Revista Chilena de Derecho

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Pontificia Universidad Católica de Chile

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AMUNÁTEGUI PERELLÓ, CARLOS FELIPE

Reseña de "Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. El principio de

incompatibilidad entre la sucesión testamentaria y la intestada en el Derecho Romano" de PÉREZ

SIMEÓN, Maurici

Revista Chilena de Derecho, vol. 32, núm. 1, enero-abril, 2005, pp. 193-195

Pontificia Universidad Católica de Chile

Santiago, Chile

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PÉREZ SIMEÓN, Maurici, Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. Elprincipio de incompatibilidad entre la sucesión testamentaria y la intestada en el Derecho Roma-no (Marcial Pons, Barcelona), 2001, 450 pp.

la finalidad de nombrar un solo heres y sin laposibilidad de establecer legados.

Hecho, el autor estudia el surgimiento dela mancipatio familiae y su subproducto el testa-mento mancipatorio. Es en esta figura dondeubica el nacimiento del principio nemo pro partetestatus pro parte intestatus decedere potest, espe-cialmente para el caso de faltar alguno de losheres instituidos.

En su opinión, la jurisprudencia pontifi-cal habría establecido el principio a imitación delo que ocurría en la sucesión intestada planteadaen las XII Tablas, donde cada uno de los órdenesde sucesión (sui, adgnati, gentiles) se suceden alno ser aplicables; es decir, en caso de no existirningún sui que herede, la herencia pasa a los ag-nados, y solo cuando las personas que ocupan laposición de agnados próximos no pueden o quie-ren heredar, la herencia pasará a los gentiles.

Si solo uno de los sui, por ejemplo, nopuede suceder, entonces la herencia acrecerá a losdemás, mas mientras subsista al menos uno delos sui que pueda y quiera heredar, no se pasaráal orden siguiente.

Siempre según el autor, de la misma ma-nera, cuando alguna de las personas instituidasherederas en el testamento no pudiere o no qui-siere heredar y el causante no hubiese establecidosustitutos, se produciría la vacancia de una de lascuotas. En este caso, la jurisprudencia pontificalhabría optado por acrecer las cuotas de los demásherederos instituidos a imitación de lo que ocu-rría con la sucesión ab intestato.

Esta solución original de alcance másbien restringido se habría convertido en un prin-cipio y su aplicación se habría extendido a otroscasos según la jurisprudencia la fue desarrollandocon el transcurso de los siglos. Para finalizar, elnacimiento del principio lo ubica el autor en elPeríodo Arcaico, esto es, entre los siglos IV y IIa. C. sin ulteriores precisiones.

Como todo problema de orígenes, la hi-pótesis planteada resulta difícil de confirmar conrotundidad, pero se debe aceptar que los argu-mentos esgrimidos son convincentes y sumamen-te probables.

Es raro encontrar una opera prima entrelos actuales investigadores españoles una quereúna al mismo tiempo la calidad e interés quereviste esta particular publicación del jovenprofesor de la Universidad Pompeu Fabra Dr.Maurici Pérez Simeón.

Tomé contacto con esta obra poco despuésde haber sido defendida como tesis doctoral y ca-lificada con cum laude, mientras dicha obra postu-laba al Premio Boulvert, el más prestigioso de Eu-ropa en materia de Derecho Romano parainvestigadores jóvenes, que naturalmente ganó.En esa época, mi maestro Juan Miquel Gonzálezme entregó el manuscrito de la misma a fin que latomara como modelo para realizar mi propia tesis.

Ya en un primer momento llamó mi aten-ción su rigurosidad y buen estilo, constituyendoun aporte para mi propio trabajo.

El tema que trata consiste en una particu-laridad del sistema sucesorio romano consistenteen el principio nemo pro parte testatus pro parteintestatus decedere potest, es decir, que nadie pue-de morir en parte testado y en parte intestado.Este principio, abandonado por la mayor partede las legislaciones modernas y solo vigente enlugares específicos como son Cataluña, Andorray Baleares, se opone a nuestro principio nacionalde sucesión en parte testada y en parte intestada.Sin embargo, es uno de los ejes fundamentalesdel Derecho Sucesorio Romano hasta la épocajustinianea.

Este principio, misterioso para la doctri-na posterior, ha constituido un enigma para losintérpretes occidentales prácticamente desde quelos primeros glosadores se encargaron del estudiodel Corpus Iuris.

La obra comienza con un problema deorígenes, intentando establecer la época en queel principio debió quedar establecido dentro delDerecho Romano. Este es, indudablemente, elmás arriesgado e interesante de los puntos trata-dos en el trabajo. El autor comienza explorandoel ámbito de aplicación del antiguo testamentocomicial y su alcance estableciendo una utiliza-ción del mismo más bien restringida, a saber,solo para aquellas personas que no tienen sui con

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Desde mi punto de vista, como estudiosotambién de los orígenes del sistema familiar ro-mano, la cuestión presenta, además de un aspec-to jurídico, un aspecto económico que debe sertomado en cuenta. En principio, el sistema suce-sorio establecido en las XII Tablas tiene comofinalidad mantener la unidad del Einzelhof here-ditario perteneciente al causante1, por lo que pa-rece natural que en la disyuntiva de optar o porun sistema de sucesión parte testada y parte in-testada, o por un sistema de acrecimiento entrelos instituidos en un testamento, la jurispruden-cia pontifical haya seguido el segundo camino,toda vez que dispersa en menor medida los bie-nes del causante.

Luego de examinar el problema de oríge-nes, la obra se centra en la dogmática propia-mente tal, tratando la evolución que el principionemo pro parte testatus pro parte intestatus experi-mentó en el desarrollo jurídico romano.

Así, el segundo capítulo intenta explicarlas oscuras relaciones que tal principio tuvo conla lex Papia Poppaea. Verdaderamente la labor essumamente compleja, sobre todo porque nuestroconocimiento de las leyes caducarias es bastanteimperfecto, debido principalmente, a la supre-sión que Justiniano hizo de ellas. Muchas veceshay interpolaciones en los fragmentos atingenteso supresiones que no permiten comprender a ca-balidad los razonamientos expuestos por los ju-ristas clásicos.

En estos tormentosos mares el autor semueve con gran pericia y sortea con éxito lasdificultades que le salen al camino para concluirque a pesar de las modificaciones al régimen ge-neral de acrecimiento que la lex Papia supone, endefinitiva, el principio se mantiene incólume.

El capítulo tercero está dedicado a la ins-titución de heredero en cosa cierta, un problemaseguramente tardorrepublicano, toda vez queserá desde el siglo I a. C en adelante que losjuristas intentarán salvar dicha institución testa-

mentaria y apreciarán su contraposición con elprincipio nemo pro parte (p. 152).

Como bien señala el autor (p. 205), lainstitución de heredero en cosa cierta es una pro-posición contradictoria, toda vez que ataca elconcepto mismo de heredero el que lo sea exclu-sivamente para una cosa determinada. En estesentido la jurisprudencia intentó un expedientesanatorio para tal institución a través de la fic-ción de tenerse por no escrita la mención a lacosa cierta.

La discusión se torna particularmente in-teresante al debatirse el fundamento de la mis-ma, como también el alcance que tuvieron lassucesivas modificaciones que sufrió el sistema,cuestiones que claramente rebasan lo que puedeexpresarse en estas pocas líneas. En todo caso, laconclusión a la que llega el autor sobre los mar-cos dentro de los cuales se mueve la jurispruden-cia merece reflexión (p. 208-9). En efecto, el ju-rista, a diferencia del poder público, no puedenegar en bloque el conjunto de reglas tradiciona-les heredadas del ius civile, no obstante ser estasinicuas e incompatibles con la finalidad buscada,a saber, el respeto a la voluntad del testador. Elpoder público podrá derogar en todo o en parteel Derecho Tradicional, aunque en general seráremiso a hacerlo por el prestigio que el mismotiene, al ser el producto del saber acumulado decenturias. El jurista, en cambio, dentro de su la-bor creativa, intentará adaptar las reglas anti-guas, e incluso creará soluciones nuevas, pero sinalterar el sistema general heredado. Lo anteriores consecuencia de que su propia auctoritas sebasa en la obra de los veteres, en una tradicióncientífica continua de la cual él es un represen-tante más, el último, es cierto, pero no el defini-tivo. Y es que el saber es un proceso continuo,donde cada nuevo investigador se apoya en losesfuerzos de sus precedentes.

El capítulo cuarto lo dedica el autor altestamento militar, y especialmente a la compati-

1 Sobre la función económica de la familia agnaticia romana véanse FRANCIOSI, Genaro, “Famiglia epersone in Roma antica”, Giapichelli Editore, Torino, 1992, pp.23 y ss.; KASER, Max, “La famiglia romanaarcaica”, Conferenze Romanistiche, Dott. A. Giuffré. Milano, 1960, pp. 62 y ss.; PUGLIESE, Giovanni,“Aperçu historique de la famille romaine”, Scritti Giuridici Scelti, Jovene Editore, Napoli, 1985, v III, pp.11y ss.; ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, “Le genti e le città”, Messina, 1914; PASCUALE VOCI, “Esame delle tesidel Bonfante su la famiglia romana arcaica”, Studi in onore di Arangio-Ruiz, Jovene Editore, Napoli, 1953, v.I, pp. 101 y ss.

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bilidad que existe para tal caso entre la sucesióntestada e intestada, a semejanza de la mayoría delos ordenamientos modernos. Este es un puntointeresante de la obra, que nos muestra el vigorcreativo de la jurisprudencia clásica toda vez queel ius antiquum no constituye un obstáculo a sulabor, estableciendo un nuevo principio másflexible que aquel contemplado en el DerechoTradicional y más compatible con la voluntaddel testador.

En cuanto los capítulos quinto y sexto,se refieren al problema de preterición de un suiy a la evolución desde la obligación de instituiro desheredar hasta la querela inofficiosi testa-menti. Aquí se manifiesta un debilitamientoparcial del principio, toda vez que los herederosforzosos son, a su vez, herederos ab intestato, demanera que se producirá junto con la sucesióntestamentaria una apertura parcial de la suce-sión intestada para reintegrar al patrimonio delheredero preterido o injustamente desheredadoaquella parte de la herencia de la que se vioinjustamente privado. El problema es delicado yse ha debatido desde el tiempo de los glosado-res. Incluso hoy la hipercrítica ha tendido a de-clarar interpolados todos los fragmentos quehacen referencia a esta situación2. Luego de undetallado análisis de los fragmentos con quecontamos, el autor concluye que la jurispruden-cia habría decidido no extender la aplicación dela regla nemo pro parte principalmente porconstituir los casos en cuestión materias nuevasque no estaban directamente relacionadas conlas situaciones para las cuales se elaboró el prin-cipio en la Época Arcaica. Su argumentación esbastante sutil y nuevamente mueve a reflexionessobre el papel que el jurista juega en la esfera

jurídica romana. Al cambiar la sensibilidad so-cial respecto a una situación jurídica, el juris-prudente no deroga el principio tradicionalconstruido sobre la autoritas de generaciones depensadores anteriores, sino más bien evita suaplicación a materias concretas para las cuales elprincipio no había sido diseñado. Su actividades distinta, por ejemplo, a la del pretor, quepuede directamente “corregir”3 el Derecho Tra-dicional a través de su imperio, esto es, contra-venirlo. Y es que la órbita de actuación de losentes creadores del Derecho es distinta ya quesu legitimidad es diferente. El jurista vale tantopor su propio peso científico como por el de susantecesores, es decir, por el prestigio que laciencia del Derecho tenga en su conjunto,mientras que el pretor se mueve en la órbita delimperium, donde el Derecho Tradicional no esverdaderamente relevante.

El capítulo final, relativo a la utilizacióndel principio nemo pro parte en la retórica y lajurisprudencia es uno de los más interesantes dela obra. Aquí se aprecia el proceso de induccióna partir de casos hasta la elaboración de una reglageneral, cuestión que tomó siglos de meditacióncientífica. Este acápite presenta interés no solopara los estudiosos del Derecho Romano, sinotambién para los interesados en las reglas de lalógica o la filología.

En fin, concluimos esta reseña destacan-do el mérito e interés de la obra en comento, laque sin duda generará debate al interior de estadisciplina tan antigua y compleja.

CARLOS FELIPE AMUNÁTEGUI PERELLÓ

Profesor de Derecho RomanoPontificia Universidad Católica de Chile

2 Ad. ex. SOLAZZI, SIRO, “Diritto ereditario romano”, Nápoles, 1932, vol. I, pp. 229 y ss.3 Dig. 1.1.7.1.