este análisis en relación al problema de las decisiones en el marco de la dinámica del
mercado?
En primer lugar, dándole la razón a Rothbard, debemos decir que fue un empresario, y no
los consumidores, quien percibió la existencia de una demanda insatisfactoriamente cubierta y,
por lo tanto, quien puso en marcha el proceso de producción. Mises6 no niega esto pero le hace
un agregado que modifica sustancialmente el panorama:
6 Mises, Ludwig Von. Op. cit.: 328.
188
―En la sociedad de mercado corresponde a los empresarios la dirección de los asuntos
económicos. Ordenan la producción. Son los pilotos que dirigen el navío. A primera vista,
podría parecernos que son ellos los supremos árbitros. Pero no es así. Están sometidos
incondicionalmente a las órdenes del capitán, el consumidor‖.
Rothbard7 ve las cosas de otra manera:
―Para obtener un provecho monetario, el productor individual tiene que satisfacer la
demanda del consumidor, pero el punto hasta el cual persigue ese provecho monetario, y el
grado hasta el que se afana por otros motivos no monetarios, son exclusivamente materia
librada a su propia elección‖.
Como se ve, la argumentación de Rothbard está sustentada en el innegable hecho de que el
empresario está facultado para abstenerse de aspirar a lucrar. Y, si nos atenemos a ese
argumento, por cierto que Rothbard tiene razón. Pero si le damos validez a ese razonamiento,
todos los fundamentos sobre los que la economía de mercado se sustenta se desmoronan.
Desde Adam Smith en adelante, todos los economistas liberales, de todas las escuelas, han
basado sus análisis y teorías en el supuesto de que los empresarios operan en el mercado con el
propósito de ganar dinero. Si Rothbard creía que hay algún motivo para que la acción
empresarial esté orientada hacia otro fin, debería haber explicado cuál es ese propósito y cuáles
son sus las motivaciones que lo impulsan... Como no contamos con esa explicación, deberíamos
llegar, provisoriamente, a la conclusión de que la impugnación de Rothbard al concepto de
―soberanía del consumidor‖ no tiene validez conceptual.
Esta conclusión concuerda con los postulados apriorísticos que habíamos formulado:
1) Que la producción no es un fin en sí mismo sino una actividad destinada a satisfacer
las los deseos, necesidades y expectativas de los seres humanos.
7 Rothbard, Murray. Op. cit.: 44.
189
2) Que la variable que motiva al empresario a poner en marcha un emprendimiento es
la percepción de que hay una demanda que no estaría satisfactoriamente cubierta.
Pero sumerjámonos un poco más en el análisis del concepto de ―soberanía del
consumidor‖...
Una transacción comercial en el marco de un mercado libre es la consecuencia de la
confluencia de dos decisiones voluntarias: un individuo que acepta entregar una mercadería a
cambio de dinero y otro sujeto que consiente en entregar dinero a cambio de un bien o servicio.
Resulta evidente que el ―balance de poder‖ de tal transacción es equilibrado, ya que ambas partes
convinieron libre y voluntariamente ceder algo de su propiedad a cambio de acceder a la
propiedad de lo que la contraparte le entregó.
Sin embargo, Mises habla de ―soberanía del consumidor‖. ¿No es ese concepto
contradictorio con el ―equilibrio de poder‖ propio de la operatoria del mercado? Veamos algunas
consideraciones de Menger8 acerca del tema en su artículo El origen del dinero, de 1892.
―Cuando los productos relativamente más líquidos se convirtieron en ‗dinero‘, el
acontecimiento tuvo, en primer lugar, el efecto de aumentar de manera sustancial su
liquidez originalmente alta. Todo sujeto económico que trae productos menos líquidos al
mercado, con el fin de adquirir bienes de otro tipo, ha tenido desde entonces un mayor
interés por convertir lo que tiene en primera instancia en aquellos productos que se han
convertido en dinero. Porque esas personas a través del intercambio de sus productos
menos líquidos por aquellos que, por ser dinero, tienen mayor liquidez, logran no
solamente, y tal como había ocurrido hasta ese momento, una mayor probabilidad sino la
certeza de poder adquirir en forma inmediata cantidades adecuadas de todo otro tipo de
producto que pueda tenerse en el mercado. Y el control que tienen sobre ellos depende
simplemente de su voluntad y de su elección‖.
8 Menger, Carl. El origen del dinero. Libertas 2 (Mayo de 1985). En línea:
http://www.eseade.edu.ar/files/Libertas/48_7_Menger.pdf . Consultado: 8-3-14 (sin indicación de página).
190
Obsérvese cómo, mucho antes de que Mises hablara de ―soberanía del consumidor‖,
Menger, al estudiar el modo en el que el dinero se gestó, identificó la idea, aunque no la haya
llamado de ese modo. La ―certeza de poder adquirir en forma inmediata cantidades adecuadas de
todo otro tipo de productos‖ es la expresión práctica del fenómeno denominado posteriormente
―soberanía del consumidor‖. Veamos algo más del mismo trabajo de Menger9:
―Lo que constituye la peculiaridad de un producto que se ha convertido en dinero es el
hecho de que su posesión nos brinda en un momento dado, es decir, en el momento que
consideremos oportuno, un control seguro sobre todo producto que pueda tenerse en el
mercado y, en general, a precios ajustados a la situación económica del momento‖
La frase ―control seguro‖ expresa en otros términos la misma idea de la soberanía del
consumidor. ¿Qué conclusión podemos extraer de estos párrafos a los efectos de caracterizar al
consumidor? Básicamente, que la condición de consumidor está asociada a la posesión de dinero
líquido… El soberano es aquel que cuenta con dinero para elegir en qué gastar, es decir, el
consumidor.
Más adelante señala Menger10
:
―La práctica de la vida diaria, y también la jurisprudencia, que en su mayor parte apoya las
nociones predominantes en la vida diaria, distinguen la existencia de dos categorías en los
requisitos del comercio: la de los productos que se han convertido en dinero y la de los que
no lo han hecho. Y encontramos que el fundamento de esta distinción se halla, en esencia,
en la diferencia de liquidez de los productos que hemos mencionado anteriormente, una
diferencia muy significativa para la vida práctica y que más tarde se ve acentuada por la
intervención del estado. Además, esta distinción halla su expresión en el lenguaje, en la
diferencia entre los términos ‗dinero‘ y ‗bienes‘, y 'compra‘ e ‗intercambio‘, o en el
significado que se les da. Pero brinda también la principal explicación de la superioridad
9Menger, Carl. Op. cit.
10Menger, Carl. Op. Cit.
191
del comprador sobre el vendedor, sobre la cual se han hecho múltiples consideraciones
pero que, hasta ahora, no ha sido adecuadamente explicada‖.
Sobre estas cuestiones, algo he dicho yo mismo en el ensayo EL ESPÍRITU DEL
MERCADO11
:
―El consumidor, si dispone de dinero, es porque previamente fue productor y consiguió
vender su producto o servicio. Así fue como consiguió el dinero. El hecho de que todos
aspiremos a ganar dinero significa, en otras palabras, que todos procuramos pasar de la
condición de productor a la de consumidor. Todos aspiramos, cuando estamos en la
función de productores, a recibir dinero por lo que producimos, para disponer de ese dinero
y convertirnos en consumidores‖.
Y en relación a la significación de la moneda, el argumento es el siguiente12
:
―En un ordenamiento económico edificado sobre el concepto de la soberanía del
consumidor, la moneda es un ingrediente esencial del sistema porque sin esa herramienta el
principio de la soberanía del consumidor se torna inaplicable en la práctica aunque esté
consagrado en la ley y en la doctrina económica. La moneda es un instrumento al servicio
de los consumidores porque les permite administrar racionalmente el beneficio que habían
obtenido cuando ocupaban el papel de productores. La ―magia‖ de la moneda radica en que
si no me gusta lo que venden en el supermercado tal, con esa misma moneda voy a la
competencia y la puedo usar. La moneda faculta a los consumidores a ejercer la soberanía
porque, al tener vigencia universal, les permite seleccionar donde y qué comprar. En una
economía que opere en base al trueque directo, esta posibilidad de elegir y administrar los
consumos está tan restringida que prácticamente no existiría‖.
11
Sala, Alejandro. El Espíritu del mercado. Editorial Dunken (Buenos Aires, 2011): 12
Sala, Alejandro. Op. Cit.:
192
Y este es el punto en el cual resulta oportuno volver a Rothbard. Porque tan evidente es
que el proceso de producción está sometido a las decisiones de los consumidores que, al analizar
los problemas vinculados con el monopolio, Rothbard13
termina por reconocer (en contradicción
con sus propias expresiones anteriores):
―… el público consumidor es el que decide respecto de la diferenciación de los productos,
de acuerdo con su escala de valores‖.
Y también14
:
―Lo que fundamentalmente corresponde a la producción es servir a los consumidores a
cambio de ganancias monetarias…‖.
Este conjunto de argumentos nos permite, por lo tanto, hacer una reivindicación del
concepto de ―soberanía del consumidor‖ pero, lo que es quizá primordialmente importante,
suministra un argumento de enorme peso para refutar los razonamientos de quienes defienden el
intervencionismo del estado. En efecto, al consagrar el principio de la soberanía del consumidor,
se están esgrimiendo fundamentos muy sólidos para rechazar la premisa de que la economía de
mercado favorece a ―los grupos económicos concentrados‖, supuesto que no se puede reputar
como exacto porque, según los análisis que acaban de ser presentados, la sana doctrina sustenta
nítidamente la validez del principio de que, en el marco de un mercado libre, la soberanía de la
dinámica económica está situada en el consumidor y no en el productor.
Quizá pueda intentar argumentarse que este principio carece de validez en los casos en los
que la dinámica del mercado conduce a la aparición de monopolios. En primer término,
corresponde señalar, contra ese planteo, la conocida respuesta de que no cabe considerar
monopólica a la presencia de un único proveedor de un bien o servicio si no hay impedimentos
legales para que se presenten al mercado competidores en las mismas condiciones formales.
Pero, igualmente, resulta oportuno enunciar los factores antimonopolísticos endógenos del
13
Rothbard, Murray. Op. cit.: 140. 14
Ibidem: 142
193
mercado, porque configuran una sólida argumentación contra las objeciones de quienes sostienen
la doctrina de los ―formadores de precios‖. Es conveniente seguir en esta enumeración la
argumentación presentada por Gabriel Zanotti15
en Introducción a la Escuela Austríaca de
Economía, donde presenta los siguientes factores como impedimentos de la formación de
monopolios en el marco de un mercado abierto:
1) La elasticidad de la demanda
2) La competencia potencial
3) El factor competitivo permanente
4) La ley de los rendimientos decrecientes
5) Los límites de calculabilidad en el mercado
6) El comercio exterior libre
7) Los sustitutos
La presencia de este conjunto de factores resguarda a los consumidores contra los
eventuales abusos de los productores, quienes no pueden aprovecharse de la situación de
mercado en la que se encuentren, puesto que si se exceden en los márgenes de rentabilidad con
los que operan, generan las condiciones que incentivarán la aparición de competidores (de allí la
relevancia que adquiere el hecho de que el mercado sea abierto y que el estado no interfiera en la
incorporación de competidores dispuestos a mejorar la relación calidad-precio que ofrecen a los
consumidores).
Otro argumento que puede emplearse para impugnar el concepto de ―soberanía del
consumidor‖ es el hecho de que no absolutamente todos los servicios son susceptibles de ser
sometidos a un régimen de competencia e inclusive ni siquiera es posible o conveniente cobrar
un precio por sus prestaciones. Hayek16
admitía en Camino de Servidumbre (Cap. 3) que hay
―… ámbitos donde, evidentemente, las disposiciones legales no pueden crear la principal
utilidad en que descansa el sistema de la competencia y de la propiedad privada: que
consiste en que el propietario se beneficie de todos los servicios útiles rendidos por su
15
Zanotti, Gabriel. Introducción a la Escuela Austriaca de Economía. Centro de Estudios sobre la Libertad (Buenos
Aires, 1981): 56-60. 16
Hayek, Friedrich. Camino de Servidumbre. Alianza Editorial (Madrid, 1976): 67
194
propiedad y sufra todos los perjuicios que de su uso resulten a otros. Allí donde, por
ejemplo, es imposible hacer que el disfrute de ciertos servicios dependa del pago de un
precio, la competencia no producirá estos servicios; y el sistema de los precios resulta
igualmente ineficaz cuando el daño causado a otros por ciertos usos de la propiedad no
puede efectivamente cargarse al poseedor de esta. En todos estos casos hay una diferencia
entre las partidas que entran en el cálculo privado y las que afectan al bienestar social; y
siempre que esta diferencia se hace considerable hay que encontrar un método, que no es el
de la competencia, para ofrecer los servicios en cuestión‖.
Y sostiene que17
―En estos casos es necesario encontrar algo que sustituya al mecanismo de los precios.
Pero el hecho de tener que recurrir a la regulación directa por la autoridad cuando no
pueden crearse las condiciones para la operación adecuada de la competencia no prueba
que deba suprimirse la competencia allí donde puede funcionar‖.
En el Capítulo 13 del mismo libro Hayek18
retoma el tema y señala que
―Lo probable es que, allí, donde el monopolio sea realmente inevitable, un fuerte control
del estado sobre los monopolios privados, método que solían preferir los americanos,
ofrezca más posibilidades de resultados satisfactorios, si es mantenido con continuidad,
que la gestión directa por el estado‖,
para concluir que19
―Este método de tratar el monopolio, que rápidamente podría hacer de la posición del
monopolista la menos elegible entre todas las posiciones del empresario, podría contribuir
tanto como cualquier otra cosa a reducir el monopolio a las esferas en donde es inevitable y
17
Ibidem: 67-68 18
Ibidem: 239 19
Ibidem: 239
195
a estimular la invención de sustitutivos que pudieran hacerle la competencia. ¡Bastaría
convertir otra vez la posición del monopolista en cabeza de turco de la política económica
para que sorprendiese la rapidez con que la mayoría de los empresarios capaces
redescubriría su gusto por el aire saludable de la competencia!‖.
Estos conceptos plantean situaciones en las que la soberanía del consumidor no es
susceptible de ser ejercida plenamente pero, precisamente por eso, Hayek recomienda
metodologías de gestión que se aproximen en todo cuanto sea posible a la aplicación de ese
principio y, además, la creación de condiciones que incentiven la posibilidad de que la soberanía
del consumidor pueda llegar a ser establecida plenamente.
El criterio que Hayek propone es plenamente consecuente con la idea de que el sistema de
libre mercado es un proceso permanente de búsqueda de soluciones a los nuevos problemas, los
cuales van apareciendo conforme se renuevan los métodos de producción. En todo cuanto sea
posible debemos propender a garantizar la vigencia del sistema de competencia que consagra el
principio de la soberanía del consumidor y, en los casos en los que tal mecanismo no sea viable,
es necesario dejar abiertas todas las alternativas para facilitar el acceso a ese ideal. He aquí una
forma de aplicar operativamente el ―postulado de la tendencia‖ que proponía, como metodología
ejecutiva, el ingeniero Alsogaray20
, el cual señalaba que:
Hay sólo dos formas ―puras‖ de organización de la sociedad: la socialista y la liberal. Pero
ni el socialismo ni el liberalismo ―perfectos‖ se dan en la práctica. Constituyen
abstracciones o ―modelos‖ que no se han visto integralmente realizados en ninguna parte.
La realidad nos ubica siempre en una posición intermedia. Pero ninguna de estas resuelve
los problemas de una manera adecuada y permanente. La búsqueda de soluciones de esa
clase, tal como los intervencionistas, los partidarios de las terceras posiciones, los
―pragmáticos‖ y demás defensores de las fórmulas híbridas promedio, no promete éxito. La
clave está en abandonar esa búsqueda de posiciones ―estáticas‖ e inclinarse por una
aproximación ―dinámica‖, como es la fijación de una tendencia. ¿Pero una tendencia hacia
20
Alsogaray, Alvaro Carlos. Bases liberales para un programa de gobierno. 1989-1995. Editorial Planeta (Buenos
Aires, 1989): 77.
196
qué y hacia dónde? Precisamente hacia el modelo liberal, que nunca se alcanzará
totalmente, pero que tampoco requiere ser aplicado en términos absolutos. Es el
movimiento hacia él lo que importa. A medida que avanzamos en ese sentido se van
desatando en el seno de la sociedad fuerzas espontáneas que promueven el desarrollo y el
progreso dentro de un marco de libertad y de plena vigencia de los derechos individuales.
Quizá, para terminar, sea también oportuno recordar aquella idea tan precisa y a la vez
tan rica y que tan bien aplica para el tema tratado, que fuera presentada por Enrique Arenz21
, la
cual explicaba que ―la libertad es un sistema de fronteras móviles que el hombre puede ampliar
permanentemente‖, en la medida en que las leyes humanas concuerden con las leyes de la física
y de la praxeología. En un sistema de mercado, donde el consumidor es soberano,
constantemente tiende a aumentar la cantidad, la variedad y la calidad y a disminuir el precio de
los bienes y servicios sometidos a la consideración de los consumidores. Y de ese modo es como
los márgenes de libertad de cada individuo se van ampliando, al poder aprovechar su tiempo de
vida en más actividades, más gratificantes y con menor esfuerzo.
21
Arenz, Enrique. Libertad, un sistema de fronteras móviles. Juan José Zuccoli, editor (Mar del Plata, 1986): 100.
198
EL FAMOSO CASO DE
MARTA DEL CASTILLO
Alfredo COLL
Abogado en Derecho Internacional y
Profesor de Matemáticas en la Universidad de Columbia (EEUU).
Sumario: 1. INTRODUCCIÓN; 2. PRUEBAS MATERIALES; 3. LOS IMPUTADOS; 4.
CONCLUSIÓN.
1. INTRODUCCIÓN
En España, a menudo son las muestras de indignación popular, de asco, rabia, cada vez
que la Justicia actúa correctamente para garantizar los derechos procesales de los acusados. De
todos los acusados por la muerte de la joven Marta del Castillo, sólo uno fue condenado y la
decisión genera un gran rechazo en todo el país. ¿Pero por qué ha pasado todo esto? ¿Cómo llegó
el Tribunal a tomar esa decisión?
A través de este artículo intentaré abordar los implicados, las claves, la fundamentación
jurídica y sobre todo las pruebas de este famoso caso. O mejor dicho, la ausencia de pruebas.
Acudiendo a la Sentencia 1/2012 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de
Sevilla, no hay pruebas suficientes y que el inciso final del artículo 24.2 de la Constitución
declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia, de conformidad con el artículo 11
de la Declaración Universal de Derechos Humanos , con el 6.2 del Convenio de Roma y con el
14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. Por primera vez en
nuestra Historia en 1978 la presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional. Este
derecho significa que una persona sólo puede ser condenada con una mínima actividad
probatoria (STC 31/81). Ello implica que no puede imputarse al acusado «la carga de probar su
inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se
demuestre lo contrario» (STC 124/83, fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la
«actividad probatoria» corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de
199
probanzas de los hechos en que consiste». «Para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad
obtenida de la valoración de la prueba» (STC 55/82, fundamento jurídico 2). Como es la
inocencia la que «se presume cierta», si el juez no tiene «certeza de la autoría» debe absolver,
porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme
se puede condenar, no desde la duda. Una presunción de inocencia que es verdaderamente el
fundamento del proceso penal en cualquier Estado de Derecho moderno.
Así, esta Sección Séptima ha de defender ese principio de presunción de inocencia
encomendado a los Jueces y Tribunales, a través de la casuística jurisprudencial del Tribunal
Supremo de Sentencia de 22 abril de 1999 que dice: ―cuando se trata de este tipo de denuncias
por abusos sexuales de menores, existe lamentablemente una acusada presión social, derivada de
la natural repugnancia que provoca la naturaleza de los hechos objeto de acusación, que invierte
el principio constitucional y convierte al acusado en culpable en tanto no acredite
suficientemente lo contrario. Pero, precisamente por ello, es en este tipo de acusaciones donde el
derecho constitucional a un juicio con todas las garantías, el derecho de defensa, la presunción de
inocencia y la interdicción de la indefensión adquieren su máxima virtualidad, y cuando los
Tribunales de Justicia, que no deben ser influidos por las presiones mediáticas o sociales, están
obligados a tutelar de manera más efectiva los derechos fundamentales del acusado. De cualquier
acusado, con independencia de la naturaleza del delito objeto de acusación.
Y de la sentencia se desprende como hechos probados que ―en el trascurso de esa
discusión verbal y estando de pié frente a frente D. Miguel cogió de repente un cenicero de una
mesa, situada a su izquierda, y con un movimiento rápido y brusco con gran fuerza golpeó en la
sien izquierda de Dª Marta del Castillo, quién cayó al suelo, boca arriba con la cabeza y cara
ensangrentadas, debajo de la mesa el ordenador falleciendo de inmediato.
En ese momento se presentó en la vivienda ya citada, D. Francisco Javier García Marín.
Tras hablar y discutir durante un rato qué hacer ante esta situación, D. Miguel y D. Francisco
Javier García decidieron hacer desaparecer el cadáver de Dª Marta, así como todos sus efectos
personales. Entre los dos y con ayuda de al menos de un tercero desconocido colocaron el cuerpo
inerme de Dª Marta del Castillo en una silla de ruedas, que usaba la madre fallecida de D.
200
Miguel, y de esa manera lo sacaron de la vivienda haciendo desaparecer el cadáver en lugar que
se desconoce.
Así pues, como alega el Tribunal y por misión encomendada por un Estado de Derecho
que se precie, ―la destrucción de la presunción de inocencia del acusado solamente podrá ser
declarada a través de un juicio lógico e intelectual, que no emocional; a través de un análisis
racional de las pruebas contrastándolas en su conjunto, sin una opinión preconcebida que pueda
llevar a análisis sesgados o parciales de las practicadas en un intento de hacer encajar el conjunto
en aquélla, esto es, en un prejuicio. Esto último podría comprenderse, que no justificarse, en una
parte del proceso, pero nunca en un tribunal, so pena de poder incurrir en el delito más odioso
que un juez puede cometer, la prevaricación. Incluso el Tribunal defiende la autorización de la
difusión pública del juicio a pesar que el principio de publicidad está destinado a los ciudadanos
y no a los medios de comunicación, para que la ciudadanía viera las pruebas practicadas.
2. PRUEBAS MATERIALES
― A lo largo del proceso, D. Miguel Carcaño de forma reiterada se ha negado a decir qué
destino ha dado al cuerpo de Dª Marta del Castillo llegando a ofrecer varias versiones, es decir,
en primer lugar que tiraron el cadáver de la menor al río, en segundo lugar que lo tiraron al
interior de un contenedor de basuras, cercano a la calle León XIII y, en tercer lugar, que ayudó a
introducir el cadáver en un coche desconociendo que se hizo con el mismo.
Según el Tribunal enjuiciador, todas las pruebas pivotan sobre la declaración del acusado
D. Miguel Carcaño Delgado, que se ha confesado autor de la muerte de la menor Dª Marta del
Castillo, pero dando seis versiones sobre los hechos, donde lo único cierto es la desaparición de
Dª Marta del Castillo. Las únicas pruebas objetivas de las que dispone, las pruebas periciales
respecto a los restos de ADN, hallados en el cuarto o dormitorio de este acusado en la calle León
XIII, y la situación de los móviles de este acusado y otras personas, sobre todo de los demás
acusados.
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3. LOS IMPUTADOS
- Francisco Javier ―El Cuco‖‖
D. Francisco Javier García Marín, imputado por asesinato y violación, ha sido juzgado
por un Juzgado de Menores al ser menor de 18 años. Fue absuelto en Primera Instancia, al
determinar que no había pruebas que lo incriminaran, la Audiencia está revisando su sentencia
absolutoria.
La Audiencia considera que comprobadas las llamadas y mensajes de móviles de D.
Francisco Javier García Marín, D. Samuel Benítez y D. Miguel Carcaño, se acredita que tan solo
consta desde el móvil del primero el envío de un SMS al móvil de Dª Marta del Castillo a las
21:12 horas.…‖
- Samuel Benítez Pérez
Al que se le acusa de encubridor. Entre las pruebas principales, el examen de su teléfono
móvil, examinadas las llamadas recibidas y enviadas, incluso perdidas del móvil de D. Samuel,
no se detecta llamada alguna a esa hora, a no ser la recibida a las 21:24 horas desde una cabina
telefónica de la calle Carretera de Carmona, situada a más de un kilómetro de la Calle León XIII,
y que efectuó D. Francisco Javier García Marín, como veremos, por lo que se descarta de estos
datos que D. Miguel llamara a D. Samuel sobre las 21 o 21`30 horas, como mantiene en algunas
de las versiones en las que asevera que D. Samuel participó en las labores de desaparición del
cadáver de Dª Marta del Castillo.
En cuanto a los restos biológicos, que ninguno de estos restos biológicos correspondía al
acusado D. Samuel Benítez, ni en el interior del domicilio, ni en el Volkswagen Polo de la madre
de ―Cuco‖, que en algunas de las versiones de incriminación del Sr. Carcaño se dice utilizado
para transportar el cuerpo de Dª Marta del Castillo.
En cuanto a las versiones autoinculpatorias de Samuel, el Tribunal considera que se
efectuaron en la Policía sin que fueran ratificadas en el Juzgado; al contrario, fueron desmentidas
de plano en sede judicial. Además, ―en ambas versiones sitúo el cadáver de Dª Marta del Castillo
en el salón de la casa, no en el dormitorio de D. Miguel Carcaño.
Respecto a su localización, durante toda la tarde del día 24 y primeras horas de la
madrugada del día 25 todas y cada una de las llamadas de ese móvil situaban a D. Samuel
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Benítez en Montequinto, como aseveran todos y cada uno de los testigos que dicen haber estado
con él en esa franja horaria.
Así, pues las únicas pruebas que hay contra él son las declaraciones de D. Miguel
Carcaño, y de El Cuco. Las de Miguel Carcaño, ofrecen varias versiones de los hechos, en
algunas incrimina a D. Samuel, en otras no; incluso en las versiones que incrimina a D. Samuel,
ofrece variantes. Las de El Cuco no fueron ratificadas tampoco en sede judicial.
Con lo que concluye la Sección, no se puede predicar que D. Samuel estuviera en la Calle
León XIII en la tarde noche del día 24 ni en las primeras horas de la madrugada del día 25.
- Francisco Javier Delgado
Hermanastro mayor de Miguel Carcaño, imputado por encubrimiento. Desde el primer
momento negó su participación en los hechos y así lo cree el Tribunal. La localización de sus
llamadas, recibidas y enviadas, de su móvil avalan el lugar en que se hallaba en todo momento,
conforme a su monolítica versión‖, que no ha cambiado en ningún momento.
Su acusación más importante fue la declaración del taxista, que si bien fue
bienintencionada, se produjo 2 años y 10 meses después de los hechos. Una declaración basada
en el reconocimiento de la voz de Francisco Javier Delgado, a pesar de reconocer que apenas
cruzaron palabras y una voz que, según el Tribunal, no tiene un timbre característico o peculiar
de no olvidarla en tanto tiempo. El taxista en el juicio oral manifestó que no había lugar a dudas,
si bien su esposa manifestó que su marido ―le relató las dudas que tenía.
La caja del bar, junto a las demás pruebas citadas, acreditan la permanencia del SR.
Delgado en el Bar reiterado al menos desde las 00‘00 hasta las 03‘10 horas.
A mayor abundamiento, en una conversación telefónica pinchada, comentó a su
interlocutor que su novia durmió esa noche en su casa, llegando a la misma sobre las 00:15 horas
y que menos mal que ya había pasado todo. Las conversaciones intervenidas con su hermano
Carcaño no se denota que vayan encaminadas a aconsejarle que mienta a la Policía; y en la
mantenida el día anterior, Delgado intenta tranquilizarlo diciéndole que al final saldrá la verdad y
la verdad es que el no tiene nada que ver en este caso.
Así el Tribunal considera que las pruebas de cargo ofrecidas por las partes no tienen la
fuerza necesaria para enervar el derecho de presunción de inocencia del acusado.
Tampoco se consideran probadas las amenazas.
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- María García.
Novia de Francisco Javier Delgado, e imputada por encubrimiento. Según la sentencia
1/2012 ―la conducta de Dª María, facilitando la labor policial corrobora periféricamente la más
absoluta ignorancia de esta acusada sobre los hechos enjuiciados.
Tanto, a Samuel, Francisco Javier, María y Miguel Carcaño se les acusa de delitos contra
la integridad moral y profanación de cadáveres de los que quedan absueltos.
Respecto a la integridad moral, se resuelve con un fundamento muy interesante
jurídicamente, si bien la desaparición del cadáver no constituye tipo penal de delito contra la
integridad moral, sí considera el Tribunal que podría ser un delito de lesiones psíquicas. Pero no
se le ha acusado de eso. Es indudable que la desaparición del cadáver de la menor ha supuesto
una mayor dolor para su familia, en especial para padres y hermanos, pero el hecho de que D.
Miguel no haya dicho donde se encuentra el cadáver no supone que haya tenido la intención de
vejar, envilecer y humillar a los familiares directos de la menor, ya que lo que pretendía con esta
vil acción era intentar evitar ser descubierto en un principio y posteriormente intentar ocultar
pruebas sobre los hechos que se le imputaban. Es decir, entendemos que con esa acción no se ha
vulnerado el bien jurídico protegido por este tipo penal, sin perjuicio de que los hechos pudieran
ser constitutivos de un delito autónomo de lesión síquica, por el que no viene acusado D.
Miguel, sin que sean homogéneos el delito contra la integridad moral y el delito de
lesiones síquicas, ya que el primero protege la dignidad humana, evitando que se cosifique a las
víctimas y el segundo la salud mental de las mismas.
En la profanación de cadáveres, no se ha encontrado un dolo directo o intención de faltar
el respeto debido a la memoria de los muertos‖, sino una ―intención hacer desaparecer pruebas
que le pudieran inculparle, ni se sabe si se ha profanado o no al no encontrar el cuerpo de Marta
del Castillo.
¿Y Miguel Carcaño?
Principal imputado y sospechoso. Ex pareja de Marta y acusado de su violación y muerte.
La sentencia le absuelve de dos delitos de agresión sexual, de los delitos contra la integridad
moral y profanación de cadáveres por los que venía acusado. Y le condena por asesinato, así
como a inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, y la prohibición de residir en la misma
localidad o ciudad donde lo hagan los padres y las hermanas de Dª Marta del Castillo por espacio
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de 30 años, así como de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicarse por cualquier
medio con ellos por el mismo espacio de tiempo.
A pesar de la condena, las pruebas existentes son:
- Restos biológicos en el lugar del crimen. Pero estos restos, no corroboran una posible
agresión sexual. Y en la sábana o colcha mencionada en las declaraciones no han
aparecido los restos de agresión sexual. Y en silla ruedas para sacar el cadáver de Dª
Marta del Castillo sólo hay restos biológicos mezclados en la empuñadura derecha de la
mencionada silla de Dª Marta del Castillo y D. Miguel Carcaño. No, de cualquier otro
acusado.
- El móvil de D. Miguel estuvo inactivo, es decir no recibió ni efectuó llamadas desde
01:37 a 4:22 del 25 de enero de 2009, hora en la que le llamó D. Francisco Javier
Delgado.
- En sus declaraciones autoinculpatorias como autor de la muerte de Marta del Castillo, ha
dado dos versiones totalmente distintas.
En una de ellas dijo que le golpeó con un cenicero de cristal grueso. En la segunda
versión, que a su vez tiene dos vertientes, la muerte violenta de Dª Marta del Castillo lo
es por estrangulamiento con una alargadera.Si bien, la versión del cenicero viene avalada
por el hecho de encontrar en el interior del chaquetón que vestía esa noche D. Miguel con
sangre de la menor. Una cargadera encontrada, no parece la usada. Pero el cenicero usado
tampoco no ha aparecido, Miguel ha declarado que lo tiró al río junto al cadáver de Dª
Marta del Castillo.
- La carta de suicidio. Además, Miguel Carcaño, en su intento de suicidio, escribió una
carta en la que decía que la versión ofrecida el día 17 de marzo de 2009, es decir en la
que mantuvo que tanto él como El Cuco agredieron sexualmente a la menor. El Tribunal
considera que este intento de suicidio, fruto de la declaración de un preso de confianza en
la prisión donde se hallaba recluido Miguel, más que un intento fue una mera simulación.
De los hechos probados se deduce que Miguel quiso hacer creer la veracidad de esa carta,
pero en la medición de la cuerda enrollada para el ahorcamiento se demuestra que los
pies le llegaban al suelo.
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4. CONCLUSIÓN
Estos son los hechos que dan lugar a esta impecable sentencia. Poco más se puede hacer
con tan poca prueba, y la pena impuesta de 20 años de prisión es la máxima prevista en el
Código Penal para el asesinato. Lo más probable es que en este caso se ha conjugado todo ello,
todo ha fallado, y puede tratarse de esos pocos crímenes sin resolver. Pero ante todo es necesario
realizar entre todos (Jueces, Abogados, Consejo General del Poder Judicial, Políticos, etc.) una
labor de pedagogía sobre cuáles son los derechos fundamentales y libertades públicas existentes
de los ciudadanos y los principios sobre los cuales han de girar el proceso penal en cualquier
Estado democrático y de Derecho moderno. Y hemos defender con responsabilidad y firmeza
que entre ellos ha de existir la presunción de inocencia, la certeza de la autoría por medio de
pruebas, la prohibición de la torturas policiales, o todos los inconvenientes que plantea la cadena
perpetua. Son cuestiones que si bien parecen superadas desde hace largo tiempo, cada día
parecen más revisables en nuestra sociedad actual. Y es que a pesar de lo lamentable y triste de
este caso, de lo condenable, aberrante o estremecedor del caso, ninguna de esas posturas puede
tener encaje en nuestro sistema constitucional actual.
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