revista aequitas corte superior de justicia de piura

AEQUITASAño III N° 5 enero 2012

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA Justicia Honorable. País Respetable

I.- Presentación y saludo institucional del Presidente de la Corte Superior de Justicia de PiuraII.- Consejo DirectivoIII.- Artículos1. Entrevista al Doctor Manuel Miranda Estrampes Tema: La Prueba por indicios en el proceso Penal 2. Doctor Cesar Eugenio San Martín Castro, Tema: Valoración de la prueba en el proceso penal 3. Profesor Luigi Cornacchia Tema: Entre crimen de Lesa Humanidad y Crimen de Guerra: El Caso Erdemovic4. Licenciado Wilfredo Padilla Soto Tema: El debido proceso de Ley del Sistema Oral Adversativo Acusatorio5. José Antonio Neyra Flores Tema: Prueba Penal Trasnacional6. Alonso R. Peña Cabrera Freyre Tema: La Discusión sobre la naturaleza jurídica de la suspen sión de los plazos de prescripción de la acción penal prevista en el nuevo CPP: Un tema fundamental en defensa del estado constitucional de derecho.7. Giammpol Taboada Pilco Tema: Análisis del acuerdo plenario N° 1-2010/CJ-116, sobre la suspensión de la prescripción en el nuevo Código Procesal Penal 8. Daniel Meza Hurtado Tema: Los requisitos de la Coautoría en la jurisprudencia de la Corte Suprema Peruana. 9. Percy García Cavero. Tema: Los ámbitos de competencia en el Delito de Incumpli miento de deberes funcionales. 10. Christian Salas Beteta Tema: Diagnostico de la reforma Procesal Penal en el Perú 2006- 2011 11. David Fernando Panta Cueva Tema: La Prueba Testifical referencial u de Oídas en el NCPP. Propuesta de Lege Ferenda en torno a su admisión y Valoración.

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PRESENTACIÓN Y SALUDO INSTITU-

CIONAL DEL PRESIDENTE DE LA COR-

TE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

Estamos a pocos meses de cumplir tres años desde que se ha implementado en nuestro distrito judicial el nuevo código procesal penal y como Pre-sidente de la Corte Superior de Justicia de Piura, me complace poder dirigirme a través de este medio a la colectividad jurídica del país para expresarles en primer lugar mi saludo institucional; y en segundo lugar, presentar a todos nuestros lectores la Quinta Edición de la Revista Jurídica AEQUITAS en un for-mato virtual y físico.

Esta edición de la revista, al conmemorar los tres años de puesta en vigencia del nuevo código proce-sal penal en nuestro distrito judicial, esta orientada

íntegramente al estudio de temas de derecho penal y procesal penal. Hemos contado con la participación de connotados juristas nacionales y extranjeros que gustosos han aceptado nuestra invitación y han contribuido con sus valiosos estudios en las mate-rias antes indicadas, a lo cual manifiesto mi profundo agradecimiento.

No quiero dejar pasar la oportunidad para hacer un público agradecimiento al Doctor Manuel Miranda Estrampes, al Doctor Cesar San Martín Castro y al Doctor Wilfredo Padilla Soto, quienes visitaron nuestra sede judicial y compartieron a tra-vés de conferencias su vasto conocimiento sobre el proceso penal e instituciones tan trascendentales como la prueba indiciaria y la valoración de la prueba penal, en un marco en el cual estos conceptos deben ser aprendidos e interiorizados por los ope-radores jurídicos a fin de afrontar el desafió que implica la criminalidad organizada.

En la confianza que este esfuerzo logrará contribuir con la cultura jurídica del país agradezco de antemano la predisposición de lector para recibir nuestro aporte insti-tucional y continuar con el estudio de las interesantes ideas que se aquí se plantean.

Finalmente quiero expresar que con la presente edición, se reiteran los objetivos que sirvieron de base para el nacimiento de la AEQUITAS; buscando que ésta revista jurídica institucional se convierta en un foro de discusión académica que permite la difusión del conocimiento y de las experiencias de quienes de una u otra forma nos vemos comprometidos en el quehacer jurídico; es ésta, pues, una herramienta para que comprendamos la importancia del estudio del Derecho, que demanda de nosotros un constante esfuerzo en superación personal, por cuanto, enfrentamos un mundo cambiante, en el cual los conflictos acaecidos en la sociedad son cada vez mas complejos y el Juez como figura dirimente en el conflicto ocasionado por el delito debe ser el ente que se distinga por contar con valores y un conocimiento superior, lo cual implica el irrenunciable compromiso de ser cada día mejores.

LUÍS ALBERTO CEVALLOS VEGASPRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA.

Corte Superior de Justicia de Piura

CONSEJO DIRECTIVO

PRESIDENTEDR. LUIS ALBERTO CEVALLOS VEGASPRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

INTEGRANTESDANIEL MEZA HURTADOJUEZ SUPERIOR – PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA DE APELACIO-NES DE PIURA

MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLOJUEZ SUPERIOR - PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA DE APELACIÓN DEL PIURA

TULIO EDUARDO VILLACORTA CALDERONJUEZ SUPERIOR DE LA SEGUNDA SALA DE APELACIONES DE PIURA

COORDINADORPIERR ABISAI ADRIANZÉN ROMÁNSECRETARIO TÉCNICO DE LA COMISIÓN DE IMPLEMENTACIÓN DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

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LA PRUEBA POR INDICIOS EN EL PROCESO PENAL

Entrevista realizada al Dr. Manuel Miranda Estrampes

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LA PRUEBA POR INDICIOS EN EL PROCESO PENAL

Entrevista realizada al Dr. Manuel Miranda Estrampes, fiscal asignado al Tribunal Constitucional de España. Profesor del área del Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Escuela Judicial (Barcelona) dependiente del Consejo General del Poder Judicial. Asimismo, es autor de diversos libros como La mínima actividad probatoria en el pro-ceso penal, el concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal y artículos jurídicos en revistas especializadas.

En su visita a la Corte Superior de Justicia de Piura, diserto la conferencia magistral “la prueba indiciaria y el más allá de la duda razonable”; asimismo, brindó una entre-vista respecto de un tema tan trascendental para el derecho procesal penal como es la prueba por indicios, dicha entrevista fue efectuada por la Señora Juez Superior Elvira Renteria Agurto, integrante de la primera sala de apelaciones de Piura.

Doctor Miranda: ¿la presunción de inocencia reconocida constitucionalmente como un derecho fundamental requiere para ser desvirtuada de una suficiente activi-dad probatoria de cargo. ¿Se puede hablar de suficiencia probatoria cuando la activi-dad está basada solamente en prueba indirecta o indiciaria?

No hay ninguna objeción en admitir la prueba indiciaria y su compatibilidad con el estándar de lo más allá de todo lo razonable. Todo va a depender de la calidad de los indicios y de su capacidad de convergencia y concordancia.

¿Siempre es necesario que haya pluralidad de indicios?No. Es posible construir una prueba indiciaria sobre la base de un único indicio. Aun-que lo frecuente es que exista pluralidad de indicios, no es incompatible la posibili-dad de construir una presunción judicial sobre la base de un indicio. Y se dan unos casos de los indicios necesarios o unívocos, en donde de una manera evidente, nos conduce a la conclusión que por tanto han hecho aprobar.

Dentro del sistema de libre valoración de la prueba, encontramos la denominada “sana crítica”. Así nuestra legislación procesal indica que la valoración probatoria debe respetar las reglas de la “sana crítica”. ¿Cuál es el contenido de este concepto, doctor?Se está refiriendo a máxima experiencia, que pueden ser comunes en la medida en que están basadas en el principio de normalidad, lo que normalmente sucede; o máxima experiencia especializada o científica que han aportado por las pruebas periciales y/o científicas. Las reglas de la lógica formarían parte de esa regla de la sana crítica. Bási-camente son los tres parámetros: máximas experiencias especializadas o científicas y reglas de la lógica. En definitiva la fórmula lo que plantea es la necesidad de introducir racionalidad probatoria frente al modelo de la irracionalidad de la íntima convicción. El juez no puede prescindir de esa racionalidad al momento de la valoración como modelo contrapuesto al de la apreciación en conciencia en donde se caracterizaba porque el juez operabas sin reglas.

Doctor, si bien el derecho a la prueba como integrante del debido proceso tiene reconocimiento constitucional. Sin embargo, sabemos que como todo derecho de esta naturaleza no puede ser catalogado como derecho ilimitado en la búsqueda de la ver-dad material. Como ya se ha dicho la verdad no puede indagarse a cualquier precio, sino que existen límites contenidos en la propia constitución. Dentro de este contexto tenemos como limitaciones, la denominada “prueba prohibida” y la “prueba ilícita”. ¿Cuál es la diferencia entre ambas? Ya que a veces en doctrina o jurisprudencia se usan indistintamente como si fuesen sinónimos


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Quizá el concepto de prueba prohibida sea más amplio que el de prueba ilícita, por-que no solo una prueba ilícita es una prueba prohibida, hay otro tipo de prohibiciones probatorias que están incorporadas expresamente en el código. Pero lo cierto es que la prueba ilícita en cuanto obtenida como obligación de derechos fundamentales es una prueba prohibida, porque no puede surtir efectos en el proceso, no puede ser admitida, ni valorada; es decir, una prohibición de admisión, una prohibición de valoración y una prohibición de incoación de una investigación sobre la base de una fuente probatoria obtenida de forma ilícita.

La prueba prohibida varía más bien referencia a las consecuencias procesales y la ilicitud haría referencia al origen inconstitucional en cuanto vulnerador de contenidos de derechos fundamentales según el artículo octavo de título preliminar del código del 2004.

Teniendo en cuenta que la obtención de la prueba ilícita colisiona con derechos fundamentales, por tanto como regla general no puede ser admitida ni valorada. ¿Es posible que haya una excepción y pueda ser valorada esta prueba en algún caso?

Según el modelo en que nos situemos. Norteamericanos aceptan excepciones a la pro-pia aplicación directa de la regla de exclusión y a la propia eficacia derivada o indirecta.

En el modelo peruano para situarnos, hay excepciones, el artículo octavo, en princi-pio no parece introducir una excepción porque dice: “No surtirán efecto o carecerá de efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando los derechos o liberta-des fundamentales”. Por tanto, positiviza la regla de exclusión tanto con efectos directos como utilizando el término indirectamente, las pruebas derivadas lícitas también se les alcanzará la regla de exclusión. Deja margen de maniobra cuando utiliza el concepto de contenido esencial, de tal manera, que hay los tribunales los que tendrían que determi-nar cuando la aceptación al derecho fundamental ataca ese contenido esencial o cuando no ataca ese contenido esencial. Pero en principio para ser el único margen en maniobra que está dejando el artículo octavo en el modelo peruano.

Esto contrasta con los acuerdos Trujillo del 2004, en donde ahí se reclamaba un mo-delo jurisprudencial de creación de excepciones a la propia regla de exclusión tanto su vertiente directa como derivada. Yo creo que ese no es el modelo por el que ha optado el legislador peruano, los acuerdos Trujillo estarían en contradicción del propio artículo octavo. Y luego la segunda incoherencia es que los acuerdos Trujillo prácticamente ad-miten todas las excepciones que ha creado la Corte Suprema Federal Norteamericana.

Cuando el modelo es radicalmente distinto porque en Norteamérica, el fundamento de ser de la regla de exclusión es la finalidad de disuadir a la policía de llevar a cabo situaciones contrarias a la cuarta, quinta y sexta enmienda. En cambio en Perú, el funda-mento es inconstitucional de la regla de exclusión. En el caso Quimper, el Tribunal Constitucional Peruano nos ha dicho que la exclusión de las pruebas obtenidas como acumulación de derechos fundamentales es un derecho fundamental autónomo; elevando a categoría de derecho constitucional aunque no esté reconocido expresamente en la constitución.


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El modelo norteamericano y el peruano no son compatibles porque la razón de ser y fundamento es distinto. La regla de exclusión debería tener carácter absoluto, probable-mente en su eficacia derivada no, probablemente habría que valorar la existencia de al-gún tipo de excepciones, sobre todo en los casos en el que el nexo causal estuviera muy atenuado, obviamente los casos de fuente independiente, cuando la prueba derivada fuera independiente de la prueba ilícita originaria.

Mayores problemas se plantean los de la aplicación directa, yo ahí sería más radical, que en aquellos supuestos en los que realmente se ha constatado la vulneración de un derecho fundamental, la consecuencia inevitablemente tiene que ser la exclusión de la prueba. Porque lo que tratamos es proteger los derechos fundamentales del ciudadano y el Estado tiene un límite en la persecución y la investigación penal que son los derechos fundamentales. La única excepción sería admitir la prueba ilícita en favor del imputado.

Con ello podríamos decir que si en la obtención de la prueba se vulneró un de-recho fundamental pero esta prueba le es favorable al imputado. En este caso, ¿Se podría valorar?

Se podría valorar si acreditara la inocencia del imputado para absolverle. Pero si esa prueba a su vez, nos indicara otro posible sospechoso; en ese segundo aspecto no podría utilizarse. Lo utilizaríamos para absolver al imputado pero si de esa prueba resulta la eventual culpabilidad de un tercero no podríamos utilizarla para perseguir a ese tercero.

¿Aunque el caso del tercero no se le haya lesionado un derecho fundamental?

Eso plantea el dilema si la ilicitud solo es predicable respecto del que es titular del derecho fundamental. Yo entiendo que es indiferente la titularidad del derecho funda-mental, porque en el fondo lo que es una lesión objetiva, aunque el tercero no sea titular del derecho fundamental, yo creo que no se puede utilizar esa prueba.

En eso nos diferenciaríamos de los norteamericanos que solo la admiten cuando el imputado es el titular del derecho fundamental.

Hay un hecho que acontece con mucha frecuencia en la actualidad es la intercep-ción de llamadas telefónicas, como acá en Perú se le denomina “chuponeo”. Resulta que a través de esto se descubren actos delictivos generalmente delitos contra la ad-ministración pública de funcionarios públicos. ¿Qué tratamiento se le debería dar a este tipo de prueba?

Si la grabación la lleva acabo uno de los interlocutores no hay vulneración del dere-cho, porque éste solo se predica de terceros. Imaginemos una conversación telefónica, y Ud. me estuviese grabando sin yo tener conocimiento, no estaría vulnerado el secreto a las comunicaciones porque ese secreto a las comunicaciones no es predicable de quién participa en la comunicación, es predicable de terceros. El tercero no puede inmiscuirse en la comunicación.

Partiendo de esto, si yo grabo una participación sin el conocimiento del interlocutor, no estoy afectando ese derecho fundamental. Si en esa conversación aparecen hechos que pueden ser delictivos, yo puedo usar esa grabación para perseguir esos hechos de-lictivos. Cuestión distinta que en esa grabación aparezcan datos que afecten a la priva-cidad de uno de los comunicantes. Si difundo esa grabación, puedo afectar al derecho a la intimidad. Pero el derecho a la intimidad no se afecta en sí por la grabación sino por el acto posterior de la difusión de la grabación.


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¿Qué opina Ud. de la doctrina de ponderación de bienes o intereses en la obtención y valoración posterior a una prueba ilícita?

La teoría de la ponderación de intereses, que en el fondo es una teoría creada por la jurisprudencia alemana creo que plantea un riesgo que son los riesgos de fijar un doble estándar de exclusión de pruebas. Porque la teoría dice que hay que tener en cuenta, por un lado, el tipo de infracción que se haya cometido y la gravedad del hecho delictivo.

¿Qué riesgos asumimos ahí? Que frente a delitos graves, la ponderación de intereses acaba no excluyendo la prueba ilícita; precisamente, en función de la gravedad del hecho delictivo o su afectación a intereses sociales. Y en cambio en delitos menos graves, me-diante la aplicación de la ponderación de intereses, se acabe excluyendo la prueba.

El riesgo del doble estándar existe. Hay unos ejemplos en la jurisprudencia donde se hace incorporar. Es una manera de hacer “trampas” porque yo creo que en el fondo, ¿Cuándo un Estado de derecho se pone a prueba? En los casos graves; es ahí donde los valores están en permanente tensión, y es ahí donde creo que el Estado de derecho debe ser sometido a prueba.

Lo otro me da mucha insatisfacción desde el plano de un Estado de derecho democrá-tico. Pero parece que vamos camino de esto.

En Norteamérica acaban de aplicar la nueva sentencia del año 2006: la metodología de los costes y beneficios en la regla de exclusión. Diciendo que en estos momentos la exclusión de la prueba ilícita presenta unos costes más elevados que los beneficios que se obtienen de la misma. Eso va a determinar la práctica desaparición de la exclusión de la prueba ilícita, sobre todo en delitos graves: terrorismo, narcotráfico, criminalidad organizada. Porque los costes sociales que eso genera son muchísimos más elevados que los beneficios; en el fondo es la muerte de la regla de exclusión. Y ese modelo de análisis, se está aplicando ya en otros países que yo creo que al final va a ser un mito eso de las pruebas ilícitas.

Dr. Volviendo a la prueba indiciaria. ¿La valoración de la prueba indiciaria por el juez debe estar supeditada a lo que postula el fiscal?

El fiscal plantea los hechos o fundamenta su pretensión acusatoria en un determinado relato. La única forma de acreditar ese relato es a través de la prueba. Al juez le correspon-de ponderar el resultado de esa prueba. Conforme a esta prueba es suficiente para acre-ditar si el relato es falso. Y esos criterios de suficiencia son los que corresponde analizar al propio Tribunal de Justicia, respetando los criterios que el propio código nos establece. Por ejemplo nos establece, “los testigos de oídas por sí mismos son insuficientes si no están corroborados por otros hechos probatorios”. Lo mismo los coimputados, los arre-pentidos, los casos de colaboración eficaz o situaciones análogas, para ello necesitamos corroboración.

Y esta corroboración la evaluará el Tribunal en cada caso, de lo cual deberá justificarlo para saber si las razones son buenas o son malas que es la única vía que tienen las partes.

¿Cuál es la mayor exigencia para la motivación?Para mí la motivación es un imperativo constitucional en cuanto que deriva del recono-cimiento al derecho al proceso de vida. Es una obligación legal que está consagrada en el código que habla de motivación clara, lógica y completa; y es un deber ético del juez.

Doctor Miranda, muchísimas gracias por su valioso tiempo y por los aportes que nos ha dado que nos serán de mucha utilidad.



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VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Por: CESAR EUGENIO SAN MARTIN CASTRO

* Conferencia Magistral Organizada por el Comité de Damas de la Corte Superior de Justicia de Piura. Julio – 2011. Auditorio Universidad de Piura. 1 Juez Supremo Titular. Presidente del Poder Judicial y de la Corte Suprema de Justicia de la Republica del Perú.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL*

CESAR EUGENIO SAN MARTIN CASTRO1

I.- PRESENTACIÓN:

[Hoy] voy a trabajar y a fijar algunas direcciones de la prueba penal y en especial de la valoración de la prueba, tratar algunos puntos que creo son importantes de cara a la aplicación de un nuevo código y a las lógicas que exige un estado constitucional en ma-teria de prueba penal, aplicado al derecho penal, que es el derecho más violento, que es el instrumento de mayor fuerza punitiva que tiene el Estado, pues requiere que las auto-ridades encargadas de aplicarla tengan un conjunto de limites claramente trazados y de-finidos, así como, se debe tomar muy en cuenta la línea de garantías que los ciudadanos deben de tener frente al poder punitivo del estado; esto último, a veces mucho se olvida y por razones propias de seguridad ciudadana –real o presunta- nos vemos siempre en la necesidad de retroceder frente a lo que son principios claves en materia de civilización democrática. Por tanto, este es un tema bastante complejo, un gran sentido valorativo, pero creo que estando frente a demócratas y desde una perspectiva democrática y, por tanto, también pluralista debemos analizar estos temas científicos.

II.- LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Antes de ingresar cumplidamente al tema de la valoración, [explicare] algunas ideas claves en materia de prueba penal, que creo nos pueden ayudar a comprender la magnitud de esta problemática.

Lo primero que uno debe de enfrentarse para hablar de valoración es de “la prueba”, como se entiende la prueba, cuáles son sus principios, sus limitaciones y sobre esa base ir ya al segundo punto que es el tema central de esta exposición.

Siempre parto de un concepto, que es el siguiente: la prueba, es la actividad de las par-tes procesales dirigida a ocasionar la evidencia necesaria –ósea estamos ante un primer nivel ante una actividad de demostración- para obtener la convicción del juez decisor sobre los hechos que éstas partes procesales afirman; ello requiere entonces incorporar una segunda actividad, a la actividad de demostración sigue la actividad de verificación, la prueba sirve para demostrar y luego para verificar los datos de hecho que se afirman en el proceso, pero no solo es eso, porque tiene unas particularidades porque decimos que cualquier información no es prueba y decimos siempre de un modo que puede ser tautológico, prueba es lo que la ley dice que es prueba, pero acá decimos ya siguiendo este concepto complejo, que esta actividad ha de estar intervenida por el órgano jurisdic-cional, bajo la vigencia fundamentalmente de los principios procesales de contradicción y de igualdad, y los principios procedimentales –que son diferentes- de oralidad, inme-diación y, el político estructural, que es el de publicidad; que en conjunto, lo que hacen es dar vida o articular garantías, todas ellas tendentes a asegurar la espontaneidad de la información y su calidad y que ha de ser introducida en el juicio oral, a través, de medios lícitos, también legítimos de prueba y siguiendo a TARUFFO siempre tenemos que decir “que lo que se prueba o se demuestra en un proceso jurisdiccional –cualquiera que fuera éste- es la verdad o la falsedad de enunciados facticos en un litigio”.

Nosotros los que probamos, lo que se puede con razón, los enunciados sobre hechos y no los hechos mismos. Ésta es una idea que hay que tomar en cuenta.


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En el caso del fiscal, la actividad probatoria está dirigida a acreditar la verdad respecto de una proporción que confirma la existencia de un hecho delictivo y esto ya es lo propio de la prueba penal o del derecho procesal penal.

Desde luego cuando hablamos de prueba, tenemos también que reconocer, por el ca-rácter de la ciencia del derecho y del proceso jurisdiccional, la presencia de un conjunto de limitaciones y que dice de la relación entre prueba y verdad.

Si aceptamos este concepto de prueba compleja que les he mencionado, tenemos que afirmar consecutivamente que el derecho y el proceso reconocen tres tipos de limitacio-nes a la noción general de prueba jurisdiccional que inciden de modo relevante sobre la relación de prueba y verdad.

El entendido de este reconocimiento es que la prueba no tiene una conexión concep-tual con la verdad que es un ideal inalcanzable pero si teleológica, la aproximación a la verdad sigue siendo el objetivo de la prueba en todo orden que se respete y que se afirme sea democrático.

La primera limitación es aquella que impone el proceso en cuanto tal, es una limi-tación fundada en el marco en el que se desarrolla la actividad probatoria, se trata del marco temporal en que debe desarrollarse y de la posibilidad reconocida a las partes de aportar medios de prueba a favor de su de su posición procesal o de determinar a partir de sus alegaciones los hechos que deberán ser probados en el proceso. El carácter desinte-resado de la búsqueda de la verdad es limitado por razones de la primacía de la garantía de defensa procesal.

Tiempo y proceso son límites a la verdad y eso es inevitable, tiene que acabar un día y la prueba tiene que disciplinarse y tiene que fijarse etapas donde ella a de trascurrir y pasado ella precluye y ya no hay otra posibilidad, aunque desde luego en lo penal estos límites se han flexibilizado bastante; incluso se permite actuar prueba, de modo muy am-plio o relativamente amplio en sede de apelación pero jamás en sede de casación, pero la prueba se actúa en un momento determinado.

La segunda limitación que debemos de tener presente es la ya conocida institución de la cosa juzgada, cuya función es poner un límite a la discusión jurídica a través del pro-ceso jurisdiccional, todo tiene un momento final, aunque [en materia] penal igualmente, esto se relativiza un tanto, con la incorporación de la acción de revisión siempre a favor del reo en tanto haya una sentencia de condena firme.

La tercera limitación es en verdad la existencia de reglas jurídicas sobre la prueba, que son tres tipos de prueba que hay que tomar en cuenta: 1) reglas sobre la actividad proba-toria, 2) reglas sobre los medios probatorios y 3) reglas sobre el resultado probatorio. Las dos primeras reglas sobre la actividad y sobre los medios de prueba no suponen un impe-dimento para que pueda atribuirse valor de verdad a los enunciados relativos de hechos probados. La última regla sobre el resultado define –y esto es el tema central de lo que se va hablar hoy- como se ha de interpretar el material probatorio aportado al proceso, el principio de libre apreciación de la prueba exige dice FERRER la “evaluación del material probatorio conforme a las reglas de la racionalidad general” y acá juega cuento un tema central la motivación y la motivación debe ser razonada y razonable y esta razonabilidad o racionalidad nos obliga a que la fundamentación, la argumentación, debe de ser muy exquisita y muy rigurosa, lo que no quiere decir, ampulosa, extensa o maniquea, sino debe ser precisa y fijar claramente aquellos medios que convencen, porque se convence, cuales se rechazan y en virtud a que argumentos se rechazan –creo que ese es el tema fundamental- la cultura de la motivación es hoy en día la base central de la función juris-diccional, sin perjuicio desde luego que todo lo que significa conocimiento de temas pro-cesales y desde luego y de modo superior conocimiento de temas de derecho material;


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que al final de eso se trata y eso buscan los litigantes que se decida una cuestión contro-vertida y que desde el ordenamiento jurídico del derecho objetivo se diga lo que corres-ponda y se ejecute luego lo que corresponda.

Si uno intenta luego definir o ubicar los principios de la actividad procesal o de la ac-tividad probatoria, creo que de modo general –antes de entrar a los principio que ya les he anunciado y que no los voy a repetir para no abrumarlos- creo que hay dos grandes principios globales que me parecen importante reflexionar con ustedes: uno primero es reconocer en la actividad que se cumple para llevar a cabo esta actividad probatoria en cuanto conjunto de declaraciones de voluntad, de conocimientos intelectuales está regu-lada o enmarcada por la constitución, por los tratados y por la ley, en especial en este caso nuestro, por el código procesal penal [2004] que es lo que se denomina el procedimiento de la prueba legal; todo en materia probatoria, tiene que tener un piso, un fundamento, un descanso expresamente normativo y con normas con rango de ley. Baste leer en un intento muy claro el artículo 155° apartado 1) del nuevo código: los me-dios de prueba previstos en la ley, han de introducirse a juicio del modo legalmente pre-visto –hay medios de prueba atípicos pero que se trabajan parecidos a ellos y siguiendo los principios de la prueba- cualquier afectación a uno de los dos ámbitos hace que esa información sea excluida o desechada.

Una segunda regla principio –si es que ustedes quieren denominarla de esta forma- es el principio de aportación de parte, como regla, del juicio oral, reconocida en el artícu-lo 155° [apartado] 2): la prueba –se dice- se admite por el juez a solicitud de las partes procesales y además el juez –y solo él, el juez decisor- es el receptor de la prueba, ello no obstante –y aquí aclaro- debe matizarse intensamente –en lo penal- por la vigencia del principio de oficialidad dado el interés público que existe en que se persiga y se castigue al culpable de un delito, el presupuesto es que el delito importa una infracción normativa que vulnera bienes o intereses jurídicos de especial relevancia social y publica y la natu-raleza del ámbito de protección punitiva de las características del derecho penal trazan un marco especifico al proceso penal y eso hace que la actividad probatoria tenga algunos márgenes de intervención de carácter público, con lo que se expresa además, no solo en que el juez puede reordenar las formas de actividad probatoria, definir como se hace y cuando se hace y dar sentido a la actividad probatorio, sino además -y que aquí se ha he-cho bastante polémico aunque no debe serlo- la posibilidad de ordenar pruebas de oficio, en tanto se respeten el derecho de defensa, el principio acusatorio y de imparcialidad judicial. La imparcialidad se respeta en la prueba de oficio, cuando el medio de prueba que el juez trae de oficio al proceso, ya está de uno u otro modo indicado o fluye de las propias actuaciones del juicio2 . Luego se respeta el principio acusatorio cuando el ámbito de esa prueba de oficio está inserto dentro del objeto de debate, no cambia o no incorpora nuevos hechos, básicamente lo que hago es tratar de esclarecerlos a partir de una fuente de prueba que podría –uno ni sabe- incorporar o no, de repente el testigo dice: “yo no he visto nada” o dice lo contrario que insinuaban la prueba de cargo y sale [prueba] de des-cargo –vaya uno a saber-; por eso es que aquí estamos respetando el principio acusatorio y luego la imparcialidad esta con lo anterior.

El derecho de defensa como se respeta, [en] dos ámbitos que creo que son importantes que ustedes tengan en cuenta: a) primero que en la actuación de la prueba intervienen todos –no es como algunos decían: yo como juez he llamado yo solamente interrogo, así que ustedes cállense, eso sería ser arbitrario y profundamente estúpido en lo que es un proceso jurisdiccional- pero además –y esto es más importante aun- cuando una prueba de oficio incorpora un dato novedoso se le debe dar a las partes la oportunidad de con-tradecirla, ósea permitirles prueba sobre la prueba3 . Entonces la parte afectada con esa prueba tiene la oportunidad de cuestionar esa prueba de oficio. Si se cumplen esos tres


2 Si alguien dice que hay una persona que ha visto y nadie lo ha pedido como prueba, esa persona que ya aparece referida, pues yo lo citó porque ninguna de las partes lo ha hecho y a mí me interesa como juez la verdad. 3 Que indique, por ejemplo, no el testigo que llama ese testigo es enemigo.

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4 Esto es un pleonasmo, prueba siempre es jurisdiccional, no hay prueba no jurisdiccional.

requisitos a mi no me vengan con el cuento de que el juez es imparcial –no- los jueces somos imparciales frente al objeto del proceso pero no somos neutrales frente al delito acriminado y tenemos la obligación de impartir justicia y justicia sin verdad no es justi-cia, pero hay marcos que hay que respetar, que son los que me he permitido señalar.

Ya sabemos que la función de la prueba es averiguar la verdad material u objetiva so-bre los hechos o de las afirmaciones sobre los hechos –si ustedes quieres para ser mucho más concretos- y buscan formar la convicción del tribunal o del órgano judicial que ha de dictar sentencia. La prueba sirve para convencer al juez sobre la existencia o certeza de un hecho o de la afirmación de un hecho –esto es claramente lo que me interesa destacar-.

Sobre los principios específicos ya ustedes saben muy bien que prueba, la sede de la prueba es el juicio oral. Y hay que diferenciar un acto de investigación y un acto de prueba, por las especiales reglas del proceso penal se regula la instrucción o la investi-gación preparatoria lo que no están en otros procesos jurisdiccionales, esa actividad pre-jurisdiccional será procesal -lo admito- y así debe concebirse porque hay garantías de por medio pero no es jurisdiccional y si no lo es esa información no puede ser incorporada automáticamente, como ahora se dice, en un término -no sé si muy buen castellano- no se puede judicializar. Y hay excepciones que son la famosa prueba anticipada y prueba pre-constituida, que en rigor, no es que sean prueba, son actos de investigación que por razones de urgencia o de disponibilidad o de irrepetibilidad se les otorga el carácter de prueba, no son prueba, se les otorga el carácter de [prueba] y obviamente tendrían mu-cho tiempo para explicarles que los dos fundamentos de irrepetibilidad y urgencia de carácter finamente procesal tienen que darse y explicar cada situación sería muy extenso e importaría otra conferencia y no creo que ellos lo permitan pero vaya que cuando ha-blamos de alguna información actuada legalmente en sede, en sede sumarial o en sede de investigación preparatoria, ¿puede ser utilizada?, la respuesta general será: siempre que se trate de prueba insustituible o información insustituible, irrepetible o indisponible ac-cede en juicio oral, que sea urgente y que se haya actuado en ese momento con las máxi-mas garantías que establece la ley para ese tipo de actos y habrá que seguir revisando si se trata de actos que han podido ser previsibles, diferente de los imprevisibles.

Resulta por ejemplo, que se ataca a un señor, el señor cae casi inconsciente, es una herida de muerte, el policía va en su ayuda y en acto previo a su muerte le dice: ha sido el chino “Pedro” y fallece en ese momento.

Obviamente, al muerto no lo van a traer a juicio, uno no puede decir y el policía, un momentito, esa es una prueba referencial y la prueba referencia no tiene el peso de una prueba de carácter directa; uno hay trabaja los conceptos que les he mencionado y que no necesariamente si bien la regla –regla que admite matizaciones- que no es posible in-corporar como evidencia solida que justifique una condena una “prueba de referencia” pero –cuidado- hay excepciones, que ya en su día podremos trabajar.

III.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Muy bien, dicho esto intento muy rápidamente darles algunas pinceladas o alertas sobre el tema de la valoración de la prueba. En verdad, la valoración de la prueba es la segunda fase de la llamada prueba judicial o jurisdiccional4 , sigue a la práctica de las pruebas, la valoración sigue a la práctica de las pruebas que radica en la obtención de in-formación a partir de ellas, la valoración de la prueba consiste en extraer una conclusión a partir de la información obtenida en la primera fase, la práctica, que se corresponde con el denominado “razonamiento probatorio”, realización de la inferencia que permite pasar de las premisas propias de la primera fase a la conclusión, eso en buena cuenta es valoración.


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La [valoración de la prueba] puede definirse como la operación intelectual, que realiza el juzgador para determinar si se considera probado el dato –generalmente, el hecho- que se intento probar; sin embargo, de la actividad de valoración de la prueba hay que distinguir una operación intelectual que es previa a la valoración, la interpretación del resultado de la práctica del medio de prueba, con la antelación lógica a juzgar sobre el valor legal o la credibilidad de los resultados del medio de prueba, el juzgador ha de formarse un juicio sobre el contenido del aporte informativo de cada medio de prueba, antes de valorar, tengo que saber que valoro y tengo que interpretar adecuadamente el ámbito de información que me proporciona un determinado medio de prueba, darle un sentido propio, no desnaturalizarlo, etc, porque si se desnaturaliza se incurre en un factor que implica una sentencia arbitraria, susceptible de ir en casación y anularla, eso ya está dicho por la casación nacional sobre el particular, entonces, hay que estar al tanto de este entendido.

La prueba – ya todos lo han dicho- se aprecia según el criterio racional conforme a la libre convicción, la sana critica racional a al que hace mención –creo yo- el artículo 158 del código procesal penal, significa que la valoración la realiza el juez, no por reglas apriorís-ticas sino advirtiendo la relación existente entre cada uno de los hechos que se estiman probados y el medio de prueba del cual se ha desprendido la convicción judicial. Estas re-glas de la sana crítica no hacen sino aportar criterio de solidez de la inferencia probatoria en cuya concreción puede ayudar las pautas de racionabilidad epistemológica, ofrecidas por la filosófica de la ciencia, que aportan reglas o criterios acerca de las razones de la inferencia probatoria, de las máximas de experiencia y presunciones y de la hipótesis de un caso concreto; ello conlleva pues a la obligación de razonar el resultado probatorio en la denominada declaración de hechos probados.

Así entonces, solo se tiene por probado o por verdadero, en tanto en cuanto coincide o se corresponde con sucesos realmente ocurridos aquello que resulta probado y en la medida en que resulta probado y un hecho está probado solo cuando se extraen con éxito, algunas inferencias concernientes a su ocurrencia a partir de los medios de prueba disponibles. Es evidente que es imperativo que la decisión judicial se funde en la mejor aproximación posible a la realizada empírica, sin embargo también es inevitable que se trate en todo caso de una aproximación relativa.

Desde luego se reconoce a partir de ello una gran soberanía del tribunal para utilizar estas reglas y para confirmar su conclusión de lo que estima probado. Pero esta sobe-ranía, ya se ha dicho, tiene tres grandes limitaciones: una que versa sobre el resultado probatorio verificado en el juicio oral, incluyendo las llamadas pruebas anticipadas y pre-constituidas; la verdad que se determina tomando como base los medios de prueba rele-vantes y admisibles, la cual solo es una condición necesaria, para una decisión apropiada, legitima y justa, esto es lo que alguien llamaba el juicio de valorabilidad, solamente voy a valorar aquello que es significativo y que no ofrezca fractura legal, sobre esto en un se-gundo punto se sigue que no se puede basar en prueba prohibida o aquella que vulnera el contenido constitucionalmente garantizado de un derecho fundamental; y en tercer lugar, la tercera limitación es que toda esta valoración como es evidente habrá que reali-zarse con arreglo a las normas, la lógica, las máximas de la experiencia o en la sana critica.

En virtud de la libre valoración de prueba, el juez es libre para valorar pero sin pres-cindir de ella ni de su necesaria motivación quien adecuara a los dictados de la razón y de la lógica, las normas exigen al juez justificar su decisión, exponiendo las razones en forma de argumentaciones racionalmente validas e intersubjetivamente correctas y acep-tables. La valoración de la prueba radica siempre en una operación mental consistente en un silogismo, en el que primero, la premisa menor es una fuente o medio de prueba, por ejemplo, el testigo y su declaración, segundo, la premisa mayor es una máxima de la ex-periencia o una regla científica y tercero la conclusión es la afirmación como consecuencia de lo anterior de la existencia o inexistencia del hecho que se pretendía probar.


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Las llamadas máximas de la experiencia que deben ser fundables objetivamente se determinan por el juzgador desde parámetros objetivos y además ante la ausencia de la premisa menor, pruebas válidamente practicas, la absolución es obligada, aun cuando el juzgador tuviera la convicción de la culpabilidad del acusado, la mera certeza subjetiva del juez no es suficiente allí donde el resultado objetivo de la percepción de la prueba no admite una conclusión racional y convincente sobre la autoría del acusado.

Son dos las operaciones intelectuales que exige la prueba –como diría Cafferata y es un resumen de lo que he estado diciendo hasta ahora- primero la descripción del elemento probatorio, lo que se llama el elemento de prueba, eso hay que extraerlo adecuadamente de la información que nos proveen los medios de prueba –que es el instrumento procesal a partir de la cual la fuente de prueba se incorpora al proceso- y en segundo lugar la va-loración crítica del mismo tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar la conclusión que en él se apoya. Por eso decimos, valoración libre no es valoración discrecional y esta valoración se resume en la intima convicción o en la conciencia del juez. Valoración libre, es aquella en la que el juez fija las máximas de la experiencia conforme a las que concede o no credibilidad a un medio de prueba y esa fijación ha de expresarse de modo motivado en la sentencia, la máxima de la experiencia no son cualquier cosa sino que tienen linea-mientos fundados y objetivos que también han de ser puntualizados. El juez se atiene a la prueba y a las reglas de la lógica y de la razón en su juicio valorativo y su infracción en controlado recursalmente tanto en apelación cuanto en casación y este es un tema abso-lutamente vital.

Y digo otra cosa para no confundir, el principio de indubio pro reo no funciona para la apreciación de las pruebas o la descripción del elemento probatorio para el momento de describir, de sacar conclusiones del contenido de la información acá no hay problema –uno tiene que decir, esto dice el testigo, hasta allí llega, punto- pero desde luego poste-riormente una vez que uno organiza todo el análisis y del resultado fluye que no hay una línea convincente, absoluta o que hay elementos de equilibrio allí funciona sí el principio de indubio pro reo, es en ese momento y no antes.

Uno siempre se pregunta: ¿Cuál es el estándar de convicción en el proceso penal? Y la noción acuñada por los anglosajones es que uno esté convencido más allá de toda duda razonable. En los años setenta la corte suprema de Estados Unidos fijo este estándar, lo consolido y lo desarrollo desde un punto de vista analítico. En esa ocasión anoto que tal estándar es el principal instrumento para reducir el riesgo de condenas fundadas en errores de hecho proporcionando así una sustancia concreta a la presunción de inocencia, exige al juez la necesidad de alcanzar un resultado determinado reduciendo el riesgo de un fallo injusto o irregular. Es un estándar especial o particularmente elevado y que tiene –dice Taruffo- una naturaleza ética política, sin embargo es siempre de muy difícil concreción. Lo que es interesante es como concepto indeterminado que corresponde a una exigencia política y moral fundamental, por lo que se requiere una explicitación muy exquisita en la motivación de la sentencia para que sobre su base uno pueda tener la con-vicción moral de que una condena tiene un sustento absolutamente racional y creo que allí hay que quedarnos bajo esa idea fundamental.

IV.- REGLAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Por otro lado, en la tercera y última parte de esta intervención, tenemos que reconocer que nuestro legislador y también nuestro tribunal supremo constitucional han creado reglas valorativas que se han incorporado o al código o a la jurisprudencia constante; se trata –dice

Asensio [Mellado]- de reglas valorativas propias a la prueba tazada, incorporados en algunos casos a la jurisprudencia y en otros por la ley para garantizar el valor de las pruebas de cargo y determinadas declaraciones o actuaciones procesales de relevancia probatoria. En nuestro país la mayoría de estas reglas fueron desarrolladas jurispruden-cialmente en diversas ejecutorias y acuerdos plenarios; sin perjuicio de ello, el nuevo código aborda explícitamente por ejemplo, la prueba indiciaria artículo 158.3, la prueba anticipada artículo 242, enuncia la prueba pre-constituida, consagra la ineficacia probato-ria de la prueba prohibida artículos XIII del título preliminar y articulo 159° y menciona los testimonios de referencia en el artículo 158.2, las declaraciones contradictoria de las propias partes en el articulo 378.6 y el silencio del imputado en el artículo 376.1.

La presunción de inocencia, como se sabe, está en el centro de tres grandes problemas operativos en materia probatoria: a) la calidad de la prueba: la prueba plenaria o actuada en juicio oral y sus excepciones y la prueba prohibida que genera su inutilización de las evidencias que vulneren el contenido esencial de un derecho constitucional, todo esto se puede asociar a la denominación del derecho a la prueba autentica; b) La cantidad de prueba, que se asocia al concepto de prueba suficiente y es posible denominarlo el dere-cho de la prueba de cargo y c) Pruebas –dicho sobre todo por Vásquez Otelo- escasamente fiables, cuando son pruebas únicas o aparentemente únicas, la confesión (artículo 160° del ncpp), la declaración de la víctima en los delitos de clandestinidad, declaración de los coimputados, las filmaciones, los indicios, entre otros.

Vásquez Otelo, por ejemplo, incorpora la prueba indiciaria como una prueba escasa-mente fiable, aunque creo que lo hace a partir de un inicial modo de acercamiento a ella por los tribunales que consideraron posible su utilización como una alternativa ante la falta de prueba directa y también para evitar la impunidad, dato que expresamente re-chaza y que en su trabajo ultimo lo desarrolla ampliamente; en todo caso lo que hoy día se dirá es que la prueba indiciaria no es una prueba escasamente fiable, es un complejo y que tiene un conjunto de criterios, de pautas, de rigor y de seguridad que si se cumplen nos darán una certeza moral, de tal nivel que nos permite dormir tranquilos, cuando con-denamos a un ciudadano o a una ciudadana, eso debe quedarse muy claro.

Lo único distinto en la prueba indiciaria es que nos obliga a dar unos pasos adicionales, pero después en su lógica, en su propia configuración de lo que es la construcción de una condena, la prueba directa y la indirecta son exactamente iguales y es mas como todos dirían hay pruebas indiciarias que son más seguras que una prueba directa; las pruebas indiciarias por antonomasia son las pericias, frente un ADN o una prueba genética – si es que ustedes quieren hablar en términos difíciles- y la declaración de Juan Pérez, con cual estoy más seguro y tranquilo, elemental porque el tema siempre de la prueba personal es el juicio de credibilidad, hasta donde les creo y obviamente es más fácil creerles, científi-camente más riguroso creer en una prueba científica que en una prueba personal, aunque cuidado que la prueba científica tiene sus moldes y tiene algunos problemas aún por resolver, en cambio si hablamos de tendencias el camino es bastante claro y por eso que en este ámbito siempre se trabaja la prueba indiciaria –lo cual no lo voy hacer ahora por cierto y además hay un experto en esta Universidad que no me voy a atrever ni siquiera a refutarlo-.

Luego hay otros temas que son importantísimos como el silencio del imputado, como valorarlo, en el momento en el que el propio código dice: si el imputado no quiere declarar pero ha declarado ante el fiscal provincial, el fiscal saca ese testimonio y lo presenta como prueba y es valorado; ahora, eso sí es escasamente fiable porque hay que tener cuidado, pero si sostenemos que la fiscalía es un órgano autónomo, es una autoridad de justicia y el procedimiento seguido por la fiscalía y que fluye de la actuación, es absolutamente correcto y no ha limitado derechos, le tengo que dar la credibilidad que corresponde, ob-viamente tendría que sumar a ellos algunos elementos de contraste, pero en principio es utilizable y lo dice el código.

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Pero además, hay sentencias del Tribunal Europeo que claramente nos dan algunas pistas importantes de un test de explicación de cuando es posible que el silencio pueda ser estimado como un indicio de cargo que consolide la condena, cuando hay prueba su-ficiente y cuando esta además de una explicación razonable del imputado y este se niegue a explicar lo que está puesto, pues considerar como un atributo de mayor seguridad, que no es el silencio como tal sino como un dato mas entonces eso es absolutamente legitimo, no quiso hablar pensé a tener pruebas de cargo, siempre que las pruebas de cargo sean en si mismo solidas, es un dato de consolidación, de complemento que no es un dato de esencia.

Que sucede entre declaraciones sumariales y plenariales contradictorias, que el testigo declaro ante el juez “A” o ante el fiscal y ante el tribunal cambia de criterio y dice “B”, se pueden dar varias salidas decir, como la sede de la prueba es el juicio y la prueba se ac-túa ahí lo que ha dicho anteriormente no vale para nada, ¿cómo que no vale para nada?, es que eso ¡no existe!; sin embargo, el principio es que como la inmediación es un factor esencial –y ahí es donde lo observo- tiene en principio –siempre es en principio- una ma-yor fuerza conviccional lo que uno realice en mi presencia, sin embargo, a partir de otras evidencias y a partir de lo dicho anteriormente sin es que esto se consolida con lo anterior ni modo, es valorable, es razonable, este concepto se ha seguido en casi todos los países euro-continentales, cuando hay una contradicción hecha ante el tribunal o ante el fiscal o ante el juez de la instrucción, uno puede optar por cualquiera de ellas, justificadamente y se exige una mayor cuota de fundamentación cuando uno no le da merito a la declaración oral y le da merito a la declaración escrita o a la hecha ante otra autoridad pero uno pue-de utilizarlo, es un acto valorable, utilizable y que puede fundar un fallo condenatorio, siempre que se cumplan reglas de corroboración adicional, como en todo, esto es muy importante en términos formales.

Otro tema importante son los testigos de referencia, que son aquellos que tienen cono-cimiento de la noticia a través de persona o personas interpuestas, narra lo que personal-mente escucho o percibió o narra lo que otra persona le comunico pero en ambos casos la persona no ha presenciado el hecho que relata. Acá mucho se dice en principio, constitu-yen actos de prueba válida, porque la ley no excluye su eficacia -artículo 166.2 del ncpp-, esa intermediación respecto del testigo directo, en vista que lo conforma un factor de in-seguridad al no mediar la inmediación respecto de la fuente directa del conocimiento del hecho, es poco recomendable, exige su examen con especial cuidado por tanto se han de establecer, en un plano lógico por cierto, requisitos adicionales para su debida valoración.

La regla general, es que su aceptación a los fines de tener enervada la presunción de inocencia, requiere de la existencia de causas legítimas o de situaciones excepcionales que justifiquen la inasistencia del testigo directo en el juicio oral: fallecimiento, residencia en el extranjero, enfermedad grave, paradero ignorado, etc. Sin embargo, lo importante aquí es tomar en cuenta que hay que ir a acudir al testigo directo, porque la credibilidad se profundiza o se pone en quiebra con mayor fuerza cuando trabajamos datos obtenidos, sobre todo cuando tenemos información encajada o cuando hay redes de información; él lo obtiene de uno que también lo escucho y ustedes saben que lo que dice “A” acaba en el otro lado en lo que dice “Z”, hay que ver eso, si es que es el primer testigo que escucho al testigo directo, hay que ver luego si el testigo directo puede ser ubicado.

Qué pasa si es que hay contradicción entre el testigo directo y el testigo referencial, en principio la regla es “vale el testigo directo” [por cuanto] tiene mayor peso, sin embargo, si la versión del referencial tiene apoyo en otros datos objetivos del proceso, entonces esa versión referencial que es consolidada por otras versiones se aúna a estas primeras y destruye la versión del testigo fuente, eso también es absolutamente razonable y posible. Pero no habiendo circunstancias excepcionales, en principio una prueba de referencia no tiene fiabilidad suficiente para fundar un juicio de credibilidad y por tanto sustentar en ella una sentencia de condena.

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Ya nosotros igualmente –con esto concluyo- el tema de los coimputados y el tema de las víctimas. Lo que quiero aclarar es que existen delitos que por su propia lógica comisiva clandestina, no permiten el concurso de pruebas personales concordantes o complementarias; una víctima en casos de delitos sexuales, un asalto a alguien que está en una esquina solo, uno va decir siempre, es dicho contra dicho, pero el tema no es así y lo que la jurisprudencia ha venido es generando un conjunto de pautas ciertamente racionales que permitan ayudar al juez a fundar un juicio de convicción certero, ayu-dan tanto el carácter objetivo cuanto en el carácter subjetivo y ya tenemos sobre eso acuerdos plenario. Lo que hoy se está avanzando –y parece que va ser materia de un acuerdo para este fin de año a partir de una sentencia de la corte interamericana- tiene que ver con las declaraciones de niños y personas violentadas y luego criterios que se deben usar para valorar las declaraciones de las victimas en sus declaraciones previas a los hechos, ya no se acepta por ejemplo que se haga un juicio de moralidad imperti-nente de la victima para deducir de allí que su declaración es falsa.

Hay muchos juicios en la corte interamericana y luego las reglas que ha creado el estatuto de la corte penal de Roma que ayudan mucho a este tema porque ya estamos hablando de reglas que inciden en un respeto al género y creo que ese es un segundo nivel, un segundo paso que hay que dar para valorar con corrección las pruebas de niñas, de niños y de mujeres que son golpeadas o que son maltratadas y también las famosas cuando se cuestionan la supuesta vida licenciosa o “liberal” de una dama y por eso se dice que ello genero conductas sexualmente violentas o impositivas del victi-mario, ese tipo de razonamientos ya no son socialmente aceptables y la jurisprudencia internacional ya tiene mecanismos claros; sin embargo un gran riesgo siempre es darle un valor en principio superior al dicho de la víctima en general, porque eso tiene –y por eso es que la ley y la doctrina recomiendan- advertir siempre que otros datos indicia-rios circunstanciales pueden ser incorporados para dar sostén y peso a esa declaración, ya no se toma muy en cuenta del tema de la unidad de la versión porque sabemos que las lógicas de presión, las lógicas de genero la victima dice una cosa y luego presionada por la familia cambia y luego vuelve a cambiar y eso no es que la víctima no es seria sino que el contexto de intimidación, el contexto de género, de violencia estructural so-bre ella hace que esta situación un canon normal, un canon de apreciación normalizado para el juez y en consecuencia un juez no puede decidir por la absolución diciendo, la agraviada no ha sido uniforme y con eso se llenan el pecho de afirmaciones como esas y eso no se acepta eso no es así, habría que valorar caso por caso, ya en la Suprema Corte se está avanzando en ese nivel, ya no se acepta que se me diga cómo no es uniforme la versión no vale, como también en situaciones de violencia política estructural, que uno se retracte no quiere decir “que no hay uniformidad y por tanto absuelvo”, no es así, hay que ver estas condiciones.

Estamos ante temas sumamente complejos, sumamente delicados, que demandan del juez una gran sensibilidad, conocimientos precisos y sobre todo ser muy analíticos y volcar toda su experiencia en la motivación ordenadas, precisas, coherentes, solidas, serias no quiere decir de muchas páginas todos se aburren, nadie las lee, pero si preci-sas, no motivaciones cartularias o formularías sino que vayan al grano, que explique claramente el problema, definan con precisión cuál es el ámbito de la convicción, don-de está la lógica de las cosas, creo que esa cultura de la motivación como la cultura del precedente, en un sentido rico, lo incorporamos vamos a avanzar muchísimo, estos son temas abiertos, son temas que están sujetos al debate, a la opinión, pero creo que son fundamentales, porque como dije al inicio, expresan finamente como debe ser, cual debe ser la cultura, como debe comportarse finamente un Juez en un estado constitu-cional.

Muchas gracias .

ENTRE CRIMEN-DELESA HUMANI-DAD Y CRIMEN DE GUERRA: EL CASO

ERDEMOVIĆ

Prof. Dr. Luigi Cornacchia, Università del Salento, Italia

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* Traducción realizada por Beatriz Romero Flores, Doctora europea en Derecho. Este artículo está dedicado a la memoria de Hans-Heinrich Jescheck y Hans Joachim Hirsch.1 Véase www.icty.org/x/cases/erdemovic/ind/en/erd-ii960529e.pdf. Para una síntesis de todo el caso y de las vicisitudes procesales, véase “Case Information Sheet” en http://www.icty.org/cases/party/683/4 (en el mismo sitio se pueden encontrar los documentos legales relativos al proceso).

ENTRE CRIMEN DE LESA HUMANIDAD Y CRIMEN DE GUERRA: EL CASO ERDEMOVIĆ*

Prof. Dr. Luigi Cornacchia, Università del Salento, Italia

Drazen Erdemović, croata casado con una serbia, que se enroló en el ejército bosnio debido a necesidades económicas, fue miembro del 10º Destacamento de Sabotaje del Ejército de la República Serbia (Republika Srpska). El 16 de julio de 1995 fue enviado con otros hombres de su unidad en la granja colectiva Branjevo, cerca de Pilica, en el noroeste de Zvornik. Una vez allí recibieron la información de que más tarde, ese mismo día, llevarían a la granja en autobuses a hombres musulmanes de 17 a 60 años. Estos hombres eran civiles desarmados que se rindieron ante los miembros del ejército o policía de la República Serbia después de la caída del “área de seguridad” de las Na-ciones Unidas en Srebrenica. Los miembros de la policía militar llevaron a estos civiles- aproximadamente unos 1,200 musulmanes- fuera de los autobuses en grupos de diez y los escoltaron hasta un campo cerca de las casas de la granja, donde los alinearon de espaldas a un pelotón de fusilamiento. Entonces, Drazen Erdemović y otros miembros de su unidad mataron a estos hombres, con la ayuda de unos soldados pertenecientes a otra brigada1 .

I. Introducción

Drazen Erdemović fue encarcelado el 2 marzo de 1996 por las autoridades de la Re-pública Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) en relación con la investigación criminal sobre los crímenes de guerra cometidos contra la población civil en julio del 1995 en Srebrenica y sus alrededores.

El 28 marzo de 1996, el juez Fouad Riad ordenó su traslado y detención provisional en la Unidad de Detención del Tribunal Internacional de la Antigua Yugoslavia. De esta manera aceptó la demanda del Fiscal del Tribunal Internacional, que consideró que Drazen Erdemović podría ofrecer pruebas adicionales en los casos contra Radovan Karadzić y Ratko Mladić.

El 29 mayo de 1996, el Tribunal de Primera Instancia II solicitó al Gobierno de la República Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) que ordenara a sus Tribunales nacionales que defirieran todas las investigaciones y procedimientos penales contra Drazen Erdemović al Tribunal Internacional.

En la misma fecha el Juez Rustam S. Sidhwa confirmó el auto de procesamiento. El 31 mayo de 1996, Drazen Erdemović compareció por primera vez ante el Tribunal de Primera Instancia. En la vista, se declaró culpable del cargo nº 1: “crímenes de lesa humanidad” del auto de procesamiento. Verificado que el acusado había depuesto su declaración siendo consciente de lo que estaba haciendo, y oídas sus alegaciones adi-cionales, el Tribunal de Primera Instancia decidió aceptar como decisiva la declaración de culpabilidad de Drazen Erdemović.

En consecuencia, con el consentimiento de las partes, el Tribunal de Primera Instancia también decidió que, para el resto de los procesos, desestimaría el segundo cargo, “vio


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2 Por otra parte, tampoco la misma legislación de la ex Yugoslavia contemplaba los crímenes de lesa humanidad, mientra que preveía el geno-cidio y los crímenes de guerra contra las poblaciones civiles. 3 Suscitando la opinión discrepante del juez Mohamed Shahabuddeen, que no encontraba ninguna razón convincente que justificara la dis-minución de pena por los mismos actos cometidos (homicidio de varias personas) por un crimen de guerra, en vez de por un crimen contra la humanidad: véase “Separate Opinion of Judge Shahabuddeen”, 7 ss., en http://www.icty.org/case/erdemovic/4.

lación de las leyes o costumbres de guerra”, que se habían imputado como alternativa al primero. Además, el Tribunal de Primera Instancia ordenó un reconocimiento psico-lógico y psiquiátrico del acusado.

Drazen Erdemović se declaró culpable, de conformidad con las disposiciones del Artículo 20(3) del Estatuto y de la Norma 62 del Reglamento, del cargo de crimen de lesa humanidad y el 29 noviembre 1996 se dictó una sentencia de 10 años por su par-ticipación en la matanza en masa de civiles musulmanes en Srebrenica y Potocari. Sin embargo, surgieron problemas tras su declaración, debido a que añadió lo siguiente, expresando además remordimiento por sus acciones:

“Su Señoría, tenía que hacerlo. Si me hubiera negado, me habrían matado junto con las víctimas. Cuando me negué me dijeron: Si lo sientes por ellos, ponte de pié, alinéate con ellos y también te mataremos a ti”. No lo siento por mí, sino por mi familia, mi mujer y mi hijo que entonces tenía nueve meses, y no podía negarme porque entonces ellos me habrían matado”.

El 23 diciembre de 1996, el Acusado recurrió la Sentencia, solicitando su absolución o la revisión de la sentencia.

El 7 octubre de 1997, el Tribunal de Apelación denegó la solicitud de absolución o revisión de la sentencia, pero ordenó que el caso fuera “remitido al Tribunal de Prime-ra Instancia, en vez del Tribunal que había sentenciado al demandante, con el fin de que se le diera la oportunidad de volver a declarar”: una mayoría de cuatro Jueces del Tribunal de Apelación (formado por cinco Jueces) encontró que la declaración de cul-pabilidad inicial realizada por el Acusado en mayo de 1996 “no estaba fundada”, en el sentido que el Acusado “no entendía la naturaleza de los cargos contra él y la distinción entre los cargos alternativos (...) Al elegir la declaración de culpabilidad de un crimen de lesa humanidad, en vez de un crimen de guerra, el demandante se declaró culpable del delito más grave y el que comportaba una pena más grave”.

El 14 enero de 1998 Drazen Erdemović compareció ante el Tribunal de Primera Ins-tancia II-ter y se declaró culpable de la violación de las leyes o costumbres de guerra (“crímenes de guerra”).

Al mismo tiempo, el 8 enero de 1998 la defensa y la acusación presentaron una mo-ción colectiva para examinar el acuerdo de culpabilidad (plea agreement). Este docu-mento, una verdadera novedad en la historia de los tribunales internacionales, aunque no tenía carácter vinculante para los jueces, fue tomado muy en cuenta a la hora de determinar la resolución.

En la sentencia dictada en fecha 5 marzo 1998 por el segundo Tribunal de Primera Instancia, por remisión del Tribunal de Apelación, el título de imputación fue modi-ficado por el de crímenes de guerra y actos contrarios a los acuerdos y costumbres de guerra, punibles de conformidad con el art. 3 del Estatuto del Tribunal, y reconocido por el art. 3(1)(a) de la Convención de Ginebra2 ; además, y consiguientemente, la de-cisión de apelación redujo a la mitad (cinco años de reclusión) la pena impuesta por la primera sentencia de condena3

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4 Para una visión general véase KING/LA ROSA, Jurisprudence of the International Criminal Tribunal for the Former Jugoslavia, en The European Journal of International Law, 9, 1998, 757 ss.; BERESDORF, Unshackling the Paper Tiger – The Sentencing Practices of the ad hoc International Criminal Tribunals for the Former Jugoslavia and Rwanda, en International Criminal Law, 1, 2002, 33; MÖLLER, Völkerstrafrecht und Internatio-naler Strafgerichtshof – Kriminologische, straftheoretische und rechtspolitische Aspekte, Münster – Hamburg – London, 2003, 170 ss., 443 ss., 562 ss.; NEUBACHER, Kriminologische Grundlagen einer internationalen Strafgerichtsbarkeit. Politische Ideen- und Dogmengeschichte, krimina-lwissenschaftliche Legitimation, strafrechtliche Perspektiven, Tübingen, 2005, 387 ss.; SCHABAS, The UN International Criminal Tribunals: The Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leone, Cambridge, 2006.

Fue trasladado a Noruega el 26 agosto de 1998 para cumplir el resto de la condena. Teniendo en cuenta el tiempo ya cumplido en cárcel desde 1996, se le concedió la ex-carcelación anticipada el 13 agosto 1999.

II. Cuestiones fundamentales

El célebre caso en cuestión se insiere en el contexto de los crímenes cometidos du-rante el trágico conflicto de los Balcanes de los años 90 del siglo pasado. Hechos que se han incluido, a menudo, bajo el concepto de “limpieza étnica” (acuñado por primera vez precisamente en relación a éstos), que por su dimensión, gravedad y visibilidad mediática, han desatado una impresión especial en la opinión pública mundial, hasta conducir en 1993 a la fundación del primer Tribunal interna-cional desde el final de la segunda guerra mundial y los procesos de Núremberg y Tokio: el International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the For-mer Yugoslavia since 1991 (abreviado International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, ICTY4.

El proceso se caracterizó por algunas notas peculiares que justifican su mención en-tre los juicios de los tribunales internacionales, especialmente en la última década del siglo pasado (los denominados tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda).

Ante todo, se abrió con la declaración de culpabilidad del acusado en la audiencia (y continuó con su cooperación efectiva en las investigaciones en relación a otros acu-sados). En un intervalo entre el recurso de apelación y el juicio de segunda instancia, tuvo lugar un acuerdo de culpabilidad entre las partes. Y concluyó, al final del juicio de segunda instancia, con una condena sustancialmente “indulgente” y con una especie de rehabilitación ex ante del mismo acusado, “criminal de guerra”, pero reformable.

Elementos éstos que, como veremos, son aspectos insólitos respecto a un modelo de responsabilidad, el de derecho internacional penal, relativo a los actos cometidos en situaciones de estado de excepción.

Las problemáticas más relevantes tratadas por las dos sentencias que han condena-do a Erdemović han sido la configurabilidad de la circunstancia eximente de la orden del superior, de la coacción física o moral y sus interconexiones.

Cuestiones particulares, pero no por ello menos interesantes, se refieren a los facto-res de individualización de la responsabilidad del acusado y de sus recaídas en tema de medición de la pena, a la luz de la función asignada a ésta en el ámbito del derecho internacional penal.

Veamos, pues, cuáles son las soluciones que han adoptado los jueces internacionales.

II.1. Orden del superior

En la primera instancia, el acusado, justificando su conducta, invocó la necesidad ur-


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5 CAVICCHIOLI, Il costringimento psichico come causa di esclusione della colpevolezza nei crimini contro l’umanità: il caso Erdemović, en Rivista di diritto internazionale, 1997, 373.6 Por ej. en el caso Celebici: TPJ, Delialic et alia, IT-95-21, Pretrial-Chamber, 25.9.1996.7 GAETA, The defence of Superior Orders; The Statute of the International Criminal Court versus customary international law, en European Journal of International Law (EJIL), 10, 1999, 172 ss.8 Como se sabe, estamos a la espera de una definición legal. 9 RAGUÉS I VALLÈS, ¿Debe el miedo insuperable exculpar a un soldado acusado de crímenes de lesa humanidad? Drazen Erdemovic ante el Tribunal Internacionalpara la ex Yugoslavia, en Revista de Derecho penal y Criminología, 2.ª época, 7, 2001, 95-137.

gente de obedecer a las órdenes de su superior militar; circunstancia ésta que el Tribu-nal de primera instancia no tuvo en cuenta, por falta de pruebas concretas por parte del imputado5 .

Los jueces internacionales, al constatar la no coincidencia entre los conceptos de orden del superior y duress (coacción física/psíquica), advirtieron que el primero pue-de constituir un elemento de hecho para demostrar la coerción moral, pero no puede sustituir a ésta, porque se deben integrar todos los elementos de la duress (necesidad de evitar un peligro inmediato, grave e irreparable, no ocasionado voluntariamente; necesidad de realización del crimen como único medio para escapar del peligro; pro-porción entre la ofensa producida y la ofensa evitada).

El Tribunal, que en todo caso se hallaba vinculado a la disposición estatuaria que ex-cluía la naturaleza de defense de la obediencia a la orden del superior, admitiendo solo que ésta puede tener relevancia a la hora de disminuir la pena (art. 7, apartado 4 del Estatuto del Tribunal penal internacional para la ex Yugoslavia), no afrontó la cuestión de su configurabilidad en el caso sometido a su juicio. En otros casos célebres sujetos a la jurisdicción del Tribunal para la ex Yugoslavia, excluida cualquier circunstancia exi-mente, normalmente se negó la eficacia, ni siquiera atenuante, de la orden del superior, sobre la base de la consideración de las modalidades ejecutivas del delito (crueldad, placer perverso, encarnizamiento en su perpetración, etc.), asumidas como índices de aprobación por parte del agente6 .

Más tarde, el Estatuto de Roma, en el art. 33, regulará detalladamente las hipótesis en las que la orden del superior (militar o civil) exonera la responsabilidad: orden vin-culante, persona inconsciente de su ilegalidad, orden no manifiestamente ilegal. Pero el apartado 2 del mismo artículo prevé que las ordenes de cometer un genocidio o crí-menes de lesa humanidad se deben considerar siempre como manifiestamente ilegales7 . Ello significa que el ámbito de aplicación de la eximente está, en todo caso, limitada a los crímenes de guerra y a la agresión8 .

II.2. Duress

Erdemović, en su declaración de culpabilidad, afirma que ha sido obligado a perpe-trar los hechos bajo la amenaza de ser asesinado, él mismo y sus familiares, junto con las demás víctimas.

Entonces, el acusado en el mismo momento en el que se declara culpable aduce que ha actuado en presencia de una obligación física o moral, determinada por la necesidad urgente de obedecer a la orden del superior: una coerción, una vis coactiva, determi-nada por una conducta humana idónea para oprimir la libertad moral del agente en el momento de la comisión del crimen9 .

La consecuencia, no explicitada obviamente por la defensa, sería la inexigibilidad de un comportamiento diferente de aquel al que estaba obligado el agente: si el acusado hubiera rechazado la orden de proceder con la masacre de civiles, lo abrían matado y la represalia también habría recaído en su familia.


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10 Se anotaron las opiniones discrepantes de los jueces Cassese y Stephen. 11 En sentido crítico v. WALL, Duress, International Criminal Law and Literature, en Journal of International Criminal Justice, 4 (4), 2006, 724 ss.

Teniendo en cuenta que no se puede encontrar ninguna indicación en el Estatuto del Tribunal para la ex Yugoslavia, los jueces excluyen la eximente en cuestión: la obliga-ción moral o física que deriva de la orden del superior, afirma el Tribunal, opera como “complete defense” (eximente total), fundada en la ausencia de una posibilidad de elección moral, solo cuando subsistan criterios muy rigurosos y “estimados en concre-to”, es decir, cuando el sujeto se encuentre en situaciones irresistibles en las que falta completamente cualquier posibilidad de elección moral.

Precisamente a la luz de tales consideraciones se argumentó que ésta no se aplica a crímenes de lesa humanidad, por la ausencia irremediable del requisito de proporcio-nalidad.

A la misma se le atribuye, sin embargo, un valor de circunstancia atenuante: en con-creto, surge, siempre según los jueces de primera instancia, como factor de mitigación de la pena- tal que deja intacto el an de la responsabilidad penal- la urgente necesidad que deriva del duress o de la orden del superior.

La solución se obtiene tras una especie de razonamiento a fortiori en conexión con la tradición anglo-americana: dado que la mayoría de los ordenamientos de common law excluye la aplicación de la duress a delitos especialmente salvajes, como el de mur-der, esto debe valer con mayor razón respecto al asesinato indiscriminado de un gran número de personas.

La decisión, que no fue unánime10 , deja vislumbrar un doble problema: ante todo, si la duress constituye una circunstancia eximente o una mera circunstancia atenuante; en segundo lugar si, admitido que se trate de una eximente, puede encontrar aplica-ción, en vía de principio, en crímenes especialmente graves, como los crímenes contra la humanidad y de guerra.

La solución del Tribunal de Primera Instancia con respecto a la cuestión probatoria se sitúa en el sentido de que ésta no estaría demostrada, al no haber proporcionado la defensa ni testigos ni otros elementos de prueba para corroborar las afirmaciones de Eredemović. A pesar de que el Tribunal retiene que los elementos que la integran – inevitabilidad de la situación en la que se encontraba el agente; ineludibilidad de la orden insuperable que se tenía que obedecer; exposición a peligro de muerte inmedia-ta o a corto plazo por el agente o por sus familiares cercanos; falta de posibilidad de elección moral en sentido de oposición a la orden del superior y, en caso afirmativo, tentativa de oposición – se podrían haber verificado, también teniendo en cuenta la atmósfera general que prevalecía en Srebrenica en aquellos tiempos.

Resumiendo: la duress frente a crímenes de homicidio en masa no opera nunca como eximente (por la falta del requisito de proporcionalidad), sino como circunstan-cia de mitigación de la pena, pero en el caso concreto la misma no se había probado11 . Afloran dos principios de esta decisión.

En primer lugar, la solución del Tribunal parece que está orientada a valorizar las ra-zones de prevención general y ejemplaridad, pero también subraya su propia posición de tribunal precursor del derecho internacional penal. Ésta, en realidad, está motivada no sobre la base de una regla de derecho, ya que no existe una regla unívoca a nivel nide precedentes internacionales ni de comparación entre legislaciones nacionales, sino en base a pratical policy considerations, en particular en el ámbito de las exigencias de


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12 GARAPON, Crimini che non si possono né punire né perdonare. L’emergere di una giustizia internazionale, Bologna, 2004 (Crimes qu’on ne peut ni punir ni pardonner. Pour une justice internationale, Paris, 2002), 46. 13 En esta línea KÖHLER, Zum Begriff des Völkerstrafrechts, en Jahrbuch für Recht und Etik – Annual Review of Law and Ethics, Strafrecht und Rechtsphilosophie – Criminal Law and Legal Philosophy, Berlin, 11, 2003, 440 ss, in ptc. 444: el autor, incluso, llega a tachar de connotación “fascista” la idea de una consideración jurídica especial para ataques a grupos (ibidem, 469, nt. 125) y ve en los crímenes contra la humanidad una extravagancia, resultado de las extraordinarias masacres del siglo XX.14 CRYER, One Appeal, Two Philosophies, Four Opinions and a Remittal: The Erdemovi´c Case At The ICTY Appeals Chamber, en Journal of Conflict and Security Law, 2 (2), 1997, 193 ss.

efectividad de la emergente justicia internacional, que indujeron a los jueces a una in-terpretación restrictiva, dirigida a excluir la aplicación de la eximente frente a crímenes que implican la exterminación en masa de civiles inocentes.

Además, parece que el Tribunal dice que uno nunca está obligado a llevar a cabos crímenes contra la humanidad. El requisito de la proporción respecto a los core-crimes (crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad), no se puede fusionar, dado que la ofensa no ha causado una o diversas víctimas relevantes de manera individual, sino masas de víctimas, a menudo no identificables, y por lo tanto, precisamente por ello, podría afectar a toda la humanidad.

El crimen de lesa humanidad consiste en actos humanos de “extrema gravedad”, tales que son capaces de violar la esencia humana en ello que sea más esencial y supe-ran al individuo precisamente por su dimensión simbólica de negación de la misma humanidad. Por tanto, esto justifica, según el juicio del Tribunal de Primera Instancia, unas sanciones penales más severas. Se le atribuye, entonces, una especie de estatuto especial, que lo convierte en único, incluso a falta de una explícita previsión legal. En opinión de algunos, se trata de una especie de “nuevo crimen primitivo”12 , un “modelo diferenciado”, poco claro y confuso, que también ha recibido críticas contundentes por parte de quien retiene ininteligible el porqué la ofensa a una comunidad de personas tenga que asumir un significado extraordinario respecto a la ofensa individual13 .

En sentido contrario, Cassese con su opinión discrepante recupera la distinción fun-damental, a la que los jueces del Tribunal no se muestran muy sensibles, entre la situa-ción en la que el agente puede salvar a las víctimas pagando el precio de su sacrificio y el supuesto en que su misma muerte no serviría, en todo caso, a impedir el asesinato de inocentes, reteniendo que los dos casos lleven a soluciones diferenciadas, que incluso ya deberían diferenciarse a nivel de la disciplina normativa.

Entonces, si razonamos en términos de efectos eximentes en el ámbito subjetivo, en la segunda hipótesis se debería considerar probablemente mayor la no exigibilidad del comportamiento alternativo no criminoso, frente a la perspectiva de la inutilidad de una auto-exposición a la muerte. De manera diferente, obviamente, si se concibe la figura como una causa de justificación; una apreciación fundada en el ámbito objetivo del balance de los bienes jurídicos tutelados haría la misma prácticamente inaplicable, frente a crímenes como los del derecho internacional penal, dado que faltaría siempre el requisito de la proporción entre la vida de un solo individuo y la de muchos inocen-tes y, por tanto, entre el daño producido y el evitado.

Según la opinión de Cassese, en todo caso, al no poder encontrar en el derecho internacional una derogación específica a la aplicación de la coacción moral respecto a la comisión de crímenes internacionales, se debería haber eligido la aplicación de la norma general de la eficacia eximente. Dos “filosofías” diferentes, que responden a modelos culturales paralelos 14.

En la segunda instancia, los jueces, por un lado, confirmaron que la duress no se aplica como defense a quien haya provocado la muerte de personas inocentes; por otro lado,


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15 Sin perjuicio de las demás circunstancias eximentes de responsabilidad penal establecidas en el presente Estatuto, no será penalmente responsable quien, en el momento de incurrir en una conducta: Hubiere incurrido en una conducta que presuntamente constituya un crimen de la competencia de la Corte como consecuencia de coacción dimanante de una amenaza de muerte inminente o de lesiones corporales graves continuadas o inminentes para él u otra persona, y en que se vea compelido a actuar necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza, siempre que no tuviera la intención de causar un daño mayor que el que se proponía evitar. Esa amenaza podrá: i) Haber sido hecha por otras personas; o ii) Estar constituida por otras circunstancias ajenas a su control.

sin embargo, y con una decisión tomada con una mayoría muy reducida, retuvieron probado el riesgo de que el acusado sería asesinado si hubiera desobedecido a la orden, y por lo tanto, asumieron la duress como causa de atenuación de la pena; poniendo el acento en la peculiar situación en la que se encontraba el acusado (una situación que, por lo demás, era cuotidiana en la ex Yugoslavia del conflicto civil), afirmaron que “las pruebas revelan la situación extrema a la que se enfrentó el acusado. El Tribunal de Pri-mera Instancia encuentra que hubo un riesgo real del acusado de ser matado si hubiera desobedecido a la orden. Expresó sus sentimientos, pero se dio cuenta que no tenía otra opción: tenía que matar o lo matarían…”.

El precedente interpretativo del Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia, en el sentido del significado solo atenuante de la coacción física o moral derivada de una orden del superior ha hecho historia. Pero pocos años después, tal orientación tan rigurosa ha sido denegada por el art. 31, apartado 1, let. d) del Estatuto de Roma, que prevé una figura extremamente compleja del estado de necesidad, en clave claramente eximente y, por ese motivo, carente del mismo requisito de la proporción15.

II.3. Factores de individualización del juicio de responsabilidad

Entre los factores de individualización del juicio de responsabilidad, el Tribunal de Primera Instancia asigna un valor particular, en sentido atenuante, al remordimiento. Entre las circunstancias de mitigación de la pena relativas a las actitudes mantenidas por el acusado después de la comisión de los actos criminales, el Tribunal señala la contrición mostrada por él, el sentido de culpa y el deseo de liberar su consciencia, su voluntad de someterse al juicio del Tribunal Internacional y su efectiva, plena e incon-dicionada cooperación con el Office of the Prosecutor (en particular, su testigo esencial contra Radovan Karadzić y Ratko Mladić).

Sucesivamente, en la sentencia definitiva de 1998 se retiene probado que el acusado, debido a su edad, “no es una persona peligrosa para su ambiente”, y que es reformable. La misma acusación había reconocido que era una persona con una “predisposición honesta”.

El contexto cambia la naturaleza: criminal en el estado de excepción, ciudadano normal una vez que el estado de excepción ha terminado .

Esta aparente paradoja (conocida mediante la célebre expresión arendtiana de la “banalidad del mal”) remite al problema de la función de la pena: ¿por qué punir a quien, en situación de normalidad, probablemente no pensaría nunca en perpetrar crí-menes de esa envergadura?

La pena, reducida a la mitad, con la que el Tribunal de Segunda Instancia condena al acusado parece manifestar aún más dudas buscando una respuesta satisfactoria.

III. El problema de la función de la pena en el derecho internacional penal

Los jueces de primera instancia enumeran disuasión, reprobación, retribución, recon-ciliación colectiva como finalidades deducibles de las indicaciones del Consejo de Se-guridad, en su intento por mantener “peace and security”: entre éstas consideran que


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16 TRIFFTERER, The Preventive and the Repressive Function of the International Criminal Court, in POLITI / NESI (ed.), The Rome Statute of the International Criminal Court, 137 ss., 163 ss.; ROGGEMANN, Die Internationalen Strafgerichtshöfe – Einführung, Rechtsgrundlagen, Doku-mente, 2. Aufl., Berlin, 1998, 210 ss.; BAGARIC / MORSS, International Sentencing Law: In Search of a Justification and Coherent Framework, en International Criminal Law Review, 6, 2006, 248 ss., 253 ss. 17 Sobre el tema de las finalidades de la pena y de su justificación en el contexto de la justicia internacional v. también HENHAM, The Philo-sophical Foundations of International Sentencing, en Journal of International Criminal Justice (JICJ), 1/1, 2003, 64 ss.; FINDLAY / HENHAM, Transforming International Criminal Justice. Retributive and Restorative Justice in the Trial Process, Cullompton-Devon, 2005; DUFF, Authority and Responsibility in International Criminal Law, in BESSON/TASIOULAS (ed.), The Philosophy of International Law, Oxford, 2010, 589 ss. Nos permitimos la remisión a CORNACCHIA, Funzione della pena nello Statuto della Corte Penale Internazionale, Milano, 2009, 72 ss. e passim. 18 JOYCE, The Historical Function of International Criminal Trials: Re-thinking International Criminal Law, en Nordic Journal of International Law, 73/4, 2004, 461 ss.19 Mientras, como se sabe, el trabajo del Tribunal Penal Internacional, fundado con el Estatuto de Roma de 1998, que entró en vigor en el 2002, aún no ha producido ninguna sentencia definitiva.

tiene una importancia particular la disuasión16 y retribución, subrayando especial-mente la reprobación y la estigmatización de las conductas criminales, precisamente por la peculiaridad de estas de referirse a crímenes de lesa humanidad17 .

Quizás se puede vislumbrar otra razón no expresada de este planteamiento: el Tri-bunal para la ex Yugoslavia juzgaba no solo hechos cometidos en estado de excepción, sino también en el mismo momento que existía el estado de excepción, dado que en la época del caso Erdemović el conflicto aún estaba vivo. En definitiva, se trata de una insólita justicia de transición, en la que la transición aún no ha terminado a nivel de efectos sociales, y ni siquiera históricamente. Esto explica la afirmación de una función predominante de censura asignada a la pena respecto a contextos de crímenes contra la humanidad aún en curso.

Y precisamente la cualificación de crímenes de lesa humanidad asignada en primera instancia a los actos perpetrados por el acusado, también deja un resquicio a la idea de resocialización. En efecto, los jueces toman en consideración, entre otros, los perfiles de la personalidad del acusado que retienen que son corregibles.

En la segunda instancia se da espacio a otras finalidades de la pena como tarea de un tribunal internacional, entre las que en especial, además de la exigencia de dar eco a la indignación de la comunidad internacional por las atrocidades cometidas y tener en cuenta las expectativas de las víctimas y de los sufrimientos de sus familias salvando su tragedia del olvido, la finalidad aletica (de establecer la verdad) y la reconciliación, distinguiendo en la primera una etapa imprescindible en el camino de la segunda18 .

IV. Justicia de transición y estado de excepción

Solo 6 de los 19 acusados de la masacre de Srebrenica fueron procesados y conde-nados.En general, 161 personas han sido incriminadas por el Tribunal ad hoc por hechos de guerra en la ex Yugoslavia. Para 40 de éstas el proceso aún no se ha concluido. Dos acusados aún están fugitivos (Mladić y Hadžić).

Estos son los crudos resultados del International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia19 .

Característica peculiar del derecho internacional penal es la mayor relevancia que parece asumir el proceso, respecto a su misma finalidad, a la pena que se impone con-cretamente. El momento esencial parece encontrarse, no en el contexto del derecho penal “ordinario”, sino en el hecho de obligar a comparecer a los imputados y proce-sarlos, y no su efectiva condena.

Erdemović, condenado al final del proceso de segunda instancia a cinco años de reclu-sión, da nombre a un caso célebre por las implicaciones jurídicas, pero también porque


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20 PASTOR, El poder penal internacional. Una aproximación jurídica crítica a los fundamentos del Estatuto de Roma, Barcelona, 2006, 134 ss., 138 21 Cfr. BOHNERT, Kant in Jugoslawien, Der Internationale Strafgerichtshof und der Rechtsfrieden, en DUTTGE/GEILEN/MEYER-GOßNER/WARDA, Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter, Köln/Berlin/Bonn/München, 2002, 763 ss., en ptc. 771. 22 La primera generación normalmente se individualiza en el derecho internacional penal de las potencias vencedoras en Versalles, Núremberg y Tokio; mientras que la segunda generación sería la del Consejo de Seguridad de la ONU que ha originado los Tribunales ad hoc, determinada por la aspiración de “restaurar la paz y seguridad internacionales”. La justicia de tercera generación es, obviamente, la del Estatuto de Roma y el Tribunal Penal Internacional, independiente de poderes estatales y del mismo Consejo de Seguridad de la ONU, universal (en el sentido que no está limitada a situaciones específicas, sino que se extiende potencialmente a todo el globo y a toda la historia sucesiva al 2002). Por tanto, se podría decir, “infinita y eterna”, aunque sea una justicia complementaria y no universal. Totalmente peculiar, y quizás no encuadrable en ninguno de los niveles descritos, es el derecho internacional penal de los Tribunales híbridos, nacionales/internacionales: Sierra Leona, Líbano, Camboya.

representa, en resumidas cuentas , el símbolo de un modelo de justicia “fair”, respe-tuoso de las garantías individuales del acusado (aunque con las dudas expresadas por el juez Shahabuddeen en su opinión separada). Resalta también la peculiaridad de un juicio que, condenando a un mero ejecutor de órdenes que, como reconoció el mismo Tribunal de segunda instancia, ha actuado en una situación de necesidad urgente y ha decidido confesar los actos cometidos, parece, en alguna manera, que haya individua-lizado a un chivo expiatorio, en vez de a un gran criminal.

Por lo demás, frente a crímenes en masa, el proceso parece que ya esté endémi-camente orientado a condenar, en vez de constatar judicialmente los hechos. Y esto refleja una anomalía del mismo sistema, un sistema en el que la eventual absolución del imputado se advierte por la comunidad internacional como una derrota y una hu-millación20 .

Es indudable la potencia mediática de este proceso, así como otros, celebrados por los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda. A fin de cuentas, la justicia penal actual de dimensión global depende, entre otras cosas, de la difusión global de la información, que impone tener muy en cuenta la opinión pública mundial, con mi-llones de ojos que observan desde todos los rincones del globo. Ocultar la noticia de un genocidio y sus proporciones hoy en día es más difícil que en pasado, especialmente en las zonas del planeta en las que la mayoría de la población puede acceder a internet y a los principales medios de información, y estos últimos son, al menos tendencialmente, libres.

Precisamente el caso de Srebrenica representa, también bajo este aspecto, un prece-dente extremamente significativo.

IV.1. Los riesgos unidos a una justicia global de transición

El problema fundamental de la justicia transnacional se encuentra, como se sabe, en el riesgo de que la persecución y condena de los responsables perjudique a los procesos de paz, obstaculice la transición pacífica y la reconciliación interna, cree laceraciones.Por ello, considerando la pena “justa” y su finalidad emerge, a menudo, en la jurispru-dencia de los Tribunales internacionales, y en la del caso Erdemović también, la exigen-cia de favorecer a los denominados healing process. Muy esporádicamente se ofrece una explicación de cómo la conminación de la pena debería contribuir en este sentido.

Un riesgo estrechamente interconectado al “vae victis”, ya tradicional en la historia de los procesos internacionales21 . Evidente en los procesos de Núremberg y Tokio, que muchos temen también con respecto a la justicia internacional penal de segunda y tercera generación22 .

Justicia de los vencedores, en el sentido de la facción o facciones que en la transición han resultado vencedoras; pero también en el sentido de las potencias más fuertes a nivel global, que pueden utilizar la justicia penal como instrumento de hegemonía; o bien, en el sentido de riesgo de la “justicia de David contra Goliat”, en especial pensan-do en los países que intentan reservarse una esfera de visibilidad global, al no poder


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23 No nos ocupamos en este escrito del complejo y atormentado problema del fundamento de tal legitimación: basado en un pacto, originario, quizás de derecho natural. Ni tampoco de la cuestión de si las vistosas derogaciones al principio de soberanía y de no injerencia tradicionalmente entendidos, puedan justificarse con el argumento de la exigencia de garantizar la efectividad de los derechos humanos; o con el principio “aut dedere aut judicare” del derecho internacional penal consuetudinario, y consagrado por la Convención de Ginebra. Nos permitimos la remisión a CORNACCHIA, Funzione della pena nello Statuto della Corte Penale Internazionale, 1 ss., 5 ss., 12 ss. º24 Ya desde el punto de vista de la reserva de ley: el Estatuto para la ex Yugoslativa no es acto legislativo de un órgano soberano elegido democráticamente de tipo parlamentario, sino el producto de una resolución del Consejo de Seguridad de la ONU (Resolución 827 del 25.5.1993).

alcanzarla de otro modo (no siendo dominantes).

Una justicia con presunción de universalidad, en cuanto a los derechos humanos, que se traduce en una no justicia.

Además del peligro de una justicia diferenciada, selectiva, hasta racista. A nivel co-lectivo, con la estigmatización de una etnia, un grupo, una facción; a nivel individual, con la creación de chivos expiatorios.

Perfiles con implicaciones que son incluso inquietantes, que focalizan la cuestión fundamental de la misma legitimidad de la justicia internacional, o de algunas de sus expresiones históricas 23 .

IV.2. La conformidad al sistema de los crímenes globales

Otra cuestión emerge del caso Erdemović, así como de los informes de los procesos más famosos celebrados ante los Tribunales internacionales.

Los hechos objeto de cognición, crímenes de lesa humanidad (latus sensus), nor-malmente en el contexto local y temporal en el que se han cometido eran conformes a los sistemas (ilícitos) de pertenencia. Conductas “normales”, actuación de programas políticos adoptados por los mismos sistemas, que toleran o autorizan tales atrocidades, o incluso las organizan y ordenan.

Lo que comporta, ante todo, notables problemas desde el punto de vista de la lega-lidad y de la prohibición de retroactividad de la ley penal24 .Como nos enseña precisamente el caso Erdemović, la legislación de la ex Yugoslavia no contemplaba el crimen del cual fue originariamente acusado el imputado y por el cual fue condenado en primera instancia (crimen de lesa humanidad), después reducido en el crimen de guerra que, al menos sustancialmente, es menos grave.

V.3. La nota diferencial de la justicia internacional penal: el estado de excepción

Es necesario reconocer que entre la justicia penal internacional y la justicia penal or-dinaria, herencia del monopolio estatal, doméstico de la coacción, existe una diferencia esencial ya a nivel del objeto.

La justicia penal internacional no responde solo a la exigencia de tutelar intereses fundamentales de la comunidad internacional, puestos en peligro por los crímenes contra la humanidad (latus sensus). Es evidente que no es suficiente esto para explicar el porqué de esta institución, sobre todo, para justificar los costes, en términos econó-micos, en términos de limitación de las soberanías nacionales, en términos de castigo (es derecho penal, con sanciones, obviamente, muy elevadas).

La ratio quizás haya que buscarla en las características peculiares de este sistema. Se ha hablado de la conformidad de los crímenes que afectan a la justicia penal inter-nacional respecto a los sistemas ilícitos de pertenencia (que toleran, autorizan estas atrocidades, o incluso las organizan y ordenan).


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25 AGAMBEN, Stato di eccezione, Torino, 2003, 54 ss. 26 Nos permitimos la remisión a CORNACCHIA, Funzione della pena nello Statuto della Corte Penale Internazionale, 258 ss. 27 AGAMBEN, Stato di eccezione, 13. 28 CORNACCHIA, Funzione della pena nello Statuto della Corte Penale Internazionale, 299 ss. 29 V. JAKOBS, Untaten des Staates – Unrecht im Staat. Strafe für die Tötungen an der Grenze der ehemaligen DDR?, en Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1994, 18

En nuestra opinión, el elemento caracterizador de la justicia internacional penal se encuentra totalmente en el estado de excepción, que constituye su verdadera razón de ser. Hablamos de situaciones históricas y sociales tales que suspenden las reglas normales y hasta los parámetros morales más elementales, pero que también pueden explicar los efectos destructivos y desintegradores en el tejido que une a las comunida-des, que han sido teatro de éstos más allá de su extinción histórica. Situaciones que, en el ámbito de las soberanías nacionales, hacen imposible una distinción entre derecho y violencia25 , y por tanto constituyen humus ideal para la perpetración “sistémica” de los crímenes contra la humanidad más graves (latus sensus); contextos catastróficos en los que la anomalía se convierte en regla26 .

La justicia penal internacional interviene, debe intervenir en tales ámbitos. Y lo hace obligando a comparecer ante un Tribunal al mismo soberano.

IV.4. ¿Qué función tiene la justicia global humanitaria?

Entonces, se trata de juzgar situaciones epocales en el contexto de las cuales se atro-pellan los principios tradicionales del estado de derecho, en razón de una “patología del sistema”. La situación-umbral27 dada por el estado de excepción, expresada por formas masivas de violencia tolerada, normalizada o incluso legalizada de las insti-tuciones, altera y devasta la relación normal entre los ciudadanos y entre éstos y el Estado.

Por lo demás, los elementos de esta “alteración” en el caso Erdemović se pueden de-ducir de la indudable relevancia del estado de necesidad, de la atormentada ubicación de la orden del superior, de la imagen que el imputado ofrece de sí mismo una vez que ha vuelto a la “normalidad¨.

Precisamente porque la patología infecta no solo los bienes de los ciudadanos, sino también el mismo Estado en su colocación global, la “comunidad internacional” tiene interés en ocuparse de ésta.

La razón de la intervención se encuentra, principalmente, en la exigencia de contri-buir en la interrupción del estado de excepción28.

Pero surge el problema del “círculo vicioso” de la justicia penal humanitaria global. Esto es, los hechos que se insieren en contextos de estado de excepción, justo porque están marcados por éste, aparecen negados para realizar una comparación con los prin-cipios del estado de derecho (que a menudo se pegan como etiquetas, como eslóganes pomposos que hay que proclamar, a pesar de su rechazo teatral en los hechos)29.

Y es ésta la ambición que justifica el derecho internacional penal, en sus manifes-taciones históricas recientes. La finalidad de la pena en los Tribunales internacionales debería ser favorecer el proceso de superación del estado de excepción y contribuir a la constitución del estado de derecho, a través de la documentación de los hechos ocu-rridos bajo ese estado, la condena de los responsables que han tenido un papel clave o, en todo caso, apical en su perpetración (más que los meros ejecutores de órdenes), la participación comunitaria en las expectativas de justicia de las víctimas.


Un derecho penal orientado a edificar 30 in situ un modelo de justicia arraigado en el respeto de los derechos humanos.

Por lo tanto, se persigue una finalidad constitutiva para superar la excepción. Es decir, recomponer un poder legítimo, reparar la fractura en el sistema social de refe-rencia, permitir una governance respetuosa con los derechos humanos, con el auxilio de las presiones y las expectativas del contexto internacional (en especial de la opinión pública, que “puede ver”).

Pero la excepcionalidad de las realidades objeto de juicio podría hacer preferible la adopción de protocolos que permitan comprender, en el modo más completo posible, la patogénesis que se halla en el origen de los mismos fenómenos, de manera que se puedan emprender con conciencia las operaciones de reconstrucción que el contexto cultural de referencia ponga a disposición. Y entonces individualizar las vías de com-posición, eventualmente de carácter jurisdiccional, que eviten resucitar los resultados devastantes de tales realidades.

En definitiva, la misma remisión al estado de excepción descubre de manera más coherente soluciones de justicia reconstructiva: la exigencia de una intervención (local o global) adecuada para dar significado a la dimensión de los hechos ocurridos en esta-do de excepción (en una situación-umbral) conduce en dirección de una solución que presente los mismos “códigos” que pretende instaurar, es decir, los de los derechos hu-manos, mediante una comprensión plena del ambiente en el que éstos se han violado.

Es por ello que el hecho de asumir el estado de excepción como dimensión radical del crimen contra la humanidad constituye un argumento a favor de la deseada con-versión de la justicia penal humanitaria en protocolos de restorative justice31 .

Promover perspectivas de institucionalización de los trayectos de justicia reparativa. Quizás la vía más adecuada con la función de normalización de la excepción, que pare-ce caracterizar a la jurisdicción de los Tribunales internacionales, podría ser adoptar un modelo reconstructivo de justicia, en el que el procedimiento (jurídico y extrajurídico) esté orientado directamente a racionalizar la violencia, conocer los factores patógenos y, si es posible, suministrar instrumentos para prevenir una nueva explosión32. Y qui-zás podría evitar con más éxito que las poblaciones locales se sientan emarginadas por un sistema de justicia en el que, en cambio, deberían asumir un papel de protagonistas y que, precisamente por esto, el sistema mismo sea deslegitimado.

Favorecer metodologías de composición del conflicto que permitan la máxima par-ticipación a las víctimas, un espacio que responde a una nueva definición de la justicia individual y que hace emerger una ulterior faceta del estado de excepción: la conser-vación del poder ya no puede pasar impune con respecto a las víctimas individuales (como en el estado de excepción), porque los genocidios son visibles mediante los me-dios de comunicación.

30 V. JAKOBS, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, en HRRS, 3, 2004, 94 s.; PAWLIK, Strafe oder Gefahrenbekämpfung? Die Prinzipien des deutschen Internationalen Strafrechts vor dem Forum der Straftheorie, en HOYER / MÜLLER / PAWLIK / WOLTER (Hrsg.), Festschrift für F.C. Schroeder, Heidelberg, 2006, 38231 V. por ejemplo. BLUMENSON, The Challenge of a Global Standard of Justice: Peace, Pluralism, and Punishment at the International Criminal Court, en Columbia Journal of Trasnational Law, 44, 2006, 871 ss.; SADAT, Universal Jurisdiction, National Amnesties, and Truth Commissions: Reconciling the Irreconcilable, en MACEDO (ed.), Universal Jurisdiction. National Courts and the Prosecution of Serious Crimes under Internatio-nal Law, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 2004, 198 ss.; FINDLAY / HENHAM, Transforming International Criminal Justice, 274 ss.; HENHAM, International Sentencing in the Context of Collective Violence, en International Criminal Law Review, 7, 2007, 462 ss.32 MINOW, Between Vengeance and Forgiveness: Facing History After Genocide, Boston, 1998, 3 ss.


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33 Normalmente faltan poderes coercitivos directos, instrumentos propios de actuación de las propias decisiones, en ausencia de un aparato militar que los imponga en el contexto de una “intervención humanitaria”. Así sucede con respecto al Tribunal penal internacional, al faltar un cuerpo de policía, solo se puede contar con la cooperación estatal de las naciones

Por último, tal perspectiva podría eludir el peligro, siempre inmanente a la justicia internacional penal, de perjudicar a los frágiles equilibrios internos y los complejosprocesos de pacificación que acompañan toda transición. Los procesos penales inter-nacionales, como se ha dicho antes, son “gigantes desarmados” que con facilidad se convierten en un instrumento que presagia el desarme de los procesos reconciliadores y reconstructivos internos33.


EL DEBIDO PRO-CESO DE LEY DEL SISTEMA ORAL ADVERSATIVO A C U S A T O R I O

Por : Lcdo. Wilfredo Padilla SotoEx Juez Administrador Región Judicial de Carolina, Puerto Rico;

Catedrático Universitario Cursos de Criminología,Consultor Internacional

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EL DEBIDO PROCESO DE LEY DEL SISTEMA ORAL ADVERSATIVO ACUSATORIO

Por : Lcdo. Wilfredo Padilla SotoEx Juez Administrador Región Judicial de Carolina, Puerto Rico;

Catedrático Universitario Cursos de Criminología,Consultor Internacional

En el año 1803, el Juez Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, para ese entonces, John Marshall, resolvió el caso Marbury vs. Madison , 5 U.S. 137. Muchos juristas establecen que este es el caso más importante de la jurisprudencia norteameri-cana. De hecho, se considera este caso como el génesis del derecho constitucional. El caso es notorio no por la controversia planteada1 , sino por los principios jurídicos que estableció. Entre los principios jurídicos establecidos tenemos los siguientes:

a) La Constitución es la ley suprema del país;b) La ley no puede ser contraria a la Constitución.

El primer principio establece un orden jerárquico legal, en donde la Constitución está en la cima o en el tope; y las leyes y los reglamentos ocupan los otros niveles. El segundo principio requiere que las leyes existentes y aprobadas por el poder legislatvo estén en concordancia y armonía con las disposiciones constitucionales. De la ley no estar en concordancia y armonía con la Constitución del país, la misma resultaría ser inconstitucional, nula o inaplicable.

Estos principios jurídicos establecidos en el caso de Marbury vs. Madison, supra, han sido reconocidos e incorporados en las Constituciones de múltiples estados y la República del Perú, no ha sido la excepción. Los constituyentes y redactores de la nue-va Constitución del Perú, aprobada en el 1993; adaptaron y aprobaron los principios jurídicos mencionados, plasmándolos expresamente en los Artículos 51 y 138 de la Constitución. Dichos artículos respetivamente establecen:

Artículo 51 – “ La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y sucesivamente.”

Artículo 138 – “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma cos-ntitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera, igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.”

La Constitucióm de los Estados Unidos fue aprobada el 17 de septiembre de 1787, y se reconoce como la primera Constitución existente en el mundo conocido. Esta Cons-titución fue enmendada en el 1789, siendo una de las enmiendas propuesta y aprobada, la hoy famosa, quinta enmienda. Establece esta quinta enmienda en lo pertinente a nuestro escrito lo siguiente: “ Ninguna persona será privado de su vida, de su libertad o de su propiedad sin el debido procedimiento de ley..”2 . Similar disposición constiticional figura en la Consti-tución del Perú, aunque se utiliza otro lenguaje. Establece el Artículo 139 de la Consti-tución Peruana en sus incisos 3 y 10 respectivamente, que son principios y derechos de la función jurisdiccional: la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional y no ser penado sin proceso judicial.

1 Negativa del Estado de expedir certificación de Juez al demandante.2 La Constitución de Puerto Rico también reconoce este derecho al establecer en su Artículo II, Sección 7, que “ Ninguna persona será privada de su liberatd o propiedad sin el debido proceso de ley…” . Nótese que contrario a la disposición constitucional de los Estados Unidos, la de Puerto Rico no incluye la propia vida. Esto es debido a que en Puerto Rico no existe la pena de muerte.


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Cabe preguntarnos entonces, ¿qué es eso del debido proceso de ley? Se define el debi-do proceso de ley, como el deber del Estado de proteger los derechos fundamentales de las personas, como lo son la vida, la liberatd y propiedad, obligando al Estado a garantizar que la privación de esos derechos sea a través de un procedimiento justo e imparcial. Esto es el Estado tiene el deber y obligación de proteger los derechos funda-mentales de las personas y que la privación, si alguna, de esos derechos, sea siguiendo un procedimiento justo e imparcial.

Dos de los sistemas orales adversativos acusatorios, que existen en el hemisferio ameri-cano, entiéndase Puerto Rico y Estados Unidos; han identificado y reconocido cinco (5) componentes básicos mínimos del debido proceso de ley 3. A continuación los vamos a enumerar y discutirlos uno a uno.

1. Adecuada notificación – Esto es que al acusado se le informe de que se le acusa, y se le notifique copia de la acusación. Este componente del debido proceso de ley esta reconocido en la Constitución de la República del Perú, al disponer en su Artículo 139, inciso 15 que “toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito de las causas o razones de su detención”; y el mismo se cumple por conducto de los Artículos 349 y 350 del Nuevo Código Procesal Penal de 2004; relativos a el contenido y notifica-ción de la acusación.

2. Adecuada representación legal- Este derecho a asistencia de abogado cubre desde la etapa investigativa hasta el proceso apelativo. El mismo está reconocido tam-bién por el Artículo 139 inciso 14 de la Constitución Peruana al establecer el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. En el Perú este requisito procesal debe ser de fácil cumplimiento, ya que el Artículo 80 del Nuevo Có-digo Procesal Penal establece que “El Servicio Nacional de la Defensa de Oficio a cargo del Ministerio de Justicia, proveerá la defensa gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal, por sus escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su eleción…”

Ahora, resulta propio indicar que la defensa que provea el abogado, sea éste uno de oficio, o uno elegido por él propio acusado (defensa técnica), tiene que ser una adecua-da, efectiva y diligente. La defensa desplegada por el abogado defensor no puede ser una negligente, descuidada, inefectiva o pro forma; so pena de incurrir en responsabi-lidad profesional y constituir fundamento de apelación en caso de sentencia condena-toria.

El derecho de adecuada representación legal incluye también el derecho a tener tiempo razonable y suficiente para preparar su defensa. Lo que sería tiempo razonable y suficiente para preparar su defensa, va a depender de varios factores; como serían: la naturaleza del delito imputado, complejidad del caso, etapa procesal en que se en-cuentra el caso, número de testigos de cargo y de defensa, y otras circunstancias. Por lo cual, lo que sería tiempo razonable y suficiente para preparar la defensa, va a variar de caso en caso y así mismo debería decidirse y establecerse.

3. Derecho a ser oído – Este derecho aparenta estar en conflicto con el derecho a la no autoincriminación contenido en la quinta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos4 y/o con lo dispuesto en el Artículo IX inciso 2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal5 . Aunque parezcan estar en conflicto no es así. Ambos de-rechos son armonizables. Esto lo que significa es que el acusado es el que tiene el poder decisional de si declara o no declara.

3 Estos no son los únicos componentes del debido proceso de ley, pero son los que siempre se deben cumplir. 4 “ Ninguna persona será compelido en ningún caso criminal a declarar contra sí mismo”. 5 “ Nadie puede ser obligado o inducido a declarar contra sí mismo, o a declarase culpable”.


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El derecho del acusado a ser oído, incluye también el derecho a estar presente cuan-do los testigos de cargo testifiquen en su contra, y más aún, a contrainterrogar a esos testigos de cargo. Esta materia está regulada por los Artículos 378 y 380 del actual Código Procesal Penal del Perú. Debo enfatizar, que el Artículo 380, supra, contempla la posibilidad de excluir al acusado de la audiencia del debate probatorio, durante un interrogatorio, si es de temer que otro procesado o testigo, no dirían la verdad en su presencia, o que exista temor de perjuicio grave para su integridad física o salud.

Nos preguntamos, ¿esta acción de excluir al acusado de la audiencia del debate pro-batorio cumple o no, con el debido proceso de ley? Si la contestación es en la negativa debemos buscar, entonces, otras alternativas6.

También el derecho a ser oído incluye el derecho del acusado a obtener la compa-recencia compulsoria de testigos que declaren a su favor, esto es, testigos de defensa. Lo anterior significa que si el tesigo de defensa se negare a comparecer, el acusado por conducto de su abogado, podrá solicitar la intervención y auxilio del Tribunal para obtener la comparecencia de dicho testigo.

El Artículo 379 del Código Procesal Penal Peruano trata sobre la incomparecencia de testigos. Este artículo dispone que el juez ordenará que el testigo citado que no haya comparecido sea conducido compulsivamente. No obstante, el propio artículo estable-ce que si el testigo no puede ser localizado para su conducción compulsiva, el juicio continuará con prescindencia de esa prueba. Cabe preguntarnos, ¿qué efecto puede tener esta medida con relación a la determinación del Tribunal sobre la inocencia o culpabilidad del acusado y/o de presentarse esa prueba o testimonio, el resultado o determinación del Tribunal sería distinto?

4. Que el proceso sea presidido por un juez justo e imparcial – Que el juez sea jus-to e imparcial comprende que no tenga relación de parentezco o amistad notoria con las partes, que no tenga interés en el resultado del caso y/o que no haya intervenido anteriormente en etapas procesales previas. Esto lo que significa es que el juez resuel-va objetivamente conforme a la evaluación honesta de la prueba presentada.

Para garatizar la imparcialidad del juez, el Artículo 53 y siguientes del Código Penal Procesal de Perú, establece las causas para la inhibición del juez o de los jueces, si éstos son colegiados.

Con relación a la imparcialidad del juez, el Canon XI de los Cánones de Etica Judicial para los Jueces del Estado Libre Asociado de Puerto Rico establece lo siguiente:

“ La jueza o el Juez no solamente ha de ser imparcial sino que su conducta ha de excluir toda posible apariencia de que es suceptible de actuar a base de influencias de personas, grupos o par-tidos, o de ser influido por el clamor público, por consideraciones de popularidad o notoriedad, o por motivaciones impropias. Ha de tener siempre presente que su único empeño debe ser el de impartir justicia de conformidad con el Derecho aplicable, con absoluta ecuanimidad, y sin preocuparle el reconocimiento que pueda darse a su labor, ni la crítica injusta”.

5.Derecho a apelar – Este es el derecho de recurrir a un Tribunal de mayor jerarquía, para que revise una sentencia dictada por el Tribunal de menor jerarquía. En Puerto Rico el derecho de apelar en un procedimiento criminal, por disposición esta tutaria, le corresponde únicamente al acusado. Dicho de otra manera, el Ministerio

6 En Puerto Rico, en situaciones similares se permite que el testigo testifique fuera de sala, mediante la utilización del sistema televisivo de circuito cerrado de una o dos vías; mientras el acusado permanence en Sala, acompañado de su abogado. Regla 131.1 y siguientes de las Reglas de Procedimiento Criminal.


Público no tiene derecho a apelar una absolución decretada por el Tribunal.

En la hermosa República del Perú el derecho a apelar le coresponde tanto al acusa-do, como al fiscal y/o al perjudicado. Por lo que se puede dar el caso o situación de ser condenado luego de ser absuelto o ser civilmente responsable y absuelto criminal-mente.

Por último, debemos indicar, que es nuestro parecer, que cuando se apela un caso bajo el fundamento de violación al debido proceso de ley; también se está haciendo un ataque constitucional, ya que el debido proceso de ley está contenido y forma parte de la Constitución.


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LA PRUEBA PENAL

TRANSNACIONAL

Por: José Antonio Neyra Flores

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LA PRUEBA PENAL TRANSNACIONAL

José Antonio Neyra Flores

I. LA PRUEBA PENAL

En un sentido jurídico Florián1 sostiene que prueba es todo aquello que en el pro-ceso pueda conducir a la determinación de los elementos necesarios del juicio. En ese sentido, “prueba”, es aquello que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación pre-cedente en el proceso. En criterio de Roxin2 , probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho. Mittermaier3 , por su parte, también en sentido jurídico, llama “prueba” a la suma de motivos productores de la certeza en el juez.

La prueba, constituye una de las más altas garantías contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. A partir de ello podemos concluir que prueba es todo aquello que tiene el mérito suficiente y necesario para que en su calidad de medio, elemento o actividad pueda formar en el Juez la certeza de haber alcanzado la verdad concreta que se produjo durante el proceso4 y de este modo únicamente desvirtuar la presunción de inocencia.

Así pues, la prueba cobra importancia superlativa, con fines de derivar de ella ne-cesariamente una decisión judicial, de tal manera que esta sea legítima. En tal sentido, la normatividad supranacional dispone de modo expreso que la única forma de es-tablecer legalmente la culpabilidad de un acusado es probando fehacientemente que efectivamente es culpable.

La prueba al convertirse en un medio de comprobación y demostración de los he-chos imprime objetividad a la decisión judicial. De esta manera, en las resoluciones judiciales sólo podrán admitirse como ocurridos los hechos que hayan sido acreditados plenamente mediante pruebas objetivas, lo que impide que aquellas sean fundadas en elementos puramente subjetivos.

Esta garantía está reconocida por el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP:

“Artículo VIII. Legitimidad de la prueba:1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del con-tenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesa-do no podrá hacerse valer en su perjuicio”.

Este reconocimiento legal implica que la prueba que puede desvirtuar la presunción de inocencia es válida, que respeta la garantía del procesado y que nos acerca a la ver-dad de los hechos.

Sin embargo, en materia de cooperación judicial internacional, las exigencias no son las mismas, sino que implica una serie de nuevas dificultades, acorde con su especial

1 FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo II. Editorial TEMIS, Colombia, 1998, p. 71. 2 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 185. 3 MITTERMAIER, Carl Joseph Anton. Tratado de la prueba en materia criminal. Octava edición. Editorial Reus, Madrid, 1929, p. 44. 4 El tema de la prueba es extenso e inagotable, así pues existen distintas acepciones, nociones: prueba en sentido objetivo: Constituye todo medio o instrumento que sirve para llevar al Juez al conocimiento de los hechos, para lograr la certeza judicial y prueba en sentido subjetivo: Es el convencimiento o grado de convicción que se realiza en la mente del juez.


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naturaleza, pues estamos ante órganos que tienen una forma de organizar y acopiar los elementos de prueba como veremos.

II. LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL

La información, el comercio, las actividades financieras, sociedad actual en sí ha renunciado cada vez más a las fronteras, esto se puede ver en los tratados de libre co-mercio, el uso del internet, etc., hace años saber lo que decía Welzel era difícil, ahora saber lo que escribe Kai Ambos es relativamente fácil de conseguir.

Lamentablemente no solo los adelantos científicos rompen las barreras nacionales, sino también la criminalidad, en ese sentido, desde hace décadas hay convenios bilate-rales, multilaterales sobre la cooperación judicial internacional en materia penal, pero ahora esto se hace más necesario y atendiendo a las nuevas formas de criminalidad o el uso de nuevas tecnologías criminales es que se hace necesario nuevas formas de cooperación internacional que puede hacer frente a esto5 .

La normativa anterior al NCPP era muy exigua y dispersa, así tenemos que hasta antes de 1980, nuestras leyes sobre cooperación judicial internacional se han referido de modo casi exclusivo a la extradición, sin dar lugar a alguna especificación de actos de cooperación en materia probatoria6 .

Asimismo, fue de poca utilidad la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero de 1975, así como a su Protocolo adicional de 1984, normativa que no fue utilizada por los jueces nacionales.

Cambia un poco el panorama que en 1987 se diera una ley de extradición. La opor-tunidad para variar esta situación pudo haberse dado con la promulgación del Código Procesal Penal de 1991, sin embargo, de modo contrario a las actuales tendencias inter-naciones de la legislación comparada, el Código Procesal Penal peruano de 1991, omi-tió toda alusión a los procedimientos de asistencia judicial mutua. Al parecer. La falta de información disponible en el país sobre este tipo de medidas y sobre su importancia para el derecho penal contemporáneo, determinaron tan lamentable vacío7.

La situación es distinta con el NCPP, esta ha instituido el libro séptimo llamado “La cooperación judicial internacional”, señalando en su artículo 508 sobre la normatividad aplicable que8 :

“1 Las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los Tratados Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos.2. Si existiere tratado, sus normas regirán el trámite de cooperación judicial interna-cional. Sin perjuicio de ello, las normas de derecho interno, y en especial este Código, servirán para interpretarlas y se aplicarán en todo lo que no disponga en especial el Tratado”.

5 Señala Sánchez Velarde que la cooperación judicial internacional aparece como uno de los aspectos centrales de los Estados en la lucha contra la delincuencia organizada, especialmente aquella de cuello y corbata y de poder económico. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 435. 6 Sin embargo, a mediados de la década de los setenta nuestro sistema jurídico consideró también algunas normas sobre aplicación de sen-tencias penales extranjeras y sobre transferencia de condenados a sus países de origen. Esto último se debió a la suscripción de detallados convenios con los Estados Unidos de América, Canadá y España. PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. “Cooperación judicial internacional en materia penal: el Estatuto de Roma y la legislación nacional”. Disponible en: 7 Ibídem.


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Como podemos ver este código regula la cooperación judicial internacional de una forma tradicional, es decir, basado en un reconocimiento de la cooperación como un acto de gracia del país requerido9 .

Dentro las normas generales tenemos que los requerimientos que presenta la au-toridad extranjera y demás documentos que envíen, deben ser acompañados de una traducción al castellano, al ser este el idioma oficial del Perú.

Se establece, además, que la documentación enviada debe ser legalizada, a menos que sea remitida por intermedio de la autoridad central del país requirente o por vía diplomática, no necesita legalización.

Esto es de la máxima importancia, toda vez que el artículo 509.3 del NCPP señala que la presentación de los documentos, en la forma establecida, tiene el efecto de que se presuma la veracidad de su contenido y la validez de las actuaciones a que se refieran.

Cuando el Estado requirente sea el peruano, le corresponde, al órgano encargado de la Fiscalía de la Nación, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, traducir las solicitudes y la demás documentación que envíen las autoridades peruanas a las extranjeras.

En ese sentido podemos señalar que la cooperación judicial internacional penal es un conjunto de actos de naturaleza jurisdiccional, diplomática o administrativa, que involucra a dos o más Estados, y que tienen por finalidad favorecer la criminalización secundaria de un hecho delictivo ocurrido en territorio, cuando menos, de uno de tales Estados. La Cooperación Judicial Penal Internacional se concretiza cuando el aparato judicial de un Estado, que no tiene imperio sino dentro de la porción de territorio ju-rídico que le pertenece, recurre al auxilio, a la asistencia que le pueden prestar otros Estados a través de su actividad jurisdiccional10 .

1. Autoridad centralComo señala el artículo 512 del NCPP la autoridad central en materia de Coope-

ración Judicial Internacional es la Fiscalía de la Nación. La autoridad extranjera se diri-girá a ella para instar los actos de Cooperación Judicial Internacional, y para coordinar y efectuar consultas en esta materia.

Señala Prado 11 que corresponde a la Autoridad Central del país requerido hacer el seguimiento de la tramitación de la solicitud de asistencia ante la instancia jurisdic-cional competente de su país, esta última debe fijar fecha de realización de la medida. Según los casos el Estado requirente podrá asistir a las diligencias programadas si así se hubiera solicitado y acordado, para lo cual el Estado requerido deberá comunicarle el lugar y fecha de la ejecución del pedido de asistencia.

Esto es correcto en la medida que este es un órgano especializado, que si bien es un órgano constitucionalmente autónomo, es parte del poder ejecutivo, de ahí que coordine con el Ministerio de Relaciones Exteriores 12.

8 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 435.9 PENÍN ALEGRE, Clara. “Nuevos instrumentos de cooperación judicial internacional con Iberoamérica”. En: Nicolás Gonzales-Cuéllar Serrano y Ágata Sanz Hermida (coord.) Investigación y prueba en el proceso penal. Colex, Madrid, 2006, p. 383.10 CERVINI, Raúl. “La cooperación judicial penal internacional: concepto y proyección”. En: Curso de Cooperación Penal Internacional. Carlos Alvarez Editor, Rio de Janeiro, 1994, p. 6. (cit.) PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit. 11 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit. 12 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 436.


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En ese sentido el artículo 512 del NCPP señala que corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores brindar el apoyo necesario a la Fiscalía de la Nación, como au-toridad central en sus relaciones con los demás países y órganos internacionales, así como intervenir en la tramitación de las solicitudes de cooperación que formulen las autoridades nacionales. De igual manera, si así lo disponen los Tratados, recibir y po-ner a disposición de la Fiscalía de la Nación las solicitudes de Cooperación Judicial Internacional que presentan las autoridades extranjeras.

2. Reglas generales de cooperación judicialSi bien los diferentes procedimientos de asistencia judicial mutua en materia penal

poseen disposiciones normativas particulares y adecuadas en detalle a sus objetivos funcionales, es posible encontrar en todos ellos algunas reglas comunes, como las que señalamos a continuación:

a) La obligación de constituir en cada Estado parte un organismo especial que esté destinado a desarrollar los procedimientos activos o pasivos de colaboración. A este organismo se le suele denominar autoridad central.

b) La exigencia de verificación de la doble incriminación como requisito general para iniciar y tramitar cualquier solicitud de cooperación. Sin embargo, este requisito no se extiende a la penalidad conminada, sino exclusivamente a la tipicidad paralela en el país requerido del hecho punible que sustenta la solicitud del país requirente. Ac-tualmente la tendencia es a requerir la doble incriminación únicamente en los procedi-mientos de asistencia que se refieren a medidas de segundo y tercer grado. La facultad del Estado requerido de abstenerse a tramitar los pedidos de cooperación cuando los mismos puedan afectar su soberanía, su seguridad interna o los intereses nacionales fundamentales.

c) La prohibición de utilizar los procedimientos de cooperación en la persecución de personas por razones de discriminación o represalia, como consecuencia de su sexo, raza, condición social, nacionalidad, religión u opiniones políticas.

d) La exclusión de los procedimientos de cooperación judicial para los casos de delitos políticos, militares o tributarios.

e) El requisito del consentimiento expreso del procesado o condenado para ser objeto de actos de colaboración, distintos de la extradición, que impliquen su desplazamiento territorial al extranjero.

f) El compromiso de aplicar la cláusula de la reciprocidad ante la ausencia de instru-mento legal que regule el acto de asistencia requerido.

Igualmente constituye norma común en los procedimientos de asistencia mutua pe-nal, dar prioridad en lo posible a las formas y requisitos que la legislación interna del Estado requerido exige para la ejecución de las medidas que son solicitadas por el Esta-do requirente. Así, por ejemplo, el artículo 10° de la Convención Interamericana sobre Asistencia Judicial Mutua en Materia Penal, establece que:

Las solicitudes de asistencia libradas por el Estado requirente se harán por escrito y se ejecutarán de conformidad con el derecho interno del Estado requerido. En la medida en que no se contravenga la legislación del Estado requerido, se cumplirán los trámites mencionados en la solicitud de asistencia en al forma expresada por el Estado requirente.


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Siguiendo alguna de estas reglas señala el artículo 510 del NCPP que:

1.Para determinar la competencia del país requirente en las solicitudes de Cooperación Judicial Internacional, salvo en materia de extradición, se estará a su propia legislación.

2.No será motivo para desestimar la solicitud de cooperación judicial internacional, salvo en materia de extradición, la circunstancia que el delito esté incurso en la juris-dicción nacional.

3.Si se requiere la práctica de algunas diligencias con arreglo a determinadas condicio-nes, su ejecución está condicionada a que no contraríe el ordenamiento jurídico nacio-nal.

3. Actos materia de cooperación judicial internacional

Señala Prado13 Saldarriaga que hay tres grados de cooperación judicial internacional atendiendo al grado de afectación de derechos personales que estás pueden generar:

1. Un primer grado comprende a las medidas de asistencia leve o simple. Incluye aquellas conceptuadas como de mero trámite(notificaciones) y las instructorias o sea aquellas que se dirigen a la averiguación de ciertos hechos acontecidos en un lugar determinado de otro Estado o a la obtención de pruebas en el mismo que sirven al Tri-bunal competente( pericias, informes, tramitación de pruebas en el Estado requerido, e incluso diligenciamiento de traslado voluntario de personas para prestar testimonio en el Estado requerido bajo un estricto régimen de garantías e inmunidades, etc.).

2. Un segundo grado abarca las medidas de asistencia procesal penal internacio-nal susceptibles de causar gravamen irreparable a los bienes de las personas (registros, embargos, secuestros, algún otro tipo de interdicción y entrega de cualquier objeto).

3. El tercer grado comprende aquellos niveles de cooperación extrema suscepti-bles de causar gravamen irreparable en los derechos y libertades propios de quienes alcanza. Siendo absolutamente inadmisible desde el punto de vista de los principios de salvaguarda del Derecho interno y de la propia Cooperación Judicial Penal Inter-nacional, la posibilidad de trasladar compulsivamente a personas a prestar testimonio en etapa instructora de un Estado a otro. Este campo, pues, del tercer grado quedaría entonces exclusivamente reservado a los procedimientos de extradición.

Pese a esta clara diferencia el NCPP no ha diferenciado entre ellos, así de manera bastante global señala en su artículo 511 que son actos de Cooperación Judicial Interna-cional, sin perjuicio de lo que dispongan los Tratados, son los siguientes:

a. Extradición;b. Notificación de resoluciones y sentencias, así como de testigos y peritos a fin de que presenten testimonio;c. Recepción de testimonios y declaraciones de personas;d. Exhibición y remisión de documentos judiciales o copia de ellos;e. Remisión de documentos e informes;f. Realización de indagaciones o de inspecciones;g. Examen de objetos y lugares;h. Práctica de bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones o secuestro de bienes delictivos, inmovilización de activos, registros domiciliarios, allanamientos, control de

13 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit.


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comunicaciones, identificación o ubicación del producto de los bienes o los instrumen-tos de la comisión de un delito, y de las demás medidas limitativas de derechos 14;i. Facilitar información y elementos de prueba;j. Traslado temporal de detenidos sujetos a un proceso penal o de condenados, cuando su comparecencia como testigo sea necesaria, así como de personas que se en-cuentran en libertad;k. Traslado de condenados;l. Diligencias en el exterior; y,m. Entrega vigilada de bienes delictivos.

Establece, además en su artículo 511.2 que la Cooperación Judicial Internacional también comprenderá los actos de asistencia establecidos en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y los desarrollados en el NCPP.

III. LA PRUEBA PENAL TRANSNACIONAL

Tradicionalmente la cooperación judicial internacional se reducía a los procedi-mientos de extradición y de tramitación de cartas rogatorias y exhortos internacionales. Con ellos se procuraba la detención y captura en territorio extranjero del autor de un delito cometido en el espacio nacional del Estado requirente, así como la actuación por un juez extranjero de determinados actos procesales a nombre de un juez nacional. Sin embargo, paulatinamente la asistencia judicial mutua ha ido diversificado sus procedi-mientos y medidas. En ese proceso han tenido importante influencia los procesos po-líticos de integración regional, económica y política, que se han ido sucediendo desde mediados de la década del cincuenta en Europa y América15 .

El uso de la prueba penal transnacional se encuentra regulado en la sección III del libro sobre cooperación judicial internacional, así en el artículo 528 se señala expresa-mente que son materia de regulación los actos de cooperación judicial internacional previstos en los incisos b) a j) del numeral 1) del artículo 51116 .

Una de las primeras reglas que ubica el NCPP es la del 528.2 que señala que la so-licitud de asistencia judicial internacional o carta rogatoria sólo procederá cuando la pena privativa de libertad para el delito investigado o juzgado no sea menor de un año y siempre que no se trate de delito sujeto exclusivamente a la legislación militar.

Así, estamos ante una cláusula de mínima lesividad que debe de tener la conducta a fin de no poner en actividad la facultad de coerción del Estado ante posibles hechos delictivos que sean de escasa alarma social.

1. Motivos de denegaciónSeñala el artículo 529 que podrá denegarse la asistencia cuando:a) El imputado hubiera sido absuelto, condenado, indultado o amnistiado por el delito que origina dicha solicitud.

Esta cláusula es coherente toda vez que no se puede realizar actos de investigación

14 En este caso se requiere que el hecho que origina la solicitud sea punible en los dos Estados.15 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit.16 Notificación de resoluciones y sentencias, así como de testigos y peritos a fin de que presenten testimonio; recepción de testimonios y declaraciones de personas; exhibición y remisión de documentos judiciales o copia de ellos; remisión de documentos e informes; realización de indagaciones o de inspecciones; examen de objetos y lugares; práctica de bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones o secuestro de bienes delictivos, inmovilización de activos, registros domiciliarios, allanamientos, control de comunicaciones, identificación o ubicación del producto de los bienes o los instrumentos de la comisión de un delito, y de las demás medidas limitativas de derechos; facilitar información y elementos de prueba; traslado temporal de detenidos sujetos a un proceso penal o de condenados, cuando su comparecencia como testigo sea necesaria, así como de personas que se encuentran en libertad.


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sobre una causa que ya ha fenecido, es decir, si el proceso ha terminado por alguna de las causas previstas carecería de objeto actuar alguna diligencia.Entendemos que estas resoluciones deben de ser firmes.

b) El proceso ha sido iniciado con el objeto de perseguir o de castigar a un individuo por razones de sexo, raza, religión, nacionalidad, ideología o condición social.Como hemos visto, esta es una razón general para denegar cualquier cooperación judi-cial internacional, siendo que la prueba transnacional tampoco se puede acceder bajo estos supuestos, pues la prueba está orientada a acercarnos a la verdad de la comisión de un hecho y no es un medio de persecución de causas innobles que afecten derechos fundamentales como es la propia identidad del ser humano.

c) La solicitud se formula a petición de un tribunal de excepción o Comisiones Especia-les creadas al efecto.La cooperación de un Estado con otro no puede estar originado en una persecución que no sea legítima, así quien debe de solicitar este pedido debe ser un órgano jurisdiccio-nal o fiscal que sea ordinario.En este punto cabe preguntarnos si las salas especiales anticorrupción o la sala penal especial pueden ser excluidas de la solicitud de actos de investigación en el extranjero. Debemos señalar que si bien estas salas son una excepción, esta excepción no se hace para perseguir a alguien en orden a un capricho o por razones injustas, sino que son Sa-las especiales en razón a la materia a la que se avocan, como es los delitos de corrupción de funcionarios, en un caso, y los delitos de criminalidad organizada en otra.

d) Se afecta el orden público, la soberanía, la seguridad o los intereses fundamentales del Estado.

El orden público, la soberanía, seguridad e interés estatales son bienes fundamen-tales del ordenamiento jurídico por lo cual no pueden ser desdeñados al momento de realizar estos actos solicitados por un Estado extranjero, pues por cumplir con su pedi-do, no se puede dejar de lado nuestro ordenamiento jurídico.

e) La solicitud se refiera a un delito tributario, salvo que el delito se comete por una declaración intencionalmente falsa, o por una omisión intencional, con el objeto de ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito.Este apartado podría dejar de lado las conductas culposas de mínima lesividad y no así las conductas dolosas que implican un mayor grado de desvalor frente al ordena-miento jurídico.

2. TrámiteSegún el artículo 530 del NCPP las solicitudes de asistencia judicial o cartas rogatorias que se formulen a las autoridades nacionales se harán por escrito y deberán contener las siguientes indicaciones:

a)El nombre de la autoridad extranjera encargada de la investigación o del juzgamien-to.

b)El delito a que se refiere la causa y descripción del asunto, la índole de la investiga-ción o juzgamiento, y la relación de los hechos a los que se refiere la solicitud.

c)Descripción completa de la asistencia que se solicita.

Cuando no se conozcan las pruebas en particular que se quiere obtener, basta con la mención de los hechos que se buscan demostrar.


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Si la solicitud no se ajusta a lo dispuesto o cuando la información suministrada no sea suficiente para su tramitación, se podrá pedir al Estado requirente modifique su solicitud o la complete con información adicional. Durante ese lapso la autoridad na-cional podrá adoptar actos de auxilio genéricos en la investigación o medidas provi-sionales, como bloqueo de cuenta, embargos o confiscaciones preventivas, para evitar perjuicios irreparables.

3. Trámite internoSegún el artículo 532 la Fiscalía de la Nación cursará las solicitudes de asistencia de

las autoridades extranjeras al Juez de la Investigación Preparatoria del lugar donde deba realizarse la diligencia, quien en el plazo de dos días, decidirá acerca de la proce-dencia de la referida solicitud.

Contra la resolución del Juez de la Investigación Preparatoria procede recurso de apelación sin efecto suspensivo. La Sala Penal Superior correrá traslado de lo actuado al Fiscal Superior y a los interesados debidamente apersonados por el plazo común de tres días, y resolverá, previa vista de la causa, en el plazo de cinco días.

En el trámite de ejecución del acto de asistencia judicial intervendrá el Ministerio Público y se citará a la Embajada del país solicitante para que se haga representar por un Abogado. También se aceptará la intervención de los abogados de quienes resulten ser partes en el proceso del que derive la carta rogatoria.

Corresponde actuar la diligencia de asistencia judicial al propio Juez de la Investiga-ción Preparatoria. Luego de ejecutarla, elevará las actuaciones a la Fiscalía de la Nación para su remisión a la autoridad requirente por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Sin perjuicio de lo anterior, en todo lo referente a las condiciones y formas de reali-zación del acto de asistencia, rige la legislación nacional.

Esa última cláusula puede ser debatible, pues uno de los problemas de la coopera-ción internacional de pruebas es acerca de la valides de las mismas, bien puede ser que las garantías y procedimiento de obtención de una prueba sean distintas en un Estado y en otro.

Así, Kai Ambos17 ha puesto el ejemplo de si en un ordenamiento en que se obtiene el medio de prueba se admite el interrogatorio judicial del testigo en la fase de investiga-ción sin presencia de abogado, pero en el ordenamiento jurídico en que se va a valorar este interrogatorio se garantiza tal asistencia letrada ya en esta fase procesal.

En el mismo sentido, Ormazabal18 ha dicho: “un órgano judicial español no podría rechazar como prueba y podría fundar su sentencia en la trascripción policial de las declaraciones de un testigo que depuso ante la policía pero no fue interrogado en el juicio, si es que tal modo de proceder fuese admisible como prueba según la legislación del Estado en el que se llevó a cabo la declaración”.

Esto demuestra que la opción de decantarse por una opción que privilegie la legislación

17 AMBOS, Kai. “Obtención transnacional de pruebas. 10 tesis sobre el Libro Verde de la Comisión Europeo sobre obtención de pruebas en materia penal en otro Estado miembro y la garantía de su admisibilidad”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 24, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, p. 353.18 ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo “La formación del espacio judicial europeo en materia penal y el principio de mutuo reconocimiento. Especial referencia a la extradición y al mutuo reconocimiento de pruebas”. En: Teresa Armenta Deu y Fernando Gascón Inchausti (coord.) El Derecho Procesal Penal en la Unión Europea. Tendencias actuales y perspectivas de futuro. Colex, Madrid, 2006, p. 47.


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nacional puede ser perjudicial para el Estado que ha requerido la actuación probatoria.

Es así que se hace necesario unas reglas más amplias en el tratamiento de esta so-licitud, pues el hacer valer nuestro ordenamiento jurídico haría ineficaz la actuación probatoria, siendo poco útil esta cooperación.

4. Medios probatorios

a. TestimoniosPara la recepción de testimonios, se especificarán los hechos concretos sobre los cua-

les debe recaer el interrogatorio o, en todo caso, se adjuntará un pliego interrogatorio.

Puede ser que el Estado extranjero solicite que una persona pueda ser llevada a su territorio a fin de realizar ciertas diligencias, para ello se debe de respetar ciertas nor-mas, reguladas en los artículos

Así el artículo 533 versa sobre el traslado al extranjero de persona privada de liber-tad. La comparecencia y el traslado temporal al extranjero de una persona privada de libertad por la justicia peruana, sólo podrá autorizarse si el requerido presta su consen-timiento, con asistencia de un abogado defensor, y siempre que su presencia en el país no fuera necesaria para una investigación y juzgamiento.

La autoridad extranjera deberá comprometerse a mantener en custodia física a la persona traslada y la devolverá luego de acabadas la diligencias que originaron su traslado, sin necesidad de extradición o en un tiempo que no exceda de sesenta días o el que le resta para el cumplimiento de la condena, según el plazo que se cumpla primero, a menos que el requerido, la Fiscalía de la Nación y la autoridad extranjera consientan prorrogarlo.

Señala el artículo 534, sobre el salvoconducto, que la comparecencia de toda perso-na ante la autoridad extranjera, autorizada por la justicia peruana, está condicionada a que se le conceda un salvoconducto, bajo el cual, mientras se encuentre en el Estado requirente, no podrá:

a) Ser detenida o enjuiciada por delitos anteriores a su salida del territorio nacio-nal.b) Ser requerida para declarar o dar testimonio en procedimientos no especifica-dos en la solicitud.c) Ser detenida o enjuiciada con base en la declaración que preste, salvo el caso de desacato o falso testimonio.

Se señala asimismo que el salvoconducto cesará cuando la persona prolongue vo-luntariamente su estadía por más de quince días a partir del momento en que su pre-sencia ya no fuere necesaria.

b. Documentos Si se requiere corroborar una prueba o un documento original se acompañaran de

ser posibles copias auténticas de aquellas que justificaron el pedido o, en todo caso, podrán condicionarse a su oportuna devolución.

Señala el artículo 535 que los documentos, antecedentes, informaciones o pruebas obtenidas en aplicación de la asistencia judicial no podrán divulgarse o utilizarse para propósitos diferentes de aquellos especificados en la carta rogatoria, sin previo consen-timiento de la Fiscalía de la Nación.


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La autoridad judicial nacional al aceptar la solicitud de asistencia o, en su caso y posteriormente, la Fiscalía de la Nación podrá disponer que la información o las prue-bas suministradas al Estado requirente se conserven en confidencialidad. Corresponde a la Fiscalía de la Nación realizar las coordinaciones con la autoridad central del país requirente para determinar las condiciones de confidencialidad que mutuamente re-sulten convenientes.

Si el cumplimiento de la solicitud de asistencia pudiese entorpecer una investigación en trámite conducida por autoridad competente, podrá disponerse el aplazamiento o el conveniente condicionamiento de la ejecución, informándose al Estado requirentec. Trámite para requerir a autoridades extranjerasSeñala el artículo 536 que las solicitudes de asistencia judicial que se formulen a las autoridades extranjeras se harán por escrito y en el idioma del país requerido. Deberán contener las siguientes indicaciones:

a) El nombre de la autoridad peruana encargada de la investigación o del juzga-miento.b) El delito a que se refiere la causa y descripción del asunto, la índole de la inves-tigación o juzgamiento, y la relación de los hechos a los que se refiere la solicitud.c) Descripción completa de la asistencia que se solicita y, en su caso, remisión de la documentación pertinente.

Cuando no se conozcan las pruebas en particular que quieren obtenerse, se mencio-nará los hechos que se buscan acreditar.

Corresponde a los jueces y fiscales, en el ámbito de sus respectivas atribuciones, cursar la carta rogatoria a las autoridades extranjeras. Ésta se tramitará por intermedio de la Fiscalía de la Nación.

Sobre la solicitud a las autoridades extranjeras para el traslado del detenido o con-denado, señala el artículo 537 que el Juez de la Investigación Preparatoria o, en su caso, el Juez Penal, a requerimiento del Fiscal o de las otras partes, siempre que se cumplan los requisitos de procedencia previstos en el Código y resulte necesaria la presencia de un procesado detenido o de un condenado que en el extranjero está sufriendo priva-ción de la libertad o medida restrictiva de la libertad, podrá solicitar su traslado al Perú a las autoridades de ese país, a fin de que preste testimonio, colabore en las investiga-ciones o intervenga en las actuaciones correspondientes.

La solicitud de traslado estará condicionada a la concesión por parte de Estado Pe-ruano del salvoconducto correspondiente y a las exigencias mutuamente acordadas con la autoridad extranjera, previa coordinación con la Fiscalía de la Nación.

Contra la resolución que emite el Juez procede recurso de apelación con efecto sus-pensivo.

d. Actos de investigación que restringen derechos fundamentalesComo se señaló existen una serie de actos que restringen derechos fundamentales,

para los cuales el tratamiento es más delicado, estos actos son la práctica de bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones o secuestro de bienes delictivos, inmovilización de activos, registros domiciliarios, allanamientos, control de comunicaciones, identifi-cación o ubicación del producto de los bienes o los instrumentos de la comisión de un delito, y de las demás medidas limitativas de derechos19 .

19 Para un mejor tratamiento ver: PENÍN ALEGRE, Clara. Ob cit., p. 404 y ss.


En estos casos se requiere que el hecho que origina la solicitud sea punible en los dos Estados. De ahí que se diga que haya una cierta reciprocidad en este acto de inter-vención.

Asimismo, para actuar una diligencia de este tipo se requiere de una expresa autori-zación judicial, la misma que debe de ser prevista en el ordenamiento jurídico, exhaus-tivamente motivada, cuidando de respetar el principio d proporcionalidad.

Como se restringen en este tipo de intervenciones derechos fundamentales, es usual que se cuestione la obtención de este tipo de medios probatorios, bajo el argumento que constituyen prueba prohibida.

En ese sentido es que deben de haber mínimos legales convenidos por los Estados para poder llevarlos a cabo, sino una práctica que puede ser legal en un Estado no lo será en otro.

e. Las diligencias en el exterior

Cuando sea necesaria la práctica de diligencias en territorio extranjero, el Fiscal Su-perior o la Sala Penal Superior competente, según corresponda realizarla al Fiscal o al Juez, podrán de acuerdo con la naturaleza de la actuación y la urgencia de la misma, previa aceptación del Estado extranjero, autorizar el traslado del Fiscal o del Juez. La decisión que se emite no es recurrible.El Fiscal o el Juez dispondrá se forme cuaderno aparte conteniendo copia certificada de los actuados pertinentes que resulten necesarios para determinar la necesidad y urgencia. La resolución que acuerde solicitar la autorización será motivada y precisará las diligencias que deben practicarse en el extranjero.

La Fiscalía de la Nación recibirá por conducto del Ministerio de Relaciones Exterio-res la respuesta del Estado requerido sobre la posibilidad de realizarse en su territorio estas diligencias y las anexará a los actuados.Expedida la autorización a que se refiere el primer párrafo de este artículo, dará aviso al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la representación diplomática acreditada en Perú del país donde debe realizarse la diligencia.

f. Caso de que autoridades extranjeras consideren necesaria la práctica de diligencias en el Perú

En caso que autoridades extranjeras consideren necesaria la práctica de diligencias en el Perú, lo harán saber a la Fiscalía de la Nación por conducto de su autoridad cen-tral o vía diplomática.

La Fiscalía de la Nación derivará la solicitud al Juez de la Investigación Preparato-ria del lugar donde debe realizarse la diligencia, la cual previo traslado al Fiscal y a los interesados debidamente apersonados, decidirá luego de la vista de la causa en el plazo de cinco días. La decisión es recurrible con efecto suspensivo ante la Sala Penal Superior.

Si se acepta la solicitud de la autoridad extranjera, su ejecución está condicionada a que no se afecten derechos y garantías consagradas por el ordenamiento jurídico peruano. En este caso, prestará a la autoridad extranjera el auxilio que requiere para el cumplimiento de dichas diligencias. El Ministerio Público será citado y participará activamente en el procedimiento de ejecución.


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IV. LA NECESIDAD DE UN ESPACIO COMÚN PARA EL USO DE LA PRUEBA TRANSNACIONAL

La prueba en un determinado Estado será aquella que lleva a la convicción del juez sobre la causa, esta actuación probatoria está regulada en un determinado código y para su recolección se echa mano de los diversos medios de prueba y técnicas que apli-can los operadores del derecho de la policía, fiscalía y en su caso poder judicial dentro de un Estado nacional.

Estos órganos son estatales, es decir, responden a la concepción de una soberanía absoluta, en la cual la nación es una y el poder se ejerce a través de instituciones; en el ámbito internacional esto cambia.

En el ámbito internacional se ve que existe una soberanía en dos aspectos, el inter-no, que hace referencia al poder ordenador supremo dentro del Estado. Se trata de un poder non plus ultra que no reconoce otro superior a él, y que se materializa con la facultad exclusiva y excluyente de dictar normas que son exigibles en el territorio del Estado, así como ejercer la jurisdicción y la coerción para hacerlas cumplir. El aspecto externo de la soberanía afirma la igualdad de todos los Estados, en la medida en que todos son soberanos20 .

De ahí que estando dos o más sujetos en igualdad de condiciones se tenga que pedir o requerir determinado acto, pero esto genera dificultades en relación al trámite, pues primero se pasa de un pedido de un determinado órgano estatal ligado al proceso penal (fiscal, juez), luego este pedido debe de ser revisado y viabilizado por la Fiscalía de la Nación (también, en su caso, de la Corte Suprema-en caso de extradición). Esto genera dilación. Como en el caso del oficio 4331-2007 MP-FN-UCJLE donde el pedido fue anterior a setiembre de 2007 y se respondió recién el 13 de marzo de 2008. Luego de un año que se de contestación a una solicitud de prueba puede ser perjudicial para cualquier investigación. Esto se debe a la regulación tradicional de la cual fue parte la inicial regulación de 1987, también se acogió este modelo para el NCPP –claro, con mejor regulación.

También se ha podido ver como las diferencias en las regulaciones sobre las prue-bas puede causar una serie de problemas que nos pueden llevar a una invalidación de pruebas obtenidas en un país extranjero, siendo todo el esfuerzo realizado inútil.

Por ello se hace necesario crear un espacio común en el cual se pueda circular libre-mente los actos de prueba y cooperación entre Estado, sin embargo, este espacio no puede ser dejado a cada regulación nacional, pues no se avanzaría mucho sobre los problemas existentes, sino que debe de seguirse una reglas mínimas21 que hagan via-ble la cooperación judicial internacional en materia probatoria22 . Acá el Estado parte de que está de igual a igual con otros Estados y debe de ceder parte de su soberanía para el beneficio de todos ellos.

Este sistema de tratados diversos y legislación inconexas debe de dar paso a un espacio común que se regule bajo lo que sea denominado como principio de reconocimiento muto, que cambia la manera de entender las relaciones entre Estados. Así, Kai Ambos

20 GAMERO URMENETA, Luis Enrique. “La cuestión soberana en la cooperación judicial internacional en materia penal. A propósito de la STC Exp. 05761-2009-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 30. Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2010, p. 39.21 En el mismo sentido: ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. Ob. cit., p. 57.22 Kai Ambos refiere que con una Unión Europea en expansión, se puede presuponer cada vez menos que existe un fundamento de valores (de derechos humanos) común, del cual se puedan derivar sin más, ante todo, en un primer metanivel, estándares mínimos en la Europa común para un proceso penal propio de un Estado de Derecho, para así después sobre este fundamento, en un segundo micronivel, desarrollar las reglas fundamentales del procedimiento probatorio en toda la Unión Europea. AMBOS, Kai. Ob. Cit., pp. 360 y 361.


ha dicho que “significa sustituir un ruego –en el ámbito normativo de la cooperación judicial, una “solicitud” o “comisión rogatoria” en sentido formal- por un mandato –una orden-. En la cooperación judicial tradicional un Estado -solicitante-” le pregunta a otro -requerido-, con pleno respeto de su soberanía, si le puede ayudar en un proceso en curso.

Este principio de mutuo reconocimiento implica que los Estados reconocen o con-ceden a las resoluciones emanadas por otros Estados, el mismo valor y eficacia jurídica como si hubiesen sido emanadas o promulgadas por sus propios órganos legislativos, administrativos, judiciales, etc. 23.

Para ello debe de haber una cierta confianza en el tratamiento que harán los Estados, por ello se hace necesario un sistema que implemente estas técnicas y regulaciones des-de un punto de vista básico.

Por ejemplo, uno de estos consensos puede ser la exclusión de prueba prohibida, así en un posible espacio iberoamericano se puede señalar que una prueba obtenida en cualquier Estado en violación de derechos fundamentales debe de ser excluida, si todos están comprometidos en este cometido, es claro que se beneficiará y consolidará la con-fianza de los Estados, pues estarán seguros que si requieren una actuación probatoria esta no será invalida.


23 ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. Ob. cit., pp. 39 y 40.

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LA DISCUSIÓN SO-BRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA SUSPENSIÓN DE LOSPLAZOS DE PRES-CRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL PREVIS-TA EN EL NUEVO CPP: UN TEMA FUNDAMEN-TAL EN DEFENSA DEL ESTADO CONSTITU-CIONAL DE DERECHO

Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre1

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LA DISCUSIÓN SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA SUS-PENSIÓN DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PE-NAL PREVISTA EN EL NUEVO CPP: UN TEMA FUNDAMENTAL

EN DEFENSA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre1

SUMARIO: 1.-A MODO DE INTRODUCCIÓN. 2.-EL NUEVO CPP Y SU ESTRUC-TURA BASILAR. 3.-LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRESCRIPCIÓN. 4.-DE-FINICIÓN Y ALCANCES DE LA INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS PLA-ZOS PRESCRIPTORIOS DE LA ACCIÓN PENAL. 5.-EL ACUERDO PLENARIO Nº 1-2010/CJ-116 y la RESOLUCIÓN DE LA SALA DE APELACIONES DE HUAURA (EXP. Nº 00592-2008-49-1302-JR-PE-01). 6.-REFLEXIONES FINALES.

1.-A modo de introducción

La potestad punitiva del Estado, supone el poder coactivo-estatal, de imponer penas y/o medidas de seguridad, a todos aquellos, que con su proceder conductivo han lesionado y/o puesto en peligro, los bienes jurídicos merecedores de mayor pro-tección jurídica, al estar vinculados con la esencia personal del individuo y con los intereses vitales de la sociedad; a tal efecto, debe analizarse en rigor si es que la con-ducta incriminada a la esfera de organización del imputado, se ajusta plenamente a los alcances normativos del tipo penal –tanto en los elementos objetivos como subjetivos-, y luego si es que no concurre una Causa de Justificación (antijuridicidad penal), para seguidamente proceder al análisis del sujeto culpable (responsabilidad).

Entonces, el Derecho penal se legitima, en cuanto a una respuesta racional frente a la comisión de un delito, conforme a los intereses sociales que también ha de cautelar la norma jurídico-penal; esto quiere decir, que el derecho punitivo aparece en escena, producto de la humanización de la sociedad, y ante el reemplazo de la vindicta pública, por una decisión basada en la razón y en la justicia. De ahí, que deba postularse con toda corrección, que los dictados de un Estado Constitucional de Derecho, implica que el Derecho penal deba orientarse a dos planos a saber: -primero, a garantizar la libertad y dignidad, de quien se encuentra sometido a la persecución penal, cuando se le atri-buye haber perpetrado la comisión de un hecho punible, proscribiendo la imposición de penas irrazonables, que desborden el juicio estricto del reproche culpable así como del grado de disvalor del injusto (principio de lesividad), procurando que la pena, haya de reportar algún tipo de utilidad al penado, desde un norte esencialmente preventi-vo. Segundo, el Derecho penal –como medio de control social-, también se encamina a proteger a la sociedad, frente a las consecuencias nocivas de la conducta criminal, tal como se desprende del artículo I del Título Preliminar de la codificación punitiva, en tal entendido, ha de asegurar una coexistencia social pacífica, en cuanto al respeto por los bienes jurídicos fundamentales –tanto de la persona como del colectivo-, por tales motivos, la sanción punitiva, ha de resguardar que los miembros de la sociedad, no se constituyan en víctimas potenciales, de aquellos, que no tienen el menor reparo, de lesionar los intereses jurídicos –de alto raigambre social y jurídico-.

1 . Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), ex –Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 6 Tomos; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su con-flicto con el Derecho a la Información.


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En palabras de Roxin, ambos fines del Estado de Derecho –protección de la sociedad y salvaguarda de la libertad- son de naturaleza antagónica y tienen que encontrar un equilibrio que satisfaga ambos componentes: la prevención general, que en sus distin-tas formas de aparición sirve a la afirmación del Derecho y a su mantenimiento, tiene que estar siempre limitada por la exigencia de libertad ciudadana .

La justicia se patentiza con la sentencia, de efectos comunicativos importantes ha-cia el colectivo (prevención general positiva), lo cual se corresponde con los fines del Derecho procesal penal. En la sentencia judicial, anota Schmidt, la administración de justicia pública logra la expresión más señalada, pues en el caso particular tiene un efecto positivo en la vida social. El objetivo de toda sentencia es la verdad y la justicia. La actividad de administrar justicia de los órganos del Estado, especialmente de los tribunales, no puede tener otro objetivo .

Visto así las cosas, el reconocimiento de un Estado Social y Democrático de Derecho, importa conjugar armoniosamente, los intereses de la sociedad con los intereses de la persona humana, con arreglo a la proclama humanista, contenida en el primer articu-lado de la Ley Fundamental; ello, en términos estrictos del Derecho penal, comporta orientar el aparato punitivo estatal a una respuesta, que en puridad, sea el manifiesto de una reacción racional y, que con justicia, se encamine a pacificar la conflictividad social provocada por la conducta criminal.

Siendo así, debe perfilar una imposición punitiva, que tome como fundamento la gravedad del delito cometido así como el contenido del reproche personal culpable y, así graduar la penalidad, conforme los fines preventivos de la pena, -tanto en lo que respecta a la intimidación del colectivo como de la rehabilitación social del sujeto in-fractor; a su vez, la Justicia Penal, ha de emitir una decisión, que recoja el clamor social y así generar una confianza suficiente a la sociedad, de que los delitos son realmente castigados; pero, ello no puede significar, un acto de puro automatismo, menos de venganza, todo lo contrario, un acto ponderado, en esencia valorativo, tratando de conciliar ambos intereses.

Resulta claro que la criminalidad puede presentar grados muy diferentes en la lesión de bienes jurídicos, de modo que la respuesta represiva ha de diferenciarse y adecuarse a la gravedad de cada delito y, por eso mismo, las penas deben guardar la oportuna proporción con la entidad del bien que se protege, con la lesión producida, con el modo en que la infracción se ha cometido y con las circunstancias del responsable .

Conforme lo anotado, aparecen en los ordenamientos jurídicos (contemporáneos), límites a la potestad punitiva del Estado; en principio controles políticos, asentados en la idea de la separación de poderes, los cuales significan en esencia, poner coto a toda pretensión expansiva y arbitraria del poder penal estatal. Límites que tienen pleno asi-dero, en un Estado Constitucional de Derecho, en el sentido de valorar ciertas circuns-tancias y/o acontecimientos, que pueden afectar ciertas garantías –de orden material y procesal-, lo que a la postre significó la entrada en vigencia de la «Prescripción», como institución que determina el cese de la facultad persecutoria estatal.Cuando se declara el cese de la persecución penal –por operar los plazos de prescrip-ción de la acción penal-, no importa declarar el carácter no punible de la conducta, es decir, incidir sobre el plano sustantivo de valoración, pues bajo este supuesto, no se emite pronunciamiento alguno, sobre su naturaleza delictiva, sea en el plano de tipici-dad o en el plano de antijuridicidad.


2 . Roxin, C.; Fundamentos político criminales del Derecho penal, cit,., p. 329.3 . Schmidt, E.; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal, cit., p. 21.4. Moreno Catena, V. y otro; Derecho Procesal Penal, cit., ps. 36-37.

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Entonces, debe predicarse que el transcurso inevitable del tiempo, provoca conse-cuencias relevantes, primero, hace diluir significativamente la alarma social producida por los efectos perjudiciales del delito y, segundo, dificulta la actividad probatoria, en cuanto a la adquisición y/o obtención de las evidencias y los indicios, lo que a la postre, tiende a afectar la seguridad jurídica que debe imperar en la administración de justicia en lo penal.

De recibo, no puede postularse una persecución penal ad-finitum, es decir, que ope-re de forma indefinida en el tiempo, ello resulta impensable, en una realidad social y judicial, que presente una serie de obstáculos y deficiencias, en lo que respecta a la fiabilidad de las argumentaciones (problemas en la retención de la información en la memoria) así como la sobrecarga procesal que cunde en los juzgados y Salas penales de nuestro país.

Así también, se identifica, el derecho de todo inculpado, de ser sometido a un pro-ceso en un «plazo razonable» y a un «juicio sin dilaciones indebidas», como garantías procesales de primer orden en un Estado Constitucional de Derecho, de fiel reflejo en los Tratados y Convenios Internacionales, que sobre la materia ha suscrito y ratificado el estado peruano.

Vistas así las cosas, la Prescripción debe ser percibida, como un mecanismo impor-tante en una Justicia Penal, incapaz de poder procesar todos los hechos delictivos que llegan a su conocimiento; lo cual incide en evitar que la persecución penal estatal se prolongue indefinidamente en el tiempo. La inoperancia, desidia y pasividad de los ór-ganos estatales predispuestos, para investigar, juzgar y sancionar los delitos, no puede justificar una validez indefinida de la acción penal en tiempo. Todo ciudadano tiene el derecho de que se resuelva su situación jurídica en un tiempo razonable, por lo que transcurrido un periodo temporal significativo, ha de declararse el cese de la persecu-ción penal, lo cual dependerá de la gravedad del injusto perpetrado, para no provocar el decaimiento de los fine preventivo generales de la pena como la misión tutelar de bienes jurídicos, que el orden legal le asigna al Derecho penal.

Entonces, la Prescripción no puede ser contemplada, como un escaparate hacia la «impunidad», pues precisamente la legislación positiva, ha reglado una serie de herra-mientas, que impide dicha consecuencia, como las instituciones de la «Interrupción), de la «Suspensión» así como la Prescripción Extraordinaria, que los operadores jurídi-cos han de aplicar en los casos concretos, para así asegurar que la justicia sea impartida con toda corrección.

Lo anotado es importante, en orden a sentar las bases de una Justicia Penal, que pueda combinar «Eficacia» con «Garantías»; lo primero supone, edificar las bases de un sistema de persecución penal, que con celeridad y eficiencia pueda investigar, procesar y juzgar, los hechos punibles que son objeto de valoración; mientras, que lo segundo significa la imposición de límites a la persecución penal estatal, en el sentido, de dotar de contenido material (legal), el contenido sustancial de las garantías procesales consti-tucionales, las cuales deben ser respetados en rigor, por los órganos encargados de per-seguir el delito, tanto en los procedimientos previstos en la normativa procesal como en lo concerniente al contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, en específico, del imputado. Esto último, quiere decir, en cristiano, que la realización del Derecho penal en el marco del Estado Constitucional de Derecho, puede dar lugar a ciertos sacrificios, en particular, la absolución de verdaderos culpables, a fin de garan-tizar la absolución de los inocentes.

La búsqueda de la verdad y la justicia por parte de los órganos que imparten justicia penal, en cuanto (…) al sometimiento incondicionado a este objetivo depende, siempre


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que el Estado lo cumpla, el castigo del verdadero culpable y la protección del inocente contra las medidas injustas del poder público. El derecho procesal penal sirve este do-ble objetivo, pues recepciona en sus normas la experiencia secular que la humanidad ha debido tener respecto de la relación entre poder y derecho, precisamente en la lucha contra el delito y acoge los métodos y vías determinadas, que son las únicas “admisi-bles” para la obtención de una sentencia judicial5 .

2.-EL NUEVO CPP Y SU ESTRUCTURA BASILAR

El modelo descrito, es el acogido, de forma «omnicomprensiva», el nuevo CPP – De-creto Legislativo Nº 957, tal como se desprende de sus principios rectores contenidos en su Título Preliminar, incidiendo en una especie de «Constitucionalización» del Pro-ceso Penal6 .

Siendo que el caso que nos ocupa, trata precisamente de un dispositivo legal pre-visto en el nuevo CPP, el artículo 339º inc. 1), cuya literalidad normativa dice a la letra lo siguiente: “La formalización de la investigación suspenderá el curso de la prescrip-ción de la acción penal”. Sabedores que este cuerpo codificativo, está siendo aplicado (progresivamente) en la actualidad en varios distritos judiciales de la República, ha generado problemáticas interpretativas, pues algunos operadores han considerado que en realidad, este precepto legal, hace alusión a la «Interrupción», de la prescripción de la acción penal, en mérito a una concordancia sistemática con lo descrito en los artícu-los 83º y 84º del Código Penal. Estado de la discusión, que promovió la sanción de un precedente vinculante, por parte del Tribunal Supremo (Acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116), dando lugar a una respuesta positiva de la lege lata, ratificando el carácter suspensivo de la prescripción de la acción penal. Empero, tribunales de justicia, donde se aplica el nuevo CPP (Huaura), se han desvinculado del Acuerdo Plenario, en el en-tendido que dicha norma procesal, lo que se regula es un caso de «Interrupción» de los plazos prescriptorios de la acción penal.

En puridad, la discusión generada, no es asunto de escasa relevancia, sabedores que las consecuencias jurídicas que se deriva de una u otra institución (suspensión e interrupción), son drásticamente distintas; pues la suspensión del curso de la prescrip-ción de la acción penal, según lo determina el artículo 84º del texto penal sustantivo, desencadena alcances jurídicos distintos a los previstos en el caso de la interrupción de la prescripción de la acción penal, tanto en lo que respecta a su intrínseca naturaleza como a los alcances temporales (implica dejar en suspenso los plazos prescriptorios). Por consiguiente, no es baladí su definición teórica-conceptual, entendiendo, que la aplicación de la suspensión de los plazos prescriptorios de la acción penal, conforme lo ha dejado sentado el Tribunal Supremo en el Acuerdo Plenario, significa ampliar enor-memente, la posibilidad de que la acción penal prescriba en el caso concreto, lo cual no se corresponde con los efectos de la Interrupción de la acción penal, que se aplica en los distritos judiciales –como Lima-, que sigue aplicando la normatividad del Código de Procedimientos Penales.

Conforme lo dicho, en nuestro país, se estaría propiciando y/o promocionando, una flagrante vulneración al principio de «igualdad constitucional», en la medida, que un sindicado (imputado), que comete un hecho punible en la ciudad de Lima, los plazos prescriptorios serán computados conforme la regla del instituto de la Interrupción, mientras que el sindicado (imputado), de un mismo hecho punible, perpetrado en la ciudad de Trujillo o de Arequipa, habrá de operar los plazos prescriptorios, con arre


5 . Schmidt. E.; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal, cit., ps. 21-22. 6 . Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. I, EDITORIAL RODHAS, Lima, 2009.

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glo a la institución de la Suspensión, lo cual quiebra la estructura basilar de un Estado Constitucional de Derecho. Lo paradójico a todo esto, es que el nuevo CPP, compor-ta una codificación procesal, que consagra de forma decidida las garantías procesales constitucionales, en comparación al C de PP.

En puridad, la discusión generada, no es asunto de escasa relevancia, sabedores que las consecuencias jurídicas que se deriva de una u otra institución (suspensión e inte-rrupción), son drásticamente distintas; pues la suspensión del curso de la prescripción de la acción penal, según lo determina el artículo 84º del texto penal sustantivo, des-encadena alcances jurídicos distintos a los previstos en el caso de la interrupción de la prescripción de la acción penal, tanto en lo que respecta a su intrínseca naturaleza como a los alcances temporales (implica dejar en suspenso los plazos prescriptorios). Por consiguiente, no es baladí su definición teórica-conceptual, entendiendo, que la aplicación de la suspensión de los plazos prescriptorios de la acción penal, conforme lo ha dejado sentado el Tribunal Supremo en el Acuerdo Plenario, significa ampliar enor-memente, la posibilidad de que la acción penal prescriba en el caso concreto, lo cual no se corresponde con los efectos de la Interrupción de la acción penal, que se aplica en los distritos judiciales –como Lima-, que sigue aplicando la normatividad del Código de Procedimientos Penales. Conforme lo dicho, en nuestro país, se estaría propiciando y/o promocionando, una flagrante vulneración al principio de «igualdad constitucional», en la medida, que un sindicado (imputado), que comete un hecho punible en la ciudad de Lima, los plazos prescriptorios serán computados conforme la regla del instituto de la Interrupción, mientras que el sindicado (imputado), de un mismo hecho punible, perpetrado en la ciudad de Trujillo o de Arequipa, habrá de operar los plazos prescriptorios, con arre-glo a la institución de la Suspensión, lo cual quiebra la estructura basilar de un Estado Constitucional de Derecho. Lo paradójico a todo esto, es que el nuevo CPP, compor-ta una codificación procesal, que consagra de forma decidida las garantías procesales constitucionales, en comparación al C de PP.

La aplicación y interpretación de las normas (enunciados) jurídicas penales (sustan-tivas, procesales y de ejecución penal), no puede tomar lugar desde una contempla-ción estrictamente normativa (positivista), sino que tiene que construirse a partir de un doble baremo a saber: -primero, conforme a una visión sistemática del ordenamiento jurídico, tomando en cuenta, que ninguna parcela del sistema legal, importa un núcleo aislado, sino mas bien, la interdisciplinariedad, es lo que debe imperar, por lo que no resulta admisible, pretender interpretar el artículo 339º del nuevo CPP, al margen de los contenidos normativos del texto punitivo, máxime, por la armonía e integración (unificación) que debe cautelarse entre el Derecho penal sustantivo y el Derecho penal práctico; y, segundo, que dicha interpretación normativa, debe guiarse, según los va-lores y fines (teleología), que persigue alcanzar la institución de la «Prescripción», que no es la de velar por la impunidad de la delincuencia, sino para cautelar la seguridad jurídica en la Justicia Penal así como de la certeza y fiabilidad de las resoluciones ju-risdiccionales, que pueden verse mermadas cuando se persigue hechos que han sido cometidos en tiempos muy pretéritos, con las excepciones a tomar en cuenta (delitos de «lesa Humanidad»).

No puede confundirse «legalidad» con «legitimidad»; lo primero, significa únicamente seguir en rigor los procedimientos legislativos previstos en la Ley y en la Constitución Política del Estado, en cuanto a la sanción del precepto penal por el Parlamento, me-diando la votación de la mayoría congresal; por su parte, lo segundo, comporta algo más sustancial, de que la naturaleza del precepto legal se corresponda con el confín


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axiológico (plenitud teórica-conceptual), que sostiene la normativa penal, en cuanto a la sistematicidad que debe resguardarse entre las diversas parcelas del Sistema Penal.

Es de verse entonces, que la tarea de la judicatura, -con arreglo a una visión neo-constitucionalista-, es de sujetar la interpretación de la normativa penal, a los princi-pios rectores de un Derecho penal democrático y de un Proceso Penal «Acusatorio-Garantísta»; donde el objetivo irrenunciable, de reducir drásticamente las cifras de la impunidad, no puede significar a su vez, el debilitamiento de las garantías –materiales y procesales-, de raigambre constitucional y reconocimiento jurídico-internacional. En tal merced, los órganos jurisdiccionales no pueden avalar la sanción de normativas que no respetan los criterios y valores anotados, todo lo contrario, han de rechazar su aplicación, reconduciendo el horizonte interpretativo a los cauces legitimantes del poder punitivo estatal; no en vano cuentan con la potestad de aplicar el control difuso de la constitucionalidad normativa. Proscribiendo toda posibilidad procesal, de que la persecución penal pueda prolongarse de forma indefinida en el tiempo, lo cual afecta el derecho de todo justiciable de ser procesado en un tiempo razonable y de fortalecer la seguridad jurídica, como máxima del Estado Constitucional de Derecho, al margen de las excepciones que puedan presentarse.

Siguiendo a Bacigalupo, diremos que la misión de los jueces consiste en realizar en sus juicios no sólo el sentido literal de las leyes, sino un sentido capaz de materializar las finalidades y los valores del orden jurídico. Carecería de todo apoyo en la Constitu-ción una distribución de las competencias de tal naturaleza que los jueces sólo pudie-ran aplicar el orden legal, mientras que los valores superiores del ordenamiento jurí-dico estuvieran fuera de los objetivos que la Constitución atribuye al Poder Judicial7 .

La eficacia de la persecución penal estatal (lucha contra la impunidad), si bien es un cometido legítimo, no puede significar el desmantelamiento de las garantías materia-les y procesales, que tanto esfuerzo supuso para los forjadores de las ideas libertarias y respetuosas de los derechos fundamentales. Como nos relata Moreno Catena, en la actualidad han aparecido en el horizonte señales alarmantes sobre las garantías pro-cesales, haciendo primar sobre ellas los valores de seguridad pública y de la represión de ciertas conductas delictivas, de modo que la pretendida eficacia de la lucha contra la delincuencia, señaladamente contra el terrorismo tras los atentados del 11 de sep-tiembre de 2001 en Estados Unidos, puede terminar justificando la merma de unos derechos individuales que tan trabajosamente se han ido conquistando a los largo de muchas décadas, y buena parte de la ciudadanía los creían definitivamente adquiridos por la civilización occidental; el riesgo de involución en la protección de los derechos está siempre latente8 .

3.-NATURALEZA JURÍDICA DE LA «PRESCRIPCIÓN»

Antes de pasar revista a la temática que nos ocupa, cabe citar a Peña Cabrera Raúl, quien sostiene que el transcurso del tiempo, es un factor determinante para la fijación de la sanción penal. En efecto, después de un cierto lapso prefijado por la ley, se extin-gue la posibilidad de evaluar la responsabilidad penal originada de ese naciente delito. Esta influencia que ejerce el transcurso del tiempo sobre el derecho de sancionar o de hacer cumplir una sanción, que le corresponde al Estado, es lo que llamamos prescrip-ción9 .


7 . Bacigalupo, E.; Sobre la vinculación del juez penal a la Ley. En: Derecho Penal y el Estado de Derecho, cit., ps. 45-46. 8 . Moreno Catena, V. y otro; Derecho Procesal Penal, cit., p. 45. 9 . Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 441.

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10 ROY FREYRE, L.: Causas de Extinción de la Acción Penal y de la Pena, cit., p. 31. 11 Roy FREYRE: Cfr. 12 Cfr. MORILLAS CUEVA; Teoría de las Consecuencias Jurídicas, cit., p. 27. 13 JESCHECK, H.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 821-822.

Acerca de la naturaleza jurídica de la prescripción, mucho se ha escrito, partiéndose de una serie de criterios, sean éstos materiales, procesales o mixtos.; consideraciones que se orientan en una serie de planos a saber, pero que finalmente, coinciden en aspec-tos finalistas, comúnmente asignados al sistema penal.

Nuestra legislación positiva, en concreto el legislador del 91, decidió conveniente ubicar la «prescripción» en el texto punitivo. Las razones de tal decisión, habría que buscarlas en criterios materiales, en tanto la prescripción produce indefectiblemente la extinción de la responsabilidad criminal, sin pronunciarse sobre el fondo, es decir, sobre el injusto y la responsabilidad penal del imputado. Ello incide, en reconocer que el pronunciamiento judicial, que estima procedente la Excepción de Prescripción de la acción penal, deja intacto el contenido del injusto y del reproche personal, es decir, los presupuestos que deben concurrir para legitimar la punición sobre la persona del sujeto infractor.

La acción penal importa el medio por el cual las agencias de persecución penal, de-mandan ante la jurisdicción el procesamiento, juzgamiento y posible sanción a quien culpablemente ha vulnerado la norma jurídico-penal; vemos, por tanto, que la acción penal tiene, por tanto, naturaleza sustantiva; si bien a través de su promoción, es que se ejercita la actividad persecutoria del Estado, es a través de la acción penal que puede finalmente procurarse la realización de la ley penal.

Sólo a partir de la iniciación de un Proceso Penal, es que legítimamente se le puede imponer una pena al sujeto infractor (autor y/o partícipe de un hecho punible), en el marco del Estado de Derecho.

ROY FREYRE al respecto, señala que las causas de extinción de la acción penal en-cuentran su fundamento en la impunibilidad10 . Por tanto, escribe el autor, deviene impracticable, al carecer de todo objeto, promover o proseguir la actividad procesal cuando ha operado una de dichas causales, ya que la extinción del ius puniendi conlle-va también la caducidad del ius procedendi11 . El autor citado llega a la misma conside-ración sobre la estrecha relación entre las potestades persecutorias y sancionadoras del Estado, donde una serie de criterios político-materiales, impide que se imponga una pena al presunto autor de un hecho punible

En cuanto a la discusión de la naturaleza jurídica de la prescripción, se sostiene en la doctrina, que pareciera que el problema de su naturaleza va muy ligado al de su fun-damento que está en relación a la necesidad de pena, después de pasado un determi-nado tiempo, se estima innecesaria la pena, no sólo por razones de tipo de prevención general o especial, sino también en virtud del concepto mismo de necesidad de pena12 .

Conforme lo anotado, tenemos que sobre la naturaleza jurídica de la prescripción, se extienden perspectivas «materiales», «procesales» y «mixtas».

Anota JESCHECK al respecto que la naturaleza jurídica de la prescripción del de-lito (su perseguibilidad) ha sido discutida por la doctrina y jurisprudencia alemanas, siendo más antigua la teoría jurídico-material que ve en la prescripción mencionada una auténtica causa de anulación de la pena al borrarse el castigo con el transcurso del tiempo; por el contrario, apunta que desde 1942 se produce un cambio, sobre todo en la jurisprudencia, haciéndose dominante la teoría procesal que considera a la prescrip-ción como un simple obstáculo procesal13 .


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Quienes sostienen el fundamento jurídico-material, aseveran que el paso del tiempo se halla vinculado a la falta de necesidad de pena, relacionado a los fines preventivos de la pena. Sobre la necesidad material de pena, MIR PUIG apunta lo siguiente “Ello influye en la desaparición de la necesidad de pena, que en ambas clases de prescrip-ción se produce por lo demás, cuando se oscurece o apaga el recuerdo del delito y el sentimiento de alarma que en su día pudo producir, y el tiempo transcurrido ocultán-dose de la justicia y, con la amenaza de pena pendiente de la pena parece ya suficiente castigo -todo ello puede hacer innecesaria la prevención general, especialmente si el delincuente no ha vuelto a delinquir, tal vez demostrando una verdadera reinserción social- lo que eliminaría la necesidad de prevención especial14.

Con el paso del tiempo resulta inútil e inoportuno el ejercicio de la función repre-siva, ya que las exigencias de prevención general que rigen la represión de los delitos han desaparecido. Así lo demuestra la experiencia: las exigencias de prevención se debilitan gradualmente hasta desaparecer totalmente15 .

Por otro lado, se afirma que es un presupuesto de procedibilidad, ya que se trata de un suceso situado totalmente fuera de lo que sucede en el hecho y que contempla a la prescripción como un puro impedimento16 . Así lo sostiene JIMÉNEZ DE ASÚA, “se trataría sólo de un impedimento a la acción persecutoria penal”17 .

Otro sector de la doctrina, hoy dominante, le confiere naturaleza mixta a la prescrip-ción, como una institución jurídico-material-procesal, así JESCHECK al considerar que su fundamento se halla vinculado a la falta de necesidad de pena tras el transcurso de un determinado espacio de tiempo (fundamento material) y en parte a las dificultades de prueba que determina el transcurso del tiempo18 . Mientras que WELZEL considera que la prescripción tiene un doble carácter; es tanto causal de extinción jurídico-mate-rial de la pena, como obstáculo procesal para su persecución 19.

En opinión de Rodríguez Devesa y Serrano Gómez, con el tiempo de la pretensión punitiva se debilita y termina por considerarse inconveniente su ejercicio, tanto desde el punto de vista retributivo y de la prevención general como en relación con los fines resocializadores de la pena. Se destruyen también o se hacen difíciles las pruebas, difi-cultando la instrucción razonable de un proceso, y se producen cambios en la persona-lidad del delincuente que pueden llegar a anular su energía criminal a consecuencia de los estragos físicos que ocasionan los años20 .

Para Kaufmann, indica que a la prescripción, se le reconoce, predominantemente, una doble naturaleza, en el sentido de que la teoría de la doble naturaleza constituye un indicio del carácter jurídico-material de un presupuesto de la pena. Esto se ve con-firmado también en el caso de la prescripción: cuando se omite mentalmente el proce-so, la punibilidad sigue dependiendo del no transcurso de plazos prescriptivos 21.

Habiendo sustentado en líneas precedentes, el fundamento material, faltaría expli-car el fundamento procesal.


14 MIR PUIG, S.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 774. 15 ENZO MUSCO, G.F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 808. 16 ROXIN, C.; Derecho Penal. Parte General, cit. 17 JIMÉNEZ DE ASÚA; Tratado de Derecho Penal. Volumen II, cit., p. 642.18 JESCHECK, H.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit. ps. 820 y ss. 19 WELZEL, H.; Derecho Penal Alemán. Parte General, cit., p. 359. 20 RODRÍGUEZ DEVESA, J.M./ SERRANO GÓMEZ, A.; Derecho Penal. Español. Parte General, cit., p. 681.21 KAUFMANN, H.; Pretensión Penal y derecho a la Acción Penal. La Delimitación entre el Derecho penal material y formal, cit., p. 228.

73 22 BACIGALUPO, E.: Los Límites Políticos del Derecho Penal, cit., p. 28.

El Proceso Penal manifiesta un procedimiento evidentemente formal, estructurado y encaminado por una serie de etapas, que han de tomar lugar de forma preclusiva; desde los primeros actos de investigación, que toman lugar en la Investigación Prelimi-nar, en términos normativas del nuevo CPP, en las Diligencias Preliminares, para dar paso, a la Instrucción o la IP, donde el persecutor público, conjuntamente con los efec-tivos de la policía nacional, encaminan su actuación, al recojo, acopio y adquisición de evidencias, de fuentes de información suficientes, que permitan al Fiscal, construir su teoría del Caso que presentará en la Etapa Intermedia, a través de su Acusación y que pretenderá acreditar, con solvencia y credibilidad en la etapa del juzgamiento, si es que logra persuadir al juzgador de su versión de los hechos; sólo así, podrá la judicatura, emitir una sentencia de condena, imponiendo una pena o una medida de seguridad, a quien ha sido judicialmente declarado culpable.

Resultando el cometido del procedimiento penal, arribar a la verdad formal o jurí-dica, necesita de una base probatoria cognitiva que despliegue un alto grado de con-fiabilidad y de certeza, y es que las pruebas se constituyen en el alma del proceso, al permitir una reconstrucción histórica del hecho punible, conforme a las versiones, o relatos fácticos, que las partes tiendan a presentar al órgano jurisdiccional. Y es que en materia probatoria pueden surgir determinadas dificultades en cuanto a su obtención, producción y actuación, como todo un proceso probatorio que necesita ser sometido a todas estas etapas, a fin de esclarecer el objeto de prueba, de esclarecer la materia de controversia, conforme las aseveraciones fácticas que construyen la Teoría del Caso, que proponen los sujetos procesales al órgano jurisdiccional dirimente.

En este orden de ideas, tenemos que determinadas pruebas según su naturaleza, necesitan ser adquiridas e inmediatamente actuadas en razón del peligro en la demora que el tiempo puede producir, conforme es de verse con la prueba preconstituida, que por sus especiales circunstancias o características, resulta impracticable en la fase de juzgamiento, pero su constitución o producción de estar sometida a la plena contradic-ción de las partes y al derecho de defensa.

Pasado cierto tiempo, puede que algunas evidencias no puedan ser ni adquiridas ni ser sometidas a determinados grados de certeza y de cognición, que en la práctica judicial pondrían en peligro la verdad formal. Sin embargo, se trata de un fundamento que, en todo caso, sólo podía ser alegado respecto a la prescripción de la acción para perseguir el delito, pero que será totalmente ineficaz para explicar el fundamento de la prescripción del derecho estatal de ejecución22 .

Conforme lo anotado, nuestro Derecho penal posee, respecto a la prescripción, natu-raleza mixta, sólo en consideración a la prescripción de la acción penal, puesto que en la prescripción de la pena se ponen en movimiento criterios exclusivamente materiales, al aparecer una situación jurídica (condenado) que se encuentra ya definida por una resolución jurisdiccional.

En la resolución de la Sala de Apelaciones de Huaura, acápite 4.1, se expone que: “(…) En la actualidad la doctrina mayoritariamente defiende la vigencia de la prescripción, sí se discute si su naturaleza es penal o procesal, quienes afirman que es penal precisan que la prescripción se desarrolla sobre las finalidades de la pena, los que señalan que es procesal señalan que la prescripción va dirigida a suspender o impedir el proceso judicial por el transcurso del tiempo; sobre estas posiciones surge la mixta que con-cluye que la prescripción es en esencia sustantiva y procesal y es la que acoge nuestra legislación; por tanto la prescripción tiene naturaleza procesal y sustantiva”; mientras


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que en el acápite 4.7, se señala lo siguiente: “(…) Si el legislador ha asumido la postura mixta que la prescripción es sustantiva y procesal, ello porque precisamente el artícu-lo 83 parte in fine del Código Penal, precisa que “en todo caso” es decir si transcurrido el plazo ordinario no se dicta la resolución respectiva debe operar la prescripción ex-traordinaria, ello porque precisamente la potestad de sancionar no debe ni puede ser eterno”.

En resumidas cuentas, la finalidad de la prescripción de la acción penal es poner término a la facultad represiva del Estado al verificarse el mero transcurso del tiempo y antes de que medie la sentencia condenatoria23 ; de este modo, la realización del ius puniendi estatal se encuentra sometido a una limitación de naturaleza temporal.

Es de verse, entonces, que el transcurso del tiempo produce efectos poderosos en la validez de la acción penal, desencadenando la imposibilidad de que las agencias de persecución penal pueden activar el aparato punitivo estatal, de forma indefinida (die Macht der Zeit).

Conforme a lo sostenido, el Tribunal Constitucional en sentencia recaída en el Expe-diente Nº 1805-2005-HC/TC, ha expuesto lo siguiente:

6. La prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obliga-ciones. y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad crimi-nal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius punendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma.(…)

11. De acuerdo con lo establecido en la ley penal material, la prescripción es un medio para librarse de las consecuencias penales y civiles de una infracción penal o una con-dena penal por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la ley.

Por consiguiente, la prescripción igualmente constituye un supuesto de extinción de la acción penal tal como l o prevé el artículo 78.1 del Código Penal, y la norma material reconoce también la prescripción de la ejecución de la pena (artículo 85.1).

12. Así, la primera prescripción, llamada de la persecución penal, está referida a la pro-hibición de iniciar o continuar con la tramitación de un proceso penal, en tanto que por la segunda, llamada de la ejecución penal, se excluye la ejecución de una sanción penal si ha transcurrido un plazo determinado, de lo cual se infiere que la prescripción del delito extingue la responsabilidad penal, en tanto que la prescripción de la pena lo que extingue es la ejecución de la sanción que en su día fue decretada”, cuyo plazo según lo expone en el artículo 86º del Código Penal, se contará desde el día en que la sentencia condenatoria quedo firme.

Fundamentos menos importantes, -en lo que respecta a los principios de celeridad y economía procesal-, ha dejado sentado el TC, en la STC Nº 0185-2005-HC/TC, en cuan-to a las incidencias de la Prescripción, tanto en su faz material como en su vertiente procesal, al señalar lo siguiente:

“ (…) Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la res-


22 BACIGALUPO, E.: Los Límites Políticos del Derecho Penal, cit., p. 28. 23 PEÑA CABRERA, R.: Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit.

75 22 BACIGALUPO, E.: Los Límites Políticos del Derecho Penal, cit., p. 28.

ponsabilidad del supuesto autor o autores del mismo.

Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro ho-mine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resociali-zadora en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva contemplando la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y la dificultad de castigar a quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta ma-nera el principio de seguridad jurídica. El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal.

Así, la ley considera varias razones que permiten extinguir la acción penal, en virtud de las cuales el Estado autolimita su potestad punitiva: pueden ser causas naturales (muerte del infractor), criterios de pacificación o solución de conflictos sociales que tienen como base la seguridad jurídica (cosa juzgada o prescripción) o razones socio-políticas o de Estado (amnistía).En este orden de ideas, 4.

De la línea argumental esbozada, por el máximo intérprete de la constitucionalidad normativa, se tiene que la necesidad de declarar el cese de la persecución pena, en mé-rito a la procedencia de la Prescripción, tiene que ver también, con el derecho de todo imputado, de que su situación jurídica se resuelva con prontitud, es decir, en un plazo razonable, máxime, cuando se encuentra privado de su libertad (prisión preventiva). Resultando, justamente, la «celeridad procesal», uno de los principios fundamentales, que sostiene la construcción intra-normativa del nuevo CPP.

4.-DEFINICIÓN Y ALCANCES DE LA INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS PRESCRIPTORIOS DE LA ACCIÓN PENAL

A efecto de dilucidar el tópico de la discusión, hemos de definir con toda precisión, que hemos de entender por los institutos de la «Interrupción de la prescripción de la acción penal» así como de la «Suspensión de la prescripción de la acción penal», bajo el entendido que para el Tribunal Supremo y un sector de la doctrina nacional, la previ-sión legal contenida en el artículo 339º del nuevo, se regula un caso de Suspensión –por no así decirlo suir generis-, mientras que para otro sector de la doctrina nacional, como para la Sala de Apelaciones de Huaura, dicho precepto legal, hace alusión a un típico caso de Interrupción de los plazos prescriptorios de la acción penal.

Resultando, que la interpretación normativa a elaborar, no puede partir de un plano estrictamente denominativo, sino que la respuesta a dar, debe sustentarse desde un plano de armonización sistemática, conforme las instituciones jurídicas contempladas en el ordenamiento jurídico-penal, concatenado ello, con los fines axiológicos y prácti-cos que sostiene la Prescripción de la acción penal.

Primer punto a desentrañar, es el concerniente a la «Interrupción de la prescripción de la acción penal». Ni bien conocida la “notitia criminis” por parte de los órganos pre-dispuestos (de oficio o a instancia de parte), aquéllos impulsan todo el aparato persecu-torio del Estado, a fin de que se proceda a la investigación del supuesto hecho punible, que recae sobre quien existe una vehemente sospecha de culpabilidad. Constituyen, pues, un sinnúmero de actuaciones que se configuran en el objetivo de realización de la ley penal bajo el proceso penal, que tiene como protagonistas principales al imputado, a la víctima, al representante del Ministerio Público y al juzgador.


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Resulta, entonces, lógico que iniciadas las primeras diligencias de conformidad al principio de legalidad procesal, -por parte del Ministerio Público- se deban producir determinados efectos jurídicos; es de verse, por tanto, que el cómputo de los plazos prescriptorios pueden interrumpirse a instancia de determinadas actuaciones investi-gativas, acusatorias y judiciales.

A consecuencia de la «interrupción de la prescripción», el tiempo que transcurre durante el tiempo de realización de determinadas actuaciones oficiales por parte de las agencias estatales competentes, éste queda sin efecto, determinándose al término de la última diligencia, el inicio de un nuevo plazo prescriptorio.

En consecuencia, se deja sin efecto el plazo que transcurre en el término de la inte-rrupción, comenzando un nuevo plazo a instancias de la última diligencia, sumándose a aquella operada antes de producidos los efectos de la interrupción, salvo cuando ese lapso sea referido para hacer el cómputo de la prescripción extraordinaria24 . A decir de Peña Cabrera, la interrupción consiste en la pérdida de todo el plazo que hubiera pasado, en el tiempo de prescripción fijado para determinad pena, en razón a la aparición de un hecho, al que la ley concede tales efectos25 .

El fundamento de la interrupción de los plazos prescriptorios de la acción, radica en la defraudación de las expectativas de no ser perseguido; en tanto, determinados factores conducen a una valoración singular, que implica reforzar la vigencia de la pre-tensión persecutoria del Estado.La Sala de Apelaciones de Huaura, señala en el acápite 4.3 de su resolución, que: “(…), la interrupción de la acción penal opera por: actuaciones del Ministerio Público, del Poder Judicial y la comisión de un nuevo delito doloso que puede darse antes de ini-ciada la acción penal como después de ser promovida (…)”; lo cual se corresponde con el tenor literal del artículo 83º del texto punitivo.

Segundo elemento a definir, es la «Suspensión de la prescripción de la acción pe-nal». Por efecto, de la «suspensión del plazo de prescripción», queda detenido en el tiempo, hasta que se subsanen los defectos, omisiones u otras actuaciones procesales extrapenales, sin que el tiempo transcurrido con anterioridad a la prescripción del im-pedimento pierda su eficacia cancelatoria parcial, ya que solamente queda en reserva para sumarse al tiempo prescriptivo que transcurre luego de la desaparición del obstá-culo puesto por la misma ley a la pesquisa penal 26.

A diferencia de lo que sucede, en las causas de interrupción de la prescripción, -que obedecen estrictamente a actuaciones de los órganos de persecución penal-, en el pre-sente caso, la suspensión obedece a impedimentos, a obstáculos que deben ser corre-gidos y subsanados, a fin de que válidamente se promocione la acción penal ante la judicatura; esto quiere decir, que la legitimidad para que las instancias punitivas se avoquen al conocimiento de la causa, depende de que otros órganos (jurisdiccionales y/o administrativos), se pronuncien sobre el caso concreto.

Dicho lo anterior, -aparecen a veces-, determinadas normativas, por lo general no punitivas, que condicionan el ejercicio de la acción penal así como su prosecución a ante la instancia judicial, debiéndose cumplir, previamente, con dichos requerimientos legales.


24 ROY FREYRE; L.; op. cit., p. 73. 25 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal…, cit., p. 445. 26 ROY FREYRE; cit., p. 83.

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27 ENZO MUSCO, G.F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 810.28 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal, cit., p. 346.

Condicionamientos legales, que surgen a partir de la necesidad de reservar la vía penal, para aquellos hechos que vengan revestidos de ciertas evidencias de su presunta calidad de conducta delictiva, en cuanto a un comportamiento que se cobija en la cali-dad del injusto penal, susceptible de ser atribuido a un sujeto penalmente responsable

Asimismo, vemos, que no en pocas oportunidades, se someten a las instancias per-secutorias, conductas que se encuentran procesadas en vías extra-penales; materias controversiales, que antes de ser sometidas a la vía penal, deben ser esclarecidas en la vía jurisdiccional competente. El juez penal así como el fiscal, no pueden avocarse a una causa, que es objeto de procesamiento en otra vía, so pena de interferir con la actuación del juez natural.

La suspensión es un efecto jurídico –que se verifica en presencia de algunas causas impeditivas del procedimiento penal- por el cual el transcurso del término de la pres-cripción se detiene durante el tiempo necesario para remover el obstáculo, de tal modo que la porción de tiempo ya transcurrida no pierda validez y pueda sumarse al periodo de tiempo posterior, que transcurre desde el día de la cesación de la causa suspensiva27.

La sola interposición de una causal de suspensión provoca la inmediata paralización de las actuaciones jurisdiccionales penales, a efecto de que se cumpla con satisfacer presupuestos legales, de cuya resolución o corrección, depende que pueda retomar la actividad persecutoria del MP.

La suspensión consiste en un cesación del curso del tiempo del plazo, pero, dejando existente todo el lapso de tiempo transcurrido con anterioridad a esta suspensión; y que empezará a contarse nuevamente, una vez desaparecidas o enervadas las causas que motivaron la suspensión o intervalo no utilizable 28.

Confrontando ambas instituciones, tenemos que las consecuencias jurídicas son sus-tancialmente distintas, pues en el caso de la Suspensión no pierde efecto, el tiempo ya transcurrido, en cambio en la Interrupción, comienza a correr un nuevo plazo de pres-cripción; empero, el legislador ha puesto un límite legal: para ambas hipótesis la acción penal prescribe en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de la prescripción (prescripción Extraordinaria).

Así, en la resolución de la Sala de Huaura, cuando se dice en el acápite 4.3, que: “Que, dentro de la institución de la prescripción se tiene: La interrupción y la suspen-sión de la prescripción; la diferencia entre ambas estriba en que la suspensión no hace perder en caso alguno su eficacia al tiempo transcurrido con anterioridad al inicio de la suspensión, sino que se suma al que continúa después de haberse disipado el obstáculo (…)”.

Mientras, que el TC, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0185-2005-HC/TC, acápite 7, dice al respecto lo siguiente: “(…) en anterior sentencia (Exp. N.º 4118-2004-HC) este Colegiado ha señalado que existen causas establecidas en la ley que tienen por efecto interrumpir o suspender el plazo de prescripción de la acción penal. La interrupción y la suspensión del plazo se distinguen en el hecho de que producida la interrupción el plazo vuelve a contabilizarse. En cambio, la suspensión sólo detiene el cómputo del plazo y, superada la causal de suspensión, el plazo transcurrido se mantiene y se continúa contabilizando. Las causales de interrupción del plazo de la prescripción se encuentran reguladas en el artículo 83º del Código Penal y son las siguientes: a) las


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actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales; b) la comisión de un nuevo delito doloso”.

La distinción es lógica y consecuencia elemental de la naturaleza de las cosas, pues mientras no se resuelva la cuestión previa, cuestión prejudicial y ante-juicio constitu-cional, aún no se sabe a ciencia cierta, si es que estamos frente a un hecho de revesti-miento delictivo, por lo que una vez resuelto dicho asunto, las agencias de persecución penal se encuentran legitimados para conocer el caso, con ello, se inician los plazos prescriptorios de la acción penal.

Finalmente, cabe recordar que las instituciones de la Interrupción y Suspensión de la Prescripción, se encuentran reguladas normativamente en la codificación penal sus-tantiva, por lo que en principio, las disposiciones legales, glosada en el nuevo CPP, habría de seguir la misma tónica, conforme a un criterio de sistematización normativa.

5.-EL ACUERDO PLENARIO Nº 1-2010/CJ-116 y la RESOLUCIÓN DE LA SALA DE APELACIONES DE HUAURA (EXP. Nº 00592-2008-49-1302-JR-PE-01)

Según el desarrollo abordado, toca ahora, citar las consideraciones que ha esgrimi-do el Tribunal Supremo sobre el artículo 339º del nuevo CPP, vertidas en el Acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116,

“La “suspensión de la prescripción prevista en el artículo 84º del Código Penal con-siste en la creación de un estado en el cual el tiempo deja de correr porque presenta una situación particular determinada por la Ley que impide la persecución penal –constituye la excepción al principio general de continuidad del tiempo en el proceso-. La continuación del proceso dependerá de la decisión de una autoridad extra penal, que puede ser un Juez del ámbito civil, administrativo, comercial, de familia y en todos los casos se paraliza el inicio o la continuación del proceso desde que se presenta la circunstancia que amerita la imposibilidad de su prosecución y se reiniciará cuando se resuelva esa cuestión. Por consiguiente, el término de la prescripción sufre una prolon-gación temporal.

Las consecuencia más significativa es que el tiempo transcurrido con anterioridad al momento en que se presentó la causa que suspendió el proceso no se pierde y se sumará al que transcurra después de su reiniciación, pero el tiempo cumplido durante la vigencia de la suspensión no se computa para los efectos de la prescripción extraor-dinaria.

Sin embargo, la literalidad del inciso 1 del artículo 339º del Código Proceso Penal evidencia que regula una suspensión “sui generis”, diferente a la señalada, porque afir-ma que la Formalización de la Investigación Preparatoria emitida por el Fiscal, como director y coordinador de esta etapa procesal –quien adquiere las funciones de las que actualmente goza el Juez de Instrucción-, suspende el curso de la prescripción de la acción penal. Con la formulación de la imputación se judicializa el proceso por la co-municación directa entre el Fiscal y el Juez de la Investigación Preparatoria y culmina la etapa preliminar de la investigación practicada por el Fiscal. En consecuencia, queda sin efecto el tiempo que transcurre desde éste acto Fiscal hasta la culminación del pro-ceso con una sentencia o resolución judicial que le ponga fin o en su caso hasta que sea aceptada la solicitud de sobreseimiento del Fiscal.


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La redacción y sentido del texto es claro, en cuanto regula la institución de la “suspensión” con todas las consecuencias y matices que ello conlleva y no es posible deducir que el legislador quiso reglamentar un supuesto de “interrupción” de la prescripción, porque la voluntad fue establecer que ese acto del Fiscal es motivo de suspensión (…)”.

En principio, el Tribunal Supremo, reconoce los verdaderos alcances y naturaleza jurí-dica de la “Suspensión” de los plazos de prescripción de la acción penal, sin embargo, da patente de corsé a una nueva modalidad de Suspensión, como se dice en la reso-lución “sui generis”, innovadora en la legislación penal nacional, dejando de lado el orden sistematizador que debe guardar el Sistema Penal; para luego, definir que los plazos de prescripción de la acción penal se suspenden, cuando el Fiscal formula la imputación jurídico-penal contra el imputado, esto es, cuando formaliza la Investiga-ción Preparatoria, dando lugar al inicio formal del Proceso penal, suspensión que ha de prolongarse hasta la culminación del procedimiento, esto es, con la resolución de condena o de absolución o, con la emisión del auto de sobreseimiento; no habiéndose señalado que la sentencia debe ser firme y consentida, lo cual a nuestro entender –con-forme los considerandos argumentados por el Tribunal Supremo, apunta a tal inferen-cia. Aspectos que desencadenan la siguiente consecuencia a saber: que ninguna causa penal podrá prescribir en el decurso del procedimiento penal, es decir, mientras que el proceso siga su trámite ordinario, la prescripción de la acción penal no podrá adquirir amparo jurisdiccional, lo cual es todas luces, lesivo a las garantías procesales de rai-gambre constitucional.

Líneas más adelante, se dice en el Acuerdo Plenario, lo siguiente: “Esta previsión legal tiene que ser analizada desde dos aspectos concretos:A.-Que es obligación del Estado proveer de los mecanismos necesarios para la realiza-ción de la pretensión punitiva derivada de un delito, pues los intereses tutelados por las normas procesales son eminentemente públicos, y en ese contexto preordena el proceso penal para asegurar la persecución del delito contra toda ilegítimo obstáculo.B.-El Estado por medio del Ministerio Público ejerce la pretensión punitiva que se de-riva de un delito, promueve la paliación de la sanción correspondiente y solicita que se ejecute el falllo.

Conforme lo expuesto en el Acuerdo Plenario, cabe sostener lo siguiente: -nadie duda, que sea una legítima actuación del Estado, velar por que la Justicia, adquieran materia-lización en los casos concretos, de promover una eficaz persecución penal y, así, poder obtener al final del procedimiento penal una sentencia de condena, contra quien con su proceder conductivo a lesionado y/o puesto en peligro, bienes jurídicos –penalmente tutelados-; lo cual se corresponde con el idea de justicia y con los fines preventivo-ge-nerales de la pena, fundamentales para poder desplegar efectos disuasivos-conminato-rios hacia el colectivo, a su vez, para poder fomentar la conciencia jurídica de la socie-dad y, para ello, se necesita que la ciudadanía perciba que las normas jurídico-penales, esto es, las penas, son impuestas con el rigor de la Ley. Siendo, que la persecución y sanción de los hechos punibles, reposa en un interés esencialmente público, recono-ciendo la naturaleza social, de los bienes jurídicos, que son protegidos por el Derecho penal. Sin embargo, debe también reconocerse que el poder penal estatal, tiene límites, es decir, no se encuentra desprovisto de valoración, en cuanto ciertas instituciones, que el legislador ha consagrado en la normatividad penal así como los principios rectores plasmados en el Título Preliminar de la codificación punitiva.

Según las máximas de un Estado Social y de Democrático de Derecho, la política crimi-nal ha de respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales del individuo, esto es, las libertades fundamentales, que no pueden ser afectadas, so pretexto de ase-


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29 . Para el cómputo de los plazos de detención (sin haber sido sentenciado en primera instancia), no se tendrán en cuenta el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa.

gurar la persecución y sanción de todo fenómeno delictivo. Si fuese así, negaríamos el contenido axiológico, que debe tomar en cuenta el Derecho penal, para que no se convierta en un resorte punitivo, en puridad represivo, configurando una respuesta estatal únicamente asimilable en Estados autoritarios; por tales motivos, debe quedar claro, que la sociedad y el Estado, han de renunciar a la persecución y sanción del deli-to, cuando motivos legales –valederos-, así lo aconsejen, en este caso, cuando la acción penal haya prescrito, como consecuencia del transcurso del tiempo, tomando en cuenta los derechos de todo justiciable, de ser sometido a un Proceso Penal en un tiempo ra-zonable así como del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Donde las argucias, artificios y otras conductas obstruccionistas de la defensa del imputado (dilaciones ma-liciosas), deben ser también valorados, en orden a fijar ciertas consecuencias jurídicas, conforme se desprende del artículo 137º del CPP de 1991 (duración de la detención ).29

Es sabido, que la persecución penal ha de ser promovida por el persecutor público (Fiscal), con arreglo a los principios de legalidad procesal, de oficialidad y de obligato-riedad en el ejercicio de la acción penal; a tal efecto, ha de promover el aparato perse-cutorio estatal, cada vez, que advierta (de oficio o a instancia del ofendido) y, en su mo-mento oportuno -por medio de la Acusación fiscal-, solicitar al órgano jurisdiccional, un determinado quantum de pena por el delito atribuido al imputado. Así también, no es menos cierto, que la potestad persecutoria así como la pretensión punitiva, hade ejercitarlas el Fiscal, conforme las directrices que emanan del principio de legalidad material, en el sentido, de que abstenerse de ejercitar la acción penal, cuando de las di-ligencias investigativas, de no adviertan evidencias de la presunta comisión del hecho punible y, habrá de renunciar a su pretensión punitiva, cuando no haya logrado cons-truir y/o elaborar una Teoría del Caso (“incriminatoria”), que con suficiente solvencia y credibilidad pueda demostrar en el Juzgamiento, que se cometió un hecho punible (injusto) y que el acusado es su autor y/o partícipe. Tales alternativas no suponen de ningún modo, un debilitamiento de las potestades legales del Fiscal, todo lo contrario, suponen un apego estricto a la Constitución y a la Ley, de que sólo pueda recaer una sanción punitiva, cuando se tenga una conducta típica, penalmente antijurídica, atri-buible a un sujeto infractor culpable (acusado); así, deberá también, abdicar en la pro-moción de la acción penal, cuando advierta que han operado los plazos prescriptorios de la acción penal (tanto ordinarios como extraordinarios), cautelando la validez de su correcto ejercicio. Dichas decisiones fiscales, encuentran pleno sustento jurídico, con la disposición principista, contemplada en el artículo IV del Título Preliminar del nuevo CPP, que dispone a la letra lo siguiente: “El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional”.

El TC, es claro, al sostener que: “(…) resulta lesivo a los principios de economía y celeridad procesal, vinculados al derecho al debido proceso, que el representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando esta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdic-cional abra instrucción en tales supuestos”.

En el fundamento 29, sostiene el Tribunal Supremo, que: “Desde esta perspectiva el fundamento de la posibilidad de suspender el plazo de pres-cripción dirigiendo el procedimiento contra el presunto culpable constituye el instrumento quetiene el Estado y ejecuta el órgano judicial para poner de manifiesto que aún se vislumbran posi


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30 . Así, Pariona Arana, R., al sostener que si bien con una técnica legislativa poco feliz, el legislador ha introducido legislativamente una nueva causal de suspensión; La Prescripción en el Código Procesal penal de 2004 ¿Suspensión o interrupción de la prescripción? Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 23, mayo del 2011, cit., p. 230. 31 . Pariona Arana, R.; La Prescripción en el Código Procesal Penal de 2004 ¿Suspensión o interrupción de la prescripción?, cit., p. 229.

bilidades de éxito en la investigación del presunto delito y que la infracción pueda ser castigada –el acto del Fiscal que constituye la formalización del proceso se realiza después que se identificó e individualizó plenamente al imputado, se describió los hechos, se tipificó la conducta en la nor-ma correspondiente y se reunió indicios reveladores de la comisión del delito, valorando adecua-damente todas las circunstancias del caso- para evitar la sensación de impunidad en la sociedad, como marco de la política criminal del Estado”. Afirmación que hemos de concatenarla, con lo expuesto en el considerando 31-B, cuando se dice: “Dicha institución sustantiva está inspirada en el interés de la sociedad de que no haya delitos impunes, pero limitando a los órganos encar-gados de la persecución penal. Una interpretación distinta, supone aceptar que la prescripción es un derecho establecido a favor del imputado y el rechazo a la existencia de causas procesales que suspendan el curso de la prescripción. Sin embargo, esto implica olvidar el interés social en la persecución de los delitos”. ; sin embargo, en el considerando 6 de la decisión, señala que: “La institución de la prescripción como está regulada en el artículo ochenta y seis del Código penal, es un frontera del derecho penal material que establece una autolimiitación al poder punitivo del Estado, en tanto el proceso no puede tener una duración indefinida sobre situaciones jurídicas expectantes, pues ello vulneraría el derecho fundamental a la definición del proceso en un plazo razonable”.

En definitiva, tanto la Suspensión como la Interrupción de los plazos de prescripción de la acción penal, tienen como fundamento basilar, viabilizar la persecución penal en el tiempo, valorando ciertas circunstancias -en particular-, justificando una ampliación de dichos plazos; mas cuestión distinta a saber, es construir doctrinariamente, una nue-va «Suspensión», cuyas consecuencias jurídicas, contravienen principios, que se adhie-ren a la idea del debido proceso, en cuanto al derecho del imputado, de ser sometido a un proceso en un plazo razonable, a un juicio sin dilaciones indebidas y a la celeridad procesal, que justamente acoge el nuevo CPP-. El hecho de evitar la impunidad, no puede llegar al extremo de vaciar de contenido, los principios fundamentales de un debido Proceso Penal; lo dicho a pesar, de que el mismo Tribunal Supremo, reconoce el derecho fundamental a la definición del proceso en un plazo razonable.

Por otro lado, volvemos a reiterar nuestra postura, de que la institución de la Pres-cripción, no ha sido creada para fomentar la impunidad de los delitos, sino para cau-telar la seguridad jurídica, indispensable en el Estado Constitucional de Derecho, así como el sometimiento de los justiciables a un proceso de plazos razonables. Siendo así, no sólo el imputado está interesado, es que la causa penal sea dirimida con prontitud, sino también, la víctima y la sociedad. En tal merced, la suspensión de los plazos pres-criptorios, toma lugar para favorecer la vigencia de la persecución penal, en aras de proteger los intereses del colectivo; empero, dicha justificación axiológica, no puede significar a su vez, la fijación normativa de una nueva “Suspensión”30 , tendiente a evi-tar a toda costa, que la acción penal pueda prescribir en el decurso del procedimiento penal, pese a que las dilaciones procesales resultan únicamente atribuibles a los órga-nos de persecución y sanción del delito.

Sin embargo, para Pariona Arana, la finalidad político criminal por la que se ha decantado el legislador peruano ha sido de evitar que en el nuevo modelo procesal penal se produzcan casos de impunidad cuando la justicia está actuando. Este ha sido la opción político criminal que legítimamente ha adoptado el legislador. Se puede cri-ticar esta decisión del legislador o criticar la técnica legislativa adoptada, pero lo que no puede desconocerse es que esta decisión existe y que constituye derecho positivo de obligatorio cumplimiento31 .


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32. Así, Gálvez Villegas/ Rabanal Palacios y Castro Trigoso, al puntualizar que existiría una contradicción entre el artículo 339.1 del NCPP y el artículo 83 del CP. Siendo así, y estando ante una antinomia jurídica, se tendrá que determinar cuál es la norma aplicable al caso; y estando a que la prescripción es una institución de carácter sustantivo, la norma pertinente para su regulación es el Código Penal, y por tanto, será esta la norma especial y por tanto aplicable al presente caso; consecuentemente, la antinomia se resolverá dando preeminencia a la norma sustantiva. En este orden de ideas, la prescripción se interrumpirá no sólo con el inicio de la investigación preparatoria, sino también con las actuaciones preliminares del Fiscal; El Código Procesal Penal, Lima, 2008, cit., p. 673. 33. En el apartado 31.F., se dice que: “(…) Es evidente que el nuevo sistema procesal busca simplificar, descongestionar, acelerar y hacer más eficiente la Administración de Justicia penal, asegurando una mayor eficiencia y eficacia en tanto en cuanto a la decisión de los jueces estén en capacidad de resolver oportunamente”.

En puridad de la verdad, no estamos seguros, de que la intención del legis-lador, de legislar la “Suspensión”, en el contenido normativo del artículo 339º del nuevo CPP, era de acabar con todo viso de impunidad, lo que sí estamos seguros es que la política criminal plasmada en la dación de un sistema procesal penal acusatorio-garantista, fue el manifiesto de apelar a una codificación, -que en rigor-, respetase el contenido esencial de los derechos procesales constitucio-nales, de consagrar las máximas del haz de derechos que se compaginan en la idea del debido proceso y de fortalecer la persecución penal, con arreglo a un ideal de justicia material. Así también, estamos seguros, de que suspender in-definida de los plazos de prescripción de la acción penal, no es nada conciliable, con la seguridad jurídica que debe imperar en la Justicia Penal en un Estado Constitucional de Derecho y, que según los principios de igualdad constitucio-nal, legitimidad sustancial y de sistematización normativa, la institución apli-cable es la Interrupción de la acción penal32 . El hecho de que la Suspensión sui generis haya sido positivizada, no quiere decir, que su aplicación sea inevitable, pues cabe recordar, que no estamos ante un sistema estrictamente positivista, sino que las potestades valorativas que cuenta hoy en día el juzgador, le permite efectuar una interpretación normativa, que tenga correspondencia con la verda-dera naturaleza de las instituciones jurídicas así como la teleología que conduce su imposición en los casos concretos.

En el acápite 4.6 de su resolución, la Sala de Apelaciones de Huaura, se pre-gunta lo siguiente: “¿acaso no tiene el imputado derecho a que su proceso sea resuelto en un plazo razonable cuando ha concurrido a todos los actos proce-sales? Consideramos que si; diferente es el supuesto en que las dilaciones son atribuibles al propio imputado quien obviamente, no puede ni tendrá derecho a exigir un plazo razonable para que sea resuelta su causa y en eso si coincidimos con lo expuesto en el acuerdo plenario.

En el considerando 31-E, el Tribunal Supremo ha dejado sentado lo siguiente: “la reforma del sistema procesal implicó cambios radicales e importantes cons-tituyendo uno de los más significativos relevar a los jueces de las labores de investigación dentro del proceso penal –propio de un sistema acusatorio- y por otro lado, la reforma de la aplicación de instituciones dentro del nuevo sistema. En ese contexto, en el ordenamiento procesal la “suspensión de la prescripción” se forja en un proceso estructurado que respete las garantías del debido proce-so, promueve valores constitucionales medulares y definitivos para la protec-ción jurisdiccional efectiva”.

De recibo, la reforma procesal 33–en nuestro país-, supuso un cambio trascen-dental, en la forma de cómo perseguir el delito, consagrando las garantías pro-cesales constitucionales en el Título Preliminar del nuevo CPP, de cuyo cuño, se identifica la necesidad de afianzar la eficacia de la persecución penal, mediando la introducción de mecanismos y herramientas, que proveen al Fiscal, de instru-mentos idóneos para agilizar y viabilizar la investigación penal. A su vez,


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34 . Burgos Alfaro, J.D.; La Formalización de la Investigación Preparatoria ¿Suspensión o interrupción de la acción penal? En: Gaceta Penal & Procesal Penal, cit., ps. 262-263.35 . Burgos Alfaro, J.D.; La Formalización de la Investigación Preparatoria…, cit., p. 264.

ello implicó también, el propósito innegable, de consolidar el régimen de ga-rantías procesales y sustancias constitucionales, en el desarrollo legal del nuevo CPP, dando lugar al respeto inescrupuloso de las garantías del debido proceso, entre éstas, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y a la celeridad pro-cesal . Por consiguiente, la vigencia de estos últimos no puede ser relativizada, en aras de cautelar la efectividad de la persecución penal, lo cual resulta incom-patible con la estructura axiológica de un verdadero Estado Constitucional de Derecho.

Lo que ha querido el Tribunal Supremo es castigar las delaciones procesa-les atribuibles a la defensa del imputado, a través de la sanción de una nueva Suspensión, encaminada a alargar significativamente, la posibilidad de que la acción penal prescriba en el curso del Proceso Penal; así, se advierte cuando en el considerando 31.D, se expresa que: “No puede concebirse que los imputados tengan el derecho a la resolución del proceso en un plazo razonable en los que el retraso pueda ser provocado por su propia actitud procesal para evitar el avan-ce del procedimiento y prescribir el delito, lo que debe evitarse”.

En opinión de Burgos Alfaro, pareciese que el Acuerdo quiso ingresar a am-pliar el concepto de la suspensión, señalando que esta también es posible cuan-do existen causas visibles de que el proceso ha sufrido una dilación atribuible al imputado o a su abogado defensor, lo que constituye –tal como ha referido la propia doctrina- una consecuencia negativa de la prescripción, pues esta se apli-ca independientemente de si la persona ha colaborado o no con la administra-ción de justicia o ha realizado un comportamiento obstruccionista en el proceso: se aplica a todos los casos y a todos los imputados al margen de su conducta procesal luego de verificado el mero transcurso del tiempo34 .

El mismo autor citado, anota, que si bien el Acuerdo señala que la suspensión del plazo de prescripción significa que la ley “otorga más tiempo”, no define hasta cuando debe durar ese tiempo. Pareciera que se refiere a que la prescrip-ción se suspenderá hasta la emisión de una resolución judicial firme, lo que evidentemente implica la abolición de la prescripción, que se convertiría en un tema del pasado, pues al emitirse la formalización de la investigación prepara-toria nunca ocurriría en virtud de la suspensión de la acción penal35 .

Finalmente, en el considerando 32 del Acuerdo Plenario, se deja sentado que:

“En ese contexto, es claro que el plazo de suspensión del proceso se produce dentro del marco impuesto por la Ley, no es ilimitado y eterno y se corresponde con la realidad legislativa de la nueva norma procesal y en el marco de política criminal del Estado. Por tanto, con los límites racionales regulados no habría un exceso de tiempo hasta la culminación del proceso con un pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre porque con la previsión de ley fijando pautas de duración de los procesos no debería existir menoscabo a un juicio justo en un tiempo razonable y donde el derecho de la sociedad a defenderse del delito se armoniza con el del imputado, de modo que no se sacrifica a ninguno de ellos a favor del otro”.


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36 . Así, Burgos Alfaro, J.D.; La Formalización de la Investigación Preparatoria:…, cit., p. 266.37 . Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. II, cit., ps. 143-144. 38 . Vide, al respecto, Pariona Arana, R.; La Prescripción en el Código Procesal Penal de 2004…, cit., p. 230.

Hemos postulado la idea, de que el nuevo CPP, ha de combinar «Eficacia» con «Garantías», lo cual supone combinar armoniosamente, la tutela de las li-bertad fundamental del imputado con el interés social en la persecución y san-ción del delito, lo cual no se respeta en el acuerdo –in comento-, pues se vacía de contenido, el derecho fundamental de todo justiciable, de que su causa se resuelva con prontitud y en un plazo razonable, lo cual no se garantiza, cuando se convalida e interpreta una norma procesal, que define una persecución penal indefinida, al imposibilitar, que la acción penal pueda prescribir en el decurso del procedimiento penal, con ello se frustra una legítima expectativa de todo imputado.

La evidente intención de cautelar los intereses de la sociedad, no puede signi-ficar un debilitamiento de la garantías procesales, de consagración constitucio-nal y de reconocimiento en instrumentos jurídico-internacionales (Convención Americana de Derechos Humanos; para ello, debe hacerse uso de otros me-canismos procesales36 , encaminados a sancionar las delaciones indebidas del procesado y de su Defensa.

Resultando a la par, que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, se ve afectado seriamente, cuando se configura una Suspensión de de los plazos prescripción sin límite temporal, lo que hace inclinar la balanza a los intereses del colectivo. Estado de la cuestión, incompatible con los dictados de un Estado Social y Democrático de Derecho, reñido con sus conceptos basilares elementa-les. Por su parte, la Sala de Apelaciones de Huaura, sostiene en el Considerando 4.8:

“Que, por tanto del análisis efectuado nos encontramos con normas contra-dictorias sobre interrupción y suspensión de la prescripción, por tanto de con-formidad con lo dispuesto en el artículo 139.11 de la Constitución Política y el artículo VII.4 del Título Preliminar del Código Procesal Penal: “En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo”, siendo por tanto de aplicación la norma penal por ser más favorable al imputado y debe entenderse por interrupción y no por suspensión lo que preceptúa el artí-culo 339.1 del mismo cuerpo normativo”.

Ante dos normas penales (una sustantiva y otra de orden procesal), ha de preferirse aquella que resulte más favorable al imputado, en el presente caso, la institución de la Interrupción de los plazos de prescripción de la acción pe-nal; sometida tal decisión a una racionalización de la respuesta punitiva estatal, conforme a un Derecho penal democrático, que ha de incidir en una descarga mínima de la violencia coactiva estatal 37

Por lo demás, debe decirse, que la naturaleza sustantiva que advierte la ins-titución de la Prescripción, no tiene que ver con la sustantividad del injusto o con la culpabilidad del sujeto infractor38, sino con la necesidad de pena así como con su condición de presupuesto de punición, pues antes de que el Fiscal puede ejercitar la pretensión punitiva, ha de valorar primero, si es que la acción penal se encuentra o, no vigente en tiempo. Como lo hemos postulado en otras monografías, los efectos de la formalización de la IP, sólo pueden provocar la interrupción de la acción penal y no la sus pensión, tal como se ha propuesto en la redacción normativa, pues los efectos


39 . Peña Cabrera Freyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. II, cit., ps. 268-269.

de una y otra son en suma diversos. Los plazos de prescripción se suspenden, cuando el comienzo o la continuación del proceso penal, dependa de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento; cuando en otra vía se esta ventilado el hecho –presuntamente delictivo-, o se requiera de un pronuncia-miento administrativo (antejuicio constitucional), así se desprende del artículo 84º del CP. Por consiguiente, el legislador se ha equivocado enormemente, al haber empleado el término «suspensión»39 .

6.-REFLEXIONES FINALES

Conforme la línea argumental esbozada, se advierte una doctrina legal –contenida en el Acuerdo Plenario-, encaminada a fortalecer la persecución penal estatal, bajo la bandera de la lucha contra la impunidad, ha significado el vaciamiento de garantías procesales –constitucionales-, de primer orden, en cuanto a los principios de todo justiciable de ser sometido a un proceso en pla-zos razonables, de celeridad procesal y a un juicio sin dilaciones indebidas.

El hecho de que el imputado y su defensa, puedan incurrir en dilaciones ma-liciosas en el decurso del procedimiento penal, no puede desencadenar la san-ción de normativas, que trastoquen la naturaleza de las instituciones jurídicas, en este caso la «Suspensión» de los plazos de prescripción penal, en el sentido que toma lugar una Suspensión sui generis, ajena a su concepción legal y doctri-nal, conforme se desprende del artículo 84º del nuevo CPP, donde la posibilidad de que la acción penal prescriba en el decurso del Proceso Penal, se torna en una empresa inviable para el imputado

Con lo dicho, queremos afianzar la idea, de que la Prescripción no es una ins-titución que haya sido creada legislativamente, para permitir la impunidad de los delitos, sino para cautelar la seguridad jurídica, fundamental en una Justicia Penal según los dictados de un Estado Constitucional de Derecho. Precisamen-te, la sanción del nuevo CPP, supone el afianzamiento de la celeridad procesal, como la vía arbitrada que ha previsto el legislador, para que la persecución penal sea eficaz y eficiente; empero, dichos legítimos objetivos, no pueden im-plicar a su vez, el desmantelamiento de las garantías materiales y procesales, que fueron edificándose hace más de dos siglos y, que tanto esfuerzo costo a sus ideólogos y propulsores. Máxime, cuando la estructura basilar del nuevo CPP, se asienta justamente sobre los principios y garantías de raigambre constitucio-nal, que se constituyen en límites de la persecución penal.

Siendo así, no puede convalidarse la vigencia de dispositivos legales, abier-tamente contrarios con los fines axiológicos que guían la sanción de determi-nadas instituciones –como la Suspensión de la prescripción-, a lo cual se suma, la necesidad de cautelar la sistematización y coherencia que debe guardarse entre las diversas parcelas del ordenamiento jurídico penal; por lo que resulta inadmisible que se construya –normativa y doctrinariamente-, una Suspensión totalmente distinta a la reglada en el artículo 84º del texto sustantivo.

Visto así las cosas, no queda más que consolidar la visión neo-constitucionalista de la actuación jurisdiccional y del resto de operadores jurídicos, donde la in-terpretación de las normas jurídico-penales, ha de seguir en estricto, las pautas antes mencionadas , tal como se devela en la resolución de la Sala de Apelacio-


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nes de Huaura,donde se han hecho prevalecer, criterios de sistematicidad y de coherencia normativa, así como los principios elementales de un Derecho penal democrático, en consonancia con un debido Proceso Penal.

Quienes nos dedicamos a la labor doctrinaria, hemos de ser consecuente con nuestras ideas y pensamientos, de forma, que la defensa del Estado Constitucio-nal de Derecho, importa definir a la previsión legal glosada en el artículo 339º del nuevo CPP, como una causal de «Interrupción de los plazos de prescripción de la acción penal», lo cual se ajusta al principio de igualdad constitucional, considerando que en distritos judiciales como Lima, cuando se dan inicio a los actos de investigación, la consecuencia lógica y natural es la Interrupción de la prescripción y no la Suspensión.


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ANALISIS DEL ACUER-DO PLENARIO Nº 1-2010/CJ-116 SOBRE LA SUS-PENSIÓN DE LA PRES-CRIPCIÓN EN EL NUE-VO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Por: Giammpol Taboada Pilco

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(*) Doctor en Derecho, Juez Titular del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo y profesor de Derecho Penal de la Universidad Particular Antenor Orrego y de la Universidad Nacional de Trujillo. 1 MIXAN MASS, Florencio. Cuestión Previa, Cuestión Prejudicial, Excepciones en el Procedimiento Penal. Ediciones BGL, Trujillo, 1999, p. 174. 2 BINDER, Alberto. Prescripción de la Acción Penal: La Secuela del Juicio en su Justicia Penal y Estado de Derecho. En: Justicia Penal y Estado de Derecho. Buenos Aires-Argentina, 2004, p.103. 3 ROY FREYRE, Luis. Causas de Extinción de la Acción Penal y la Pena. Gijley. Lima, 1998, pp. 50-52.

ANALISIS DEL ACUERDO PLENARIO Nº 1-2010/CJ-116SOBRE LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

Giammpol Taboada Pilco(*)

Sumario:1. Introducción. 2. La Corte Suprema y los precedentes vinculantes. 3. Los precedentes vinculantes en materia penal conforme al artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales de 1940. 4. Los precedentes vinculantes en materia penal conforme al artículo 433.3º del Código Procesal Penal del 2004. 5. Los acuerdos plenarios (no jurisdiccio-nales). 6. La independencia judicial versus los precedentes vinculantes y los acuerdos plenarios. 7. La responsabilidad de los jueces por la desvinculación a un precedente o acuerdo plenario. 8. Análisis del Acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116 –No Jurisdic-cional- sobre la prescripción extintiva de la acción. 9. Las “actuaciones del Ministerio Público” como causa de interrupción de la prescripción.

1. Introducción

1.1. La prescripción se sustenta en la debida protección de la persona humana den-tro de un Estado Constitucional y de Derecho, siendo contrario a la dignidad humana que el Estado amenace en cada caso concreto con ejecutar su potestad punitiva sin limi-tación temporal. Si previsto el plazo, no se ha podido terminar el procedimiento (pres-cripción de la acción penal) o imponer penas o medidas de seguridad (prescripción de la pena) en el tiempo tasado para los delitos cometidos, la ineficacia es del propio Estado, no pudiendo ser soportada por el justiciable, manteniendo en incertidumbre ad infinitum la resolución de su situación jurídica frente al delito1 . La institución de la prescripción garantiza que el ius puniendi, no sea utilizado más allá de los linderos de la seguridad social, siendo mejor presumir que el tiempo ha restaurado ese orden social, en lugar de otorgarle al Estado un poder penal ilimitado2 . La conveniencia social de la prescripción puede resumirse en las siguientes razones: a) La sociedad olvida paulatinamente el delito hasta el extremo que su recuerdo mismo desaparece; b) la aplicación tardía de la pena carece de eficacia o ejemplaridad; c) El transcurso del tiempo tiene la oportunidad de corregir a un autor o participe de un delito; d) La legi-timidad de la persecución y la conveniencia de ejecutar la pena son canceladas por el simple discurrir del tiempo mediante el cual el ius puniendi no logra su objetivo debi-do a la negligencia de los órganos estatales; e) El tiempo hace que los medios de prueba se debiliten o desparezcan3 .

1.2. El proceso penal implica soportar una enorme carga de aflictividad, tanto for-mal como material, para la persona. Todo proceso penal supone una injerencia y pene-tración en la vida del ciudadano que le obliga a realizar una serie de actos, a soportar un conjunto de obligaciones (v. gr. comparecer al proceso) y a mantener una expectativa en el resultado y la duración de dicho proceso. El proceso penal en su conjunto afecta derechos del imputado por su mera realización, aún cuando no se dispongan medidas concretas de coacción. El proceso penal es una forma de coacción estatal y comporta la innegable restricción de la libertad del impu tado: la incertidumbre provocada por la investigación del delito y por el mantenimiento de un proceso penal, , más allá de un


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4 STC Nº 6714-2006-PHC/TC del 23/03/2007, caso Humberto Núñez del Águila [FJ. 3]. 5 MAGALDI PATERNOSTRO, María José. La legítima defensa en la jurisprudencia española. Bosch. Barcelona, 1976, p. 19. 6 HART, Herbert. El concepto de derecho. Trad. Genaro Carrió. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1961, p. 177. 7 GARCÍA AMIGO, Manuel. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1979, p. 183.

tiempo razonable, implica la conservación de una innegable carga de dramatismo, desesperanza, angustia y desazón del ciudadano que compromete no solo el desarro-llo de su libre personalidad, sino la dignidad de la persona humana. Lo que esta en tela de juicio dentro del proceso es la inocencia del procesado, su buen nombre y honra.

Hay casos en que la duración del proceso produce un daño y dolor más intenso que la de la propia pena, sobre todo cuando se lo mantiene abierto sin necesidad o justifica-ción racional alguna. En este sentido, la prescripción y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable aparecen para paliar los efectos perniciosos del proceso.

1.3. El fundamento constitucional de la prescripción se encuentra tanto en el último párrafo del artículo 41º, como en el artículo 139º, inciso 13º, de la Constitución. Bajo el canon interpretativo de estas dos disposiciones constitucionales, se puede señalar que, en general, la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius punendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ésta. Es decir, mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de inves-tigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del delito investigado4 . Así mismo, el Código Penal reconoce expresamente a la prescrip-ción como una forma de extinción de la acción penal (artículo 78.1º).

1.4. El Acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116 expedido con fecha 16 de noviembre del 2010 por las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República –en adelante Acuerdo Plenario-, ha establecido como doctrina legal de obligatoria invocación por los jueces de la República, que la interpretación “correcta” del artículo 339.1º del CPP es que la formalización de la investigación “suspende” el curso de la prescripción de la acción penal; por lo que, resulta de suma importancia analizar los aspectos de forma y de fondo del acuerdo plenario invocado. En primer lugar, debemos aclarar si efectivamente nuestro sistema jurídico nacional le reconoce fuerza vinculante a una determinada interpretación normativa plasmada en un acuer-do adoptado -por unanimidad o mayoría- por los jueces supremos participantes del pleno jurisdiccional. En segundo lugar, procederemos a verificar si luego de utilizar los diversos métodos de interpretación admitidos pacíficamente en la doctrina, es posible arribar a una conclusión distinta al del acuerdo plenario e incluso dotada de mayor fuerza argumentativa, en relación a la aplicación de la prescripción en el nuevo proceso penal acusatorio con tendencia adversarial.

2. La Corte Suprema y los precedentes vinculantes

2.1. La Corte Suprema es el máximo exponente del Derecho Judicial5 y sus fallos deben reflejar ese destacado lugar. Sus pronunciamientos encabezan la jerarquía de los precedentes y expresan (o deben expresar) la interpretación correcta y razonada del Derecho (función monofiláctica) y el control de la actividad judicial de los órganos inferiores a través de la aplicación uniforme del derecho (función de uniformidad). Un Tribunal Supremo tiene la última palabra en el establecimiento y dicción del Derecho. Sus decisiones son definitivas, aunque no infalibles6 .

2.2. Las instancias judiciales inferiores procuran orientarse y adecuar su práctica a los precedentes y sentencias emitidas por la Corte Suprema7 o, en general, se guían por los fallos de los órganos superiores de justicia, debido tanto a razones de autoridad, vinculadas a la organización jerárquica de la administración de justicia, como a razones pragmáticas y de oportu nidad, ya que el juez mantiene la interpretación y aplicación


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8 MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Marcial Pons. Madrid. 2002, p. 176.9 ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Traduc. Generao Carrió. Eudeba. Buenos Aires. 1963, p. 82.10 LLAMBIAS, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil. Parte General. 14ava. edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1967, p. 80.11 DIEZ-PICAZO, Luis María. La doctrina del precedente administrativo. En: Revista de la Administración Pública. Nº 98. Madrid. 1982, p.7.12 ORTIZ DIAZ, José. El precedente administrativo. En: Revista de la Administración Pública. Nº 24. Madrid. 1957, p.78.13 SAN MARTIN CASTRO, César. La Jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la República en el ámbito penal. En. Pre-cedentes vinculantes en materia penal. Editorial Reforma, Lima, p. 11.

del Derecho de acuerdo con las directivas de los tribunales superiores, cuenta con la posibilidad de que su fallo se conserve y no será revocado8 , a la vez que le ahorra tiem-po, dificultades y responsabilidad9 . La predictibilidad y la uniformidad en las decisio-nes de la Corte Suprema permiten afianzar la seguridad jurídica. La uniformidad de la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garantía de estabilidad jurídica10.

2.3. Por precedente se entiende el supuesto ya resuelto en un caso similar11 , el cual goza de relevancia jurídica y de una referencia vinculante. En el precedente no importa el factor tiempo o la repetición de casos, como ocurre con la jurisprudencia. Basta que haya un precedente para invocarse la autoridad del mismo12 . El paso de la jurispru-dencia al precedente no solo supone un cambio lingüístico, sino que importa tomar partido por una opción más analítica, que se interesa por estudiar de manera minu-ciosa las razones por las cuales la decisión de un caso influye en la solución del caso sucesivo.

2.4. El artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe que “las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial “El Peruano” de las Ejecutorias que fijan principios juris-prudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judi-ciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cum-plimiento”. La Corte Suprema de Justicia de la República es, como se sabe, el máximo órgano jurisdiccional del Poder Judicial como lo establece el artículo 143º de la Consti-tución. Corresponde a este Alto Tribunal de Justicia, como cabeza del Poder Judicial y órgano constitucional específico, la determinación en última instancia del contenido de la ley. Debe asegurar la justicia en términos generales a través de la interpretación y de la aplicación de la ley. Esta función se realiza a través del sistema de recursos13 .

2.5. La ley sólo reconoce a las Salas Especializadas de la Corte Suprema la posi-bilidad de expedir precedentes vinculantes. Ningún otro tribunal de justicia puede dictar precedentes vinculantes, pese a que gocen de mayor prestigio, resuelvan casos de singular trascendencia o destaquen por la calidad de las resoluciones que emitan. Ello, empero, no quiere decir que las resoluciones expedidas por órganos distintos a la Corte Suprema no puedan ser seguidas y estimadas por los demás órganos de justicia. El legislador ha optado por concentrar la facultad de dictar criterios jurisprudencia-les obligatorios en una sola instancia del Poder Judicial: las Salas Especializadas de la Corte Suprema, excluyendo contrario sensu a otros niveles y jerarquías. Cuando la ley se refiere a los precedentes vinculantes, no alude a otra condición que no sea el hecho que el precedente es obligatorio o de forzoso cumplimiento. La propia palabra vincular según el Diccionario de la Real Academia de La Lengua significa atar o fundar algo en otra cosa.

3. Los precedentes vinculantes en materia penal conforme al artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales de 1940

3.1. El artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales de 1940 –en adelante CPP de 1940-, incorporado por el artículo 2º del Decreto Legislativo N° 959 (17/08/2004), contiene dos supuestos de resoluciones que tienen la calidad de precedente vinculante:


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14 MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Trad. Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín. Ejea. Buenos Aires. 1951. Tomo II, p. 24. 15 SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Grijley, Lima, 2003, p. 721 16 MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Trad. Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín. Ejea. Buenos Aires. 1951. Tomo IV, p. 473. 17 CASTILLO ALVA, José Luis. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Grijley. Lima. 2008, p. 45.

a. Las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema cuando así lo expresen, precisando el extremo de su efecto normativo (inciso 1º).

b. Las sentencias plenarias adoptadas por mayoría absoluta del pleno de los Vo-cales de lo Penal de la Corte Suprema cuando se advierte criterios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de una determinada norma entre las salas o sus integran-tes (inciso 2º).

3.2. Nótese que la ley no alude de manera genérica a una resolución judicial o a cualquier documento judicial, sino a una resolución específica que es la sentencia. La sentencia es el acto más significativo y concluyente de la jurisdicción que fija la volunta de la ley14 . Supone el acto regular por medio del cual termina o finaliza el procedi-miento penal15 . La sentencia es la forma que asume la decisión cuando el juez agota su jurisdicción según su competencia funcional16 . La sentencia penal, cualquiera sea su naturaleza, se caracteriza por resolver un caso, o un supuesto de hecho, en el que se le imputa un delito a una persona. El fundamento fáctico constituye un elemento inescin-dible de la sentencia17 . En un sentido amplio, es posible entender por sentencia toda resolución judicial que expida la Corte Suprema en última instancia de manera defini-tiva. Con ello, no solo tendrían cabida las sentencias en sentido estricto, sino las reso-luciones judiciales que se expresen a través de autos o las decisiones interlocutorias. Al parecer la Corte Suprema para la determinación de los precedentes vinculantes, se ha decantado por entender el término sentencias en su concepción amplia, esto es, tanto las sentencias -propiamente dichas- como los autos, en tanto sean definitivos; ello en congruencia sistemática con la alusión amplia al término ejecutorias empleado por el artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante LOPJ-, para referirse a aquellas resoluciones expedidas por las Salas Especializadas de la Corte Suprema que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. Entiéndase “cumplimiento” como el deber de los jueces de invocar expresamente en sus resoluciones la ratio decidendi del precedente vinculante y por supuesto aplicarlo en la solución jurisdiccional del caso sometido a su competen-cia, por supuesto una vez comprobada la similitud sustancial entre ambos.

3.3. La Sala Penal de la Corte Suprema conforme al artículo 292º del Código de Pro-cedimientos Penales de 1940, dicta sentencias cuando resuelve el recurso de nulidad interpuesto contra las sentencias en los procesos ordinarios (inciso a). De otro lado, el Tribunal Supremo dicta autos cuando resuelve el recurso de nulidad interpuesto con-tra los autos expedidos por la Sala Penal Superior en los procesos ordinarios que, en primera instancia, revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio, la pena de multa o las penas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres (inciso b); los autos definitivos dictados por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia (inciso c); y; los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, se pronuncien sobre la refundición de penas o la sustitución de la pena por retroactividad benigna, o que limiten el derecho fundamental a la libertad personal (inciso d).

3.4. La Sala Penal de la Corte Suprema –en algunos casos la Sala Permanente y en otros las Salas Transitorias-, bajo las reglas procesales del artículo 301-A del CPP de 1940, a través de resoluciones expedidas en recursos de nulidad, consultas, quejas y contiendas de competencia, ha dictado treinta y cuatro (34) precedentes vinculantes de obligatorio cumplimiento para toda la judicatura nacional, como son los siguientes: Competencia Nº 18-2004 del 17/11/04; Consulta Nº 126-2004-Lima del 20/1272004;


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18 Ver: Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-blica. Fondo Editorial del Poder Judicial. Lima, diciembre-2008, pp. vii-x. 19 Ver: Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-blica. Ob cit., p. v. 20 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Grijley. Lima.2003, p. 992.

Queja 1678-2006-Lima del 13/0472007; R.N. Nº 367-2004-Santa del 23/02/2005; R.N. Nº 1062-2004-Lima del 31/12/2004; R.N. Nº 1091-2004-Lima del 22/03/2005; R.N. Nº 1628-2004-Ica del 21/05/2005; R.N. Nº 1766-2004-Callao del 21/09/2004; R.N. Nº 2212-2004-Lambayeque del 13/01/2006; R.N. Nº 3044-2004-Lima del 01/12/2004; R.N. Nº3048-2004-Lima del 21/12/2004; R.N. Nº 3332-2004-Junín del 27/05/2005; R.N. Nº 3932-2004-Amazonas del 13/05/2005; R.N. Nº 4052-2004-Ayacucho del 19/02/2005; R.N. Nº 104-2005-Ayacucho del 16/03/2005; R.N. Nº 216-2005-Huánuco del 14/04/2005; R.N. Nº 224-2005-Sullana del 21/04/2005; R.N. Nº 352-2005-Callao del 16/03/2005; R.N. Nº 798-2005-Ica del 22/08/2005; R.N. Nº 948-2005-Junín del 07/06/2005; R.N. Nº 1004-2005-Huancavelica del 25/05/2005; R.N. Nº 1450-2005-Lima del 31/08/2005; R.N. Nº 1538-2005-Lima del 20/06/2005; R.N. Nº 1912-2005-Piura del 06/09/2005; R.N. Nº 2090-2005-Lambayeque del 07/07/2006; R.N. Nº 2206-2005-Ayacucho

del 12/07/2005; R.N. Nº 2448-2005-Lima del 12/09/2005; R.N. Nº 2476-2005-Lambaye-que del 20/04/2006; R.N. Nº 4500-2005-JUnín del 06/09/2007; R.N. Nº 496-2006-Arequi-pa del 16/07/2006; R.N. Nº 1500-2006-Piura del 17/07/2006; R.N. Nº 1768-2006-Loreto del 12/07/2006; R.N. Nº 1920-2006-Piura del 08/08/2006; R.N. Nº 2860-2006-Ancash del 13/10/200618 . Recientemente, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha dictado el R.N. Nº 4216-2009-Lima del 25/04/2011 como último precedente vinculante.

3.5.La Sala Plena de la Corte Suprema ha expedido a la fecha dos sentencias plenarias en atención a la facultad conferida por el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, como son la Sentencia Plenaria Nº 1-2005/DJ-301-A.I del 30/09/2005 sobre el momento de la consumación en el robo agravado y la Sentencia Plenaria Nº 2-2005/DJ-301-A del 30/09/2005 sobre sustitución de penas por retroactividad benigna - apli-cación de la Ley Nº 2800219 , los cuales evidentemente son de obligatorio cumplimiento por los jueces de todas las instancias.

4.Los precedentes vinculantes en materia penal conforme al artículo 433.3º del Código Procesal Penal del 2004

4.1.El artículo 433.3º del Código Procesal Penal del 2004 –en adelante CPP del 2004-, contiene dos supuestos de resoluciones que tienen la calidad de precedente vinculante:

a.Las resoluciones casatorias de la Sala Penal de la Corte Suprema cuando así lo expre-sen, precisando el extremo de su efecto normativo (inciso 1º). b.Las sentencias plenarias casatorias adoptadas por mayoría absoluta del pleno de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema cuando se advierte criterios discrepantes so-bre la interpretación o la aplicación de una determinada norma entre las salas o sus integrantes (inciso 2º).

4.2. El recurso de casación se encuentra previsto constitucionalmente en el artículo 141º de la Constitución y en el artículo 427º y siguientes del CPP del 2004. Se trata de un recurso devolutivo, extraordinario y de rigor formal, que sólo es posible postular bajo motivos tasados y respecto de resoluciones que ponen fin a la instancia y que tiene una finalidad defensora del ius constituciones, del ordenamiento jurídico20 , por lo que, constituye un juicio sobre el juicio, a decir de la doctrina más autorizada, es el juicio técnico de impugnación valorativo, preciso en orden a examinar determinado tipo de resoluciones dictadas por el tribunal superior, con vicios relativos al juzgamiento (ca-


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21 CÁCERES JULCA, Roberto E. Los medios impugnatorios en el proceso penal. Jurista Editores. Lima. 2001, p. 260. 22 HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; ARAGONEZ MARTINEZ, Sara; MUERZA ESPARZA, Julio y TOME GARCÍA, José Antonio. Derecho Procesal Penal. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Quinta edición. Madrid. 2002, 570.

sación por infracción a la ley) o al procedimiento (casación por quebrantamiento de forma), vale decir, violación de la ley penal sustantiva o violación de la ley procesal, a fin de que se anulen (“casen”, de “casser”, romper en francés) dichas resoluciones (en general, sentencias definitivas)21 . Son dos los fines primordiales de la casación: la revisión o control de la aplicación de la ley hecha por los Tribunales de instancia y la unificación de criterios jurisprudenciales22 , esto último desde la perspectiva del prin-cipio de igualdad.

4.3. El recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expe-didos en apelación por las Salas Penales Superiores (artículo 427.1º del CPP del 2004). La procedencia del recurso de casación está sujeta a las siguientes limitaciones: a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años; b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del Fiscal tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años; c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando ésta sea la de internación (artículo 427.2º). Si la impugna-ción se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de pri-mera o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado económicamente (artículo 427.3º). Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial (artículo 427.4º).

4.4. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema como órgano jurisdiccional ex-clusivo para conocer el recurso de casación, bajo las reglas procesales del artículo 433.3º del CPP, con exclusión de las Salas Penales Transitorias, hasta la fecha solo ha dictado un precedente vinculante de obligatorio cumplimiento para toda la judicatura, conte-nido en la Casación Nº 54-2009-La Libertad del 20/07/2010 sobre la improcedencia de la caducidad a la presentación tardía del requerimiento acusatorio. En el punto II del fallo de la casación se consignó textualmente como doctrina jurisprudencial vinculante lo dispuesto en los fundamentos jurídicos 9º y 10º de la presente Ejecutoria Suprema, debiéndose publicar en el Diario Oficial El Peruano. Por otro lado, no se ha emitido a la fecha ninguna sentencia plenaria casatoria por todos los integrantes de las Salas Pena-les Permanente y Transitorias de la Corte Suprema.

4.5. La casación al igual que los precedentes vinculantes tiene como fin lograr la uniformización de la jurisprudencia nacional, esto es, que las decisiones judiciales, al organizarse alrededor de pautas que la Corte Suprema da como cabeza del Poder Ju-dicial, encuentre organicidad y unicidad, la que a su vez debe producir varios efectos secundarios asociados a la previsibilidad de solución de los conflictos jurídico-penales potenciales o reales, como permitir que no se inicien procesos que de antemano se ad-vierte que no van a tener acogida en los órganos jurisdiccionales. Si mientras se sigue un proceso, se expide un precedente supremo en otro proceso con elementos idénticos, se podrá alegar a favor de aquel el criterio desarrollado por la Corte Suprema para su aplicación inmediata en la solución del caso por los jueces.

5. Los acuerdos plenarios (no jurisdiccionales)


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23 CASTILLO ALVA, José Luis. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Ob. Cit., 55.24 SAN MARTIN CASTRO, César. Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia de la República. Fondo Editorial del Poder Judicial. Lima, diciembre-2008, p. xvii.25 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo III. Editorial Heliasta. 27ava. edición. Argentina, 2006, p. 389.26 CASTILLO ALVA, José Luis. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Ob. Cit., p. 55.

5.1. El artículo 116º de la LOPJ prescribe que: “Los integrantes de las Salas Especia-lizadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial”. De la lectura de la norma anotada se tiene que los plenos jurisdiccionales pueden ser realizados por las Salas Especializadas de la Corte Supre-ma o las Salas Especializadas de las Cortes Superiores, con la finalidad de concordar la jurisprudencia de su especialidad (para nuestro caso la especialidad penal); empero, concordar no significa sistematizar la jurisprudencia dispersa, sino más bien tomar acuerdos, por mayoría o minoría, y generar consensos en determinados temas jurídicos que por su importancia deben ser debatidos y analizados por los jueces supremos o su-periores convocados. Los plenos pueden tener un alcance geográfico nacional, regional o distrital. Los plenos son convocados oficialmente por un órgano de apoyo del Poder Judicial, para el caso de los plenos nacionales o regionales la convocatoria la realiza el Centro de Investigaciones Judiciales, mientras que para los plenos distritales la realiza la Unidad Académica Judicial de cada Corte de Justicia, se entiende en ambos casos con la autorización de los respectivos órganos de gobierno (Consejo Ejecutivo).

5.2. Los acuerdos plenarios -con prescindencia de la jerarquía funcional de los jue-ces (supremos, superiores o especializados) convocados-, a diferencia de los preceden-tes vinculantes o las sentencias plenarias, no ejercen y desarrollan fuerza vinculante alguna para la judicatura nacional, es decir, no pueden ser utilizados para plantear la aplicación obligatoria de una determinada decisión. En todo caso, por medio de los acuerdos plenarios se puede exhortar, formal o materialmente, a las salas penales de la Corte Suprema que adopten a futuro un precedente vinculante (vía recurso de nulidad o de casación) o una sentencia plenaria, a fin de que su cumplimiento se vuelva exigible desde el punto de vista normativo23 . En esta línea, los plenos se llevan a cabo cuando en la discusión sobre la posibilidad de aplicar el artículo 22º de la LOPJ se advierte que debe reforzarse o profundizarse el ámbito jurídico de una institución implicada en el recurso de nulidad o de casación en ciernes”24 .

5.3. El artículo 22º de la LOPJ prescribe que “Las Salas Especializadas de la Cor-te Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial “El Peruano” de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento”. La norma utiliza el término “ejecutoria” que puede pacíficamente identificarse con “la resolución firme que ha pasado a la autoridad de cosa juzgada y puede ejecutarse en todos su puntos”25 ; ergo, serán ejecutorias, aquellas resoluciones (sentencia o autos) expedidas por las Salas Especializadas de la Corte Suprema a través de la interposición de los recursos legales pertinentes (en materia penal: nulidad, competencia, queja, casación, etc.), que resuelven un caso particular en última instancia y con la calidad de cosa juz-gada, precisando expresamente en su fallo la ratio decidendi que tendrá la significación de un principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para todas las instancias judiciales, debiendo para tal efecto cumplirse con el rito de ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano.

5.4. El artículo 116º de la LOPJ que reconoce la realización de plenos jurisdicciona-les, guarda una sustancial diferencia respecto al artículo 22º de la LOPJ o a la misma regulación del artículo 301-A del CPP de 1940 o del artículo 433.3º del CPP del 2004, las cuales si establecen de manera expresa y categórica, la posibilidad de fijar precedentes


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27 Acuerdo Plenario Nº 6-2007/CJ-116; Acuerdo Plenario Nº 9-2007/CJ-116; Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116; Acuerdo Plenario Nº 8-2007/CJ-116.28 Acuerdo Plenario Nº 2-2006/CJ-116.29 Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116; Acuerdo Plenario Nº 3-2006/CJ-116.30 Acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116; Acuerdo Plenario Nº 2-2010/CJ-116; Acuerdo Plenario Nº 3-2010/CJ-116; Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116; Acuerdo Plenario Nº 5-2010/CJ-116; Acuerdo Plenario Nº 6-2010/CJ-116.

31 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 146. 32 TAVARA CORDOVA, Francisco Artemio. Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia de la República. Ob. Cit., p. xii.

o principios jurisprudenciales de manera obligatoria y que llaman al conjunto de ma-gistrados a la obligación de respetarlos 26 a través de las ejecutorias supremas vincu-lantes o sentencias plenarias. Por tanto, constituye una técnica inadecuada de uni-formización jurisprudencial, que la Corte Suprema en un acuerdo plenario establezca que: “Los jueces y salas penales superiores deberán tener en cuenta, obligatoriamente, los criterios indicados en dichos párrafos”27 ; o que “Los principios jurisprudenciales antes mencionados constituyen precedentes vinculantes para los magistrados de to-das las instancias judiciales” 28 ; o que “Dichos párrafos constituyen precedentes vin-culantes”29 ; o últimamente con mayor énfasis que “los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales”30 . Todas estas frases suponen otorgar a un acuerdo plenario fuerza de vinculación que en realidad no posee y que la ley no le concede. Los acuerdos plenarios no pueden disponer contra la voluntad del artículo 116º de la LOPJ, que claramente no ha establecido ninguna obligación para los jueces de invocar y aplicar en sus fallos, las interpretaciones normativas que en abstracto han sido adop-tadas en un pleno que no tiene naturaleza jurisdiccional por no derivar de la solución a un caso concreto y real, de ahí que su denominación más apropiada sea la de plenos no jurisdiccionales. 5.5. Los plenos jurisdiccionales que se hayan regulados en el artículo 116º de la LOPJ, sin duda constituyen un espacio positivo de discusión de los magistrados de diferentes especialidades, donde se busca estudiar y debatir acerca de los temas jurídicos que generan controversia en las decisiones dictadas en los diversos distritos judiciales del país, procurando por medio del consenso lograr uniformizar criterios jurisprudenciales mediante las conclusiones plenarias, además de lograr la capacitación de los magistrados; pero ello no puede llevar a interpretar contra legem que los acuerdos así adoptados tengan la calidad de vinculantes para todos los jueces, participantes o no del pleno. Los plenos jurisdiccionales no tienen efecto de ley, ni de sentencia, por tanto no tienen efecto normativo alguno, pero si constituyen fuente indirecta para el juez en la interpretación de la ley31 . El propio Presidente del Poder Judicial (periodo 2007-2008) precisó que: “Uno de los grandes ejes de esta gestión se ha enfocado en el tema de la predicitibilidad de las resoluciones judiciales, teniendo como instrumento, entre otros, la realización de los Plenos Jurisdiccionales (…) a efectos de uniformizar criterios y establecer tendencias. No obstante carecer de efecto vinculante y ser meramente de índole ilustrativo vienen desarrollando un importante rol en su cometido”32 .

5.6. El valor de los acuerdos plenarios es sólo persuasivo y representa una recomen-dación a los magistrados para que puedan resolver las causas según los puntos resolu-tivos adoptados de manera unánime o por mayoría. No se trata de sentencias judiciales ni de autos porque no resuelven un caso judicial o un asunto sometido a controversia, ni tampoco supone el ejercicio de la jurisdicción. En rigor el pleno no es más que una reunión oficial de magistrados con fines académicos en la que se discuten cuestiones penales y procesales controvertidas, pero que no tienen sus acuerdos el valor de juris-prudencia al no ejercer ninguno de ellos en ese momento función jurisdiccional, enten-dido en su acepción elemental de resolver un conflicto jurídico penal real con “perso-nas de carne y hueso”, aplicando el derecho al hecho punible, como instancia máxima y definitiva vía la interposición de los recursos legales que permitan su conocimiento y decisión. De ahí que insistamos en que lo más adecuado sea la denominación utilizada


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33 MANJON-CABEZA OLMEDA, Araceli. ¿Son vinculantes los acuerdos del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS?. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Nº 10-02 (2008), p. 7 (http://criminet.ugr.es).34 MANJON-CABEZA OLMEDA, Araceli. ¿Son vinculantes los acuerdos del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS?. Ob. Cit, p. 3.35 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Sobre la función y aportes de la jurisprudencia y de los acuerdos plenarios vinculantes en materia penal. En: Precedentes vinculan-tes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia de la República. Ob. Cit., p. xxxiii.36 RIVERO ORTEGA, Ricardo. Precedente, jurisprudencia y doctrina legal en Derecho Público: Reconsideración de las sentencias como fuente del Derecho. En: Revista de Administración Pública Nº 157. Madrid. 2002, p. 99. BENLLOCH PETIT, Guillermo. ¿Prevarica el juez que se aparta de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo? Comenta-rio crítico a la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, del 11 de diciembre de 2001 (caso Santiago Raposo). En: Anuario de Derecho Penal. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2005, p. 231.37 CASTILLO ALVA, José Luis. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Ob. Cit., p. 57-58.38 Idem.39 MANJON-CABEZA OLMEDA, Araceli. ¿Son vinculantes los acuerdos del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS?. Ob. Cit, p. 5.

en la legislación española de acuerdos no jurisdiccionales33 . La fuerza persuasiva de los acuerdos plenarios depende del nivel argumentativo o las razones que se registren y expongan, no tanto de las decisiones o puntos conclusivos que se adopten sobre una determinada materia.

5.7. La única fuente del derecho admitida es la jurisprudencia y no la discusión, los debates o los acuerdos a los que pueden arribar los magistrados del Poder Judicial en reuniones o actividades académicas desarrolladas oficialmente por la propia institu-ción, pero que se encuentran totalmente al margen de la actividad jurisdiccional de los jueces convocados. Lo contrario vale tanto como interpretar que las argumentaciones jurídicas contenidas en los proyectos de ley o en los diarios de debates del Congreso de la República, tienen la misma fuerza normativa que la propia ley aprobada, promulga-da y publicada a la cual han servido como antecedente. La jurisprudencia esta formada por la actividad judicial que se expresa a través de sentencias o autos, estas decisiones interpretan y aplican la ley de manera obligatoria, en la medida en que se juzga y se hace ejecutar lo juzgado34 . La función esencial que comparten las Salas Penales de la Corte Suprema es producir doctrina jurisprudencial, sobre todo cuando se constata la concurrencia de tendencias discrepantes en la interpretación y aplicación de la ley penal35 , pero ésta sólo puede ejercerse a través de los recursos legalmente previstos en la ley36 , de tal manera que no es posible generar una obligación de cumplimiento de un acuerdo plenario, cuyo origen nada tiene que ver con la interposición de los medios impugnatorios37 , sino más bien como actos preparatorios de la jurisprudencia que se gestará a posteriori a partir del ejercicio de la jurisdicción en casos penales reeales.

5.8. Los acuerdos plenarios no constituyen normas jurídicas de carácter general ni individual, por lo que no pueden ser invocadas como precedentes vinculantes, ni sen-tar argumentos revestidos de fuerza aplicativa. La existencia o no de precedentes y si estos son o no vinculantes, depende de si estamos ante una decisión jurisdiccional o sólo ante una opinión no jurisdiccional. Lo único que puede obligar son las resolucio-nes judiciales y no los acuerdos de los magistrados por más ilustres que sean o revis-tan solo la “forma” y “apariencia” de resoluciones, cuando en realidad no lo son. Si la Corte Suprema quiere consagrar unos determinados principios jurisprudenciales o establecer una doctrina legal obligatoria, la técnica normativa adecuada y prevista por ley es la expedición de resoluciones judiciales que expresamente tengan la calidad de precedentes vinculantes. De igual manera, si quiere consagrar una determinada doctri-na legal o una jurisprudencia consolidada, puede partir de los acuerdos plenarios, pero no puede convertir a los acuerdos en jurisprudencia ni concederles un valor vinculante que no lo tienen. Los acuerdos plenarios no poseen la facultad, el rango o la capacidad legal de fijar precedentes vinculantes de cumplimiento obligatorio por los órganos de justicia del Perú38 . Los jueces no deben sumisión ni obediencia a lo acordado en reu-niones o acuerdos no jurisdiccionales39 , sino solamente a la Constitución y a la ley.

5.9. Los acuerdos plenarios deben cumplir un papel de orientación y persuasión para la magistratura (artículo 116º de la LOPJ), pero dicho papel no puede desnaturali-zarse en una facultad de fijar precedentes vinculantes que la ley no ha establecido y que su regulación expresa no prescribe. Su papel, siendo importante, es de mucho menor


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41 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 154. 42RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial PUCP. Lima. 2005, p. 36.43 Idem, FJ. 32.44 CASTILLO ALVA, José Luis. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Ob. Cit., pp. 61-63.

nivel que la fijación de los principios jurisprudenciales (artículo 22º de la LOPJ) y de los precedentes vinculantes (artículo 301-A del CPP de 1940 y artículo 433.3º del CPP del 2004). Los acuerdos plenarios no tienen la calidad jurídica de jurisprudencia, ni tam-poco tienen la fuerza vinculante, que si le corresponde a determinadas resoluciones de la Sala Penal de la Corte Suprema, en tanto puedan satisfacer los requisitos de fondo (sean sentencias o autos con la calidad de cosa juzgada y fijen doctrina o principios jurisprudenciales) y forma (expresen su calidad de precedente vinculante y sean publi-cado en el diario oficial El Peruano) previstos en las normas antes anotadas, para ser de obligatorio cumplimiento a la judicatura.

5.10. Los acuerdos plenarios en rigor constituyen doctrina, también llamado derecho científico, o sea un conjunto de juicios, pensamientos e interpretaciones que los juristas –en este caso magistrados de la Corte Suprema- realizan sobre determinados puntos del derecho –para nosotros en temas del Derecho Penal y Derecho Procesal Pe-nal -. Su punto de referencia esta conformado por las ideas expuestas por otros juristas, las legislaciones (ya sean nacionales o extranjeras) y la jurisprudencia. Las elaboracio-nes doctrinales constituyen elementos básicos, tanto para el legislador como para el juez, ya que son los doctrinarios los que, con sus postulados y trabajos científicos, lo-gran conocimientos jurídicos más elaborados y actualizados40 . La doctrina es una fuen-te del Derecho41 que sirve para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los fundamentos jurídicos que respaldarán los fallos que se sustentan en la Constitución, en las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia42 . Los acuerdos plenarios son doctrina con un especial plus de persuasión para los jueces en la solución de un caso penal, dado que de adherirse a la interpretación normativa adoptada en un pleno –se entiende porque así los exige la justicia al caso concreto-, significará que de llegar el proceso vía recurso de casación a la Corte Suprema, habrá una enorme expectativa de validación de la de-cisión del juez a quo.

6. La independencia judicial versus los precedentes vinculantes y los acuerdos plenarios

6.1. El artículo 146.1º de la Constitución prescribe como garantía del principio de independencia judicial, que los magistrados “sólo están sometidos a la Constitución y a la ley”. Ni los precedentes vinculantes ni las ejecutorias supremas que sientan prin-cipios jurisprudencias pueden estar en el mismo rango que la Constitución y la ley. No hay paridad valorativa. El hecho que el artículo 301-A del CPP de 1940 y el artículo 433.3º del CPP del 2004 regulen los procedentes vinculantes y el artículo 22º de la LOPJ determine la configuración obligatoria de los principios jurisprudenciales, no implica que dichas técnicas normativas ocupen y posean una identidad valorativa y una misma fuerza que la ley que las recoge. No se trata de precedentes con valor de ley; tanto así, que el Tribunal Constitucional ubica a la jurisprudencia dentro de las fuentes normati-vas con rango distinto a la ley43 .

6.2. Los precedentes como forma especial de jurisprudencia, lo que fija, son pautas interpretativas cualificadas y de indiscutible fuerza argumentacional que deben ser ob-servadas por parte de los tribunales de justicia, mientras no exista una mejor razón que justifique su inaplicación o su desvinculación al caso concreto. La existencia de prece-dentes vinculantes no extingue ni quita a los magistrados la posibilidad de apreciar con libertad un caso ni genera prohibición de no contradecir la jurisprudencia de la Corte Suprema44 , ello porque la vinculación de los jueces es exclusivamente a la Constitución y a las leyes, tanto así, que las mismas normas que le reconocen la obligatoriedad de la


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45 Idem. 46 El Acuerdo Plenario Nº 6-2010/CJ-116 (16/11/2010), ha establecido que el fiscal conforme al artículo 336.4º del CPP del 2004 puede formular acusación directa sin formali-zar la investigación preparatoria y que el agraviado puede constituirse en actor civil después de haberse formulado acusación, lo cual constituye una interpretación violatoria del texto expreso y claro de los artículos 101º y 349.2º aplicables al proceso penal común y por tanto a la acusación directa al no calificar ésta como un proceso especial. 47 El Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 (16/11/2010), ha establecido que a través de la tutela de derechos no se puede cuestionar la disposición de formalización de investi-gación preparatoria; sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es uniforme en reconocer y proteger a través de las acciones de garantía como parte del derecho de defensa que la imputación penal sea expresa, clara y precisa como se interpreta del artículo 139º, incisos 5º, 14º y 15º de la Constitución; por lo que, creemos que nada obsta que a través de la audiencia de tutela, se pueda cuestionar las formalizaciones que contengan imputaciones ambiguas u oscuras con la finalidad que sean corregidas, además de estar contemplado tal supuesto en el propio artículo 71.2.a del CPP del 2004 . 48 El Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116 (13/09/2009), ha establecido que no procede incoar una terminación anticipada del proceso en la etapa intermedia, esto es, una vez que el fiscal ha formulado su acusación; sin embargo, al haber la Corte Suprema validado la práctica de la acusación directa (AP. Nº 6-2010/CJ-116) sin formalización de investigación preparatoria, se tiene que la única posibilidad que tenían las partes de celebrar una terminación anticipada era precisamente en la etapa intermedia. La negativa de los jueces en permitir este criterio de oportunidad en la audiencia preliminar pese a su permisión por el artículo 350.1.e del CPP del 2004, esta provocando que innumerables casos por delitos de bagatela sean trasladados innecesariamente a la etapa de juicio, aun cuando la parte acusadora y acusada manifiesten su acuerdo sobre las circunstancias del hecho punible, la tipificación, la pena y la reparación civil, vulnerándose los principios de celeridad y economía procesal, entre otros.

aplicación de los precedentes vinculantes, a la par también le ha reconocido a los jueces la posibilidad de desvincularse o apartarse de los mismos mediante una fundamenta-ción especial y reforzada que la justifique de cara a encontrar la solución más justa al caso concreto. Incluso es posible utilizar un argumento ab maioris ad minus (“quien puede lo más puede lo menos”), para concluir que si el artículo 138º de la Constitución autoriza al juez inaplicar una ley que sea incompatible con la Constitución (control difuso), y si esta bastante claro que en el sistema de fuentes del derecho, la ley tiene mayor jerarquía que el precedente judicial vinculante, con mayor razón, el juez podrá lo menos que es desvincularse del precedente que contradice el contenido esencial de algún derecho fundamental vinculado al caso concreto. Demás esta aclarar que respec-to a los acuerdos plenarios (no jurisdiccionales) el tema es más sencillo, pues al no ha-berles dotado la ley de fuerza vinculante, simplemente se inaplican, una vez constatada la discordancia entre la interpretación en abstracto de la norma sustantiva o procesal sugerida por el acuerdo, respecto de la interpretación en concreto realizada por el juez al ejercer jurisdicción en la solución del caso penal.

6.3. Los precedentes vinculantes, no por ser expedidos por la Corte Suprema, po-seen una corrección o validez jurídica indiscutible que les hace inermes a las críticas e infalible en sus decisiones. Una cosa es que el precedente exista y sea vinculante y otra cosa muy distinta que sea correcto o que las razones que aporta desde el punto de vista constitucional o del ordenamiento jurídico sean las adecuadas y pertinentes. En pocas palabras, la configuración del precedente vinculante no puede llevar a afirmar ciegamente que estamos ante la mejor razón, la mejor solución o la respuesta más justa al problema que se responde. Precedente vinculante no es sinónimo de mejor respuesta jurídica o de solución justa. Las razones que se utilizan en el precedente como de obli-gatorio acatamiento, son escogidos dentro de un margen de posibles respuestas que no siempre coinciden con la elección de la mejor razón, la mejor solución o el mejor argumento. Los argumentos que brindan los precedentes no pueden ser vistos como las únicas razones válidas o los argumentos indiscutibles, en donde fuera de ellos no exista razón o derecho posible45 .

6.4. Incluso desde el plano doctrinal o fáctico, es posible, que se conviertan en pre-cedentes vinculantes o acuerdos plenarios, las interpretaciones que a la postre resulten ser contrarias al texto de la ley o de la Constitución o que se elija la interpretación más desfavorable para el desarrollo de los derechos fundamentales, entre otras variables hermenéuticas que las favorecen y promueven de una mejor manera en el ejercicio con-creto de la jurisdicción, dadas las particularidades del caso sometido a conocimiento del juez. Por tanto, aquellos precedentes (con mayor razón los acuerdos plenarios) que puedan devenir en ilegales46 , inconstitucionales47 o simplemente incompatibles con la solución justa al caso48 , deben ser inaplicados por los jueces en ejercicio legítimo de la garantía a la independencia judicial, señalando las mejores razones que le sirven de sustento.

6.5. El artículo 301-A del CPP de 1940 y el artículo 433.3º del CPP del 2004 deben ser interpretados sistemáticamente con el artículo 22º de la LOPJ que establece que los


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principios jurisprudenciales así establecidos por la Corte Suprema, y que también es aplicable a los precedentes vinculantes: “Deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento”. Esto significa que los precedentes no solo deben ser utili-zados materialmente en la solución de una controversia jurídica; sino que formalmentedeben quedar registrados en los considerados jurídicos su vinculación o desvincula-ción al caso concreto que de prueba del empleo que se haga de ellos. De otro lado, para los acuerdos plenarios -no jurisdiccionales- al calificar técnicamente en el sistema de fuentes normativas como doctrina -ciertamente cualificada por la investidura de sus autores-, resulta a criterio discrecional y razonado del juzgador su aplicación o inapli-cación al caso, sin obligación de una motivación expresa de ella como si sucede en los precedentes vinculantes -aunque sería lo aconsejable-. Recuérdese que los acuerdos plenarios tienen sólo carácter ilustrativo y orientador a la labor jurisdiccional.

6.6. El artículo 139.5º de la Constitución establece como una garantía de la función jurisdiccional, la motivación de las resoluciones judiciales, por tanto, el juez queda obli-gado a desarrollar en su resolución, por que es aplicable o no un procedente vinculante, es decir, deberá explicarse que en el caso concreto corresponde aplicar los principios jurisprudenciales (ratio decidendi) sentados en el precedente. Los jueces no deben caer en el ocio o pereza de aplicar la argumentación por remisión, mediante la simple refe-rencia al precedente vinculante para excusarse de su deber de motivar en forma expre-sa, clara y precisa las razones que lo persuadieron a subsumir aquella interpretación normativa brindada por el Tribunal Supremo en el supuesto de hecho del caso. Los jueces no deben caer en el error de entender que la existencia de los precedentes vin-culantes libera de la necesidad de interpretar de manera adecuada el ordenamiento jurídico de cara a encontrar la solución más técnica y justa al específico caso sometido a su competencia.

6.7. La obligación de acatar y cumplir los precedentes vinculantes sin ninguna cla-se de matización, de modo inevitable, absoluto y sin excepción alguna, supondría un atentado contra la independencia judicial. El reconocimiento de la posibilidad de des-vinculación es una manifestación de que el legislador quiere preservar un reducto y un núcleo indestructible de la independencia judicial. La disidencia o discrepancia del juez con un precedente vinculante de la Corte Suprema por razones objetivas del caso concreto sometido a su conocimiento, esta reconocida en el artículo 146.1º de la Cons-titución cuando se garantiza a los magistrados su independencia y sujeción sólo a la Constitución y a la ley. Lo contrario, la no posibilidad de desvinculación consagraría un monocratismo judicial, el juez de ser antiguamente la “boca de ley” vendría a ser la “boca del precedente vinculante o peor aún “la boca del acuerdo plenario”. Se in-curriría en un lamentable y nocivo ultra positivismo legalista o ultra conservadurismo judicial; en donde sólo habría la posibilidad de que exista una interpretación posible de la norma y una única forma de resolver el caso en base a esa exclusiva interpretación oficial (precedentes vinculantes o acuerdos plenarios) elaborado e impuesto por un único órgano estatal (la Corte Suprema), desconociendo que una norma jurídica tiene más de un sentido posible y que la decisión del caso implica elegir una de las varias interpretaciones a las que se puede acceder, mediante la aplicación de los distintos mé-todos de interpretación reconocidos en la doctrina.

6.8. Para el Tribunal Constitucional, a través de los acuerdos plenarios, la Corte Suprema pretende imponer al juez penal no solo un criterio, sino que además le reduce su ámbito de acción al imponerle el sentido en que deben resolverse determinadas so-licitudes vinculadas al ejercicio de sus atribuciones y competencias, lo cual excede no solo el contenido de la ley, sino también el de la Constitución. En principio, el juez


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49 STC Nº 6157-2008-HC del 17/09/2010, caso Abraham Jiménez Chocan [FJ. 4, 5, 9, 10].50 MARTINEZ ALARCÓN, María Luz. La independencia judicial. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 2004, p. 182.51 STC Nº 4-2006-PI (FJ. 16); STC Nº 3-2005-PI (FJ. 113); STC Nº 23-2003-PI (FJ. 31). 52 STC Nº 2593-2006-PHC/TC del 05/01/2009, caso Clever Inocencio Retis. Constituye un requisito para que se configure la exigencia del órgano jurisdiccional de aplicar el mismo criterio en dos casos similares derivado del principio de igualdad, que se trate del mismo juez, ya que en caso contrario se estaría atentando contra el principio de autonomía judicial, reconocido en el artículo 139º, inciso 2º de la Constitución. Como lo ha señalado este Tribunal Constitucional: “La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley” [FJ. 6].

penal debe actuar conforme a la Constitución y a la ley, de modo que su independencia y autonomía, consagrada en el artículo 139º, inciso 2), de la Constitución, no puede ser afectada ni de modo directo ni indirecto. De otro lado, los límites para su actuación están fijados en la ley penal sustantiva, por lo que no puede pretenderse que, a través un acuerdo plenario, se impongan límites a su actuación o se fijen parámetros que relativicen su función. El problema no es que la Corte Suprema de Justicia emita acuer-dos plenarios o precedentes vinculantes; al contrario, ello es sumamente deseable, a efectos de afianzar la seguridad jurídica en nuestro ordenamiento; el problema se pre-senta cuando se utiliza estos mecanismos para determinar cómo deben pronunciarse los jueces en determinados supuestos. En ese sentido, cabe señalar que la importancia de los precedentes vinculantes está en cómo integran el ordenamiento jurídico, com-plementándolo ante la existencia de los vacíos normativos que se presentan, pero en modo alguno pueden servir para determinar cómo se debe resolver en determinados supuestos. A través de estos mecanismos, se pueden fijar parámetros o pautas a tener en cuenta para analizar o resolver determinados casos, pero no para fijar cómo “debe” resolverse, como lo ha hecho la Corte Suprema de Justicia de la República, afectando la independencia y autonomía de los magistrados penales. Es distinto que la instancia suprema, al no estar conforme con un pronunciamiento que revisa como parte de sus competencias, termine revocando el mismo o variando aspectos materiales del fallo (tipo de pena, duración de la sanción, etc.), a que proceda a imponer un criterio a efec-tos de resolver ciertos asuntos49 .

6.9. La jerarquía judicial sólo puede revisar los fallos de los jueces inferiores a través de los medios de impugnación reconocidos50 . El principio de independencia judicial prohíbe que los órganos jurisdiccionales superiores obliguen a los órganos de instan-cias inferiores a decidir de una determinada manera, si es que no existe un medio im-pugnatorio que le de mérito a tal pronunciamiento. Las resoluciones recurridas por las partes autorizan a las instancias superiores corregir a las inferiores respecto de cuestio-nes de hecho o de derecho sometidas a su conocimiento, según sea el caso51 . Entonces no se afecta la independencia judicial cuando al interior del proceso penal y mediante la utilización de los recursos impugnatorios previstos en la ley procesal, los jueces ad quem proceden a la anulación o revocación de una resolución expedida por el juez a quo al disentir de los fundamentos de hecho o de derecho invocados para resolver el caso en la medida que la revisión de las decisiones judiciales tiene sustento en la fali-bilidad judicial.

6.10. Las opiniones críticas o disidentes de los tribunales inferiores respecto al precedente vinculante del tribunal supremo, no debe verse como un ataque al prin-cipio de igualdad en la aplicación de la ley, toda vez que el control constitucional del respeto al principio de igualdad solo se predica de resoluciones de un mismo órgano judicial y no frente a un tratamiento distinto que pueden prodigar a un caso los di-versos órganos jurisdiccionales52 . Por el contrario la disidencia o desvinculación a los precedentes vinculantes, a la cual además se le exige una especial y reforzada justifi-cación, debe verse como un elemento dinamizador de la jurisprudencia. Los cambios en la interpretación y aplicación de la ley, las mejoras sustanciales en el ordenamiento jurídico, no siempre se producen por la actividad de la Corte Suprema, sino que pro-vienen de las instancias judiciales más cercanas a los problemas concretos y a la justicia material.


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7. La responsabilidad de los jueces por la desvinculación a un precedente o acuer-do plenario

7.1. El artículo 301-A del CPP de 1940 y el artículo 433.3º del CPP del 2004 en con-cordancia con el artículo 22º de la LOPJ, establecen que los principios jurisprudencia-les establecidos por la Corte Suprema con tal calidad, en los recursos impugnatorios resueltos en última y definitiva instancia con la calidad de cosa juzgada, deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. Con ello no solo se decla-ra la existencia normativa de los precedentes, sino que, además se impone su empleo obligatorio, o sea, deben ser citados en la motivación de la resolución judicial corres-pondiente, explicando las razones de su aplicación al caso concreto. No obstante lo expuesto, las normas antes anotadas, reconocen la posibilidad de que la Sala Suprema resuelva apartarse del precedente e incluso los demás órganos jurisdiccionales puedan por excepción también apartarse de los criterios obligatorios fijados en el precedente. Tal permisión de desvinculación no debe verse como una contradicción con la regula-ción e instauración del sistema de los precedentes vinculantes, sino más bien como el reconocimiento del peso relativo y de menor intensidad que tiene en relación a la ley, así como de la independencia que cada magistrado tiene en la solución y respuesta del caso concreto sometido a su conocimiento y al que debe resolver aplicando la Consti-tución y la ley (artículo 146.1º de la Constitución)

7.2. La desvinculación del precedente debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Debe ser excepcional. La regla es seguir el precedente, mientras no exista una causa ju-rídica que justifique o vuelva razonable el distanciamiento; b) Debe ser expresa. Ha de quedar establecido en la resolución cuales son las causas fácticas o jurídicas que sus-tentan dicho distanciamiento; y c) Debe tener una motivación reforzada. Para evitar la arbitrariedad y determinismo judicial. La discrepancia o desvinculación bajo los pará-metros anotados permite no sólo mantener un diálogo alturado de raíces democráticas y el ejercicio dialéctico de la teoría de la argumentación jurídica, sino que facilita el de-sarrollo y avance de la jurisprudencia, la aplicación justa de la ley y la adaptación a las nuevas circunstancias. El juez no tiene ninguna obligación jurídica de respetar a toda costa la jurisprudencia suprema y de seguirla inexorablemente, no solo porque dichas obligaciones no están investidas de un aura de infalibilidad, sino por la misma dinámi-ca del ordenamiento jurídico, la posibilidad de polisemia interpretativa y la particular valoración de los hechos y las pruebas53 . Entonces, el apartamiento del precedente en tanto cumpla con los presupuestos antes mencionados no solo debe ser permitida, sino promovida tanto por la justicia del caso como por la renovación constante que debe tener la jurisprudencia en su adaptación a la realidad siempre cambiante.

7.3. La inaplicación de los precedentes vinculantes entendida como la no incorpora-ción de la interpretación normativa elaborada por la Corte Suprema para su aplicación obligatoria por los jueces en casos similares, puede darse en las siguientes situaciones: a) Aplicación tácita: El juez no invoca expresamente en su resolución la ratio decidendi del precedente vinculante pero su argumentación sobre el caso resulta coincidente con el mismo. Estamos ante un simple defecto de técnica argumentativa que no genera nulidad al interior del proceso ni responsabilidad funcional al exterior del proceso; b) Inaplicación tácita: El juez al igual que en la hipótesis que antecede, no invoca ex-presamente en su resolución la ratio decidendi del precedente vinculante y además su argumentación sobre el caso resulta contradictoria con el mismo. c) Aplicación expresa


53 CASTILLO ALVA, José Luis. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Ob. Cit., pp. 74-79.

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54 BENLLOCH PETIT, Guillermo. ¿Prevarica el juez que se aparta de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo? Comentario crítico a la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, del 11 de diciembre de 2001 (caso Santiago Raposo). En: Anuario de Derecho Penal. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2005, pp. 228-230.

defectuosa: El juez cita el precedente vinculante en su resolución pero la interpreta erróneamente. Estamos nuevamente ante un vicio de motivación que genera nulidad de la resolución. d) Aplicación expresa contradictoria: El juez cita el precedente vin-culante en su resolución pero la contradice total o parcialmente, desvinculándose del mismo sin elaborar la reforzada o especial motivación exigida para ello. En las tres últimas hipótesis, estamos ante un vicio de motivación que genera nulidad de la re-solución debido a que el precedente constituye un material normativo de obligatorio cumplimiento. Las mismas hipótesis pueden darse cuando es la propia Corte Suprema la que inaplique en forma tácita o aplique en forma expresa pero defectuosa o contra-dictoria el precedente vinculante, en cuyo caso queda expedito los procesos constitu-cionales que correspondan por infracción grave al principio de igualdad y la seguridad jurídica54.

7.4. No puede haber responsabilidad penal de los jueces por el delito de prevaricato previsto en el artículo 418º del Código Penal, por inaplicación o aplicación defectuosa de los precedentes vinculantes de la Corte Suprema. El prevaricato tiene lugar cuando el juez dicta resolución manifiestamente contraria al texto expreso y claro de la ley. Lo que se pretende reservar es el principio de legalidad, entiéndase la vigencia de la ley, no de la jurisprudencia o de un precedente vinculante por no tener éstos rango de ley. El pretender construir la responsabilidad penal por prevaricato, una vez constatada la violación de los precedentes, implica en buena cuenta la afectación al propio principio de legalidad que se pretende proteger en atención a que conforme al artículo 2.24.d de la Constitución, nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívo-ca como infracción punible. En el prevaricato normativo la conducta reprochable al juez es la violación al texto expreso e inequívoco de la ley, no pudiendo extenderse tal protección normativa a la jurisprudencia o a los precedentes vinculantes, mucho me-nos a los acuerdo plenarios no jurisdiccionales y no vinculantes de la Corte Suprema, aplicando analogía in malam partem so pretexto de resguardar la seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.

7.5. En resumen, la consecuencia de la inobservancia de los precedentes vinculantes en el proceso por el juez es la nulidad o la revocación de la resolución objeto de revi-sión salvo que se encuentre correctamente fundamentada y el caso concreto justifique o sustente dicha inaplicación. Amenazar con una sanción el no cumplimiento de la jurisprudencia de la Corte Suprema, por más que se trate de un precedente vinculante (o de acuerdos plenarios no jurisdiccionales), supone interponer un serio obstáculo al desarrollo del derecho, la mejora de la jurisprudencia y la evolución del sistema jurídi-co .

8. Análisis del Acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116 –No Jurisdiccional- sobre la prescripción extintiva de la acción

8.1. El Acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116 expedido con fecha dieciséis de noviem-bre del dos mil diez por las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Su-prema de Justicia de la República –en adelante Acuerdo Plenario-, ha consignado que: “Los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada de-ben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales” [FJ. 35]; sin embargo, ha quedado suficientemente aclarado que los acuerdos plenarios no son jurisdicciona-les y no tienen efecto vinculante, a diferencia de los precedentes vinculantes contenidos en las resoluciones expedidas por las Salas Espe Especializadas Penales de la Corte Su


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prema, cuando asumen competencia funcional a través de la concesión de los recursos impugnatorios correspondientes, precisando expresamente los fundamentos jurídicos que tendrán la calidad de principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento por los jueces. El Acuerdo Plenario no califica como jurisprudencia pero si como doctrina jurídica, por tanto sus fines son didácticos y persuasivos, pero no de invocación obli-gatoria para resolver un caso que coincida con el tema jurídico objeto de acuerdo. En este contexto normativo, corresponderá ahora analizar las implicancias jurídicas del artículo 339.1º del CPP del 2004, cuando afirma que: “la formalización de la investiga-ción suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal”. Para ello se utilizará los diversos métodos de interpretación admitidos pacíficamente en la doctrina, con la finalidad de arribar a una conclusión dotada de la mayor fuerza argumentativa, en relación a la aplicación de la prescripción en el nuevo proceso penal acusatorio con tendencia adversarial.

8.2. El método literal es “la puerta de entrada a la interpretación dentro de cual-quier sistema jurídico basado en la escritura, es el decodificador elemental y necesario sobre lo que se escribió en la norma, por ello, se utiliza siempre, empero, ¿es el método de interpretación literal autosuficiente o más bien, necesita siempre de la complemen-tariedad de otros? . El Tribunal Constitucional se pronuncia categóricamente por la insuficiencia del método literal en el ámbito constitucional. En materia de derechos fundamentales, el operador judicial no puede sustentar sus decisiones amparándo-se únicamente en una interpretación literal de uno o más preceptos constitucionales, ya que rara vez la solución de una controversia en este ámbito puede resolverse ape-lándose a este criterio de interpretación. Requiere por el contrario de un esfuerzo de compresión del contenido constitucionalmente protegido de cada uno de los derechos, principios o bienes constitucionales comprometidos, para después de ello, realizar una ponderación de bienes .

8.3. El artículo 339.1º del CPP del 2004 al aplicar el término “suspensión” de la pres-cripción, necesariamente impone la utilización del método de interpretación sistemáti-co con el resto del ordenamiento jurídico-penal que la regule con mayor precisión. Al respecto, el artículo 84º del Código Penal la regula del siguiente modo: “si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. Se entiende entonces por suspensión de la acción penal, aquel detenimien-to que experimenta la iniciación o la continuación del plazo legal para perseguir el de-lito, sin que el tiempo transcurrido con anterioridad a la presentación del impedimento pierda su eficacia cancelatoria parcial, ya que solamente queda en reserva para sumar-se al tiempo prescriptivo que transcurra luego de la desaparición del obstáculo puesto por la misma ley a la pesquisa penal . Si bien el Código Penal ha omitido pronunciarse en relación al valor que para el cómputo de la prescripción de la acción penal, tiene el tiempo que pasó antes de la suspensión, nada obsta integrar la omisión legislativa a través de la aplicación supletoria del artículo 1995º del Código Civil -como lo autoriza el artículo IX de su Titulo Preliminar-, en el sentido que: “desaparecida la causa de la suspensión, la prescripción reanuda su curso adicionándose el tiempo transcurrido an-teriormente”.

8.4. El Ministerio Público y el Poder Judicial no pueden iniciar o continuar sus ac-ciones en el proceso penal mientras no se supere el inconveniente colocado por la pro-pia ley. Teniendo en cuenta que la prescripción es una causa política de extinción de la acción, en la que el Estado renuncia previamente por ley a su potestad de castigar, resulta paradojal e injusto que la ley pueda permitir la prescripción de una acción des-pués de haberse opuesto a su ejercicio. No vemos inconveniente de ningún orden para admitir la alteración del curso de la prescripción, a título de suspensión, cuando la


105 59 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VI. Editorial Heliasta. 27ava. edición. Argentina, 2006, pp. 433-434.

misma deriva de obstáculos legales; pero le negamos, en cambio, decididamente, cuan-do el impedimento para actuar proceda de situaciones de hecho, de cualquier natura-leza que fueren58 . Es pacífico reconocer como Es pacífico reconocer como “cuestiones que deben resolverse en otro procedimiento” para la suspensión del plazo de prescrip-ción de la acción penal, las siguientes: a) La cuestión previa prevista en el artículo 4º del CPP del 2004; b) La cuestión prejudicial prevista en el artículo 5º del CPP del 2004; c) El antejuicio constitucional previsto en el artículo 99º de la Constitución, y d) El desafuero previsto en el artículo 93º de la Constitución. Como se advierte, la alusión del artículo 84º del Código Penal a “otro procedimiento”, inequívocamente esta referido a una vía administrativa o judicial completamente distinta al propio proceso penal en el cual se esta invocando la prescripción. Entiéndase por procedimiento, el modo de tramitar las actuaciones judiciales o administrativas; o sea, el conjunto de actos, diligencias y reso-luciones que comprenden la iniciación, instrucción, desenvolvimiento, fallo y ejecución en un expediente o proceso59 .

8.5. El artículo 83º del Código Penal precisa que: “La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligen-cia. Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo delito doloso. Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción”. De otro lado, el artículo 84º del Código Penal establece que: “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimien-to, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. Nótese la clara diferencia cualitativa y cuantitativa entre la interrupción con la suspensión de la prescripción.

8.6 La diferencia cualitativa esta relacionada con la condición interna o externa de paralización del plazo de prescripción de la acción penal; mientras que para la inte-rrupción aquello se produce con las actuaciones de las autoridades fiscales y judiciales competentes en el mismo proceso penal (condición intra proceso); en la suspensión, son autoridades distintas al fiscal o juez competentes en el caso, quienes en un proce-dimiento administrativo o judicial distinto, deberán pronunciarse sobre la satisfacción o no del requisito legal habilitante para la iniciación o prosecución del proceso penal (condición extra proceso). La diferencia cuantitativa esta relacionada con el cómputo y la finalización del plazo de prescripción; en la interrupción producida la actuación fiscal o judicial en el proceso penal, queda sin efecto el tiempo transcurrido y comienza un nuevo plazo a partir de la última diligencia, la cual en todo caso finalizará cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción (pres-cripción extraordinaria); por el contrario en la suspensión, desaparecida la causa que la motivo, la prescripción reanudará su curso adicionándose el tiempo transcurrido anteriormente, esto significa que la paralización durará lo que sea necesario para ob-tener el pronunciamiento en el procedimiento extrapenal que permita la reanudación del proceso penal, lo cual hipotéticamente podría incluso tener una duración mayor al plazo extraordinario de la prescripción.

8.7. No obstante la clara diferencia normativa entre la interrupción y la suspensión para efectos del cómputo del plazo de la prescripción extintiva de la acción penal, sólo para los casos tramitados bajo las reglas del actual proceso penal acusatorio adversa-rial, se ha producido una antinomia entre las hipótesis normativas del artículo 84º del Código Penal (aprobado por Decreto Legislativo Nº 635) con el artículo 339.1º del CPP


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del 2004 (aprobado por Decreto Legislativo Nº 957)60 . Mientras la formalización de investigación preparatoria para la norma sustantiva es una causa de interrupción, para la norma adjetiva es una causa de suspensión. Más específicamente estamos ante una antinomia directa al tratarse de dos normas que expresa, inequívoca y claramente se contradicen, lo cual genera un conflicto necesario porque el cumplimiento de una de las normas implica irremediablemente la violación de la otra. Ambas normas pertene-cen a la especialidad penal, tienen la misma jerarquía normativa, pero son incompati-bles entre sí, por tener el mismo ámbito de validez.

8.8. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo; es decir, la acreditación de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto pres-criben soluciones incompatibles entre sí, de forma tal que el cumplimiento o aplica-ción de una de ellas implica la violación de la otra, ya que la aplicación simultánea de ambas normas resulta imposible. Como puede colegirse, la coherencia se afecta por la aparición de las denominadas antinomias. Estas se generan por la existencia de dos normas que simultáneamente plantean consecuencias jurídicas distintas para un mis-mo hecho, suceso o acontecimiento. Allí, se cautela la existencia de dos o más normas afectadas por el “síndrome de incompatibilidad” entre sí. La existencia de la antinomia se acredita en función de los tres presupuestos siguientes: a) Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan a un mismo ordenamiento; o que se encuentren adscritas a órdenes distintos, pero, sujetas a relaciones de coordinación o subordinación; b) Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad ten-gan el mismo ámbito de validez (temporal, espacial, personal o material); c) Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan, en principio, a la misma categoría normativa; es decir, tengan homóloga equivalencia jerárquica.

Como expresión de lo expuesto puede definirse la antinomia como aquella situación en que dos normas pertenecientes al mismo ordenamiento y con la misma jerarquía normativa son incompatibles entre sí, por tener el mismo ámbito de validez61 .

8.9. Para resolver la antinomia en el caso de autos, resulta aplicable el principio de favorabilidad reconocido en el artículo 103º de la Constitución, como una regla aplica-ble solo a materias de carácter penal, la misma que supone aplicar la norma que más favorezca al reo62 . Así mismo, el artículo VII.4º del Titulo Preliminar del CPP del 2004 reafirma tal principio cuando establece como regla para el operador jurídico que en caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo. De esta manera, la manifiesta contradicción entre las proposiciones normativas del artícu-lo 84º del Código Penal con el artículo 339.1º del CPP del 2004 sobre la misma materia, nos conduce a preferir aquella norma que más favorezca al imputado en la comisión de un delito. Tratándose de la prescripción penal, la norma más beneficiosa esta contenida en el Código Penal por adecuarse más a su naturaleza jurídica como una garantía del individuo ante la persecución penal estatal, que no puede prolongarse ad infinitum63 , además de favorecer dentro del marco de lo constitucionalmente posible, ciertos valo-res de rango constitucional, como la seguridad jurídica (Cfr. STC Nº 16-2002-PI, FF. JJ. 2 - 4), el derecho a la resocialización del individuo culpable y el derecho a no ser perse-guido penalmente más allá de un plazo razonable64 . Por el contrario, la suspensión


60 Esta antinomia tiene lugar en la regulación de la prescripción en los diecisiete distritos judiciales en que se encuentra vigente totalmente el proceso penal común regulado por el CPP del 2004 para todos los delitos, pero para los otros catorce distritos judiciales en que continua vigentes los procesos ordinarios y sumarios regulado por el CPP de 1940 no tiene lugar tal problema por no existir el acto procesal de disposición de formalización de investigación preparatoria aunque guarde bastante identidad con la formaliza-ción de denuncia, en ambos casos se trata de actos del Ministerio Público dirigidos al juez penal con el objetivo de aperturar o formalizar (judicializar) una investigación por un delito. 61 STC Nº 47-2004-AI/TC del 24/04/2010. Caso Gobierno Regional San Martín [FJ. 52]. 62 STC Nº 47-2004-AI/TC del 24/04/2010, caso Gobierno Regional San Martín [FJ. 54]. 63 STC Nº 218-2009-PHC/TC del 11/11/2010, caso Roberto Contreras Matamoros [FJ. 13]. 64 STC Nº 24-2010-PI/TC del 21/03/2011, caso Congresistas de la República [FJ. 57].

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65 STC Nº 24-2010-PI/TC del 21/03/2011, caso Congresistas de la República, sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad estableció que: La segunda parte del artículo 6.4º del Decreto Legislativo Nº 1097, establece que las reglas de prescripción de la acción penal, en los procesos penales seguidos contra militares y policías acusa-dos de la comisión de delitos contra la vida, el cuerpo y la salud previstos en el Código Penal de 1924 y el Código Penal de 1991, considerados como violaciones a los derechos humanos, así como por la comisión de delitos contra la humanidad previstos en el Código Penal de 1991, se rigen por “la ley penal aplicable a la fecha de ocurrencia de los he-chos a investigar”. Por su parte, la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1097, establece lo siguiente: “Para efectos procesales, precísase que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolución Legislativa Nº 27998, surte efectos y rige para el Perú a partir del 09 de noviembre de 2003, conforme a la declaración realizada por el Perú al momento de adherirse a la citada Convención, al Fundamento Nº 15 de la Resolución del Tribunal Constitucional del 23 de marzo de 2010 recaída en el Expediente Nº 18-2009-PI/TC, y a la declaración expresa contenida en la indicada Resolución Legislativa” [FJ. 42]. Estos dispositivos dan lugar a que sean aplicables las reglas de prescripción de la acción penal previstas en la normativa penal sustantiva (en especial, lo previsto en el artículo 119º del Código Penal de 1924 y en el artículo 80º del Código Penal de 1991), a los procesos seguidos contra militares y policías acusados de la comisión de los delitos a los que alude el artículo 2º del Decreto Legislativo, es decir, delitos de lesa humanidad [FJ. 43]. 66 De esta opinión Raúl Pariona Arana. En: La prescripción en el Código Procesal Penal de 2004” ¿Suspensión o interrupción de la prescripción?. Gaceta Penal Nº 23. Lima. Mayo-2011, pp. 221-231. 67 RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo editorial de la PUCP. Lima. 2005, pp. 111-112. 68 STC Nº 10-2002-AI del 03/01/2003, caso Marcelino Tineo Silva [FJ. 35].

de la prescripción prevista en el CPP del 2004 no solo vacía de contenido el derecho constitucionalmente protegido por la prescripción, sino que maximiza la persecución del Estado hasta la expedición de una sentencia firme (de absolución o condena), sin importar que la duración del proceso pueda exceder incluso el plazo legal de pres-cripción extraordinaria contenida en el artículo 83º, último párrafo del Código Penal, convirtiendo en la práctica cualquier delito en imprescriptible sin consideración alguna a la naturaleza o gravedad del mismo como acontece por ejemplo con la imprescripti-bilidad de los delitos de lesa humanidad65 .

8.10. No se trata de un problema de interpretación entre los diversos sentidos po-sibles de una sola norma, sino en rigor de un problema de aplicación o si se quiere de elección entre una norma penal que entiende por suspensión del plazo de la prescrip-ción de la acción penal a la espera de un pronunciamiento externo en otro procedimien-to, o, de otra norma procesal que el mismo supuesto lo conecta al pronunciamiento interno que se emita en el mismo proceso penal. Estamos ante una disyunción lógica excluyente, la aplicación de una norma supone automáticamente la inaplicación o ex-clusión de la otra norma. Para nuestro caso, la regulación de la suspensión del Código Penal es la más favorable al ciudadano y más inherente a la razón de la prescripción como garantía de limitación al ius puniendi que aquella contenida en el CPP del 2004. Sin embargo, para cierto sector de la doctrina estaríamos ante una combinación de le-yes, por consiguiente, “no existe tal contradicción entre el Código Penal y el CPP del 2004, sino que el legislador con una técnica poco feliz ha introducido en ésta última una nueva causal de suspensión de la prescripción. Ambas normas deben ser interpretadas bajo una concepción unitaria del ordenamiento jurídico que procure una solución ar-mónica”66 .

8.11. Es cierto que el principio de coherencia normativa aborda al Derecho como un sistema en que las diversas normas son consonantes entre si y trabajan ar-mónicamente; empero ello no obsta que en caso de no poderse encontrar un vinculo entere ellas o cuando son antagónicas, quien trabaja en el Derecho debe elegir una de las dos y desechar la otra67 . Claro esta que por el principio de conservación de la ley, el operador debe tener en cuenta el criterio jurídico y político de evitar en lo posible la eliminación de disposiciones legales, para no propender a la creación de vacíos norma-tivos que puedan afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad jurídica68 . El problema del criterio de combinación de la ley bajo la forma de agregar al Código Penal una nueva casual de suspensión creada por el CPP del 2004, además de constituir técnica legislativa infeliz como lo reconocen sus propios defensores, implica una sería afectación al principio de coherencia normativa que se pretende proteger con esta postura.

8.12. Las incongruencias normativas que pueden vislumbrarse de la aplicación de la suspensión del plazo de prescripción extraordinaria de la acción penal al formalizarse la investigación, como reza literalmente el artículo 339.1º del CPP del 2004, en com-paración con el resto de normas del ordenamiento jurídico pueden resumirse de la siguiente manera:


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a) El artículo 339.1º del CPP del 2004 tendría que derogar el artículo 80º del CP, por cuanto una vez ocurrida la suspensión del plazo de prescripción extraordinaria de la acción penal con la formalización de investigación, poco importa los diferentes limi-tes temporales previstos en la norma sustantiva según la pena abstracta, si para todos los delitos en general el decurso prescriptorio estará suspendido indefinidamente hasta que se llegue a una sentencia firme.

b) El artículo 339.1º del CPP del 2004 restringiría los sentidos interpretativos del artículo 81º del CP, concretamente respecto a la reducción de la prescripción extraordi-naria de la acción penal por razón de la edad del sujeto agente que tiene menos de vein-tiún o más de sesenta y cinco años de edad al tiempo de la comisión del hecho punible, ello porque una vez formalizada la investigación será intrascendente la verificación de las condiciones personales del sujeto agente puesto que inexorablemente el proceso deberá culminar con una sentencia.

c) El artículo 339.1º del CPP del 2004 tendría que derogar el artículo 83º, primer párrafo del CP, en cuanto a que la prescripción de la acción penal se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, esto porque el mis-mo supuesto normativo, no puede simultáneamente interrumpir y suspender el plazo de prescripción, generándose una afectación al principio de legalidad en su modalidad de expedirse leyes ciertas en sus determinaciones.

d) El artículo 339.1º del CPP del 2004 tendría que derogar el artículo 83º, último párrafo del CP, en cuanto a que la acción penal prescribe, en todo caso cuando el tiem-po transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de la prescripción, ello porque la suspensión detendría ad infinitum el plazo de prescripción extraordinaria, subsistiendo el proceso penal lo que sea necesario para permitir la expedición de una sentencia que le ponga fin, prescindiendo de todo limite temporal.

e) El artículo 339.1º del CPP del 2004 tendría que derogar el artículo 84º del CP, al haber vaciado de contenido el concepto mismo de suspensión, vinculada a una cues-tión que debe resolverse en otro procedimiento extrapenal, habiendo la norma procesal reconducido la paralización de la prescripción extraordinaria de la acción penal al acto procesal de formalización de investigación, manteniendo la vigencia del poder puniti-vo hasta hacerlo efectivo en la resolución judicial que ponga fin al proceso penal.

f) El artículo 339.1º del CPP del 2004 tendría que derogar el artículo 5.1º del CPP del 2004, por cuanto la cuestión perjudicial se refiere a la necesidad de una declaración extrapenal vinculada al carácter delictuoso del hecho incriminado, la misma que ya no podría suspender el proceso, dado que la nueva regulación procesal precisa que tal efecto tiene lugar cuando el fiscal formaliza la investigación y finaliza cuando el juez dicta sentencia.

g) El artículo 339.1º del CPP del 2004 restringiría los sentidos interpretativos del artículo 41º, último párrafo de la Constitución, vulnerando el principio de igualdad ante la ley debido a que en la prescripción extraordinaria de la acción para los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado el plazo se duplica, sin embargo, para los demás delito, se entiende menos graves en la configuración de la política criminal del constituyente, existiría una situación contradictoriamente peyorativa en la medida que la prescripción extraordinaria no sólo podría duplicarse sino que la persecución penal se extendería ad finitum al estar condicionada a la culminación del proceso penal con una resolución de mérito.


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69 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Civitas. España. 2010, pp. 1438-1444. 70 Art. 122.2º del CPP: Las Disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las diligencias de investigación; c) la intervención de la Policía a fin de que realice actos de investigación; d) la aplicación del principio de oportunidad; y, e) toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la Ley. 71 Art. 122.3º del CPP: Las Providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de investigación. 72 Art. 122.3º del CPP: Los Requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización de un acto procesal.

h) El artículo 339.1º del CPP del 2004 resultaría incongruente con el artículo 79.4º de la misma norma procesal, mientras para la primera la formalización como acto pro-cesal postulatorio del proceso suspende los efectos de la prescripción; para la segunda los actos procesales posteriores a la formalización consistente en la declaratoria de con-tumacia o ausencia por el juez previo requerimiento fiscal, no suspende la investiga-ción preparatoria ni la etapa intermedia respecto del contumaz o ausente.

8.13. La prescripción tiene un fundamento jurídico material y correlativa-mente, una naturaleza jurídico sustantiva o material. Esta naturaleza no obstaculiza que la prescripción tenga un sentido personal. La prescripción del delito es una causa personal de extinción de la responsabilidad criminal. En efecto, es posible que el deli-to se encuentre prescrito en relación con una persona, pero no con relación a otra. En suma, la prescripción es una causa que extingue la responsabilidad criminal y la posi-bilidad de ejercer la acción penal, sin perjuicio de que su naturaleza sea claramente de carácter material, por cuanto supone la extinción del ius puniendi del Estado69 . De ahí que como consecuencia de naturaleza material, nuestro Código Penal la haya regulado como una causa de extinción de la acción penal (artículos 78º a 84º) y como un causa de extinción de la ejecución de la pena (artículos 85º a 87º), estableciendo los elementos básicos y esenciales (efectos, plazos, cómputo, causas de interrupción o suspensión, etc.), para su aplicación en el proceso penal. En esta línea, el CPP del 2004 simplemente ha regulado el medio técnico para hacerla valer en el proceso penal a través de la ex-cepción de prescripción regulada en el artículo 6.1.e.

8.14. Por lo expuesto, aplicando los métodos de interpretación sistemático y teleológico, así como a su naturaleza jurídica mtarial, podemos concluir que la antino-mia normativa producida por la infeliz redacción del artículo 339.1º del CPP del 2004, se soluciona con la aplicación del artículo 83º del CP, entendiéndose que la formali-zación de investigación constituye un supuesto de interrupción de prescripción de la acción penal por encuadrar dentro del supuesto de actuaciones del Ministerio Público, quedando incólume la proposición normativa del artículo 84º del CP en el sentido que la suspensión de la prescripción esta restringido a aquellas cuestiones que deban resol-verse en otro procedimiento (extra penal).

9. Las “actuaciones del Ministerio Público” como causa de interrupción de la prescripción

9.1. El artículo 83º del Código Penal precisa que “la prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales”. La alusión de la norma al vocablo “actuaciones” debe ser interpretado y adaptado al actual proceso penal adscrito al sistema acusatorio adversarial, entendiéndose no a cualquier actividad realizada por el Fiscal desde que toma conocimiento de la noticia criminal, dado el tremendo grado de imprecisión e equivocidad en la determinación de aquel acto o aquellos actos que tendrían la entidad o importancia suficiente para interrumpir el decurso del plazo ordinario de prescripción de la acción penal. El Fiscal en el ámbito de su intervención en el proceso conforme al artículo 122.1º del CPP puede dictar disposiciones70 , providencias71 y formular requerimientos72 , sin perjuicio de los actos de investigación practicados directamente u ordenados practicar a la Policía Nacional que correspondan para comprobar la imputación criminal, como lo permite el artículo 61.2º del CPP.


9.2. La multiplicidad de “las actuaciones” que potencialmente puede desarrollar el Ministerio Publico desde que toma conocimiento de la noticia criminal que pue-den incluso ser diferenciados claramente algunos como actos administrativos y otros como actos de investigación73 . El juez ante la imprecisión del legislador en la fórmula normativa empleada, esta en la obligación de delimitar, concretizar e identificar clara-mente aquellas “únicas actuaciones” que por su relevancia jurídica en el ejercicio del ius puniendi puedan racionalmente interrumpir el plazo de prescripción de la acción penal74 , las cuales deberán ser reducidas a aquellas vinculadas con la promoción de la acción penal 75, en aplicación del método de interpretación restrictivo como lo exige el artículo VII.3º del CPP 76, por tratarse la prescripción de una garantía de la función jurisdiccional a la par de un derecho fundamental que produce los efectos de la cosa juzgada como así lo reconoce el artículo 139.13º de la Constitución Política del Estado.

9.3. El artículo 2.4º del CPP es la única norma que hace referencia expresa a la “pro-moción de la acción penal” al regular las consecuencias del incumplimiento del pago por el inculpado de la reparación civil objeto de acuerdo con el Ministerio Público en un principio de oportunidad, en cuyo caso “se dictará disposición para la promoción de la acción penal”. De otro lado, el artículo 122.2.a del CPP precisa que “las disposi-ciones se dictan para decidir el inicio, la continuación, o el archivo de las actuaciones”. Por tanto, el inicio o promoción de la acción penal por el Ministerio Público se materia-liza por regla general en el proceso penal común con la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria (artículo 3º del CPP). En la investigación preliminar todavía no se decide el ejercicio de la acción penal y más bien la serie de recaudos que se practican se dirigen justamente a determinar si hay indicios suficien-tes o no de la comisión de un hecho delictivo para ejercitar o no la acción penal77 . La formalización es un acto de postulación al proceso penal que permite el ingreso a la investigación preparatoria y que consiste en atribuir a una persona determinada parti-cipación en unos concretos hechos que presentan los caracteres de un delito (imputa-ción); a diferencia de la acusación que es un acto postulatorio para el juicio que además de la imputación contiene una pretensión penal de condena y de reparación civil.

9.4. La aplicación del método de interpretación normativa restrictiva, como del principio pro homine para una mejor protección de derechos fundamentales78 , per-mite concluir que la causal de interrupción de la prescripción ordinaria de la acción penal prevista en el artículo 83º del Código Penal, relacionada con las “actuaciones del Ministerio Público”, debe contextualizarse en el nuevo proceso penal común, al acto de promoción de la acción penal consistente en la formalización de la investigación


73 Sería absurdo considerar como “actuaciones del Ministerio Publico” que pueden interrumpir la prescripción, aquellos actos administrativos de mera recepción de la denun-cia por mesa de partes, la elaboración del file con la asignación de una identificación del caso o la elaboración de proveídos de impulso procesal. Así como aquellos actos de investigación relacionados con la sola identificación de la persona indiciariamente responsable de un delito (nombres, domicilio, trabajo, etc.). 74 En esta misma línea Jacobo López Barja de Quiroga comentando el artículo 132.2º del Código Penal Español anota que “en cuanto a la paralización del procedimiento es preciso concretar cuáles diligencias pueden producir el efecto de interrumpir la prescripción y cuáles no. En otras palabras, pueden existir en el procedimiento muy diversas providencias que carezcan de interés real para el objeto investigado y no debe admitirse que las mismas produzcan el efecto de evitar que se considere que el procedimiento no está paralizado. Al respecto debe defenderse que sólo aquellas diligencias que tengan un contenido sustancial relacionado con el objeto del procedimiento pueden ser consideradas a la hora de decidir sobre si el procedimiento está o ha estado paralizado. Todas aquellas diligencias carentes de sentido –considerando la investigación- o inex-plicablemente repetitivas, no pueden tener el efecto de evitar que se considere que el procedimiento ha estado paralizado. En otras palabras, tales diligencias no interrumpen la prescripción (En: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Civitas. España. 2010, p. 1143). 75 En esta misma línea, Luis E. Roy Freyre expresa: “…insistimos en censurar como un despropósito el hecho que nuestro C.P. se refiera de una manera tan genérica a las causales de interrupción al significarles con el indefinido vocablo “las actuaciones”. Al parecer, cualquier interpretación restrictiva destinada a morigerar la inconveniente ampli-tud de la ley podría ser considerada como contradictoria de su voluntad, puesto que al precisar el intérprete las actividades interruptoras estaría al mismo tiempo excluyendo otras que supuestamente sí serian admitidas por la norma al haber empleado una fórmula enunciativo-amplia. No obstante, pensamos que resulta indispensable poner aquí un límite razonable y considerar como “actuaciones del Ministerio Público” únicamente aquellas actividades que se relacionen de manera directa con la promoción de la acción penal” (En: Causas de extinción de la acción penal y la pena. Ob. Cit., pp. 76-77) 76 Artículo VII.3º del CPP: “La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente”.77 CASTILLO ALVA, José Luis. La Prescripción de la persecución penal. Comentario a propósito de la sentencia del Exp. Nº 1805-2005-PHC/TC. En: CASTAÑEDA OTSU, Susana (Directora). Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Grijley, Lima. 2010, p. 691.78 STC Nº 795-2002-AA/TC, 29/01/2003, caso Teodoro Sánchez Basurto: El principio pro homine, según el cual, ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por la que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, que el principio pro homine impone que, en lugar de asumir la interpretación restrictiva (…) y así impedir el ejercicio del derecho a la tutela judicial, se elija la tesis que posibilite que el particular pueda ejercer su derecho a la tutela jurisdiccional, para impugnar el acto presuntamente lesivo [FJ. 1].

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79 Como antecedente normativo histórico de los actos del Ministerio Público y Poder Judicial que pueden interrumpir el plazo de la prescripción , resulta particularmente interesante anotar que el Decreto Legislativo Nº 121 (12/06/1981) en su artículo 2º, modificó el artículo 121º del Código Penal de 1924 en el sentido que la prescripción de la acción penal se interrumpe: 1) Por denuncia del Ministerio Público; 2) Por dictarse auto de apertura de instrucción; 3) Por emitirse acusación escrita del Ministerio Público; 4) Por expedirse auto que dispone pasar a Juicio Oral; 5) Por dictarse resolución señalando fecha y hora para iniciarse el Juicio Oral; 6) Por interponerse recurso de apelación o de nulidad; 7) Por expedirse orden judicial de citación o de captura. Nótese la utilización por el legislador de entonces de una formula descriptiva-limitada de las actuaciones fiscales o judiciales que tienen la entidad suficiente como para interrumpir el plazo prescriptorio, generando de esta manera mayor seguridad jurídica; a diferencia de la incon-veniencia de la fórmula enunciativa-amplia empleada en el actual artículo 83º del Código Penal de 1991 que genéricamente hace referencia a “las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales”. 80 El Tribunal Constitucional Español consideró que la querella o denuncia de un tercero –mutatis mutandi a la disposición de formalización para el caso peruano- es una solicitud de iniciación del procedimiento, y por consiguiente, no se trata de un procedimiento ya iniciado; razón por cual, su presentación no tiene por sí sola eficacia interruptiva del cómputo del plazo de prescripción, para lo cual es necesario “un acto de interposición judicial” o de “dirección procesal del procedimiento contra el culpable”, esto es, una actividad judicial derivada de tal presentación (SSTC 63/2005, de 14 de marzo; 29/2008, de 20 de febrero; y 147/2009, de 15 de junio).

preparatoria79 , en tanto cuente con los requisitos legales y sea recepcionado válida-mente por el órgano jurisdiccional previo control de legalidad de los mismos80 . Recuérdese que conforme al principio de legalidad procesal, el artículo 336º del CPP establece como requisitos de fondo que halla indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera elcaso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (numeral 1º). Así mismo, como requisitos de forma deberá contener: a) El nombre completo del imputado; b) Los he-chos y la tipificación específica correspondiente. El Fiscal podrá, si fuera el caso, consig-nar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación; c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse


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LOS REQUISITOS DE LA COAUTORÍA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

PERUANA

Por: Daniel Meza Hurtado

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LOS REQUISITOS DE LA COAUTORÍA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA PERUANA.

Daniel Meza Hurtado1

“La autoría es no sólo un tema central, sino uno de los más difíciles de la teoría delito, sometido a permanente discusión y con un número casi incontable de opiniones vertidas al respecto y, por añadidura, con infinidad de aspectos cuya solución conforme a los criterios de unas u otras teorías resulta muy discutible o a veces bastante imprecisa”

Diego-Manuel Luzón Peña

SUMARIO: 1. Antecedentes. 2. Los sistemas de autoría en Derecho Penal. 3. Formas de intervención delictiva en el Código Penal peruano de 1991. 4. Delimitación de la coau-toría como una forma de autoría. 5. Requisitos de la coautoría: objetivos y subjetivos. 6. La Jurisprudencia nacional respecto a la coautoría. 7. Conclusiones.

1. ANTECEDENTES.

El Código penal peruano vigente desde abril del año 1991 señala en su artículo 23º que un delito puede ser cometido por el mismo agente (“el que realiza”) o puede ser cometido en autoría mediata (“el que realiza el delito por medio de otro”) y como tercera forma de autoría señala que también puede ser cometido, el hecho punible con-juntamente con otros (“los que lo cometan conjuntamente”).

Esta última forma de intervención que se conoce en Derecho Penal como coautoría, que si bien es una forma de autoría es la que menos tratamiento ha recibido por la doctrina penal especializada, a despecho de las demás formas de comisión delic-tiva y ha recibido escaso tratamiento jurisprudencial por los órganos jurisdiccionales, a pesar de su importancia en el denominado Derecho penal moderno, que pretende enfrentar nuevas formas delictivas cometidos en general por varias personas integran-do organizaciones criminales o en supuestos de criminalidad de empresa, que como apunta REATEGUI SÁNCHEZ es un engranaje presidido por la división del trabajo y el reparto de competencias funcionales donde el producto final es el resultado de actuaciones de distintos sujetos2 , poniéndose de relieve que esta forma de autoría de-nota ciertas particularidades que son expuestas en este breve trabajo que concluye con una toma de posición del autor respecto a su tratamiento.

Se inicia con la necesaria mención a los principales sistemas de intervención delictiva en Derecho Penal, para continuar con el que –aparentemente- sigue nuestro Código Pe-nal, para continuar con la delimitación conceptual de la coautoría y su necesaria expli-cación como una forma de autoría, para concluir con los requisitos que ha desarrollado la doctrina penal especializada del Derecho Penal y finalizar con el análisis de algunos casos resueltos por la Jurisprudencia nacional, en especial dos casos paradigmáticos que hace poco ha resuelto la Corte Suprema de la República :el de “Antauro Humala” y el conocido como “Caso COMUNICORE”, ambos de singular importancia, el primero, por tratarse de uno donde está involucrado nada menor que el hermano del actual Pre


1 Juez Superior Titular de la Corte Superior de Piura. Presidente de la sala de la segunda sala de apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura2 REATEGUI SÁNCHEZ, James. “Derecho Penal. Parte General”, GACETA JURÍDICA, Primera edición, 2009, p. 528

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3 Vid. al respecto GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino/ROJAS LEÓN, Ricardo César. “Derecho Penal, Parte Especial. Introducción a la Parte General”. Tomo I, JURISTA Editores, Primera edición, 2011, p. 225, quienes afirman que la coautoría constituye una de las formas de la autoría, en la cual varios agentes comparten el dominio deshecho (tienen codominio); los mismos que previamente (doctrina del “Acuerdo Previo”) han planificado y se han puesto de acuerdo respecto a los detalles de la comisión del delito, distribuyéndose los roles o funciones (son lo mismo y no como se confunde en la jurisprudencia) que cada uno desempeñará en la realización del mismo. Reconocen expresa-mente estos autores, que en este caso, igualmente, se aplica la teoría del dominio del hecho, en su variante del dominio funcional de la acción (subrayado del texto original). 4 MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”, 5ta. Edición, PEPPERTOR, S.L. Barcelona, 1998. Lección 15/5, p. 387. 5 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, María. “La responsabilidad penal del coautor,” Fundamento y límites. 2001, pp. 492-493, donde se menciona in extenso a los autores que en la doctrina alemana y española defienden esta tesis; en sede nacional sólo VILLAVICENCIO TERREROS, op. cit. p. 489. 6 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, op. cit., p. 404. 7 ROXIN, “Problemas actuales de Dogmática Penal”, 2004, p.178: afirma tajantemente que “es un contrasentido admitir una coautoría de tentativa solamente por el hecho de que los que sí aparecen en el lugar de los hechos hayan entrado en el estadio de la tentativa.8 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, María. “La responsabilidad penal del coautor. Fundamentos y límites”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 35, quien añade que este concepto unitario de autor contempla la concurrencia de distintas personas en la realización de un hecho delictivo de un modo distinto a como lo hace el sistema diferenciador de autoría, para el unitario, el delito es la “obra de colectiva” de todos los que han intervenido, de donde resulta la autonomía de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes.

sidente de la República y el segundo donde se ha comprendido –por la Corte Superior de Lima- como procesado al Ex Alcalde de Lima Luis Castañeda Lossio, quien también fue candidato en la última elección al cargo de Presidente del Perú.

Al respecto y antes de entrar en el tema, queremos resaltar el hecho que en nuestro país la doctrina del dominio del hecho es la preponderante en la doctrina y jurispru-dencia nacional, por ello, cuando se analicen los requisitos o presupuestos de la coau-toría se tiene que asumir que los Jueces asumen el criterio del “dominio funcional” que propuso ROXIN para explicar –en 1963- el fundamento de la coautoría3 , sin olvidar la advertencia de MIR PUIG en el sentido que la delimitación de la coautoría depende del concepto de autor de que se parta4 y de allí la importancia de señalar por lo menos las características principales del concepto restrictivo de autor y de la teoría del dominio del hecho en nuestro país.

También es pertinente tratando del tema de la coautoría, abordar la interrogante de cuándo se considera autor del delito de coautoría en grado tentativa a un sujeto en aquellos supuestos en que son varios agentes los que intervienen en un hecho delictivo tentado, la doctrina penal mayoritaria adopta la denominada “tesis de la solución glo-bal” que considera suficiente para reconocer un supuesto de tentativa cuando uno de los coautores se dispone a la ejecución del hecho, aunque los demás no hayan efectua-do todavía su aporte5 , lo que no obsta para resaltar la importancia de otras soluciones como el de “la solución individual”6 según la cual, la cuestión del inicio de la tentativa debe plantearse y resolverse en relación con cada uno de los intervinientes de forma individual de acuerdo con su propia aportación al hecho conjunto, que evalúa por se-parado para cada coautor el inicio de la tentativa y toma en cuenta el momento en el cual él mismo entra en el estadio de la tentativa 7.

2. LOS SISTEMAS DE AUTORÍA EN DERECHO PENAL

Existen dos grandes sistemas de autoría que diferencian la intervención del sujeto intervinientes en un hecho punible y que han sido sistematizados por la doctrina com-parada del Derecho Penal denominados el unitario y el diferenciador.

2.1. El concepto unitario de autor.

Se caracteriza por considerar como autor del hecho punible a todo aquél que lleve a cabo un aporte imputable, justamente se denomina “unitario” porque todos los inter-vinientes en la realización del hecho punible, son considerados –en principio- autores del mismo, sin que se tenga en cuenta la importancia material de su contribución al hecho delictivo, GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ señala al respecto que todas las formas de intervención se engloban dentro del concepto de autor8 .

Las características principales de este sistema aluden a un (i) sistema monista, donde no hay diferencia entre los intervinientes; (ii) a todos los intervinientes se les aplica el


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mismo marco penal, y solo cuando se impone la pena se atiende a las peculiaridades de cada uno; y finalmente (iii) la autonomía de los intervinientes, es decir cada uno responde de forma autónoma por su propio injusto y su culpabilidad. El rasgo que lo distingue ha señalado DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO es el rechazo a considerar unas formas de intervención como dependientes de otras9 .

2.2. El concepto restrictivo de autor.

Según este concepto sólo serán autores aquellos sujetos que encajen en la defi-nición de los tipos del Código penal, por lo tanto a diferencia del unitario, no todos los intervinientes en hecho punible son responsables penalmente como autores . El con-cepto restrictivo de autor distingue entre autor o autores y partícipes y es el de mayor aceptación en la doctrina penal, y afirma que autor es solo quien realiza el tipo, posibi-litando el castigo de los partícipes mediante las normas contenidas en la parte general del Código penal11 .

El concepto restrictivo de autor establece la noción de autor y por ende estima la presencia de la autoría cuando el sujeto activo del delito “ha colmado” por completo la descripción del tipo penal, en consecuencia es autor de un delito quien adecua su comportamiento a la descripción típica de la norma penal 12. Este concepto de autor se basa en la diferencia entre autor y partícipe y a diferencia de los conceptos unitario y extensivo que parten del supuesto que todos los sujetos que participan en un hecho punible son autores, parte de una idea o supuesto distinto y considera que solo algu-nos de los intervinientes en el hecho delictivo son autores mientras que los otros son castigados como partícipes.

Este concepto de autor, que en la actualidad es el dominante en la dogmática penal, parte de la idea de que los tipos de la parte especial sólo describen el comporta-miento del autor13 , por el contrario en la parte general del Código Penal se establecen los preceptos que castigan las otras formas de intervención distintas a la autoría14 , de los partícipes –que en nuestro ordenamiento penal son los cómplices e inductores- en el hecho cometido por el autor, por lo que la responsabilidad de estos se caracterizan como “causas de extensión de la punibilidad”15 .

La doctrina especializada ha identificado dentro del concepto restrictivo de au-tor diversas corrientes, tales como las teorías objetivo – formales, que a su vez tiene como vertientes la tesis de la autoría como realización de la acción ejecutiva y la autoría como realización del tipo; y las denominadas teorías objetivo – materiales tales como la de la necesidad, la de la simultaneidad, la de la causalidad física, la de la causalidad psíquica, la teoría de la supremacía del autor y la principal de todas, la del dominio del hecho .

3. LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO


9 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. “La Autoría en Derecho Penal”, Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A. Primera Edición, Barcelona, 1991, p.117, quien resalta que el rechazo de la accesoriedad de ciertas formas de intervención es el rasgo y consecuencia fundamental de este sistema 10 GARCÍA DELBLANCO, María Victoria. “La Coautoría en Derecho Penal”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 155, quien afirma que el resto de intervinientes solo pueden ser considerados penalmente responsables en virtud de la existencia de preceptos específicos contendidos en el Libro I del Código Penal –refiriéndose al CP español-, mediante causas de extensión de la tipicidad, y cuya responsabilidad será accesoria a la del autor. 11 DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. “Autoría y participación”, Revista de estudios de Justicia Nº 10-Año 2008, p. 14, precisa que este concepto restrictivo de autoría, con la nota de la accesoriedad limitada de la participación es el preferible, sobre todo por permitir un mejor recorte o determinación de lo típico y adaptarse por ello en mayor grado a los principios del Derecho propio de un Estado de Derecho. 12 DAZA GÓMEZ, Carlos. Autoría y Participación”, consulta efectuada el 18 de octubre de 2011 : www.mariocafiero.com/ar/lesa/Art.Dr.CarlosDazaGomez.pdf 13 BACIGALUPO, Enrique, op. cit. p. 355.14 Vid. SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto, op. cit. 129, señala que las reglas sobre participación son consideradas como causadas de extensión de lo típico y de la punibilidad, que permiten abarcar como típicas conductas que sin ellas no serían punibles, añade que frente a un concepto restrictivo de autor, la ausencia de preceptos sobre participación, haría que ésta no tuviere relevancia jurídico – penal.15 BACIGALUPO, ibídem, p. 355.

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16 BACIGALUPO, Enrique. “Principios de Derecho Pena…”cit., p. 36017 MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARÁN, Mercedes. “Derecho Penal. Parte General”, 5ta. Edición, Tiran lo Blanch, Valencia, 2002, p. 448, quien añade que este con-cepto del dominio del hecho, “con ser ambiguo, es el más apto para delimitar quién es autor y quién es partícipe, porque, por más que sea a veces difícil precisar en cada caso quién domina realmente el acontecimiento delictivo, está claro que solo quien tenga la última palabra y decida si el delito se comete o no debe ser considerado autor” y precisa que justamente es con “ayuda de este criterio (que) podemos comprender mejor dos formas específicas de autoría : la autoría mediata y la coautoría”. 18 Vid. DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, op. cit. pp. 547-548, quien resalta la dificultad de dar una definición de la autoría según esta teoría, que valga realmente para todos los autores que la defienden, una definición tan comprensiva ha de ser a la vez muy vaga, prácticamente carente de contenido. Adelanta al respecto que “para esta teoría, autor es el que domina el hecho delictivo, el que con su actuación decide el sí y el cómo” de la producción del delito y dirige el proceso que desemboca en dicha producción”, y apunta que en España -al igual que en la mayoría de la Jurisprudencia de nuestro país y en el tratamiento cotidiano de la actividad de nuestra magistratura-, también en la Jurispruden-cia del TS español al analizar casos concretos, “se suele decir que el sujeto actuaba con dominio del hecho, pero no se explica por qué” . 19 Vid. DONNA, Edgardo, op. cit. pp. 30-31, quien de igual forma coincide en que fue Hegler quien primero utilizó dicha expresión, pero sin tener el significado que tiene hoy en día. 20 Cfr. DONNA, Edgardo, op. cit. pp.33-34.

3.1. Antecedentes.

Es la más importante de las teorías material-objetivas, presupone una concep-ción que no se basa en la causación de efectos de las acciones de los partícipes en su mundo exterior, sino de la realización de un fin, “que es el resultado de una elección entre diversas alternativas y posibilidades de acción en relación al fin que el agente se propone”, en la doctrina española sostiene BACIGALUPO ZAPATER que la con-cepción moderna del dominio del hecho ofrece diversas posibilidades de articulación teórica respecto a los aspectos objetivos y subjetivos del comportamiento, pero que la fórmula más aceptada se expresa de la siguiente manera :

“el dominio del hecho se debe manifestar en una configuración real del suceso y quien no sabe que tiene tal configuración real en sus manos carece del dominio del hecho”16 .

Según esta teoría, es autor quien domina el hecho, quien decide la realización17 y la cumple de acuerdo con esa decisión teniendo también la posibilidad de interrumpir su curso causal, al respecto MUÑOZ CONDE señala que según este criterio, es autor quien domina finalmente la realización del delito, es decir quien decide en líneas ge-nerales “el sí y el cómo de su realización” , por su parte DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO explica que el autor que tiene el dominio del hecho “dirige el proceso que desemboca en dicha producción”18 .

En su obra fundamental, Teoría y Dominio del hecho en Derecho Penal ROXIN afirma que fue HEGLER quien fue el primero que empleó la expresión “dominio sobre el hecho” , pero circunscribiendo esta frase para referirse a los requisitos materiales de la culpabilidad, pero es uno de los precursores de la teoría de la autoría mediata ya que afirmaba que el instrumento no tenía “dominio del hecho” mientras que el sujeto de atrás era el “señor del hecho”19.

HANS WELZEL, es considerado el fundador de la teoría del dominio del hecho, per-filando los contornos de dicha teoría, ligando el concepto del dominio con su doctrina de la acción final para sintetizarla en su tesis del “concepto final de autor”, se aparta del normativismo neokantiano y adopta una posición ontológica al afirmar que la autoría y la participación son “manifestaciones características del actuar final dentro del mun-do social”, sin embargo no formula una sola concepción de autor ya que lo diferencia según se trate de delitos culposos o dolosos, combinando lo objetivo y lo subjetivo fun-damentando en los delitos dolosos la idea de la finalidad y en los culposos sostiene un concepto unitario de autor, sosteniendo que es autor en los delitos imprudentes quien es causa del resultado. MAURACH, al igual que Welzel, acude a la teoría final de la acción para elaborar su concepto de dominio del hecho que sólo es utilizable en los delitos dolosos, donde el autor tiene “…el doloso tener las riendas del acontecer típìco, esto es la posibilidad, conocida por el agente, de dirigir finalmente la configuración del tipo. Dominio del acto lo tiene todo cooperador que se encuentra en la situación real, por él percibida, de dejar de correr, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo. Todas las formas de participación se caracterizan frente a la auto-ría, por la circunstancia de faltarle al cooperador el domino del hecho”20 . GUNTHER


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JAKOBS, considera que además del dominio del hecho formal que se lleva a cabo me-diante la realización de la acción ejecutiva, se debe considerar el dominio del hecho a través de la decisión sobre si se realiza el hecho, a lo que denomina: “dominio del hecho material como dominio de la decisión” y el dominio el hecho a través de la con-figuración del hecho: “dominio del hecho material como dominio de la configuración”. Sostiene el maestro alemán que “la autoría hay que definirla más bien como dominio en al menos uno de los ámbitos de configuración, decisión o ejecución del hecho, no siendo relevante el hecho del dominio per se, sino en tanto que fundamenta una plena responsabilidad por el hecho”.

Al respecto GARCÍA CAVERO señala que para determinar la autoría se ha inten-tado buscar en otros criterios que “combinen” satisfactoriamente ambos aspectos del hecho, siendo sin duda, la llamada teoría del dominio del dominio del hecho, la que mejor ha alcanzado ese objetivo…siendo el punto de partida de dicha teoría el concep-to restrictivo de autor y la conexión que supone con el tipo penal 21 22 .”

3.2. El dominio del hecho según ROXIN.

Sostiene ROXIN la idea de que el autor es la “figura central del acontecer en forma de acción” y la eleva a la categoría de principio rector de su teoría, y considera que este es un “concepto abierto” para facilitar el desarrollo de esta tesis y determinar quien es autor conforme a su teoría y que lo dota de su contenido material, señala que no se trata de un concepto indeterminado ni una definición exacta sino de una “descripción” que permite acomodarse al contenido de sentido de los diversos casos que se presenten en la jurisprudencia, por cual es perfectamente posible el descubrimiento de formas de cooperación que hasta ahora son ignoradas, que no existen fórmulas acabadas al respecto para llenar el concepto de “descripción”, que siempre será cambiante y nunca exhaustiva, plasmando esta construcción del dominio del hecho como concepto abierto en la delimitación de las diferentes formas de autoría ya sea directa, ya mediata o ya se trate de casos de coautoría23.

Considerando que el dominio del hecho puede presentarse como dominio de la ac-ción en la autoría unipersonal –o inmediata, como dominio de la voluntad en la autoría mediata, o como dominio funcional en la coautoría .

2.3.1. El dominio de la acción.

Según esta forma de dominio, es autor quien de forma libre y de propia mano rea-liza los elementos señalados en el tipo, así afirma ROXIN que “solo aquel que realiza todos los presupuestos del injusto allí establecidos es autor y cuando los realiza lo es sin excepción”24 . En esta forma de dominio quien realice el tipo de propia mano coin-cide con la descripción legal del autor, quien ejecuta el hecho de manera directa, libre y de propia mano, en todo caso es autor, tiene como el “dominio formal del hecho”, por eso se considera como autor a quien de modo inmediato, de propia mano y cumplien-do todos los requisitos señalados por el tipo, ya sean objetivos o subjetivos, realice la acción típica y tienen en consecuencia el “dominio del hecho.


21 GARCÍA CAVERO, Percy. “Lecciones de derecho Penal – Parte General”, GRIJLEY, Lima, 2008, pp. 558-559, quien por otra parte que la formulación de la teoría del dominio del hecho más exitosa es la realizada por Roxin, y que esta formulación goza del adhesión de buena parte de la doctrina penal, y en al caso de la Jurisprudencia nacional “la propia Corte Suprema se ha decantado por asumir esta teoría para explicar las distintas formas de autoría expresamente reguladas en el artículo 23º del Código Penal”.22 Cfr. MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”, 5ta. Edición, Barcelona, 1998, REPPERTOR, Lección 14/26, p. 365, quien señala que “la teoría del dominio del hecho constituye la opinión dominante en la doctrina alemana actual23 En nuestra Jurisprudencia nacional esta teoría tiene reconocimiento, por ejemplo en el R.N. N° 299-2004-SANTA, Caso García escudero y otro, su fecha 16 de junio del 2004, la Sala penal Permanente de la Corte Suprema, afirman : “…Tercero: Que los procesados García Escudero y Minchola Escudero, se encuentran en calidad de autores deshecho delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal de homicidio calificado, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho que los citados encausados han sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado”. 24 ROXIN, op. cit. p. 150

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25 Existe autoría mediata cuando el sujeto de atrás (el autor mediato domina la voluntad del sujeto de delante) el instrumento), realizando éste último la acción, pero su voluntad esta “dominada” y el titular de ese dominio de la voluntad (el hombre de atrás) es el único autor. Esta actuación delictiva a través de otro se explican a través de diversos criterios materiales que fundamentan la actuación a través de otro, como la existencia de coacción sobre el instrumento, el aprovechamiento o provocación de error en dicho instrumento, pero también puede tratarse de casos de inimputabilidad de dicho ejecutor o de la utilización de aparatos de poder organizados.26 ROXIN, ibídem, p. 306 27 MIR PUIG, Santiago. “Derecho Parte General…” cit. pp. 386-387, precisa que “como ninguno de ellos –los intervinientes se entiende- por sí solo realiza completamente el hecho, no puede considerarse a ninguno partícipe del hecho del otro, no rige, aquí el principio de accesoriedad de la participación, según el cual el partícipe sólo es punible cuando existe un hecho antijurídico del autor, sino un principio en cierto modo inverso: el principio de imputación de imputación recíproca de las distintas contribuciones, según el cual todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable (extensible) a todos los demás (resaltado nuestro).. 28 REATEGUI SÁNCHEZ, “Derecho Penal” cit. p. 418, quien agrega que coautor es aquel que tiene los atributos y cualidades exigidas para configurar al autor y que concurre con otro u otros a la comisión de un hecho delictivo común, sea que uno lo realice en su totalidad o que cada uno lleve a cabo una parte de la acción típica, o que del mismo modo todos se valgan de otro u otros, que actúan como instrumento para cometer el hecho. 29 Vid. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. “Derecho Penal. Parte General”. Tomo II, Cuarta edición, COMLIBROS, Bogotá, 2009, p. 889, quien añade que dicha figura se basa también en el dominio del hecho final-social que aquí es colectivo y de carácter funcional, por lo que cada coautor domina todo el suceso en unión de otro o de otros, y pone el ejemplo de la banda de asaltantes que planea robar un banco, distribuyéndose las diversas tareas : imposibilitar a los celadores, controlar a los concurrentes a la entidad crediticia, abrir la caja fuerte, vigilar el exterior, administrar el producto del ilícito, repartir el botín, etc.; todos los concurrentes, -concluye- pueden ser considerados coautores a condición de que reúnan las exigencias correspondientes, aunque pueden intervenir otros que no lo logren.

2.3.2. El dominio de la voluntad.

En esta forma de dominio que caracteriza a la autoría mediata25 y que ROXIN de-nomina “dominio de la voluntad” se pone de relieve que se trata de casos donde falta precisamente la acción ejecutiva del sujeto de detrás, por lo que el dominio del hecho se basa en el poder de la voluntad rectora, por ello se habla de dominio de la voluntad en el autor, ROXIN al elaborar su teoría dividió su tesis del dominio de la voluntad en cuatro grupos i. dominio de la voluntad en virtud de coacción; ii. Dominio de la voluntad por error en el instrumento; iii. Dominio de la voluntad por utilización de inimputables y menores y iv. Dominio de la voluntad en virtud de estructuras de poder organizadas.

2.3.3 El dominio funcional.

Según ésta teoría cada sujeto que participa en el hecho co-domina el acontecer glo-bal en cooperación con los demás sin que por sí solo tenga el dominio total del hecho ni ejerza un dominio parcial, en este sentido ha precisado ROXIN que es coautor “todo interviniente cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido”26 . En esta forma de dominio el coautor no tiene el “dominio de la voluntad” ni el “dominio de la acción” pues es cada uno de los que intervienen en el hecho, quien domina el “acontecer global”, en coo-peración con los demás, es decir el coautor no tiene por sí solo, el dominio del hecho, el dominio completo del acontecer reside en las manos de varios intervinientes, de tal forma que éstos solo pueden actuar conjuntamente, teniendo cada uno de ellos en sus manos el destino del hecho global.

4. LA COAUTORÍA COMO UNA FORMA DE AUTORÍA La coautoría, conforme a la precisión del artículo 23º del Código Penal es la realización conjunta del hecho delictivo, deduciéndose que en esa forma de actuación delictiva el sujeto individual que interviene “tiene entre sus manos” el curso del acon-tecimiento típico efectuado por una comunidad de personas. Son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho, los coau-tores son autores señala MIR PUIG porque cometen el delito entre todos, ya que se reparten la realización del tipo de autoría27 .

REÁTEGUI SÁNCHEZ precisa que para que haya coautoría es necesario que el que interviene en el hecho tenga a este como propio y como tal lo realice28 .

En la coautoría cada uno de los coautores puede realizar solo una parte del hecho pero en algunos supuestos puede realizarlo29 completamente.


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El profesor colombiano FERNANDO VELÁSQUEZ, precisa que esta forma de au-toría se presenta cuando varias personas –previa la celebración de un acuerdo común expreso o tácito- llevan a cabo un hecho de manera mancomunada, mediante una con-tribución objetiva a su realización . La coautoría es la realización conjunta de un delito por varias personas que “colaboran consciente y voluntariamente”30 .

La coautoría es una de las variantes reconocidas de la autoría en Derecho penal y supone la intervención en un hecho punible de varias personas, requiriendo conforme a la doctrina mayoritaria, del elemento subjetivo constituido por el acuerdo común de llevar a cabo la ejecución del hecho delictivo y de otro lado que se realice la efectiva contribución a la comisión del delito como elemento objetivo31 .

Siguiendo la adscripción a la teoría del dominio del hecho, debe precisarse que este dominio debe ser común, es decir cada coautor “domina” el suceso” en coopera-ción con otro u otros, en este mismo sentido JESCHECK sostiene que la autoría consiste en una división del trabajo que o condiciona la propia posibilidad del hecho o lo posibi-lita, o bien reduce de forma esencial el riesgo de su producción32 . Al respecto también BACIGALUPO ha precisado que el coautor debe tener en primer lugar el co-dominio del hecho (elemento general de la autoría) y también las calidades objetivas que lo constituyen en autor idóneo, así como los elementos subjetivos de la autoría requeridos por el delito concreto33 .

4.1. El principio de imputación recíproca.

Este principio en que se fundamenta la coautoría en palabras de MIR PUIG se funda en la aceptación por parte de todos los que intervienen en un hecho delictivo “de lo que va a hacer cada uno de ellos”, Este principio caracteriza a la verdadera coautoría, según esta, todo lo que haga cada uno de los coautores es perfectamente imputable a todos los demás intervinientes, solo de esta manera se puede considerar a cada coautor, como autor de la totalidad del hecho, pero para que esta imputación recíproca pueda tener lugar es preciso agrega el maestro español, el “mutuo acuerdo” que convierte en partes de un plan global unitario las distintas contribuciones.

En la coautoría se presenta el fenómeno de la aportación recíproca de las aportacio-nes ajenas al hecho delictivo34 , por el cual los coautores son autores porque cometen el delito entre todos, ninguno realiza el tipo por sí solo, por lo que no puede conside-rarse a ninguno partícipe del hecho del otro, según este todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable a todos los demás, para ello es preciso el mutuo acuerdo que convierte en un plan unitario global las distintas contribuciones, a cada uno de los coautores se le imputan de forma recíproca las contribuciones de los demás al suceso delictivo como si el mismo los hubiere realizado, siempre que los mismos se encuen-tren cubiertos por el acuerdo común que debe existir entre los coautores35.


30 Vid. MUÑOZ CONDE, op. cit. pp. 451-452, quien efectúa la diferenciación entre coautoría ejecutiva y coautoría no ejecutiva, en la primera distingue a su vez, la coautoría ejecutiva directa, en la que todos los autores realizan todos los actos ejecutivos y por otro lado la coautoría ejecutiva parcial, en la que se produce un reparto de las tareas ejecutivas. 31 GUTIERREZ RODRIGUEZ, María. “La Responsabilidad Penal del Coautor”, Tirant Lo Blanch 2001, p. 27. 32 Vid. JESCHECK, Hans-Heinrich. “Tratado de Derecho Penal. Parte General” Trad. De Mir Puig y Muñoz Conde, Barcelona 1981,Volumen II, BOSCH, pp. 939-941, quien explica al respecto que como la coautoría es una forma de autoría que se basa en el común acuerdo y que “sólo puede ser coautor quien pueda ser autor idóneo en relación a las demás contribuciones al hecho, esta forma de autoría no se presenta en los delitos imprudentes, ni en los delitos de propia mano, ni en los delitos especiales, por el contrario si acepta la posibilidad de coautoría en los supuestos de omisión, pero con la particularidad de que estos supuestos no se hace presente la imputación recíproca sino la responsabilidad se deduce de la posición de garante del coautor. 33 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “Principios de Derecho Penal p. 365, quien discrepa de la posición de JESCHECK y sumándose a la tesis de Armin Kaufmann, sostiene la imposibilidad de la coautoría en los delitos de omisión.34 MIR PUIG, Santiago, “Derecho Penal”, Parte General, 1998, pp.386-387.35 Vid. REÁTEGUI SÁNCHEZ, op. cit. 421, en el mismo sentido quien afirma que : “la imputación jurídico – penal debe ser individual”, añadiendo que : “el principio de imputación recíproca - principio de culpabilidad individual deben ser analizados en un orden de prelación dinámica y no estática, mirando en todo momento las circunstancias y condiciones fácticas que rodean un determinado caso concreto, donde si bien el injusto penal tiene un poder de alcance amplificador –por su carácter impersonal y abstracto-, este debe ser neutralizado por un juicio de reproche, como lo es la culpabilidad personal del sujeto enjuiciado.

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36 Cfr. GUTIÉRRREZ RODRÍGUEZ, op. cit. p. 386.37 Vid. JESCHECK, “Tratado de Derecho Penal…” cit. p. 940, quien añade al respecto que como la imputación recíproca en la coautoría no puede tener lugar según las reglas de la accesoriedad, el enjuiciamiento jurídico de las distintas contribuciones al hecho deben efectuarse por separado en la medida en la que quede a salvo la unidad de la totalidad en el marco del acuerdo común.38 Vid. “Lineamientos Básicos de la coautoría funcional en derecho penal y consecuencias dogmáticas de su aplicación”, en Dogmática actual de la autoría y participación criminal. IDEMSA, Lima, 2007, p.37.39 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, “DERECHO PENAL…”, cit, p. 899, quien de igual forma que del propio concepto de coautoría se desprenden sus requisitos a los que denomina “elementos de la figura” . uno de índole subjetiva y otro de objetiva.40 Cfr. JESCHECK, “Tratado de Derecho Penal…”, cit, p. 941

Así se expresa que “cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan”, en la coautoría no rige el “principio de la accesoriedad”, tampoco las eximentes que favorecen a algunos de los coautores pueden favorecer a otros, cabe aquí hacer la precisión que por tratarse la coautoría de una forma de autoría todos los problemas que se presenten al respecto a la tipicidad y antijuricidad deben ser tratados en forma abstracta pero la culpabilidad –como catego-ría del delito debe ser tratada en forma independiente para cada uno de los coautores . MARÍA GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, considera que puede ser más clarificador hablar de un principio de responsabilidad por el hecho delictivo36 global que se deriva de la existencia previa de una unidad de actuaciones por parte de los coautores en orden a la realización conjunta del hecho delictivo . A su vez JESCHECK ha efectuado la preci-sión que aquí no rige el principio de la accesoriedad sino el de la imputación recíproca de todas las contribuciones al hecho que tiene lugar en el marco del acuerdo común, ello porque la “coautoría lleva en sí misma su contenido reinjusto, que no le proviene de un hecho ajeno37 .

5. REQUISITOS DE LA COAUTORÍA A pesar que no existe consenso doctrinal respecto a lo que debe entenderse por re-

quisitos de la coautoría, mayoritariamente la doctrina asume que se requiere tanto de un elemento subjetivo como de uno objetivo, el primero constituído por el denominado mutuo acuerdo y el objetivo por la intervención en fase ejecutiva, aunque hay autores como MUÑOZ CONDE, que han postulado la diferencia entre aportes en fase ejecu-tiva y no ejecutiva.

En el mismo sentido GUSTAVO EDUARDO ABOSO, sostiene que en definitiva la coautoría se define y se diferencia al mismo tiempo por sus dos presupuestos objetivo y subjetivo: la necesidad de dar realidad a dicho acuerdo mediante su aporte al hecho ejecutado en forma conjunta y la decisión común de realizar el delito38 39.

5.1. EL REQUISITO SUBJETIVO DE LA COAUTORÍA : EL PLAN COMÚN.También denominado “acuerdo mutuo” o “decisión conjunta” de un hecho puni-

ble requiere como “presupuesto mínimo”, la concurrencia de un vínculo de carácter subjetivo entre los intervinientes, de tal forma que cuando el tipo penal consigna el adverbio “conjuntamente” alude a su existencia y lo distingue de las demás formas de realización del hecho delictivo. Este elemento es el fundamental para caracterizar la coautoría y consiste en la decisión común que permite conectar los diversos aportes al hecho de los distintos intervinientes y además permite efectuar la imputación a cada uno de los coautores la parte de los otros.

La doctrina penal ha establecido que este componente subjetivo es la única posi-bilidad de imputar recíprocamente las contribuciones al hecho, aquí no basta el con-sentimiento unilateral, sino que “todos deben actuar en una cooperación consciente y querida”40 .


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Para que en un supuesto de coautoría se establezca la presencia del nexo subjetivo entre los actuantes, debe existir un mínimo acuerdo entre los coautores que ponga en evidencia la existencia de un plan común, es decir como apunta MÁRQUEZ CÁRDE-NAS 41, debe presentarse una coincidencia de voluntades, una resolución común al hecho, señalando este autor que se aprecia el dolo común en el sentido de la teoría del acuerdo previo o pactum scaeleris 42.

En lo que respecta a la utilización como si fueran sinónimos del mutuo acuerdo y del dolo, debe precisarse que estos se diferencian en que el dolo es de carácter individual, mientras que el acuerdo mutuo exige la coincidencia de las representaciones activas de todos los coautores43 .

BACIGALUPO ha señalado al respecto que el codominio del hecho es justamente la consecuencia de una decisión conjunta al hecho y es mediante esta decisión común que se produce la vinculación funcional de los distintos aportes que se encuentran conec-tados mediante la división de tareas acordadas en la decisión conjunta44 . Justamente es este acuerdo 45 el que posibilita que cada uno de los coautores responda por lo que hacen los demás : la imputación en este caso a diferencia de la que se efectúa en la par-ticipación que es individual, es en este caso “recíproca de cada autor a los demás”46 .

En la doctrina nacional se ha resaltado el hecho que esta decisión común comparte los mismos elementos que se necesitan para el íter criminis delictivo, es decir la idea-ción, la deliberación y la resolución del hecho ilícito47 .

5.1.1. EL EXCESO EN EL ACUERDO.

La imputación recíproca solo puede tener lugar cuando ha existido mutuo acuerdo entre los intervinientes del hecho delictivo, que se convierte en la existencia de una “plan global unitario” con distintas contribuciones efectuadas para su realización. Cuando uno de los coautores no sigue el plan común trazado y ejecuta un resultado lesivo que es distinto al que previamente fue acordado se presenta el supuesto del “ex-ceso”. El ejemplo clásico es el de que existiendo un plan común entre varios sujetos que han decidido efectuar un robo, uno de los coautores mata a la víctima.

El caso tiene relevancia concreta en múltiples casos que se presentan en la realidad, como el que se ha analizado en este trabajo respecto a la imputación efectuada contra Antauro Humala Tasso por delito de homicidio en calidad de autor.

En la Jurisprudencia Nacional existe el reconocimiento a este supuesto, así en el R.N. Nª 3694-2003-Ucayali, su fecha 5 de abril del 2004 48 , la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República ha señalado que :


41 Cfr. MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro Enrique. “La coautoría en la dogmática penal frente a otras formas de autoría y participación”, Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Facultad de Derecho de la UNIVERSIDAD LIBRE de Colombia, 2008, p. 65.42 La doctrina del acuerdo previo, sentada básicamente por el Tribunal Supremo español, sostenía que una vez realizado el acuerdo el pactum, ya no era necesario que el sujeto efectuara aportación alguna, sin embargo la evolución jurisprudencial de esta tesis, ha sustituído esta doctrina por la del dominio del hecho, apuntando MÁRQUEZ CÁR-DENAS que en el terreno de la coautoría se plasma el codominio funcional del hecho, según la cual son autores los que conjuntamente dominan la dirección de las acciones comunes hacia el cumplimiento del tipo penal, ahora la coautoría “esta constituída por el acuerdo previo más la recíproca colaboración a través de la realización del quehacer encomendado en el pacto previo”,en “La coautoría en la …” cit. pp. 67-68.43 GARCÍA DEL BLANCO, “La Coautoría en Derecho Penal” cit, p. 386.44 BACIGALUPO, Enrique. “Principios de Derecho Penal…”cit. p. 365, sostiene que el co-dominio del hecho es el elemento esencial de la coautoría y asume la posición de ROXIN en el sentido de cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a través de la parte que le corresponde en la división del trabajo. 45 Vid. JAKOBS, Gunther. “Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación”, Trad. De Joaquín Cuello y José Luis Serrano, Marcial Pons, 1995, p.392, quien sostiene al respecto que este acuerdo común, ene. sentido que todos sepan y acepten lo que hacen los otros, solo es necesario en los casos en que la ejecución se divide en partes y cada parte se realiza por uno de los intervinientes. 46 DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. “La Autoría en Derecho Penal”, ……….p. 642. 47 Vid. REÁTEGUI SÁNCHEZ, op. cit. p.443, quien además pone de relieve que esta parte resolutivas solo será considerada como decisión común en la medida en que sea compartida por todos los que van a ejecutar y consumar el delito ideado. Solo la resolución en común es lo que va a permitir entender la división del trabajo de manera funcio-nal hacia la afectación del bien jurídico. Asimismo agrega que “la decisión común no es otra cosa que el dolo que deben tener todos los intervinientes hacia el hecho delictivo, que bien podría denominarse un “dolo común” o “colectivo”.48 Cit. por REÁTEGUI SÁNCHEZ, op. cit. p.444.

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49 BACIGALUPO, “Principios de Derecho…” cit. p. 366, quien explica que el significado de la expresión “tomar parte en la ejecución” expresa la contribución al hecho total del interviniente, cuya naturaleza es tal que sin ella aquél no hubiera podido cometerse, …sólo de esta manera puede entenderse su valor dogmático, pues señala precisamente el momento que va desde el comienzo de ejecución hasta la consumación, período durante el cual “prestar una colaboración sin la cual el hecho no se habría podido cometer implica un aporte que revela el co-dominio del hecho”.50 MÁRQUEZ CÁRDENAS, “La coautoría…” cit. p. 71. quien añade al respecto que el aporte del coautor debe efectuarse en fase ejecutiva, su contribución tiene que ser “actualizada” al momento de realización del tipo, para poder afirmar que el sujeto tiene el dominio del hecho.51 Al respecto cabe agregar que la coautoría también puede presentarse en el estadio de la tentativa, excluyéndose al respecto tanto los aportes anteriores al comienzo de ejecución, como los aportes posteriores a la consumación. Vid. REGÁTEGUI SÁNCHEZ, cit. p. 434.

“No existe prueba categórica que establezca fehacientemente que el plan común de los inter-vinientes comprendió asimismo el hecho de matar a alguna persona con las armas que portaban si es que surgía alguna dificultad en su ejecución –acuerdo precedente-, o que en ese acto uno o varios de los coacusados exigiese a los otros que se mate a los pasajeros que pretendían evitar el robo –coautoría sucesiva-. Es claro que el imputado Bravo Trujillo y su coimputado Tuamana López intentaron ser reducidos por los agraviados y que ellos no solo no portaban en ese momen-to armas de fuego ni pidieron a sus coimputados que hagan uso de ellas. Por lo que, el exceso de los demás coautores, fuera del plan acordado sin que los demás lo consientan, no puede imputár-sele a ambos, en tanto que más allá del acuerdo mutuo no hay imputación recíproca, y no puede inferirse necesariamente que este exceso era previsible por todos, supuesto en el que cabría la imputación íntegra del suceso típico”. (Resaltado nuestro)

5.2. EL ELEMENTO OBJETIVO: LA EJECUCIÓN DEL HECHO EN COMÚN.

Está configurado por la contribución objetiva al hecho, por la esencialidad de dicha contribución.

Conforme a la teoría del dominio del hecho, no toda función realizada por un sujeto que ha intervenido previa división del trabajo en el hecho le confiere dominio funcio-nal, requiriéndose para ello lo que se denomina la “esencialidad de la contribución”.Para determinar esta debe considerarse aquello que condiciona la propia posibilidad d realizar el hecho o reduce el riesgo de su realización, en palabras de BACIGALUPO habrá codominio del hecho cada vez que el partícipe haya aportado una contribución al hecho total, en el estadio de la ejecución, de tal naturaleza, que sin aquél no hubiera podido cometerse49 .

El profesor colombiano MÁRQUEZ CÁRDENAS aporta al respecto que debe tener-se presente que el aporte del sujeto tiene que ser “esencial”, precisando además que aporte causal y aporte esencial no son sinónimos y que debe tenerse en cuenta en rela-ción con esta parte del tema las siguientes reglas : (i) sin aporte no es posible coautoría; (ii) cualquier aporte no da lugar a este supuesto; y (iii) no todo acuerdo común configu-ra una coautoría 50. Los seguidores de la teoría del dominio del hecho han fundamenta-do el dominio del hecho funcional en la división del trabajo entre los intervinientes en el marco de un plan común, por lo que se exige de que la contribución del coautor debe de consistir en una que sea “esencial” para la comisión del hecho punible.

En lo que se refiere a determinar la característica del elemento “esencial” del aporte en el momento de la ejecución, la doctrina se decantado porque lo más importante no es el momento en el cual se ha efectuado dicho aporte sino el modo en que se producen sus efectos51 . Ninguno de los que intervienen en el hecho tiene que reunir en su perso-na, “todos los elementos del tipo”, ya que las contribuciones de cada uno de los intervi-nientes, siguiendo a JESCHECK, pueden imputarse a todos, en virtud y en el marco del acuerdo común, como su propia acción, por ello quien tenga parte en el dominio del hecho no puede alegar complicidad, resaltándose que no es imprescindible la presen-cia personal en el lugar de los hechos del coautor interviniente, ya que el dominio del hecho no se limita a los casos de comisión de propia mano de la acción típica, pues en algunos casos el desarrollo del plan general hace o puede hacer necesario la distribu-


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ción de funciones que establezca para algunos intervinientes contribuciones que “que-den fuera del tipo legal”,sin embargo el mismo tratadista alemán ha explicado que toda contribución al hecho “debe ser pieza de su ejecución”52 .

6. FORMAS ESPECIALES DE COAUTORÍA

6.1. LA COAUTORÍA SUCESIVA.

Es un supuesto que se presenta cuando una persona ha iniciado la ejecución del delito y otros intervinientes enlazan posteriormente su actividad para la realización del hecho punible, quienes intervienen con posterioridad se entiende, están dando su consentimiento para la realización del delito que otro inició, siempre que cuando inter-vengan este delito no haya sido consumado.

En el mismo delito BACIGALUPO ha referido que este supuesto se verifica cuando el sujeto participa co-dominando el hecho en un delito que ya ha comenzado a ejecu-tarse, y efectúa la precisión que sólo es posible hasta la consumación del plan delicti-vo53 . Se trata como señala REÁTEGUI SÁNCHEZ, de la incorporación de un coautor durante la ejecución del hecho, siempre y cuando la totalidad del delito todavía no se ha cometido54 .

En la doctrina se pone de relieve que como uno de los requisitos de la coautoría es el acuerdo común, el coautor sucesivo únicamente responderá de lo que suceda a partir de su intervención y no entra en su ámbito de competencia lo sucedido con an-terioridad. En el mismo sentido el autor citado, acota que el coautor sucesivo se hace corresponsable por las contribuciones fácticas que conozca y hayan sido realizadas por los demás intervinientes en tanto le aprovechen y él las secunda con su intervención55 .

Esta forma de realizar el delito se explica en razón que el requisito del acuerdo para fundar un supuesto de coautoría no tiene que ser necesariamente de carácter previo y además porque cada uno de los intervinientes no debe realizar la totalidad de la conducta típica, sino la función acordada en el reparto de roles ejecutivos, por lo que la decisión común expresa o tácita puede producirse durante la ejecución del delito.

6.2. LA COAUTORÍA ALTERNATIVA.Mediante el acuerdo común se ha establecido que el hecho no lo realice por sí solo

un sujeto determinado, sino cualquiera del “colectivo” alternativamente dependiendo de las circunstancias más propicias para la ejecución.

El ejemplo citado es el de que tres sicarios A, B y C se ponen de acuerdo para matar a una persona X que puede venir por tres lugares diferentes, siendo ejecutado por uno de los tres –por B- que se habían colocado previamente en cada una de dichas vías.Se verifica cuando se trata del aporte de distintas personas en las que cada aporte pre-visto realiza por completo el tipo pero que únicamente pueden producirse de forma alternativa, es decir o el aporte de una o de otra persona.

Al respecto DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO pone en cuestión la culpabilidad de los agentes A y C que no efectuaron por ejemplo los disparos, postulando su no responsa-bilidad por no “haber determinado objetivamente el hecho”56 .


52 Cfr. JESCHECK, “Tratado de Derecho Penal…” cit. p. 944.53 BACIGALUPO, Enrique. “Principios de derecho...”, cit. p. 367, quien pone el siguiente ejemplo : “Ay B penetran con violencia enana tienda, donde se apoderan de mercan-cías que llevan a casa de C; éste, enterado del hecho ya realizado por A y B, concurre con ellos al local y se apoderan juntos del resto de la mercadería”.54 REÁTEGUI SÁNCHEZ, “Derecho Penal…” cit. p. 428, quien efectúa la precisión que en este supuesto el coautor sucesivo se hace corresponsable por las contribuciones fácticas que conozca y hayan sido realizadas por los demás intervinientes, en tanto le aprovechen y él las secunda con su intervención. La coautoría sucesiva se da 55 REÁTEGUI SÁNCHEZ, “Derecho …” cit. p. 428, quien precisa que la coautoría sucesiva se da cuando una persona toma parte en un hecho cuya ejecución se inició en régimen de autoría única por otros sujeto, con el fin de que, ensamblando su actuación con la de este, logra la consumación, no requiriéndose de acuerdo expreso para tal fin. 56 Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, op. cit. p. 684.

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57 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, “la Autoría …”, cit. pp. 685-687, quien pone el ejemplo para el presente caso “un número elevado de terroristas con el fin de no fallar en su empresa criminal de eliminar al político X, se apostan cada uno en una ventana cercana al lugar por el que ha de pasar X y disparan todos simultáneamente sobre él (o en un brevísimo lapso de tiempo), no sabiéndose que bala o balas producen la muerte (o el caso similar de un pelotón de fusilamiento que ejecuta, en contra de las normas del Derecho de gentes, a un individuo)”, siendo diferente a un supuesto de agresión en grupo donde se actúa conjuntamente justamente para asegurar que el conjunto de varias heridas producirá la muerte, en este caso, siendo este uno de coautoría de homicidio o asesinato. 58 MÁRQUEZ CÁRDENAS, “La coautoría…”, cit. pp. 76-7759 Vide GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino / ROJAS LEÓN, Ricardo César. “Derecho Penal, Parte Especial. Introducción a la Parte General”. Tomo I, JURISTA Editores, Pri-mera edición, 2011, pp.225-226, quienes aluden a que esta forma a la que llaman también “autoría concomitante” se presenta cuando varios sujetos causan el mismo resultado actuando independientemente unos de otros, sin que entre ellos haya existido un acuerdo previo o una decisión común. Resaltan el hecho que este caso se trata “simplemente de una coincidencia casual de varios supuestos de autoría individual”, en este supuesto cada autor accesorios es responsable solo por la parte que le corresponde como autor único.60 REÁTEGUI SÁNCHEZ, “Derecho penal…” cit. pp. 422-423, quien sostiene que en aquellos casos en no hubo acuerdo, es decir en se actuó unilateralmente, no corresponde (como en la coautoría) una imputación común del hecho y de su resultado, sino que cada autor debe responder de manera independiente.61 Cfr. MÁRQUEZ CÁRDENAS, “La coautoría…” cit. pp.72-73.62 JESCHECK, Hans Heinrich. “Tratado de Derecho Penal…”p. 687.

6.3. LA COAUTORÍA ADITIVA.

Este supuesto se presenta cuando la contribución de cada interviniente se dirige por “sí sola” a la realización completa del tipo, siendo la actuación conjunta de todos tiene –como ha precisado DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO- el sentido de garantizar que los fallos, por ejemplo de la puntería cuando varios disparan contra la víctima, se vean compensados con los aciertos de otros y se asegure la producción del resultado57 .

Esta aparece cuando varias personas, siguiendo la decisión común realizan al mis-mo tiempo la acción ejecutiva, pero solo una o alguna de las acciones de dichas perso-nas producirá el resultado típico.

Es decir, cada autor por sí mismo pretende realizar por completo el tipo, el hecho que actúen conjuntamente varias personas no tiene por objeto llevar a cabo una dis-tribución de funciones entre ellas sino como apunta MÁRQUEZ CÁRDENAS obtener el aseguramiento del resultado, cada una de las diferentes contribuciones es esencial y necesaria para la consecución del resultado, es el caso que se produce cuando por ejem-plo ocurre un ataque perpetrado por varias personas para causar la muerte de otras, proceden a disparar indiscriminadamente contra todas ellas58 .

6.4. LA AUTORÍA ACCESORIA o COAUTORÍA PARELELA.

En este supuesto varios sujetos, sin que exista común acuerdo actuando cada una de forma independiente de la otra y desconociendo además la actuación de ellas, produ-cen un resultado típico.

Como se aprecia en este caso no existe el pactum entre los sujetos intervinientes, que es uno de los requisitos para que se configure un supuesto de coautoría, es decir no existe el acuerdo de voluntades, por lo que cada uno de los sujetos que intervienen en el hecho delictivo se consideran como “autores accesorios”59 .

Al respecto, el autor nacional REÁTEGUI SÁNCHEZ quien la denomina coautoría paralela, señala que este supuesto se presenta cuando cada sujeto realiza la acción típi-ca sin mediar un acuerdo previo, poniendo el siguiente ejemplo : A y B quieren matar a C, entonces A pone una dosis de veneno en el café de C y B –sin que se haya puesto de acuerdo con A-también pone otra dosis de veneno en el mismo café60 . En este supuesto cada autor accesorio responde únicamente por lo realizado por sí mismo, a diferencia de la coautoría donde un coautor responde del conjunto de lo realizado61 .En realidad este supuesto se trata de una autoría individual, como ha sostenido JES-CHECK la autoría paralela dogmáticamente carece de valor propio, puesto que se trata de una coincidencia casual de diversos supuestos de autoría individual62 .


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6.4. LA COAUTORA MEDIATA

Se trata de un supuesto que se presenta cuando varios coautores instrumentalizan al sujeto “intermediario” para realizar un delito, se verifica en los supuestos de hechos delictivos cometidos en organizaciones criminales donde existen varios coautores con-dominio funcional del hecho y a la vez con dominio de la organización .

Se presenta en este supuesto una combinación entre la “horizontalidad” de los man-dos jerárquicos de la estructura delictiva que se encuentran en un supuesto de coau-toría y la característica de “verticalidad” que existe en el aparato organizado u orga-nización criminal expresada en la subordinación o instrumentalización de los sujetos ejecutores del plan delictivo, que responden a la característica de la autoría mediata63 .

Asimismo, esta forma de coautoría puede a su vez, adoptar las variantes de coau-toría mediata funcional, que se verifica cuando en el caso concreto se presenta más de un coautor y cada uno realiza una parte del tipo penal, mientras que la coautoría mediata paralela, se presenta cuando cada autor ha realizado la totalidad del tipo penal por cuenta propia, no existiendo una decisión en común y además lo realiza utilizando para realizar el hecho delictivo a un instrumento64 .

6.5. LA TENTATIVA EN LA COAUTORÍA

Dentro de los numerosos problemas que presenta la dogmática de la autoría y parti-cipación, uno de los temas que menos atención ha merecido en la doctrina nacional – a diferencia de la alemana donde ha sido tratada in extenso y de la española donde en los últimos años se ha producido un debate acerca de su punibilidad – es el tratamiento del tema acerca de la posibilidad de imputar la comisión de la tentativa en los supuestos de coautoría65 . Para responder a la interrogante de cuándo se considera autor a un sujeto en aquellos supuestos en que son varios agentes los que intervienen en un hecho de-lictivo, la doctrina penal científica, en forma mayoritaria adopta la denominada “tesis de la solución global” que considera suficiente para reconocer un supuesto de tentativa cuando uno de los coautores se dispone a la ejecución del hecho, aunque los demás no hayan efectuado todavía su aporte66 .

Frente a esta posición dominante existe otra, que en los últimos años viene ganando cada vez más adeptos y que se ha denominado “la solución individual”67 según la cual la cuestión del inicio de la tentativa debe plantearse y resolverse en relación con cada uno de los intervinientes de forma individual de acuerdo con su propia aportación al hecho conjunto, postulada entre otros por ROXIN, quien señala al respecto que los me-jores argumentos los tiene la solución del caso particular, que evalúa por separado para cada coautor el inicio de la tentativa y toma en cuenta el momento en el cual él mismo entra en el estadio de la tentativa 68 .

6.5.1. La tentativa en el Código Penal de 1991La tentativa, se encuentra prevista por los artículos 16º a 19º del Código Penal peruano y se verifica cuando el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer,


63 REÁTEGUI SÁNCHEZ, “Derecho Penal…” cit. p. 429, anota al respecto que mientras la autoría mediata a través de otro, tiene una estructura vertical, (en el sentido de un curso de arriba hacia abajo, del motivador hacia el ejecutante); la coautoría o comisión conjunta por el contrario, está estructurada horizontalmente (en el sentido de estar al lado de otro entre los coautores), citando como ejemplo el caso siguiente: A y B quieren matar a C y para ello le dicen a un menor de edad que lleve un sobre-que contiene una bomba- hacia el auto donde se encuentra C. Así la bomba, es llevada a su destino y explota al poco tiempo muriendo C.64 Cfr. REÁTEGUI SANCHEZ, op. cit. p. 430.65 Hasta donde alcanzamos a ver sólo se ha pronunciado al respecto VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal” Parte General, 2006, p. 489, inclinándose por la denominada tesis de la solución global; por su parte HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal” 2005, p. 885, reconoce la posibilidad de la configuración de la tentativa en la coautoría afirmando que “si el proceso ejecutivo del delito es, por cualquier circunstancia, interrumpido, los coautores serán reprimidos a título de tentativa” pero sin tomar partido por ninguna de las tesis imperantes en la doctrina comparada.66 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, María. “La responsabilidad penal del coautor,” Fundamento y límites. 2001, pp. 492-493, donde se menciona in extenso a los autores que en la doctrina alemana y española defienden esta tesis; en sede nacional sólo VILLAVICENCIO TERREROS, op. cit. p. 489.67 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, op. cit., p. 404.68 ROXIN, “Problemas actuales de Dogmática Penal”, 2004, p.178: afirma tajantemente que “es un contrasentido admitir una coautoría de tentativa solamente por el hecho de que los que sí aparecen en el lugar de los hechos hayan entrado en el estadio de la tentativa.

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69 Vid. ROXIN, quien refiere que esta resolución al hecho abarca todas las formas del dolo. “Acerca de la tentativa en el derecho penal” en Problemas actuales de Dogmática Penal, p. 151.70 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal”, 2006, p.427; en otros términos afirma que son elementos de la tentativa el dolo y otros elementos subjetivos (tipo subjetivo), el comienzo de ejecución de la conducta típica (tipo objetivo), y la falta de consumación del tipo (factor negativo); por su parte GARCÍA CAVERO, Percy. ”Derecho Penal Económico” Parte General, p. 798, sólo reconoce dos elementos: la decisión de cometer el delito y el comienzo de ejecución.71 Vid. ROXIN op. cit. p.154.72 Dentro de las variadas teorías que existen acerca del comienzo de la tentativa la Teoría objetivo – individual según la cual hay que considerar la acción descrita en el tipo y la actividad inmediata que ha deplegado el autor para la realización típica, siendo la mas adecuada para explicar el comienzo de ejecución en orden a la formulación del artículo 16 del nuestro CP, así VILLAVICENCIO TERREROS, op. cit. p. 434.73 La moderna doctrina penal defiende la tesis del concepto restrictivo de autor, según la cual existen diferencias objetivas entre la conducta del autor y la del partícipe, de esta forma autor sólo puede ser aquel en quien concurran todos los elementos de la descripción típica, considerándose a las normas sobre participación como causas de extensión de la punibilidad, vid. por todos DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. “La Autoría en Derecho Penal”, 1991, p. 42), también URQUIZO OLAECHEA, José. ”El concepto de autor en la dogmática penal” en Dogmática actual de la autoría y la participación criminal” pp. 598-599, quien sostiene que “nuestro CP ha adoptado las modernas teorías del dominio del hecho…reconociendo que la teoría del dominio del hecho, para fundamentar la autoría en la realización de una acción típica, parte de un concepto restrictivo de autor”.74 JESCHECK, LEHRBUCH, 5° Ed. 1996, p. 515.75 GUTIERREZ RODRIGUEZ, María, ibid. p. 489.76 GUTIERREZ RODRIGUEZ, op. cit. 497.77 JAKOBS, Gunther. At., 2° ed. 1991, p. 629.

sin consumarlo, requiere como presupuestos: (i) decisión de cometer el delito 69 , (ii) el comienzo de ejecución, y (iii) la no consumación de este 70 .

Antes del inicio de la ejecución, sólo existe una preparación impune, por tal razón sólo se sanciona los actos preparatorios en forma excepcional, ya que en un estado de derecho la previsión presupone, en realidad, una realización típica 71.

En nuestro código vigente no existe de lege lata supuestos que se refieran a la comi-sión de un hecho delictivo cometido por una pluralidad de agentes en forma intentada, por lo que la solución debe derivarse de la labor interpretativa del operador jurídico que conecte la definición contenida en el artículo 16 CP. Con la regulación contenida en el artículo 23 CP, como ha señalado la doctrina especializada, la solución adecuada va a depender en cierta manera de dos factores: de la teoría de la tentativa 72 y de la teoría de la intervención delictiva que se defienda 73 .

6.5.2. SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS DE TENTATIVA EN COAUTORÍA.

En la práctica se presentan diferentes supuestos de carácter problemático como cuando los coautores llevan a cabo sus aportes al mismo tiempo, la tentativa se inicia para todos ellos en ese instante conforme a los presupuestos exigidos para un autor individual 74 , por lo que este supuesto no presenta mayores problemas interpretativos.

Pero cuando las intervenciones de los coautores al hecho se producen separadamen-te en el tiempo, de forma sucesiva y en relación con la intervención de los sujetos que todavía no han llevado a cabo el aporte que les corresponde 75 , es donde la doctrina penal no puede precisar aún la solución adecuada.

Para formular la situación descrita se suele citar el ejemplo donde los sujetos A, B y C acuerdan cometer un robo a un banco, distribuyéndose las funciones, así A y B de-berán amenazar con armas de fuego al cajero y a los clientes que se encuentren en dicha entidad, mientras que C debería ser quien se encargue de llenar la bolsa con el dinero a sustraerse. Llegado el mo mento A y B al entrar al banco son detenidos por la policía, cuando C aún no había entrado a este ¿Cómo determinar la responsabilidad penal de C si sus compañeros fueron detenidos antes de su intervención?

6.5.3. LA TESIS DE LA SOLUCIÓN GLOBAL.

Adoptada por la doctrina científica mayoritaria, plantea que la tentativa se inicia para todos los coautores cuando uno de ellos se dispone inmediatamente a la ejecución del hecho delictivo, según lo acordado 76, es decir cuando uno de los coautores hace me-diante su actuación, que el hecho global entre en el estadio de la tentativa, aunque los demás ni siquiera hayan realizado su aportación. La punibilidad de este, por tentativa no se producirá hasta que alguno de sus compañeros de comienzo a la ejecución global o se disponga a ello 77 . Esta tesis de la solución global se fundamenta en (i) la existencia de un único delito, donde se considera que el delito es “único” y recorre el mismo iter


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criminis que el de un autor individual, existe un único delito colectivo; (ii) en el prin-cipio de interpretación recíproca de los aportes 78 ; (iii) en el dominio del hecho como dominio sobre el hecho global, según el cual no se asume como punto de referencia el dominio de la aportación individual del coautor, sino el hecho global cuya realización puede ser detenida por cualquiera de los coautores mediante la no prestación de la colaboración a la que se comprometieron; (iv)el dominio del hecho mediante el aporte en la fase de preparación delictiva, se considera que es suficiente para fundamentar responsabilidad, el aporte esencial prestado en la fase de preparación delictiva; (v) El fundamento de la punición de la tentativa, propuesta por ROXIN, quien señala que para poder castigar por tentativa debe atenderse que la esencia de la tentativa consiste en que no se castiga lo sucedido hasta el momento sino lo que hubiera debido suceder según la voluntad delictiva del autor79 .

6.5.4. LA TESIS DE LA SOLUCIÓN INDIVIDUAL.

Considera que el inicio de la tentativa debe plantearse y resolverse en relación con cada uno de los intervinientes de forma individual, la tentativa se inicia individual-mente para cada coautor en relación con su propia aportación al hecho conjunto, en-tonces si el hecho permanece en la fase de tentativa sólo podrán ser castigados por esta, el coautor o coautores que hayan llevado a cabo su aportación o que al menos se hayan dispuesto a ello.

Los fundamentos de esta tesis de la solución individual son: (i) adaptación a los principios que fundamentan la tentativa, propuesta por la doctrina alemana, que con-sidera que conforme a las reglas del artículo 22 del STGB80 , que contiene, al igual que el artículo 16º del texto nacional peruano, la exigencia que se produzca un principio de ejecución de la realización del tipo como requisito objetivo y la mera intención delictiva no es punible conforme a esta posición, ya que caso contrario se estaría incumpliendo con el presupuesto objetivo de la coautoría; (ii) el dominio del hecho sólo puede tenerlo el que actúa en la fase ejecutiva, postula que conforme a un concepto estricto de coau-toría sólo los intervinientes cuya aportación se desarrolle en fase de ejecución del ilícito son imputables, la intención en la fase preparatoria no es suficiente para configurar un dominio del hecho, por lo que tampoco va a servir de fundamento para calificarlo como coautor de tentativa81 ; (iii) se plantea que el coautor de una tentativa debe codo-minar la tentativa, lo cual sólo sería posible cuando se actúen en fase de ejecución ya que el “poder detener el hecho” debe ir acompañado de un aporte positivo para que exista codominio”82.

6.5.5. POSICIÓN PERSONAL.

El problema del inicio de la tentativa en supuestos de coautoría no ha sido desarro-llado en sede nacional ni a nivel de doctrina ni en la Jurisprudencia de los tribunales, lo que hace más complicada su aplicación por los operadores jurídicos toda vez que tendrán que adoptar su propia posición sobre la teoría en que fundan la tentativa y so-bre la teoría de autoría que consideren mas coherente con nuestro Código Penal, para posteriormente evaluar la posibilidad de imputar la punición de la coautoría en grado de tentativa teniendo en cuenta las tesis dominantes hoy en día en la dogmática penal comparada.


78 Vid. JESCHECK, “Tratado de Derecho Penal”, 1981, p. 943, quien explica que para que pueda considerarse a una persona como coautor, este debe efectuar una contri-bución al hecho, según la dominante teoría del dominio del hecho, los coautores deben haber intervenido en el ejercicio del dominio del hecho funcional, debe afirmarse que ninguno precisa realizar en su persona todos los elementos del tipo, ya que las contribuciones de cada uno pueden imputarse a todos.79 Roxin, “Autoría y Dominio del Hecho”, 2002, pp. 453.80 El Artículo 22° del Código penal Alemán o StGB señala: “Intenta un hecho punible, quien según su representación del hecho se dispone inmediatamente a su realización”.81 Bloy, cit. por GUTIERREZ RODRIGUEZ op. cit. p. 518.82 ROXIN, Oblersk, 1996, p. 492, quien añade que si la mera intervención en el acuerdo no otorga al sujeto un dominio sobre la consumación tampoco lo otorgará sobre la tentativa.

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Debe reconocerse que si bien la coautoría es una forma de autoría, debido a su pe-culiar estructura, el inicio de la punibilidad de la tentativa en estos supuestos no puede determinarse conforme a las reglas que rigen para el autor individual previstas por los artículos 16º a 19º de nuestro Código.

La posición que se adopte por el operador jurídico en general, finalmente debe guar-dar concordancia con los elementos de la coautoría, el subjetivo determinado por el acuerdo común, así como el objetivo relacionado con el aporte del coautor a la ejecu-ción del plan común, tendiendo además presente que el fundamento de esta forma de autoría se basa en el citado principio de imputación recíproca de las aportaciones ajenas al hecho delictivo.

No obstante lo expuesto y estando al desarrollo dogmático actual se puede concluir que la solución denominada “de la solución global” sigue siendo las más coherente con las peculiaridades que presenta la coautoría para determinar la posibilidad de imputar la punibilidad en un supuesto de tentativa.

7. LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y LA COAUTORÍA.

No existe respecto a esta forma de actuación delictiva, un desarrollo dogmático co-herente de la Jurisprudencia nacional, siendo uno de los temas menos tratados por esta, a pesar de su importancia y de que cada vez más –en los tiempos modernos- los su-puestos de comisión delictiva aluden a una pluralidad de intervinientes, sin embargo es de apreciarse que los Jueces Supremos San Martín Castro Y Villa Stein, son quienes a través de sus votos, ya como ponentes o en el caso del último en sus votos de Discordia, han efectuado los mayores aportes al debate sobre la coautoría.

Tradicionalmente nuestra Suprema Corte cuando se refería a supuestos de autoría, en la mayoría de casos sólo hacía referencia a sus elementos constitutivos, sin llegar a pronunciarse expresamente sobre ella:

a) En el R.N. N° 516-2004-ICA su fecha 01 de junio del 2004, la Sala Penal Perma-nente de la Corte Suprema reconoce –en un caso de violación y robo- los elementos que configuran un supuesto de coautoría, así refiere que :

“Cuarto: Que, aún cuando la agraviada refiera que el acusado Quispe Arteaga no fue uno de los que la violó, es de precisar que valorando la forma y circunstancias en que se desarrolló el evento delictivo .concurso de dos personas, a mano armada, bajo el ejercicio de violencia física y psicológica constante- existió la decisión común en los participantes pata la materialización del tipo descrito por el artículo 170 del Código Pe-nal, al haberse distribuído roles en su participación; así tenemos, que mientras Ander-son Guillén cuidaba a la agraviada, los demás la amordazaban e introducían hacia una chacra a la agraviada, para inmediatamente suscitarse en la agresión sexual por aquél y el menor Jacobo Huamantoma, negándose los restantes a realizar la penetración y proceder todos juntos a amordazar a la víctima, atándola

de pies y manaos”.

Como se aprecia –en forma tímida-el intérprete nacional se refiere al elemento sub-jetivo de la coautoría para fundamentar responsabilidad en los intervinientes del hecho del robo y violación, asimismo hacen mención a la distribución de roles que caracteriza al dominio funcional en la coautoría, según el cual se concreta el actuar de cada uno de los coautores.


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b) En el R. N. N° 05-2004-HUÁNUCO, su fecha 12 de mayo del 2004, la Sala Penal Permanente en un delito de robo considera que :

“Segundo…además que respecto a la participación de los procesados es de coauto-res y no de cómplice secundario, como así se le ha considerado a Luis Engeles Herrera Valdivieso, ya que de acuerdo a lo declarado por los agraviados lo cual se halla corro-borado, con lo manifestado por el menor Surichaqui Quispe a fojas 28, el procesado ci-tado ingresó conjuntamente con sus co encausados a los inmuebles de los agraviados”.

c) En el R. N. N° 09-2004-SULLANA, su fecha 12 de mayo del 2004, la Sala Penal Transitoria, en un caso de robo agravado de igual forma señala :

“ Segundo: Que en el caso de autos, se encuentra acreditada la comisión del delito y la responsabilidad penal de los encamisados, quienes el día 8 de febrero del dos mil tres, conjuntamente con otros sujeto no identificados, asaltaron la pollería “Don Car-los” redujeron y despojaron al vigilante …”

En estos casos y sin mayor análisis las Salas Penales citadas consideran que de la participación conjunta de los intervinientes en el hecho queda acreditada la coautoría.

d) En el R.N.N° 602-2004-HUÁNUCO- su fecha 02 de julio del 2004 la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en un caso de tráfico ilícito de drogas, se refiere ex-presamente a la clasificación (Muñoz Conde) de coautoría ejecutiva, así como al requi-sito del “acuerdo previo y común” y señala que :

“Tercero: Que los imputados alegan como agravio, en su impugnación que no actua-ron en forma concertada sino cada uno tuvo una participación individual; que sin em-bargo, está probado que los imputados actuaron a sabiendas del total de droga trans-portada (acuerdo previo y común), con conocimiento de lo que cada uno haría, estos es de su concreta intervención (división de tareas o funciones previamente acordadas),y, a su vez, aportaron una conducta específica, para el traslado o transporte de la droga intervenida por la policía (contribución esencial al hecho típico), lo que los constituye –al dominar funcionalmente el hecho- en coautores del delito imputado con las circuns-tancias agravantes antes mencionadas; todos ellos, pues, realizarán conjuntamente el delito a nivel de coautoría ejecutiva, y como tal, asumen por igual la responsabilidad de su realización”83 .

En esta sentencia se aprecian todos los requisitos de la coautoría, así como se obser-va nuevamente que el intérprete peruano se adhiere a la teoría del dominio del hecho en su variante –por tratarse de coautoría- del dominio funcional. Sin embargo cuando se impone la pena concreta se impone a uno de ellos 15 años mientras a los otros dos, la de doce años sin explicación alguna.

También se aprecia que para el intérprete supremo, a pesar que se han plasmado en la realidad concreta todos y cada uno de los requisitos de la coautoría en los inter-vinientes, este hecho no se refleja en la práctica, debiéndose precisar que una interven-ción como coautor de un delito merece un plus de pena respecto a una autoría indivi-dual, así se reconoce por ejemplo en el Anteproyecto del Código Penal. Parte General en el art. 47 inciso 9° referido a una causal de agravación de la pena cuando “existe coautoría o coparticipación” en el hecho delictivo84 .


83 Vid. texto completo en PÉREZ ARROYO, Miguel. “La Evolución de la Jurisprudencia Penal en el Perú (2001-2005), Tomo I, INPECCP editores, Primera edición, Lima 2006, pp. 471-488. 84 Vid. al respecto Anteproyecto de Código Penal peruano, “Comisión Revisora del Código Penal” .Ley N° 27837, consultar en : wwwunifr.ch/ddp1/derecho penal/legislacion/l_100080626_06

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85 Vid, texto completo en PÉREZ ARROYO, “La Evolución de la Jurisprudencia…” cit., pp. 472-476. 86 Vid, texto completo de la sentencia y el dictamen fiscal respectivo en PEREZ ARROYO, “La Evolución de la Jurisprudencia…”, cit. pp. 482-490.87 Vid, texto completo de la sentencia y el dictamen correspondiente en PÉREZ ARRROYO, cit. pp. 491-493.

e) En el R. N. Nª 2206-2002-CUZCO, su fecha 2 de octubre del 2002, La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en los seguidos sobre robo agravado y secuestro se-ñaló:

“Tercero…Queen autos ha quedado suficientemente acreditada la responsabilidad penal de los mencionados acusados, en el delito de robo agravado y secuestro que se les imputa, habiendo actuado con total dominio del hecho delictivo al momento de su perpetración, planificándolo y distribuyéndose roles en base al principio de la división funcional de trabajo, que genera lazos de interdependencia entre los agentes, todo ello tendiente al logro de su ilícita finalidad”.

f) En el R. N. Nª 3694-2003-UCAYALI, su fecha 5 de abril de 2004, la Sala Penal Per-manente de la Corte Suprema reconoce sin nombrarla específicamente, la intervención en coautoría en un delito de robo agravado:

“Tercero.-Que, si bien está plenamente probada la previa planificación y organiza-ción del robo, la intervención de todos los acusados en su ejecución con la respectiva división del trabajo delictivo, en el que también intervino el conocido como “Chino” o “Elías”, y la tenencia de armas de fuego para amedrentar a las víctimas, ello no puede tipificar un delito independiente de tenencia ilegal de armas, sino una circunstancia agravante específica prevista en el artículo ciento 189 inciso 3ª del Código Penal; por lo que es del caso absolver a los acusados en ese extremo ”85.

g) En el R. N. Nª 1260-2004-LIMA, su fecha 21 de julio de 2004, La Sala Penal Per-manente de la Corte Suprema, en un proceso por asesinato y asociación ilícita, resolvió, esta vez señalando expresamente la comisión de dichos delitos en coautoría:

“Sexto.- Que en cuanto al título de su intervención, sin duda alguna, los acusados tienen la condición de coautores, pues de común acuerdo –tanto más si se trataba de un asesinato en el que debían extremar las medidas que era del caso implementar para fa-natizar el éxito de su objetivo, planificarlos debidamente y contar con varios ejecutores materiales-, llevaron a cabo todos las acciones imprescindibles que según el plan crimi-nal acordado debían realizarse; que la ejecución del hecho importó, como se ha soste-nido, el concurso de numerosas personas dedicadas a seguir el vehículo de la víctima, fijar la cobertura de seguridad –en el ataque y huida- de los delincuentes, interceptar el automóvil, irrumpir violentamente en él, eliminar a todo aquel que se interpusiera en su ejecución, dar muerte a la víctima sin importar que en su desarrollo se tenga que atentar –como ocurrió en el presente caso- contra otras personas que impidieron su objetivo principal y, finalmente, huir sin mayores dificultades y con el menor perjuicio posible a sus integrantes”86 .

h) En el R. N. Nª 3772-2004-LA LIBERTAD, su fecha 24 de enero del 2005, la Sala Pe-nal Permanente de la Corte Suprema, se refiere también a los requisitos de la coautoría expresamente:

“Quinto.- Que el acusado Salvador Rubio fue quien efectuó el disparo que ocasionó la muerte al agraviado, sino que, más allá de identificar al ejecutor material del dispa-ro, es de advertir que la realización del hecho típico es obra común de varias personas, entre las que se encuentra el imputado, y que todos ellos de consuno interceptaron al agraviado, lo atacaron y le robaron sus pertenencias, de modo que siendo el hecho total, parte del plan criminal adoptado y ejecutado, sin que se advierta que uno de los participantes se excedió en el plan concertado, todos ellos responden por lo sucedido a título de coautores”87 .


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La importancia de esta sentencia radica en el reconocimiento de la figura del exceso en la intervención en un supuesto de coautoría, sin embargo la Sala considera –eviden-ciando una contradicción dogmática- que a pesar de dicho exceso, se debe imponer una misma pena parta todos.

7.1. En una de las más importantes sentencias dictadas en los últimos años, en el caso de Tráfico de Drogas conocido como EL CASO del CARTEL DE TIJUANA (donde se procesó a 54 imputados por el delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del es-tado), la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en el R. N. N° 828-2007 su fecha ocho de junio del año 2007, actuando como ponente el señor Juez Supremo San Martín castro, señala en el Fundamento Trigésimo, Punto N° 3° que:

“son coautores los que de compón acuerdo toman parte en la ejecución del delito co-dominando el hecho, los agentes intervienen en la co-realización de la acción típica. Salvo muy contadas excepciones, los condenados, en general, adoptaron una decisión conjunta al hecho típico, que es lo que permite vincular funcionalmente los distintos aportes al mismo que llevaron a cabo; cada aportación objetiva al ahecho en el estadio de ejecución está conectada a la otra mediante la división de tareas acordada en la de-cisión conjunta, y sus aportes fueron tales que son ellos el hecho no hubiera podido concretarse. Su aporte durante la realización del delito, en su fase ejecutiva, tuvo un carácter necesario, difícilmente reemplazable, esencial o imprescindible; bien condicio-nó la propia posibilidad de realizar el hecho, o bien redujo de forma esencial el riesgo de su realización”.

Como se aprecia la utilización de los elementos dogmáticos que componen la coau-toría son utilizados con mucha precisión, poniendo énfasis por ejemplo en realzar que la realización que exige el supuesto de coautor

Continúa señalando la sentencia que :

“Es de insistir, por lo demás, que lo decisivo para la coautoría, como Muñoz Con-de, es la importancia de los aportes de todos los miembros de la organización, en el momento de la ejecución, sino la importancia de su contribución, ejecutiva o no, en la realización del hecho” (sic)88 .

En el numeral 4° del mismo fundamento, reconoce la Corte que en el caso analizado y que corresponde además a la presencia de una “organización criminal” existe:

“una pluralidad de personas que se pusieron de acuerdo con tal fin, que actuaron coordinadamente a través de una estructura jerárquica, que explica las distintas tareas encomendadas y realizadas por cada uno de ellos”.

Finalmente en lo que aquí interesa para el comentario de la coautoría, explica en el numeral 6° afirmando que todos los sentenciados:

“son coautores del delito de tráfico ilícito de drogas, ello sin perjuicio de apreciar la entidad concreta -el ámbito específico- de su aporte en el hecho global, cuya signifi-cación es de valorar para medir la pena”.

Es decir que el interviniente responde sólo por lo que se acordó previamente y no por…………………………


88 En realidad es un error de redacción, ya que Muñoz Conde alude a que “lo decisivo NO es la importancia de los aportes……

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Hasta donde alcanzamos a ver, esta es la más completa resolución de la Corte Su-prema respecto a la coautoría, cuya complejidad además en el caso concreto era más que evidente por tratarse de coautoría cometido por una organización criminal y nue-vamente como en el caso de la autoría mediata en el R N.Nª A.V. 19-2001, su fecha 7 de abril Caso FUJIMORI FUJIMORI (Sala Penal Especial), donde se desarrolla extensa-mente esta forma de autoría, es el Juez Supremo César San martín, quien a pesar de ser un connotado procesalista penal,es quien efectúa los mayores aportes dogmáticos en autoría al Derecho Penal material peruano.

7.2. En el R.N. N° 5385-2006-LIMA, caso Abimael Guzmán Reinoso y otros, su fecha 26 de noviembre del 2007, actuando como ponente el Juez Supremo Villa Stein, concuerda con el sentido de la pena impuesta al encausado Guzmán Reinoso, sin em-bargo sostiene que dicha responsabilidad no es por autoría mediata en su modalidad de dominio de la organización, sino que dicha responsabilidad se fundamenta en un supuesto de coautoría y lo explica exponiendo que en el presente caso por tratarse de una organización terrorista el sujeto instrumento en la tesis del dominio del hecho in-terviene en un círculo de organización ajeno y mecánico y lo diferencia del coautor :

“ …cosa que desde luego no ocurre en el actor subordinado de una organización terrorista como en la que militan los coautores bajo juzgamiento, ámbito de codelin-cuencia en el que el dominio del hecho es codominio o dicho de otro modo el dominio del hecho en su conjunto “sólo es poseído por el colectivo” involucrado, pues se trata de una comunidad colectiva conectada objetivamente de cara a los propósitos y logros de daño a la sociedad, a quienes se puede objetivamente imputar el resultado previsto por el tipo penal tocado”

“Los ejecutores materiales de los hechos probados …son sujetos que plena-mente responsables exhiben condiciones y aportan lo suyo en el marco de una división organizada de trabajo global, del que son coautores”

Así el Juez Supremo entiende que la intervención de sujetos en este ilícito penal puede medirse en grado en su participación en el hecho global :

“El mayor o menor dominio del plano total no explica el tipo de autoría, sino tan solo su mayor o menor participación. Ciertamente el codominio del hecho de Abimael Guzmán Reinoso fue mayor por su posición funcional y central dentro de la organiza-ción terrorista, que la de los demás coautores comprometidos en los planes operativos concretos. En este contexto, mal podría tratarse al o los ejecutores como unos interme-diarios materiales fungibles, si se constata que en la práctica hubo una distribución (vertical) de roles y tareas”.

Reconociendo el elemento objetivo de esta forma de autoría precisa :

“La coautoría en el presente caso es objetiva tanto por la comunidad de objetivos del autor principal Abimael Guzmán, líder máximo de la organización terrorista, con sus integrantes, como por la distribución vertical, compartimentada y específica de las funciones y tareas para la ejecución de actos terroristas concretos”.

7.3. En el R,N. N° 890-2010-LIMA, su fecha veintitrés de junio del dos mil once, caso Antauro Igor Humala Tasso y otros, actuando como ponente el Juez Supremo Neyra Flores, la Sala penal Permanente de la Corte Suprema, considera que la intervención del procesado Humala Tasso como ejecutor directo de los disparos que ocasionaron la muerte del Capitán PNP Carlos


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Alberto Cahuana Pacheco, del Teniente PNP Luis Chávez Vásquez , del Sub Oficial Técnico de Tercera PNP Ricardo Rivera Fernández y del Sub Oficial Técnico de Tercera Abelardo Cerrón Carvajal, su responsabilidad es imputable a “Título de coautoría”, para ello se remite a la cita textual de lo que “indica la doctrina” (sic) asumiendo al respecto que la coautoría :

“Es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran conscien-te y voluntariamente, por lo que se señala que el dominio es común a varias personas, interviniendo cada uno de ellos de forma relevante, asumiendo por igual la responsa-bilidad de la realización del hecho delictivo”

Y, continúa, trascribiendo la Suprema Corte, citas doctrinarias, para explicar los re-quisitos que requiere esta forma de intervención delictiva:

“Se requiere un reparto de funciones (principio de reparto funcional de roles) entre los que intervienen en la realización del delito (dominio funcional del hecho), dándose casos en que algunos coautores no están presentes al momento de la ejecución, hecho que no los descalifica como autores”

“Desde el plano subjetivo la coautoría implica una comunidad de intencionalidad y, desde el plano objetivo, supone una distribución de roles en el momento de la comisión del delito”

Asimismo respecto a los elementos de la coautoría continúa trascribiendo citas doc-trinales sin señalar si las hace suyas o no :

“A) El acuerdo común; implica una decisión y un planeamiento en conjunto: en lo que previamente al hecho, cada interviniente se compromete a asumir determinada tarea o a desarrollar una parte del hecho delictivo, asumiendo por ello la responsabili-dad del acuerdo común. Este elemento subjetivo, caracterizado por el previo acuerdo, hace que la coautoría esté presente únicamente en los delitos dolosos de comisión89 , no siendo posible su presencia en los delitos culposos(…) por eso que es la decisión mancomunada la que determina la conexión de las partes del hecho ejecutado por cada uno de los intervinientes y la que permite imputar a la persona respectiva la parte de las otras.”

Reconociendo la tesis del denominado “Acuerdo previo” señala:

“Además la presencia del acuerdo previo sobre el alcance de la ejecución de la con-ducta típica tiene como consecuencia atribuir a cada coautor la responsabilidad solo por el hecho acordado, de tala manera que los excesos o conductas delictivas ejecuta-das al margen del plan programado solo pueden afectar y hacer responsable a quien lo haya realizado; y b) La realización común del hecho : (…) implica el co-dominio del hecho en el que cada uno de los intervinientes realizó un aporte objetivo al hecho, es decir un aporte esencial o imprescindible según las circunstancias para llevar adelante el plan acordado. El co dominio del hecho ha sido, por ello, caracterizado por Roxin como un dominio funcional del hecho en el sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho mediante la parte de que le corresponde en la división del trabajo”90 91 .

Lo sorprendente de la extensa cita es que se ha trascrito un pronunciamiento acerca de


89 Aquí se cita, sin realizar mayores precisiones o sin efectuar un análisis mayor sobre esta afirmación, que la coautoría sólo procede en los delitos dolosos de comisión, tesis que en su momento fue planteada por Armin Kaufmann y que la hizo suya JESCHECK, sin que sea una tesis mayoritaria, sin embargo. 90 Esta extensa cita efectuada por la más importante de las Salas Penales de la Corte Suprema corresponde a RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo/UGAZ ZEGARRA, Angel Fernando/GAMERO CALERO, Lorena Mariana y SCHONBOHM, Horst en “Manual de Casos Penales – La teoría General del delito y su importancia en el marco de la Reforma Procesal Penal”. Cooperación Alemana al desarrollo GTZ, Lima, 2007, pp.137-139.91 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “Principios de Derecho …” cit. p. 366, quien señala respecto de la Tesis de la vigencia de la teoría del “acuerdo previo” que cabe hacer la precisión que esta, que en su momento fue desarrolladaza por el Tribunal Supremo Español, se halla en franca retirada, al respecto cabe precisar que justamente dicho autor quien además es Magistrado de dicho tribunal anota al respecto : “la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ya no considera que el acuerdo previo sin más es suficiente para la coautoría. Tal punto de vista, unánimemente criticado por la doctrina, ha cedido el paso a ser una condición, pero no la única, de la coautoría”,

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92 Cfr. sobre la evolución de la doctrina del “Acuerdo previo” por todos: DIAZ Y GARCÍA CONLLEDO, “La Autoría en Derecho Penal…” cit. pp. 349-387, quien de igual forma que Bacigalupo sostiene que : “cada vez con más frecuencia el Tribunal Supremo español menciona el acuerdo previo no ya como la razón de ser de la “coautoría” sino como un elemento más de la misma”. 93 Vid. MUÑOZ CONDE, Francisco. “Problemas de autoría y participación en el Derecho penal económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica empresarial?En “Revista Penal”, Universidad Castilla La Mancha-Huelva N° 9, pp. 65-67, quien es uno de los principales sostenedores de la viabilidad de la coautoría para los casos de autoría y participación en el Derecho Penal Económico o en estructuras jerárquicas, donde el principal responsable no suele estar presente en la ejecución del delito, pero sí la controla y decide su realización. Comentando el Código español, que al igual que el nacional, contiene la frase de “realizar el hecho conjuntamente” se separa de la tesis do-minante al respecto, seguida por ROXIN en el sentido que para que se verifique la coautoría debe producirse además del acuerdo de voluntades, la intervención de todos los coautores en la ejecución del delito, requisito que como pone de relieve el maestro español, es justamente el que falta cuando la realización del delito se decide entre varios, pero sólo algunos de ellos llevan a cabo actos propiamente ejecutivos. Pone de relieve que “el requisito de la co ejecución por lo menos estrictamente considerado, no es más que la consecuencia de una teoría objetivo - .formal que ya se ha mostrado insuficiente para explicar el concepto de autoría y coautoría, por lo menos en delitos cometidos en estas organizaciones o estructuras. Afirma terminantemente que : “Creo, por tanto, que dentro de la coautoría no sólo cabe una coautoría ejecutiva, total o parcial, sino también otras formas de realización conjunta del delito en las que alguno o algunos de los coautores, a veces los más importantes, no están presentes en su ejecución”. Y continúa afirmando que “Si el fundamento de la coautoría es el dominio funcional del hecho, lo importante no es ya solamente la intervención en la ejecución del delito, sino el control o dominio del hecho que un individuo tenga de la realización del mismo, aunque no intervenga en su ejecución estrictamente considerada. Solo así pueden calificarse también como coautores de andelito por ejemplo, no sólo al jefe y dirigentes de una banda que asumen funciones de decisión, dirección u organización estrechamente relacionadas con o que son parte integrante fundamental de la realización del delito, sino también a los miembros de la misma que sin intervenir en la ejecución, realizan durante la misma tareas de apoyo, vigilancia o transporte”.

los principales temas que trata la Coautoría, muchos de los cuales como la “teoría del acuerdo previo” son intensamente cuestionados en la actualidad por la doctrina penal especializada92 sin que el intérprete supremo, se haya pronunciado por cada uno de

estos, es decir ejerciendo la función rectora y unificadora de la jurisprudencia pro-nunciarse por ejemplo por los requisitos, o elementos de la coautoría, por la viabilidad del acuerdo previo, por la presencia o no en fase de ejecución de los coautores como postula por ejemplo en España Francisco Muñoz Conde93 , y así perfilar y señalar un tratamiento jurisprudencial para interpretar –como o hace ya la doctrina penal moder-na- el desarrollo de esta forma autoría.

También ha trascrito la Sala como fundamento de su posición, citas correspondien-tes a la doctrina nacional, como la de GARCÍA CAVERO, y así se cita que :

“La coautoría tiene lugar cuando varias personas cometen un delito en común(…) se trata de una división del trabajo en la realización del delito que la posibilita o que re-duce el riesgo de su evitación. El fundamento de esta forma de autoría se ha intentado explicar (…) con la teoría del dominio del hecho, afirmada la existencia de un dominio funcional. Se dice concretamente que esta forma de dominio tiene lugar cuando los in-tervinientes toman la decisión común de realizar el delito y cada uno realiza un aporte esencial en el estadio de ejecución. Si se dan estas dos condiciones cada uno de los intervinientes habrá tenido en sus manos el destino del hecho total, por lo que podrá afirmarse una situación de coautoría”, (consignándose en la cita la obra, “Lecciones de Derecho Penal –Parte general, Grilgley, 2008, p. 574).

Lo curioso del caso es que el “trascriptor” de esta cita, no ha tenido el cuidado de advertir que en la misma obra –en la siguiente hoja- el profesor GARCÍA CAVERO precisa que esa no es su posición y lo expresa en los siguientes términos :

“El cuestionamiento general que hemos hecho a la idea del dominio del hecho nos ha llevado a asumir una teoría distinta de la autoría en atención al criterio de la com-petencia”

Y, añade perfilando aún más su posición:

“En nuestra opinión, la coautoría es tan originaria como la autoría en solitario, de manera que no se trata de reproducir el paradigma de esta en aquella. En la coautoría no se trata de imputar a cada coautor el hecho total, sino de determinar una competen-cia común por hecho por (el) hecho total”.

Lo sorprendente del caso, es el escaso rigor científico con que se aborda el tema por la jurisprudencia suprema, a pesar de tratarse de una sentencia de tanta trascendencia.


7.4. En el mismo Expediente N° 890-2010, se dictó el voto discordante de los Jueces Supremos Villa Stein y Pariona Pastrana quienes sostienen que :

“El artículo 23° del Código penal define que son coautores quienes realizan con-juntamente el hecho delictivo. Para ello es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, (…) siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos.”

“Superando las tesis subjetivas de la autoría, es preciso una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo, los actos que integran el ele-mento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero si lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, esto es alzarse en armas en el caso concreto”94 .

Reconociendo el principio de imputación recíproca señalan que: “La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación re-

cíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho”

También acogen la tesis de la solución global cuando afirman:“Finalmente acorde a la red categorial asumida, esto es, que, al imputársele a cada

uno la aportación propia y las contribuciones del resto de los coautores, responderá finalmente cada coautor por el hecho global en conjunto, con las salvedades anota-das,…”95 .

7.5. En el mismo Expediente 890-2010 se expidió el voto dirimente del Juez Supremo Santa maría Morillo, el seis de septiembre del dos mil once, quien en el Fundamento 18°, respecto al delito de homicidio atribuído a los procesados Palomino Almanza y Ludeña Loayza, que se les imputó a título de coautoría en el voto en mayoría aplicando la teoría del dominio del hecho, es decir del dominio funcional y en el de minoría por el dominio del hecho colectivo afirma que:

“…Se comparte el lineamiento doctrinal de que el los supuestos de intervención plural organizada y con división de funciones, el dominio es ostentado únicamente por el colectivo, pues es él quien materializa el injusto típíco, (…) que los actos individuales (analizados aisladamente) no pueden explicar de manera acabada el acontecer de los hechos “

Respecto a la probable comisión de excesos en la comisión de los hechos cometidos por algunos de sus intervinientes, correctamente se afirma que :

“es de tener en cuenta que en un injusto colectivo, se deben valorar con sumo cui-dado los excesos de los intervinientes, pues si la misma no obedece a los lineamientos del accionar del colectivo, el exceso no puede ser imputado a éste en su totalidad, sino a aquellos responden a título personal”


94 Vide Fundamento tercero del Voto en Discordia, pp. 160-16195 Así vide cuarto párrafo del Voto en Discordia, (p. 161).

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96 Vide pp. 21 y 22 del Voto Dirimente.97 Vide Fundamento vigésimo del voto dirimente (p. 17).

Finalmente deduce la responsabilidad como coautor del líder de una organización criminal o de un sujeto colectivo en los siguientes términos :

“…Se debe tener mucho cuidado con imputar recíprocamente hechos de los subal-ternos a otros subalternos(requiriendo división de funciones y reparto de roles), pues en organizaciones criminales o sujetos colectivos no todos los que conforman dicho colectivo administran o dominan la esfera de competencia de cada uno de los miem-bros, lo que sí sucede con el líder, quien por su posición y capacidad de mando puede prever el accionar de los brazos del colectivo, por lo que responde a título de coautor por los actos que se cometan”

Como se aprecia existe en el presente caso una especie de combinación de la tesis de dominio de la organización (supuesto de autoría mediata) con postulados de res-ponsabilidad individual, al afirmar que es el líder quien debería responder como coau-tor por las acciones cometidas por los “brazos del colectivo” pero a los integrantes de dicho colectivo (entre ellos los subalternos) no se les podría imputar responsabilidad a título de coautoría), de lo que se deduce la responsabilidad como coautor de Humala Tasso, pero a los coimputados Daniel Julio Ludeña Loayza y Tito Guillermo Palomino Almanza a quienes también se les imputaba coautoría se les absuelve96 .

Finalmente en el fundamento 19° del voto dirimente, respecto a la responsabilidad que como coautores de homicidio se atribuye a los encausados Palomino Almanza y Ludeña Loayza, se afirma :

“Debo señalar que este análisis no toma en cuenta que en la imputación recíproca entre subalternos se exige una división de funciones y reparto de roles, lo que en el pre-sente caso no quedó acreditado, ni siquiera de manera indiciaria. Tampoco se puede realizar la imputación hacia mandos intermedios, pues tampoco se acreditó que dichos encausados hayan dirigido la rebelión en la que, además de produjo la muerte de los efectivos policiales”.

En el presente caso se puede apreciar como el intérprete Supremo utiliza catego-rías dogmáticas desarrolladas en la teoría del dominio de la organización en aparatos organizados de poder –que no es el caso- al analizar la imputación hacia mandos in-termedios, pero por otro lado, utiliza el principio de imputación recíproca que ha sido desarrollados por la doctrina penal para la corresponsabilidad en coautoría, exigiendo además que se verifique una división de funciones o de roles –que para el caso es lo mismo-, para finalmente cuestionar la división de roles que funciona en la coautoría al señalar :

“Que así, podemos señalar que la imputación a título de coautor no puede ser rea-lizada contra los encausados palomino Almanza y Ludeña Loayza; además, si bien el voto en minoría que condena a dichos encausados por el delito de homicidios tomó como sustento el hecho de que efectuaron disparos, sin embargo, en autos no existen medios probatorios que determinen de qué arma salió la bala que causó la muerte de los efectivos policiales, por lo que ante dicha incertidumbre, corresponde absolverlos por estos cargos”97 .

Al respecto cabe señalar que esta forma de autoría, -de actuación conjunta- confor-me a la previsión normativa de los códigos penales modernos como el peruano, en su artículo 23°, exigen al sujeto que participe en este –cuando se trate de un supuesto de coautoría- en “la realización” y no en la ejecución del delito, por ello justamente es que en este supuesto de actuación se verifica la división de funciones o de roles.


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7.6. En el Expediente n° 34432-2010-1 emitido por la Sexta Sala Especializada en lo penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, Voto en mayoría de los Jueces Piedra Rojas y Chamorro García, conocido como el “Caso CO-MUNICORE” que resuelve la apelación interpuesta contra la resolución dictada por el Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, que declaró NO HA LUGAR a la apertura de instrucción contra OSCAR LUIS CASTAÑEDA LOSSIO por delito contra la Administración Pública en sus figuras de Colusión Desleal y Malversación de Fondos en agravio de la Municipalidad Metropolitana de Lima, se afirma en la parte correspon-diente al Rubro “CONCLUSIONES”: que la probable responsabilidad del imputado Castañeda Lossio debe analizarse como un supuesto de Coautoría y se refiere que :

“…la coautoría presupone acuerdo común y co-dominio en el hecho punible, este úl-timo posible de manifestarse en la fase de preparación o en la de ejecución propiamente. Por lo demás, las formas de comportamiento también a nivel de coautoría pueden ser por comisión o por omisión”

Y exponiendo –la verdad mediante una confusa redacción que haría temblar a los seguidores de la Teoría de la Argumentación Jurídica-, que existirían en la investigación preliminar realizada elementos indiciarios de los delitos de colusión y de malversación, trata de precisar como es que pudo intervenir el imputado en dichos delitos, confun-diendo la fase ejecutiva –que pertenece al iter criminis- con la omisión que es una de las formas de realizar el delito (acción):

“De los hechos indiciariamente establecidos, ciertamente destacarían posibles omi-siones del denunciado pasibles de connotarse como infracciones de deberes que tienen conexión causal con la concertación defraudatoria, pues habría tenido la posibilidad de haber evitado la misma observando con diligencia sus deberes de supervisión, dado su posición de garante frente a los recursos públicos involucrados en su gestión. Lo seña-lado, empero centra su intervención a un nivel estrictamente coetáneo a la fase ejecutiva del delito imputado de Colusión y Malversación, a título de omisión” (sic)98 .

8.A MANERA DE CONCLUSIÓN.

Cuando se comienza a escribir sobre temas de autoría y participación en derecho penal en realidad no se sabe bien donde se va a terminar, las complejidades del asunto, la disparidad de su tratamiento doctrinario –extranjero lamentablemente- así como la timidez con que se le trata en la jurisprudencia de sus tribunales, nos invita a los Jueces y demás operadores a decir nuestra palabra, en el presente caso lo que comenzó con al-gunas líneas sobre la coautoría y algunas resoluciones de nuestros tribunales de justicia, es un camino que deberá seguir recorriendo otras publicaciones, siempre con el especial ánimo que los temas que se ponen de relieve en esta forma de autoría criminal, sean principalmente conocidos y debatidos por la comunidad universitaria Piurana en ge-neral. En realidad consideramos, ya para finalizar este pequeño ensayo, que la doctrina nacional tiene ya la herramientas necesarias para iniciar el desarrollo que han merecido en otras latitudes los temas de autoría, para perfilar una posición o escuela, propia, a la manera que viene impulsando en la escuela colombiana el profesor Márquez Cárdenas.


98 Cfr. el Rubro “Conclusiones”, Passim, pp. 66-69 del voto en comento, sobre la posibilidad de poder cometer un delito como coautor por omisión la Sala sostiene la posición contraria de la doctrina penal –mayoritaria- respecto a la imposibilidad de la coautoría en los delitos de omisión, al respecto Vide: BACIGALUPO, op. cit. p. 365, quien sostiene que “Coautoría, en el sentido de co-ejecución de la acción típica, sólo es posible en los delitos dolosos de comisión”.

LOS ÁMBITOS DE COM-PETENCIA EN EL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FUNCIO-

NARIALES

Por : Percy García CaveroProfesor de Derecho Penal

Universidad de Piura

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1 Vid., ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública en el Código penal peruano, 2ª ed., Lima, 2003, p. 239.2 Al respecto podría plantearse la necesidad de diferenciar en el plano naturalístico acciones y omisiones, de manera tal que este tipo penal solamente se podría cometer por omisiones. En la actualidad hay estudios que demuestran la irrelevancia de esta diferencia en el plano normativo [vid., al respecto, JAKOBS, “La competencia por organización en el delito de omisión. Consideraciones sobre la superficialidad de la distinción entre comisión y omisión, (trad. Peñaranda), en Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, p. 347]. En este sentido, lo importante es que el delito constituya el incumplimiento de un deber específico impuesto al funcionario público. Si el incumplimiento del deber tiene lugar por una acción u omisión, es irrelevante en el plano de la configuración típica.

LOS ÁMBITOS DE COMPETENCIA EN EL DELITO DE INCUMPLI-MIENTO DE DEBERES FUNCIONARIALES

Percy García CaveroProfesor de Derecho Penal

Universidad de Piura

I. Introducción

El presente artículo tiene por objeto abordar la cuestión de los ámbitos de compe-tencia en el delito de incumplimiento de deberes funcionariales tipificado en el artículo 377 del Código Penal. En la medida que el referido delito está configurado típicamente como un delito de infracción de un deber, resulta conveniente determinar qué fun-cionarios públicos pueden incumplir el deber funcional penalmente garantizado por el tipo penal. El planteamiento de esta cuestión tiene lugar en la medida que queda claro que la sola capacidad fáctica de un funcionario público de emprender determi-nada actividad en la Administración Pública, no lo hace penalmente responsable por el delito de incumplimiento de deberes funcionariales, sino que es necesario delimitar normativamente el ámbito de su deber específico de actuación. Para poder realizar esta labor de delimitación, resulta necesario precisar los elementos constitutivos del delito de incumplimiento de deberes funcionariales. Con el panorama claro sobre la estructu-ra típica de este delito, se podrá entrar en la cuestión de cómo deben determinarse los ámbitos de competencia de un funcionario público en el caso de actuaciones funciona-riales conjuntas.

II. El delito de incumplimiento de deberes funcionariales

El artículo 377 del Código penal castiga al funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo. La doctrina penal coincide en señalar que se trata de un delito de omisión pura1 que contempla tres modalidades de reali-zación: Omisión, rehusamiento y retardo del cumplimiento del deber funcionarial. El delito se configuraría con cualquiera de estas modalidades de realización. En lo que sigue, veremos en qué se diferencian cada una de estas formas de realización del delito de incumplimiento de deberes funcionariales.

El incumplimiento de un deber funcionarial tiene lugar en la modalidad de omisión cuando el funcionario público no cumple con observar un deber legalmente impuesto en determinado contexto de actuación. Por ejemplo, conforme al artículo 88.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, “la autoridad que tenga facultad resolutiva en un procedimiento administrativo debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas, o con quienes les presten ser-vicios”. Si la autoridad omite apartarse dolosamente del conocimiento de un procedi-miento administrativo referido a una persona con la que le une alguno de los vínculos de parentesco indicados en la ley, habrá cometido el delito de incumplimiento de de-beres funcionariales en su modalidad de omisión2 .


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En la modalidad de rehusamiento, por el contrario, el funcionario público incumple un deber funcionarial que exige, para ser cumplido, un requerimiento previo3. Está claro que este requerimiento debe reunir la formalidades del caso para ser vinculante (competencia de requirente, emitido dentro de sus funciones, con la formalidad exigi-da, etc.)4 . Lo específico de la modali

dad de rehusamiento frente a la modalidad de omisión se encuentra en que el cum-plimiento del deber legalmente impuesto solamente es exigible previo requerimiento. En este orden de ideas, pues decirse que mientras que el rehusamiento se aplica a los deberes funcionariales ex personae –es decir, a aquéllos cuya exigibilidad requiere una intimación al funcionario público–, la omisión se aplica a los deberes funcionariales ex lege –es decir, a aquéllos cuya exigibilidad está determinada en la ley sin que sea ne-cesario un requerimiento previo5 . Por ejemplo: Incumplirá su deber funcionarial por rehusamiento el Policía que no entregue las copias de las actuaciones de una investiga-ción preliminar que solicite el abogado de la persona investigada conforme al artículo 1 de la Ley 27934, modificada por el Decreto Legislativo 989.

Las modalidades anteriores se configuran siempre que el incumplimiento del deber específico sea irrevocable, sea porque el cumplimiento tuvo que darse en un contexto de actuación que ya precluyó, sea porque el cumplimiento tardío ya no tiene ningún sentido desde el punto de vista de la función pública atribuida al funcionario público. Por el contrario, si todavía es posible cumplir con el deber funcionarial específico, en-tonces el funcionario que incumple tardíamente con su deber habrá realizado la mo-dalidad de retardo en el cumplimiento del deber funcionarial . Si bien el marco penal abstracto de las tres modalidades de realización del delito de omisión de deberes fun-cionariales es el mismo, es evidente que en el plano de la individualización de la pena debe tenerse en consideración el carácter menos lesivo de la modalidad del retardo, pues el funcionario cumple en estos casos con el deber funcionarial específico, aunque con un retardo injustificado que afecta la eficiencia de la Administración Pública.

III. Los elementos constitutivos del delito de incumplimiento de deberes funciona-riales

La realización del incumplimiento de deberes funcionariales en cualquiera de sus modalidades requiere la presencia de ciertos elementos exigidos por el tipo penal. En concreto, el tipo penal requiere que el autor sea un funcionario público, que se incum-pla ilegalmente con el deber funcionarial, que este deber esté referido al cargo del fun-cionario público y que el autor actúe dolosamente. Por su parte, la doctrina nacional ha agregado a estos elementos la idoneidad del incumplimiento del deber funcionarial6 para afectar a otros. Veamos estos elementos típicos de manera más detenida.

1. Funcionario Público

El delito de incumplimiento de deberes funcionariales es un delito especial propio, en la medida que la responsabilidad penal como autor de este delito exige la especial calidad de funcionario público7 . Quien no tenga esa calidad especial, no podrá respon-der como autor del delito8 . La doctrina nacional sostiene que la calidad de funcionario público requiere la concurrencia de dos elementos: La existencia de un titulo que incor-


3 Vid., igualmente, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 239. 4 Vid., ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 240.5 Vid., similarmente CREUS, Delitos contra la Administración Pública, Buenos Aires, 1981, p. 206.6 Vid., BENUSSI, I Delitti contro la Pubblica Ammnistrazione, Milán, 2001, p. 739 y s.7 Sobre el carácter normativo de este elemento típico, DONNA, Derecho penal, Parte Especial, III, Buenos Aires, 2001, p. 27.8 Un tema que podría generar discusión es el hecho de que el delito de incumplimiento de deberes funcionariales se refiere solamente al funcionario público, y no incluye al servidor público. En la doctrina penal se ha utilizado como un criterio de distinción que los funcionarios tienen esencialmente facultades de decisión, mientras que los servidores públicos realizan fundamentalmente labores de ejecución (vid., al respecto, DONNA, Derecho Penal, Parte Especial, III, p. 22 y ss.).

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9 Vid., en este sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 22.10 Vid., ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 27. Sobre la figura del funcionario público de hecho, BENUSSI, I Delitti contro la Pubblica Ammnistrazione, p. 88 y s.11 Vid., ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 32.12 Vid., Abanto Vásquez, Los delitos contra la Administración Pública, p. 32.13 En este sentido, ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, 4ª ed., Lima, 2007, p. 273. Igualmente, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administra-ción Pública, p. 241.14 Vid., DONNA, Derecho Penal, Parte Especial, III, p. 174.

pora a la persona a la actividad pública y el ejercicio de la función pública9 . El requi-sito del título se flexibiliza en el caso de los llamados funcionarios públicos de hecho, es decir, de los sujetos cuyo nombramiento o designación es nulo o anulable10 , mientras que queda claro que el ejercicio de la función pública no requiere una integración del actuante en la organización burocrática del Estado. En este sentido, podrían también ser considerados funcionarios públicos en sentido jurídico penal los notarios públicos o los profesionales que presten servicios específicos a la Administración Pública a tra-vés de dictámenes, informes, pericias, etc.11 .

Lo anteriormente señalado no debe llevar a la incorrecta conclusión de que autor del delito de incumplimiento de deberes funcionariales puede ser cualquier funciona-rio público que omite algo que pudo hacer. Tal como lo indica ABANTO VÁSQUEZ, en “los tipos penales que señalan como autor a un “funcionario público” no basta con el mero hecho de tener dicha cualidad y haber realizado la conducta”12 . Sobre el fun-cionario público debe recaer un “deber especial” que lo vincula funcionalmente con el ámbito de protección del correspondiente delito contra la Administración Pública. En este sentido, no es suficiente que el delito se pueda imputar a un comportamiento (acti-vo u omisivo) del funcionario público realizado con ocasión del ejercicio de su función pública, sino que este comportamiento debe formar parte del ejercicio de la actividad funcionarial que le es propio.

2. IlegalidadEl artículo 377 del Código penal establece que el incumplimiento del deber funcio-

narial deber ser además ilegal. Está claro que esta ilegalidad no se refiere a la contrarie-dad penal de la conducta, pues sería un elemento redundante. A lo que hace referencia es a la ilegalidad de la actuación funcionarial en relación con la normativa que regula dicha actuación funcionarial. En consecuencia, el elemento típico de la ilegalidad res-tringe el ámbito de la tipicidad de la conducta en dos aspectos.

A. La determinación legal del deber funcionarialEn primer lugar, es necesario que el deber funcionarial esté especificado por la ley

o por la normatividad reglamentaria . Como puede verse, el deber funcionarial que sustenta el delito de incumplimiento de deberes funcionariales debe estar legalmente establecido. Por legalmente establecido no debe entenderse únicamente lo dispuesto por una ley en sentido estricto, sino que se deben incluir las normas reglamentarias13 que desarrollan las funciones públicas definidas en la ley. En este sentido, es perfec-tamente posible afirmar la ilegalidad de un incumplimiento del deber si dicho deber le está impuesto al funcionario público por la vía reglamentaria. Por el contrario, no es posible sustentar la imputación penal en un deber derivado de criterios genéricos como la prudencia o el correcto funcionamiento de la Administración Pública. Hacerlo significaría tirar por la borda los límites que hay entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario, pues convertiría cualquier incumplimiento funcionarial en delito.

B. La permisión legal del incumplimientoEn segundo lugar, la exigencia de la ilegalidad del incumplimiento funcionarial ex-

cluye la relevancia típica de los casos previstos en la ley o los reglamentos, en los que el funcionario público está facultado o impedido de no cumplir con el deber funcionarial impuesto14 . Por ejemplo: El funcionario de aduanas que no revisa la valija diplomática


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de un embajador. Especialmente discutible en este punto son los casos en los que el funcionario público goza de un ámbito de discrecionalidad15 o los casos en los que la ley sustituye la falta de actuación de un funcionario público (por ejemplo, los casos en los que tiene lugar un silencio administrativo). En el primer grupo de casos, no vemos una ilegalidad del comportamiento del funcionario que se mueve dentro de su ámbito de discrecionalidad (por ejemplo, el policía que no detiene a una persona porque no aprecia indicios objetivos de la flagrancia de un delito). Permitir enjuiciar penalmente la discrecionalidad del funcionario público, implicaría quitarle precisamente tal discre-cionalidad. Solamente en caso que sea patente que el funcionario público se ha movido al margen de su discrecionalidad funcionarial, es posible sustentar un incumplimiento de deberes. En el segundo grupo de casos no hay una razón para excluir de lo punible el incumplimiento del deber funcionarial, pues la atribución legal de un sentido a la falta de actuación de un funcionario público no lo libera de cumplir con el deber propio de su cargo.

3. Acto de su cargo

El tipo penal exige además que el funcionario público incumpla un acto de su cargo. Como puede verse, el deber incumplido debe estar referido específicamente al cargo que le corresponde al autor del delito16 . No se trata, por lo tanto, del incumplimiento de deberes genéricos de la Administración Pública, como son, por ejemplo, los deri-vados de los principios del procedimiento administrativo reconocidos en el artículo IV de la Ley de Procedimiento Administrativo General o los que regulan la actuación general de una institución pública (por ejemplo: el Ministerio de Economía y Finanzas, el Ministerio Público o el Poder Judicial). El delito de incumplimiento de deberes fun-cionariales solamente puede sustentarse en la omisión, rehusamiento o retardo de un deber funcionarial específico establecido en la ley o en los reglamentos.

Si es una ley en sentido estricto la que impone un deber específico a un funciona-rio público, entonces no habrá mayor inconveniente para considerar ese deber como propio de su cargo. Por ejemplo: El deber de ponerse en contacto con el detenido que la Ley Orgánica del Ministerio Público le impone al fiscal provincial (artículo 10). Si la ley no asigna el cumplimiento de los fines de una institución pública a determinados funcionarios públicos, entonces esta asignación tendrá que hacerse por vía de regla-mentación. Lo usual en las instituciones públicas es hacer esta determinación mediante el Manual de Organización y Funciones (MOF) y el Reglamento de Organización y Funciones (ROF). Si el funcionario público no cumple con los deberes establecidos en estos reglamentos, entonces habrá realizado un incumplimiento de deberes propios de su cargo. Por el contrario, la falta de una reglamentación o la existencia de una re-glamentación incompleta o deficiente no pueden permitir cargar sobre el funcionario público deberes que no se le han asignado explícitamente. El riesgo por una incorre cta reglamentación debe recaer sobre el Estado y no sobre el funcionario público.

4. Idoneidad de perjuicio

Un sector de la doctrina penal entiende que el delito de incumplimiento de deberes fun-cionariales requiere adicionalmente que el incumplimiento sea idóneo para perjudicar a alguien17. Si bien este requerimiento no se desprende del tenor literal del artículo 377 del Código penal, una interpretación sistemática con el delito de abuso de autoridad, así como la exigencia de una lesividad de la conducta para sustentar el injusto penal, obligarían a exigir esta idoneidad en la conducta típica. En principio, coincidimos con


15 BENUSSI, I Delitti contro la Pubblica Ammnistrazione, p. 758 y ss.16 Similarmente, DONNA, Derecho Penal, Parte Especial, III, p. 174; BENUSSI, I Delitti contro la Pubblica Ammnistrazione, p. 755; ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 241.17 Así, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 242.

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18 Vid., sobre estas perspectivas, BENUSSI, I Delitti contro la Pubblica Ammnistrazione, p. 728 y ss.19 Vid., en este sentido, DONNA, Derecho Penal, Parte Especial, III, p. 174.20 Vid., así, DONNA, Derecho Penal, Parte Especial, III, p. 175.

la necesidad de una idoneidad de la conducta para afectar el bien jurídico protegido (a saber, el funcionamiento de la Administración Pública en el marco de la legalidad). No obstante, la idoneidad de perjuicio de la conducta no debe entenderse como refe-rida solamente a los administrados (relevancia externa), sino que abarca también a los fines propios de la Administración Pública (relevancia interna)18. En este sentido, se dará igualmente un delito de incumplimiento de deberes funcionariales si el incumpli-miento del deber específico legalmente impuesto puede afectar los fines atribuidos a la institución específica a la que el funcionario público pertenece sin que sea idóneo para afectar a terceros. En el caso de incumplimientos funcionariales que tienen relevancia solamente interna, resulta de suma importancia establecer un criterio de distinción con los incumplimientos que se quedan exclusivamente en el ámbito del Derecho discipli-nario. La lesividad penal presenta en estos casos cuando el incumplimiento del deber es capaz por si solo de afectar la función o el servicio público.

5. Dolo

El delito de incumplimiento de deberes funcionariales se castiga solamente a título de dolo, tal como se desprende de la regla prevista en el artículo 12 del Código penal. El dolo se constituye, en este delito, por el conocimiento atribuido al funcionario públi-co sobre los aspectos de su hecho que lo hacen típicamente relevante. En especial hay que indicar que el dolo del funcionario público presupone el conocimiento del deber especial que incumple. En la medida que se trata de un deber establecido legalmente, resulta muy difícil admitir un supuesto de desconocimiento. Sin embargo, podría ad-mitirse un error en caso la normativa jurídica no determine de manera clara el deber específico que le corresponde al funcionario público. En este caso no podrá sustentarse una imputación penal ni aun cuando el error sea vencible, pues de ser así la conducta tendría que castigarse a título de culpa, lo cual no admite la regulación prevista en el artículo 377 del Código penal.

El funcionario público debe conocer además que su falta de actuación o retardo en el caso concreto constituye un incumplimiento del deber específico que le corresponde19 . A partir de esta exigencia un sector de la doctrina considera que este delito solamente puede castigarse cuando el autor actúa con dolo directo, no siendo suficiente el dolo eventual20 . Si el incumplimiento del deber se debe a un análisis superficial de la situa-ción o a una falta de rigurosidad en el desarrollo de su labor, no se podrá sustentar una imputación dolosa. A lo sumo, el incumplimiento le podrá ser atribuido subjetivamente a título de culpa, lo que dará pie solamente a una infracción administrativa sancionable con el Derecho disciplinario. Sin dolo del funcionario público, no será posible impu-tarle responsabilidad penal por el delito de incumplimiento de deberes funcionariales.

IV. Los ámbitos de competencia en la Administración Pública

En el delito de incumplimiento de deberes funcionariales la imputación penal no representa mayores inconvenientes si el deber específico está referido a un funcionario público concreto (por ejemplo, alcalde, juez, registrador, etc.). No obstante, puede ser que el deber específico se atribuya a un órgano colegiado o a un ámbito de actuación de varios funcionarios. Por ejemplo, el deber de expedir copias gratuitas que el Código de Procedimientos Penales le impone a la Sala Penal Superior en el recurso de queja (artículo 297 primer párrafo) o el deber que se le impone a la autoridad competente que conozca de una denuncia penal contra los representantes de una entidad financiera o


de seguros de pedir a la SBS un informe técnico (Cuarta Disposición Final de la Ley General del Sistema Bancario y de Seguros). En estos casos, resulta necesario establecer cuáles son los ámbitos de competencia de cada funcionario público interviniente, pues es lógico que no puede hacerse una imputación generalizada del incumplimiento del deber a todos los funcionarios públicos intervinientes.

1. Los órganos colegiados

En el caso de órganos colegiados, la competencia por el cumplimiento del deber es-pecial impuesto recae sobre todos sus miembros21 . No obstante, debe reconocerse que dicho órgano solamente puede actuar mediante decisiones colegiadas. En este sentido, habrá que precisar si la falta de una decisión de cumplimiento del deber legalmente im-puesto resulta imputable a todos los miembros del colegiado. En primer lugar, puede ser que el órgano colegiado no cumpla con su deber por no conocer la existencia de una situación que amerita su actuación (por ejemplo, una solicitud, denuncia, requerimien-to, comunicación, etc.). En este punto hay que decir que quien se encarga de preparar la agenda es el secretario del órgano colegiado (artículo 96.1 de la LPAG), de manera tal que la falta de conocimiento del colegiado de una situación en la que debe decidir, le podrá ser imputada al secretario que no la colocó en la agenda. Es este funcionario público el que habría incumplido con un deber propio de su función y sobre quien po-drá recaer, de haber actuado dolosamente, la imputación penal.

Si el colegiado toma conocimiento de la situación que amerita su actuación y decide no cum plir con su deber, la imputación penal deberá recaer sobre sus miembros. Sin embargo, hay que indicar que la responsabilidad penal no alcanza a los miembros que hayan votado en contra de la decisión de no actuar, pues la responsabilidad penal no es colegial22 , sino que se sustenta en la actuación individual de cada interviniente23 . En este sentido, si el miembro de un colegiado no participa en la sesión24 , deja a salvo su voto25 o se opone a la inactividad del órgano colegial, la falta de cumplimiento del deber impuesto al órgano colegiado se deberá a razones que no le son objetivamente imputables, pues al haber actuado conforme a su deber en la emisión de su voto ha cumplido con su parte del deber.

2. La actuación conjunta de varios funcionarios

El cumplimiento del deber especial puede presentarse también en un contexto de actuación en el que intervienen varios funcionarios. Esta actuación conjunta de los fun-cionarios públicos puede presentarse en una relación coordinación o subordinación.

A. Relaciones de coordinación

En el caso de una relación de coordinación, cada funcionario público será competen-te por su parte del trabajo y por los deberes específicos que le corresponden en dicho reparto del trabajo. En este trabajo conjunto resulta de fundamental importancia el principio de confianza, según el cual cada interviniente26 puede partir del cumplimien-to de adecuado de la parte del trabajo del otro interviniente . Si no fuese posible esta


22 Vid., en este sentido, MEINI MÉNDEZ, «Intervención en la adopción colectiva de acuerdos en una sociedad y responsabilidad penal», en Libro Homenaje al Profesor Raúl Peña Cabrera, Tomo I, Lima, 2006, p. 461 y ss.23 Vid., FERRÉ OLIVÉ, «Sujetos responsables en los delitos societarios», Revista penal 1 (1998), p. 28; PÉREZ CEPEDA, «Criminalidad de empresa: problemas de autoría y participación», Revista penal 9 (2002), p. 109; NUÑEZ CASTAÑO, Responsabilidad penal de la empresa, Valencia, 2000, p. 152.24 En este sentido, WEIßER, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme bei der strafrechtlichen Würdigung pflichtwidriger Kollegialentscheidungen, Berlin, 1997, p. 193 y ss., si no tienen la posibilidad de dar luego su voto. De otra opinión, NEUDECKER, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Mitglieder von Kollegialorganen, Frankfurt a.M., 1995, p. 250, para los casos de una ausencia intencionada.25 Igualmente, NEUDECKER, Verantwortlichkeit, pp. 203 y ss., 245; DENCKER, «Mittäterschaft in Gremien», en Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Amelung (Hrsg.), Sinzheim, 2000, p. 69; WEIßER, Kausalitäts- und Täterschafts-probleme, p. 178.26 Vid., en este sentido, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, Tübingen, 1986, pp. 6, 11; JAKOBS, La impu-tación objetiva en Derecho penal, (trad. Cancio Meliá), Madrid, 1996, p. 105; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva en Derecho penal, Lima, 2002, p. 290. Una exposición de-tallada de las distintas teorías para fundamentar el principio de confianza, KUHLEN, Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung, Heidelberg, 1989, p. 130 y ss.; BRINKMANN, Der Vertrauensgrundsatz als eine Regel der Erfahrung, Berlin, 1996, p. 117 y ss.

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relación de confianza, no serviría de nada el reparto del trabajo, pues cada fun-cionario tendría que dudar de la correcta actuación de quienes lo precedieron. Así, por ejemplo, si la Dirección de Presupuesto Público del MEF tuviese que dudar de la legitimidad del uso de los fondos solicitados por una institución pública, entonces ten-dría que llevar a cabo una labor de investigación que apenas le permitiría dedicar su tiempo al aspecto que realmente le compete. En este sentido, su labor debe reducirse a la planificación, dirección y control de los asuntos referidos a la formulación, ejecución y evaluación del presupuesto público. Entrar en la correspondencia del gasto de la ins-titución con los fines de la institución pública, significaría colocar a esta dirección en el plano de la Controlaría General de la República, lo cual resulta, además de ineficiente, atentatorio con la razonable distribución de las funciones públicas.

B. Relaciones de subordinación

En el caso de las relaciones de subordinación de funcionarios públicos, se presenta igualmente una distribución de funciones que se ordena con base en el principio de confianza. Si bien en una relación de subordinación el superior tiene un deber de su-pervisión sobre el inferior, esto no significa que tenga que hacer el trabajo del otro. En este sentido, los deberes específicos de cada funcionario público no pueden extenderse a sus superiores, por lo que el incumplimiento de estos deberes recaerá solamente so-bre el funcionario público específicamente obligado. Así se ha pronunciado, por cierto, el precedente vinculante instaurado por la Sentencia de la Corte Suprema R.N. 496-2006 Arequipa de 17 de julio de 2006, en donde dispone que “si bien existe cierta sub-ordinación con relación al representante del Ministerio Público, también lo es que este como funcionario público –efectivo de la Policía Nacional del Perú– tiene sus propias obligaciones, como lo es, en el presente caso, elaborar el Atestado Policial, comunicar la detención de tres sospechosos y entregar todos los bienes incautados así como las diligencias realizadas”.

La competencia por el cumplimiento de los deberes propios del subordinado no excluye, sin embargo, cierta responsabilidad del superior que no lo supervisó adecua-damente. En este sentido, si el superior jerárquico no cumple con su deber de control o supervisión del subordinado, entonces podrá sustentarse un incumplimiento de su deber funcionarial. Pero lo que debe quedar claro es que el superior no incumple el deber específico del subordinado, sino un deber propio de su cargo, a saber, el deber de controlar o supervisar conforme a las características de su sector la actuación de sus subordinados. Esta autonomía de los deberes permitirá, por lo demás, poder imputarle al superior un incumplimiento del deber de control sobre el subordinado, aun cuando este último no haya incumplido, a su vez, sus deberes especiales.

C. La delegación

La ley prohíbe la delegación en el caso de atribuciones esenciales del órgano que justifican su existencia, las atribuciones para emitir normas generales, para resolver recursos administrativos en los órganos que hayan dictado los actos objeto de recurso, y las atribuciones a su vez recibidas en delegación (artículo 67.2 de la LPAG). En las otras competencias es posible la delegación siempre que se justifique en circunstancias de índole técnica, económica, social o territorial (artículo 67.1 de la LPAG). Sin embar-go, el artículo 68 de la LPAG señala que “el delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilan-cia”. Como puede verse, la delegación de funciones que pueden delegarse transfiere la competencia al funcionario delegado, quien responderá por el incumplimiento de los deberes específicamente delegados. Sin embargo, el delegante conserva un conjunto de


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deberes residuales por cuyo incumplimiento podría también responder penalmen-te. Así, permanece en el delegante la competencia cuando ha elegido con conocimien-to de causa un delegado incapaz de cumplir con las tareas encomendadas (deber de selección27) o no cumple con darle los medios o las instrucciones suficientes para que lleve a cabo de manera correcta sus funciones (deber de dotación de medios28 y deber de instrucción29 ). Por otra parte, existe un deber de reasumir sus competencias de or-ganización en caso que el delegado se encuentre reconociblemente sobreexigido30 o se muestre posteriormente como incompetente para el desempeño de las funciones dele-gadas (deber de intervención)31 . Finalmente, la competencia del delegante se produce también por el incumplimiento de los deberes de vigilancia sobre el delegado, tal como lo establece el propio tenor del artículo 68 de la LPAG32 . Sin embargo, debe quedar cla-ro que el incumplimiento de los deberes de selección, dotación de medios, instrucción e intervención hacen que el delegante sea competente por el incumplimiento del deber especial delegado. Pero en el caso de una infracción del deber de control, este incumpli-miento no será el del deber delegado, sino el de otro deber que surge de la delegación. En este sentido, el delegante responderá por incumplir el deber de supervisión que le impone el artículo 68 de la LPAG.

V. Conclusiones

1. El delito de incumplimiento de deberes funcionariales tiene tres modalidades de realización: Omisión, rehusamiento y retardo. La omisión y el rehusamiento tienen un término perentorio para el cumplimiento del deber, mientras que el retardo solamente un plazo ordinario. En la omisión el cumplimiento del deber surge por un contexto de actuación fijado por la ley, mientras que en el rehusamiento el cumplimiento del deber surge por la interpelación al funcionario público.

2. Autor del delito solamente puede serlo un funcionario público. Por regla general, se considera funcionario público aquél que, por un título habilitante, desempeña fun-ciones públicas.

3. El incumplimiento del deber por parte del funcionario público debe ser ilegal. Esta ilegalidad significa que el funcionario público no cumple con un deber establecido legalmente, sea por una ley en sentido estricto, sea por la vía de los reglamentos. Si no hay norma jurídica que impute el cumplimiento del deber al funcionario público, su actuación no podrá ser ilegal. Tampoco habrá ilegalidad si el funcionario público está legalmente autorizado o impedido de cumplir con el deber impuesto. En este caso, su incumplimiento no será ilegal.

4. El deber incumplido por el funcionario público debe estar referido a su cargo. En consecuencia, no cabe el incumplimiento de deberes genéricos derivados de principios generales de la Administración Pública o de cierta institución pública, sino que debe


27 Sobre el deber de selección, vid., de manera más detallada, NEUDECKER, Verantwortlichkeit, p. 145 y s.; FRISCH, «Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa», (trad. Paredes Castañón), en La responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, Mir Puig/Luzón Peña (coord.), Barcelona, 1996, pp. 107, 121; SILVA SÁNCHEZ, «Criterios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas», CDJ: Empresa y delito en el nuevo Código penal, Madrid, 1997, p. 17; LASCURAÍN SÁNCHEZ, «Fundamento y límites del deber de garantía del empresario», en Hacia un Derecho penal económico euro-peo, Jornadas en honor del Prof. Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, p. 221; EL MISMO, «La prevención penal de los riesgos laborales: cinco preguntas», en Estudios Penales en Homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Madrid, 2005, p. 577 y ss.; ALESSANDRI, Manuale di diritto penale dell’impresa, Pedrazzi/Alessandri/Foffani/Seminara/Spagnolo, 2ª ed., Bologna, 2000, p. 76; MEINI MÉNDEZ, «Responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa por comportamientos omisivos. El deber de garante del empresario frente a los hechos de cometidos por sus subordinados», Revista Derecho 52 (1998/9), p. 908; RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, «¿Puede la responsabilidad penal del empresario fundamentarse en la dogmática de los delitos de “infracción de un deber”?», en Los desafíos del Derecho penal en el siglo XXI, Libro Homenaje al Prof. Dr. Günther Jakobs, Lima, 2005, p. 433.28 Vid., SILVA SÁNCHEZ, en Empresa y delito, p. 19 y s.; MEINI MÉNDEZ, Revista Derecho 52 (1998/9), p. 908; LASCUARÍN SÁNCHEZ, LH-Cobo del Rosal, p. 578.29 Vid., sobre esto, NEUDECKER, Verantwortlichkeit, p. 146; FRISCH, en La responsabilidad penal, Mir/Luzón (coords), p. 121; LASCURAÍN SÁNCHEZ, en Hacia un Derecho penal, p. 219 y s.30 Vid., en este sentido, NEUDECKER, Verantwortlichkeit, p. 144.31 Vid., así, NEUDECKER, Verantwortlichkeit, p. 148 y s. Vid., sobre este deber que rompe el principio de confianza de la delegación en la sentencia Exp. 8380-97 “A” de 13 de mayo de 1998 (cit. por REATEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, Lima, 2002, p. 88).32 Acerca de los deberes de vigilancia sobre los delegados, LASCURAÍN SÁNCHEZ, La protección penal de la seguridad e higiene en el trabajo, Madrid, 1994, p. 272 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, en Empresa y delito, p. 17 y ss.; ALESSANDRI, Manuale, p. 77 y ss.; NUÑEZ CASTAÑO, Responsabilidad penal, pp. 52, 201; MEINI MÉNDEZ, Revista Derecho 52 (1998/9), p. 908. En contra de un deber de vigilancia genérico, PÉREZ CEPEDA, Revista penal 9 (2002), p. 112.

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tratarse de deberes específicos que la ley determina e impone a ciertos funcionarios públicos.

5. El incumplimiento deber ser idóneo para afectar el funcionamiento de la Ad-ministración Pública. Esta idoneidad de perjuicio puede tener una relevancia externa (sobre los administrados) o una relevancia interna (sobre la institución a la que perte-nece el funcionario público). Si el incumplimiento del deber no es capaz de afectar el funcionamiento de la Administración Pública, entonces habrá que acudir al Derecho disciplinario, pero no al Derecho penal (carácter de última ratio).

6. El funcionario debe actuar con dolo directo. En este sentido, debe conocer el de-ber específico que le impone la ley y su comportamiento debe constituir un manifiesto incumplimiento de su deber. La actuación poco diligente del funcionario público no entra en el ámbito de lo penalmente sancionable.

7. En el caso de actuación de diversos funcionarios es necesario establecer quién resulta competente por el incumplimiento de un deber funcionarial. Si se trata de un órgano colegiado, entonces habrá que individualizar la actuación de cada uno de sus miembros en la decisión del órgano de no cumplir con el deber impuesto.

8. En el caso de actuaciones conjuntas de funcionarios públicos hay que diferenciar las relaciones de coordinación de las relaciones de subordinación. En las relaciones de coordinación cada funcionario público asume los aspectos que le son exclusivos, no siendo posible imputarle objetivamente el incumplimiento de deberes que caen en el ámbito de actuación de los otros funcionarios públicos. En las relaciones de subordina-ción, el subordinado resulta competente por el cumplimiento de los deberes que la ley o los reglamentos le asignan. El superior solamente será competente por un deber de supervisión, pero no por el deber que le está asignado al subordinado.

9. En el caso de delegación, el delegado asume la competencia por el cumplimiento de los deberes debidamente delegados. No obstante, el delegante mantiene la com-petencia por el cumplimiento del deber si es que no cumple con un deber de adecua-da selección del delegado, de dotación de medios, de suministro de información o de intervención si toma conocimiento de la incapacidad del delegado. Por otra parte, al tener el delegante un deber de control sobre el delegado, puede ser que la infracción de este deber pueda fundamentar un incumplimiento de deberes funcionariales. Pero este incumplimiento es independiente del cumplimiento de los deberes asignados al delegado, pues tiene como sustento el deber impuesto por el artículo 68 de la LPAG.


DIAGNÓSTICO DE LA REFORMA PROCESAL

PENAL EN EL PERÚ 2006 - 2011

Por: Christian Salas Beteta

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DIAGNÓSTICO DE LA REFORMA PROCESAL PENAL EN EL PERÚ 2006-2011

Por Christian Salas Beteta*

“La adopción del sistema acusatorio implica una reforma procesal que va más allá de nuevos plazos y trámites, significa un cambio de concepciones y de instituciones del sistema de administración de justicia y exige de mayores esfuerzos por parte de sus operadores.”

Sumilla: I. IntroducciónII. La reforma procesal penal en LatinoaméricaIII. Evolución legislativa del proceso penal peruanoIV. El Código Procesal Penal de 2004 y su implementaciónV. Principales características del nuevo proceso penal peruano5.1 La visión constitucional del proceso penal5.2 El garantismo y la eficacia 5.3 El nuevo procedimiento penal: el denominado «proceso común»5.4 Roles de los sujetos procesales5.5 La oralidadVI. Conclusiones y recomendaciones Bibliografía

Resumen:Este artículo analiza los resultados de la reforma procesal penal en el Perú y será ex-

puesto por el autor en el Primer Congreso Judicial “Por una propuesta de justicia para el Siglo XXI”, a realizarse en Santiago de Chile, del 5 al 8 de octubre de 2011.

I. Introducción

El Perú ha sido uno de los últimos países de Latinoamérica en sumarse a la ola reformista de los sistemas de justicia penal rumbo a un sistema acusatorio. La refor-ma procesal penal peruana puesta en marcha en el año 2006, con la implementación progresiva del Código Procesal Penal del 2004 (en adelante CPP-2004), ha alcanzado, de un lado, niveles de eficacia procesal relacionados con la descarga de los despachos judiciales, la celeridad en la tramitación del procedimiento y la pronta reparación inte-gral para las víctimas de los delitos y, de otro, ha evidenciado vacíos y deficiencias de algunas de sus disposiciones, contradicciones de interpretación, así como dificultades prácticas en su aplicación, que serán materia del presente comentario.

Como es obvio, resulta de utilidad puntualizar aquellos aspectos que dificultan los objetivos de la reforma, a fin de asentar los cimientos del sistema acusatorio y corregir los defectos que sólo la experiencia puede demostrar. Sin duda toda reforma procesal tiene implicancias jurídicas, pero también sociales, políticas, culturales y económicas, tanto así que la mayoría de expertos coinciden en afirmar que no basta con la modifica-ción o dación de leyes sustantivas o adjetivas para lograr una real reforma del sistema de administración de justicia penal, sino de un alto grado de inversión por parte del Estado, estabilidad económica, mayor compromiso de la sociedad civil y un cambio de mentalidad.


* Presidente de la Escuela de Litigación Oral y Técnicas de Negociación de Perú. Conferencista internacional sobre la reforma procesal penal en Latinoamérica. Profesor de Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Juan Bautista. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Procesal Penal y Cortes Internacionales del Colegio de Abogados de Lima. Maestría en Derecho Procesal por la Universidad San Martín de Porres. Especializado en destrezas de litigación oral por USAID-OEA y ONUDC. Diplomado internacional en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y litigación oral. Autor de los libros: «Curso de lógica jurídica: razonamiento y argumentación jurídica», «Trascendencia de las técnicas de litigación oral en el proceso penal» y «El proceso penal común».

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mundo académico, donde –saludablemente– se ha intensificado el debate y los es-tudios al respecto en todos los niveles. Este comentario es muestra de ello y esperamos que sirva para ilustrar al lector acerca del estado actual de la reforma en el Perú y para esclarecer algunas dudas o, mejor aún, para avivar el debate, finalidad inherente a todo trabajo académico.

II. La reforma procesal penal en Latinoamérica

El proceso de reforma de la justicia criminal en Latinoamérica data de hace aproxi-madamente dos décadas. Conforme señalan DUCE, FUENTES y RIEGO, «[l]as razones que motivaron este proceso de reforma son de distinta índole, encontrándose dentro de ellas, y de manera muy general, los abusos a los derechos fundamentales en el contexto del proceso penal inquisitivo y la poca eficiencia de este en la persecución penal. Este proceso de reforma alcanzó a la mayoría de los países del continente y se ha orientado en general en la misma dirección: reemplazar los diversos tipos de sistemas inquisiti-vos vigentes por modelos procesales de carácter acusatorio.»1

En la década de los noventa, países como Guatemala 2 , Argentina 3 , Costa Rica 4 , El Salvador5 y Venezuela 6 iniciaron los procesos de reforma procesal penal rumbo al sistema acusatorio. A partir del año 2000, Bolivia7 , Paraguay 8,Chile 9,Ecuador 10,Hon-duras 11, Nicaragua 12 , República Dominada 13 , Colombia 14 , Perú 15 , México 16 , Pa-namá 17 y Uruguay 18 se sumaron a la ola reformista e iniciaron el proceso de reforma procesal penal, implementando –en algunos casos de manera total y en otros de forma gradual o progresiva– códigos adjetivos basados en los principios del sistema acusato-rio, evidenciando a la fecha diversos resultados.

III. Evolución legislativa del proceso penal peruano

En el año 1940 entró en vigencia la Ley N° 9024, Código de Procedimientos Penales 19 , que estableció el llamado «proceso ordinario». Este proceso consistía en dos etapas: la instrucción, fase de investigación realizada por el juez, y el juzgamiento, fase en la que órgano jurisdiccional superior realiza el juicio oral y emitía sentencia. Como po-demos apreciar, el proceso ordinario tenía una mixtura de dos sistemas (inquisitivo y acusatorio), pero la conformación de este proceso, aunado a la insuficiencia e incapaci-dad de los operadores de justicia, el incremento de la población y demás factores propi-ciaron una sobrecarga de los despachos judiciales, que tornó en inmanejable el aparato

judicial.

En 1968, se modificó el Código de Procedimientos Penales 20 , a través del Decreto Ley N° 17110, estableciéndose normas procesales tendientes a conseguir «una pronta y


1 DUCE J., Mauricio, FUENTES M., Claudio y RIEGO R., Cristián. La reforma procesal penal en América Latina y su impacto en el uso de la prisión preventiva. Centro de Estudios de Justicia de las Américas – CEJAMERICAS. Santiago de Chile, 2009. P. 20. 2 Guatemala: Decreto N° 51-92, Código Procesal Penal vigente desde 1994. 3 Argentina: Ley N° 11922, Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires vigente desde 1998. 4 Costa Rica: Ley N° 7594, Código Procesal Penal vigente desde 1998. 5 El Salvador: Decreto Legislativo N° 904, Código Procesal Penal vigente desde 1998. 6 Venezuela: Gaceta Oficial Nº 5.558 (Extraordinaria), Código Orgánico Procesal Penal vigente desde 1999. 7 Bolivia: Ley N° 1970, Código de Procedimiento Penal vigente desde 2000. 8 Paraguay: Ley N° 1286/98, Código Procesal Penal vigente desde 2000. 9 Chile: Ley N° 19.696, Código Procesal Penal vigente desde 2000. 10 Ecuador: Ley N° 000. RO/ Sup 360, Código de Procedimiento Penal vigente desde el 2001. 11 Honduras: Decreto N° 9-99-E, Código Procesal Penal vigente desde 2002. 12 Nicaragua: Ley N° 406, Código Procesal Penal vigente desde 2002. 13 República Dominicana: Ley N° 76-02, Código Procesal Penal vigente desde 2004. 14 Colombia: Ley N° 906, Código de Procedimiento Penal vigente desde 2005. 15 Perú: Decreto Legislativo N° 957, Código Procesal Penal vigente desde 2006. 16 México: Decreto DOF 18/06/2008, reforma constitucional vigente a partir de 2008. 17 Panamá: Ley N° 63, Código Procesal Penal vigente desde 2009. 18 Uruguay: Ley 9.754, Código Procesal Penal vigente desde 2009. 19 Ley N° 9024 - Código de Procedimientos Penales, promulgado el 23 de noviembre de 1939. 20 Mediante Decreto Ley N° 17110, de fecha 3 de Octubre de 1968, se modificó el Código de Procedimientos Penales.

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oportuna administración de la justicia penal», mediante la implantación de un «pro-ceso sumario», otorgándose la facultad de fallo a los jueces instructores en determi-nados delitos. Este proceso consistía en una sola fase, la instrucción, en la que un juez investigaba y dictaba la sentencia al culminar.

No existía fase de juzgamiento, lo que a todas luces atentaba contra derechos fun-damentales de los ciudadanos, siendo por ende inconstitucional. Conforme señala NEYRA FLORES, «con la dación de este decreto ley, se abre paso a un régimen de excepción, que iría restringiendo progresivamente la realización del juicio oral en de-terminados delitos hasta llegar a una sumarización de los procedimientos en la totali-dad de delitos, lo que inicialmente se constituyó como una excepción, posteriormente lo encontraríamos como una regla»21 . Y en 1981, a través del Decreto Legislativo N° 124, Ley del proceso penal sumario22 , se amplió el número de figuras susceptibles de juzgamiento en la vía sumaria y se adecuó el procedimiento a las atribuciones de los fiscales señalas en la Ley Orgánica del Ministerio Público23 (la facultad de intervenir en la investigación policial, de ofrecer pruebas de cargo y de vigilar el proceso penal).

Un primer intento de reforma procesal penal se dio en 1991, con la promulgación del Código Procesal Penal24 , basado en el sistema acusatorio garantista, pero que nunca llegó a entrar completamente en vigencia, debido a la ruptura del régimen democrático en 1992 y a la falta de decisión política por parte de los sucesivos gobiernos, constitu-yendo uno de los grandes fracasos de la reforma procesal penal en el Perú25.

De ese modo, a inicios del Siglo XXI, la justicia penal en el Perú se volvió insosteni-ble. La mayoría de delitos del Código Penal se tramitaban judicialmente bajo el inefable proceso sumario. Sobrecarga procesal, carencia de infraestructura y recursos humanos, deficiencias en capacitación y calidad de los operadores de justicia, altos índices de co-rrupción, reclamos sociales, entre otros hechos, hicieron necesario un cambio.

IV. El Código Procesal Penal de 2004 y su implementación

En el año 2004 se promulgó el Decreto Legislativo N° 957, Código Procesal Penal26 por el cual el Perú adecuó el proceso penal al sistema acusatorio. Este cuerpo legal em-pezó a aplicarse dos años después de su promulgación, de manera gradual27 , es decir, que el código adjetivo se viene implementando por fechas determinadas en diversos distritos judiciales del país.

Actualmente, el Perú cuenta con 30 distritos judiciales, que son los ámbitos de com-petencia que delimitan la jurisdicción. El CPP-2004 se puso en vigencia en el 2006, a modo de plan piloto, en el distrito judicial de Huaura; en el 2007, en La Libertad; en el 2008, en Tacna, Moquegua y Arequipa; en el 2009, en Tumbes, Piura, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios, Ica y Cañete; y en el 2010, en Cajamarca, Amazonas, San Martín, Ancash y Santa. Durante el año 2011 se suspendió la implementación por ra-zones presupuestales, disponiéndose que en el año 2012 se aplique en Ancash, Santa, Pasco, Huánuco, Ucayali y Loreto; culminándose en el 2013 con los distritos judiciales de Apurímac, Huancavelica, Ayacucho, Junín, Callao, Lima Norte, Lima Sur y lima.


21 NEYRA FLORES, José. Manual de Juzgamiento, Prueba y Litigación Oral en el Nuevo Modelo Procesal Penal. En: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Código Procesal Penal - Manuales operativos – Normas para la implementación. AMAG. Lima, 2007. P. 20. 22 Decreto Legislativo N° 124 - Ley del proceso penal sumario, de fecha 12 de junio de 1981. 23 Decreto Legislativo N° 052, Ley Orgánica del Ministerio Público, de fecha 18 de marzo de 1981. 24 Decreto Legislativo N° 638 - Código Procesal Penal, promulgado el 25 de abril de 1991 y publicado el 27 de abril de 1991. Sólo entraron en vigencia los artículos 2, 135, 136, 137, 138, 143, 144, 145, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 239, 240, 241, 142, 143, 144 y 145. Derogado por el Decreto Legislativo N° 957. 25 «El siguiente paso para la sumarización del proceso penal se da en 1996, fecha en que se publica la Ley N° 26689, que enumera de manera taxativa los procesos sujetos a la tramitación ordinaria, convirtiendo la excepción (procedimiento sumario) en regla. En el año 2001, esta lista se precisa aún más y lo que finalmente queda del panorama del proceso es una estructura en la cual el 90% de delitos se tramitan mediante el procedimiento sumario, quedando sólo el 10% de los delitos sujetos al trámite ordinario». NEYRA FLORES, José. Loc. cit. 26 Decreto Legislativo N° 957 - Código Procesal Penal, promulgado el 22 de julio de 2004 y publicado el 29 de julio de 2004. 27 Cronograma de implementación del Código Procesal Penal de 2004. Véase: Decreto Supremo 013-2005-JUS, Decreto Supremo 007-2006-JUS, Decreto Supremo 005-2007-JUS, Decreto Supremo 016-2009-JUS, Decreto Supremo 016-2010-JUS, Ley N° 29574, Ley N° 29648 y Decreto Supremo 004-2011-JUS.

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Una de las decisiones políticas más cuestionadas fue la aplicación del CPP-2004 sólo para casos referidos a los delitos contra la administración pública (corrupción de fun-cionarios, peculado, etc.) a partir de enero de 2011 en Lima y demás distritos judiciales que aún no contaban con el nuevo código, sin que previamente se hubiera capacitado a los operadores jurídicos, ni se adecuaran los ambientes institucionales. El caso es que, a la fecha, el CPP-2004 se aplica a nivel nacional para dicho tipo de delitos.

En suma, en el Perú se viene realizando una reforma procesal –sea porque las ten-dencias doctrinarias y legislativas de la región la impulsaron, sea porque el caótico sistema de administración de justicia lo hicieron urgentemente necesario– que implica un cambio del sistema mixto a uno acusatorio, caracterizado por diseñar un proceso penal basado en el respeto de los derechos humanos contenidos en instrumentos inter-nacionales y en la Constitución Política.

V. Principales características del nuevo proceso penal peruano

5.1 La visión constitucional del proceso penal

El proceso penal importa un conjunto de principios y garantías constitucionales que guían y gobiernan su desenvolvimiento, así como el rol de los sujetos procesales. En un proceso basado en el sistema acusatorio la dignidad humana, como pilar del Estado democrático de Derecho, es un derecho fundamental cuyo respeto se exige al máximo durante el desarrollo del proceso penal. La libertad es otro derecho fundamental que constituye una regla general en el nuevo proceso y que puede ser restringida sólo bajo los supuestos legalmente establecidos, de modo que, la detención pasa a ser la medida excepcional en el proceso. El derecho de defensa, como derecho irrestricto, no se activa a partir de la acusación fiscal, sino desde el mismo momento en que la persona tiene conocimiento de que se ha iniciado una indagación o investigación preliminar en su contra. La presunción de inocencia, la igualdad procesal, la tutela jurisdiccional efecti-va, la cosa juzgada, entre otros, son los principios y garantías que gobiernan al debido proceso penal.

El fin del proceso penal no sólo consiste en la imposición de la pena al autor o par-tícipe de un hecho punible, sino también en la búsqueda de la mejor manera de solu-cionar el conflicto derivado del delito. De modo que, la legalidad y la racionalidad dan origen a la oportunidad como posibilidad de orientar todo comportamiento humano, especialmente de las personas que ejercen autoridad, aplicando medidas alternativas al procedimiento y a la pena. Así, los mecanismos de simplificación procesal –tales como el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios, la terminación anticipada, la colaboración eficaz, la conclusión anticipada del juicio– constituyen otra característica del nuevo proceso penal.

5.2 El garantismo y la eficacia

El CPP-2004 se inspira en el mandato constitucional de respeto y garantía de los derechos fundamentales de la persona, en aras de evitar que el ius puniendi que ejer-ce el Estado afecte ilegal e injustificadamente derechos fundamentales de la persona sometida a una investigación o proceso penal. No obstante, debemos entender que lo que se aspira realmente es establecer un balance razonable entre el garantismo y las atribuciones de persecución, coerción y sanción penal del Estado a través de sus órga-nos competentes. Hemos, pues, de buscar ese equilibro eficaz para la administración de justicia penal, ya que el garantismo radical e irracional abre las puertas a la impunidad y a la peligrosa desacreditación del sistema de justicia ante la sociedad.


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La visión garantista del proceso se fundamenta en el principio de limitación del poder que informa a todo Estado democrático de derecho, en el que el poder de sus autoridades está limitado, entre otros factores, por los derechos fundamentales de la persona, reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de de-rechos humanos que se incorporan al derecho interno. Tan es así que, el Título Preli-minar del CPP-2004 recoge los principios de gratuidad de la administración de justicia penal, garantía del juicio previo, la doble instancia, igualdad procesal, presunción de inocencia, interdicción de la persecución penal múltiple, inviolabilidad de la defensa, legitimidad de la prueba, legalidad de las medidas limitativas de derechos, entre otros. Y, en su artículo X, los considera prevalentes en relación al resto de disposiciones de di-cho código, constituyendo una fuente y fundamento para su interpretación. Ello quie-re decir que los contenidos interpretativos que desarrollen los operadores judiciales tendrán que ser compatibles con el conjunto de valores, principios y normas de rango constitucional.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que las víctimas del hecho punible no sólo tienen derecho a una reparación económica sino a una reparación integral. Ello implica que no pueden desconocerse sus derechos en el proceso penal. La víctima tiene derecho a la verdad, la justicia y la reparación, para ello la ley le debe garantizar –y las autoridades materializar– los derechos a la información, protección física y jurídica, petición, inter-vención y reparación integral.

5.3 El nuevo procedimiento penal: el denominado «proceso común»

El CPP-2004 establece un trámite común28 para todos los delitos contenidos en el Código Penal, dejando atrás el procedimiento ordinario (mixto) y el inconstitucional procedimiento sumario (inquisitivo), caracterizado por ser eminentemente escrito, re-servado y sin juicio oral. Dicho «proceso común» cuenta con tres etapas29 : 1) la inves-tigación preparatoria, 2) la etapa intermedia y 3) la etapa de juzgamiento o juicio oral.


28 El CPP-2004 regula los siguientes procesos especiales: el proceso inmediato, el proceso por delitos de función, el proceso de seguridad, el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, el proceso de terminación anticipada, el proceso por colaboración eficaz y el proceso por faltas. 29 Según SÁNCHEZ VELARDE, el proceso común cuenta con cinco etapas: 1) investigación preliminar; 2) investigación preparatoria; 3) Etapa intermedia; 4) Etapa de Juzga-miento y 5) Etapa de ejecución. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al Nuevo Proceso Penal. Editorial Moreno SA, Lima, 2005.

La investigación preparatoria, es la primera etapa del proceso común y tiene dos sub-fases: las diligencias preliminares y la investigación preparatoria formalizada. Las primeras tienen un plazo de 20 días u otro que fije el fiscal ateniendo a las caracterís-ticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, y tienen por finalidad determinar el carácter delictuoso del hecho investigado e individualizar a los presuntos autores y a los agraviados. Por su parte, la investigación preparatoria for-malizada tiene un plazo de 120 días prorrogables a 60 y en los casos complejos puede durar hasta 8 meses prorrogables por igual plazo, y su finalidad es reunir los elementos

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de convicción a fin de sustentar la decisión fiscal. En el antiguo proceso penal perua-no la investigación no tenía plazos.

La investigación preparatoria es dirigida por el fiscal y consiste en la recolección de informaciones, datos, evidencias, indicios y demás elementos (tanto de cargo como de descargo) que le sirvan para sustentar su decisión (sea acusación o sobreseimiento). Dicha labor la realiza con el apoyo de la policía, la cual está obligada a ello por manda-to constitucional. La Policía Nacional, como órgano técnico auxiliar, debe de realizar –bajo la dirección del fiscal– una investigación objetiva, es decir, destinada a la ubica-ción, identificación, fijación, análisis y procesamiento de las evidencias y testimonios, a través de métodos objetivos, sean técnicos o científicos, aplicando los procedimientos que aseguren la autenticidad del objeto y la veracidad de los hechos, dejando de lado todo elemento subjetivo o prejuicioso. En el antiguo proceso penal, la investigación había caído –de facto– en manos de la policía, presentándose serias irregularidades.

La etapa intermedia comienza con la disposición de conclusión de la investigación preparatoria. En esta etapa el juez de la investigación preparatoria (que debiera de-nominarse juez de garantías) interviene para controlar el pedido (acusación o sobre-seimiento) del fiscal. Esta etapa sirve de filtro para sanear los cuestionamientos u ob-servaciones a aspectos formales de la acusación, así como para resolver los medios de defensa técnicos planteados, admitir o rechazar los medios probatorios ofrecidos por las partes, entre otros. Si se acepta el requerimiento de sobreseimiento del fiscal, el pro-cedimiento concluye, una vez que el auto de sobreseimiento quede firme. Si el juez de la investigación preparatoria considera que hay mérito para juicio oral, emite un auto de enjuiciamiento y remite los actuados al juez penal.

El juzgamiento se desarrolla bajo el debate entre el acusador y el defensor. En esta etapa se actúan las pruebas y el órgano jurisdiccional las valora, a efectos de emitir su decisión. Existen reglas para la admisión y valoración de la prueba, de modo que, aquélla que fuere obtenida con vulneración del contenido esencial de los derechos fun-damentales resulta inadmisible y el juzgador sólo valorará las pruebas incorporadas legítimamente en el juicio oral. Como hemos explicado, la investigación preparatoria tiene por finalidad recabar los elementos de convicción suficientes para sustentar la acusación fiscal en la etapa intermedia, en tanto que, el juzgamiento es la fase del pro-ceso en la que el juzgador se pronunciará sobre el fondo, decidiendo sobre la responsa-bilidad penal del procesado y para ello se requiere de una debida actividad probatoria. Por tanto, la prueba se producirá en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publi-cidad, inmediación y contradicción, correspondiendo a las partes, a través de sus argu-mentos, exponer sus resultados y hacerlas ingresar al ámbito psicológico del juzgador, dirigiendo su actividad a generarle convicción.

La decisión judicial que se pronuncia acerca de la responsabilidad o inocencia del acusado puede ser impugnada y será resuelta por la Sala de Apelaciones, atendiendo al debate que efectúen las partes en la audiencia respectiva. A diferencia del antiguo Código de Procedimientos Penales, el CPP-2004 regula ordenadamente los recursos impugnatorios.

5.4 Roles de los sujetos procesales

El sistema acusatorio se caracteriza esencialmente por la clara división de funciones que los sujetos procesales deben de cumplir en el proceso penal. La separación de fun-ciones implica que las dos fases fundamentales de la persecución penal que tiene a car-go el Estado sean desarrolladas por órganos diferentes. Así, el nuevo marco procesal


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encarga la imputación penal al Ministerio Público30 , órgano constitucional autóno-mo y el juzgamiento, al Poder Judicial31 , órgano jurisdiccional. Esta división garantiza que el juzgador –al momento de desarrollar el juicio y emitir sentencia– no se vea afec-tado por el prejuicio que genera la labor investigadora.

Todo investigador busca hallar elementos de convicción que acrediten la responsa-bilidad del investigado en la comisión de los hechos. En cambio, un decidor –como lo es el juez– debe de ser imparcial.

Los roles de los sujetos procesales dependen de la fase o etapa procesal en la que se encuentran. En el siguiente cuadro podemos apreciar los roles del fiscal, defensor y juez en las etapas del proceso común.


30 Artículo IV del Título Preliminar del CPP-2004: Titular de la acción penal.-1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investiga-ción desde su inicio.2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición. 31 Artículo V del Título Preliminar del CPP-2004: Competencia judicial.-1. Corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la etapa intermedia y, especialmente, del juzgamiento, así como expedir las sentencias y demás resoluciones previstas en la Ley.2. Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad sino por resolución del órgano jurisdiccional determinado por la Ley. 32 Véase: ESCUELA DEL MINISTERIO PÚBLICO y OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO. Talleres de Capacitación: Nuevo Proceso Penal Acusatorio. Módulo 1: Teoría del delito y mecanismos de investigación criminal. Perú, 2008. P. 5.

Sujeto procesal

Investigación preparatoria

EtapaIntermedia

Etapa de juzgamiento

FISCAL ∞ Titular del ejercicio de la acción penal

pública.

∞ Tiene el deber de la

carga de la prueba.

∞ Director jurídico de la

investigación. La conduce desde el

inicio.

∞ Obligado a actuar con

objetividad, indagando los hechos

constitutivos de delito,

los que determinen y

acrediten la

responsabilidad o

inocencia del

imputado.

∞ Conduce y controla

∞ Culminada la investigación

preparatoria tiene dos opciones:

a) Solicita el

sobreseimiento

b) Formula acusación.

∞ Sustentará su pedido ante el juez de

investigación

preparatoria.

∞ Es parte acusadora.

∞ Interviene exponiendo sus argumentos de

acusación (teoría del

caso) y actúa sus

medios probatorios admitidos.

jurídicamente los

actos de investigación

que realiza la

policía.32

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DEFENSOR ∞ Tiene derecho de

participación y

controversia.

∞ Su intervención es para ejercer derecho a la controversia de las actuaciones de la

fiscalía en la

preparación de la

prueba, velar por los

derechos

fundamentales de su patrocinado y buscar la mejor opción o

estrategia de defensa.

∞ Facultado para contradecir la acusación, ofrecer medios probatorios,

interponer cuestiones

previas, prejudiciales,

excepciones, impugnar

los medios de prueba

ofrecidos por la

fiscalía.

∞ Es parte procesal.

∞ Ejerce una defensa estratégica a través

de la refutación o de la demostración de

debilidades en la

teoría del caso de la

fiscalía.

JUEZ Juez de la investigación preparatoria:

∞ Verifica y controla el

respeto de las

garantías del

imputado.

∞ Decide sobre las

medidas limitativas o

restrictivas, o de

coerción procesal

solicitadas por el

fiscal.

Juez de la investigación preparatoria:

∞ En la audiencia

preliminar decide

sobre la procedibilidad

de la solicitud de

sobreseimiento o de

acusación del fiscal.

∞ Resuelve las

cuestiones e

impugnaciones

planteadas por la

Juez penal (unipersonal o

colegiado):

∞ Dirige la audiencia

de juicio oral.

∞ Garante del debido

proceso.

∞ Escucha los

argumentos de las

partes, presencia la

actuación de las

pruebas y las valora.

∞ Controla el plazo y las

prórrogas de la

investigación.

∞ Decide sobre la

actuación de la

prueba anticipada e

interviene en su

actuación.

defensa contra la

acusación fiscal. ∞ Decide sobre la

responsabilidad o

inocencia del

acusado y, de ser el

caso, impone la

pena.

∞ La sentencia puede

ser impugnada y su

revocatoria o

confirmación estará

a cargo de la Sala

Penal de

Apelaciones.

5.5 La oralidad

Desde una visión estricta, como la sustentada por ROXIN, «[u]n proceso es oral si la fundamentación de la sentencia se realiza exclusivamente mediante el material de hecho, introducido verbalmente en el juicio. Lo rigurosamente oral es la ejecución de la prueba, los informes de las partes y la “última palabra” del imputado (la oralidad, si bien tiene la ventaja de la expresividad, frescura y rapidez, tiene como consecuencia los peligros de la falta de atención y del olvido) mientras que puede ser escrita la instruc-ción, la fase intermedia, la prueba documental –que en juicio habrá de ser leída–, la sen-tencia y el procedimiento recursal»33 . Entonces, en un proceso regido por el principio de oralidad no todos los actos procesales necesariamente se realizan de forma verbal. Por tanto, lo decisivo para la calificación de un proceso como oral es su fase probatoria, en tanto que, el proceso es escrito si la sentencia se elabora conforme al resultado de las actas que integran el expediente.

No obstante, consideramos que el principio de oralidad se manifiesta en diversos momentos del procedimiento, como por ejemplo, cuando el fiscal oraliza su requeri-miento de prisión preventiva, cuando el defensor alega el control del plazo, cuando las partes ofrecen sus medios probatorios en la audiencia de control de acusación, cuando exponen sus alegatos de apertura en el juicio oral, cuando actúan la prueba en juicio e, incluso, cuando el apelante sustenta su impugnación ante la Sala Superior. En ese sen-tido, en un contexto acusatorio, la oralidad es un principio que rige no sólo la audiencia de juicio oral, sino todo el procedimiento. Este principio permite que el juzgador tenga una mejor apreciación del debate y de la información que se desprenda de la audiencia, todo lo cual le permitirá llegar a un convencimiento mucho más vinculado a la reali-dad, a la «verdad» y, consecuentemente, emitir un fallo adecuadamente fundamentado y justo, por lo que, hoy, en base al principio de oralidad, el juzgador decide en base a lo debatido y demostrado en la audiencia respectiva34.

El sistema acusatorio impone un régimen de audiencias, con lo cual se busca dejar atrás el ritualismo escrito, a efectos de hacer más dinámico su desarrollo. Las argumen-taciones de las partes serán orales ante el juez competente y han de ser convincentes, por lo que dicha labor no puede ser dejada al azar o a la improvisación. El nuevo mode-lo procesal acarrea la necesidad de que los operadores jurídicos adquieran conocimien-tos y destrezas en técnicas de litigación oral, a fin de desenvolverse adecuadamente en audiencia y sustenten sus respectivas posiciones. Cuando hablamos de técnicas de litigación oral, nos referimos al conjunto de habilidades y métodos a emplearse por las partes para la elaboración del planteamiento de su posición (de acusación o de defensa) en el proceso penal, para su sustentación en el debate contradictorio y para su demos-tración a través de la actuación estratégica de los medios probatorios, todo lo cual im-porta la proyección y justificación de la teoría del caso, la exposición impactante de los alegatos, la eficaz formulación de preguntas y objeciones en el interrogatorio y contra-interrogatorio y la adecuada oralización de los medios probatorios. Lo que en conjunto busca generar convicción en el juez respecto a la certeza de sus argumentaciones.

El adecuado manejo de las técnicas de litigación oral determina el desempeño exi-toso de las partes en el proceso penal y la única forma de dominar dichas técnicas y destrezas es a través de la experiencia. Poner en práctica las pautas proporcionadas nos permitirá apreciar los errores y falencias relacionadas al conocimiento del caso, al empleo del lenguaje, a la forma en que se transmite el mensaje, a las preguntas y obje-ciones que formulamos, etc.


33 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. P. 115. 34 SALAS BETETA, Christian. Trascendencia de las técnicas de litigación oral en el proceso penal. Librería y Ediciones Jurídicas. Lima, 2010.

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VI. Conclusiones y recomendaciones

- Rasgos esenciales del proceso penal acusatorio. Queda claro que el sistema acusatorio se caracteriza por establecer una clara separación y delimitación de funcio-nes de los sujetos procesales en las diversas etapas del proceso penal. Es decir, que la funciones de persecución y las de decisión se encuentran separadas y a cargo de dos órganos distintos: Ministerio Público y Poder Judicial, respectivamente. Asimismo, el nuevo proceso penal destaca por ser esencialmente oral, adversarial y garantista. El principio de oralidad determina la existencia de un régimen de audiencias, es decir, que las decisiones del juzgador se basarán en lo debatido y demostrado en la audiencia respectiva. Lo adversarial deriva del principio de contradicción y radica en la posi-bilidad que tienen las partes para poder ejercer sus refutaciones contra el argumento adverso. El garantismo implica el reconocimiento expreso de derechos y garantías a favor del imputado mientras se encuentre sometido al proceso, pero también se consa-gran derechos a favor de la víctima del delito. En suma, el sistema de administración de justicia exige que el garantismo vaya acompañado de eficiencia en la aplicación del Derecho Penal.

- La reforma procesal penal en el Perú. A través del CPP-2004, el Perú adoptó el sistema acusatorio en atención a presiones internas y externas. A nivel nacional era evi-dente la alarmante situación en la que se encontraba la administración de justicia pe-nal: sobrecarga procesal, lentitud de los procesos, trámites atentatorios de los derechos fundamentales de los procesados, olvido e indefensión de las víctimas, altos índices de corrupción, impunidad, desconfianza de la sociedad en el sistema de justicia, etc. en tanto que, a nivel internacional, la mayoría de países de la región han adoptado un sistema procesal acusatorio para enfrentar los conflictos derivados del delito y buscar un mecanismo más civilizado para aplicar el Derecho Penal. En el Perú el proceso de implementación gradual del CPP-2004 comenzó en el año 2006 y se tiene programado que se culmine en el año 2013, si se logra superar el escoyo del presupuesto público y se cuenta con una seria decisión política.

- El nuevo proceso penal peruano. Se ha incorporado un nuevo trámite, denomi-nado «proceso común», porque se aplica a todos los delitos prescritos en el Código Pe-nal. Este proceso común cuenta con tres etapas: la investigación preparatoria, la etapa intermedia y el juzgamiento. Pero, el CPP-2004 también establece procesos especiales, como son: el proceso inmediato, el proceso por delitos de función, el proceso de segu-ridad, el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, el proceso de termi-nación anticipada, el proceso por colaboración eficaz y el proceso por faltas.

- Implicancias del sistema acusatorio en el Perú. El proceso de reforma que afron-ta el Perú implica un cambio del sistema mixto a uno acusatorio, caracterizado por diseñar un proceso penal basado en el respeto de los derechos humanos contenidos en instrumentos internacionales y en la Constitución Política. Quizás lo más importante para un ciudadano que se ve involucrado en un proceso penal, sea saber que bajo un sistema acusatorio el poder sancionador del Estado encuentra límites o barreras que impiden un ejercicio abusivo, arbitrario o ilegal del poder en relación a la per-sona sometida a la jurisdicción. A cinco años de la puesta en vigencia del CPP-2004, apreciamos sus primeros resultados, tanto positivos como negativos. Sin duda que los primeros superan a los segundos. Entre las ventajas que trae consigo este nuevo código adjetivo, tenemos el rasgo garantista del proceso penal, el cual obliga al juzgador (y a los demás sujetos procesales) a respetar los derechos fundamentales del investigado o procesado durante la tramitación del proceso, dotando a la defensa del imputado de las garantías eficaces que le permitan reclamar cualquier afectación injustificada y/o


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desproporcionada; pero también, se prevé protección a la víctima del delito y a los testigos, a través de un cúmulo de medidas de protección que garantizan su seguridad, de igual modo, se busca reparar el daño causado a la víctima de manera integral; de otro lado, la estructura

del nuevo procedimiento y los mecanismos de simplificación procesal permiten que los casos sean resueltos de manera anticipada, es decir sin necesidad de llegar a juicio oral e, inclusive, puede solucionarse el conflicto a nivel fiscal, a consecuencia de ello, los justiciables obtienen justicia oportuna, se descongestionan los despachos judiciales y el Estado ahorra los costos que devienen de latos procesos; entre otras. Entre los aspectos más problemáticos resaltan el escaso presupuesto con el que cuentan las ins-tituciones involucradas con el sistema de administración de justicia penal, como son la Policía Nacional, el Ministerio Público, el Poder Judicial y el Ministerio de Justicia; la falta de difusión de las bondades de la nueva legislación procesal a la colectividad, lo que se evidencia con la aún imperante cultura inquisitiva y de litigio, que pone trabas a la cultura del acuerdo y de la paz social; entre otros. A nivel jurídico y académico, tam-bién hemos apreciado ciertos vacíos y deficiencias, básicamente, referidos a la interpre-tación de algunas disposiciones del CPP-2004, las que han tenido que ser resueltas a través de casaciones penales emitidas por la Corte Suprema de la República; y referidos al desenvolvimiento de los operadores de justicia durante este nuevo proceso penal en el que impera el régimen de audiencia.

- Recomendaciones. La adopción y la puesta en vigencia de toda norma jurídica nueva que implica una reforma sustancial –como lo es el CPP-2004–, acarrea natural-mente la aparición de apreciaciones distintas, discusiones y errores en su aplicación. Revisada la evolución legislativa y analizado el contexto aparecen pautas destinadas a enrumbar la reforma, entre las cuales destacan, la seria decisión política del gobierno por mejorar el sistema de administración de justicia penal, la habilitación de un presu-puesto adecuado para la dimensión de las mejoras que se pretenden, la atención y trato digno a los operadores involucrados con el sistema (policías, fiscales, jueces, auxiliares jurisdiccionales, etc.), la capacitación académica de nivel, la elaboración de políticas de coordinación interinstitucional, difusión de la reforma hacia la sociedad, entre otras. No obstante, debemos de precisar que este código no es la solución a la criminalidad ni el remedio para el deficiente sistema de administración de justicia, estos aspectos requieren de atención a factores estructurales de índole social, político, económico, cul-tural, etc.

- Concluimos, expresando nuestras felicitaciones para quienes viven este mo-mento histórico y tienen en sus manos la alta y noble labor de lograr el cambio –para mejor– del sistema de justicia penal: ustedes.


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2005 Introducción al Nuevo Proceso Penal. Lima. Editorial Moreno S.A.


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LA PRUEBA TESTIFICAL REFERENCIAL U DE OÍ-DAS EN EL NCPP PRO-PUESTA DE LEGE FE-RENDA EN TORNO ASU ADMISIÓN Y VALORA-

CIÓN

Por: David Fernando Panta Cueva.

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LA PRUEBA TESTIFICAL REFERENCIAL U DE OÍDAS EN EL NCPP. PROPUESTA DE LEGE FERENDA EN TORNO A SU ADMI-

SIÓN Y VALORACIÓN.

Por: David Fernando Panta Cueva.*

Sumario:I.- INTRODUCCIÓN. II.- IMPORTANCIA DE LA PRUEBA TESTIFICAL DENTRO DEL

PROCESO PENAL. III.- ACEPCIÓN DE PRUEBA TESTIFICAL REFERENCIAL Y SU NATU-RALEZA DENTRO DEL PROCESO PENAL. IV.- ADMISIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUE-BA TESTIFICAL EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. V.- EL TESTIMONIO DE REFERENCIA U DE OÍDAS EN LOS ARTÍCULOS 166°.2 Y 158°.2 DEL NCPP UNA PROPUESTA RESPECTO A SU ADMISIÓN Y VALORACIÓN. VI.- CUESTIONES PROBLEMÁTICAS. 6.1.- LA PRUEBA TESTIFICAL RE-FERENCIAL ANTE LA AUDIENCIA DE CONTROL DE ACUSACIÓN. 6.2.- EL TESTIGO REFERENCIAL ANTE LA DECLARACIÓN DE INEFICACIA PROBATORIA DEL TESTIGO FUENTE. 6.3.- EL TESTIGO DE OÍDAS ANTE LA AUDIENCIA DE TUTELA DE DERECHOS. VII.- CONCLUSIONES.

I.- INTRODUCCIÓN.

Con el nuevo sistema procesal implantado en nuestro país -y que responde al cons-tante cambio de mentalidad procesal de los países latinos-, las garantías procesales de inmediación, contradicción y oralidad son gravitantes y constituyen piedras angulares de las cuales se parte, a fin que los actos de investigación incorporados en sede de investigación preparatoria adquieran el rango de medios de prueba utilizables en el Juicio Oral o plenario.

De conformidad con lo acotado, las reglas formales de admisión y valoración de los medios probatorios obedecen a lo que se ha venido señalando de ellos tanto por la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional. Precisamente estas reglas for-males, no merecen flexibilización alguna (para ningún caso) y su respecto irrestricto debe ser tomado en consideración por todo juzgador. De la admisión y valoración de estas reglas formales, se gesta el medio probatorio tanto individual o colectivo que será utilizado por el juzgador para arribar a su convicción final, mediante los métodos de la sana crítica y criterio de conciencia.

En este orden de ideas, dentro del proceso penal la prueba directa se convierte en pieza clave en la formación de la verdad formal o normativa1 , su mayor o menor apor-te dentro del proceso está en relación directa con el mayor o menor grado de certeza judicial que de los hechos se forme el juzgador.

No obstante lo antes señalado, en muchos casos y de acuerdo a la complejidad de lo investigado, la prueba directa no siempre es la privilegiada, sino muy por el contrario, tiene especial relevancia el llamado testimonio de oídas o hearsay rule2 , prueba indi-recta, de segunda mano o prueba referencial. Así, esta tiene cabida dentro del proceso penal de modo excepcional, respetando algunos presupuestos que serán expuestos en


* Abogado penalista egresado por la Universidad Nacional de Trujillo. Jefe del Área Penal por el Estudio Jurídico Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados-Piura. 1 “Para algunos es posible fragmentar la verdad a partir del tipo de proceso en que se la busque, en otros en tanto sostienen la posibilidad de dividir entre verdad formal y material o real. Por mi parte, me resisto a darle el carácter de <verdad absoluta> en el término corrientemente utilizado, al convencimiento al que arriba el Juez luego del tránsito procesal. Es que sólo limitando sus alcances, reconociendo a priori su falibilidad y reconduciendo su contenido a términos humanamente asequibles, podremos arribar a una <verdad confiable>, cercana a la <verdad garantía> y opuesta a la <verdad arbitraria>, concebida como mero ejercicio de poder. Vide., CHAIA, Rubén A., “La Prueba en el Proceso Penal”, ed., 1º., edit., Hammurabi, BBAA, Argentina, Febrero, 2010, págs.., 43-44. Comillas en el original. 2 Término tomado de la Federal Rules Of Evidence.

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el presente trabajo. En ese sentido, se hace necesario bosquejar algunas ideas sobre este controversial tema y sobre todo verificar su grado de admisión y valoración, cuan-do de por medio existen principios –que a modo de contención- restan credibilidad y legalidad a este tipo de acto de investigación.

II.- IMPORTANCIA DE LA PRUEBA TESTIFICAL DENTRO DEL PROCESO PENAL.Para el tratadista Karl J. ANTON MITTERMAIR, “Por la palabra testigo se designa

al individuo llamado a declarar, según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de un hecho. Propiamente hablando, el testigo es la persona que se en-cuentra presente en el momento en que el hecho se realiza, pero en la práctica y relati-vamente a la prueba, no adquiere importancia, ni se trata verdaderamente de él, como tal sino cuando habla y refiere lo que ha visto (…)”3 .

Sobre lo anterior ROMERO COLOMA, manifiesta que “La prueba testifical tiene, en la actualidad –y especialmente, en el proceso penal- una enorme importancia. Sin ella, hablando en términos generales, no se podría absolver, en unos supuestos, ni conde-nar, en otros. Los testigos son como los ojos de la Ley y sin ellos la Justicia sería ciega. Mientras que en el proceso civil es el reino del documento, en el proceso penal lo es el testimonio”4 .

En resumidas cuentas y en palabras de MANGIAFICO, testigo se refiere a la “perso-na que presenció, es decir, que ha visto, oído o de algún modo conocido por intermedio de sus sentidos un hecho sobre el cual puede dar información al momento en que se lo interroga y por otro lado, la persona que por su especial situación espacio temporal, puede referenciar mediante una exposición ante un tribunal de justicia las informa-ciones que ha adquirido por <dichos> de otro u otros o por cualquier otro medio de incorporación indirecta de datos a su memoria”5 .

De acuerdo a lo antes expuesto, también debemos considerar que una persona al concurrir a un proceso en calidad de testigo, muchas veces, no necesariamente tiende a contribuir con el esclarecimiento de los hechos, no porque sea su intensión hacerlo, sino que muchas veces los acontecimientos por él advertidos (directa o indirectamen-te), por el paso del tiempo o por factores estrictamente personales producen un déficit en el grado de certeza de lo acontecido6 . Es por ello, que se recurre a dotar de deberes procesales7 a este tipo de personas, como son la buena fe8 , veracidad, lealtad, probi-dad, etc., a fin de valorar y dotar de credibilidad al testimonio, que dicho sea de paso, la prueba testimonial a la fecha ya no tiene el peso probatorio de tiempos pasados. Son estas razones, las que llevan a que los ordenamientos jurídicos procesales doten de exigencias mínimas, a fin de valorar lo manifestado por un testigo.

En efecto, en un sistema acusatorio9 , lo dicho por el testigo debe necesariamente ser sometido a los filtros del interrogatorio (a fin de cristalizar el principio contradictorio como parte integrante del Derecho a la defensa), siempre y cuando –considero modes-tamente- la admisión de su prueba sea de fácil producción, de lo contrario tendríamos que hacer valer otras soluciones, a fin de someter este acto de investigación al principio antes mencionado. Ello a fin que reducir lo poco feliz que en sí representa la prueba testifical, pues muchas veces los modos de percibir y evocar el hecho llevan ínsito un


3 Vide., ANTON MITTERMAIR, Karl J., “Tratado de la Prueba en Materia Criminal”, ed., 1º era, edit., Hammurabi, Abril, 2006, pág., 265.4 Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia María, “Problemática de la Prueba Testifical en el Proceso Penal”, ed., 1º era, edit., Civitas, Madrid, 2000, pág., 93.5 Vide., MANGIAFICO, F., David G., “Testigo de identidad reservada. ¿Derecho u obligación?. En: http://www.carlosparma.com.ar/pdfs/TESTIGO%20DE%20IDENTIDAD%20RESERVADA.pdf, pág., 01, consultado Julio 13 de 2008. Comillas y negritas en el original.6 “Esta prueba ha sido, generalmente atacada sobre la base de los defectos y falta de precisión que ofrece la misma, ya que está probado que la deformación de los recuerdos produce errores que aumentan en un 0.33% diario. Sin embargo y pese a la poca garantía que ofrece esta prueba, en muchos casos, por tratarse de la única o porque contribu-ye a esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, comparándose con otras pruebas, no ha perdido totalmente su utilidad”. Cfr., GUILLAUME, Paúl, citado por GIANNONE, Claudio Oscar, “Prueba Testimonial”. En: “Tratado de la Prueba”, ed., 1º era, edit., Librería de la Paz, Argentina, Octubre, 2007, pág., 530.7 Sobre este asunto, vide., KIELMANOVICH, Jorge L., “Teoría de la Prueba y Medios Probatorios”, ed., 3°., edit., RUBINZAL – CULZONI, Buenos Aires, Argentina, págs., 237-256.8 La misma que siempre se presume en un proceso.

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margen de error que depende –muchas veces- de factores personales.

También es necesario precisar que el testigo es una fuente de prueba y no medio de prueba –como erróneamente se viene entendiendo-. Al respecto sobre este punto ra-zón tiene el profesor GUZMÁN FLUJA cuando señala “De esta manera, las fuentes de prueba son preexistentes al proceso y se incorporan al conocimiento judicial mediante el medio de prueba correspondiente. El clásico ejemplo es el de la prueba testifical: el testigo es la fuente de la prueba dado que es quien conoce la información relevante en orden a la demostración de la afirmación de hecho para lograr la convicción judicial; el medio de prueba, que permite hacer llegar esa información a juez y permite producirla para el proceso es la declaración del testigo a través del método que se disponga, nor-malmente el interrogatorio”10 . Continúa el autor “Comprendiéndose lo anterior, tam-bién aparecerá claramente que cuando las partes hacen la proposición de prueba en un proceso, lo que hacen es señalar cuales son las fuentes de prueba que van a introducir en el proceso y qué medios son los que se deben emplear para poner de manifiesto e incorporar al proceso la información que contiene la fuente”11 .

III.- ACEPCIÓN DE PRUEBA TESTIFICAL REFERENCIAL Y SU NATURALEZA JURÍDICA.

Tal y conforme lo hemos señalado, la prueba testifical referencial tiene lugar cuando una persona no ha visto ni presenciado directamente los hechos, sino que este adquie-re el conocimiento de los mismos por parte de un tercero (testigo fuente) que sí los ha percibido directamente mediante sus sentidos. Entonces, para que la prueba testifical referencial tenga cabida y dentro de un proceso, se debe contar con la imposibilidad real de que ese testigo fuente no pueda asistir al proceso penal por cualquier tipo de imposibilidad material o jurídica (P. ej., muerte del testigo fuente, desconocimiento de su paradero o residencia en un país extranjero).

Michele TARUFFO nos dice “Un testimonio de oídas es una declaración, realizada por un sujeto distinto al autor original de las declaraciones referenciadas, que se ofrece como elemento de prueba para demostrar la verdad de lo afirmado”12 . FENNER nos señala que la función principal que se le suele atribuir al testimonio de oídas es per-mitir o propiciar que se alcance la verdad13 . Para GIANNONE “Testigos Auriculares (ex auditu) o de oídas es aquél testigo que relata hechos que no han percibido por su propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras personas”14 . Finalmente para ROMERO COLOMA “El testimonio indirecto o por referencia es, en cambio, aquél cuya fuente de percepción no es el propio hecho objeto del testimonio, sino otro testi-monio acerca del mismo hecho”15 .


9 Aunque sobre este término el profesor español Juan MONTERO AROCA ha venido esgrimiendo –en sus múltiples trabajos y conferencias- lo que en esencia es el Principio Acusatorio y Sistema Acusatorio (como dos conceptos totalmente diferentes), sosteniendo incluso que “(…) los llamados sistemas procesales penales son conceptos carentes de todo rigor técnico procesal (…)”.Vide., MONTERO AROCA, Juan, Principio Acusatorio y Prueba en el Proceso Penal. En “Prueba y Proceso Penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado”, coordinador Juan Luis Gómez Colomer, ed., 1ºera., edit., Tirant lo Blanch, Velencia, 2008, pág., 23. Incluso el profesor en mención nos enseña que esta confusión conceptual viene propiciada “(…) por el hecho de que desde el sistema procesal de los Estados Unidos o, mejor, desde la doctrina de ese país, se pretende monopolizar la idea de proceso acusatorio o si se prefiere del sistema que se <adversarial>. Y lo más preocupante es que la doctrina europea, salvo contadas excepciones, ve ese sistema desde la fascinación (…) y está dispuesta a asumir algo que, sin embargo, o no ha acabado de entender o si ha entendido está dispuesta a asumir un sistema con profundas raíces y actitudes inquisitivas”. Vide., MONTERO AROCA, Juan, Principio Acusatorio y Prueba en el Proceso Penal. En “Prueba y Proceso Penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado”, op., cit., pág., 24. Comillas en el original. Juan MONTERO AROCA nos ilustra cómo el tan voceado “sistema adversarial” en los EEUU se aplica de modo excepcional. Así “(…) sólo el 10 por 100 de los asuntos penales acaban decidiéndose en el juicio oral y público ante un jurado, dictándose sentencia por el juez después de un veredicto del jurado, de modo que el otro 90 por 100 se decide no jurisdiccionalmente (…) sino después de una investigación realizada por la policía con la dirección del fiscal y de un <trato> entre el fiscal y el abogado defensor (…). Resulta así que el tan cacareado <sistema adversarial>, modelo sobre el que aclaman todas las virtudes, se aplica sólo de modo excepcional” , continúa el jurista “En ese mismo país el trabajo fundamental del Juez, el pretendidamente tercero y neutral y carente de facultades inquisitivas, no consiste en presidir juicios orales ante el jurado (…) sino que su trabajo básico, al que se dedica el mayor tiempo y esfuerzo, consiste en evitar esos juicios, llegándose al extremo de entenderse que se trata de <sacudirse de encima> el 90 por 100 de las causas (…)”.Vide., MONTERO AROCA, Juan, pág., 26. Comillas en el original.10 Vide., GUZMÁN FLUJA, Vidente C., “Anticipación y Pre Constitución de la Prueba en el Proceso Penal”, ed., 1º era, edit., Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pág., 52. 11 Vide., GUZMÁN FLUJA, Vidente C., “Anticipación y Pre Constitución de la Prueba en el Proceso Penal”, pág., 53. 12 Cfr., la regla 801 (c) de las Federal Rules Of Evidence, citada por TARUFFO, Michele, “La Prueba”, ed., 1º, edit., Marcial Pons, Madrid, 2008, pág., 43. 13 Cfr., FENNER, citado por TARUFFO, Michele, “La Prueba”, op., cit., pág., 44. “Con el tiempo la regla creció y se desarrollaron un buen número de subreglas que produjeron una gran cantidad de doctrinas y comentarios. La regla básica, cuyo objetivo era excluir de forma general las pruebas de oídas y, en particular, los testigos de oídas, se consideró demasiada estricta, al reducir indebidamente las posibilidades de las partes de presentar medios de prueba relevantes ante el tribunal. En consecuencia, se fueron introduciendo muchas excepciones y las pruebas de oídas resultaron admisibles en muy diversos casos; por ejemplo, cuando el testigo original había fallecido, en caso de confesiones, o cuando no de disponía de pruebas de primera mano”. Vide., TARUFFO, Michele, op., cit., pág., 44. 14 GIANNONE, Claudio Oscar, “Prueba Testimonial”, op., cit., pág., 533. 15 Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia María, “Problemática de la Prueba Testifical en el Proceso Penal”, op., cit., pág., 94.

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De acuerdo a lo antes señalado, la prueba testifical referencial es una prueba excep-cional y supletoria. Es excepcional por cuanto su actuación debe tener lugar cuando el testimonio fuente no puede ser examinado por el tribunal, ni controlado por las par-tes procesales, por cualquier tipo de impedimento material o jurídico. Y es supletoria, puesto que esta prueba substituye a la no realizada por los impedimentos antes seña-lados, es decir, ante la imposibilidad del testigo directo o fuente, la prueba referencial suple o sustituye a la prueba directa.

Siguiendo esta línea de pensamiento debemos precisar que el testigo de referencia presenta dos problemas jurídicos procesales. Por una parte presenta un primer pro-blema de admisión y por otra parte un segundo problema de valoración. En efecto, respecto al problema de admisión se trata de un testimonio que atenta contra los prin-cipios claves del proceso como es la inmediación, contradicción y oralidad y referido al problema de valoración, estamos ante un testigo que no ha estado en una relación di-recta con los hechos investigados, por lo que para su efectiva valoración se requiere la concurrencia de otras pruebas, siempre y cuando el testigo fuente no pueda concurrir al proceso penal. Esto será desarrollado en la última parte de este trabajo.

Así, se trata de un testigo que narra y relata lo que ha escuchado de otra persona que no participa en el proceso penal, por algún tipo de impedimento material o jurí-dico. Esto último es –a mi criterio- lo más problemático, puesto que estamos ante un testigo que cuenta y narra algo que no ha podido someterse a un examen judicial. Vale decir, “(…) porque el testigo de referencia no puede exponer, como contestación a las preguntas que le hacen, una experiencia suya, sino la interpretación intelectiva de lo que a esa persona física – testigo- se le ha relatado. Por tanto, no ha existido, por parte del testigo referencial, una percepción sensorial”16 , máxime que se puede estar ante un caso del error del error en la apreciación de los hechos.

Con lo antes expuesto, estamos ante un testimonio que pierde fuerza probatoria, cuando más alejada su fuente se encuentra. Sobre este punto ROMERO COLOMA ex-presa que “Actualmente, algunas legislaciones rechazan el testimonio de oídas en ge-neral, y en otras dejan al órgano judicial en libertad para apreciarlo. En el segundo caso, el valor probatorio va disminuyendo a medida que se aleja de la fuente original” .

IV.- ADMISIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTICAL REFERENCIAL EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL (STS) Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL (STC).

ROMERO COLOMA anota “(…) si la prueba testifical que se basa en testimonios directos merece tantas prevenciones y recelos. ¿Qué decir de los testigos de oídas y aún peor, de aquellos que no aportan al juzgador más que las voces imprecisas de lo que han oído” . FRAMARINDO DEI MALASTETA indica que uno de los principios originales de la prueba judicial es el de su originalidad, es decir, que, en lo posible debe referirse directamente al hecho por probar, porque si apenas se refiere a hechos que, a su vez, sirven para establecer aquél, se tratará de prueba de otra prueba, que, lógica-mente, no produce la misma convicción y encierra, en cambio, el riesgo de conducir a conclusiones equivocadas , “desde este punto de vista los testimonios de oídas no


16 Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia María, op., cit., pág., 98.17 Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia M., op., cit., pág., 99. Incluso Romero Coloma denomina “rumor” cuando entre la información del testigo fuente y el de oídas existen múltiples intermediarios. “(…) El mundo esta lleno de rumores y dichos y la noticia se deforma a medida que se aleja de su fuente primaria (…). Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia M., op., cit., pág., 96. En igual sentido KLEINKNECHT-MEYER, al señalar que no obstante, y dentro de estos límites, la valoración en todo caso tendría que ser en extremo cuidadosa y, en especial, atender para la apreciación de la información ofrecida, a la mayor o menor extensión de la cadena de trasmisión de la noticia, ya que cuando mayor sea ésta más depreciado ha de resultar el contenido de los datos suministrados por el último eslabón”. Cfr., KLEINKNECHT-MEYER, citado por ASENCIO MELLADO, José María, “Prueba Prohibida y Prueba Pre Constituída2, ed., 1º era, edit., INPECCP, Junio, 2008, pág., 25. 18 Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia M., op., cit., pág., 96. 19 Cfr., FRAMARINDO DEI MALASTETA, citado por ROMERO COLOMA, Aurelia M., op., cit., pág., 99. Cursivas son nuestras. 20 Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia M., op., cit., pág., 99. 21 STC 217/1989 (de fecha 21 de Diciembre). Citada por RIVES SEBA, Antonio Pablo, “La Prueba en el Proceso Penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo”, prólogo de José María Luzón Cuesta, ed., 2º, edit., Thomsom – Aranzadi, 1996, pág., 194. Cursivas son nuestras.

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En relación a este acápite el Fiscal del Tribunal Superior de justicia de Castilla – La Mancha, profesor RIVES SEBA, nos enseña que en España, por ejemplo, el Tribunal Constitucional por primera vez reconoce la admisibilidad de esta prueba, aunque mos-tró su recelo a la misma al afirmar que “en la generalidad de los casos la prueba refe-rencial es poco recomendable, pues supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso; por lo que aconseja que como criterio general, cuando existan testigos pre-senciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia” .

De acuerdo a lo señalado por el Tribunal Constitucional Español, este órgano reco-noce la excepcionalidad y supletoriedad de este tipo de testimonio, es decir, es admisi-ble siempre y cuando se cuente con una imposibilidad material y jurídica del testimo-nio fuente22 . En ese sentido, este máximo intérprete de la constitucional, señala que se debe desechar el testimonio de oídas cuando al proceso es factible contar con el testigo directo o testigo fuente.

Lo antes expuesto encuentra una limitación que se aprecia en la STS del 14 de di-ciembre de 1992 –RJA 1992, 10190, donde se expone que “una cosa es la validez y posible utilización de esos testigos indirectos junto con otros elementos probatorios, o como confirmatorios de la propia declaración del testigo directo y otra su eficacia cuando se produce aquella prueba en solitario, ya que tal cosa sería aceptable, esto es, considerable como prueba de cargo, única o principal, en situaciones excepcionales de imposibilidad efectiva y real de obtener la declaración directa del testigo principal –manifestaciones previas a su muerte de la víctima de un homicidio, por ejemplo– o en supuestos de persecución de delincuencia grave y organizada, que dificulta la conse-cución de testigos directos. Pero sustituir sin más la declaración del testigo directo, que puede estar a disposición del Tribunal, por las referencias de testigos no presenciales del hecho, rompe el principio de inmediación y obliga a sustituir la crítica del testi-monio y la inmediación de su apreciación, que corresponde al Tribunal, por la propia valoración que de tales declaraciones haga el testigo indirecto. No se trata ya entonces, de saber si el testigo que declara dice o no la verdad, sino de lo que el testigo indirecto ha tomado por verdad de lo que le dijeron, trasladándose así a la cabeza del testigo de referencia una función que es propia del juzgador (…)”23 .

Siguiendo a ROMERO COLOMA “En contraste con el Derecho anglosajón, don-de el testimonio de referencia o <hearsay> extiende su problemática bajo el capítulo referente a las reglas de admisibilidad, en el Derecho continental europeo la cuestión se desplaza más bien hacia el tema de la valoración, ya que, en principio, toda prueba es buena entre nosotros y, desde el punto de vista legal, no existen argumentos para rechazarla”24 .


22 Sobre este punto el Tribunal Supremo Español en la STS de fecha 30 de Mayo de 1995 (RJ 1995, 4505) ha precisado que el testigo de oídas precise “el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado”, llega a la conclusión de que “con tal forma de expresarse, nuestra Ley procesal no permite el testimonio indirecto con referencia a personas desconocidas o que no pueden identificarse”.23 STS del 14 de diciembre de 1992 –RJA 1992, 10190, citada por RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pág., 195. Cursivas son nuestras. 24 Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia M., op., cit., págs., 94-95.

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En efecto, por el principio de libertad probatoria25 todas las pruebas que ofrecen las partes procesales dentro de un proceso, son admisibles, si las mismas son conducentes respecto al hecho que se investiga, no pueden ser rechazadas de plano por el juzgador; empero y a mi modo de entender este tema merece toda una salvedad, tal y conforme lo expondré en el próximo acápite de este trabajo.

En lo que concierte a su entera valoración de la prueba referencial o de oídas “Las declaraciones de los testigos de referencia no pueden fundamentar la condena del acusado por sí solas, sobre todo cuando la acusación ha podido sin dificultad alguna presentar ante el Tribunal al testigo referido para ser interrogado. De lo contrario, se darían por válidas las declaraciones de una persona que no pudo ser interrogada por el procesado y su defensa en los términos del artículo 6.3.d) del C.E.D.H., que no prestó juramento y que no declaró ante el Tribunal (…)”26 . “Por estas razones, la STS de 19 de julio de 1996 –RJA 1996, 6071– ha calificado a los testimonios de referencia de “prueba poco responsable”, y las SSTS de 20 de septiembre de 1996 –RJA 1996, 6618– y 24 de febrero de 1997 –RJA 1997, 1374– de prueba “poco recomendable”, consolidándose la doctrina sustentada, entre otras, en las SSTS de 5 de marzo de 1993 –RJA 1993, 1840– y 10 de febrero de 1997 –RJA 1997, 718–, en el sentido de que “su valor probatorio es muy reducido” y, en ningún caso puede constituir la única prueba, actuando más bien como indicios corroborantes junto a otro tipo de pruebas de carácter directo o indiciario”27 .

“Cabe esta clase especial de prueba, cuando el testigo directo ha fallecido, o se encuen-tra en paradero desconocido, o cuando reside en el extranjero y no viene a juicio, pese a estar citado (al no haber medio legal para obligarle a comparecer ante el Tribunal), etc.; casos todos en los que el testigo directo es conocido y se sabe cuál fue la fuente de su conocimiento respecto del hecho sobre el que habría de declarar y ello permite a las partes razonar sobre su credibilidad y al Tribunal valorarla. De otro modo podría ocurrir que alguien imputara con deliberada falsedad y lo comunicara a un tercero o a varios terceros (con lo cual los testigos de referencia podrían multiplicarse existiendo en realidad un solo testigo directo, ofreciendo el juicio la inexacta apariencia de una amplia prueba testifical), imponiendo la condición deque no fuera revelada la identidad de quien suministra tal falsa imputación. En estos casos, si el Tribunal llegara a conceder validez y crédito a las declaraciones hechas en juicio por este tercero o terceros, causaría una grave indefensión a las partes que se verían privadas, no sólo de su derecho a interrogar a los verdaderos testigos de cargo (artículo 6.3.d. del Con-venio de Roma de 1950 y 14.3.e. del Pacto de Nueva York de 1966), sino también de la posibilidad de exponer razón alguna sobre el valor de un testimonio cuya fuente de conocimiento es totalmente ignorada. Si se permitiera actuar así a las Salas de instan-cia, se haría posible el que pudiera condenarse por la malquerencia de alguien que, a sabiendas de su falsedad, difundiera la noticia de que otro ha cometido un delito cuya autoría no es conocida”28 .


25 “Este Tribunal Constitucional ha señalado (cf. STC010-2002-AI/TC, FJ 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. En este sentido, una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales –límites extrínsecos–, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión –límites intrínsecos–“. “Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo con lo señalado anteriormente por el Tribunal Constitucional (vid. STC 06712-2005/HC/TC, FJ 15), está determinado: (...) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que éstos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado”. “Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba uno está constituido por el hecho de que las prue-bas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para el Juez: en primer lugar, la exigencia del Juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables. Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso”. Vide., STC 04831-2005-HC. 26 Vide., STS de fecha 11 de Marzo de 1994. Citada en RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pág., 195. 27 Vide., RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pág., 195.28 Vide., STS de fecha 11 de Marzo de 1994. Citada en RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pág., 196.

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Esta posición es seguida por el Tribunal Constitucional Español, el cual anota “que la necesidad de favorecer la inmediación, como principio rector del proceso en la obten-ción de las pruebas, impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal (…)”29 , “como ocurre en los casos de fallecimiento, residencia en el extranjero e ignorado paradero” 30.“El problema que plantean los testigos de referencia, como transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, no es un problema de legalidad sino una cuestión de credi-bilidad. Es esa credibilidad la que ha alertado siempre a los jueces para estimar válido ese aporte probatorio siempre que no sea posible la intervención de testigos directos (…) Así pues, no se debe buscar el apoyo de la referencia en los supuestos en los que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el dato probatorio directo. Por eso no ofrece duda nunca la validez del testigo de referencia en aquellos casos en los que sólo cabe la deposición de los mismos”31 .

V.- EL TESTIMONIO DE REFERENCIA U DE OÍDAS EN LOS ARTÍCULOS 166º.2 Y 158º.2 DEL NCPP. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA RESPECTO A SU ADMI-SIÓN Y VALORACIÓN.

El mandato 166º.2 norma “Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistirá, aun de oficio, en lograr la declaración de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podrá ser utiliza-do”. La norma en mención no debe ser analizada de manera aislada, sino desde y en armo-nía con nuestra constitución y en consonancia con las formalidades probatorias procla-madas y tenidas en cuenta por el nuevo modelo procesal penal instaurado en nuestro país, las cuales no merecen flexibilización en ningún caso.

De acuerdo al precepto 166º.2 la admisión para con el testigo referencial es general, es decir, por principio de libre valoración de la prueba y por ser un testimonio conducente con los hechos investigados su rechazo no es liminar, sino muy por el contrario, el mis-mo es admitido en aras de arribar a la certeza de lo ocurrido. En ese sentido, basta con ofrecerlo como testigo dentro de la investigación preparatoria o como medio de prueba en el control de acusación (dentro de los 10 días de corrido traslado del requerimiento de acusación –Art., 350º.1.f-), juicio oral (Art., 373º.19), señalando su nombre completo, dirección, ocupación y los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones32 .

Advertimos que nuestro NCPP proclama un criterio de admisibilidad general para con el testimonio de oídas, es decir, basta ofrecerlo y determinar el sentido de su declara-ción, para que el mismo sea conducente con los hechos investigados, no pudiendo ser desechado de plano.

Aquí mi disconformidad con lo normado por nuestro cuerpo adjetivo. Nos explicamos: Hemos señalado que la naturaleza jurídica del testimonio referencial es excepcional y supletoria, por ende, a mi juicio su admisibilidad debe tener lugar cuando se haya demostrado con prueba fehaciente que el testigo fuente no concurrirá al proceso penal


29 Vide., STC 261/1994, de 3 de octubre. Citada por RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pág., 197.30 Vide., RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pág., 197. “doctrina que se reitera en la STC 131/1997, de 15 de julio, que se refiere a sus antecedentes en la jurisprudencia del T.E.D.H., que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el artículo 6 del C.E.D.H. la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasis-tencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Isgro contra Italia, 19 de febrero de 1991; Asch contra Austria, 26 de abril de 1991, en particular, sobre la prohibición de testigos anónimos; Windisch contra Austria, de 27 de septiembre de 1990, y Ludi contra Suiza, de 15 de junio de 1992)”. Vide., RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pág., 197.31 Vide., las SSTS de 12 de julio de 1996 (RJA 1996, 5608) y 24 de febrero de 1999 (Rec. 607/98). Vide., RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pág., 197. Cursivas son mías.32 De conformidad con las formalidades en su ofrecimiento del Art., 349.1.h.

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por las causales antes señaladas, puesto que estamos ante un testimonio que atenta contra los principios de inmediación, contradicción y del principio político estructural de oralidad. No me parece correcto que de plano y sin ningún tipo de control, el testi-monio de oídas deba ser admitido con su simple ofrecimiento de alguna de las partes. Basta con entender que estamos ante un testigo fuente que no ha podido ni podrá ser examinado por el juzgador y controlado por las partes, para colegir que su admisibili-dad debe ser discrecional y no general.

ASENCIO MELLADO nos precisa “De acuerdo con todo lo hasta ahora expuesto es preciso concluir el carácter restrictivo con el que debe ser admitida la posibilidad de valoración de la prueba de testigos cuando éstos lo son únicamente de referencia. Ahora bien, el que haya que aplicar en estos casos limitaciones cuyo origen radica en los principios y derechos arriba mencionados, ello no nos debe llevar a la conclusión de que tal prueba por testigos mediatos haya de ser prohibida en todo caso –situación que haría peligrar la eficacia del propio proceso penal-, sino que, por el contrario debe ser siempre con ciertas precauciones pero, eso sí, nunca en sustitución del testigo principal cuando éste es accesible”33 .

A mi parecer, el artículo en mención debió establecer y precisar que para su admi-sibilidad de este tipo de prueba, se debe probar que quien proporcionó la información referenciada no podrá concurrir al proceso, ya sea por muerte, por desconocimiento de su paradero o por encontrarse en un espacio físico alejado de donde se desarrolla el proceso. Considero que esto constituye un primer filtro de control de este tipo de prueba de dudosa credibilidad.

CHIAVARIO nos enseña que “<Derecho a la prueba> significa también, y sobre todo, derecho a conseguir que la comprobación de admisibilidad de las pruebas solici-tadas por una de las partes no tropiece con el interés legítimo de la misma parte, a fin de lograr la construcción de un cuadro probatorio idóneo para sustentar (igualmente) todos sus razonamientos. Ciertamente es indiscutible que (como ya se ha avanzado) de forma previa a la adquisición de las pruebas se plantee un problema de <admisión> de las mismas: el de la exigencia que el juez opere al respecto un control de admisibilidad. Sin embargo, al menos en el ámbito de un proceso inspirado en un mínimo equilibrio, es necesario que tal control se ejercite dentro de los límites muy riguroso” 34

En lo que concierne a su condición para la existencia de este testimonio, se precisa que el mismo debe “señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo”. La retórica de la norma, nos indica que en la declaración que preste el testigo de oídas, debe precisar la circunstancia en que obtuvo la información, determinando su tiempo de obtención y [la] o [las] personas de las cuales obtuvo la información o de qué manera la consiguió.

Desde una interpretación literal y teleológica de la norma, se advierte que en caso el testigo de oídas no proporcione estos datos (ya sea porque desconoce el lugar de su fuente o porque simplemente no desea decirlo), su testimonio no sólo perderá fuerza, sino debe ser considerado por no hecho dentro del proceso (ineficacia probatoria decla-rada en juicio oral), siendo desechado de plano e inservible para efectos de valoración. Así, el precepto en comento señala que se insistirá, aun de oficio, en lograr la declara-ción de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimien-to. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado”.


33 Vide., ASENCIO MELLADO, José María, “Prueba Prohibida y Prueba Pre Constituida”, op., cit., págs.., 23-24.34 Vide., CHIAVARIO, Mario, “La Normativa Sobre las Pruebas en el Proceso Penal Italiano”. En: “Prueba y Proceso Penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado”, Coordinador Juan Luis Gómez Colomer, ed., 1°era, edit., Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág., 369

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Otro defecto que encuentro en este precepto es el siguiente. De su tenor literal te-nemos que: a.- la valoración que haga el Fiscal (para calificar la denuncia –Art., 334º- y para valorar la investigación una vez finalizada -344º.1-) y posteriormente el Juzgador al momento de emitir cualquier juicio de valor del caso, será tanto del testigo referen-cial como del testigo fuente, pues la norma no es excluyente para con alguno de ellos; y b.- Que su ineficacia probatoria35 será declarada cuando el testigo referencial se niegue a proporcionar la fuente de sus declaraciones.

No me parece correcto que la norma proclame una doble valoración en la prueba obtenida. Si en el proceso es factible contar con el testigo fuente y este ha concurrido al mismo, entonces – a mi modo de entender- su testimonio debe excluir al de referencia; por el contrario, si pudiendo venir el testigo fuente, la parte que lo ofrece no ha tenido la diligencia debida de traerlo al proceso, tampoco debe privilegiarse a la referencia. La valoración debe ser excluyente y no concurrente, pues si contamos con la fuente esta podrá ser cometida al contradictorio e interrogatorio y contrainterrogatorio de las par-tes, por lo que los fines del proceso penal quedan en mejores condiciones.

Sí me parece correcto y feliz, que el precepto regule su ineficacia probatoria cuando el testigo de oídas se niegue a proporcionar datos de su fuente de información. Como vuelvo a repetir, la ineficacia probatoria también debió darse cuando dentro del proce-so se cuenta con el testigo fuente.

Respecto a su valoración, el artículo 158º.2 reza “En los supuestos de testigos de re-ferencia (…), sólo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá imponer al imputado una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria”.

El precepto claramente norma la existencia en sí del testimonio de referencia, en el sentido que su valoración debe tener lugar cuando al proceso se han acompañado otros medios de prueba (juicio oral) u otros actos de investigación (investigación prepara-toria), lo cual hace evidente que la prueba referencial no tiene existencia en sí misma, sino que la misma depende de otros actos de prueba los cuales deben ser evaluados en conjunto.

ARIAS DUQUE nos dice “(…) Así que la prueba de referencia no depende de sí misma, sino del respaldo que le brinden otras pruebas, aunque sea a través de la cons-trucción de inferencias indiciarias, mientras que no sucede lo mismo con la sentencia absolutoria, la cual si se puede sustentar en una prueba de referencia (…)36”

José María ASENCIO –apartándose de la postura de PETERS- entiende que el tes-timonio de referencia es factible de valorarse con otros medios probatorios como “el careo entre ellos, las razones y explicaciones que cada uno aportará en apoyo de su versión, las reacciones, gestos y demás indicios que se percibieran en el acto, etc. (…) siempre y cuando, a la vez, existieran elementos objetivos, no simples conjeturas o sospechas (…)”37 .

A nuestro entender el testimonio de referencia solamente debe servir para poder identificar a la fuente, siendo este quien debe resistir el contradictorio de las partes pro-cesales, empero si se cuenta con otros actos de conocimiento el Juez debe ser celoso en verificar las formas y circunstancias en que el testigo de oídas consiguió la información, los móviles del testigo directo en haberle proporcionado la información, de qué manera percibió lo narrado por el testigo directo, aplicando para ello las máximas de la expe


35 Caso típica de esta figura lo ocurrido en el caso que se siguió contra el Ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, donde el testimonio impropio de Vladimiro Montesinos Torres fue declarado ineficaz para con sus aspectos probatorios por atentado al principio de la buena fe procesal. Vide., PANTA CUEVA, David Fernando, “El Testigo Impropio en el Proceso Penal. A propósito de la <ineficacia> del testimonio de Vladimiro Montesinos Torres. En: Actualidad Jurídica, T - 176, edit., Gaceta Jurídica, Julio, 2008, págs., 202-208.36 Vide., ARIAS DUQUE, Milton Julián / ZAPATA ECHEVERRY, María M / AGUIRRE ROTAVISTA, Omar, “La Prueba Referencial en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. En: http://unilibrepereira.edu.co/derecho/archivos/pdf/tesis/penal/prueba.pdf, pág., 15.37 Vide., ASENCIO MELLADO, op., cit., págs.., 25. También ROMERO COLOMA, op., cit., pág., 94.

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riencia y sobre todo la lógica que tenga lo narrado tanto por el testigo directo como por el testigo de oídas.

Como hemos venido señalando, la admisibilidad del testimonio de oídas debe ser dis-crecional, con esto nos apartamos de los criterios que propugnan una admisión general y de los juicios de exclusión que señalan que el testimonio referencial debe ser desecha-do de plano, por ser inservible. Adoptamos una posición ecléptica Respecto a su valo-ración, para que la misma tenga existencia, debe ser contrastada y corroborada con los demás medios de conocimiento que se tengan en el proceso penal, no pudiendo servir por si sola para condenar, pero sí para absolver a un imputado.

VI.- CUESTIONES PROBLEMÁTICAS.

6.1.- LA PRUEBA TESTIFICAL REFERENCIAL ANTE LA AUDIENCIA DE CON-TROL DE ACUSACIÓN.

Esta etapa procesal es crucial, pues de ella se determinará si los testimonios de oídas deben o no ser admitidos como prueba en el juicio oral. Mediante esta etapa las par-tes procesales realizan un control del material probatorio aportado y depende mucho del criterio del magistrado que la conduce. O se admite un criterio de admisibilidad general y por ende se admiten todos los testimonios de referencia o se sigue una ad-misibilidad discrecional y se admite como medios de prueba solo aquellos testimonios de oídas donde se ha demostrado con prueba fehaciente que la fuente no ha podido concurrir al proceso.

Habiendo señalado que la admisión de este tipo de testimonio es general para el código y discrecional para nosotros, ahora nos toca arribar a los criterios que se deben seguir cuando el juzgador se encuentra ante este tipo de acto de investigación dentro de la etapa de control de acusación, los cuales son ofrecidos como medios de prueba dentro del control de acusación.

Primer Supuesto: ¿Una de las partes procesales, en audiencia de control de acusación, observa que los testimonios de la parte contraria, sólo son referenciales no habiéndose podido contar con los testimonios fuente ni con otros actos de investigación, por ende, solicita su inadmisibilidad?.

Segundo Supuesto: ¿Una de las partes, objeta en la audiencia de control de acusación, que tales o cuales testimonios referenciales no deben ser admitidos, por cuanto los tes-timonios fuente se han actuado en la investigación preparatoria y por ende se deben privilegiar estos, además de contar en el proceso con otros actos de investigación?. ¿En ambos supuestos, cuál debería ser la posición del Juez de Garantías?.

Respecto a estas cuestiones, y antes de absolverlas debemos formularnos también la siguiente interrogante ¿el conjunto de testimonios referenciales configuran la prueba indiciaria?. A mi modesto entender, esto depende de dos cosas. De la cantidad de testi-monios de referencia que se tenga en el proceso (criterio cuantitativo) y del grado o no de certeza que han venido fluyendo de los mismos (criterio cualitativo).En efecto, si estamos ante un solo testigo referencial38 que ha presenciado los hechos –por ejemplo- de un homicidio (digamos que él escuchó que la persona antes de morir le refirió el nombre del agresor), empero este se ha venido contradiciendo a lo largo del proceso, es obvio que por si solo este testimonio no generará convicción alguna a nivel


38 Hoy en la doctrina procesal penal se ha dejado de lado el viejo precepto del deuteronomio testis unus, testis nullus (testigo único, testigo nulo). Sobre ello GIANNONE nos dice “(…) debe ponderarse: la probidad científica del deponente, seguridad del conocimiento que manifiesta, razones y confianzas que inspira, de conformidad con las reglas de la sana crítica”. Vide., GIANNONE, Oscar Claudio, op., cit., pág., 544.

del plenario. Cosa distinta es –si por ejemplo- el testigo de oídas cumple con los pre-supuestos establecido en el Acuerdo Plenario Nº 2-2005, vale decir, no existe móviles espurios y la persistencia en la imputación y verosimilitud se dan de manera objetiva, máxime de poderse contar con otros actos de investigación.

A mi juicio, respecto al primer caso, es obvio que este testimonio no generará ningún tipo de convicción en el plenario, por lo que este acto de investigación no debe ser admitido en la audiencia de control de acusación; cosa distinta es el segundo de ellos, donde el mismo será contrastado con los demás actos de investigación de cargo y de descargo que hayan recopilado y que hayan adquirido el rango de medios de prueba en la audiencia de control de acusación.

Ahora, si estamos ante una pluralidad de testimonios referenciales, el tema cambia sustancialmente. Es lógico que ante una pluralidad de testimonios de referencia, no to-dos apuntarán a una misma dirección, pudiendo existir entre ellos disimilitudes argu-mentativas. Aquí tienen cabida los demás actos de investigación conseguidos durante la etapa de investigación preparatoria. Como parangón podemos citar el caso del ex mandatario Alberto Fujimori Fujimori, donde la prueba directa no fue la privilegiada, siendo la prueba testifical referencial corroborada y contrastada con otros medios de prueba como los indicios.

En consecuencia, considero, que cuando estamos ante una pluralidad de testimonios referenciales, su valoración dentro del juicio oral, debe ser bajo las pautas y reglas de la prueba indiciaria. En ese sentido, para responder a nuestro primer supuesto, si se presentara el caso antes señalado, el Juez de Garantías debe poseer un criterio de ad-misibilidad discrecional y no general (como lo señala el NCPP), por lo que en caso de no contar con los testimonios fuente, se hace necesario someter al contradictorio a los testigos referenciales , a fin que los mismos sean valorados con el resto del material probatorio admitido en la audiencia de control de acusación.

Respecto al siguiente supuesto, mi juicio es distinto. Como lo he señalado, respecto a la admisión del testigo referencial, se debe realizar bajo las pautas de una admisión discrecional. En ese sentido, si dentro de la etapa de investigación preparatoria, se ha podido contar no sólo con los testimonios de referencia, sino con sus fuentes mismas y con otros actos de investigación, entonces los testimonios referenciales deben ser admitidos, a fin de poderlos contrastar con los demás medios de prueba admitidos a nivel de plenario.

Ahora, si de ellos solo algunas fuentes han podido actuarse en la investigación prepa-ratoria, quedando testigos referenciales39 en los cuales no se ha podido contar con el testigo directo; en este caso se debe privilegiar a la fuente y el resto de testigos referen-ciales en los cuales no se ha podido contar con el testigo directo.

6.2.- EL TESTIGO REFERENCIAL ANTE LA DECLARACIÓN DE INEFICACIA PRO-BATORIA DEL TESTIGO FUENTE.

Como parangón, referido a este asunto, tenemos el caso de ineficacia probatoria que se decretó, al testimonio rendido -en el proceso que se siguió al ex mandatario Alberto Fujimori Fujimori- por el ex asesor de inteligencia Vladimiro Montesinos Torres.


39 No hay que olvidar que la prueba testifical referencial, vulnera las pautas del contradictorio e inmediación objetiva y subjetiva.

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Sobre este punto, fue mucha la expectativa que generó la presencia del ex asesor de inteligencia Vladimiro Montesinos Torres, en el juicio más importante de nuestra his-toria republicana; las conjeturas estuvieron –en primer lugar- si este se acogería o no al Derecho al silencio o si en su defecto hablaría a fin de contribuir con el esclarecimiento de los hechos. Asimismo, y en caso de darse esto último, la pregunta fue si el ex asesor formularía o no cargos incriminatorios contra el ex presidente Alberto Fujimori, tal y conforme lo ha hecho en otros procesos (sin mencionar qué tipos de hechos punibles), como en el denominado “Juicio Mediático”.

Posterior a ello, la discusión fue cuánto benefició o no a las partes procesales; lo cierto es que dicho testimonio fue declarado “ineficaz” por la Sala Especial que fue la encargada de dirimir este caso. Asimismo, no fue difícil pensar que dicho testimonio correría esta suerte40 , pues al ser sólo interrogado por el Fiscal Supremo y al no ser in-terrogado por el resto de partes procesales, esta fuente de prueba sería declarada nula, por no adecuarse al principio contradictorio.

Lo cierto es que ahora nos toca analizar, cómo queda la situación de los testigos re-ferenciales, cuando dentro de un proceso, su fuente (s) es declarada ineficaz a afectos probatorios.

Siendo consecuentes con lo que se ha venido señalando en el presente trabajo, en primer lugar debemos señalar que para ello es muy importante saber usar y aprove-char la audiencia de control de acusación, por cuanto si hemos señalado que se debe privilegiar a la fuente antes que al testigo de oídas (cuando en el procesos e cuente con aquel), entonces solamente el primero debe ser valorada en instancia de plenario con exclusión del segundo de los nombrados. Así se evita llegar a tener el problema de qué hacer si la fuente ha sido declarada ineficaz a efectos probatorios, puesto que sólo se cuenta con la fuente habiendo sido desechados los testimonios de oídas.

Sobre este parecer ARIAS DUQUE nos dice “Los sistemas de corte acusatorio acogen generalmente como regla el principio de la exclusión de la prueba de referencia, per-mitiendo su admisibilidad a practica sólo en casos normativamente tasados, o cuando el juzgador, dentro del marco de una discrecionalidad reglada, lo considere pertinente, atendiendo a factores de diversa especie, como la indisponibilidad del declarante, la fiabilidad de la evidencia que se aduce para probar el conocimiento personal ajeno, la necesidad relativa de la prueba o el interés de la justicia”41 .

Me parece correcto lo señalado por el jurista de la referencia, por cuanto no advierto como posible sustentar una condena teniendo como base solamente testigos de oídas (sin ningún otro medio de prueba). Si se es celoso con los testigos directos, que incluso poca o nada de credibilidad – en muchos casos- ofrece, mucho más diligente se debe ser con los testimonios de segunda mano.

6.3.- EL TESTIMONIO DE OÍDAS ANTE LA AUDIENCIA DE TUTELA DE DERE-CHOS.

La figura procesal de tutela de derechos, exclusivamente puede ser invocada en la etapa de investigación preparatoria (que incluye la etapa de investigación preliminar), en ese sentido, es vedado su uso en la etapa intermedia o en el plenario. Como es sabi-do en esta figura es competente el Juez de Investigación Preparatoria, que hace la labor de un Juez de Garantías y es utilizada cuando alguna de las partes procesales manifies-te una vulneración de algún derecho legal o de índole constitucional.


40 La Sala Penal acierta en valorarlo antes de la Sentencia, pues de no ser así dicho testimonio puede generar efectos, sobre todo en la valoración que le ofrezcan lar partes procesales. Tal es así que la Sala Penal realiza una suerte de “saneamiento”, a fin de quitarle fuerza y efecto jurídico a dicho testimonio y eliminar siquiera la referencia en la que las partes procesales se puedan basar en base a esa “prueba”. De allí la declaración de “ineficacia” por prohibida. 41 Vide., ARIAS DUQUE, Milton Julián / ZAPATA ECHEVERRY, María M / AGUIRRE ROTAVISTA, Omar, op., cit., pág., 23

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Por Principio de Igualdad de armas, esta figura procesal tiene legitimidad en aras de evitar que una de las partes procesales abuse de su Derecho dentro del proceso (prote-giendo, reparando o corrigiendo un acto o conducta procesal), vulnerando un derecho de índole fundamental o legal de su contrincante. Así de acuerdo al precepto 71° del NCPP se advierte que los derechos que encuentran protección vía esta figura procesal son los de índole constitucional y legal.

Aunque desde una perspectiva estrictamente literal de la norma en comento, se po-dría arribar a una inferencia de que la tutela de derechos sólo funciona o funcionaría para los derechos prescritos en dicho precepto; empero, soy del parecer que esta norma debe ser interpretada de manera teleológica y sistemática en armonía con los principios y garantías constitucionales que informan el proceso penal; es decir, constitucionalizar su sentido y esencia. Así, lejos de los derechos prescritos en el precepto 71°, esta figura controla los actos procesales de las partes dentro del proceso, entendido este como un conflicto entre adversarios, donde se prohíba que uno de ellos actúe desconociendo las normas de índole constitucional y de rango inferior.

Esta figura, ha sido desarrollada en el Acuerdo Plenario N° 04-2010-CJ/116, de fe-cha 16 de Noviembre de 2010, donde nuestros magistrados supremos abordan aspectos sustanciales de esta figura penal. Así en su fundamento 13 señalan “(…) esta institu-ción procesal es por tanto uno de los principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la función fiscal (…)”.

Es importante mencionar que la labor del Fiscal realice una vez recibida la denuncia o conocida la noticia criminal no ha sido desarrollada en detalle por el ordenamiento jurídico vigente. Sin embargo, esta actividad está sujeta a diversos principios y garan-tías que orientan su normal desenvolvimiento para que éste sea conforme a la Consti-tución. Desde la consolidación del Estado de Derecho surge el principio de interdicción de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal como ha sido dicho en anterior sentencia: “a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitra-riedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio, con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad”42 . Se entiende que, es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al Fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el Juez Penal, se encuentra sometida a principios consti-tucionales que proscriben: a) Actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) Decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y, c) Lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporciona-lidad jurídica. Así puede verse43.

En consecuencia será el Fiscal quien en los actos postulatorios haga conocer al Juez y al imputado, los cargos que dirige contra él; es decir exponer su teoría del caso.

Sobre este punto anota César San Martín Castro, “El Juez Penal tiene un control de legalidad sobre el ejercicio de la acción penal. En su misión de garante de los derechos individuales de las personas, especialmente de quienes están sujetas a una persecución penal, el Juez debe evaluar si la promoción de la acción penal se amolda a los requisitos que establece la ley procesal; es decir, le corresponde el papel de defensor del ordena-miento jurídico”44 .


42 Vide., la Sentencia recaída en el Exp. N° 090-2004 AA/TC.43 Vide., el Exp. Nº 6204-2006-PHC/TC, Loreto, Jorge Samuel Chávez Sibina, F.J. 7, 8,10. También puede leerse en la sentencia Exp. Nº 06167-2005-PHC/TC. FJ. 30. Caso: Fernando Cantuarias Salaverry; sentencia vinculante.

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Así, el razonamiento del Dr. San Martin, nos lleva a inferir que el Juez Penal se torna en un filtro de los actos postulatorios que realiza el Ministerio público, a fin que cuando estas tesis verificables que presentan los fiscales no contengan los presupuestos para incoar un proceso penal, estas deben ser rechazadas por el Juez Penal. Tal y conforme ocurre hoy en día con el Nuevo Código Procesal penal.

Es menester señalar que no hay que confundir la vía procedimental y entender, que no es lo mismo la institución de tutela de derechos con el proceso constitucional de há-beas corpus ni con el de amparo. A mi parecer se podría decir que es un mini proceso constitucional, sí, pero en realidad no lo es, no tiene porque serlo, pues su naturaleza es completamente diferente, máxime que los derechos que protege son de índole legales también.

El proceso de Hábeas Corpus se promueve con objeto de solicitar del Órgano Juris-diccional la salvaguarda de la libertad corpórea, seguridad personal, integridad física, psíquica y moral; así como, de los demás derechos conexos. Asimismo el proceso de Hábeas Corpus responde a dos características esenciales: brevedad y eficacia. En ese sentido, lo que se pretende con este remedio procesal es que se restituya el derecho y cese la amenaza o violación en el menor tiempo posible, debido a la naturaleza funda-mental del derecho a la libertad individual45 , es más, en el proceso constitucional de Hábeas Corpus, de por medio se encuentra comprometida la libertad de la persona o algún derecho conexo de este derecho, lo cual no necesariamente corresponde a una tutela de derechos. Hoy este proceso constitucional ha sido amparado para la tutela del plazo razonable46 .

De conformidad con los argumentos precedentes, podemos concluir que la audien-cia de tutela de derechos tiene naturaleza residual. Así nuestros magistrados supremos han bosquejado –citando a RODRÍGUEZ HURTADO- en su fundamento 13 (in fine) “(…) aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneren derechos funda-mentales constitucionales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respec-tivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela (…)”.

En el fundamento 17 del acuerdo plenario en mención nos precisa algo muy im-portante y que denota que la interpretación del artículo 71° del NCPP no debe ser de acuerdo a su tenor literal, sino desde un ámbito teleológico y sistemático. En dicho fundamento se dice “A través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente -en los casos en que esta sea la base de sucesivas medidas o diligencias- siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71° del NCPP (…) lo anotado hace viable que en la Audiencia de tutela se cuestionen los elementos probato-rios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el Juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección”.

En conformidad con el fundamento 17 ¿es posible o no cuestionar un testimonio referencial admitido por el Fiscal ya sea para aperturar diligencias preliminares o para formalizar y continuar con la investigación preparatoria?.


44 Vide., SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. 1. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2º ed. 2003. pág., 470. 45 Cfr., Exp. Nº 2009-00935-0-1501-JR-PE-02. Sentencia expedida por la Tercera Sala de la Corte de Justicia de Junín en un proceso de Hábeas Corpus contra un Auto de Apertura de Instrucción (Fundamento 17).46 Sobre el plazo razonable, es interesante analizar las sentencias expedidas por nuestro Tribunal Constitucional en los casos Walter Gaspar Chacón Málaga y Julio Rolando Salazar Monroe (STC 03509-2009-PHC/TC y 05350-2009-PHC/TC respectivamente), donde el supremo intérprete esboza los criterios que se deben tener en cuenta para valorar este Derecho fundamental.

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Del fundamento en mención no se podría por cuanto el acto de investigación ha sido incorporado sin atentar contra derecho fundamental o legal alguno (como claramente se ha expuesto que el testigo de oídas torna un problema de credibilidad antes que de legalidad).

He allí mi inquietud. Y ¿qué sucede si el Juez de Garantías interpreta que tratándose la prueba testifical referencial, un acto de investigación, que para ser admitido al proce-so, se tiene que tener prueba fehaciente que el testigo fuente no comparecerá al mismo (admisibilidad discrecional), empero se cuenta con el testimonio fuente acompañado de otros actos de investigación y se solicita la exclusión del testimonio referencial? .

A mi juicio considero que si se admite un criterio de admisibilidad discrecional y no general, es factible poder cuestionar un acto de investigación como el señalado, puesto que el Juez aquí entiende que fácilmente puede considerarlo como excluido del pro-ceso, por cuanto el testigo no ha podido contribuir a identificar la fuente referenciada.

No encuentro problemas procesales a admitir lo antes señalado, puesto que el Juez debe actuar como un árbitro en aras de que las partes procesales litiguen respetando los derechos y deberes que le son innatos. Insisto, todo dependerá del criterio que pue-da ser adoptado por el Juez de garantías, de conformidad con los grados de admisibi-lidad antes señalados.

VII.- CONCLUSIONES.

*La prueba testifical referencial es una prueba excepcional y supletoria. Es excepcio-nal por cuanto su actuación debe tener lugar cuando el testimonio fuente no puede ser examinado por el tribunal, ni controlado por las partes procesales, por cualquier tipo de impedimento material o jurídico. Y es supletoria, puesto que esta prueba substituye a la no realizada por los impedimentos antes señalados, es decir, ante la imposibilidad del testigo directo o fuente, la prueba referencial cobra importancia en el proceso penal.

*El testigo de referencia presenta dos problemas jurídicos procesales. Por una parte presenta un primer problema de admisión y por otra parte un segundo problema de valoración. En efecto, respecto al problema de admisión se trata de un testimonio que atenta contra los principios claves del proceso como es la inmediación, contradicción y oralidad y referido al problema de valoración, estamos ante un testigo que no ha estado en una relación directa con los hechos investigados.*

De acuerdo al precepto 166º.2 del NCPP la admisión para con el testigo referencial es general, es decir, por principio de libre valoración de la prueba y por ser un testimo-nio conducente con los hechos investigados su rechazo no es liminar, sino muy por el contrario, el mismo es admitido en aras de arribar a la certeza de lo ocurrido.

*Siguiendo la norma en comento, advertimos que nuestro NCPP proclama un crite-rio de admisibilidad general para con el testimonio de oídas, es decir, basta ofrecerlo y determinar el sentido de su declaración, para que este sea conducente con los hechos investigados, no pudiendo ser desechado de plano.

*Tal y conforme hemos señalado, la naturaleza jurídica del testimonio referencial es excepcional y supletoria, por ende, a nuestro juicio su admisibilidad debe tener lugar cuando se haya demostrado con prueba fehaciente que el testigo fuente no concurrirá al proceso penal por las causales antes señaladas, puesto que estamos ante un testi-monio que atenta contra los principios de inmediación, contradicción y del principio político estructural de oralidad.


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*No me parece correcto que de plano y sin ningún tipo de control, el testimonio de oídas deba ser admitido con su simple ofrecimiento de alguna de las partes. Basta con entender que estamos ante un testigo fuente que no ha podido ni podrá ser examinado por el juzgador y controlado por las partes, para colegir que su admisibilidad debe ser discrecional y no general.

*Respecto a su valoración, el razonamiento del magistrado debe privilegiar al testi-go directo antes que al testigo de oídas, salvo cuando se posea actos de investigación, los cuales servirán a nivel de plenario como medios de prueba para corroborar o des-echar lo sostenido por el testigo de oídas.

*Finalmente, a afectos de admisibilidad se torna importante la etapa intermedia del proceso penal, pues ella debe ser usada y aprovechada en aras de poder cuestionar los testimonios referenciales, cuando se ha podido contar con la fuente; además se ha se-ñalado que también es viable cuestionarlos vía la audiencia de tutela de derechos, todo dependiendo del criterio de admisibilidad que el juzgador tenga respecto a la prueba testifical referencial.


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revista aequitas corte superior de justicia de piura

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