REVISTA DE DERECHO DE DAÑOS 3- 2017

CUANTIFICACION DEL DAÑO

Por Graciela Medina y Carlos García Santas

INDICE

LA CUANTIFICACION DEL DAÑO

I. PAUTAS GENERALES PARA LA CUANTIFICACION DEL DAÑO

1. Si el daño se produjo durante la vigencia del código velezano, la indemnización debe

fijarse aplicando el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación vigente al

momento de la cuantificación en la sentencia

2. El valor de la fórmula “lo que en más o en menos resulte de la prueba”

3. La cuantificación es tarea propia de los jueces de las instancias de mérito

4. La valuación del daño progresivo o sucesivo debe efectuarse a la fecha del fallo

5. La forma de valoración del daño físico y psíquico

6. Fecha de cómputo de los intereses a la luz del CCYCN

II. CUANTIFICACION DEL DAÑO EN EL SUPUESTO DE LESIONES O INCAPACIDAD

FISICA

7. Generalidades

8. Caso de incapacidades múltiples. Forma de valoración para la cuantificación.

9. La fijación de la indemnización por daño físico siguiendo las pautas del art. 1746 del

CCYCN y su interpretación

10. La estimación de variables: el salario mínimo y vital móvil mensual

11. Caso de la provisión de una prótesis a niña (con solo días de vida) que sufrió

amputación de su brazo

12. Importancia de los baremos o tablas

III. CUANTIFICACION DEL DAÑO PSIQUICO

13. Pautas para considerar

IV. CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL

14. Pautas de valoración:

15. El daño moral en materia contractual

16. La “corta edad” de la víctima no se puede alegar para disminuir el monto

17. Daño moral por muerte de un hijo

V. El DAÑO PUNITIVO COMO SANCION

18. Generalidades

VI. REPARACION DE LA CHANCE

19.Pautas

20. Caso de persona con 100% de incapacidad a quien se le impidió adquirir un kiosco.

Cálculo basado en Salario mínimo, vital y móvil

VII. REPARACION DEL LUCRO CESANTE

VIII. EL VALOR DE LA VIDA HUMANA

21. Generalidades

22. Reclamo de cónyuge e hijos

23. Muerte del hijo

24. Valor vida de la madre

25. Muerte del cónyuge

IX.REPARACION POR FRUSTRACION DE TRATATIVAS CONTRACTUALES

X. LA CUANTIFICACION DEL DAÑO AMBIENTAL

26. El menoscabo al "ius utendi"; el "ius abutendi" y el daño físico

XI. REPARACION Y CLAUSULA PENAL

27. La pena sustituye la indemnización del derecho común

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LA CUANTIFICACION DEL DAÑO

I. Pautas generales para la cuantificación del daño

1. Si el daño se produjo durante la vigencia del código velezano, la indemnización debe fijarse aplicando el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación vigente al momento de la cuantificación en la sentencia

Como refiere Aida Kemelmajer de Carlucci, en lo que respecta al derecho de daños, éstos se deben dirimir acorde el contexto en el cual acontecieron, lo que nos conduce a aplicar las disposiciones anteriores. Doctrina y jurisprudencia coinciden en que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento de irrumpir el hecho antijurídico dañoso. Las discrepancias pueden ocasionarse en torno a cuáles son los elementos constitutivos y cuáles las consecuencias de ese ilícito, pues la nueva ley rige a los efectos sin consumar en ocasión de la entrada en vigencia (autora citada, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 100 a 104, 158 y 159). Sin embargo, el caso de autos, atañe a un daño originado durante la vigencia de la ley anterior (arts. 3, CC.; 7 y conc., CCCN. ley 26.994). Ello sella la aplicación de esas disposiciones en cuanto a la ocurrencia del hecho (esta Sala, causa 118.724, sent. del 27/VIII/2015, RSD 104/2015, entre muchas otras). Empero, aun cuando el hecho dañoso se consumó durante la vigencia de la norma anterior, no así las consecuencias que de él derivan. Por ello, se impone diferenciar la existencia del daño de su cuantificación. Como reseña la distinguida autora ya citada, la segunda de estas operaciones debe realizarse acorde la ley vigente al momento en que la sentencia fija su extensión o medida (autora citada, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 234). Este deviene un criterio ya compartido también por la jurisprudencia. Así se ha expresado que: “El art.1746 del Código Civil y Comercial es aplicable a una acción de daños intentada antes de su entrada en vigencia, en tanto la norma no se refiere a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino sólo a las consecuencias de ella (art. 7, CCyC), máxime cuando la regla no varía la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, sino que únicamente sienta una pauta para su liquidación” (Cám. Nac. de Apel. en lo Civil, sala A, in re: “A. A. R. c. G. A. M. s/ daños y perjuicios”, sent. del 28/10/2015, publicado en: RCCyC 2016 (abril), 150; RCyS 2016-VII, 155, cita online: AR/JUR/63674/2015). Por lo tanto, al tratar los rubros cuyo monto debate la parte se aplicará el art. 1746 del CCCN.

CCC. 2ª. La Plata, sala 2, Causa 120364, "Akita, Enrique y Wago, Miriam Graciela c/ Hospital Italiano De La Plata Y Servicio De Pediatría y Neonatología s/ Daños y Perj. por Del. y Cuasid. sin Uso Autom. (Sin Resp.Est.)", JUBA SUM. B5027904 La responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho. La procedencia de los daños también, si se produjeron y consolidaron en ese instante, pues hay daños que se siguen desarrollando, por lo que en estos casos si el daño se terminó de generar durante la vigencia de la ley nueva deberá estarse a lo normado por ella. A diferencia de estos "elementos constitutivos" del ilícito, la cuantificación de los daños que es una "consecuencia no agotada, no consumida y no operada" al tiempo de la sentencia, al igual que los intereses, quedan en la esfera de la nueva ley si ya entró en vigencia. CCC. 1ª. Mar del Plata, sala 3, 160698 RSD-156-16 S 23/08/2016 GRANDE MARCELINO OSCAR C/ LEIRO, JAVIER MATÍAS Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJ. AUTOM. S/LESIONES (EXC.ESTADO), JUBA SUM. B3000226

2. El valor de la fórmula “lo que en más o en menos resulte de la prueba”

Las sumas pretendidas en el escrito de inicio, no configuran límite alguno a la facultad decisoria del órgano jurisdiccional, si el pedimento no se sujetó estrictamente a una suma determinada, sino que quedó diferido a "lo que en más o en menos resultara de la prueba", y en tal sentido, por tratarse de uno de los supuestos mentados por el art. 330 última parte del Código Procesal, es posible que en la sentencia su fijación supere lo estimado por la parte, si se acredita que la cuantificación del daño debe ser mayor.

CCC. San Nicolás, 8/05/2012, Velásquez, Emilia Margarita c/ Empresa Vercelli Hnos s/ Daños y Perjuicios, JUBA SUM. B861426

3. La cuantificación es tarea propia de los jueces de las instancias de mérito

Determinar si está o no acreditada la existencia del daño constituye una cuestión de hecho y, como tal, al igual que la cuantificación de las reparaciones debidas, resulta una tarea propia de los jueces de las instancias de mérito que, por ende, sólo pueden ser objeto de revisión cuando se pone en evidencia que es el resultado de un razonamiento absurdo (conf. causas C. 97.184, sent. del 22-IX-2010 y A. 71.574, sent. del 8-VII-2014, entre otras).

SCBA, 17/05/2017, Victorero, Stella M. y otros c/ Municipalidad de Azul y ot. s/ Daños y perjuicios. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley , JUBA SUM. B4006233

4. La valuación del daño progresivo o sucesivo debe efectuarse a la fecha del fallo

En orden a la cuantificación del daño bajo examen debo agregar que la valoración y cuantificación del daño debe hacerse a la fecha más próxima a la sentencia,

porque de esta manera se asegura y resguarda más adecuadamente el principio de la reparación plena.

Al respecto, señalan Cazeaux y Trigo Represas que: "Con el principio de la reparación integral o plena, se vincula otra cuestión de mucha trascendencia: la relacionada con el momento que debe adoptarse para la estimación del daño y, por consiguiente, del capital de la indemnización. Y el problema presenta gran interés práctico, cuando el acto ilícito produce un daño sucesivo o progresivo, de suerte que existirá una sensible diferencia según cuál sea el momento que se tome para efectuar la estimación; o bien en tiempos de inflación y depreciación monetaria, en que los valores sufren marcadas fluctuaciones de un momento a otro; supuestos éstos que corresponden a las denominadas variaciones intrínsecas y extrínsecas del daño. Las primeras, suponen que a partir del acto ilícito y hasta el día de la sentencia el daño ha variado en sus elementos materiales, sea agravándose, sea disminuyendo en su entidad; las segundas aluden a los casos en que, permaneciendo invariable el daño en su materialidad, ha cambiado sin embargo su apreciación económica, por causa de las fluctuaciones de la moneda o por otras circunstancias. Por ejemplo, si la disminución laborativa de una persona a raíz de un accidente se agrava entre el tiempo que va de la demanda a la sentencia, lo que se altera es el contenido del daño y la variación es intrínseca; mientras que si un automóvil se destruye por un incendio y su valor de la época del siniestro a la de la sentencia aumenta de diez mil pesos a cincuenta mil pesos, el contenido del daño es siempre el mismo -la pérdida del auto-, y lo que se ha alterado es su valor, la variación es entonces extrínseca" (Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., "Derecho de las Obligaciones", ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, 4ª ed. aumentada y actualizada por Félix A. Trigo Represas, t. VI, pp. 360/361, n. 3243).

"Ahora bien, en todos estos casos la valuación del daño a los fines del resarcimiento, ¿debe hacerse de acuerdo con el día en que aquél fue causado, o con el de la demanda o su notificación, o con el de la sentencia? Para responder correctamente a esta pregunta resulta indispensable no olvidar el concepto mismo de la reparación, que presupone de manera esencial que el responsable satisfaga en principio a la víctima, todo el daño que efectivamente le hubiere causado con su acto, de suerte que ésta obtenga un restablecimiento de su situación patrimonial anterior al acto ilícito. Este criterio de la reparación plena es el que impone como norma general la elección del día de la sentencia, en cuanto más cercano al momento de la reparación real, para fijar el monto de la misma; y nuestra jurisprudencia, muy abundante por cierto, ha ocurrido habitualmente a este procedimiento de determinar el valor de los daños y perjuicios a la fecha del último fallo, sosteniendo que de lo contrario el damnificado no recibiría la indemnización integral a que tiene derecho conforme a los principios del Código Civil" (autores y op. cits, p. 361).

SCBA,15/7/2015, "Rizzo, Marta contra Guerrero, Rubén Esteban y otro. Resolución de contrato", JUBA SUM. B4201259

5. La forma de valoración del daño físico y psíquico

Es una mala técnica de la judicatura no evaluar por separado la cuantía que se asigna al daño físico y la que se asigna al daño psicológico, permitiendo de tal modo conocer como se llega a la determinación de cada una de ellas. El hecho de que la persona humana sea una, no implica que el daño psíquico y el físico en tanto la afecten en su capacidad productiva también guarden unicidad, dado que en uno y otro caso es distinta tanto la naturaleza de la afección como el modo en que afectan la aptitud para obrar, operando también cada una de ellas de modo particular de acuerdo a las circunstancias personales de la persona que la sufre. Ello torna, más que conveniente necesario desdoblar, a los fines de su cuantificación, la secuela física de la psíquica, atento la distinta índole de esas afecciones y el modo también diferente como afectan esa capacidad: una desde el ángulo anatomofuncional, la otra desde el ángulo intelectivo, volitivo y afectivo. Lo único en que convergen es en producir genéricamente un mismo resultado lesivo, cual es la merma en la capacidad de obrar de quien las sufre (art. 1068 Cód. Proc.), pero actuando sobre ella de distinto modo. Es este modo distinto de operar lo que torna más adecuado valorar el impacto lesivo que una y otra producen de manera separada, fijando también por separado el monto que conforme a esa evaluación a una y otra corresponde asignar, de modo que sobre todo el obligado a pagar pueda saber de qué modo uno y otro factor dañoso inciden en el monto indemnizatorio que deberá pagar, y tenga con ello mayor y mejores elementos de juicio a la hora de recurrir, para elaborar su crítica concreta y razonada (art. 20 Cód. Proc.).

CCC. San Martín, sala 2, 12/06/2014, ENRÍQUEZ, NÉLIDA C/ CENCOSUD S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS , JUBA SUM. B2005110

Los porcentajes que fijan los peritos respecto de la incapacidad, no tienen otro alcance que constituir un elemento orientador más para el intérprete y de ninguna manera puede acordárseles el carácter de un dispositivo a partir del cual se pudieran desarrollar operaciones matemáticas que conduzcan a sumas fijas, invariables para todos los casos; pues lo que se indemniza en estos casos es el daño físico y/o psíquico ocasionado a la víctima, que se traduce en una disminución de su aptitud, entendida en sentido amplio, que comprende además de la laboral, lo relacionado con su actividad social, familiar, cultural, deportiva, artística, etc.. De allí que el magistrado, en la búsqueda de la indemnización prudente y equitativa, que no importe ni un enriquecimiento ni un menoscabo patrimonial, debe tomar en cuenta las circunstancias personales apuntadas, sin sujetarse a rígidos esquemas matemáticos o determinadas proporciones, empleando un criterio subjetivo y objetivo en forma integral.

CCC. 2ª. La Plata, sala 3, 21/04/2015, Dezeo, Jorge Aurelio y otro/a c/ Pendon, Marcos Mariano y otro/a s/ Daños y Perjuicios , JUBA SUM. B354360

6. Fecha de cómputo de los intereses a la luz del CCYCN Los intereses moratorios deben liquidarse desde el día del hecho dañoso (es decir, y utilizando la terminología del nuevo digesto civil: desde que se produce

"cada perjuicio"; art. 1748 del C.C.C.) sin que quepa efectuar distinciones según el tipo de rubro indemnizatorio que se trate o el valor actual o histórico que hubiere sido tenido en cuenta para su cuantificación dineraria. La S.C.J.B.A. ha entendido innecesario efectuar distingos entre rubros estimados a valores vigentes a la fecha del reclamo y aquellos que se cuantifican al momento más cercano a la sentencia, estableciendo -en cambio- un único punto de partida para el cálculo de los intereses moratorios: el día en que se produce el daño. CCC. 1ª. Mar del Plata, sala 2, 161257 237-S S, 06/10/2016, PELIZZI, CHRISTIAN MARCELO C/ PÉREZ, RICARDO A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS , JUBA SUM. B5025421

II. CUANTIFICACION DEL DAÑO EN EL SUPUESTO DE LESIONES O INCAPACIDAD FISICA

7.Generalidades

Toda lesión física de carácter permanente, ocasione o no un daño económico debe ser indemnizado como valor que la víctima se vió privada, puesto que la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo presente y, en su caso, futuro, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad integralmente considerada, o sea, tanto desde el punto de vista individual como del social. Y la reparación que debe ser integral ha de comprender todos los aspectos de un individuo, o dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impiden desarrollar normalmente las actividades que el dañado realizaba. Cabe puntualizar concordantemente, que la disminución física incide, sobre toda la vida de relación del damnificado, lo que constituye un daño indemnizable, independientemente del deterioro de su capacidad de ganancia futura consecutiva a la incapacidad física derivada del hecho ilícito.

CCC. Quilmes, sala 1,16463 RSD 97/15, 14/12/2015, Baroncelli, Gustavo Alberto c/ Zapata, Alejandro Javier y otros s/ Daños y Perjuicios , juba sum. B2905826

8.Caso de incapacidades múltiples. Forma de valoración para la cuantificación.

En el caso de autos, los distintos especialistas han informado del porcentaje de incapacidad desde su perspectiva, dándose un supuesto de incapacidades múltiples.Por ende, la obtención del total de la minusvalía sufrida no se logra mediante la sumatoria de cada una de ellas, como pretende el actor, sino que en orden decreciente, se calcula la mayor y sólo sobre el porcentaje de incapacidad residual se continúa con las demás (arts. 1068, 1083 y arg. art. 1086, C. Civil).

Por ello, a los fines de detenernos en la correcta valoración de esta incapacidad habrá que estar a las dolencias informadas por cada experto y, además, observar si hay una doble reparación, como denuncia la parte demandada

Tenemos porcentajes de incapacidad informados por los médicos infectólogo, pediatra, traumatólogo y estético. Empero los tres primeros miden el mismo tipo de incapacidad funcional de la niña, acorde se describió de las dolencias que cada uno consideró al momento de responder al grado de incapacidad informada.

Incluso, la experta en infectología agregó un 12% de incapacidad por la de orden estético, la cual también fue sopesada por el experto en la materia.

En consecuencia, los porcentajes a considerar para evitar duplicación de reparaciones, es la del médico traumatólogo y la del cirujano plástico, que aprecian la minusvalía sufrida desde la perspectiva funcional y la estética, ambas peticionadas en la demanda (arts. 330, 354 inc. 1, CPCC.).

Por ende, siendo la informada por el médico traumatólogo del 70% (fs. 1334/1335) y la del médico cirujano plástico del 51,01% del total (fs. 1250/1253 vta., esp. fs. 1251), ambas del orden parcial y permanente, habrá que tomar la mayor y de allí calcular cuánto es sobre la capacidad restante la menor, la que se torna en una del 15,3%, lo que da como resultado una incapacidad total del 85,3% del orden parcial y permanente (arts. 1069, CC.; 384, 474, CPCC.).

CCC. 2ª. La Plata, sala 2, 14/2/2017, Causa 120364, "Akita, Enrique y Wago, Miriam Graciela c/ Hospital Italiano De La Plata Y Servicio De Pediatría y Neonatología s/ Daños y Perj. por Del. y Cuasid. sin Uso Autom. (Sin Resp.Est.)", JUBA SUM. B5027904

9. La fijación de la indemnización por daño físico siguiendo las pautas del art. 1746 del CCYCN y su interpretación

El art. 1746 del CCCN. dispone que “En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.

Con relación a esta disposición se ha interpretado que “La reparación, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias de cada caso y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza de un margen de valoración amplio, ello concuerda con las pautas de valoración establecidas en el art. 1746 del Código Civil y Comercial” (Cám. Nac. de Apel. en lo Civil, sala A, in re: “A. A. R. c. G. A. M. s/ daños y perjuicios”, sent. del 28/10/2015, publicado en: RCCyC 2016 (abril), 150; RCyS 2016-VII, 155, cita online: AR/JUR/63674/2015).

Sin embargo, en el voto del doctor Picasso, en ese mismo precedente, se ha dicho que esa disposición del Código Civil y Comercial conduce al empleo de fórmulas matemáticas para evaluar la cuantía del resarcimiento por incapacidad, pues únicamente por medio de ese instrumento puede mensurarse el capital al que alude la norma.

Esta postura de realizar cálculos aritméticos en base a ciertas variables refleja un criterio antes receptado por la jurisprudencia en los precedentes “Vuoto, Dalmero c/ AEGT Telefunken” (Cám. Nac. del Trabajo, Sala III), luego criticada por la Corte de la Nación en “Arostegui” (sent. del 8-IV-2008) y por ello reorganizada por la misma Cámara laboral en “Mendez c. Mylba” (sent. del 28-IV-2008), a la que siguen muchos tribunales del país.

En síntesis, nos lleva a un arduo debate, ya existente durante la vigencia del anterior Código Civil, sobre la posibilidad de encontrar fórmulas que puedan medir el perjuicio ocasionado por la muerte o lesiones de la víctima.

CCC. 2ª. La Plata, sala 2, 14/2/2017, Causa 120364, "Akita, Enrique y Wago, Miriam Graciela c/ Hospital Italiano De La Plata Y Servicio De Pediatría y Neonatología s/ Daños y Perj. por Del. y Cuasid. sin Uso Autom. (Sin Resp.Est.)", JUBA SUM. B5027904

10. La estimación de variables: el salario mínimo y vital móvil mensual

Entiendo que la mejor reparación es aquella que contemple todas las circunstancias enunciadas en el artículo 1746 del CCCN. y que permitan sustentar o plasmar la justicia de lo decidido, aun cuando no se apliquen fórmulas matemáticas predispuestas, las cuales, tampoco están exentas de generar arbitrariedades por sus abstracciones.

En consecuencia, una de las variables a estimar podrá ser el salario mínimo vital y móvil mensual vigente al tiempo de la mora establecida en la sentencia (v. fs. 1082) -acorde lo dispuesto por Resolución 2/06 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil por mes era de $760 y de $3,80 por hora, a partir del 1º de agosto de 2006 (publicado en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/115000-119999/118354/norma.htm, página al 2 de diciembre de 2016; esta Sala, causa 119593, sent. del 24/5/2016).

Sumado ello a la edad de la niña al momento de sufrir la amputación de su brazo -días de vida-, desde cuándo podrá comenzar con su actividad laboral, aproximadamente a los 20 años, los años de vida adulta y de plena productividad que hubiera podido desarrollar, la cual se solicitó en la demanda hasta los 60 años y el grado de incapacidad referido, en consideración a que se ha solicitado la suma con lo que en más o en menos surja de la prueba a producir, estimo que resulta prudente proponer a mi colega que por incapacidad física y estética se admita la suma de $1.300.000 (un millón trescientos mil pesos; arts. 1746, CCCN.; 384, 456, 474, CPCC.).

Tal forma de reparar, al igual que la practicada por el a quo, de ninguna manera violan los artículos 1068, 1071 y 1083 del C.C. anterior, acorde refieren en su recurso los demandados vencidos. La misma pretende plasmar una reparación plena e integral que permita a la niña contar con un recurso económico que cubra la merma que el hecho de autos provocó en su vida (art. 1746, CCCN.).

CCC. 2ª. La Plata, sala 2, 14/2/2017, Causa 120364, "Akita, Enrique y Wago, Miriam Graciela c/ Hospital Italiano De La Plata Y Servicio De Pediatría y

Neonatología s/ Daños y Perj. por Del. y Cuasid. sin Uso Autom. (Sin Resp.Est.)", JUBA SUM. B5027904 11. Caso de la provisión de una prótesis a niña (con solo días de vida) que sufrió amputación de su brazo

1. Otro de los agravios de los actores se vincula a la indemnización otorgada en cuanto a la provisión de una prótesis que torne útil al muñón de amputación. Dice que la sentencia reconoce la cirugía para colocarle la prótesis pero no se trató el reclamo por el equipamiento protésico. Alega que se ha acreditado el tipo de equipamiento que se necesita, cual es una prótesis biónica para antebrazo izquierdo bajo codo con movimiento pentadigital. Explica que su valor al 19 de septiembre de 2012 era de $154.800 y que el Plan del Hospital cubría el 50% de su valor. Esa prótesis tiene una garantía de tres años y que se necesitan futuros recambios por la edad. Explica que la omisión en resolver el presente es omitir una cuestión esencial. Añade que si este ítem no se repara, el dinero de la indemnización restante debiera destinarse a ello por lo que no implica la reparación plena. Por ende, solicita se repare en especie o, en su defecto, las sumas correspondientes contemplando todo lo reclamado.

2. Cierto es que en la demanda se ha solicitado el pago de la prótesis, acompañándose un presupuesto al libelo de inicio, si bien se supeditó dicha suma a lo que en más o en menos resulte de la prueba a producir. También se requirió que, acorde el crecimiento de la niña, y en la medida que las circunstancias lo permitan, otorgar un equipamiento protésico biónico para antebrazo izquierdo bajo codo, que identifica como Osur de origen irlandés, cuyo valor se determinará con la prueba a producir u otro de mejor tecnología según los avances científicos (punto VII.3.1.E).2 de la demanda, fs. 436/461) y todos los services y reparaciones, tanto de mano de obra como repuesto, para que la prótesis estén en excelentes condiciones (ídem., punto VII.3.1.E).6). No obstante, este ítem no se consideró en la sentencia, por lo que el agravio es de procedencia (arts. 7, 1746, CCCN.).

Además del presupuesto adjuntado a la demanda, sobre cuya autenticidad dio cuenta el oficio contestado a fs. 1406 por “Ortopedia y Cirugía La Plata S.R.L.”, también allí se explicó que para realizar un nuevo presupuesto se debía re evaluar a la niña para determinar el mejor equipo. Es así que tiempo después la referida empresa acompañó el presupuesto indicando que la prótesis cuesta $154.800 (de fecha 19-9-12; fs. 1409 y 1410). También en el referido oficio se detalló que esa pieza tiene una garantía de tres años y que no se podía presupuestar sobre el valor de la mano de obra de reparación futura (fs. 1409).

El testigo Paul Angel Pereira explicó que Camila requiere equipamiento protésico de acuerdo al nivel de amputación y a la pregunta referida a que si “…Camila requerirá, independientemente de la vida útil de las prótesis, recambios por la edad o por el avance de la edad de la misma”, respondió que sí (ver fs. 1155 y vta., respuesta a la sexta y a la séptima pregunta; arts. 384, 456, CPCC.). Preguntados que fueron los peritos especialistas en infectología, estética y traumatología sobre a partir de cuándo colocar la prótesis, sus características, la necesidad temporal de reparaciones o reemplazos, todos dijeron que no era de su

incumbencia expedirse sobre el punto (ver médico estético a fs. 1250/1253 vta.; médico infectólogo, fs. 1255/1257 vta.; el médico traumatólogo, fs. 1334/1335).

Por ende, cabe afirmar que se ha determinado la existencia de la necesidad de la prótesis, por lo que al ser un daño cierto, el mismo debe ser indemnizado (arts. 519, 520, 1068, 1086, CC.).

3. La alternativa de utilizar la prótesis le permitiría a la niña contar con un elemento que contribuya, en alguna medida, a su bienestar. Como refiere el informe de UNICEF, la inclusión de los niños y niñas con discapacidad también se logra cuando ellos cuentan con la posibilidad de utilizar la denominada “tecnología de apoyo” –la cual, en el caso, sería el brazo artificial-. Esta, además de su costo, según allí se expresa, debe reemplazarse o repararse a medida de su crecimiento (ver UNICEF, “Estado Mundial de la Infancia 2013. Niñas y niños con discapacidad”, https://www.unicef.org/argentina/spanish/SOWC_INFORME_2013.pdf, pág.18). El acceso a servicios y tecnología de apoyo y su utilización, pueden hacer que un niño con discapacidad asuma su lugar en la comunidad y contribuya a ella (ídem, pág. 10).

Además, desde la perspectiva legal, todo daño debe ser indemnizado (arts. 519, 520, 1068, 1069, Cód. Civil) y su certeza o realidad atañe no solamente a su existencia sino también a su composición, es decir, a las circunstancias, modalidades y gravedad que puede revestir (Trigo Represas, Félix A., "La prueba del daño emergente y del lucro cesante", en "Revista Derecho de Daños, La Prueba del Daño I", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 42).

El concepto de reparación es el que surge del artículo 1083 del Código Civil, el cual prevé que “El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero…”.

4. Acorde el presupuesto realizado al 19 de septiembre de 2012, la prótesis cuesta $154.800 (fs. 1410). En el recurso los actores han afirmado que la Obra Social abona el 50% de esta suma, por lo que deberá prosperar por la parte que la Obra Social no cubra, lo que en vista a lo referido por el propio recurrente es de $77.400, por lo que propongo a mi colega que se admita este rubro (ver fs. 2287/2300 vta., esp. fs. 2291). Sin embargo, aun cuando la necesidad de reemplazar la prótesis sea un daño cierto, por lo que debe ser compensado, no puede determinarse aún cuántas veces será ello necesario, en especial en atención a la edad de la niña, en la actualidad de casi diez años de vida. Incluso, ello excede los alcances de la discrecionalidad que admite el art. 165 del CPCC.. Por consiguiente, propongo a mi colega, que se tramite por la vía incidental y en la etapa de ejecución de sentencia, las peticiones que a este aspecto se refieran. Propicio que la condena consista en las prótesis que se acrediten sumariamente que sean necesarias de reemplazar, por la parte que la Obra Social no cubra (arts. 1068, CC.; 1746, CCCN.).

5. La posibilidad de este tipo de ejecución se ofrece como una alternativa a la incidencia del tiempo en el proceso, que llevaría a extenderla más allá de los límites usuales. Camila en este momento tiene alrededor de diez años, seguramente tendrá una larga vida y es función de esta sentencia, acorde fue peticionado por sus representantes en la pretensión articulada, se auspicia que

ella transcurra de la forma más armoniosa posible, aun cuando, como en el caso, su grado de incapacidad es alto y de carácter permanente.

Por ello, en este momento no existe la posibilidad de determinar a ciencia cierta cuántas prótesis necesitará como sus características. No se sabe cuáles podrán ser los avances de la ciencia y de cómo podrá incidir en la mejor calidad de vida de la víctima, en especial porque será una prótesis que utilizará constantemente.

6. El Código Procesal, nacido en el marco de otra realidad social ya hace décadas atrás, no prevé una forma puntual de cubrir estas variaciones, si no es la de entregar sumas líquidas de dinero. Sin embargo, el art. 509 del CPCC. permite al Juez establecer las modalidades de la ejecución, ampliarlas o adecuarlas, dentro de los límites de ésta. Es en este contexto que la judicatura puede encontrar la alternativa mas eficaz para el supuesto de este conflicto. La ejecución de la sentencia, como ha referido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, integra el concepto mismo del acceso a la justicia, pues llegar a una sentencia que admita el derecho y que no lo pueda efectivizar implicaría su cercenamiento (Cfr. “Furlán c. República Argentina”; “Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia” y “Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay”).

7. En el supuesto de estos obrados, al igual que en el precedente “Furlan” antes citado, las víctimas integran un grupo que encuentran especial protección tanto en las normas de Tratados internacionales, como la Convención de los Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, entre muchos otros, como en las disposiciones de la Constitución de la Provincia (art. 36) y en las de la Constitución de la Nación (art. 75 inc. 23, Const. Nac.), tanto por ser sujetos en desarrollo como por padecer una minusvalía que hace que ellos padezcan una doble vulnerabilidad. Este sistema propuesto es el que permite cumplir con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al igual que con el resto de las normas de los diferentes instrumentos que aseguran el acceso a la justicia.

Las “100 Reglas De Brasilia Sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” –a la cual adhirió la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la Ac. 5/2009, del 24-II-2009-, en su Regla 4, refiere varias causas de vulnerabilidad, entre otras, la edad, la discapacidad y la victimización, las cuales se presentan en el supuesto de la niña C.A ello se aduna que en la Regla 38 se establece la necesidad de la agilidad y prioridad, para lo cual se establece adoptar las medidas necesarias para evitar retrasos en la tramitación de las causas, garantizando la pronta resolución judicial, así como una ejecución rápida de lo resuelto. Cuando las circunstancias de la situación de vulnerabilidad lo aconsejen, se afirma, se otorgará prioridad en la atención, resolución y ejecución del caso por parte de los órganos del sistema de justicia. Ello es lo que se pretende en este caso con la forma que se propone para el reemplazo de la prótesis cuando ello fuere necesario.

Esta es una forma de concretar el objetivo de una “justicia incluyente” (UNICEF, informa cit., pág 43) o inclusiva.

8. En cuanto a los gastos de repuestos y mano de obra, por posibles roturas de la prótesis cabe estimar que no es un daño cierto, pues ello dependerá de una serie de circunstancias aleatorias que pueden no acontecer. Tampoco se ha acreditado

que la niña necesite intervenciones quirúrgicas posteriores a futuras prótesis (art. 375, CPCC.).

Conforme ha dicho nuestra Corte, “Para que el daño sea resarcible es necesario que sea cierto y no puramente eventual o hipotético, es decir que debe darse certidumbre en cuanto a su existencia ya sea presente o futura. A contrario, el daño es incierto- y por ello no resarcible- cuando no se tiene ninguna seguridad de que vaya a existir, porque el simple peligro o la sola amenaza de un daño no basta” (SCBA, Ac 46097, sent. del 17-3-1992; SCBA, C 101593, sent. del 14-4-2010).

Por ello, se propone hacer lugar al recurso y reconocer en concepto de una prótesis la suma de $77.400 y que tramite por vía incidental las peticiones referidas a necesidades de cambios de la misma (doct. art. 509, CPCC.; 15, 36, Const. Prov.; 75 inc. 23, Const. Nac.; 2, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

CCC. 2ª. La Plata, sala 2, 14/2/2017, Causa 120364, "Akita, Enrique y Wago, Miriam Graciela c/ Hospital Italiano De La Plata Y Servicio De Pediatría y Neonatología s/ Daños y Perj. por Del. y Cuasid. sin Uso Autom. (Sin Resp.Est.)", JUBA SUM. B5027904

12. Importancia de los baremos o tablas Sin dedignar el valor orientador que cabe sea reconocido a los baremos o tablas que normalmente se utilizan para cuantificar el valor por punto de incapacidad, lo prudente es acudir a un análisis puntual y concreto de las circunstancias personales de la víctima, así como aquellas que calificaron el hecho generador del daño, apreciadas todas en sintonía con precedentes ya juzgados por este Tribunal, para abastecer una cuantificación ajustada a las normas de prudencia pertinentes con el congruo aseguramiento de una indemnización equitativa para todos como en forma invariable lo hemos sostenido. CCC. San Nicolás, 27/08/2013, Galván Emma P. c/ Ceola Mirta M. y otros s/ Daños y perjuicios, JUBA SUM. B861027

III. CUANTIFICACION DEL DAÑO PSIQUICO

13. Pautas para considerar

Precedentes de esta Cámara han sostenido que el artículo 1068 del digesto sustantivo habilita a emplazar en él a todo detrimento económico a la salud del ser humano, comprensivo de sus aptitudes físicas y psíquicas que le permiten desarrollarse como tal, quedando comprendidos dentro del daño material los perjuicios indemnizables por tales circunstancias, dadas las diferencias que tiene este rubro respecto del daño moral, las que van desde su origen (patológico uno y no el otro), hasta la entidad del mal sufrido (material e inmaterial, respectivamente) (conf. Sala I, causas 94.153, rsd. 29/2001, 20/2/2001, “Emeri c/Empresa El Rápido Arg. s/Daños y perjuicios”, 95.337, rsd. 220/2001, 30/8/2001,”Monzón, María Cristina c/ Correa, Eduardo Fabián s/Indemnización. Daños y perjuicios”).

También se ha dicho que el daño psicológico apunta al menoscabo patrimonial que genera en las aptitudes de la víctima (que no está limitado al plano laboral, sino que comprende todas las consecuencias que afectan a la víctima desde el

punto de vista individual y social) y el daño moral a los padecimientos y angustias que esa disminución de sus facultades provocan en el plano extrapatrimonial (esta Cámara, Sala I, causa 93.449, rsd. 201/2000, 22/8/2000, “Tardella, Juan Carlos c/ Villalba, Raúl Oscar y otros”).

En función de lo expuesto, debo advertir que: a) en pos de resarcir la disminución de la aptitud integral de la persona humana, se debe tener en cuenta la problemática psicológica que presenta la actora (que ha sido descripta precedentemente), la cual no se confunde con el daño moral, ya que ambos -tal como se ha destacado- operan en planos distintos; b) si bien es criticable el porcentual fijado por el experto por su falta de precisión (entre el 10 y el 20 por ciento), y el promedio tomado entre ambos valores no tiene mayor sustento, por más que se tome el valor más bajo, la suma otorgada no aparece irrazonable, en función de los demás elementos de juicio tenidos en cuenta por el juzgador de la instancia de origen (edad de la actora, condición económica, situación laboral), máxime cuando la reparación debe fijarse con criterio de actualidad, para lo cual se tiene en cuenta, además de los aspectos señalados por el juzgador de origen, el salario mínimo vital y móvil, que tiene que estar por debajo de la remuneración percibida como cocinera en un establecimiento educacional; c) que el grado de incapacidad psíquica no se debe limitar al plano laboral, sino que debe comprender a la persona desde un punto de vista integral; d) la unidad indisoluble de la persona determina que la integridad y normalidad psíquica constituye una dimensión reconocible y valiosa, por lo que la reparación del daño debe alcanzar las lesiones psíquicas; e) que se trata de recomponer la situación generada a raíz de un suceso como el de autos, donde perdió la vida el hijo de la actora; y f) la incapacidad sobreviniente comprende las secuelas o disminuciones físicas y/o psíquicas -entiendo por este último el trastorno, mental y/o psicológico que el hecho ilícito ha provocado- que pudieren quedar luego de completado el período de recuperación o restablecimiento (conf. SCBA, Ac. 42.528, 19/6/90; Ac. 54.767, 11/7/95; Ac. 79.922, 29/10/2003).

CCC. 2ª., La Plata, sala 1, 119209 RSD 11/16, 18/02/2016, "DUTTO, MARIA LUISA C/EMPRESA SAN VICENTE S.A. DE TRANSPORTE S/DAÑOS Y PERJUICIOS" , JUBA SUM. B258204 El llamado daño psíquico es resarcible como daño de carácter patrimonial cuando se traduce en una disminución de las potencialidades de la víctima, tomadas no solo en sus aspecto laboral, sino en la integralidad del desarrollo vital, o por los gastos que sean necesarios para la realización de terapias curativas. CCC. 2ª., La Plata, sala 1, 118849 RSD 169/15, 20/10/2015, BETTIGA CECILIA ANDREA C/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS DE CALLE 48 N° 682 1/2, 684, 686, 686 1/2 Y 688 DE LA PLATA S/DAÑOS Y PERJ., JUBA SUM. B258006 El daño psicológico y los gastos de terapia son rubros indemnizatorios independientes, el primero destinado a paliar la producción del daño definitivo o transitorio y el segundo a resarcir los gastos de terapia aconsejados para disminuir y evitar el empeoramiento del perjuicio.

CCC. 2ª., La Plata, sala 2, 119105 60, 29/03/2016 SALAZAR DANIEL ESTEBAN C/ FERNANDEZ DE SA JOSE MARIA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS , JUBA SUM. B5028548 No se genera una doble indemnización al reconocer el daño psicológico y además el tratamiento terapéutico posterior porque en materia de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima y, dentro de tal orden de ideas, los desembolsos necesarios para la rehabilitación terapéutica de los actores resultan consecuencias del hecho dañoso y son imputables al responsable del mismo a tenor de lo dispuesto por el art. 901 y siguientes del Código Civil; careciendo por otra parte de significación el resultado que pudiera arrojar el mismo porque éste obviamente opera para el futuro pero no borra la incapacidad existente hasta entonces, también imputable al responsable del ilícito. CCC. 2ª., La Plata, sala 3, 120873 RSD-23-17, 21/02/2017, Traversaro Walter Edgardo y otro/a c/ Larrandart Juan Pablo y otros s/ Daños y perj. autom. c/les. o muerte (exc.estado) , JUBA SUM. B355836 El tratamiento o apoyo terapéutico importa admitir la posibilidad cierta de recuperación del paciente, al menos al nivel anterior al accidente, y al haber fijado una suma para sufragar este tratamiento, indemnizar el daño psíquico o psicológico en forma independiente implicaría duplicar el resarcimiento. CCC. sala 3, San Martín, 68283 D-159/14, 06/11/2014 ACOSTA CARLOS MARTIN C/ SERVI TV S.R.L. S/ dAÑOS Y PERJUICIOS , JUBA SUM. B3650048 Si en la demanda de daños y perjuicios no se ha reclamado dentro del rubro "daño sicológico" el costo de sesiones de terapia, ello no permite conceder suma alguna por tal concepto, por más que el perito sicólogo aconseje hacer tratamiento, ya que se excedería el marco del reclamo afectando el principio de congruencia. CCC. 1ª., Mar del Plata, sala 3, 159963 RSD-165/16, 01/09/2016 CHOTARD GUILLERMO Y OTRO C/ VILLEGAS OSVALDO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS , JUBA SUM. B3000234 Si del trabajo pericial se extrae -como en el caso ocurrente- que para paliar la dolencia de la actora se aconseja un tratamiento psicológico para superar la conflictiva que padece, resulta pertinente acceder a la indemnización del daño señalado mensurado únicamente en el costo del tratamiento, más allá de las secuelas incapacitantes que la experta indica, pues, si bien son señaladas como crónicas, ordena el correspondiente tratamiento, y si se pretende otra indemnización que esa, estaríamos en un caso de enriquecimiento indebido por doble reparación del mismo daño, lo que nuestro codificador no ha querido. Véase que se trata de secuelas que encuentran suficiente reparación con el progreso de una suma para hacer frente a dicha terapia.

CCC. Quilmes, sala 1, 16485 RSD 95/15, 10/12/2015, Martinez, Carla Yanina c/ Flaminio, Clelia Lucia y Otro/a s/ Daños y Perjuicios , JUBA SUM. B2905836 Respecto de la pretensión de bajar la indemnización por daño psíquico con fundamentos de que podría realizarla en hospitales públicos ó a través de su obra social, no ha de tener favorable acogida, puesto que el co-demandante tiene todo el derecho de elegir al profesional que lo realice sin estar atado al que pretende imponerle quien le causó el daño a reparar. Ello es la única forma de dar acabado cumplimiento con el principio de reparación integral legislado por el artículo 1113 del Digesto Civil. Además de prosperar su pretensión de ser tratado en un hospital público o a la obra social, se estaría haciendo pagar la indemnización a quien no causó el daño y eso es ilegal. CCC. Quilmes, sala 1, 16024 24/15, 28/04/2015, Herrera, Gustavo Alberto y Otro/a c/ Scialfa, Julio s/ Daños y Perjuicios Autom. c/Les. o Muerte (Exc. Estado) , JUBA SUM. B2905776

IV. CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL

14.Pautas de valoración:

El dolor humano debe considerarse como agravio concreto a la persona, y más allá de que se entienda que lo padecido no es susceptible de ser enmendado, es lo cierto que la tarea del juez es realizar "la justicia humana" y con ello no hay enriquecimiento sin causa ni se pone en juego algún tipo de comercialización de los sentimientos. No hay "lucro" porque este concepto viene de sacar ganancia o provecho, y en estos supuestos de lo que se trata es de obtener compensaciones ante un daño consumado; y un beneficio contrapuesto al daño, el único posible para que se procure la igualación de los efectos, dejando con ello en claro el carácter resarcitorio que se asigna al daño moral (cfr. Belluscio, Código Civil Anotado, tº 5 pág. 110 citando a pie de página a C.N. Civ. Sala C, La Ley 1978 D-645, y a Mosset Iturraspe; esta Cámara, Sala III, causa B-83.346 RSD 164/96; B-79.317 RSD 49/95; 89.362 RSD 71/99, 110.920 RSD 78/2009, e.o.).

CCC. 2ª., La Plata, sala 2, 13/6/2017, Causa 121454, "OLIVER CONRADO ESTEBAN C/ AUTOVIA DEL MAR S.A. S/DAÑOS Y PERJ. AUTOM. S/LESIONES (EXC. ESTADO)", JUBA SUM. B5028843

El Sr. Conrado Esteban Oliver como consecuencia del accidente objeto de autos no sufrió lesiones físicas, sólo daños materiales al automotor, circunstancia que impide presumir el sufrimiento del daño moral (art. 1078 del Código Civil y su doctrina; art. 163 inc. 5° del C.P.C.C.). Por otra parte, es dable señalar que no nos encontramos frente a un supuesto de responsabilidad extracontractual donde el daño debe presumirse, ya que como se expresó nos encontramos en presencia de un contrato de consumo. En ese camino, se dirá que el actor tampoco produjo prueba pertinente para evidenciarlo, es decir el dictamen de un perito psicólogo o psiquiatra (arts. 375, 384, C.P.C.C.), resultando insuficientes las genéricas

referencias de los testigos al respecto ya que cualquier humana percepción no conlleva su cuantificación como daño moral (arts. 376, 457 del C.P.C.C.; 522, C.C.).

CCC. 2ª., La Plata, sala 2, 13/6/2017, Causa 121454, "OLIVER CONRADO ESTEBAN C/ AUTOVIA DEL MAR S.A. S/DAÑOS Y PERJ. AUTOM. S/LESIONES (EXC. ESTADO)", JUBA SUM. B5028843

15. El daño moral en materia contractual

En materia contractual, el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo, quedando a cargo de quien invoca la acreditación precisa del perjuicio que se alega haber sufrido; la indemnización del agravio moral por incumplimiento de las obligaciones contractuales en los casos en que es admisible requiere la clara demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica, que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios; tal precepto debe interpretarse en el contexto del principio general de la reparación integral del daño que rige nuestro sistema de responsabilidad civil, a fin de salvaguardar adecuadamente la intangibilidad de las personas y teniendo -primordialmente- en cuenta las circunstancias de cada caso.

CCC. 2ª., La Plata, sala 3, 117717 RSD-223-16, 27/12/2016, Alarcón, Rosa Margarita c/ Caja de Seguros S.A. s/ Cobro Ordinario de sumas de dinero, JUBA SUM.

Con acierto ha dicho Brebbia que "entre el titular del dominio o su poseedor y el vehículo no existe por lo común un vínculo afectivo que el derecho proteja y cuya conculcación afecte el aspecto moral de la personalidad del dueño" (Brebbia, "Problemática jurídica de los automotores.", Tº.2 pág.280), por lo cual, de acuerdo con tal pensamiento cuando un incumplimiento contractual produce algún menoscabo o la privación temporal o permanente del uso de un automóvil o una moto - como en el caso que nos ocupa - ello no configura sin más un daño resarcible; habida cuenta que, en la órbita de la responsabilidad contractual, la obligación de reparar el daño moral no surge acreditada por el sólo hecho de la acción antijurídica, sino que requiere una demostración fehaciente de su existencia; y así lo entiende la Suprema Corte de Justicia de esta provincia, que como doctrina legal sostiene - con criterio repetido por el "a quo", que para resultar indemnizable el daño moral en material contractual "se requiere una clara demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica, que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes que son propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios" (SCBA, Ac.45.648, S 15-10-91; SCBA, Ac.57.978, S 6-8-96, SCBA Ac.56.328, S 5-8-97, entre otros). En concordancia con cuanto en relación con el tema llevo expresado, no habiéndo el actor producido prueba alguna demostrativa del efectivo menoscabo que produjo en su espíritu el hecho

de no poder utilizar la moto objeto de este pleito, rechazo el agravio (arts.522 CC, 375 y 384 CPCC).

CCC. Quilmes, sala 2, 15960 1/2015, 05/02/2015, GONZALEZ HECTOR MARTIN C/CIUDAD MOTO SRL Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS , JUBA SUM. B2953014

16. La “corta edad” de la víctima no se puede alegar para disminuir el monto

En lo concerniente a la indemnización por "daño moral" otorgado al hijo del causante, la "corta edad del menor" no puede ser alegada como elemento a tener en cuenta a los fines de disminuir su cuantificación, toda vez que la falta de discernimiento del damnificado no implica que pueda descartarse que haya padecido dolor por la pérdida de un ser querido.

SCBA, 26/03/2014, Rojas, María Gabriela y otros c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Daños y perjuicios, JUBA SUM. B3904751

17. Daño moral por muerte de un hijo

No cabe duda que la muerte del hijo de los reclamantes, en las particulares circunstancias en las que se produjera, al igual que las secuelas afectivas que normalmente se derivan de un acontecimiento como el que les tocó vivir, les ha provocado un inconmensurable dolor espiritual por la pérdida, cuya existencia en casos como el presente cabe presumir por tratarse de un daño "in re ipsa". Para establecer su entidad no debe tampoco acudirse a calculos matemáticos prefijados, sino emplear un criterio fluido que permita la razonable ponderación del menoscabo espiritual producido, a través de una prudente apreciación de las circunstancias del caso. Conforme a estas pautas, tomando en cuenta el grado de parentesco, la naturaleza y gravedad del hecho originante del reclamo y la importancia de las secuelas afectivas producidas a los accionantes en su consecuencia, propongo establecer la indemnización en la suma de CIEN MIL pesos ($ 100.000) (arts. 1068, 1078, 1084 y conc. del Código Civil y 165 y conc. del C.P.C.C.).

CCC. Quilmes, sala 1, 16463 RSD 97/15, 14/12/2015, Baroncelli, Gustavo Alberto c/ Zapata, Alejandro Javier y otros s/ Daños y Perjuicios , JUBA SUM. B2900433

V. El DAÑO PUNITIVO COMO SANCION

18. Generalidades

1.Los daños punitvos conforman una sanción al autor de un daño que resulta aplicable en los casos de una conducta gravemente dolosa, que demuestre un desprecio absoluto por los derechos del consumidor víctima. También tienen una finalidad ejemplificadora a los efectos de prevenir futuras conductas semejantes. En este sentido cabe mencionar que el derecho argentino ya conoce otras penas privadas, como los intereses sancionatorios y la cláusula penal; e incluso algunas sanciones no pecuniarias -ab initio-, como la pérdida de la patria potestad y la indignidad para suceder. De lo expuesto encuentro que los daños punitivos conforman una sanción regulada en la norma que no requiere la descripción del

hecho generador o tipificante de ella en cada caso -como sucede en materia penal-, recayendo en los magistrados la facultad de su aplicación o no en un supuesto concreto.

2.La figura del daño punitivo del art. 52 bis de la ley 24240 complementado con el resto de los requisitos legales referidos a la gravedad del hecho, las circunstancias que lo rodean, y las pautas del art. 49 que brindan parámetros para la aplicación y graduación de las sanciones del art. 47, cumple con el principio de legalidad y con el debido proceso, pues siempre son aplicadas en sede jurisdiccional, en un procedimiento en el que se desarrollan todas las etapas, se concede al proveedor el derecho de defensa en juicio y a ofrecer toda la prueba que hace a su derecho, en el que finalmente puede ser condenado -como lo ha sido aquí- al pago del daño punitivo por un juez natural de la jurisdicción y competencia pertinente. Las consideraciones precedentemente expuestas me persuaden de la justicia de la repulsa de la tacha de inconstitucionalidad en tratamiento.

CCC. San Nicolás, 14/03/2017, Bustos, Claudio Max c/ AMX Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios s/ Incumplimiento contractual, JUBA SUM. B861417

Por aplicación de la normativa de defensa del consumidor, resulta de ningún valor la cláusula modificatoria de las condiciones generales del contrato de "plan de ahorro previo para fines determinados" subrepticiamente inserta en un formulario, en la medida que unilateralmente se pretenden trasladar al suscriptor las obligaciones primigeniamente asumidas por la Sociedad Administradora. El incumplimiento de la obligación de notificar de manera fehaciente el resultado de la licitación, privó al damnificado de la posibilidad cierta de obtener la adjudicación del automotor, lo que constituye un daño resarcible como pérdida de chance. Ello constituye una práctica empresaria habitual violatoria de los principios de buena fe y lealtad hacia el cocontratante e importa una reiterada conducta pasible de afectar a otros consumidores, por lo que corresponde la aplicación de una indemnización como daño punitivo.-

CCC. 1ª., Mar del Plata, sala 2, 01/12/2016, GONZÁLEZ, ELISA SAMANTA C/ CHEVROLET SA DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL , JUBA SUM. B5025434

VI. REPARACION DE LA CHANCE

19.Pautas

El resarcimiento por "pérdida de chance" comprende aquellas situaciones en las que el comportamiento antijurídico ha interferido en el curso normal de los acontecimiento de un modo tal, que no puede saberse si el afectado habría o no obtenido cierta ventaja o evitado cierta pérdida, generándose de tal modo la incertidumbre de saber si el beneficio se habría producido efectivamente; en dicha medida, se ha cercenado una expectativa, la probabilidad de una ventaja. La pérdida de chance se ubica en una zona intermedia entre el daño efectivo y el puramente conjetural pues la certeza radica en la oportunidad cierta de un

beneficio, malograda por un hecho lesivo; la "chance" misma es sólo una probabilidad, pero para que su frustración será indemnizable, tal probabilidad debe ser cierta e inequívoca.

CCC. 1ª., Mar del Plata, sala 2, 01/12/2016, GONZÁLEZ, ELISA SAMANTA C/ CHEVROLET SA DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL , JUBA SUM. B5025434

La pérdida de la chance es un daño resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficios económicos que resultan frustrados por acto imputable al responsable. Es viable la reparación por este concepto si se configura la efectiva frustración de una esperanza en grado de probabilidad suficiente de manera que, de no haber mediado el hecho dañoso, el damnificado habría mantenido la expectativa futura que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial.

CCC. 2ª., La Plata, sala 2, 119593 107, 24/05/2016, "ONTIVERO NATALIA SOLEDAD C/ PIEDRA MARTIN OSCAR S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" , JUBA SUM. B302236

Debe desestimarse el planteo subsidiario del demandante relativo a que la frustración de los ingresos invocada sea considerada como pérdida de chance -en función al grado de probabilidad de obtención de dicha ganancia y calculada hasta el momento de la efectiva restitución de su registro-. Pues este reclamo adolece de análogos defectos de planteamiento y orfandad probatoria que fueran puestos de relieve en el apartado anterior, traduciendo una expectativa que no alcanza a trascender el marco de lo probable.

Tratándose de un daño futuro, sólo es susceptible de reparación cuando se prevén repercusiones que si bien no han acaecido, se sabe con objetiva seguridad que ocurrirán dentro del curso natural y ordinario de las cosas. Lo que se indemniza como tal es la pérdida de una oportunidad u ocasión propicia con vistas de razonabilidad o fundabilidad de lograr una ventaja o evitar una pérdida (conf. B. 65.517, "Vega", sent. del 10-XII-2008; B. 63.367, "Cavaliere", sent. del 14-VII-2010).

En ese orden, la chance debe ser real y seria, no una conjetura, por lo que la mera alegación de su existencia no resulta suficiente. El agraviado con el actuar ilegítimo de la Administración debe probar que la chance existió y que el acto u omisión ilícita la frustró.

Empero, en el caso, no concurren las referidas notas que habilitan el reconocimiento del rubro reclamado. El pretendido daño, en rigor, no deja de ser una hipotética repercusión patrimonial negativa, genéricamente considerada.

Resulta oportuno destacar que la Corte nacional respecto a pretensiones análogas a la presente ha sostenido que debe desestimarse la petición si las constancias atinentes a estos reclamos no permiten, en el caso, determinar la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto (Fallos 308:2426; 317:181; 320:1361; 326:847). Consecuentemente, no se trata de un

daño que deba ser resarcido, ya que "la indemnización debe reparar un interés actual del interesado, que no existe cuando quien se pretende damnificado no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida" (Fallos 317:181 y 330:2748).

Por las razones expuestas, juzgo que no le corresponde al actor resarcimiento por el mentado concepto.

SCBA, 14/06/2017, Van Son, Le c/ Municipalidad de Bahía Blanca s/ Demanda contencioso administrativa, JUBA SUM. B4006410

20. Caso de persona con 100% de incapacidad a quien se le impidió adquirir un kiosco. Cálculo basado en Salario mínimo, vital y móvil

1..En el marco de lo expuesto, en el sub lite se conforma lo que la doctrina denomina "pérdida de chance". Señalan Cazeaux y Trigo Represas: "Pero al lado de lo actual y lo futuro, de lo cierto y de lo incierto, se presentan situaciones en que el comportamiento antijurídico ha interferido en el curso normal de los acontecimientos de un modo que no puede saberse si el afectado por dicho comportamiento habría o no obtenido cierta ventaja o evitado cierta pérdida en el caso de no producirse dicho comportamiento, pero cuyas consecuencias están pendientes del riesgo de que puedan o no ocurrir, es decir, que hay al respecto probabilidades a favor y probabilidades en contra" ("Derecho de las obligaciones", t. I, p. 327 y sigtes.). Uno de los requisitos para que el daño sea resarcible radica en que sea cierto, esto es, no meramente hipotético o conjetural sino real y efectivo. En otras palabras, que de no mediar su producción la condición de la víctima sería mejor de lo que es a consecuencia del mismo (conf. Jorge Mayo, "La pérdida de la chance como daño resarcible", "La Ley", 1989-B-102 y sigtes.). Señala el referido autor que con la expresión pérdida de una chance se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que le fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de ventaja. Se trata del cercenamiento de la razonable probabilidad de contar con futuros ingresos. Lo reparable no es el beneficio esperado sino la probabilidad perdida. Aquí hay un daño cierto, pues "privar de esa esperanza al sujeto, conlleva daño, aún cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño, porque lo perdido en realidad es la chance y no el beneficio esperado como tal" (Zannoni, "El daño en la responsabilidad civil", p. 50 y sigtes.). Queda en claro que no tomamos en cuenta el daño final (deterioro por incapacidad, falta de ingresos, alejamiento de la familiar por falta de sustento) sino otro daño específico, distinto del anterior, que está constituido por esa peor situación en que la demora en el proceso de adjudicación de un lugar para explotación de un kiosco colocó al señor M. para enfrentar su dolencia (incapacidad del 100%) con mejores posibilidades de éxito, el que resulta plenamente indemnizable como rubro autónomo a título de pérdida de chance de supervivencia (conf. Aníbal Piaggio, "Azar y certeza en el derecho de daños", "El Derecho", t. 152, p. 797 y sgtes., esp. p. 817 y sigtes.; esta Corte, causa L. 44.497, sent. del 21-VIII-1990).

En concreto se ha privado al actor de luchar por sobrevivir económicamente con la ayuda de los recursos que supuestamente ofrecía el municipio y al obstaculizarse el acceso a estos medios se ha causado un daño resarcible, sacrificando las legítimas expectativas que él contaba.

Ha quedado probado conforme surge del expediente que el señor M. cuenta con una discapacidad del 100%, ver fs. 125, 126 -certificado médico: parálisis cerebral infantil, cuadriplejía espástica-; que ha realizado innumerables trámites para adquirir el kiosco (v. fs. 132, 134, 135, 139, 140, 147, 157, 162, 172 vta. y 169 vta., 190, 199 vta., 200, 201) todos los cuales resultaron truncos.

A mayor abundamiento, los testigos Brizzi, Carpin y Nasso coincidentemente declaran que el señor M. , a lo largo de los años fue desmejorando en su situación, que se había separado, no teniendo medios para mantener a su familia y que vive en la casa de su madre, quien lo mantiene (fs. 289/291).

Así, el incumplimiento por parte de la Administración Pública, las excesivas demoras y complicaciones en la tramitación del expediente, las contradicciones observadas en el mismo se cristalizaron, en el caso, en la pérdida de chance o posibilidad que tenía el señor M. de desarrollar una actividad económica para sustentarse.

2..Resuelto el problema de orden cualitativo, queda todavía el de su cuantificación.

¿Cuántas chances tenía el actor? ¿Cuánto valían ellas? (conf. Francois Chabas, "La pérdida de una chance en el derecho francés", "Jurisprudencia Argentina", 1994-IV-928, esp. p. 936). No obstante lo difícil que resulta esta tarea, conforme a las consideraciones expuestas y con base en lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial, estimo en definitiva el importe del resarcimiento en la cantidad de $ 181.800, comprendiéndose en esta suma la integralidad del perjuicio padecido por el actor. Para arribar a esta suma he debido realizar una apreciación, cuyas notas principales expongo: La instalación del kiosco por el discapacitado indudablemente le habría generado ingresos económicos. Estos últimos han de ser cuantificados en términos de supervivencia, pues la finalidad de la Ordenanza incumplida tenía en mira otorgar un medio de vida básico, para lo cual tomo en cuenta el Salario Mínimo, Vital y Móvil que al presente y con vigencia desde el 1° de enero de 2016, ha sido fijado por la resolución 4/2015 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil, en la cantidad de $ 6.060 mensuales. De haberse concretado el objetivo buscado, el señor M. podría haber contado con ingresos no menores a los $ 72.720 anuales. En el lapso de frustración que se ha estimado como imputable a la demandada (10 años) ese importe ascendería a $ 727.200, a valores actuales. Ahora bien, ya se ha expresado que lo resarcible no es la privación de los ingresos sino algo distinto, esto es, la chance perdida de ingresarlos. Porque en los avatares del desenvolvimiento del emprendimiento es posible que las entradas fueran menores o, también que se devengaran pérdidas. De allí que una prudente estimación permita establecer la pérdida de chance en un 25% de esa suma, arribando así a la cantidad de $ 181.800, dejándose constancia que los presentes desarrollos se insertan en el marco ya citado del art. 165 Código Procesal Civil y Comercial y con la finalidad de exteriorizar pautas que permitan conocer el itinerario de los razonamientos de quien decide. (VOTO DEL Dr. De Lázzari- MAYORIA)

3..Acudiendo a las máximas de la experiencia (art. 384 del C.P.C.C.) es dable presumir en primer término que según el curso ordinario de las cosas, el permiso para la explotación comercial requerido por el accionante -que no fue resuelto como consecuencia del actuar ilegítimo del municipio- debía llevar a la obtención

de algún lucro. Es más, este ha sido el espíritu que animó a la ordenanza 8048/85 (fs. 202 y sig.), al especificar que la concesión de estas franquicias apuntaba a permitir que sus beneficiarios pudieran "ganarse" su sustento y el de su familia.

Asimismo, cabe también suponer que el demandante -atento los graves problemas físicos que lo aquejan (parálisis cerebral infantil y cuadriplejía espástica -ver fs. 126-)- no tuvo posibilidad de canalizar su fuerza de trabajo en alguna otra actividad lucrativa durante el período que insumió el procedimiento administrativo llevado adelante a fin de obtener el permiso. Esto último, por otro lado, ha sido corroborado con las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 289/291.

Despejada esta cuestión, y ya en tránsito a definir la extensión de la reparación, destaco que constituye un lugar común en nuestra doctrina señalar las dificultades que apareja mensurar con precisión la frustración de los beneficios futuros que provoca un hecho dañoso, al punto que se ha dicho que de ordinario "sólo puede aspirarse a una certeza relativa" sobre este aspecto (conf. Trigo Represas, Félix A.- López Mesa, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", Ed. La Ley, 2da. Ed., Bs. As., 2011, T. VII, pág. 23), enfatizándose que cuando se trata de evaluar la existencia y magnitud del lucro cesante "no es menester una certeza matemática, sino sólo un juicio de verosimilitud" (Trigo Represas, Félix A., "Pérdida de chance", Ed. Astrea, Bs. As., 2008, pág.257, con cita del Superior Tribunal cordobés).

Esta problemática se agrava en las hipótesis en las cuales es preciso cuantificar las ganancias que hubieran podido obtenerse como consecuencia de la explotación de un comercio, pues allí los beneficios pueden verse resentidos -o incluso no producirse- por el impacto de los múltiples riesgos ínsitos en cualquier actividad empresaria (ver, por todos, Zavala de González, Matilde; "Resarcimiento de daños", Ed. Hammurabi, 2da. Ed., Buenos Aires, 1990 -reimp. 1996-, T. 2 a, pág. 330/331).

Para peor, aquí ni siquiera es posible contar con un dato que usualmente es de singular valor para cuantificar, a través de bases racionales, el monto de esta clase de daños, esto es, las utilidades efectivamente obtenidas del negocio con anterioridad al hecho dañoso (ver, por ej., Zavala de González, Matilde; "Resarcimiento de daños", ob. cit., T. 2 a, pág. 319; en similar sentido, De Ángel Yagüez, Ricardo, citado por Trigo Represas, Féliz A., "Perdida de chance", ob. cit., pág. 260 o Iribarne, Héctor P.; "De los daños a la persona", Ediar, Bs. As., 1995, pág. 510.

En definitiva, de lo que vengo exponiendo se desprende que me veré forzado a recurrir a las amplias facultades que me otorga el último párrafo del art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial, fijando de tal modo, y a falta de mayores elementos, una indemnización de acuerdo a parámetros de equidad y razonabilidad (ver por todos Oteiza, Eduardo en la ob. col. "Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Anotado y comentado" de Arazi, Roland y otros, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, 2da ed., 2012, T. I, pág. 346/347). (VOTO DEL DR. HITTERS)

SCBA, 31/10/2016, causa B. 67.408, "M, J. F. contra Municipalidad de La Matanza. Demanda contencioso administrativa", JUBA SUM. B4005393

VII. REPARACION DEL LUCRO CESANTE

El fundamento del derecho del accionante a ser indemnizado por el daño causado es la ilegitimidad del obrar administrativo, la que ha sido ya declarada por esta Suprema Corte en el pronunciamiento dictado con fecha 5 de abril de 2007 en los autos B. 60.242. En estos casos de actividad ilícita del Estado -es decir viciada, inválida, por no haber sido emitida de conformidad con la legislación aplicable- el resarcimiento de los daños y perjuicios, una vez decidida la nulidad del acto, debe ser integral, total comprensiva no sólo del daño emergente, sino también del lucro cesante (conf. doct. causa B. 58.742, "Monteleone", sent. del 14-VII-2010).

A su vez, este Tribunal ha establecido una doctrina que comparto -si bien con relación a los casos de indemnizaciones derivadas de cesantías ilegítimas- considerando que el daño se presume por la ilegitimidad del acto que afecta un derecho del accionante, con la consiguiente inversión de la carga probatoria. De tal modo, corresponde atenerse a las circunstancias de cada caso para decidir acerca de los rubros pretendidos. En la especie, entiendo que resulta procedente el lucro cesante, pues la conducta de la demandada privó al actor de ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades debidamente comprobadas.

Y aunque la parte accionante no ha aportado una acreditación precisa de la cuantía de las pérdidas experimentadas, la falta de tales elementos cuantitativos puede ser suplida por una prudente estimación judicial (art. 165 apart. 3º del C.P.C.C.).

Por ello, teniendo en cuenta las pautas doctrinarias adoptadas a los efectos de la determinación del monto indemnizatorio, las circunstancias del caso, lo expresado por los testigos Busilacchi, Andueza y Lamonega a fs. 126, 127 y 128, respectivamente (los cuales no han sido cuestionados por la parte demandada) y la prueba informativa producida a fs.108 de estos autos -todo ello debidamente detallado en el voto que inicia el acuerdo, a los que por razones de brevedad me remito-, juzgo pertinente fijar en concepto de reparación por este rubro la suma de $ 1.500 (mil quinientos) mensuales, desde el 19-VI-1997 y hasta el 19-VI-2007, fecha en la que el señor Le Van Son cumplió con los requisitos impuestos por la normativa vigente (conf. fs. 16 de las actuaciones administrativas).

SCBA, 14/06/2017, Van Son, Le c/ Municipalidad de Bahía Blanca s/ Demanda contencioso administrativa, JUBA SUM. B4006410

VIII. EL VALOR DE LA VIDA HUMANA

21. Generalidades

1.En la difícil tarea de fijar numéricamente tal perjuicio parto de una premisa básica: "Se trata de no dar a la reclamante más de lo necesario para borrar el perjuicio sufrido, evitando de este modo que se enriquezca injustamente; pero se trata también de no darle menos, transformando la reparación en algo ilusorio, simbólico o simplemente inconducente a los fines perseguidos" (Mosset Iturraspe, "El valor de la vida humana", pág. 87). Porque "el Juez, en cada caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias del hecho, la conducta del agente, la

situación existencial, individual y social del damnificado, condena a la reparación equitativamente (lo que no significa arbitrariamente, o en ausencia de normas jurídicas, o en base a sus puros sentimientos), es decir, procurando que la condena realice la justicia conmutativa. Tal el significado que debe darse al prudente arbitrio judicial que se reclama en la aplicación de las normas generales" (Zannoni, "El daño en la responsabilidad civil", 2da. ed., pág. 353).

2. El eje central sobre el cual emplaza su fundamento la sentencia recurrida para arribar al monto resarcitorio ya mencionado luce a fs. 210 vta.: "Para la tasación del daño económico producido por la pérdida de la vida humana la merituación deberá hacerse sobre determinadas circunstancias como lo son: la edad de la víctima, sexo, las edades de sus hijos (si los hubiere), de su esposa, situación económica dentro del daño legal presumido -arts 1084 y 1085 del Cód. civil entonces vigente.- En este segmento la parte actora no hubo realizado aportaciones que superen el cálculo estimativo de ingresos de una persona de sesenta y cuatro años de edad al momento del deceso, aspecto que no puede dejar de relacionarse con el derecho a pensión que le asiste a la actora, en función al seguro de retiro de la Policía de la Provincia del que gozaba su extinto esposo. En este sentido estimo ajustada a derecho la estimación formulada por la magistrado de instancia, no pudiendo torcer la suerte del desenlace, los agravios esgrimidos por ambas partes. En efecto, para establecer el monto del resarcimiento se formuló un ajustado juicio de la particular situación del caso, considerando lo que producía la víctima, su edad, posición social y económica, amén de tener en cuenta los principios de prudencia y razonabilidad, sin dejar de lado la equidad (art. 907, 2da. parte y 1069 2da. parte, del citado Código)".

Este núcleo argumentativo convalida, por tanto, lo que en su hora consignara la magistrada de primera instancia: "La vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir" (fs. 162 vta.). A continuación enuncia las pautas tenidas en cuenta: víctima de 64 años de edad que percibía un haber de retiro de $ 757,86. Su cónyuge al momento del hecho contaba con 60 años de edad y en su condición de viuda le corresponde el derecho a percibir pensión. Habita una casa modesta que aún no está terminada y que constituye un bien ganancial, a lo que se agrega que el occiso realizaba changas de plomería (fs. 163 y vta.).

He aquí el centro de los razonamientos en virtud de los cuales el valor vida ha sido cuantificado en $ 50.000.

3. El guarismo al que se ha arribado minoriza, en mi opinión, el valor integral de la vida humana, en la medida en que ha formulado marcado reduccionismo, circunscribiendo la dimensión del hombre al puro aspecto patrimonial. En verdad, no parece razonable buscar la medida solamente patrimonial de un valor que por naturaleza es esencialmente no patrimonial. La vida presenta numerosas aristas y relevancias de orden biológico, social, cultural, etc., de las cuales la económica es sólo una de ellas. El hombre no es solamente el "productor" o el "trabajador" y su valía no remite exclusivamente a esa aptitud. Como se dijera en el II Congreso Internacional de Derecho de Daños, celebrado en Buenos Aires en el ya lejano 1991, la persona debe ser protegida no sólo por lo que tiene y pueda obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyección y, consecuentemente, la

reparación debe ser plenamente adecuada a la magnitud de lo que ésta representa, descartando las indemnizaciones simbólicas. Porque el enfoque meramente patrimonialista del daño se encuentra divorciado de las pautas axiológicas que informan el derecho en nuestros días.

Coincido, entonces, con el recurrente, quien nos evoca el criterio rector de la Corte Suprema de la Nación en su actual composición: "Cabe recordar, entonces, que el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata, pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres. Es, lo transcripto, la ratio decidendi expuesta ya para el 26 de agosto de 1975 (Fallos: 292:428, 435, considerando 16; asimismo: Fallos: 303:820, 822, considerando 2°; 310:2103, 2111, considerando 10, y 312:1597, 1598, entre muchos otros), y que el paso del tiempo y las condiciones de vida que lo acompañaron no han hecho más que robustecer, sobre todo ante la amenaza de hacer del hombre y la mujer, un esclavo de las cosas, de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios productos (Juan Pablo II, Redemptor hominis, 52); la "incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable" (A 2652. XXXVIII. "Recurso de Hecho: Aquino Isacio", sent. del 21 de septiembre de 2004; "El Derecho", tomo 209, pág. 559).

4. Es sabido que al tiempo de determinar prudencialmente el monto indemnizatorio, todo tribunal debe suministrar los elementos necesarios que permitan deducir las razones que mediaron para que arribara a dicha suma dineraria y no a otra. Es decir, que ha de explicitarse de qué manera las pautas que se mencionan en las consideraciones del pronunciamiento han incidido en la ulterior determinación. Pues bien, en la presente causa obra la cita de determinados elementos computables (edad de la víctima, condición de retirado, etc.) mas la referencia a ellos ha tenido lugar de un modo solamente descriptivo, omitiendo ponderarlos efectiva y circunstanciadamente, lo que permite concluir en que se carece de los datos indispensables para reconstruir el cálculo indemnizatorio eventualmente realizado. Esa simple enumeración suministra una motivación sólo aparente, desde que enumerar no es analizar, restando la operación intelectual indispensable que vincule tales elementos de juicio entre sí posibilitando su control de legalidad.

5. En las condiciones expuestas, el examen integral de las pautas antes aludidas -y no sólo las de índole puramente económica- permiten sostener que el valor vida de una persona de las condiciones de la víctima de autos no puede estimarse en el menguado importe fijado por la sentencia. En la causa L. 67.187 (sentencia del

28-IX-1999), tuve oportunidad de referirme a los supuestos en los que la indemnización aparece como más que módica. Recordé allí que la Corte federal ha señalado, en supuestos similares en que la suma fijada, por su insignificancia, traduce un resultado irrazonable, contrario a elementales reglas de la lógica y de la experiencia, que tal solución desvirtúa y torna inoperante la finalidad de las normas que regulan la reparación. Que al establecer por ese concepto una cantidad de dinero que, con total evidencia, no cubre el desmedro del damnificado, se produce un notorio apartamiento de la realidad económica con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva y de los derechos de propiedad y defensa en juicio ("El Derecho", t. 156, p. 151; con cita de Fallos, 307:933 y otros).

El principio de reparación integral y plena aparece quebrantado, como igualmente vulnerado el de no dañar a otro contenido en el art. 19 de la Constitución nacional y el sistema de los arts. 1068, 1069, 1074, 1083, 1084, 1085, 1109, 1112, 1113 y afines del Código Civil (VOTO Juez DE LÁZZARI- MAYORIA).

SCBA, 28/10/2015, Rolón, Hermelinda c/ Municipalidad de La Plata s/ Pretensión indemnizatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley , JUBA SUM. B4003989

La vida humana no tiene por sí un valor pecuniario ni cabe tasarla en dinero, porque no está en el comercio ni integraba el patrimonio de los sobrevivientes; el daño patrimonial indirecto que éstos pueden alegar, se ciñe a los bienes económicos que hubieran seguido obteniendo de proseguir incólume aquél bien personal; pues la vida en sí es inconmensurable económicamente y lo valioso en ese sentido se refiere a los bienes materiales que el hombre crea u obtiene mientras vive, y que implican una ventaja pecuniaria también para otros, si de alguna manera son sus destinatarios. Pero esa evaluación económica nunca es del "ser en sí", sino en su aplicación productiva, en el desenvolvimiento existencial útil, o como herramienta efectiva o potencialmente instrumentable hacia fines materiales. Es decir, la perspectiva económica es siempre indirecta, no intrínseca. Por lo tanto, la indemnización correspondiente a la reparación del daño material, valor vida, en virtud de lo dispuesto por los arts. 1084 y 1085 del Código Civil, debe efectuarse de acuerdo a las circunstancias de cada sujeto, de sus aptitudes y conforme la efectividad con que se desenvuelve, por ello debe ser evaluada prudencialmente por el órgano jurisdiccional sin que quepa admitir métodos matemáticos que puedan limitar su discrecionalidad.

CCC. 2ª, La Plata sala 3, 120247 RSD-211-16, 22/12/2016, Spina, José Luis y otros c/ El Rápido Argentino Comp. Micro Omnibus S.A. y otro s/ Daños y perj. por uso automot. (c/ les. o muerte)(Sin Resp.Est.) , JUBA SUM B355693

La vida no es una ecuación matemática, y las tabulaciones brindadas por esas ciencias y los principios financieros económicos no conducen a una acertada solución al prescindirse del arbitrio del juzgador (art.1068 del Código Civil), máxime que una pauta matemática pura no toma en cuentas imponderables que el justiciable forzosamente debe ponderar, como la circunstancia de que no

necesariamente el lapso de ayuda a los padres llegará a diez años exclusivamente, que las ganancias futuras quedan ancladas en setecientos pesos mensuales y que serán de proyección idéntica, ya que por infinidad de hechos que la vida diaria se encarga de poner de manifiesto, bien puede aumentar o disminuir, lo que hace perder a esos cómputos la débil sustentación en que se apoyan.-.

CCC. Quilmes, sala 1, 14/12/2015, Baroncelli, Gustavo Alberto c/ Zapata, Alejandro Javier y otros s/ Daños y Perjuicios , JUBA SUM. B2900433

La carencia de la concreta acreditación de la cifra de ingresos que percibía el fallecido, no reviste de algún modo impedimento en la fijación reparatoria que nos incumbe, pues más allá de que en el ejercicio de establecer cuantías indemnizatorias de este orden no debe acudirse a cálculos actuariales, tampoco es imprescindible esa prueba de ingresos, pues son bastantes algunos elementos indispensables (vgr. modo de vida, vínculo familiar, labor desarrollada, etc.), para fijar estas compensaciones, y, en definitiva, esa carencia de prueba del quantum de las rentas del fallecido, impone -en el ejercicio discrecional de la tarifación- que el sentenciante acuda a criterios de prudencia y equidad que regulan la materia (art. 165 tercera parte del C.P.C.C.; arts. 1068, 1072, 1083, 1084, 1085 del C.Civil).

CCC. San Nicolás, 03/11/2015, Magallán, Francisco Timoteo y otro c/ Juarez, Fernando Roberto y otros s/ Daños y Perjuicios , JUBA SUM. B860904

La vida humana no tiene por sí un valor pecuniario porque no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero. Es un derecho de la personalidad, el más eminente de todos, empero, no obstante la importancia que tiene para el hombre su vida, no constituye un bien en el sentido que usó esa denominación el art. 2312 del Código Civil como objeto material o inmaterial susceptible de valor. Sólo tiene valor económico en consideración a lo que produce o puede producir (Ac. 35.428, sent. del 14-5-1991; Ac. 50.522, sent. del 26-10-1993).

CCC. 2ª., La Plata, sala 2, 07/06/2016, PUNTANO, DEMELIO MIGUEL C/ REYES CALDERA, CLAUDIO CRISTIAN S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE) (SIN RESP.EST.)" , JUBA SUM. B301936

No cabe `tasar´ en dinero la vida humana como tal: no es un bien que se halle en el comercio, sino un derecho de la personalidad. Tampoco esa existencia integra el patrimonio de los sobrevivientes, de manera que el daño patrimonial indirecto que éstos pueden alegar se ciñe a los bienes económicos que hubieran seguido obteniendo de perseguir incólume aquél bien personal.

CCC. 2ª., La Plata, sala 2, 07/06/2016, PUNTANO, DEMELIO MIGUEL C/ REYES CALDERA, CLAUDIO CRISTIAN S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE) (SIN RESP.EST.)" , JUBA SUM. B301934

Para la determinación de la indemnización del daño patrimonial en favor de los herederos forzosos, ha de tenerse en cuenta el perjuicio que la muerte les ocasiona en concepto de gastos de asistencia al muerto y de funeral, y además

"todo lo que fuera necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto", conforme lo establece el artículo 1084 del Código Civil.

CCC. 2ª., La Plata, sala 2, 118859 41, 25/02/2016, Vallejos Maria Isabel C/ Duarte Pablo Matias Y Otro/A S/ Daños Y Perj.Por Uso Automot.(C/Les.O Muerte)(Sin Resp.Est.) , JUBA SUM. B302158

La supresión de una vida, aparte del desgarramiento en el mundo afectivo que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias -que sobre otros patrimonios incide- de la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. O sea que lo se llama "valoración de la vida humana" no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante que esa fuente de ingresos se extingue.

CCC. 2ª., La Plata, sala1, 119209 RSD 11/16, 18/02/2016 "DUTTO, MARIA LUISA C/EMPRESA SAN VICENTE S.A. DE TRANSPORTE S/DAÑOS Y PERJUICIOS", JUBA SUM. B256503

22. Reclamo de cónyuge e hijos

"...Cabe señalar que los artículos 1084 y 1085 del Código Civil establecen que tanto la cónyuge como los hijos de la víctima -sin distinguir si son menores o mayores- gozan de una presunción de daño, determinando el primero lo que se debe resarcir y el segundo las personas que pueden reclamar tales indemnizaciones, sin necesidad de probar el daño que la ley presume, siendo el demandado quien debe demostrar la inexistencia de este perjuicio económico . ..."

"...la dependencia del grupo familiar numeroso, su condición como jefe del hogar, y teniendo en cuenta las carencias propias de los hogares humildes ,imponen un insoslayable esfuerzo en conjunto, que lejos de habilitar una disminución resarcitoria, ha de interpretarse en sentido contrario, dado que él tiene a su cargo el mayor peso productivo y su muerte hace incierto el desempeño y el destino de todos los integrantes del clan familiar . ..."

CCC. San Martín, sala 2, 71088 11 RSD-320/16, 14/11/2016, BRIZUELA, NORA NIEVES C/ LA PRIMERA DE GRAND BOURG SATCI S/ DAÑOS Y PERJUICIOS , JUBA SUM. B2005496

Reclaman los actores, Olga Ermelinda Roblin (viuda, hoy sus herederos), Walter Aldo y Analía Zulma Domenech (hijos), la suma de $ 120.000, en forma conjunta. La compensación pecuniaria por el padecimiento espiritual sufrido es de naturaleza resarcitoria y no debe guardar necesariamente una proporción o equivalencia con el daño patrimonial. Adviértase que las razones y fines de dichos daños se diferencian a tal punto que es posible que un ilícito genere serios daños morales, más ningún perjuicio económico y, por supuesto, también la hipótesis inversa. Quede en claro que no se trata de reducir o suprimir reparaciones

jurídicamente procedentes, sino de precisarlas conforme a los presupuestos de cada uno de los perjuicios. No cabe duda de que, en el sub iudice, la cónyuge e hijos de Domenech, quien contaba con 69 años de edad, han sentido y sentirán un menoscabo en sus legítimas afecciones frente a la muerte del padre de familia, ya que se vieron y se verán privados para siempre de su afecto, compañía, apoyo espiritual. La familia ha padecido una ruptura al perder para siempre un integrante, de manera que el sufrimiento moral experimentado por el grupo familiar ha de compensarse de conformidad con lo normado en el art. 1078 del Código Civil y para ello propondré admitir la suma reclamada en la demanda con la limitación de la concausalidad establecida. Se propone entonces al Acuerdo de mi distinguida colega admitir esta partida en la suma de $ 84.000 (arts. 165, C. Proc.; 1078, Código Civil). CCC. 2ª., La Plata, sala 3, 119552 RSD-133-16, 06/09/2016, Domenech, Walter Aldo y otro c/ Prestia, Ariel Fernando s/ Daños y perj. por uso automot. c/ les. o muerte , JUBA SUM. B356204 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha definido la valoración del perjuicio que la pérdida de la vida humana acarrea para los herederos, apartándose tanto de un criterio de fijación aritmética como de una determinación absolutamente subjetiva y así sostuvo: "... la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue" (Corte Sup. de Just. Nación, "Fernández, Alba O. v. Ballejo, Julio A. y Prov. de Buenos Aires s/sumario daños y perjuicios" Ac y Sent. Tº 327 , 07/ 08/ 2004, Lexis Nº 0003/002108; esta sala, causa 112069, RSD 25/12). En el presente caso, para fijar el daño material sufrido por la esposa e hijos de Domenech, ha de repararse que los hijos reclamantes eran ya mayores de edad al momento del hecho (v. fs. 7 y 9); que de las declaraciones testimoniales rendidas para el beneficio de litigar sin gastos emerge que ambos viven con sus respectivas parejas (v. fs. 195 y vta.), y no surge acreditado que su difunto padre les aportara algún sustento económico. Ello, así puesto que no cuentan con la presunción de que la desaparición de su padre les haya causado una merma patrimonial dado que ya no pesaba sobre aquél el deber alimentario que genera el vínculo de la patria potestad, no corresponde atender este reclamo (arts. 375, C. Proc.; 264, 267, 1079, Código Civil). Distinta suerte correrá, si mi opinión es compartida, la petición de la viuda (hoy sus herederos), en relación a quien, conforme a la doctrina judicial de la S.C.B.A., "ha de especificarse que la presunción de daño que contiene el art. 1084 del Código Civil se funda en el deber alimentario que genera el vínculo conyugal, y en el caso

de los hijos en el que surge de la patria potestad, presunciones que persisten otorgando legitimación para estos reclamos aún para los hijos mayores de edad pero la procedencia en este caso depende de la subsistencia de la presunción del daño, es decir que está supeditada en tal circunstancia, a que no se demuestre lo contrario, esto es que el occiso no sostenía al damnificado” (SCBA Ac. 52.143 en DJBA, t. 145, p.119; e.o.; art. 161 inc. 3º ap. "a", C. Proc.; esta Sala, causa 113.660 RSD 126/11). De tal modo, para la determinación del monto que corresponde otorgar por la muerte del Sr. Domenech, conforme los parámetros expuestos, y no contando con datos precisos acerca de los ingresos que el causante proveía a su esposa (jubilado, v. fs. 146/149), no cabe otra cosa que apelar a la franquicia conferida por el art. 165 del C. Proc., admitiendo lo reclamado en la demanda, con el alcance del porcentaje de su procedencia, propiciando que prospere por la suma de $ 35.000 (arts. 1083, 1084 y concs. Código Civil; 165, 375 y 384, C. Proc.). CCC. 2ª., La Plata, sala 3, 119552 RSD-133-16, 06/09/2016, Domenech, Walter Aldo y otro c/ Prestia, Ariel Fernando s/ Daños y perj. por uso automot. c/ les. o muerte , JUBA SUM. B356204

Conforme dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “La vida humana no tiene un valor económico per se, sino en atención a lo que produce o pueda producir y la supresión de aquélla, además de las consecuencias de índole afectiva, ocasiona otras de orden patrimonial, y lo que se mide con signos económicos son las consecuencias que sobre los patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes” (del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en causa P. 38. XLIII; REX, in re “Ponce, Abel Astilve y otros c/ E.F.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 21/10/2008, Fallos: 331, 227).

En ese mismo sentido, la Corte provincial expuso que “La vida humana no tiene por sí un valor pecuniario porque no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero. Es un derecho de la personalidad, el más eminente de todos, empero, no obstante, la importancia que tiene para el hombre su vida, no constituye un bien en el sentido que usó esa denominación el artículo 2312 del Código Civil como objeto material o inmaterial susceptible de valor. Sólo tiene valor económico en consideración a lo que produce o puede producir” (SCBA, Ac. 35428, sent. del 14-V-1991, publicado en “Jurisprudencia Argentina” 1992-III-335, “DJBA” 142, 115, en “Acuerdos y Sentencias” 1991-I-697; Ac. 41216, sent. del 21-V-1991, “Acuerdos y Sentencias” 1991-I-739; C 50522, sent. del 26-X-1993, publicado en “DJBA” 146, 25).

Entrando al análisis de los agravios que la parte demandada trae con relación a la indemnización fijada para el resarcimiento del valor vida, he de recordar que, conforme lo establecía el artículo 1084 del Código Civil, en caso de muerte la viuda y sus hijos tienen derecho a reclamar lo que fuera necesario para su subsistencia, debiendo los jueces fijar prudencialmente la indemnización y el modo de satisfacerla.

Para la determinación de la indemnización del daño patrimonial en favor de los herederos forzosos, ha de tenerse en cuenta el perjuicio que la muerte les

ocasiona en concepto de gastos de asistencia al muerto y de funeral, y además "todo lo que fuera necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto", conforme lo establece el artículo 1084 del Código Civil.

Consecuentemente, teniendo en cuenta la edad de la víctima a la fecha del accidente -33 años-, que los damnificados son su esposa y dos hijos menores de edad, que la víctima se desempeñaba como dependiente de una panadería (ver fs. 14/18, fs. 307) y en vista al tiempo de vida laboral que le restaba, propongo a mi distinguido colega confirmar el monto estimado en la sentencia de primera instancia.

CCC. 2ª., La Plata, sala 2, 25/02/2016, Vallejos Maria Isabel C/ Duarte Pablo Matias Y Otro/A S/ Daños Y Perj.Por Uso Automot.(C/Les.O Muerte)(Sin Resp.Est.), JUBA SUM. B302156

23. Muerte del hijo

Ante el caso de la muerte de un hijo lo que debe resarcirse es el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza con contenido económico que constituye para una familia, en este supuesto, la vida de un hijo muerto a consecuencia de un hecho ilícito. Y esa indemnización cabe sino a título de lucro cesante por lo menos como pérdida de una oportunidad que en el futuro de vivir ese hijo se hubiera concretado en una ayuda o sostén económico para sus padres. Esa posibilidad perdida es un daño futuro, que bien puede calificarse de cierto y no eventual. Y esa doctrina responde a la valoración indemnizatoria que ha de hacerse de la vida humana, la cual tiene un precio inconmensurable y comprensivo, eventual y mediatamente de facetas económicas por lo que no debe indagarse el valor total de esa vida, sino el daño derivado de su pérdida, lo que se mensura no es la vida, sino los intereses frustrados con la muerte.

CCC. 2ª., La Plata, sala 3, 120873 RSD-23-17, 21/02/2017, Traversaro Walter Edgardo y otro/a c/ Larrandart Juan Pablo y otros s/ Daños y perj. autom. c/les. o muerte (exc.estado) , JUBA SUM. B355771

Es doctrina legal de nuestro Máximo Tribunal provincial, seguida por esta Alzada, que en caso de muerte de un hijo menor, lo que debe resarcirse es el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza, con contenido económico, que constituye para su familia la vida de un hijo fallecido a consecuencia de un hecho ilícito, y que ese resarcimiento cabe como pérdida de chance u oportunidad de que en el futuro, de vivir el menor, se hubiera concretado la posibilidad de ayuda o sostén económico para sus padres (arts.1077, 1083, 1085 y su doctrina, del Código Civil; SCBA, Ac.27.280, J.A. 1981-I-Síntesis; Ac. 36.773, 16-12-86; Ac. 52.947, 7-3-95; Ac.83.961, 1-4-04; entre otros; esta Sala, causas 4133, RSD 106/01, 8-11-01; 8411, RSD 15/06, 23-3-06; 12.962, RSD 26/11, 18-5-11; entre muchas otras). Esa pérdida de posibilidad es un daño futuro que bien puede calificarse de cierto y no eventual (SCBA, Ac. 36773, 16-12-86; Ac. 52.947, 7-3-95; esta Sala, causas 950, RSD 26/97, 15-7-97; 1570, RSD 8-99, S 16-2-1999; entre muchas otras); y el hecho de que, como en el sub examine, la infortunada víctima no estuviera en

condiciones de ayudar económicamente a sus progenitores, no importa un obstáculo para que ciertos valores - sostén futuro - se incorporen al patrimonio de éstos, daño que tiene los caracteres necesarios para que sea indemnizable, no estrictamente como valor vida, sino como una pérdida de chance, es decir, como la oportunidad de que tal ayuda algún día se pudiese haber concretado. Dicha probabilidad de los padres de necesitar esa asistencia y la posibilidad del hijo de prestarla, podrá ser mayor o menor, podrá ser insignificante y hasta desaparecer, pero en tanto exista como probable, la pérdida de esa "chance" es un daño cierto, en la medida de su grado de ocurrencia probable (art. 1069, Cód. Civil; esta Sala, arg. causas 5064, RSD 48/03, 17-6-03; 7782, RSD 91/05, 26-9-05). Ahora bien, la cuantía dineraria del innegable perjuicio sufrido por los legitimados activos, queda librada a la prudencia y razonabilidad de los jueces, ya que no debe perderse de vista que la indemnización se caracteriza por un signo de relatividad. Es precisamente por ello, que la determinación no puede basarse en rígidos cálculos aritméticos o financieros, ya que su aplicación al caso específico no pasa del límite de lo puramente hipotético o conjetural (esta Sala, conf. causas 1175, RSD 43/97, 11-11-97; 3758, RSD 69/01, 6-8-01; 10.479, RSD 17/08, 8-5-08; 13.508, RSD 59/11, 5-10-11; entre muchas otras). Como ya sostuviera reiteradamente esta Alzada, la vida no es una ecuación matemática y las tabulaciones brindadas por estas ciencias y los principios financieros económicos no conducen a una acertada solución al prescindirse de la función evaluativa del juzgador (art.1068 del Código Civil), máxime que una pauta matemática pura no toma en cuenta imponderables que el justiciable forzosamente debe apreciar, como las circunstancias relativas al posible o eventual lapso de ayuda a los padres, el monto de las ganancias futuras, etc, ya que por infinidad de hechos que la vida diaria se encarga de poner de manifiesto, bien pueden aumentar o disminuir, lo que hace perder a estos cómputos la sustentación en que se apoyan. Conforme a ello, lo razonable es dejar margen a la prudencia evaluativa del magistrado, que no implica discrecionalidad ni arbitrariedad alguna, pues sólo se limita a manejar y conjugar razonable y prudentemente ciertas pautas y circunstancias objetivas y subjetivas en pos de lograr una adecuada solución al caso concreto que juzga (art.163 inc.5º del Código Procesal; esta Sala, causas 1175, RSD 43/97, cit.; 1209, RSD 8/98, 24-3-98; 8411, RSD 15/06, 23-3-06; 12.810, RSD 5/11, 17-2-11; entre muchas otras). En consecuencia, de acuerdo a estas premisas, teniendo en cuenta que el infortunado niño, hijo de los coactores, tenía tan sólo tres meses de edad al momento de su deceso (ver instrumentos de fs.2 y 3), perteneciendo a un hogar humilde tal como surge de las constancias del beneficio de litigar sin gastos que se le otorgara a los accionantes (fs.94, expte.14.478), lo cual da la pauta o permite considerar el nivel social o económico del grupo familiar que integraba, estimo justo y equitativo proponer a la consideración de mis distinguidos colegas la determinación de la indemnización del rubro en la suma de DOSCIENTOS MIL pesos ($ 200.000) ( arts 1068, 1084 y conc. del Código Civil; 165, 384 y concds. del C.C.P.C.).

CCC. Quilmes, sala 1, 12859 65/13, 23/09/2013, GARUFFI, ANDREA C/ CLÍNICA DEL NIÑO S/ RESP. MEDICA-DAÑOS Y PERJUICIOS , JUBA SUM. B2900433

En cuanto al valor potencial de ayuda a los padres que la vida futura del hijo representa, es impropio sobreestimar o subestimar este valor potencial. Ni concebirlo exageradamente ni menospreciarlo por carecer de realidad, en tanto se trata en sustancia de un daño futuro que participa de las contingencias y eventualidades de una vida que puede o no producirse; en cualquier hipótesis, los cálculos deben inclinarse en favor del damnificado, ya que invoca una razonable probabilidad, esto es, el curso normal de la vida y los deberes que imponen la educación y la moral en la asistencia de los padres por los hijos.

CCC. 2ª.,La Plata, sala 3, 120873 RSD-23-17, 21/02/2017, Traversaro Walter Edgardo y otro/a c/ Larrandart Juan Pablo y otros s/ Daños y perj. autom. c/les. o muerte (exc.estado) , JUBA SUM. B355771

La muerte de un hijo puede originar en sus padres un perjuicio económico pues aún en el caso de no aportar al sostenimiento del hogar, éstos tienen el derecho a tener puestas sus esperanzas en que, llegados a la vejez, puedan recibir el apoyo económico de sus hijos. Aunque eventual, el perjuicio es indudable, pero en todos los casos, lo que debe repararse no es la muerte en sí misma, sino las consecuencias económicas que el deceso tiene o puede tener para quien demanda la indemnización" (Ac. 67.843, sent. del 5-10-1999). CCC. 2ª., La Plata, sala 2, 119739 117, 07/06/2016, PUNTANO, DEMELIO MIGUEL C/ REYES CALDERA, CLAUDIO CRISTIAN S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE) (SIN RESP.EST.)" , JUBA SUM. B301939 Para la cuantificación del rubro denominado valor vida, no pueden desconocerse patrones de reconocida raigambre en nuestros hogares, como son los concretos aportes que realizan los hijos en la mayor edad o ancianidad de sus padres, que se traducen en la asistencia de distintos órdenes, ya sea en el concreto aporte económico o en los múltiples actos de colaboración, que a pesar de que no son directamente evaluables desde un punto de vista dinerario, tienen innegable significación material así se realicen por motivos morales: llevarlos al médico, pagar sus impuestos, supervisar su bienestar, atenderlos en las enfermedades, etc. CCC. 2ª., La Plata, sala 3, 119596 RSD-50-16, 14/04/2016, Alday, Maria Elena c/ Dominguez, Angela Beatriz y otros s/ Daños y perj.autom. c/les. o muerte. , JUBA SUM. B355557 En caso de muerte de un hijo menor lo que debe resarcirse es el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza, con contenido económico, que constituye para una familia modesta la vida de un hijo muerto a consecuencia de un hecho ilícito; esa indemnización cabe, si no a título de lucro cesante, por lo menos como pérdida de una oportunidad de que en el futuro, de vivir el menor hubiera representado una ayuda o sostén económico para sus padres. Esa pérdida de posibilidad es un daño futuro que puede calificarse de cierto y no eventual. CCC. San Nicolás, 03/11/2015, Magallán, Francisco Timoteo y otro c/ Juarez, Fernando Roberto y otros s/ Daños y Perjuicios , JUBA SUM. B857513

24. Valor vida de la madre

Cuando se trata como reclamantes de hijos menores de edad (por el valor vida de su madre), los que por lógica no saben o no pueden valerse por sí mismos, va de suyo que en términos generales éstos se encuentran en un estado de total dependencia económica y afectiva en relación con sus progenitores, y por ende es de Perogrullo suponer que el deceso de uno de ellos implica privar a ese hijo de lo que resulta imprescindible para asegurar su subsistencia. Pero de allí no se sigue que esa suposición que hemos de tener cuando se trata de hijos menores de edad nos habilite a llegar al extremo de denegar resarcimiento económico cuando se trate el demandante de un hijo mayor de edad que reclama por el deceso de un progenitor, ya que ello sería transformar en letra muerta al art. 1079 del Código Civil. Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de un hijo mayor de edad, no puede jugar a su favor esa presunción de que la desaparición de su padre le haya irrogado una merma patrimonial, circunstancia que lo obliga a abastecer la carga de acreditar la existencia de dependencia material con la persona fallecida.

CCC. San Nicolás, 20/04/2017, Cordero, Andrea del Valle c/ Strak, Ramón Luciano y otros s/ Daños y Perjuicios , JUBA SUM. B861452

25. Muerte del cónyuge

Indistintamente la muerte del marido o de la mujer, además del daño moral de contenido extrapatrimonial, desencadena un indiscutible daño material de similar entidad dado que soportan igualitariamente el peso de la sociedad conyugal, tanto en lo que respecta a la formación de su patrimonio como en el apuntalamiento del hogar conyugal, por lo que no corresponde hacer distingos con respecto a la presunción contenida en el art. 1084 del Código Civil, beneficio que se extiende a todos los herederos forzosos.

CCC. 2ª., La Plata, sala 3, 120247 RSD-211-16, 22/12/2016, Spina, José Luis y otros c/ El Rápido Argentino Comp. Micro Omnibus S.A. y otro s/ Daños y perj. por uso automot. (c/ les. o muerte)(Sin Resp.Est.) , JUBA SUM. B356222

IX.REPARACION POR FRUSTRACION DE TRATATIVAS CONTRACTUALES

Cuando se está en curso de una negociación y cuando ésta ha avanzado suficientemente como para despertar en la otra parte una legítima expectativa acerca de su culminación, quien la rompe intempestivamente sin motivo justificado, impidiendo el perfeccionamiento del contrato en vías de formación, debe responder por los daños consiguientes, mas he de destacar que éstos no son los beneficios que podría haber alcanzado la parte perjudicada si se hubiese terminado celebrando el contrato, pues ello significaría en el fondo reconocer que el contrato ha tenido vigencia y no se ha cumplido, pues dicha indemnización es la que corresponde en efecto ante esta situación. Desde ese miraje ha señalado prestigiosa doctrina que cuando se trata de un negocio perfeccionado y válido que se incumple, se debe indemnizar el interés positivo de su cumplimiento, el cual comprende todo lo que el acreedor tendría si el negocio fuera válido; en cambio, en el caso de que el negocio se frustre por falta de perfeccionamiento o por

invalidez, se debe indemnizar el interés negativo o de confianza, el cual abarca todo lo que el acreedor hubiera tenido si no hubiere confiado en los tratos preliminares frustrados. Si no se trata entonces de la indemnización resultante del incumplimiento de un contrato, sino de la consiguiente a la frustración de la justa esperanza o expectativa de su realización, la extensión del resarcimiento no puede ir más allá del restablecimiento de su situación patrimonial anterior a la constitución de la obligación que resultó desvanecida o frustrada y, en consecuencia, podrá reclamar todos aquellos gastos realizados en pos de esa locación, como también la chance de haber perdido otras oportunidades locativas ciertas.

CCC. San Nicolás, 02/02/2016, Rueda Marta Susana c/ Transportes Furlong S.A. s/ Daños y Perjuicios. JUBA SUM. B861133

Siendo ambos, daño moral y psicológico de distinta estirpe, habiendo incidido en la psiquis del reclamante la angustiosa y dilatada frustración del contrato, en el sublite resulta dogmático excluir su progreso, no bien se lo evalúe de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso (art. 522 del Código Civil).-.

CCC. San Martín, sala 1, 51948 RSD-126-3, 03/04/2003, Zampini, C. c/Alvarez, O. s/Daños y perjuicios JUBA SUM. B1950605

X. LA CUANTIFICACION DEL DAÑO AMBIENTAL

26. El menoscabo al "ius utendi";el "ius abutendi" y el daño físico

A) . El menoscabo al "ius utendi"; Más allá del efecto vinculante de la cosa juzgada que emerge del precedente "Almada" y acumulados, de la prueba que este expediente exhibe -pericia de fs. 1104/1010, 1157/1158, 1184/1189, dictamen de la Asistente Social de fs. 855/860 y aclaraciones de fs. 905/906, informes del CIMA de fs. 578/580 y fs. 597/606 del Incidente de Medidas Cautelares, testimonios analizados en la sentencia apelada, actas; etc.- no me quedan dudas que la contaminación producida por Copetro continúa y ha sido permanente e ininterrumpida a lo largo de 23 años, con ella la invasión de polvillo negro al compás de los vientos y de los trabajos de la demandada sobre las propiedades de los actores, cuyos derechos de uso y goce de las mismas se han visto francamente menoscabados (arts. 1068, 1095, 2506, 2513, 2514, 2618 y cc. del Cód. Civil; arts. 384, 474, 456, del C.P.C.C.).

Por ello, si analizamos esta situación a través de su dimensión temporal y de los perjuicios concretos que representan, por un lado, la actividad y el costo de combatir los alternados pero sucesivos asentamientos de polvillo negro en las viviendas durante no menos de 23 años y, por otro lado, la degradación en el uso y goce parcial de las mismas que los actores sufrieron durante todo ese tiempo (conf. causa precedente “Almada”), concluyo prontamente afirmando que las remuneraciones brindadas por este rubro son escasas. Como dijera mi distinguido colega Dr. Roncoroni en el caso “Almada”, bastaría proyectar el precio remunerativo de una hora de labor del personal doméstico durante ocho días por mes a los largo de 23 años para que la exigüidad de las sumas referidas se haga

patente. Por ello, tomando como guía esta pauta, propicio elevar la indemnización que fija la sentencia en valores actuales a la cantidad de $ 20.000. (arts. 163 incs. 5º y 6º, 165 del C.P.C.C.).

B) El "ius abutendi" - su menoscabo:

Aquí comienzo por señalar que el agravio desplegado por la demandada en el Cap. IV, punto 4.1. es notoriamente inviable toda vez que lo que ve menoscabado en este caso son las facultades de disposición del bien, como bien ya lo señalara el Dr. Roncoroni en el Cap. XIV, punto 1º y 1º, b de la sentencia de "Almada", en la forma como se transcribe en la sentencia a fs. 2608.

También resulta improcedente el reproche que porta el agravio eventual calificando de "desmesuradas" a las indemnizaciones que la sentencia otorga (ver Cap. IV, punto 4.2.) cuando las mismas se establecieron de acuerdo a los porcentajes de minusvalías determinados por el Ing. Cavalieri de fs. 1157, repetidos a fs. 1184 y de conformidad a la porción que en su respectiva propiedad pertenece a los actores como titulares de dominio. La crítica tampoco puede apoyarse en que las viviendas estén ubicadas en la zona portuaria, porque -como vimos en el caso "Almada"- este reproche no tiene trascendencia, pues el dictamen del experto, lejos de ignorar esto, edifica su tasación y pondera el menoscabo de los valores inmobiliarios dentro de esta circunstancia residencial que, obviamente, por ser preexistente al emplazamiento de la empresa, ya jugaba en la conformación de los valores o precios de mercado de dicha época, precisamente disminuídos o achatados luego de tal emplazamiento (arts. 163 incs. 5º y 6º, 384, 474 del C.P.C.C.).

Nos queda por ver aquellos agravios de la parte actora, limitados a las situaciones que plantea de los coactores Juan Sara y Juan Delia, Micheletti Jorge, Mecheletti Héctor Luis y Morales Dorotea Isabel, que desde ya adelanto son inviables en la medida en que el Juez de grado no sólo ha tenido en cuenta el informe de fs. 1158 sino que ha considerado la legitimación que portaba cada uno conforme la situación de dominio de la propiedad involucrada. Veamos:

a. Isabel Dorotea Morales: No le asiste razón, toda vez que si el valor de la minusvalía es de $ 15.000 -por el 100% del dominio- como se establece en la planilla que obra a fs. 1158, a esta actora -copropietaria del 50% del bien según la D.H. de fs. 832- le corresponde la mitad de aquél guarismo como bien se establece en el fallo;

b. Juan Sara y Juan Delia: Igual consideración que la anterior cabe hacer en este caso, toda vez que la indemnización que fija la sentencia se corresponde con el 1/6 que a cada actora le corresponde en la propiedad según D.H. de fs. 844. Ergo, los $ 1.000 son el sexto de $ 6.000 que es el valor de la minusvalía determinada a fs. 1158 para la propiedad en cuestión.

c. Micheletti Héctor Luis: Tampoco aquí le asiste razón al recurrente porque la suma fijada en la sentencia (ver fs. 1606 vta.) se corresponde con el tercio de la legitimación que porta según la fotocopia del certificado de dominio que obra a fs. 737/738 (la minusvalía determinada a fs. 1158 de $ 4.400 div. por 3);

d. Micheletti Jorge: También aquí se equivocan los quejosos, porque hasta donde se puede apreciar el Dr. Echeverría ha fijado la indemnización teniendo

presente la minusvalía de la propiedad que es de $ 19.400 (ver fs. 1158) y el 1/3 que le corresponde a este actor conforme las constancias del certificado de dominio que obra a fs. 738. Eso sí el tercio de $ 19.400 no es $ 5.266,36 sino la suma de $ 6.466,67. Cifra ésta última en que propongo se fije esta indemnización.

C). El daño físico:

Comienzo por decir que coincido con los argumentos del Dr. Echeverría acerca de la gravedad del daño a la salud o físico que le ha provocado a los actores la contaminación ambiental realizada por Copetro, sobre la base de los dictámenes médicos del Dr. Ayllon de fs. 1204/1205, 1250/1288, 1325/1326, fs. 1356/1367 y fs. 1685/1686 y los resultados que surgen del informe del INUS de fs. 2086/2122, en función de la vecindad inmediata; daños que se traducen en riesgos permanentes a la salud de carácter irritativos, inflamatorios en la piel y mucosas con manifestaciones de conjuntivitis, blefaritis y fotosensibilización; además de afectación sobre la mucosa respiratoria que, entre otros efectos, puede ser factor concausal en personas predispuestas al asma, entidad de creciente incidencia y gravedad (ver informe del INUS).

Con lo expuesto queda bien claro que las nocivas poluciones ambientales generadas por Copetro han agredido los llamados derechos humanos o personalísimos a la vida y a la salud de los demandantes, derechos de indisputable rango constitucional. En el precedente "Almada" ya resaltamos este concepto siguiendo las modernas doctrinas que receptan la concepción humanista que bien expone M. Zavala de González cuando dice "...los daños a la intangibilidad de la persona misma, en cualquiera de sus proyecciones, son más importantes que cualquier otro daño. Inclusive así se verifica en aspectos aparentemente "exteriores" a la persona, como su "medio ambiente", pues éste es connatural a ella, de él recibe la vida y su fuerza, y hacia él necesita desplegar los mayores esfuerzos para la preservación de sí misma, de toda la humanidad y de las futuras generaciones" ("Resarcimiento de daños", Vol 2.C -Daños a las personas- Integridad espiritual y social", Ed. Hammurabi, pág. 34).

En el sub-lite ninguna duda queda que los vecinos demandantes han sido afectados en su intangibilidad, no sólo por el "daño físico" detectado por el Dr. Ayllon, sino porque los factores de riesgos se incrementan y son graves dada la cercanía de la fuente emisora. Dicen los expertos en el informe del INUS:

- “...En cuanto al tema que nos ocupa, la población del Barrio Campamento presenta ciertos factores de riesgos en relación a la exposición, tales como: presencia en el ámbito de estudio de niveles superiores a los estándares nacionales e internacionales, de PM10 en varios muestreos...”.

- “...La cercanía a la fuente emisora (playa de almacenamiento y zona de carga de buques) ya que el barrio en estudio se encuentra contiguo a la planta y muchos de sus pobladores registran residencia aún anterior a la instalación de la planta, lo cual determinaría una exposición continua a niveles de material particulado proveniente de COPETRO...”.

- “...La exposición múltiple, de acuerdo a lo mencionado en el párrafo anterior, no sólo se produce por vía inhalatoria, sino que es muy probable la exposición a través de la vía dérmica, en virtud del conocimiento sobre la presencia de polvo de coque en la zona, incrementada aún cuando soplan vientos en dirección al barrio...”. “...Determinadas características de vulnerabilidad individuales como la edad (niños y adultos mayores) y el estado físico y nutricional pueden significar condiciones predisponentes a una mayor afectación en la salud por exposición al PM y a sus componentes...”.

- En las consideraciones finales señalan: “...Los resultados del estudio no evidencian aumentos de cáncer de pulmón o piel en los pobladores actuales del Barrio Campamento. No obstante, hay una mayor frecuencia relativa de manifestaciones respiratorias (bronquitis, sintomatología inespecífica, disnea, oftalmológicas –irritación de los ojos-, y dermatológicas –irritación de la piel- comparado con el grupo control...” (fs. 2.120). “...El hecho que dentro del grupo en estudio (CASOS) dichas manifestaciones se correlacionan con la distancia a la fuente emisora de PM10 (COPETRO) sugieren que este factor se asocia a dichas manifestaciones e incide en la calidad de vida de los pobladores...".

- En las consideraciones finales también señalan “...En ese marco podemos decir que los riesgos de salud para los demandantes están multiplicados y aumentados por los contaminantes atmosféricos producidos por la empresa demandada en función de su vecindad inmediata. Tales riesgos son de carácter irritativos e inflamatorios en la piel y muchas con manifestaciones de conjuntivitis, blefaritis y fotosensibilización. Debe contarse también la afectación inflamatoria sobre la mucosa respiratoria que, entre otros efectos, puede ser factor concausal en personas predispuestas al asma, entidad de creciente incidencia y gravedad...”.

Bien señala el Dr. Echeverría que, desde un miraje ontológico, quien atienda a la misma entidad del objeto agredido y a preservar, nos situamos frente a un daño material por la entidad material de la naturaleza, no se nos escapa que el destinatario final de la tutela es la persona humana y que el derecho ambiental integra el elenco de los derechos personalísimos o humanos (en los que el bien tutelado es inherente a la persona). Y esa realidad circundante, extrema a la persona, pero, a su vez connatural a ella, forma parte del patrimonio de la gente y una porción le cabe a cada una de las personas entornadas, desde ese perfil, bien puede decirse que el ambiente o ecosistema en que moran y se desenvuelven las personas, les pertenecen y forman parte de su propiedad (en sentido lato constitucional).

Reconocido expresamente por la Constitución Nacional, fuera de duda la materialidad del objeto a preservar, ha de admitirse que toda agresión que se provoque al ambiente de cada cual, importa una disvaliosa modificación del patrimonio y como tal debe ser resarcido. Es que el perjuicio debe independizarse de su contenido económico de los bienes exteriores pertenecientes a una persona y comprender las potencialidades humanas que instrumentalmente poseen naturaleza económica.

La contaminación con sus nocivas proyecciones sobre la vida y la salud de las persones, conlleva un menoscabo resarcible de aquellas potencialidades, un inequívoco estrechamiento de su horizonte o chances futuras, con una serie de

logros y tarea parcial o totalmente vedadas de esperanzas y expectativas truncadas o realizables de diversas, más costosas y cuidadas maneras. El daño ambiental debe tipificarse como daño físico, debiéndose considerarse tal la disminución de la aptitud vital genérica de la víctima existente o potencial.

Ahora bien en el sub-lite, a fs. 1.284 el Perito Médico concluye que de los 43 actores que examinó, en 33 de ellos, por la Clínica, los Estudios Complementarios y las respectivas interconsultas se ha encontrado Patología.

Agrega que uno de los actores tiene Derrame Conjuntival bilateral que es altamente probable o posible la existencia de una relación causa-efecto, con la polución ambiental.

En 8 de los 43 actores se ha constatado también la presencia de patología a nivel del tracto respiratorio inferior: Broncopatías Crónicas, sostiene que la existencia de material particulado puede considerarse responsable del desencadenamiento de esa patología.

También constató en 3 actores la presencia de patología a nivel del Tracto Respiratorio Alto, que estaría relacionada con el material particulado de mayor tamaño.

Coincido también con los parámetros que ha fijado el juez de grado a fs. 2613 vta./14; pero en lo que no voy a coincidir es en la tarifación de los daños toda vez que me parecen un tanto exiguos, por ello propongo al acuerdo elevar los montos.

CCC. 1ª., La Plata, sala 3, 232609 RSD-62-6, 28/03/2006, Sagarduy, Alberto O. c/Copetro S.A. s/Daños y perjuicios JUBA SUM. B202468

XI. REPARACION Y CLAUSULA PENAL

27. La pena sustituye la indemnización del derecho común

Según la letra del artículo 655 del Código referido, la pena sustituye a la indemnización del derecho común, por lo que el acreedor no puede pedir otra reparación aunque pruebe la insuficiencia de lo pactado., ello se vincula con el principio de la inmutabilidad de la pena, previsto en la primera parte del artículo 656 del mismo ordenamiento, en cuyo texto primitivo se había consagrado enfáticamente, en respeto a la voluntad de los contratantes.

Conforme se lee del artículo 655 del Código Civil, la pena o multa impuesta en la obligación entra en lugar de la indemnización de los perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora; y el acreedor no tendrá derecho a otra reparación, aunque se pruebe que la pena no es suficiente.

CCC. 2ª.,La Plata, sala 2, 112860 RSD-48-11, 26/04/2011, Ruiz, Reinaldo y otro c/Scarponi, Antonio y otro s/Cumplimiento de Contrato JUBA SUM. B301799

Nota: esta jurisprudencia se mantiene por aplicación del art. 793 del CCYCN

La pena sustituye a la indemnización del derecho común, por eso el acreedor no puede reclamar otra reparación aunque pruebe la insuficiencia de lo pactado, pues ella tiene carácter sustitutivo, preceptiva que se patentiza cuando se pretende

reclamar -acumular- el importe de la pena moratoria y el valor locativo del inmueble en concepto de daños y perjuicios.

CCC. 2ª., La Plata, sala 3, 112836 RSD-178-10, 30/11/2010, O., M. A. c/D., J. J. s/Escrituracion JUBA SUM. B355618

Nota: esta jurisprudencia se mantiene por aplicación del art. 793 del CCYCN

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