DIRECTOR

Genaro Matute Mejía

COMITÉ CONSULTIVO

Ricardo Salazar ChávezJuan Carlos Morón Urbina

Richard Martin TiradoNelson Shack Yalta

Jorge Danós OrdóñezAlberto Retamozo LinaresChristian Guzmán NapuríMauro Zevallos Gutiérrez

Juan Carlos Leonarte Vargas

COORDINADOR GENERAL

Manuel Muro Rojo

COORDINADOR EJECUTIVO

Antony Martínez Trelles

COLABORADORES

Jorge Shack MuroIsabel Chávez GutiérrezRocío Llanos NavarroPatricia Sarria PardoIván Ortega López

Carlos Navas RondónEduardo Lanao CleonaresAbraham Valencia Jiménez

Juan Leonarte VargasPedro Patrón BedoyaVladimir León Vidal

Emerson Galiano GallardoChristian Guzmán Napurí

Felipa Muñoz CcuroRoberto Jiménez Murillo

Juan Carlos Morón UrbinaJosé Pacori Cari

Oscar León LlerenaBrenda Chávez Janto

Margiolina Maraniello ClarkeCarlos Rojas Klauer

Ana Calderón Sumarriva Hesbert Benavente Chorres

Carlos Ireijo MitsutaPierre Foy Valencia

Carlos Quispe Dávila

DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

César Zenitagoya Suárez

DIRECTOR DE PRODUCCIÓN

Boritz Boluarte Gómez

DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Martha Hidalgo RiveroLuis Briones RamírezJosé Rivera Ramos

CORRECCIÓN

Alex Ortiz Alcántara

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL AÑO 1 / N° 11UNA PUBLICACIÓN DE GACETA JURÍDICA S.A.

PRIMERA EDICIÓN NOVIEMBRE 20143,060 EJEMPLARES

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Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos

publicados en esta edición.

EN ESTE NÚMERO

La responsabilidad administrativa, civil y penal de los funcionarios y servidores públicos es un tema crucial, en especial la que deriva de los delitos cometidos por aquellos, por cuanto afectan sensi-blemente el correcto funcionamiento de la administración pública.

La comisión de ilícitos en dicho ámbito no solo refl eja la pobreza de valores de nuestras autoridades y el aprovechamiento del po-der público, sino que suele generar graves perjuicios económicos al patrimonio estatal, además de incrementar la desconfi anza de la colectividad en las instituciones y en el propio sistema demo-crático.

Desde la perspectiva del Derecho Penal, la confi guración de estos delitos suele asociarse al quebrantamiento de los deberes espe-ciales inherentes al cargo de funcionario o servidor público, así como al fenómeno de la corrupción, el cual, en nuestro país, se percibe como un mal generalizado del sistema estatal, pese a lo cual subsiste una patente sensación de impunidad.

Las pocas veces que se descubren estos hechos, y se investigan y sancionan a los responsables, las penas suelen ser leves o se suspenden, las inhabilitaciones en el cargo tienen corta duración, y las reparaciones civiles a favor del erario nacional pocas veces se satisfacen plenamente. Todo ello hace que la condición de fun-cionario sea vista por muchos como una oportunidad de servirse del cargo, más que de servir a los administrados.

Desde el punto de vista del Derecho Procesal Penal se ha adelan-tado la vigencia del nuevo Código Procesal Penal de 2004 en todo el país, con el objeto de investigar y juzgar de manera efi caz y cé-lere estos delitos. Es así que se pretende sancionar ejemplarmente a los funcionarios por diversas conductas como la apropiación de bienes y caudales estatales, el fraude en las contrataciones con el Estado, la solicitud o aceptación de sobornos, entre otras conductas.

En el especial de este número, y en consideración a la impor-tancia de la problemática expuesta, se incluyen diversos artículos mediante los cuales se explican las responsabilidades de tres tipos (administrativa, civil y penal) y las normas aplicables; la responsa-bilidad penal en estricto y toda la gama de delitos que pueden ser cometidos por los funcionarios y servidores públicos, las san-ciones y aspectos procesales, así como, puntualmente, un enfoque sobre la protección penal de los bienes del Estado.

Manuel MURO ROJOCoordinador General

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ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL

RESUMEN DE NORMAS LEGALES

NOTICIAS DEL SECTOR PÚBLICO

Disponen la publicación del proyecto de directiva que desarrolla el régimen y proce-dimiento disciplinario de la Ley del Servicio Civil

SERVIR dispuso la publicación en el portal institucional de la entidad del proyecto de directiva que desarrolla el régimen y proce-dimiento disciplinario de la Ley del Servicio Civil, con la finalidad que las personas inte-resadas formulen comentarios sobre dicha propuesta. Estos comentarios deberán remi-tirse a la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil, correo electrónico: comenta-riosdirectivas@servir.gob.pe (Res. N° 237-2014-SERVIR-PE).

Aprueban Lineamientos de política para el control guber-namental a cargo del Sistema de Control - 2015

La Contraloría General de la República procedió a aprobar los “Lineamientos de Política para el control gubernamental a cargo del Sistema Na-cional de Control - 2015” y la “Programación, Ejecución y Evaluación del Plan Anual de Con-trol 2015 de los Órganos de Control Institucio-nal”. Este proceso será realizado por la Gerencia de Control Sectorial y la Gerencia de Auditoría Especializada, que se encargarán de cautelar el cumplimiento de las normas de control guber-namental en las entidades públicas (Resolución N° 546-2014-CG).

Aprueban Ley que establece medidas para promover el cre-cimiento económico

Se establecen medidas especiales para promover la inversión privada y extranjera con el objetivo de un mayor crecimiento económico en el país y para cuyos efectos se ha establecido modifica-ciones a la normativa tributaria. La principal modi-ficación se realiza a la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo a fin de incorporar la utilización de los servicios en el país y la procedencia de la importación de bienes corporales, importación de bienes intangibles, pago del valor de venta de bienes intangibles, entre otros. También se ha modificado el Código Tributario con relación a la imputación del pago; se estableció la facultad de acumular y suspender la emisión de resoluciones y órdenes de pago ex-ceptuando a la SUNAT la posibilidad de acumular en un solo documento las costas y gastos (Ley Nº 30264).

Definen situación económica aplicable al despido colectivo por motivos económicos y es-tablece el plazo para interponer arbitraje potestativo

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha definido el término “situación económica de la empresa”, el cual debe determinarse por el contexto económico en el que se desenvuelve la empresa y por las acciones que el empleador

realiza con el fin de mejorar el desempeño eco-nómico de esta, en caso de registrar tres trimes-tres consecutivos de resultados negativos en la utilidad operativa, o se presente una situación en la que mantener la continuidad laboral del total de trabajadores implique pérdidas, se pre-sentará un informe elaborado por una empresa auditora autorizada por la Contraloría. Por lo que de no llegar a un acuerdo, las partes podrán re-currir al arbitraje potestativo (Decreto Supremo Nº 013-2014/TR).

Aprueban Reglamento de la actualización excepcional de las deudas tributarias establecida en la Ley Nº 30230

El Ministerio de Economía y Finanzas aprueba el Reglamento de la actualización excepcio-nal de las deudas tributarias. La deuda a que hace referencia el Reglamento esta contenida en la Ley Nº 30230 y comprende las deudas por tributos recaudadas y/o administradas por la Sunat pendientes de pago al 13 de ju-lio de 2014, y las obtenidas por multas ori-ginadas por infracciones cometidas hasta el 31 de diciembre de 2005 dentro de las más relevantes. De igual manera, los sujetos que no estarán comprendidos dentro de la actua-lización excepcional son las personas natu-rales y los representantes de las empresas o entidades que tengan un proceso penal entrámite o con sentencia condenatoria consen-tida o ejecutoriada vigente. (Decreto Supremo Nº 322-2014 EF).

Proponen voto facultativo para menores de 16 y 17 años

El Proyecto de Ley busca modificar el artícu-lo 31 de la Constitución Política del Perú para permitir el voto facultativo de las personas que hayan cumplido 16 años o sean mayores de 17 y menores de 18 años. El propósito de la modificación es educar, incentivar y generar una conciencia cívica, otorgándoles la posibi-lidad facultativa de ejercer su derecho al voto antes de tener el estatus de ciudadano. Así, el cambio a la figura de ciudadano, donde pueda ejercer todos sus derechos como sus deberes será paulatino. Este ejercicio facultativo regula una situación de hecho o estado ya existente entre la sociedad y los menores, esto como parte de una cultura inclusiva (Proyecto de Ley Nº 03964/2014-CR).

Proponen Ley para modificar las Facultades del Contralor de la República

Proponen modificar la Ley Orgánica de Contra-loría General de la República con la finalidad de fortalecer la legitimidad y transparencia en los informes emitidos por el Contralor, haciendo que

estos informes sean de periodos más cortos, que se realicen cada trimestre y no de forma anual como se viene realizando a la fecha (Pro-yecto de Ley Nº 03950/2014-CR).

Notarios no pueden constatar infracciones municipales

Los hechos e infracciones que determine el personal de fiscalización de las municipalida-des no pueden sustentarse en verificaciones o constataciones efectuadas por un notario pú-blico. En ese sentido, las sanciones impuestas por las municipalidades solo pueden ser apli-cadas basándose en hechos constatados por su personal de fiscalización y no por un notario. La Corte Suprema de Justicia declaró improce-dente el recurso, ya que se corroboró que los inspectores municipales no habían cumplido con verificar y constatar la presencia de meno-res de edad bebiendo licor en las instalaciones de la empresa demandante. Es más, en el acta de inspección municipal se hizo referencia a lo que un notario público “había constatado” dichos hechos, cuando esta competencia solo le corresponde exclusivamente al perso-nal de la municipalidad. De no ocurrir así, el acta de inspección deberá ser declarada nula

de pleno derecho por contravenir las normas reglamentarias de la Ley de Procedimiento Ad-ministrativo General, Ley N° 27444 (Casación N° 301-2012-AREQUIPA).

Extienden vigencia de certificación a profesionalesde los órganos encargadosde las contrataciones

Con el objetivo de contribuir en la mejora del pro-ceso de certificación de los profesionales y técni-cos que laboren en los órganos de contrataciones de las entidades públicas, el OSCE extendió la vi-gencia de la certificación obtenida hasta el 31 de diciembre de 2015. La Ley de Contrataciones del Estado indica que los funcionarios y servidores del órgano encargado de las contrataciones de la entidad que en razón de sus funciones intervienen directamente en alguna de las fases de contra-tación deberán ser profesionales y/o técnicos debidamente certificados, con los requisitos de capacitación técnica en contrataciones públicas o gestión logística en general, no menor a ochenta horas lectivas; experiencia laboral, en general, no menor a tres años; experiencia laboral en materia de contrataciones públicas o en logística privada no menor de un año.

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Naturaleza, destino y administraciónJosé María PACORI CARI ................................... 34

• SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DELESTADO Y ABASTECIMIENTO

Responsabilidad administrativa del proveedorCarlos ROJAS KLAUER........................................ 38

• SISTEMA NACIONAL DE INVERSIÓN PÚBLICA

El SNIP y las asociaciones público-privadasIsabel CHÁVEZ GUTIÉRREZ ................................ 46

• SISTEMA NACIONAL DE PLANEAMIENTO ESTRA-TÉGICO

La necesidad del planeamiento estratégi-co en el PerúEduardo LANAO CLEONARES ............................ 52

• SISTEMA NACIONAL DE MODERNIZACIÓN DE LAGESTIÓN PÚBLICA

Comunicación interna.Un reto para el EstadoMargiolina MARANIELLO CLARKE ..................... 56

• SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN AMBIENTAL

Derecho climático y sinergias con diversi-dad biológica y refugiados ambientalesPierre FOY VALENCIA ..................................... 59

ÍNDICE GENERAL

ESPECIAL DEL MES

La responsabilidad administrativa, civil y penal en la administración públicaEmerson GALIANO GALLARDO ........................ 5

La responsabilidad penal de los funcio-narios y servidores públicosCarlos NAVAS RONDÓN ................................ 10

La protección penal a los bienes del EstadoAna CALDERÓN SUMARRIVA .......................... 19

SISTEMA NACIONAL DE CONTROL

Apoyando al Sistema de Control Interno en las entidades del sector públicoOscar LEÓN LLERENA ......................................... 24

POLÍTICAS PÚBLICAS

En búsqueda de una cultura democrática bien fundamentada. Políticas públicas desde el enfoque de ca-pacidades

Carlos Alberto QUISPE DÁVILA ........................ 29

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

• SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN DE RECURSOSHUMANOS

Los descuentos por tardanza e inasis-tencia de los trabajadores por contrato administrativo de servicios (CAS)

4

ÍNDICE GENERAL

OTRAS ÁREAS DE LA ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN PÚBLICA

• POLÍTICA ANTICORRUPCIÓN

La corrupción en la época de la procura-duría anticorrupciónBrenda CHÁVEZ JANTO ....................................... 64

• ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO

La participación privada en las empresas eléctricas estatalesRocío LLANOS NAVARRO ................................... 70

• SERVICIOS PÚBLICOS Y REGULACIÓNECONÓMICA

Destrabar barreras beneficia a los consumidoresPatricia SARRIA PARDO ................................... 74

• DESCENTRALIZACIÓN, GOBIERNOS REGIONALESY LOCALES

El proceso de transferencia de la gestión administrativa de los gobiernos locales

A propósito de los nuevos alcaldes electosIván ORTEGA LÓPEZ......... .............................. 78

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 5

ESPECIAL DEL MES

El objetivo de este artículo es determinar qué es lo que debemos entendercuando hablamos de las personas que trabajan para el Estado, deter-

minar las responsabilidades que pueden derivarse de las acciones u omi-siones en el ejercicio de la administración pública y analizar los elementos que configuran cada una de las responsabilidades.

RESUMEN

LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, CIVIL Y PENAL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Emerson GALIANO GALLARDO

Abogado. Magíster en Derecho de la Empresa y de los Negocios por la Universidad de Barcelona (España). Miembro del Estudio Galiano & Abogados.

I. INTRODUCCIÓN

Para que el Estado pueda cumplir eficazmente sus fines esenciales de lograr el bienestar de la colectivi-dad es preciso e indispensable la acción dinámica y permanente de un conjunto de entidades con múl-tiples acciones, adecuada y técni-camente coordinadas entre sí. Este complejo se denomina en términos generales “administración públi-ca”, identificada dentro del sistema constitucional con el Poder Ejecuti-vo, que comprende al gobierno na-cional y a la administración. Es en otras palabras, la maquinaria opera-tiva del Estado(1).

Las personas que trabajan en la ad-ministración pública pueden cometer una serie de infracciones por acción u omisión en el ejercicio de sus fun-ciones, lo que genera su responsa-bilidad administrativa y consecuen-te instauración de un procedimiento administrativo disciplinario para im-poner la sanción correspondiente.

Sin embargo, la responsabilidad del infractor puede ir más allá de lo administrativo, es posible que se extienda a la responsabilidad civil al ocasionarse un daño patrimonial al Estado, que deberá ser resarci-do, y hasta producir responsabili-dad penal en agravio del Estado y de terceros, por ello es necesario analizar cada una de las citadas responsabilidades para considerar la repercusión de cada acto que se realiza dentro de la administración pública.

II. SERVIDORES CIVILES

El primer obstáculo que se encuen-tra para analizar las responsabili-dades de las personas que trabajan para el Estado, es la maraña de tér-minos que se les asignan en las di-ferentes normas, lo cual lo único que genera es confusión.La Ley de Bases de la Carrera Ad-ministrativa y de Remuneraciones (Decreto Legislativo Nº 276 ) se re-fiere a funcionario y servidor públi-co; la Ley Marco del Empleo Pú-blico (Ley Nº 28175) se refiere a funcionario, empleado de confian-za y servidor público; la Ley Orgá-nica del Sistema Nacional de Con-trol y de la Contraloría General de la República (Ley Nº 27785) se re-fiere a funcionario y servidor públi-co; la Ley del Código de Ética de la Función Pública (Ley Nº 27815) se refiere a empleado público; la Ley del Servicio Civil (Ley Nº 30057) se refiere a servidor civil, y la Ley del Procedimiento Administrativo

General (Ley N° 27444) se refie-re a funcionario y servidor público.

Cabe señalar que cuando se trate de procedimientos administrativos disciplinarios a partir del 14 de se-tiembre de 2014(2), fecha en la que entró en vigencia el régimen disci-plinario de la Ley del Servicio Civil y su reglamento, se entenderá por trabajadores del Estado a los servi-dores civiles(3) (funcionario públi-co, directivo público, servidor civil de carrera, servidor de actividades complementarias y servidores de confianza); en cambio, cuando se trata de procedimientos adminis-trativos disciplinarios anteriores a la referida fecha se debe conside-rar las denominaciones de los di-ferentes cuerpos normativos antes señalados.

Ahora bien, si uno termina denomi-nando servidor público a cualquier persona que trabaja para el Estado no va a haber ninguna afectación al debido procedimiento, solo hay que

(1) PATRÓN BEDOYA, Pedro y PATRÓN FAURA, Pedro. Derecho Administrativo y administración pública en el Perú. 8ª edición. Grijley, Lima, 2004, p. 65.

(2) Undécima disposición complementaria transitoria del Reglamento de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil.

(3) Artículo 2 de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil.

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ESPECIAL DEL MES

El reconocimiento de la responsabilidad de la autoridad administrativa es la cláusula de garantía de su real cumplimiento para inducir a la efectividad de la ley de manera compulsiva.

tener cuidado de aplicar la normas que correspondan al nivel de las in-fracciones y sanciones en cada caso en concreto.

III. RESPONSABILIDADES

En cuanto a la responsabilidad en la que pueda incurrir la autoridad ad-ministrativa, esta puede tener tres aspectos: responsabilidad admi-nistrativa, con la sanción que co-rresponda de acuerdo al estatuto administrativo; responsabilidad in-demnizadora civil por el daño oca-sionado al reclamante; e inclusive, si existe dolo penal, la responsabi-lidad de tal clase, según los delitos de abuso de autoridad, concusión o corrupción, que el Código Penaltipifica(4).

La responsabilidad administrativa, civil y penal de los servidores ci-viles la encontramos regulada en el artículo 25 de Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remu-neraciones, en el artículo 19 de la Ley Marco del Empleo Público, en el artículo 43 de Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la Repú-blica, en el artículo 10.3 de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, y en el artículo 243 de la Ley del Procedimiento Administra-tivo General.

Las tres clases de responsabilida-des son independientes la una de las otras, lo cual a nuestro juicio se debe por el carácter de la función que se ejerce, por el daño que las actuaciones pueden producir al pa-trimonio del Estado y por la viola-ción a bienes jurídicos protegidos en agravio del Estado y terceros.

El principio de la autonomía de las responsabilidades lo podemos defi-nir como el régimen jurídico en el cual cada una de las responsabilida-des que concurren sobre la conduc-ta de los funcionarios y servidores públicos mantienen recíproca au-tonomía técnica, de regulación, de valoración, de calificación y de re-solución, a cargo de las autoridades a las cuales se les ha confiado la po-testad sancionadora(5).

Como muestra de la independen-cia de cada una de las responsa-bilidades en las que puede incu-rrir el servidor civil tenemos que el

procesamiento penal, por la misma conducta, no conlleva suspensión del proceso o sanción administra-tiva, la aplicación de una sanción administrativa por una conducta punible penalmente no implica pe-nalizar el ilícito penal, sino solo la falta administrativa y que el archi-vamiento de un proceso penal no afecta el procesamiento adminis-trativo de la conducta.

IV. RESPONSABILIDADADMINISTRATIVA

Cabe señalar que se consideran fal-tas administrativas las que se co-menten en el marco de procedi-mientos administrativos, eso hay que tenerlo claro, porque las faltas administrativas son cualquier falta que puede cometerse en el ejercicio de la administración pública.

El artículo 28 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Re-muneraciones se refiere a faltas de carácter disciplinario; el artículo 16 de la Ley Marco del Empleo Públi-co se refiere a obligaciones; el ar-tículo 42 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la Re-pública se refiere a infracciones; el artículo 8 de la Ley del Códi-go de Ética de la Función Pública se refiere a prohibiciones éticas; el

artículo 85 de la Ley del Servicio Civil se refiere a faltas de carác-ter disciplinario, y el artículo 239 de la Ley del Procedimiento Admi-nistrativo General se refiere a faltas administrativas.

El reconocimiento de la responsa-bilidad de la autoridad administra-tiva es la cláusula de garantía de su real cumplimiento, para indu-cir a la efectividad de la ley de ma-nera compulsiva. Sabido es que la consecuencia jurídica sancionado-ra en el ámbito administrativo es la más importante, en la medida en que implica un forzamiento hacia el cumplimiento. No basta que a lo largo de la norma se hayan estable-cido cláusulas de control social so-bre la administración ni comparati-vos de actuación, si ello no pudiera trasuntarse en exigencias de res-ponsabilidades concretas(6).

Consideramos que en realidad el término correcto para todos los ca-sos es faltas disciplinarias, porque esas faltas son cometidas por los servidores civiles, las cuales gene-ran la obligación de iniciar un pro-cedimiento administrativo discipli-nario con el objetivo de determinar si existe responsabilidad adminis-trativa, responsabilidad administra-tiva funcional(7) o si hay una afec-tación a los procedimientos, por ejemplo los de la Ley Nº 27444.

En las normas antes señaladas las sanciones se resumen en amones-tación, multa, suspensión y des-titución, mientras los criterios a considerarse al momento de la im-posición de la sanción respectiva son la gravedad de la falta, la re-incidencia, el daño causado y la intencionalidad con que se haya actuado, afectación a los procedi-mientos, el beneficio obtenido por el infractor la naturaleza de las fun-ciones desempeñadas así como el cargo y jerarquía del infractor.

(4) RUIZ-ELDREGDE RIVERA, Alberto. Manual de Derecho Administrativo. 1ª edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 282.

(5) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Control gubernamental y responsabilidad de funcionarios públicos. 1ª edi-ción. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 152-153.

(6) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 10a edi-ción. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 834-835.

(7) Novena disposición fi nal de la Ley N° 27785.

ESPECIAL DEL MES

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 7

Las entidades públicas son patrimonialmente responsables frente a los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración.

En los casos en que el acto u omi-sión del servidor civil pueda gene-rar más que una amonestación se debe seguir un procedimiento ad-ministrativo disciplinario, que se caracteriza por estar bajo la direc-ción de una comisión permanente o especial, de ser el caso; se inicia en el plazo no mayor de un año conta-do a partir del momento en que la autoridad competente tenga cono-cimiento de la comisión de la fal-ta disciplinaria, es sumario, es es-crito y brinda el derecho de defensa correspondiente.

Si la falta fue cometida con ante-rioridad al 14 setiembre de 2014, se puede aplicar el Decreto Supre-mo Nº 728 si el trabajador pertene-ce a dicho régimen; se puede apli-car el régimen disciplinario CAS si la entidad aprobó un reglamento para poder sancionar y disciplinar a los trabajadores que están en este régimen; se puede aplicar el Decre-to Legislativo Nº 276 si el trabaja-dor está en ese régimen; se puede aplicar la Ley del Código de Ética de la Función Pública y su Regla-mento; se puede aplicar el artículo 46 de la Ley de Contrataciones con el Estado que establece otro tipo de sanciones en materia de infraccio-nes a las disposiciones vinculadas con procesos de contrataciones, y se pueden aplicar las normas de la Contraloría General(8) que permitan disciplinar en el marco de un infor-me de control que se emita a partir de abril de 2011, cuando las infrac-ciones tengan el carácter de grave o muy grave, en estos casos la enti-dad empleadora no interviene, solo interviene en las que son denomi-nadas faltas leves.

Para infracciones cometidas des-pués del 14 de setiembre de 2014 serán de aplicación la Ley del Pro-cedimiento Administrativo Gene-ral, la Ley del Servicio Civil y su Reglamento, y el régimen de la Contraloría General; es decir, de seis regímenes a aplicar que había se pasaría a aplicar solo tres.

Aquellos procedimientos disci-plinarios que fueron instaurados con fecha anterior a la entrada en vigencia del régimen discipli-nario de la Ley del Servicio Ci-vil, fecha señalada en el párra-fo precedente, se regirán por las normas por las cuales se imputó

responsabilidad administrativa has-ta su terminación en segunda ins-tancia administrativa.

Subrayamos que los literales g) y h) de la única disposición complemen-taria derogatoria del Reglamento General de la Ley del Servicio Ci-vil derogan los artículos 4, los Títu-los I, II, III y IV del Reglamento del Código de Ética de la Función Pú-blica, así como los capítulos XII y XIII del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa.

¿Qué hacer con los servidores de-nunciados bajo dichos regímenes? A nuestro juicio el plazo de tres meses para la entrada en vigencia de la Ley del Servicio Civil bus-có que las entidades públicas ade-cúen sus procedimientos internos a las nuevas disposiciones aplica-bles a los servidores civiles en ma-teria disciplinaria; en esa línea, la referida disposición complementa-ria derogatoria no debe verse como un vacío normativo, sino que esta debe ser comprendida respecto del periodo de adecuación que se otorgó.

Si la infracción al Código de Éti-ca de la Función Pública se come-tió antes del 14 de setiembre de 2014, deberá considerarse la fal-ta por la contravención a este có-digo, empero aplicando las re-glas procedimentales de la Ley Nº 30057 y su reglamento; en caso

contrario, al procedimiento disci-plinario se le aplican las reglas pre-vistas en la Ley del Servicio Civil y su reglamento.

Por otra parte, el literal b) de la úni-ca disposición complementaria de-rogatoria de la Ley del Servicio Ci-vil, señala que una vez que esta ley se implemente, la Ley Marco del Empleo Público queda deroga-da, sin embargo la referida imple-mentación es progresiva (un pla-zo máximo de seis años), por lo que si algunas disposiciones de la Ley Marco del Empleo Público se oponen a la Ley del Servicio Ci-vil, por ser esta una ley posterior, aquellas disposiciones sí quedarían derogadas.

Cabe señalar que para aquel que sa-lió de la administración pública y estaba en el régimen del Decreto Legislativo Nº 728 no hay sanción a imponer, pues las faltas de dicho régimen no originan procedimien-tos administrativos disciplinarios a personas que ya no tienen víncu-lo laboral, si se les aplica el Códi-go de Ética de la Función Pública la máxima sanción es una multa, no la inhabilitación para prestar servi-cios al Estado.

Finalmente, el artículo 94 de la Ley del Servicio Civil establece que la competencia para iniciar procedi-mientos administrativos discipli-narios contra los servidores civiles decae en el plazo de tres años, con-tados a partir de la comisión de la falta, y un año a partir de tomado conocimiento por la oficina de re-cursos humanos de la entidad, o de la que haga sus veces.

V. RESPONSABILIDAD CIVIL

Las entidades públicas son patri-monialmente responsables fren-te a los administrados por los da-ños directos e inmediatos causados por los actos de administración o los servicios públicos directamente

(8) Resolución Nº 007-2013-CG/TSRA del 24 de setiembre de 2013, Exp. Nº 015-2013-CG/INSN.

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ESPECIAL DEL MES

Indubitablemente, la responsabilidad civil del funcionario tiene un objetivo resarcitorio y no punitivo, porque su razón de ser es resarcir los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia del actuar funcional.

prestados por aquellas, por lo que si el daño es efectivo, valuable eco-nómicamente e individualizado con relación a un administrado o grupo de administrados, la entidad debe proceder con pagar la indemniza-ción correspondiente.

Es claro que con dicho acto se afec-ta el patrimonio del Estado, sien-do necesario restituir los recursos públicos, por lo que se procederá a repetir judicialmente (demanda de indemnización daños y perjui-cios) contra el funcionario público o servidor civil, sujetándose a cri-terios como la existencia de inten-cionalidad, la responsabilidad pro-fesional del personal involucrado y su relación con la producción del perjuicio.

Indubitablemente, la responsabili-dad civil del funcionario tiene un objetivo resarcitorio y no puniti-vo, porque su razón de ser es re-sarcir los daños ocasionados al patrimonio público como conse-cuencia del actuar funcional, me-diante el recupero o la compensa-ción indemnizatoria(9).

El daño económico debe ser oca-sionado por el incumplimiento del funcionario público o servidor ci-vil en sus funciones, por dolo o por culpa, sea esta inexcusable o leve. La obligación del resarcimiento a la entidad es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspon-diente prescribe a los diez años de ocurridos los hechos que generan el daño económico.

Como ejemplo de la responsabi-lidad civil podemos señalar el su-puesto de un jefe de logística cuya inacción genera que se realice un pago adicional a un contratista, por un monto que no correspondía, con esto se está ocasionando un daño económico al Estado, por lo que se iniciarán las acciones legales para que el responsable restituya el im-porte respectivo.

Esta conducta no está exenta de ge-nerar indicios de la comisión de un delito, como sería que la acción fue concertada, que de por medio hubo el aprovechamiento para un fin ilí-cito, o que se favoreció a un tercero ligado al servidor civil; pero eso ya no es competencia del área civil, a ella le interesa determinar si hubo o no afectación patrimonial.

VI. RESPONSABILIDAD PENAL

Existe responsabilidad penal cuan-do el funcionario o servidor pú-blico incurra en actos u omisiones tipificados como delitos por el Có-digo Penal, por lo que únicamente las conductas que estén tipificadas como delictivas traen aparejada una responsabilidad de esta naturaleza.

El binomio “funcionario públi-co-delincuente” ha existido desde siempre, en todas las épocas de la historia; por ello se ha dicho algu-na vez que siempre donde hubo una fuente de poder económico y polí-tico existió esta clase de crimina-lidad. Es una criminalidad que se mueve en el ámbito del abuso de poder político y económico(10).

El artículo 425 del Código Penal considera como funcionario o ser-vidor público a: (i) los que están comprendidos en la carrera admi-nistrativa; (ii) los que desempeñan cargos políticos o de confianza, in-cluso si emanan de elección popu-lar; (iii) los de empresas del Esta-do o sociedades de economía mixta y de organismos sometidos por el Estado; (iv) toda persona que, in-dependientemente del régimen la-boral en que se encuentre, mantie-ne vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades

u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; y (v) los miembros de las Fuerzas Ar-madas y Policía Nacional y los de-más indicados por la Constitución Política y la ley.

Salinas Siccha señala que para constituirse en autor o coautor de algún delito contra la administra-ción pública, el agente debe tener condición especial de funcionario o servidor público, pero no en la me-dida del Derecho Administrativo sino de acuerdo con el artículo 425 del Código Penal. En el ámbito pe-nal la concepción de funcionario o servidor público es mucho más am-plia que en el ámbito del Derecho Administrativo, donde solo se con-sidera la elección y la designación por autoridad competente como fuentes del mismo(11).

Entre los tipos penales más fre-cuentes cometidos por funciona-rios o servidores públicos tenemos: (i) abuso de autoridad (artículo 377 del Código Penal); (ii) concusión (artículo 382 del Código Penal); (iii) colusión (artículo 384 del Có-digo Penal); (iv) peculado (artículo 346 del Código Penal); (v) malver-sación de fondos (artículo 348 del Código Penal); y (vi) negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo (artículo 345 del Código Penal).

Se califica a los delitos en función de las personas que cometen los ac-tos u omisiones que generan res-ponsabilidad penal, del tipo de de-beres que estos incumplan y de la naturaleza del bien jurídico protegi-do; cuando el tipo penal exige sin-gularidad en el actor se trata de un delito especial como los señalados, los mismos que se encuentran limi-tados a la violación de los deberes especiales que el actor debe seguir en su relación con el Estado, velan-do por el pleno funcionamiento de la administración pública.

(9) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Control gubernamental y responsabilidad de funcionarios públicos.Ob. cit., p. 167.

(10) BUOMPADRE, Jorge Eduardo. “La responsabilidad penal del funcionario público en el área de la adminis-tración. Abuso de poder político y económico”. En: REYNA ALFARO. Luis Miguel. Delitos contra la ad-ministración pública (director). 1a edición. Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 329-340.

(11) SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública. 3ª edición. Grijley, Lima, 2014, p. 7.

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VII. CONCLUSIONES

- El servidor público es el géne-ro y las especies son funciona-rio público, directivo público, servidor civil de carrera, ser-vidor de actividades comple-mentarias y servidores de con-fianza; la diferencia entre el funcionario público y los de-más consiste en el poder de de-cisión dentro del órgano o enti-dad administrativa.

- Se considera que existe respon-sabilidad administrativa por la comisión de faltas disciplina-rias que son el conjunto de ac-tos u omisiones cometidos por

los servidores civiles en ejerci-cio de sus funciones.

- La responsabilidad civil se des-prende del daño patrimonial producido al Estado por el in-cumpliendo del servidor civil en sus funciones, por dolo o por culpa, sea esta inexcusable o leve, por lo que se determinará su responsabilidad en vía admi-nistrativa y mediante un proce-so judicial se exigirá la indem-nización correspondiente.

- El acto u omisión en el ejercicio de las funciones de los servido-res civiles, que a la vez generen responsabilidad administrativa y responsabilidad civil, también

puede producir responsabilidad penal, siempre y cuando se reú-nan los elementos que configu-ren un delito.

- No siempre existirán las tres responsabilidades al mismo tiempo; en muchos casos pue-de ser que se dé una sola, que normalmente es la administrati-va; cuando hay daño económi-co se tendrá la obligación como entidad de iniciar el proceso ju-dicial correspondiente (respon-sabilidad civil) y en caso de ha-ber indicios de la comisión de un delito se pondrá obligatoria-mente en conocimiento del Mi-nisterio Público (responsabili-dad penal).■

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Debemos entender por servidor público al ciudadano en ejercicio quepresta servicios en entidades de la administración pública, que tiene

nombramiento o contrato suscrito por la autoridad competente con las for-malidades establecidas en la ley. En ese sentido el autor analiza y comenta la responsabilidad penal de estos funcionarios y servidores del Estado.

RESUMEN

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS

Y SERVIDORES PÚBLICOS

Carlos NAVAS RONDÓN

Doctor en Derecho. Magíster en Ciencias Penales. Profesor principal y director del Instituto de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

I. LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Para el Derecho Penal el correcto funcionamiento de la administra-ción pública es considerado como un bien jurídico protegido y obje-to genérico de tutela penal, porque significa el cumplimiento del nor-mal ejercicio de las funciones y los servicios públicos, bajo pautas de corrección y sometimiento a la le-galidad, la observancia de los debe-res del cargo o empleo y la regulari-dad o desenvolvimiento regular de tal ejercicio.

También significa cuidar el pres-tigio y dignidad de la función en-comendada, la probidad de sus funcionarios y servidores, la pro-tección del patrimonio público, de los bienes y caudales que le son asignados, el buen uso de la discre-cionalidad en las decisiones y otros supuestos cuya transgresión, en el ejercicio de sus actividades, está considerada como conducta pasible de sanción penal.

La administración pública como bien jurídico protegido compren-de el servicio público que cumple el Estado para lograr su fin último, cual es el bienestar común. Al ser la administración pública algo abs-tracto, el servicio público, que es algo más concreto, lo realizan y ma-terializan las personas que cumplen

labores o trabajan al interior de la administración estatal a cambio de una remuneración y se deben a su empleador, que no es otro que el Estado, sin importar la rama en que se desempeñen, ni la jerarquía, de-pendencia o régimen laboral a que se encuentren adscritas.

Para la investigación y el juzga-miento de los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos ha sido creado un sistema antico-rrupción que tiene a la Sala Penal Especial Nacional como órgano es-pecializado y competente para san-cionarlos, estando ya vigente para esos casos el nuevo Código Pro-cesal Penal, habiéndose incremen-tado las sanciones en el Código Penal y recortado los beneficios penitenciarios.

La responsabilidad penal en la ad-ministración pública es la conse-cuencia jurídica derivada de la co-misión de un hecho tipificado como delito en una ley penal, por un su-jeto imputable y culpable, que ten-ga las condiciones exigidas para ser considerado penalmente como fun-cionario o servidor publico, siem-pre que tal hecho sea contrario al orden jurídico (antijuricidad),

concretándose dicha responsabi-lidad a través de la imposición de una pena.

El patrimonio del Estado es el con-junto de elementos materiales e in-materiales de dominio público y privado (bienes, recursos e inver-siones), cuya titularidad es del Es-tado, ya sea en forma directa o in-directa, y son administrados por los poderes públicos, las entidades, los organismos descentralizados o las empresas públicas; los cuales de-ben ser cautelados eficientemente, ya que se destinan al cumplimiento de sus actividades y objetivos, para las prestaciones de servicios y polí-ticas económicas o sociales que tie-nen a su cargo.

La protección del patrimonio pú-blico exige el cumplimiento de for-malidades para que la incorpora-ción de los caudales o bienes sean cuidados de la mejor manera, con-forme a las exigencias legales y ad-ministrativas que responsabilizan al funcionario o servidor encarga-do, especialmente cuando se trata de la adquisición y contratación de bienes, servicios y obras que se ne-cesitan para satisfacer los requeri-mientos que tienen las entidades y

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la sociedad en general, maximizan-do el valor del dinero.

Como consecuencia de actuaciones dolosas o culposas previstas como ilícitos en el Código Penal, el fun-cionario o servidor público también debe asumir responsabilidades pe-nales que deben ser investigadas y juzgadas por el fuero penal, por in-currir en conductas delictivas, de-biendo afrontar las consecuencias que impone la ley; considerando supuestamente que el Derecho Pe-nal tiene preeminencia sobre el De-recho Administrativo, no pudiendo nadie ser procesado ni sancionado más de una vez por un mismo he-cho, siempre que se trate del mis-mo sujeto y fundamento.

El Código Penal tipifica las con-ductas prohibidas en que podrían incurrir los funcionarios y servido-res públicos, así como las sancio-nes aplicables, según se aprecia en el Libro Segundo, Parte Especial, Título XVIII - Delitos cometidos contra la administración pública. En estos casos se genera respon-sabilidad cuando un empleado pú-blico en ejercicio de sus funciones comete un acto u omisión señala-do como delito, siempre y cuando no haya prescrito, se haya indivi-dualizado a los agentes del ilícito y sean hechos justiciables penalmen-te, con elementos de prueba sufi-cientes, valorados razonablemente.

La acción penal es pública, su ejer-cicio en los delitos cometidos por servidores y funcionarios públicos corresponde al Ministerio Público, que la ejerce de oficio y en forma exclusiva o monopólica, a instan-cia del agraviado o por cualquier persona natural o jurídica, o por la procuraduría, que promueve la per-secución del delito a nombre de la administración pública, que siem-pre será la agraviada en estos tipos de ilícitos penales, por lo que debe ser reparada civilmente.

Todos los delitos que por acción u omisión se encuentran compren-didos en el título antes menciona-do tienen como sujeto del derecho lesionado y titular del bien jurídi-co a la “administración pública”, al Estado, que se constituye en parte agraviada y debe ser representado en el proceso penal por la procura-duría del sector en el que se ori-ginó la infracción penal o por los

procuradores expresamente desig-nados para estos tipos de delitos, por lo que deben constituirse en parte civil y participar en todas las etapas del proceso.

II. CONCEPTOS DEFUNCIONARIO YSERVIDOR PÚBLICO

Se define como servidor público al ciudadano en ejercicio que pres-ta servicios en entidades de la ad-ministración pública, con nom-bramiento o contrato suscrito por autoridad competente, con las for-malidades prescritas en la ley, en jornada legal y sujeto a una retri-bución remunerativa permanente en periodos regulares, participan-do en el ejercicio del poder o fun-ción pública.

Los servidores civiles realizan acti-vidades pero no expresan la volun-tad de la entidad, a diferencia del funcionario, que es la persona con poder de decisión que jerárquica o disciplinariamente se encuentra in-tegrada a un organismo o entidad pública, sea cual fuere su régimen laboral, siempre que tenga funcio-nes en el gobierno nacional, regio-nal, local, legislativo, ejecutivo, ju-risdiccional, electoral, de control fiscal o la de cualquier servicio pú-blico que se preste a la nación.

El funcionario público es un servi-dor del Estado, designado o elec-to por disposición de una norma jurídica para ocupar mandos me-dios y superiores dentro de la es-tructura de los poderes públicos, y

como consecuencia asume funcio-nes de representatividad, iniciati-va, decisión y mando; su duración en el cargo en ciertos casos pue-de ser temporal, en contraposición a la estabilidad y permanencia que debe tener para la eficacia de sus funciones.

La Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057, señala que el funciona-rio público ejerce atribuciones polí-ticas, normativas y administrativas; las dos primeras son entendidas como la facultad de diseñar y apro-bar políticas y normas o reglas de carácter general, en el ámbito y la materia de su competencia. La ter-cera debe ser entendida como la realización de actos de dirección y gestión interna.

Esta ley clasifica a los funcionarios públicos de la siguiente forma:

a) Funcionarios públicos porelección.- Son elegidos median-te elección popular, directa yuniversal, como consecuenciade un proceso electoral dirigi-do por la autoridad competentepara tal fin. El ingreso, perma-nencia y término está reguladoen la Constitución y leyes de lamateria; es el caso del Presiden-te de la República, congresistas,presidentes regionales, alcaldesy regidores.

b) Funcionarios públicos por de-signación.- Son los que estánnombrados con los requisitos,proceso de acceso, periodo devigencia o sujetos a causales deremoción, regulados en normaespecial con rango de ley, comolos magistrados del TribunalConstitucional, el defensor delpueblo, el fiscal de la nación, elcontralor general de la Repúbli-ca, los rectores de las universi-dades públicas, los gobernado-res, entre otros.

c) Funcionarios públicos de libredesignación y remoción.- Sonaquellos cuyo acceso al servi-cio civil se realiza por libre de-cisión del funcionario que lodesigna, basado en la confian-za para realizar labores de natu-raleza política, normativa o ad-ministrativa, como los ministrosde Estado, los viceministros, lossecretarios generales de los mi-nisterios, el gerente general del

Se defi ne como servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicios en entidades de la administración pública, con nombramiento o contrato suscrito por autoridad competente, con las formalidades prescritas en la ley.

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gobierno regional o el gerente municipal.

A efectos de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control se considera como empleado públi-co a todo funcionario o servidor de las entidades de la administración pública en cualquiera de los nive-les jerárquicos, sea este nombrado, contratado, designado, de confian-za o electo, que desempeña activi-dades o funciones en nombre del servicio del Estado, no importan-do el régimen jurídico de la entidad en la que presta servicios, ni el ré-gimen laboral o de contratación al que esté sujeto, que incluso puede ser de régimen privado.

Quien desempeña una función pú-blica tiene, pues, la calidad de fun-cionario público, por lo que exis-te una íntima relación conceptual y formal entre estos dos conceptos, que son importantes para la reali-zación de los fines del Estado. No se concibe una actividad pública sin la presencia intelectual o física de personas que deben cumplir una función o están designados para un empleo o servicio público en las numerosas entidades que compo-nen el Estado.

La función pública es toda activi-dad temporal o permanente, remu-nerada, que se realiza en las enti-dades de la administración pública, cualquiera sean sus niveles jerár-quicos, sujeta a reglamentos y nor-mas administrativas. La función pública, como institución de Dere-cho Público, es una actividad que el ordenamiento jurídico-constitu-cional reserva a los órganos e ins-tituciones estatales, y que se ma-nifiesta por la voluntad en las actuaciones de las personas que la representan.

Toda función pública implica un conjunto de atribuciones que deben estar establecidas en los respectivos manuales o reglamentos de organi-zación y funciones, que definen las competencias de los integrantes de las entidades publicas, cuyo ejerci-cio funcional corresponde exclusi-vamente a los designados por ley; por lo que resulta indispensable que toda persona que ingrese a prestar servicios a la administración públi-ca conozca anticipadamente cuá-les son sus deberes y atribucio-nes, sin que más tarde pueda alegar

desconocimiento cuando se le pre-tenda sancionar.

La ignorancia de la ley atribuida al funcionario público no lo exime de responsabilidad, lo que signifi-ca que el desconocimiento o la au-sencia total o parcial sobre la exis-tencia, sentido y alcances de una norma lo afecta. Esta falencia que resulta inexcusable, y que en nin-gún caso se puede alegar, se sancio-na conforme al axioma ignorantia legis neminem excusat que pres-criben las legislaciones como base para la existencia misma de la obli-gatoriedad de la ley, del orden y de la seguridad jurídica.

Este principio se aplica con mayor rigor en la actividad de los que re-suelven administrativamente, quie-nes en ningún caso de su competen-cia podrán alegar desconocimiento de la norma jurídica contenida en la ley reguladora del conflicto de inte-rés materia de la decisión; más aún cuando el procedimiento adminis-trativo sancionador no exige la de-mostración del dolo o intencionali-dad en la comisión de la infracción, a diferencia del concepto de culpa-bilidad que se maneja en el Dere-cho Penal para diferenciar el dolo de la culpa, con base en la intencio-nalidad y la comisión a sabiendas con conciencia y voluntad.

En suma, funcionario público es la persona natural que actúa por de-legación del Estado en las relacio-nes externas de la administración con los administrados, expresan-do ante estos la voluntad de aquel, atribuyéndole las funciones nece-sarias y premunido de poder para

desarrollar actos de naturaleza di-versa. Mientras que servidor pú-blico es el que, prestando servicios en la administración, no actúa con dicha delegación, sino que lo hace exclusivamente en las relaciones internas de la misma administra-ción sin ocupar cargos trascenden-tes en la toma de decisiones.

III. CLASES Y MODALIDADESDE ILÍCITOS PENALESCOMETIDOS CONTRALA ADMINISTRACIÓNPÚBLICA

Entre los delitos y sanciones que prescribe el Código Penal para los funcionarios y servidores públicos, o que pueden ser materia de unadenuncia penal, como consecuen-cia de sus acciones u omisiones en el ejercicio del cargo desempeñado, podemos señalar los siguientes:

1. Cohecho pasivo propio

Cuando el funcionario acepta o re-cibe un donativo, ventaja o prome-sa para hacer u omitir un acto de servicio, violando sus deberes, o como consecuencia de haber falta-do a sus obligaciones (acto injusto). Es un delito formal o de simple ac-tividad en el que no se requiere para su consumación que la administra-ción se vea afectada directamente por la conducta delictiva; significa la entrega de un soborno para co-rromper a alguien y obtener un fa-vor de esta persona.

El cohecho es poner precio a un acto de la administración públi-ca, el mismo que debe ser gratuito. Tiene dos modalidades: el requeri-miento o la aceptación en forma di-recta o por intermedio de terceros.

2. Cohecho pasivo impropio

Cuando el funcionario o servidor público acepta o recibe un donati-vo, promesa o cualquier otra ven-taja indebida, para practicar un acto propio de su cargo o empleo sin fal-tar a su obligación o como conse-cuencia del trabajo realizado (acto justo que no es ilegal), como agi-lizar la tramitación del proce-so; también es llamado cohecho subsiguiente.

Es un tipo atenuado que permite no dejar impune las formas más le-ves de corrupción, como es recibir

La ignorancia de la ley atribuida al funcionario público no lo exime de responsabilidad, lo que signifi ca que el desconocimiento o la ausencia totalo parcial sobre laexistencia, sentido y alcances de una norma lo afecta.

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El peculado por apropiación se confi gura cuando el servidor público se apropia de los bienes del Estado para provecho suyo o de un tercero,o de empresas oinstituciones en que aquel tenga parte.

recompensa por el servicio efec-tuado en forma regular, a través de medios corruptores que son de me-nor intensidad.

3. Cohecho activo genérico

Es un ilícito penal que se configu-ra cuando el funcionario o servidor público, por inducción de un particu-lar, falta a su deber o se le impul-sa a practicar un acto propio de su cargo o empleo, estimulándolo con un donativo, ofrecimiento, coima o cualquier otra ventaja indebida,bajo cualquier modalidad.

Es el soborno entregado por per-sona particular para corromper o comprometer venalmente al fun-cionario o servidor, utilizando cual-quier modalidad o medio. Tan co-rrupto es el que da como el que recibe, por lo que ambos deben ser sancionados con la misma medida.

4. Cohecho activo específico

Es cuando la corrupción se ofrece o se da a favor de un magistrado,miembro de un tribunal administra-tivo, fiscal, árbitro, perito o análo-go, o a sus secretarios o auxiliares, con el objeto de influir en la deci-sión de un asunto sometido a su co-nocimiento o competencia.

En forma específica también se sanciona al abogado o al que for-ma parte de un estudio de abogados que corrompe o trata de corromper a los funcionarios especializados teniendo en consideración los ele-vados intereses que deben ser re-sueltos y la imparcialidad en la ad-ministración de la justicia.

5. Negociación incompatible oaprovechamiento indebido delcargo

Se presenta cuando el funcionario o servidor público indebidamente,en forma directa o indirecta, o por acto simulado, se interesa por cual-quier contrato u operación en que interviene en provecho propio o de un tercero.

El interés propio o de terceros mos-trado por el funcionario debe ser indebido, afectando el correcto funcionamiento, prestigio e impar-cialidad de la administración públi-ca. No se requiere concierto frau-dulento ni daño a la administración, basta solo el interés indebido y ma-licioso en el contrato o negocio

jurídico de carácter económico, por lo general.

6. Tráfico de influencias

El hecho ilícito consiste en que el agente, invocando influencias a tra-vés de un ofrecimiento real o si-mulado (venta de humo), hace dar o prometer para sí o para un terce-ro un beneficio, donativo o prome-sa indebida, a cambio de interceder ante un funcionario o servidor pú-blico que está conociendo o haya conocido un caso administrativo.

Se trata de prevenir y anticipar po-sibles actos de corrupción de las decisiones administrativas o juris-diccionales por el ofrecimiento de interceder a cambio de ventajas de cualquier índole. Se trata de un de-lito de encuentro que exige la pre-sencia de voluntades distintas para su configuración.

7. Enriquecimiento ilícito

Es el incremento ilícito y desmedi-do del patrimonio familiar, en com-paración con los ingresos legítimos que pudo haber obtenido el funcio-nario o servidor público durante el ejercicio de sus funciones, el cual no puede ser justificado razonable-mente, en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, de sus in-crementos de capital o de sus ingre-sos por cualquier otra causa lícita.

Es, pues, el desbalance patrimonial injustificado, ostensible o signifi-cativo de los bienes del funcionario o servidor, que deben ser compara-dos y acreditados antes, durante y después de su gestión pública (nexo o vínculo funcional por el desem-peño del cargo y el incremento eco-nómico no justificado), teniéndose en cuenta las declaraciones juradas

de bienes y rentas que deben pre-sentar periódicamente.

8. Peculado doloso o culposo

Con respecto a este delito se trata de garantizar el principio de no le-sividad de los intereses patrimonia-les de la administración pública y evitar el abuso de poder que tiene el funcionario o servidor cuando que-branta los deberes de lealtad y pro-bidad, con ánimo de lucro.

Para su configuración deben darse los siguientes elementos: a) exis-tencia de una relación entre el impu-tado y los bienes patrimoniales; b) recepción, administración o cus-todia de dichos bienes; c) apropia-ción o utilización de los caudales y efectos que pertenecen al Estado, y d) que estén destinados para prove-cho propio o de terceros.

El peculado por apropiación se configura cuando el servidor públi-co se apropia de los bienes del Esta-do para provecho suyo o de un ter-cero, o de empresas o instituciones en que aquel tenga parte, o de bie-nes o fondos públicos, o de bienes de particulares cuya administra-ción, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.

9. Concusión

Puede ser por constreñimiento, uti-lizando violencia o amenaza, va-liéndose de la función o abuso del cargo, para extorsionar y obte-ner un beneficio; y por inducción, que supone la existencia de error en la víctima para obtener un pro-vecho ilícito, semejante a la esta-fa, con el apoyo o no de terceros. En estos casos la víctima no cola-bora en la ejecución del delito, no existe acuerdo, sino que obra pre-sionado o coaccionado por el fun-cionario público o por quien lo re-presenta, exigiéndole la entrega de dinero, valores, contribución, bie-nes o cualquier ventaja patrimonial (exacción ilegal).

La concusión es un modelo espe-cial de abuso de poder orientado a obtener provecho y utilidad econó-mica ilegítima, ya sea mediante el temor (amenaza de un mal, com-pulsión o uso de la fuerza física) y donde el que lo ejecuta se vale de la función del cargo o empleo para el logro de su propósito en agravio

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del Estado, aunque el perjudicado directo puede ser un particular, per-sona natural o jurídica.

10. Malversación de fondos

Se configura cuando el funciona-rio o servidor público presta o da al dinero o bienes que administra una aplicación arbitraria definitiva y diferente de aquella a la que esta-ba destinada, afectando el servicio o la función encomendada. Se agra-va cuando el dinero o bienes admi-nistrados corresponden a progra-mas de apoyo social, de desarrollo o servicios asistenciales, que sondesviados para ser utilizados para otros fines no programados.

Se trata de proteger el gasto públi-co que debe estar sujeto a medidas de disponibilidad presupuestal, las cuales no pueden variarse arbitra-riamente; solo en casos especiales y previa autorización se puede cam-biar el plan anual de adquisiciones y contrataciones de la entidad, a pe-sar de que puedan existir buenas ra-zones para realizarlo.

11. Colusión

Es una modalidad de corrupción del sujeto público que actúa de una manera deshonesta y desleal con el Estado, aprovechándose del car-go o función que tiene, negocian-do e interviniendo para favorecer a postores interesados, ya sean per-sonas naturales o jurídicas, a cam-bio de ventajas o dádivas, con el fin de que se les concedan u otorguen la buena pro en los procesos de se-lección que convocan las entidades, lesionando los intereses públicos y el derecho de la libre competencia.

Se trata de un convenio o acuerdo colusorio efectuado en forma clan-destina para perjudicar o defraudar los intereses de la entidad y de ter-ceros, mediante concertación ilegal con los interesados para celebrar contrataciones o negocios públicos y, de este modo, defraudar patrimo-nialmente al Estado o entidad pú-blica. Esta modalidad delictiva es muy frecuente en las compras que realizan los funcionarios públicos.

12. El incumplimiento de deberesfuncionales

Se configura por omisión o retar-do de función, según lo previsto en artículo 377 del Código Penal,

y puede comprender una serie de conductas que afectan el normal desenvolvimiento y funcionamien-to de la administración pública, a través de actuaciones ilegales por omisión o rehusamiento de actos que tienen a su cargo los funciona-rios públicos.

Este ilícito penal alcanza a los fun-cionarios infractores que no cum-plen con las resoluciones dictadas por los tribunales de justicia, los mismos que pueden denunciar pe-nalmente a los responsables de la entidad. En estos delitos el Minis-terio Público, a efectos de decidir el ejercicio de la acción penal, de-berá determinar: a) si el plazo pre-visto por la ley para que el fun-cionario actúe o se pronuncie de manera expresa, no ha sido excedi-do; y b) si el administrado ha con-sentido de manera expresa en lo re-suelto por el funcionario público (artículo 244 de la Ley Nº 27444).

13. Incumplimiento o retardo enel pago de las prestaciones

Este incumplimiento o retardo res-pecto del contratista o proveedor que ha cumplido con la entrega del bien, servicio u obra, se configura como ilícito cuando existiendo los fondos disponibles o programados el funcionario se niega a reembol-sar el íntegro de la suma pactada en forma injustificada, por lo que se debe tener la certificación de dis-ponibilidad presupuestal que ga-rantiza que se cuenta con el crédi-to presupuestario suficiente para comprometer el gasto en el año fis-cal correspondiente y corroborar de que existen fondos para pagar la prestación.

Estas conductas son cometidas por malos funcionarios que presionan indirectamente a los contratistas o administrados para obtener dádi-vas, prebendas o ventajas, a cam-bio de acelerarles el pago que les corresponde, existiendo los recur-sos disponibles y expeditos; por lo que esta conducta debería ser cali-ficada como un acto de corrupción y no de peculado.

14. Abuso de autoridad

El abuso de autoridad o de poder por la comisión de conductas arbi-trarias se puede presentar en múlti-ples formas que afectan el normal desempeño de la administración pública, dañando o causando per-juicios a terceros o particulares, que si bien no son los agraviados penalmente pueden denunciar los hechos o recurrir a otras vías para que se sancione el abuso cometi-do. Además constituye el tipo pe-nal base o genérico que propicia en forma conjunta o separada la comi-sión de otros ilícitos penales con-tra la administración estatal y, a la vez, es el delito más frecuente que puede atribuirse a los funcionarios públicos.

El abuso de poder se define como la arbitrariedad cometida por el fun-cionario o servidor en el ejercicio de sus atribuciones funcionales, ad-ministrativas o jerárquicas al rehu-sar hacer, retardar o exceder la po-testad atribuida al cargo o función, perjudicando a los sometidos a su autoridad. Comprende innumera-bles comportamientos y aplicacio-nes extensivas para cualquier acto ejecutado en forma abusiva en el ejercicio de la función pública y se agrava cuando los hechos se deri-van de un procedimiento de co-branza coactiva.

15. Peculado de uso

Se tipifica cuando el servidor pú-blico utiliza indebidamente los bie-nes muebles o inmuebles del Es-tado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya admi-nistración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con oca-sión de sus funciones, o cuando haga aplicación diferente de aque-lla a que están destinados.

Es otra figura delictiva muy fre-cuente y poco denunciada en cuan-to a la afectación de los intereses

El abuso de autoridad o de poder por la comisión de conductas arbitrarias se puede presentar en múltiples formas que afectan el normal desempeño de la administración pública.

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del Estado, por haberse convertido casi en una costumbre de los fun-cionarios a quienes se les entregan bienes públicos para ser utilizados solo en las actividades y servicios de la entidad, pero lo hacen en pro-vecho propio o de terceros sin nin-gún escrúpulo.

16. Soborno internacional pasivo

Es un delito recientemente incor-porado al Código Penal (artículo 393-A), respecto de la realización de actividades económicas inter-nacionales mediante la aceptación, recepción o solicitud de donativos, promesas o cualquier otra ventaja o beneficio en provecho propio o de terceros, incluso en actos de co-rrupción cometidos fuera del país, pero vinculados a nuestro presu-puesto nacional.

IV. SANCIONES PARA LOS DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS

Las denuncias que se interpon-gan contra funcionarios o servi-dores públicos en estos casos ten-drán ahora un trámite más rápido y efectivo en su persecución, como consecuencia de la aplicación del nuevo Código Procesal Penal, que contempla mecanismos que pro-pician la celeridad procesal en el cumplimiento obligado de los pla-zos; incluyendo el conocimiento de delitos conexos que están vincula-dos o se originan de un delito de corrupción como el lavado de ac-tivos, receptación u otros; asimis-mo, incluye a personas particulares que intervengan como partícipes o cómplices de los mismos hechos delictivos, así no tengan ninguna dependencia o función en la admi-nistración pública.

El juzgamiento de todos estos de-litos le corresponde a la Sala Penal Nacional Especial creada para es-tos fines. El Código Penal, a efec-tos de la persecución y sanción de los ilícitos mencionados, considera expresamente como funcionarios o servidores públicos a:

- Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

- Los que desempeñan cargos po-líticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.

- Todo aquel que, independiente-mente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene víncu-lo laboral o contractual de cual-quier naturaleza con entidades u organismos del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organis-mos (comprende a las empresas del Estado o sociedades de eco-nomía mixta en la actividad em-presarial del Estado).

- Los administradores y deposita-rios de caudales embargados o depositados por autoridad com-petente, aunque pertenezcan a particulares.

- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

- Los designados, elegidos o pro-clamados por autoridad compe-tente para desempeñar activida-des o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entida-des (Ley Nº 30124).

- Los demás indicados por la Constitución Política y la ley (artículo 425 del Código Penal).

La legislación penal sanciona, ade-más, en todos los casos que se en-cuentren los donativos, dádivas o presentes en poder de los interve-nidos, en cuyo caso serán decomi-sados o incautados y adjudicados al Estado; asimismo, se toman las me-didas preventivas o cautelares que aseguren la reparación civil como

consecuencia del delito cometido, como el embargo de bienes o la or-den de inhibición, que resultan su-mamente necesarias para indemni-zaciones en favor del Estado.

Las penas privativas de libertad que se deben aplicar a los responsables de todos estos delitos cometidos en agravio de la administración públi-ca traen consigo, además, la impo-sición de inhabilitaciones de uno a tres años, como lo establece el ar-tículo 426 del Código Penal. Esta sanción es considerada como una que priva al funcionario o servidor del ejercicio de sus derechos como consecuencia de su indignidad o in-capacidad para ejercerlos por su re-prochable gestión.

En los delitos mencionados la inha-bilitación se aplica en la sentencia como pena accesoria, acompaña-da de la pena principal, producien-do las siguientes consecuencias: a) privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección po-pular; b) incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comi-sión de carácter público, y c) sus-pensión de los derechos políticos, civiles o económicos que señale la sentencia.

Al respecto, Prado Saldarriaga se-ñala que: “La pena de inhabilita-ción es una de las penas limitativas de derechos, que consiste en deter-minadas incapacidades o suspen-siones que puede imponerse a un condenado; está contemplada como una pena principal y accesoria; es accesoria cuando el delito cometi-do ha significado en su modus ope-randi la infracción de un deber o el abuso de una atribución o facultad especial. La extensión de la inhabi-litación fluctúa entre seis meses y cinco años cuando actúa como pena principal; cuando es accesoria ella se cumple en el mismo tiempo que la pena privativa de libertad que opere como sanción principal”(1).

La Ley Nº 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013, ha incorpo-rado la pena de multa en los deli-tos cometidos por funcionarios y

Las penas privativas de libertad que se deben aplicar a los responsables de todos estos delitos cometidos en agravio de la administración pública traen consigo, además, la imposición de inhabilitaciones de uno a tres años.

(1) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Lima, 2000.

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servidores públicos. Esta pena ac-cesoria a la privación de libertad obliga a pagar al Estado sumas de dinero, fijadas en días-multa dife-rentes a la reparación civil, y os-cila entre los 180 a 730 días-multa según la gravedad del delito. El im-porte del día-multa es equivalente al ingreso promedio diario del con-denado por estos delitos, determi-nado por el juez en forma precisa, atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gastos y demás signos exteriores de riqueza.

En los delitos cometidos por ser-vidores o funcionarios públicos en agravio del Estado, la pena princi-pal es la privación de la libertad, que puede darse desde los dos días hasta los treinta y cinco años, según la tipificación que el Código Penal señala en cuanto a la gravedad de la conducta: acción u omisión, típi-ca, antijurídica, culpable y punible, que son los elementos que deben ser analizados por quienes califican los hechos y deben ser estableci-dos para decidir si constituyen deli-to o no; además, los imputados por estos cargos son sujetos, en la ma-yoría de casos, a mandatos de pri-sión preventiva por la pena proba-ble a imponerse y el riesgo procesal existente.

Cada delito tiene sus penas, una pena mínima y una pena máxima, quedando a criterio del juzgador la fijación de la que corresponda para cada caso, previa valoración de la prueba actuada en el proceso, se-gún las cuestiones de hecho o de derecho que identifican la respon-sabilidad, los criterios de gradua-ción de la pena y la forma de ejecu-tarse, lo cual debe estar señalado y motivado en la sentencia.

Los delitos antes detallados son de gravedad, porque en la mayo-ría de ellos la pena mínima supera los cuatro años de privación de la libertad, lo que significa que exis-te la mayor posibilidad de que la pena sea de carácter efectiva y que la medida cautelar o coercitiva que se determine sea el mandato de detención, ahora denominado pri-sión preventiva con el nuevo Códi-go Procesal Penal.

Los criterios para determinar la pena, que deben ser analizados por los jueces son: a) la naturaleza de la acción; b) los medios empleados;

c) la importancia de los deberes in-fringidos; d) la extensión del daño o peligro causado; e) las circuns-tancias de tiempo, modo, lugar y ocasión; f) los móviles y fines de la comisión del delito; g) la unidad o pluralidad de los agentes; g) laedad, educación, situación econó-mica y medio social; h) la repara-ción espontánea que hubiera hecho del daño; i) la confesión sincera an-tes de haber sido descubierto; j) las condiciones personales y circuns-tanciales que lo llevaron a come-ter el delito; y j) la habitualidad y la reincidencia.

La pena necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos tutelados por la ley, a diferencia del Derecho Ad-ministrativo Sancionador que no se rige por el principio de lesivi-dad, sino por criterios de afectación general, fuera de la afectación con-creta de un bien jurídico que justi-fica la respuesta punitiva del Esta-do regulada por el Derecho Penal, no siendo necesaria la verificación de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, bastando la exis-tencia de conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación dentro de la administra-ción pública.

Conjuntamente con la pena se debe determinar la reparación ci-vil, como consecuencia del delito, la misma que debe comprender la restitución del bien o, si no es posi-ble, el pago de su valor, y la indem-nización de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta del au-tor o partícipes. Para establecer el monto indemnizatorio se aplican las disposiciones pertinentes del Código Civil.

V. CUESTIONES PROCESALES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Con referencia a los delitos que puedan cometer los funcionarios o servidores del Estado, quien tiene legitimidad activa para denunciar-los es el procurador público encar-gado de la defensa e intereses del sector en donde desarrolla sus acti-vidades el denunciado; dicho sector del Estado es a quien se le conside-ra agraviado por haber resultado di-rectamente ofendido por el delito y perjudicado por las consecuencias del mismo.

Pero como también se trata de de-litos perseguibles de oficio, cual-quier persona natural o jurídica puede solicitar el ejercicio de la ac-ción penal y recurrir directamente a la Controlaría General de la Repú-blica o al Ministerio Público, según sea el caso. Hay que tener en cuenta que la acción penal es pública, y si bien su persecución le corresponde exclusivamente al Ministerio Pú-blico, este la puede ejercer de ofi-cio, a instancia del agraviado, o por cualquier persona natural o jurídi-ca que lo requiera, o mediante ac-ción popular.

La Procuraduría Pública Especiali-zada en Delitos de Corrupción es el organismo encargado de la defen-sa jurídica de los intereses del Es-tado en temas de corrupción. Re-presenta al Estado en los procesos que asume dentro de los ámbitos de competencia local o regional; inter-viene en toda la investigación pre-liminar, la etapa preparatoria y el juzgamiento por los ilícitos pena-les cometidos contra la administra-ción pública.

Tiene como objetivos el ejercicio de la defensa técnica orientada a la imposición y cobro de reparacio-nes civiles y la colaboración con el Ministerio Público para el esclare-cimiento de hechos de corrupción, así como la determinación de sus responsables, a fin de que se esta-blezca una efectiva sanción. Cuenta con unidades de análisis financiero y pericial, y de análisis de infor-mación (observatorio anticorrup-ción), para asegurar el pago de las reparaciones civiles y repatriación de activos generados por actos de corrupción que se encuentran fue-ra del país.

La Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción es el organismo encargado de la defensa jurídica de los intereses del Estado en temas de corrupción.

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Con el nuevo Código Procesal Pe-nal, que se encuentra vigente para este tipo de delitos, los plazos se han abreviado notablemente y aho-ra deben ser cumplidos bajo res-ponsabilidad; la investigación pre-paratoria debe durar ciento veinte días y tratándose de casos comple-jos es de ocho meses. Por situacio-nes excepcionales puede ampliar-se por única vez hasta un máximo de sesenta días y ocho meses res-pectivamente; existiendo una etapa intermedia valiosa para el control y saneamiento de las actuaciones realizadas.

A los funcionarios públicos en el ejercicio del cargo no se les permi-te acogerse al principio de oportu-nidad, que es una forma de absten-ción del ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público cuando se trata de delitos de menor grave-dad y que tengan como pena máxi-ma cuatro años de pena privativa de libertad. El objetivo es llegar a un acuerdo económico reparato-rio o indemnizatorio, como sucede en los delitos de peligro común en agravio del Estado. Opinamos que esta situación se modifique, con-siderando el principio de igualdad procesal.

En cuanto a la prescripción del ejercicio de la acción penal para es-tos delitos, el plazo se duplica por una mayor valoración que hace el legislador, al tratarse de atentados contra el normal funcionamiento de la administración pública, la afec-tación a la seguridad de los bie-nes que le pertenecen al Estado y la inobservancia del deber de fideli-dad del funcionario o servidor al patrimonio público.

VI. COMPARACIONES YDIFERENCIAS ENTRE ELDERECHO ADMINISTRATIVOSANCIONADOR Y ELDERECHO PENAL

Teóricamente se pueden diferen-ciar cuantitativamente las infrac-ciones administrativas de los deli-tos por la menor o mayor lesividad social que pueden ocasionar, con-siderando que el control que ejerce el Derecho Administrativo Sancio-nador se orienta a conductas menos graves que las previstas en el Dere-cho Penal.

Esta distinción que puede ser váli-da, no es exacta, por la política so-brecriminalizadora del Estado que continuamente incrementa el catá-logo de figuras delictivas por ac-tuaciones u omisiones propias de un control administrativo y se apar-ta de la mínima intervención o últi-ma ratio que debe tener un Derecho Penal moderno.

Así como existen cuestiones, carac-terísticas, medidas y principios si-milares, también debemos diferen-ciarlos claramente de la siguiente manera:

1. En las normas penales se des-criben y se mencionan delitos yfaltas, en las normas administra-tivas se castigan faltas o infrac-ciones. Los principios de legali-dad y tipicidad son ineludiblespara calificar las conductas san-cionables, en ambos casos.

2. En el Derecho Penal se encargael poder sancionador a los jue-ces, mientras que en el DerechoAdministrativo Sancionador laimposición de sancionar infrac-ciones cometidas dentro del ám-bito disciplinario corresponde alos órganos administrativos co-legiados como el Tribunal delServicio Civil o el Tribunal Su-perior de Responsabilidad Ad-ministrativa, cuyas decisionespueden estar sujetas a un con-trol judicial posterior, que para-dójicamente en ningún caso esrevisado por jueces penales.

3. Existen procedimientos distin-tos. En el procedimiento proce-sal penal (de carácter judicial)rige la separación de funcionescon el modelo acusatorio ga-rantista y en el procedimiento

administrativo se ha incorpo-rado la garantía procesal con un órgano instructor y otro sancionador.

4. En cuanto a las sanciones losjueces tienen el monopolio ab-soluto de las penas privativasde libertad y el criterio de con-ciencia para aplicarlas; en lostribunales administrativos seaplican medidas de menor in-tensidad, como son amonesta-ciones, suspensiones y cese enel cargo, con criterios general-mente objetivos.

5. Las normas penales se encuen-tran principalmente en el Có-digo Penal y Procesal Penal,mientras que las causales desanción administrativa se en-cuentran en leyes especialescomo la Ley del Servicio Civily la ley de Responsabilidad Ad-ministrativa Funcional ejercidapor la Contraloría General de laRepública; en concordancia conla Ley del Procedimiento Admi-nistrativo General.

6. En el Derecho Penal la meraresponsabilidad objetiva estáproscrita, se debe demostrar laculpabilidad a través de la in-tencionalidad y la subjetividadde la conducta, en cambio en elDerecho Administrativo San-cionador es suficiente la evi-dencia objetiva probatoria o elresultado que lleva a una res-ponsabilidad que no es directa yse denomina “vicaria”.

7. En el Derecho Penal las excep-ciones de prescripción se pue-den dar de oficio, en cambio enel Derecho Administrativo laprescripción solo se puede otor-gar a pedido expreso de parte,como vía de defensa; criterioque no compartimos, conside-rando que a igual razón debeexistir igual derecho.

8. El plazo de prescripción en lascausales de sanción administra-tiva es uno solo y puede suspen-derse por situaciones previstas;en el Derecho Penal existen dosplazos de prescripción (ordina-ria y extraordinaria) y no existesuspensión.

9. En el Derecho Administrativolos principios normativos tienen

Con el nuevo Código Procesal Penal, que se encuentra vigente para este tipo de delitos, los plazos se han abreviado notablemente y ahora deben ser cumplidos bajo responsabilidad.

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una mayor preponderancia y permiten la discrecionalidad en la autoridad que resuelve; lo que no sucede en el ámbito penal en donde prevalece la ley positiva vigente como exclusiva fuente del Derecho.

10. En el Derecho Penal no se pue-de condenar en ausencia. En elDerecho Administrativo San-cionador se permite sancio-nar a las personas que no hancomparecido, siembre que es-tén debidamente notificadas yhayan asumido una posición derebeldía.

11. En el Derecho Administra-tivo no se ha desarrolladouna teoría general del ilícito

administrativo, hay ausencia de desarrollo de la parte general de la infracción administrativa, a diferencia del Derecho Penal en cuyo Código se ha desarro-llado la parte sustantiva con el estudio de las teorías del deli-to, de la culpa, de la prueba, de la competencia, de la impugna-ción, de la pena y otras materias que le son propias.

12. En el Derecho Penal es nece-sario y obligatorio que se es-tablezca una reparación civilcomo consecuencia del delito,mientras que en el Derecho Ad-ministrativo Sancionador es su-ficiente la sanción a imponer sinconsecuencias indemnizatoriasobligatorias.

13. No se puede admitir que una cien-cia como el Derecho Adminis-trativo, que tiene sus reglas, res-ponsabilidades, fines, tribunalesadministrativos de justicia, san-ciones y una serie de contenidospropios, deba estar sometido a lapreeminencia del Derecho Penal,como indebidamente se señala enel artículo III del Título Prelimi-nar del Código Procesal Penal.

14. En el Derecho Penal, la pena ne-cesariamente precisa de una le-sión o puesta en peligro de losbienes jurídicos tutelados porla ley, a diferencia del DerechoAdministrativo Sancionador, elcual no se rige por el principiode lesividad, sino por criteriosde afectación general.■

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E n el presente artículo la autora desarrolla algunas conductas queafectan los bienes del Estado, es por eso que se han previsto tipos

penales que buscan proteger la propiedad o la posesión de bienes muebles, inmuebles o valores, así como el correcto uso o aprovechamiento de los mismos en el ejercicio de la función pública. Cuando dichas conductas son ejecutadas por funcionarios o servidores del Estado se observa un mayor reproche penal.

RESUMEN

ESPECIAL DEL MES

LA PROTECCIÓN PENAL A LOS BIENES DEL ESTADO

Ana CALDERÓN SUMARRIVA

Cofundadora y directora de EGACAL. Docente de Derecho Penal y Procesal Penal en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

I. ASPECTOS PRELIMINARES

El artículo 70 de nuestra Constitu-ción consagra el derecho de propie-dad con carácter inviolable, siendo posible que detente este “poder so-bre las cosas” el Estado; es así, que se hace referencia a bienes del Es-tado de dominio público y priva-do. Respecto a los primeros, el ar-tículo 73 de la Norma Fundamental establece que son inalienables e imprescriptibles, además, son inem-bargables, siendo posible su apro-vechamiento a través de concesio-nes, ejerciéndose sobre ellos una labor tuitiva. Nuestro Constituyen-te decidió sustraerlos del tráfico ju-rídico(1), puesto que son los bienes que están destinados al servicio y uso público(2).

Refiriéndose a los bienes de domi-nio público, Sánchez Morón(3) esta-blece tres elementos para su reco-nocimiento: la titularidad pública de los bienes, que es de naturaleza sui géneris; la afectación de los bie-nes a una finalidad o utilidad públi-ca; y la aplicación de un régimen administrativo especial de protec-ción y uso de los bienes.

Respecto a los bienes de dominio privado del Estado, este ejerce su derecho de propiedad como si fuera un particular, pero no gozan de las inmunidades de los bienes de do-minio público, salvo el carácter im-prescriptible, que fuera establecido por la Ley N° 29618, con el propó-sito de evitar que las personas que

se dedican al tráfico de terrenos e invasiones en estos predios del Es-tado adquieran los mismos por prescripción. La propiedad es ejer-cida por el Estado en estos casos, con las mismas facultades de uso, disfrute, disposición y reivindica-ción como la de los particulares, y estos bienes sí son embargables(4).

Como se puede observar, existe un marco normativo especial para los bienes de dominio público es-tatal y un marco normativo general para los que corresponden al domi-nio privado, en los cuales se prevén facultades y resguardos. La inter-vención penal –que tiene por obje-to principal proteger bienes jurídi-cos o asegurar de manera suficiente la vigencia estable de las normas

fundamentales, indispensables para la existencia de un sistema social(5) y castigar para evitar que ciertas conductas se sigan cometiendo– no está ausente en la protección que se puede brindar al patrimonio estatal. En ese sentido, se han previsto ti-pos penales que buscan proteger la propiedad o la posesión de bie-nes muebles, inmuebles o valores, así como el correcto uso o aprove-chamiento de los mismos en el ejer-cicio de la función pública. Cuan-do dichas conductas son ejecutadas por funcionarios o servidores del Estado se observa un mayor repro-che penal.

A continuación, desarrollamos al-gunas de las conductas que pueden afectar el patrimonio estatal.

(1) STC Exp. N° 00915-2012-AA, fundamento 8, 22 de octubre de 2012.(2) Sentencias acumuladas Nos 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, fundamento 29, 29 de

enero de 2004.(3) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel et ál. Los bienes públicos (régimen jurídico). Tecnos, Madrid, 1997, p. 37.(4) STC Exp. N° 00015-2001-AI, fundamento 29, 29 de enero de 2004.(5) ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. Buenos

Aires: 200, p. 465.

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II. LOS DELITOS COMUNESQUE AFECTAN BIENES DEL ESTADO

1. Sobre bienes muebles

El Estado puede ser afectado como cualquier particular por conductas comunes y de alta incidencia como el hurto, que importa la sustracción de los bienes por parte de un terce-ro, quien se apodera de estos.

El tipo penal de hurto presenta dos circunstancias agravantes: cuando se trate de bienes de valor históri-co y cultural (artículo 186.3 ubica-do en la segunda escala punitiva del Código Penal), o cuando se trate de bienes que corresponden a servi-cios públicos (artículo 186.10 en la segunda escala punitiva de la aludi-da norma penal). En ambos casos, el agente no solo actúa con conoci-miento de la ajenidad de los bienes, sino también sobre su condición de bienes del Estado. Normalmen-te, estas circunstancias van acom-pañadas de otras, como la des-trucción de obstáculos o defensas predispuestas, o recaen sobre obje-tos específicos como los vehículos automotores.

Los bienes muebles del Estado también podrían ser objeto de apro-piación ilícita si primero han sido objeto de títulos traslativos de pose-sión con la obligación de devolver-los en un determinado plazo. Como se puede observar, la apropiación tiene un inicio lícito, pero termi-na convirtiéndose en una conducta reprochable penalmente cuando el agente decide no devolver el bien y se apodera de este.

2. Sobre bienes inmuebles

En estos últimos años, debido a fac-tores como el crecimiento de la po-blación, la construcción inmobilia-ria y la aparición y desarrollo de actividades como la minería ilegal, se ha producido un incremento de los casos en los delitos de usurpa-ción y estafa.

El delito de usurpación se confi-gura mediante la violencia, ame-naza o abuso de confianza, delito en el que es frecuente el despojo, que requiere necesariamente la pre-sencia de un poseedor directo, lo cual no sucede en la mayor parte de casos relacionados con el Esta-do. Por esta razón, fue fundamental

la modificación introducida por la Ley N° 30076, que establece la “usurpación clandestina” (artículo 202.4 del Código Penal), en la que el agente ingresa a un inmueble me-diante actos ocultos, aprovechando la ausencia del poseedor o tomando las precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tuvie-ran derecho a oponerse. Este tipo penal se agrava si se trata de bienes del Estado (artículo 204.4).

Se debe añadir que los actos de usurpación también son cometidos por organizaciones criminales, que incluso utilizan la fachada de em-presas inmobiliarias, a las que hoy alcanza la Ley N° 30077 - Ley de Crimen Organizado.

El pretender que estos bienes no puedan se reivindicados ha traí-do como consecuencia que con-cursen otras formas delictivas como la estafa y la falsificación de documentos.

En este primer grupo de modali-dades delictivas, tanto sobre bie-nes muebles como inmuebles, se pueden ejecutar actos que impli-can destrucción e inutilización que pueden dar lugar al delito de da-ños (artículo 205 del Código Pe-nal), que contempla como agravan-te la condición de bienes de valor cultural o medios, infraestructura o instalaciones destinadas a servicios

públicos (artículo 206.1, 2 y 6 de la norma penal citada). Al respec-to, nuestro legislador penal ha ido introduciendo otros tipos comunes que involucran los bienes públicos, como a continuación enumeramos:

a) Los actos de destrucción o dañosque ejecutan grupos de menoresde edad y que dan lugar a una in-fracción descrita en el Códigodel Niño y Adolescente (Capítu-lo IV del Título II del Libro IV),conocida como “pandillaje per-nicioso”, y en el ámbito penal seencuentra tipificada la conductade aquellos que instigan a dichasacciones como se puede obser-var en el artículo 148-A.

b) La perturbación de la tranqui-lidad pública respecto a dañosque podrían ser ejecutados so-bre bienes públicos, daños queson difundidos masivamente,generando una situación de alar-ma, y en algunos casos susten-tados en hechos falsos o inexis-tentes, tipo penal previsto en elartículo 315-A.

c) Los actos de terrorismo que ge-neran un estado de zozobra otemor en la población, que im-portan no solo daño a bienes in-dividuales como la vida, la sa-lud o la libertad, sino tambiénla destrucción de bienes delEstado.

III. LOS DELITOS QUEAFECTAN EL PATRIMONIODEL ESTADO COMETIDOSPOR FUNCIONARIOS OSERVIDORES PÚBLICOS

Entre los delitos contra la admi-nistración pública, encontramos aquellos que tienen relación con el patrimonio de Estado, esto es, el peculado y la malversación de fondos. Estos delitos solo se pue-den configurar si el agente tiene la condición de funcionario o servidor público con competencia(6) sobre los caudales o efectos del Estado(7).

(6) En un momento se consideró que sería posible comprender a funcionarios o servidores públicos que ejercie-ran un poder de facto o de hecho sobre los caudales o efectos, lo que desde nuestro punto de vista constituyó un exceso del operador (STC Exp. Nº 2758-2004-PHC/TC, fundamento 9, del 23 de noviembre de 2004).

(7) Se ha defi nido los caudales como todo bien mueble o inmueble susceptible de ser valorado económicamen-te incluyendo el dinero, y como efectos los bienes que contienen valor (títulos valores). Véase en el Acuer-do Plenario N° 4-2005-CJ/116.

El Estado puede ser afectado como cualquier particular por conductas comunes y de alta incidencia como el hurto, que importa la sustracción de los bienes por parte de un tercero, quien se apodera de estos.

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ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 21

Mediante la Ley N° 30111 se ha incorporado en el delito de peculado la pena conjunta de multa, lo que resulta positivo, considerando el tipo de agentes involucrados y el perjuicio ocasionado al Estado.

De acuerdo con el último párrafo del artículo 80 del Código Penal, a efectos de no dejar estos actos en la impunidad, la prescripción de la ac-ción penal opera al doble del máxi-mo de la pena(8).

El delito de peculado se configura en diversas modalidades:

a) Peculado propio previsto en la primera parte del artículo 387 del Código Penal. Se configu-ra por el uso o apropiación de los caudales o efectos del Es-tado por parte de un funciona-rio o servidor público vinculado funcionalmente, esto es, tie-ne la disponibilidad jurídica de los mismos(9). El agente actúa con dolo y el animus de obtener un provecho económico para sí o para un tercero. Mediante el Acuerdo Plenario N° 4-2005-CJ/116, la Corte Suprema preci-só los elementos de su estructu-ra típica.

b) Peculado de uso previsto en el artículo 388 del Código Penal. Se presenta cuando el funciona-rio o servidor público usa ins-trumentos, vehículos, máqui-nas, herramientas o materiales que pertenecen a la administra-ción, en provecho propio o de un tercero; del mismo modo, cuando se trata del contratis-ta de obras públicas o cualquier empleado que usan los efectos que pertenecen al Estado o a al-guna de sus dependencias.

Esta figura es muy frecuente y su controversia radica en su configuración en cuanto al va-lor que se debe afectar para que tenga relevancia penal. Dado que el tipo penal no hace refe-rencia a un margen mínimo, po-dría configurarse con afecta-ciones mínimas, toda vez que además del patrimonio se ve afectado el correcto desempe-ño funcional. Sin embargo, por el principio de insignifican-cia(10) no corresponde sancionar penalmente aquellas conductas que importen una mínima lesi-vidad, de modo que no justifi-que la intervención penal.

Otro aspecto controvertido es la aplicación de causa de exen-ción de responsabilidad penal prevista en el último párrafo del

artículo citado, que hace refe-rencia a los vehículos motoriza-dos asignados a ciertos funcio-narios para su uso personal en razón del cargo. La controversia se debe a que la interpretación restrictiva de este dispositivo implicaría solo la consideración del uso personal, exclusivo y para el desarrollo de la función, mas no un uso familiar y para efectos particulares, habiendo sugerido el Tribunal Constitu-cional que se examine la razo-nabilidad de los supuestos que puedan ser excluidos de esta causa de exención de la respon-sabilidad penal(11).

c) Peculado culposo previsto en la segunda parte del artículo 387 del Código Penal, en el que por descuido o negligencia del fun-cionario o servidor público vin-culado funcionalmente con cau-dales o efectos del Estado, tiene como consecuencia que un ter-cero sustraiga los mismos. No

comprende aquellos supues-tos de extravío o pérdida de los objetos(12).

La malversación de fondos, que guarda íntima relación con el pe-culado es denominado por algunos autores como “peculado por desti-no oficial diferente”, determina una afectación a la legalidad presupues-tal, puesto que el funcionario o ser-vidor público a cargo destina re-cursos de modo permanente a otros fines, perjudicando la función.

Constituye agravante del delito de peculado el que los caudales o efec-tos estén destinados a fines socia-les o programas asistenciales, pero a partir de la Ley N° 29703 consti-tuye también agravante de este de-lito, que el valor de los caudales o efectos supere las 10 UIT. Por otro lado, mediante la Ley N° 30111 se ha incorporado en el delito de pe-culado la pena conjunta de multa, lo que resulta positivo, consideran-do el tipo de agentes involucrados y el perjuicio ocasionado al Estado.

IV. MECANISMOS DENTRO DEL PROCESO PENAL PARA RESGUARDAR LOS BIENES EL ESTADO

Con la vigencia del Código Pro-cesal de 2004, e incluso antes, con las modificaciones introducidas al Código de Procedimientos Pena-les de 1940, era posible resguardar a través de algunas medidas de or-den procesal los bienes del Estado, cuando este resulta afectado por los delitos anteriormente descritos. De ese modo, tenemos algunas medi-das como:

(8) Según el Acuerdo Plenario N° 1-2010-CJ/116, el doble del máximo de la pena opera solo si se trata de fun-cionarios o servidores públicos vinculados funcionalmente con los caudales o efectos del Estado, y siempre que se haya afectado el patrimonio público o privado del Estado, patrimonio de empresa de economía mixta y patrimonio de particulares encomendado al Estado. El Acuerdo Plenario N° 2-2011-CJ/116 establece que esta regla no alcanza para los particulares que en la comisión de estos delitos tienen la condición de partici-pes extraneus. Por la modifi cación del artículo 80 del Código Penal por la Ley N° 30077 se establece esta misma regla para la prescripción de la acción penal a aquellos delitos cometidos en organización criminal.

(9) Se trata de un delito especial propio, donde la calidad del agente es parte constitutiva del delito formándose un círculo cerrado de autores. “Se trata de delitos que encuentran su sustento en la vulneración de un deber especial que surge precisamente de una vinculación institucional” (GARCÍA CAVERO, Percy. “La pena del partícipe en los delitos especiales propios”. En: La Reforma del Derecho Penal y Procesal Penal en el Perú. Anuario de Derecho Penal, 2009, p. 116).

(10) “Solo una interpretación estrictamente referida al bien jurídico y que atienda al respectivo (clase) de injusto deja claro por qué una parte de las acciones insignifi cantes son atípicas y a menudo están ya excluidas por el propio tenor legal, pero en cambio otra parte, como los hurtos bagatela, encajan indudablemente en el tipo: la propiedad y la posesión también se ven ya vulneradas por el hurto de objetos insignifi cantes, mientras que en otros casos el bien jurídico solo es menoscabo si se da una cierta intensidad de la afectación”. (ROXIN, Claus. Derecho Penal - Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Ed. Civi-tas, Navarra, p. 296).

(11) STC Exp. Nº 4298-2012-PA/TC, fundamento 18, 17 de abril de 2012.(12) RN N° 4500-2005-Junín, del 6 de setiembre de 2007.

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ESPECIAL DEL MES

Es importante observar que los bienes que son de procedencia ilícita, cuando son intrínsecamente delictivos, son decomisados y generalmente destruidos pero de no ser así, primero se procede a su incautación.

1. La incautación, el decomiso yla pérdida de dominio

Una vez que el delito ha sido co-metido, una de las primeras dili-gencias para conservar la evidencia material, pero también para garan-tizar medidas futuras, es la incauta-ción (regulada en los artículos 218 al 222 del Código Procesal Penal de 2004). Esta medida consiste en la desposesión temporal de los bie-nes, para lo cual, si se encuentra en flagrancia delictiva o existe peligro en la demora(13), se procede a eje-cutar la medida, requiriendo el fis-cal el control posterior del juez de investigación preparatoria, y de no darse dichas condiciones, deberá el fiscal requerir la autorización pre-via del juez(14).

Es importante observar que los bienes que son de procedencia ilí-cita, cuando son intrínsecamente delictivos, son decomisados y ge-neralmente destruidos (drogas, ar-mas, material pirotécnico, alimen-tos o medicina adulterada), pero de no ser así, primero se procede a su incautación.

Una vez ejecutada la medida de in-cautación y llevado adelante el pro-ceso penal, al existir elementos de convicción suficientes sobre el de-lito y la responsabilidad, será ne-cesario solicitar el decomiso de los bienes para efectos que, declarada esta consecuencia patrimonial en una sentencia condenatoria, pasen estos bienes a ser de propiedad del Estado. Como toda consecuencia penal, para ser incluida en la sen-tencia deberá ser requerida por el titular de la acción penal en la acu-sación; además, se incluirá el deba-te en el juicio oral y debe ser mo-tivada debidamente en la decisión final.

Con la sanción del Decreto Le-gislativo N° 1104 se ha estableci-do que la regla para el tratamiento de los bienes de procedencia lícita será el decomiso, pero en casos ex-cepcionales, como aquellos en los que fuera de proceso archivado por causas que no excluyan la condi-ción delictiva de los bienes (ejem-plo: prescripción) o cuando los bie-nes fueran descubiertos después de formulada la acusación o incluso después de expedida la sentencia

correspondiente, será necesario ini-ciar un procedimiento de pérdida de dominio, que constituye un proceso de naturaleza cognitiva, pero con plazos cortos, en los que un juez penal declara que dichos bienes pa-san a ser propiedad del Estado.

El CONABI (Comisión Nacional de Bienes Incautados) es un ente fundamental para la conservación y, finalmente, la subasta de estos bienes, cuyo producto está destina-do esencialmente a la lucha contra la minería ilegal, corrupción y cri-men organizado.

2. Ministración provisional ydesalojo preventivo

Tratándose de bienes inmue-bles que fueron objeto del delito de usurpación es posible que reu-niendo los presupuestos de verosi-militud del derecho (elementos de convicción sobre el delito y la vin-culación del procesado con estos hechos), así como el peligro en la demora, se pueda requerir la mi-nistración provisional y el desalo-jo preventivo previsto en el artícu-lo 311 del Código Procesal Penal de 2004 (artículo que se puso en vi-gencia en todo el país mediante la Ley N° 30076).

Esta medida puede ser solicitada por el Ministerio Público o el actor civil (procurador público a cargo), siendo posible que la situación ilí-cita se modifique provisionalmen-te hasta obtener una sentencia con-denatoria firme. El trámite de esta medida y su resolución debe darse en el plazo de 24 horas de efectua-do el pedido.

3. Orden de inhibición

Esta medida está regulada en el ar-tículo 310 del Código Procesal Pe-nal de 2004. Si se trata de bienes muebles e inmuebles registrados es posible que el Estado, a través del procurador público correspondien-te, pueda solicitar la inscripción de esta medida ante Registros Públi-cos a fin de evitar que los bienes puedan ser transferidos o gravados.

4. Nulidad de transferencias

Se trata de una acción civil inserta en el proceso penal, regulada en el artículo 15 del Código Procesal Pe-nal de 2004. Es posible que el fiscal o el actor civil plantee esta deman-da, cuando se trate de bienes mue-bles e inmuebles obtenidos por el accionar ilícito, y que fueron trans-feridos a terceros con el fin de evi-tar las consecuencias penales (em-bargo, decomiso, etc.) para que dichos negocios jurídicos, que pue-den ser compraventas o donacio-nes, cesión de derechos, simuladas o anticipos de legítima, queden sinefecto.

Si bien es un proceso que contiene todas las etapas que corresponden a un proceso de cognición (afirma-ción de hechos, ofrecimiento y ac-tuación probatoria, alegación e im-pugnación), se pueden cometer arbitrariedades por los plazos cor-tos de actuación y desconocimiento de las normas civiles sobre fraude a través de los negocios jurídicos y de nulidad, propiamente.

(13) La Ley N° 30077 - Ley de Crimen Organizado, autoriza que la policía, en casos de fl agrancia, efectúe la in-cautación sin requerir autorización fi scal ni judicial.

(14) Acuerdo Plenario N° 5-2010-CJ/116.

ESPECIAL DEL MES

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 23

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

La protección penal al patrimonio del Estado comprende la considera-ción de la propiedad y la posesión de bienes muebles e inmuebles, así como la titularidad sobre dere-chos y valores susceptibles de valo-ración económica. Dentro del ám-bito común como institucional, se observa que el mayor reproche re-side en aquellos actos que afectan los bienes que corresponden al do-minio público estatal.

La intervención penal pretende, en principio, evitar la comisión

de los actos descritos utilizan-do para ello el anuncio de un mal que importa la imposición de una pena que cuando se trata de deli-tos comunes puede ser solo pri-vativa de libertad; y en el ámbi-to institucional, importa, además, la imposición de la pena de inha-bilitación en la función pública y la imposición de una pena pecu-niaria; la eficacia del sistema solo será posible si las medidas de cau-tela para la restitución y compen-sación del daño causado al Esta-do son efectivas, y ello depende en gran medida del rol que cum-plen los procuradores y, ante su

inacción, del rol que cumpla el Ministerio Público.

La poca frecuencia de acciones como la nulidad de transferencia o la pérdida de dominio, y de me-didas como la orden de inhibición se explican por su singular natura-leza y reciente incorporación en el sistema jurídico nacional. Pero la desconfianza o temor en su aplica-ción no puede conducirnos a proce-sos penales que solo respondan al castigo de la conducta y guarden un completo silencio sobre el patrimo-nio estatal afectado, no por defecto legal sino por defecto operativo.■

24

SISTEMA NACIONALDE CONTROL

En el presente artículo el autor analiza el Sistema Nacional de ControlInterno (SCI) en las entidades del sector público, señalando que el

SCI es una herramienta para evitar el fraude y la corrupción en las orga-nizaciones del Estado, pero que por sí solo resulta insufi ciente; debido a esto se necesita monitorear constantemente los resultados en el logro de cada entidad.

RESUMEN

APOYANDO AL SISTEMA DE CONTROL INTERNO EN LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO

Oscar LEÓN LLERENA

Contador Público. Especialista en Control Gubernamental.

I. INTRODUCCIÓN

La ciudadanía de nuestro país vie-ne atravesando nuevamente por una crisis de confianza sobre la forma como se manejan los recursos del Estado en los tres niveles del sec-tor público: i) Gobierno nacional; ii) gobiernos regionales; y iii) go-biernos locales; ya que se dilapidan muchos recursos que bien pudie-ron haber sido utilizados para hacer más obras y brindar mejores ser-vicios para elevar el nivel de vida de los pobladores de sus circuns-cripciones (infraestructura y ser-vicios de salud, colegios, carrete-ras, infraestructura de saneamiento y electrificación, entre otras), per-diéndose nuevamente una excelen-te oportunidad para encaminarnos por la vía del desarrollo.

Casos de corrupción generaliza-da en la mayoría de gobiernos re-gionales, que se sintetizan en los de Áncash, Tumbes y Huánuco, así como en los gobiernos locales –cuyo caso emblemático por los al-tos niveles de corrupción es la Mu-nicipalidad Provincial de Chicla-yo– nos obliga a repensar respecto a qué está fallando en las entidades que precisamente por estar más cer-ca del ciudadano son las llamadas a atender sus necesidades básicas y urgentes.

No tengo duda de que esta situa-ción tiene múltiples causas, des-de las normativas, pasando por las

políticas y culturales, hasta las or-ganizacionales, siendo, desde mi punto de vista, una concurrencia de todas ellas, correspondiendo su análisis y solución, también condi-cionada, a la participación y concu-rrencia multidisciplinaria de diver-sos actores, de ahí que la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, or-ganismo de la Presidencia del Con-sejo de Ministros (PCM, integrada por esta, el Poder Judicial, el Mi-nisterio Público, la Contraloría Ge-neral de la República, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y la Procuraduría Anticorrupción) esté redoblando esfuerzos y llevan-do a cabo acciones para hacer fren-te a los actos de corrupción(1), sien-do estas las más recientes:- Crear un protocolo de alertas

tempranas de conflictos vincu-lados a la corrupción.

- Contar con una plataforma in-formática para hacer segui-miento de denuncias y deman-das ciudadanas referidas a actos de corrupción.

- Informar a la ciudadanía per-manentemente de los casos de corrupción de las autoridades regionales y locales, lamen-tablemente electas en octubre del presente año, con detalle de cada caso (hechos irregulares y normas infringidas).

Solo considerando alguno de es-tos factores como objeto de aná-lisis podemos identificar a su vez muchas otras subcausas y escribir bastante sobre ellas, de ahí que a efectos de este artículo le pondre-mos los reflectores a un aspecto or-ganizacional importante, como en efecto lo es, el Sistema de Control

(1) Agencia Andina 21/11/2014 <http://www.andina.com.pe/agencia/noticia-estado-realizara-seguimiento-au-toridades-electas-investigadas-corrupcion-532509.aspx>.

SISTEMA NACIONAL DE CONTROL

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 25

Interno (SCI) y más específicamen-te respecto a lo que puede estar su-cediendo con este sistema que en sus respectivas entidades públicas, desde la perspectiva del ciudada-no común y corriente, no ha podi-do prevenir, identificar y denunciar los actos de corrupción y corregir-los con oportunidad.

II. MARCO NORMATIVO YCONCEPTUAL

- Ley N° 27785, del Sistema Na-cional de Control y de la Con-traloría General de la República (publicada el 23/07/2002).

- Ley Nº 28716, de Control In-terno de la Entidades del Esta-do (publicada el 18/04/2006), modificada con el Decreto de Urgencia N° 067-2009 y Ley N° 29743 (publicadas el 23/06/2009 y el 09/07/2011, respectivamente).

- Resolución de Contraloría N° 320-2006-CG, aprueba la Nor-mas de Control Interno (publica-da el 03/11/2006).

- Resolución de Contraloría N° 458- 2008-CG, aprueba la Guía para la Implementación del Sistema de Control Interno de las Enti-dades del Estado (publicada el 30/10/2008).

- Control Interno - Marco Inte-grado COSO (Resumen Ejecu-tivo 2013).

- Marco Conceptual de Control Interno - publicación de la Con-traloría General de la República (2014).

III. COMENTARIOS Y ANÁLISIS

Desde el año 2002 se comenzó a estructurar un marco normativo es-pecífico con rango de ley para que las organizaciones del sector públi-co diseñen, implementen y evalúen sus respectivos Sistemas de Con-trol Interno, haciéndose algunos es-fuerzos para avanzar en estos doce años; sin embargo, los resultados no han sido significativos.

Como se puede ver en el Informe de la Contraloría General de la Repú-blica (CGR) denominado Medición de la Implementación del Sistema

de Control interno en el Estado - 2013 (Lima - Perú 2014), de un to-tal de 638 entidades públicas que cuentan con Órgano de Control Institucional (OCI), a nivel nacio-nal, se ha obtenido un índice de Im-plementación del Sistema de Con-trol Interno (IISCI) de 0,38 al 31 de julio de 2013, esto es, un estado de avance en el rango bajo, dentro de una escala de 0 a 1.

El mismo informe señala que a un nivel más específico los resultados son los siguientes:

CUADRO Nº 1

IISCI por nivel de gobierno a julio 2013

Entidades Públicas de: Indice IISCI

Gobierno Nacional o Central 0.46

Gobiernos Regionales 0.34

Gobiernos Regionales 0.34

Promedio Sector Público Nacional 0.38

Fuente: Informe CGR-Medición de la Implementa-ción del SCI en el Estado - 2013

Elaborado por: Oscar León Ll.

No obstante, mi percepción es de que estas cifras pueden ser un tan-to más bajas; con estos resultados es posible identificar que el Sis-tema de Control Interno (SCI) en las entidades del Estado en el Perú se enfrentan a muchos problemas, siendo los que más la afectan, las siguientes:

- El poco impulso que las propias autoridades y funcionarios vie-nen dando a su efectiva imple-mentación, especialmente en los gobiernos regionales y locales. Por el contrario, es notorio que hay todo un esfuerzo “organiza-do” por estos para anular o dete-riorar el SCI desde el momento en que los objetivos institucio-nales son trastocados por los ob-jetivos del grupo que tiene la di-rección en las organizaciones.

- Las autoridades y funcionarios de las entidades públicas per-ciben que el costo de no imple-mentar un SCI sólido es prác-ticamente nulo frente a los ilegales beneficios personales y/o de grupo que la mayoría de veces logran obtener. En estos casos, tal situación se convier-te en un incentivo que es apro-vechado por determinadas au-toridades y funcionarios que comienzan a hacer uso de su

poder para generar las condi-ciones que les permitan apro-piarse de los recursos públicos, pasando este proceso de “acon-dicionamiento”, por decirlo de alguna manera, por el sistemá-tico deterioro o destrucción del SCI, percibida como una ame-naza para sus intereses.

- Las limitaciones propias de todo sistema que, como el SCI, puede tener fallos en su funcio-namiento por deficiencias en su diseño, implementación y, so-bre todo, la conducción a cargo de las autoridades y funciona-rios, que de darse, afectarán su capacidad de brindar la seguri-dad razonable de que la respec-tiva entidad pública logre sus objetivos.

Estas limitaciones, descritas por el Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (COSO) en su pu-blicación en español del Con-trol Interno - Marco Integrado, de mayo de 2013, advierten que el Control Interno (CI) no pue-de evitar que: i) se aplique un deficiente criterio profesional; ii) se adopten malas decisiones;y iii) se produzcan aconteci-mientos externos. Estos a su vez pueden ser el resultado de:

• La falta de adecuación delos objetivos como condi-ción previa para desarrollarel SCI.

• Los errores y sesgos del cri-terio profesional en la tomade decisiones.

• Los fallos humanos, comolos errores.

• La capacidad de la direcciónde anular el control interno.

• La capacidad de la direccióny demás miembros del per-sonal y/o terceros, para elu-dir los controles medianteconnivencia entre ellos.

• Los acontecimientos exter-nos que no están bajo el con-trol de la entidad.

Entonces, si el SCI tiene tantas li-mitaciones y es tan vulnerable ¿para qué gastar recursos en te-ner algo que puede ser anulado o

26

SISTEMA NACIONAL DE CONTROL

disminuido con relativa facilidad?; o también reflexionar, analizar ypreguntarnos ¿cuál es el elemento o factor más pernicioso para el ade-cuado funcionamiento del SCI en las entidades del Estado?

1. Importancia del controlinterno

Resumiendo los aspectos concep-tuales señalados en la publicación Marco conceptual del control in-terno(2), su importancia y benefi-cios radican principalmente en lo siguiente:- Contribuye a luchar contra la

corrupción, protegiendo de esta forma los recursos de las orga-nizaciones de la sustracción y mal uso (deficiencias) de los mismos.

- Hace necesario que las organi-zaciones establezcan sus objeti-vos en todos sus niveles y áreas para alcanzarlos con eficiencia, eficacia y legalidad.

- Mantiene un ordenamiento fun-damental en las organizaciones para lograr sus objetivos.

- Permite la identificación de riesgos que pueden afectar o impedir el logro de objetivos y aplicar los controles necesarios.

Como se puede apreciar, el tener un adecuado SCI es el resultado de un sano y positivo accionar dentro de las organizaciones, incluidas las entidades del Estado, que los lle-ve a tener un buen estilo de vida organizacional.

Para llegar a este estilo de vida or-ganizacional es necesario transcu-rrir de un control interno orientado principalmente a asegurar el cum-plimiento de normas hacia un con-trol interno con énfasis en la anti-corrupción y/o antifraude, que sirva de criterio a efectos de la evalua-ción a ser realizada por los órga-nos de control, los que tendrán la responsabilidad de elaborar progra-mas específicos para tales efectos.

2. El factor más dañino y perni-cioso para el SCI

Definitivamente, las experiencias de los profesionales de la audito-ría pública (y, por qué no, también la privada); así como los concep-tos profesionales señalan al fac-tor humano como el elemento más

importante para el efectivo diseño, implementación y funcionamiento del SCI, pero también puede cons-tituirse en el más pernicioso y da-ñino. En este caso, hay que señalar de manera específica que este fac-tor frecuentemente se materializa como una o varias personas con po-der dentro de la organización, que por alguna circunstancia acceden a dirigir una entidad pública, o par-te de ella, y que intencional y con-certadamente comienza a utilizar los recursos públicos en beneficio propio, aprovechándose de su con-dición de autoridad o funcionario.

Como puede verse, en estos ca-sos, en muchas entidades del sec-tor público se da la limitación es-tablecida por el COSO, de que el CI es atacado para anularlo o eludi-do por autoridades y funcionarios, empleando precisamente esa capa-cidad de dirección que les ha sido dada, aunque debemos precisar que esta forma de actuar también se da en la actividad empresarial priva-da, en el que los actos fraudulentos han sido importantes, aunque no mediáticos(3).

En donde sí podemos apreciar di-ferencias son en sus efectos, que en el sector privado se manifies-ta habitualmente en pérdidas eco-nómicas, debilitamiento de su re-putación y hasta la quiebra de la empresa, afectando en forma direc-ta a sus accionistas y trabajadores; en tanto que en el sector público, como no hay quiebra, esa manifes-tación se da en las frecuentes reor-ganizaciones ante el marcado dete-rioro de los bienes y servicios que se brinda a la ciudadanía como: la pésima atención, trámites inacaba-bles, obras mal hechas que duran pocos meses y servicios públicos deficientes, entre muchas otras.

3. Factores que contribuyena materializar los actos decorrupción

Es conocido que los estudiosos del fenómeno de la corrupción han

identificado los principales facto-res que en forma combinada con-ducen a la comisión de estos actos, los cuales se especifican en el grá-fico siguiente:

FACTORES DE LA CORRUPCIÓN

Pres

ión

Oportunidad percibida

Racionalización / Justificaciónde la acción

El factor presión que en el sector público actúa en las personas como disparador de una conducta con tendencia a la corrupción, genera-da por el deseo de incrementar su patrimonio para a su vez mantener estilos de vida no acordes con sus ingresos legalmente obtenidos, sol-ventar vicios o pagar deudas, entre otras.

El factor oportunidad, que el indi-viduo, materializado en el funcio-nario público corrupto, al conocer el funcionamiento de los sistemas, así como sus debilidades, apro-vecha de esta circunstancia para vulnerarlo.

El factor racionalización / justi-ficación de la acción, mediante el cual el individuo trata de darle sus-tento a su conducta, manifestan-do habitualmente “No pasa nada”, “todos incurren en estos actos y yo no soy tonto”, “es mi oportunidad para tener algo en la vida”, “no se me paga lo suficiente”, entre mu-chas otras.

A estos factores se la suma la ne-cesidad de formar grupos, más aún cuando los actos de corrupción son de gran magnitud y recorre varios SCI dentro de la organización, en

(2) Agosto de 2014, publicación de la CGR y la cooperación alemana GIZ.(3) Ernst & Young en un estudio señala que en el año 2013 una de cada dos las empresas peruanas se han iden-

tifi cado fraudes que impactaron en sus operaciones <http://www.ey.com/PE/es/Newsroom/News-releases/News-1-de-cada-2-empresas-peruanas-sufrio-el-impacto-del-fraude-en-sus-operaciones>.

SISTEMA NACIONAL DE CONTROL

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 27

los que para su materialización re-quiere la necesaria participación de un grupo de personas, que en deter-minado casos pueden constituirse en verdaderas bandas delictivas.

Cobra especial relevancia que los órganos de control tengan pre-sente estos factores precisamente para que al evaluar los SCI elabo-ren programas orientados a analizar los controles implementados para controlarlos.

4. Normas legales sobre las res-ponsabilidades de las autori-dades y funcionarios públicosrelacionadas con la imple-mentación del SCI

Habitualmente, cuando se presen-tan escándalos de corrupción en la administración pública, se comien-za a señalar la necesidad de legislar para ponerle freno. Quizás se ten-ga alguna razón en esta forma de afrontar el problema, pero la obli-gatoriedad de implementar y man-tener los SCI en las entidades del Estado, el marco legal está dado hace más de doce años, con formas de sanción incluidas.

Las normas legales que específica-mente mencionan las responsabili-dades de las autoridades y funcio-narios públicos para con el SCI de sus respectivas organizaciones, son las señaladas en el cuadro N° 2.

Con relación a las sanciones rela-cionadas directamente con la obli-gación de implementar los SCI en las entidades del Estado, la Ley Nº 28716, de Control Interno de las Entidades del Estado, de manera ge-nérica en su artículo 8, Responsabi-lidad, establece la responsabilidad administrativa funcional y da lu-gar a la imposición de la sanción de acuerdo a la normativa aplicable, tal como se aprecia en el cuadro Nº 2.

Al no estar los presidentes regio-nales, consejeros regionales, alcal-des y regidores, muchas veces los principales responsables de los ac-tos de corrupción y reacios a im-plementar adecuados SCI, dentro de los alcances sancionadores de la CGR, prácticamente en el ámbi-to administrativo no es posible san-cionarlos por incumplimiento de esta ley, de ahí la necesidad de in-corporarlos dentro de los alcances

CUADRO Nº 2

MARCO NORMATIVO DE LAS RESPONSABILIDADES DE LAS AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS RELACIONADOS DIRECTAMENTE CON EL CONTROL INTERNO

Normas y responsabilidades

Ley Nº 27785, del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (2002)Artículo 7.- Control Interno (4º y 5º párrafo)“Es responsabilidad del Titular de la entidad fomentar y supervisar el funcionamiento y confiabilidad del control interno para la evaluación de la gestión y el efectivo ejercicio de la rendición de cuentas propendiendo a que este contribuya con el logro de la misión y objetivos de la entidad a su cargo”.“El Titular de la entidad está obligado a definir las políticas institucionales en los planes y/o programas anua-les que se formulen, los que serán objeto de las verificaciones a que se refiere la Ley”

Ley N° 28716, de Control Interno de las entidades del EstadoArtículo 6.- Obligaciones del Titular y funcionarios“Son obligaciones del Titular y funcionarios de la entidad, relativas a la implantación y funcionamiento del control interno:a) Velar por el adecuado cumplimiento de las funciones y actividades de la entidad y del órgano a su cargo,

con sujeción a la normativa legal y técnica aplicables.b) Organizar, mantener y perfeccionar el sistema y las medidas de control interno, verificando la efectividad

y oportunidad de la aplicación, en armonía con sus objetivos, así como efectuar la autoevaluación delcontrol interno, a fin de propender al mantenimiento y mejora continua del control interno.

c) Demostrar y mantener probidad y valores éticos en el desempeño de sus cargos, promoviéndolos entoda la organización.

d) Documentar y divulgar internamente las políticas, normas y procedimientos de gestión y control interno, referidas, entre otros aspectos, a:i) La competencia y responsabilidad de los niveles funcionales encargados de la autorización y apro-

bación de los actos y operaciones de la entidad.ii) La protección y conservación de los bienes y recursos institucionales iii) La ejecución y sustentación de gastos, inversiones, contrataciones y todo tipo de egreso económico

en general.iv) El establecimiento de los registros correspondientes respecto a las transacciones y operaciones de

la entidad, así como a su conciliación.v) Los sistemas de procesamiento, uso y control de la información, documentación y comunicación

institucionales.e) Disponer inmediatamente las acciones correctivas pertinentes, ante cualquier evidencia de desviaciones

o irregularidades.f) Implementar oportunamente las recomendaciones y disposiciones emitidas por la propia entidad (infor-

me de autoevaluación), los órganos del Sistema Nacional de Control y otros entes de fiscalización quecorrespondan.

g) Emitir las normas específicas aplicables a su Entidad, de acuerdo a su naturaleza, estructura y funciones, para la aplicación y/o regulación del control interno en las principales áreas de su actividad administrativa u operativa, propiciando los recursos y apoyo necesarios para su eficaz funcionamiento.”

Artículo 8.- Responsabilidad“La inobservancia de la presente Ley, genera responsabilidad administrativa funcional, y da lugar a la impo-sición de la sanción de acuerdo a la normatividad aplicable, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar, de ser el caso.

de la Ley Nº 29622, publicada el 07/12/2010, que modifica la Ley Nº 27785 y amplía las facultades en el proceso para sancionar en mate-ria de responsabilidad administrati-va funcional.

IV. CONCLUSIONES

1. El SCI es una herramienta paraevitar el fraude y la corrupción en las organizaciones del Estado, peropor sí solo resulta insuficiente.

2. El elemento fundamental queviene impidiendo el adecuadofuncionamiento del SCI en las

entidades en las que se han de-tectado actos de corrupción son los que la dirigen, los mismos que empleando de mala mane-ra el poder que la normativa les proporciona lo utilizan en bene-ficio propio.

3. No hay costo alguno para lasautoridades y funcionarios queanulan o eluden los SCI, no ten-go conocimiento que alguna au-toridad o funcionario haya sidosancionado por no implementaro por debilitar el SCI.

4. Incluir dentro de la facultadsancionadora de la CGR a los

28

SISTEMA NACIONAL DE CONTROL

presidentes regionales, conse-jeros regionales, alcaldes y re-gidores, considerando los altos niveles de corrupción en los go-biernos regionales y locales.

5. Podemos ayudar a consolidar elSCI en las entidades del Estado:

- Monitoreando constante-mente los resultados en el logro de los objetivos de cada entidad pública, a tra-vés de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción u otro

organismo a cargo de la PCM, pero también de los OCI en cada organización.

- Generando costos vía san-ciones por no cumplir con el mandato legal específico, de implementación y manteni-miento de los SCI.

- Incorporando en los OCI a personal de la CGR para apoyar al jefe del OCI en su esfuerzo de combatir la corrupción.

- Teniendo los jefe de los OCI un rol más activo y determi-nante en la detección del frau-de, pasando de la verificación del cumplimiento de normas a programas específicos anti-fraude y anticorrupción.

- Haciendo más específica la normativa en materia de ad-quisiciones, en el que las constantes simplificaciones han aumentado significativa-mente la discrecionalidad de los funcionarios públicos.■

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 29

POLÍTICAS PÚBLICAS

En el presente trabajo, el autor realiza un estudio crítico sobre el rol delas políticas públicas en la reducción de las desigualdades existentes

(con base en lo que Amartya Sen llamó capacidades, es decir, la habilidad real que cada individuo tiene para obtener funcionamientos valiosos en su vida). Asimismo, concluye que uno de los aspectos esenciales a los que deben dirigirse las políticas públicas concierne a educación, de modo que como efecto general se contribuya con la consolidación y legitimación del modelo democrático.

RESUMEN

EN BÚSQUEDA DE UNA CULTURA DEMOCRÁTICA BIEN FUNDAMENTADA(*)

Políticas públicas desde el enfoque de capacidades

Carlos Alberto QUISPE DÁVILA

Asistente de la Cátedra del curso Razonamiento Jurídico de la Facultad de Derecho de la UNMSM.

I. INTRODUCCIÓN

“El desarrollo exige la elimina-ción de las principales fuentes de privación de la libertad: la pobre-za y la tiranía, la escasez de opor-tunidades económicas y las pri-vaciones sociales sistémicas, el abandono en que pueden encon-trarse los servicios públicos y la intolerancia o el exceso de inter-vención de los Estados represi-vos”(1).

¿Cuál debe ser el ideal de un Go-bierno? ¿Cuáles deben ser sus prio-ridades y qué exigencias puede imponerle la sociedad civil? Ac-tualmente es vastísimo lo que se ha escrito en crítica al actual mo-delo democrático (democracia esta-dística o agregativa) que, dicho en bruto, termina reduciendo la par-ticipación ciudadana a una forma despersonalizada como lo es ir y votar. Sin embargo, si este no es el modelo correcto (o más aceptable), ¿cuál debería serlo?

Considero que lo óptimo es una de-mocracia donde los ciudadanos par-ticipen de verdad (nótese el énfasis), una donde estos puedan asumir un rol activo y en donde los argumen-tos pesen más que las manos alzadas en mayoría(2). Empero, un fuerte ar-gumento en su contra señala que un modelo deliberativo sería inviable en un país tan extenso y pluridiver-so como el nuestro, eso uno; y dos, las grandes brechas de desigualdad existentes entre las regiones hacen pensar que todo es una utopía.

En respuesta, debo señalar que a lo que me referí es a una mayor trans-parencia en las actividades estata-les, que no necesariamente implica abrir un mega foro público –pues, en ese caso sí sería correcto el pri-mer argumento en cuestión–, consi-dero que se puede comenzar por es-pacios exiguos, un ejemplo de esto es la incorporación del presupuesto participativo en varios distritos de Lima (este mecanismo consiste en el fomento de oportunidades para que la voz del ciudadano de a pie se escuche, es decir, mediante la parti-cipación de las personas en la toma de decisión se contribuye a que las actuaciones se realicen de manera más transparente).

El segundo argumento en contra me parece más fuerte, porque con-sidero que es cierto que en socieda-des desiguales, donde las personas

malviven, no podemos hablar de una ciudadanía activa (al menos en sentido estricto), sin embargo, en este trabajo plantearé que dichas brechas que limitan la legitimidad del sistema democrático pueden ser combatidas mediante las políticas públicas.

II. POLÍTICAS PÚBLICASCOMO MECANISMOSESTRATÉGICOS PARALA REDUCCIÓN DE LASDESIGUALDADES

Quiero identificar dos puntos car-dinales sobre los que se ha cimen-tado el presente trabajo: el prime-ro tiene una fuerte implicancia moral, en contraposición con mu-chas cosas que en la práctica se verifican, y que pueden resumir-se en una pregunta, ¿a qué tienen

(*) El presente trabajo fue realizado sobre la base de un paper publicado en el boletín Paqtachay de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Año 1, N° 1, octubre de 2014.

(1) SEN, Amartya. Desarrollo y libertad. Planeta, Barcelona, 2000, pp. 19-20.(2) Algunos autores –como Francesco Viola, Gustavo Zagrebelsky, entre otros destacados– la llaman democra-

cia deliberativa.

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POLÍTICAS PÚBLICAS

Una difi cultad constante que aqueja nuestro país es la de las desigualdades estructurales existentes, desigualdades que son parte de un triste legado histórico de despilfarros, indiferencias y anomia social.

derecho moralmente los indivi-duos? No quiero caer en relativis-mos, pero pregunto ello porque las situaciones de desigualdad existen-tes, paradójicamente, se presentan en contextos donde las autoridades competentes podrían contribuir a su reducción, pero ocurre lo contra-rio; por ejemplo: ¿sabe Ud. que dos de los distritos de la provincia de Huari (Huari y San Marcos) son los más beneficiados por el canon mi-nero de la región Áncash, pero que, sin embargo, presentan los más al-tos índices de desnutrición cróni-ca infantil (48 % y 45 % aproxima-damente cada uno)(3). ¿Paradójico, no? ¿Cómo puede ser posible eso? Habiendo dinero, y que no sea des-tinado a la mejora de la calidad de vida de las personas (sino todo lo contrario, pues muchas autoridades se ven involucradas en actos de co-rrupción), tiene un fuerte proble-ma de ética e indiferencia por los demás.

El segundo eje deriva de la con-figuración del Estado social y de-mocrático de derecho, a partir del cual podemos establecer una doble dimensión de los derechos funda-mentales (objetiva/subjetiva); así, respecto de la dimensión objetiva, se establece que los derechos son exigencias de actuación por par-te del Estado (en su rol de garan-te) que –en palabras de Alexy(4)– se trata de mandatos de optimización que debe asumir, es decir, exigen-cias constantes a su actuar, que se orientan hacia la concretización de los derechos que tenemos.

Ambos ejes nos serán de mucha utilidad, sobre todo para poder en-tender desde una mejor perspecti-va el problema al que nos enfrenta-mos. Así, una dificultad constante que aqueja nuestro país es la de las desigualdades estructurales exis-tentes (menores en edad escolar que reciben clases en aulas multi-grado y que a su vez deben de tra-bajar para poder conseguir algo que comer, por citar un ejemplo), de-sigualdades que son parte de un triste legado histórico de despil-farros, indiferencias y anomia so-cial(5). No obstante, no pretendo centrarme en el pesimismo que ge-nera recordar tales hechos o el es-cepticismo que trae a mente mu-chos planes gubernamentales que en más de una ocasión terminan

en simples expectativas; al contra-rio, prefiero ser optimista al plan-tear que existen mecanismos para revertir estas situaciones y uno de estos se refiere a las políticas públi-cas aplicadas de manera estratégi-ca, con base en lo que Amartya Sen llamó capacidades, esto es, aspec-tos que forman parte de un núcleo esencial en la formación de cada persona.

1. Políticas públicas con base enla teoría de las capacidades

¿En qué consiste el enfoque de las capacidades? ¿En qué criterios se apoya? Se menciona que en la base de lo que llama capacidades po-demos encontrar a los funciona-mientos, lo que cada individuo lo-gra ser o hacer al vivir; así, señala que “algunos funcionamientos son muy elementales, como estar nutri-do adecuadamente, tener buena sa-lud, etc., y a todos estos podemos

darles evaluaciones altas, por razo-nes obvias. Otros pueden ser más complejos, pero seguir siendo am-pliamente apreciados, como alcan-zar la autodignidad o integrarse so-cialmente”(6). Al respecto, puede pretenderse refutar lo señalado y alegar que las evaluaciones dadas pueden devenir en cuestiones muy relativas sobre lo que cada indivi-duo escoja o prefiera, pues lo que para unos es muy valioso para otros no necesariamente puede serlo. Sin embargo, siguiendo a Sen, de lo que se trata en sí es de la habili-dad real que cada sujeto posee para actuar libre de condicionamientos que guíen y determinen sus condi-ciones de vida; por ejemplo, es muy distinto decir que Juan ha ayunado el día de hoy a decir que Juan eli-gió ayunar y decidió hacerlo hoy, pues el ayuno no solo consiste en pasar hambre sino en pasar hambre por rechazar la opción de comer; me explico, es distinto comparar a una persona que pasa hambre por-que no tiene dinero para comprar algo, ni trabajo para conseguir di-nero y satisfacer su primera necesi-dad con otro que pasa hambre por-que simplemente quiere comulgar y en ofrenda decide hacerlo.

Precisamente, el estudio de Sen parte por evaluar el estándar de ca-lidad de vida de cada persona li-gada a una libertad verdadera para autodeterminarse, así como a las características personales y socia-les que cada uno tiene(7). Y, precisa-mente, las políticas públicas deben de apuntar a ello, al ofrecimiento de mínimos elementales que le permi-tan a cada persona ser libre de de-cidir y no estar condicionada por

(3) Fuente: CHACÓN PAGÁN, Raúl. Perú: Canon minero, confl ictos sociales y pobreza en Áncash (portal web del Servindi).

(4) ALEXY, Robert. La institucionalización de la justicia. 2ª edición. José A. Seoane (Traductor). Editorial Co-mares, Granada, 2010, pp. 30-32.

(5) Un excelente trabajo a propósito de ello es el realizado por QUIROZ, Alfonso. Historia de la corrupción en el Perú. Javier Flores Espinoza (traductor). Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2013, p. 103 y ss.

(6) SEN, Amartya y NUSSMBAUM, Martha (compiladores). La calidad de vida. Fondo de Cultura Económi-ca, México D. F.,1996, pp. 55-56.

(7) Sen difi ere también del enfoque de igualdad de bienestar, pues la base de esta sí devendría en algo relativo respecto de la valoración que se le da a lo obtenido y a los medios que hicieron posible eso; por ejemplo: un individuo que sufre desnutrición puede tener un alto bienestar si se le proporciona una dosis diaria de ali-mentos balanceados, pero, a su vez, puede sentir una mayor satisfacción si se hace una estatua en honor de alguien a quien él considera digno de mención, o mucho mayor si se entera de que en un lugar muy lejano li-beraron a unos prisioneros de guerra; en los dos últimos casos su desnutrición no habrá variado mucho, pero sí su nivel de bienestar. Sin embargo, el problema parte porque no se mejoró su calidad de vida de la mane-ra más optima, además de que esto es muy relativo porque otro individuo que también sufra de desnutrición puede preferir en cualquier caso la primera opción en lugar de las dos restantes.

POLÍTICAS PÚBLICAS

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 31

Las PpR lo que buscan es guiarse en torno de los resultados obtenidos, de modo que les sirvan como indicadores veraces de los benefi cios alcanzados en favor de la sociedad.

diferentes motivos al momento de tomar una decisión. De este modo, las políticas públicas deben de ser-vir como herramientas para generar un “estado de equilibrio dinámico entre el nivel de demandas societa-les y la capacidad del sistema po-lítico para responderlas de manera legítima y eficaz”(8).

2. Derechos programáticos yPresupuesto por Resultados(PpR)

La mención hecha en el acápite an-terior respecto de la exigibilidad de un núcleo mínimo de derechos co-rre el riesgo de quedar en algo retó-rico difícil de concretizar si es que no se brindan las bases objetivas necesarias para lograrlo.

Y ello es bien claro tras dar una leí-da a la undécima disposición final y transitoria de nuestra Constitu-ción(9), cuya razón subyacente alu-de a la regla de la progresividad a la que deben sujetarse nuestros dere-chos; aparentemente ello es lo más razonable, pues es verdad que cier-tos derechos se encuentran ligados a una mejora en cuanto a las par-tidas presupuestales dada su com-plejidad (a este grupo se le ha de-nominado derechos prestacionales, programáticos, o directrices)(10). Sin embargo, el estado de la cues-tión estriba en aquellas situaciones en las que las autoridades estatales alegan una falta presupuestal, en si-tuaciones que a todas luces son de-nigrantes para la vida de las perso-nas; me explico, el argumento de la progresividad no puede ser motivo para que las autoridades se excusen en situaciones concretas. En conse-cuencia, considero que las políticas públicas deben ser correlativas con una serie de principios como el de prohibición de regresividad tanto en materia normativa como en po-líticas de resultados, de modo que los logros obtenidos tras un perio-do no se vean menguados en uno siguiente(11).

Es significativo, respecto de la ac-tuación eficaz del Estado para com-batir contra la desigualdad, el fo-mentar no solo discursos, sino también mecanismos legales y téc-nicos que lo hagan posible. En este sentido el artículo 79.1 de la Ley N° 28 411 incorpora la figura de las Políticas Públicas por Resultados (PpR) que consisten en:

“Estrategias de gestión pública que vinculan la asignación de re-cursos a productos y resultados medibles a favor de la población, que requiere de la existencia de una definición de los resultados a alcanzar, el compromiso para al-canzar dichos resultados por so-bre otros objetivos secundarios o procedimientos internos, la de-terminación de responsables, los procedimientos de generación de información de los resultados, productos y de las herramientas de gestión institucional, así como la rendición de cuentas”(12).

Las Políticas Públicas por Resul-tados (PpR) fueron implementa-das desde el año 2006, dejando re-legadas a las políticas por metas que únicamente se centraban en verificar si cada entidad ha gas-tado el presupuesto que se le des-tinó (como parece evidente, en la práctica no mejoraban la situación real de las personas); en contrapo-sición, las PpR lo que buscan es guiarse en torno de los resultados obtenidos, de modo que les sirvan como indicadores veraces de los

beneficios alcanzados en favor de la sociedad.

3. Políticas públicas a la haza-ña: la educación

“Nos comprometemos a garanti-zar el acceso universal e irrestric-to a una educación integral, pú-blica, gratuita y de calidad quepromueva la equidad entre hom-bres y mujeres, afiance los valo-res democráticos y prepare ciu-dadanos y ciudadanas para suincorporación activa a la vida so-cial. Reconoceremos la autono-mía en la gestión de cada escuela,en el marco de un modelo educa-tivo nacional y descentralizado,inclusivo y de salidas múltiples.La educación peruana pondrá én-fasis en valores éticos, sociales yculturales, en el desarrollo de unaconciencia ecológica y en la in-corporación de las personas condiscapacidad”(13).

El Acuerdo Nacional fue un pacto político que data del 22 de julio de 2002 mediante el cual toda una se-rie de actores políticos se compro-metieron –tras la dictadura de los noventa– a realizar acciones que permitan revertir la grave situación en la que fueron colocadas un alto porcentaje de personas(14). Los ob-jetivos establecidos fueron cuatro: democracia y Estado de derecho; equidad y justicia social; competi-tividad del país; y Estado eficiente, transparente y descentralizado.

Lo referido a la educación se ha-lla en el objetivo de equidad y jus-ticia social; ahora, cuando una per-sona lee estas actas y/o constancias de los compromisos realizados sue-le entrar en una profunda contradic-ción al contrastar con las metas al-canzadas desde ese momento hasta

(8) CAMOU, Antonio (Comp.). Los desafíos de la gobernabilidad. Flacso, México, 2001, p. 36.(9) Se lee: “Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican

progresivamente”.(10) “Llamo directriz al tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente una me-

jora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad”. Véase: DWORKIN, Ronald. Los dere-chos en serio. Ariel, Barcelona, 2002, p. 72 y ss.

(11) “La política pública desarrollada por el Estado es regresiva cuando sus resultados hayan empeorado en rela-ción con los del punto temporalmente anterior elegido como parámetro”. Ver: COURTIS, Christian. La pro-hibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios. Editores del Puerto, Bue-nos Aires, 2006, p. 3 y ss.

(12) Texto Único Ordenado de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.(13) Acuerdo Nacional, décimo segunda política del Estado.(14) Ver: PANGO, Grover. “Políticas públicas y derecho a la educación”. En: El enfoque de los derechos huma-

nos en las políticas públicas. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2004, p. 171.

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POLÍTICAS PÚBLICAS

ahora; esto es, ¿cuánto de lo pro-metido y/o jurado se logró alcan-zar: mucho, bastante, poco o nada?

Realizar un trabajo que demuestre ello implicaría una mayor extensión de páginas y un estudio más pro-fundo; por consiguiente, para evitar caer en imprecisiones aquí me cen-traré en propuestas ante una proble-mática constante: la educación.

3.1. Contenidos

El eje de la educación quiero plan-tearlo desde tres aspectos: canti-dad, calidad y pertinencia.

a) Cantidad. Hago referencia a lacobertura, a que las personas delos diferentes lugares de nuestropaís puedan tener acceso a unaeducación básica que les permi-ta desenvolverse a futuro. Sinembargo, como lo mencioné an-tes, con los altos índices de des-igualdad –que es un problemaconstante no solo de Lima sinodel Perú en general– es muy di-fícil alcanzarlo porque es cadavez más frecuente encontrar ni-ños trabajando en las calles (al-gunos por necesidad, otros porexplotación, que es un problemamás complejo), o si estando ma-triculados en un ciclo regular,sus prioridades sean otras.

b) Calidad. Vinculado a lo ante-rior, debemos de advertir queno solo se trata de permitir quemás personas accedan a la edu-cación, sino que es igual de im-portante que se les brinde co-nocimientos de calidad. Noobstante, cabe hacer una aclara-ción: cuando me refiero a la ob-tención de una educación de ca-lidad, no necesariamente le doyexclusividad a la relacionadacon la preparación de personascompetentes para el “mercado”,sino que también hago inci-dencia en el conocimiento delas humanidades, de modo quecada persona pueda descubrir supotencial, y con base en una au-toidentificación desde una cortaedad enseñarle a expresarse y aexplotar todo su potencial.

Un modelo ideal es el que se-ñala Martha Nussbaum, quienpresenta a Rabindranath Tagorecomo uno de los transformado-res de la educación en la India,sobre todo en la escuela de la

aldea de Santiniketan (morada de paz) en donde enseñaba(15). Nussbaum indica que la base de la enseñanza consistía en la autorreflexión, preguntarse el porqué de las cosas más senci-llas para luego ir a las más com-plejas. Incluso, indica, que des-de temprana edad los jóvenes eran formados sobre la base de la tolerancia hacia los demás, un ejemplo de ello lo lograba al ha-cer que sus alumnos intercam-bien roles con los demás (mu-sulmanes, cristianos, etc.) de modo que puedan comprender-se, y ello se realizaba de manera didáctica, con escenificaciones de teatro, danzas, lo cual impli-caba internalizarse en una cul-tura ajena para poder compren-derla. Como lo mencioné, este es un ideal para cualquier mo-delo de educación.

Considero que lo que se debe buscar es una interrelación en-tre humanidades y ciencias, pues de esta forma el más bene-ficiado será el alumno y no úni-camente un mercado ansioso de futuros profesionales muy com-petentes en sus ramas de activi-dad, pero desinteresados por as-pectos ajenos a la misma(16).

Ahora, si regresamos al Perú notaremos que estamos a una gran distancia de alcanzar algo parecido. Por ejemplo, es

sorprendente que en diferen-tes lugares encontremos la pre-sencia de salones multigrado, es decir, colegios en los que por carencia de infraestructura exis-ten salones en los que alumnos de diferentes años académicos estudian en una misma aula con un mismo profesor, recibien-do similares materias de estudio (imagínese ascender de tercer a cuarto grado, pero a su vez estu-diar con chicos de segundo y de sexto año de primaria). Aunque parezca un caso meritorio de en-trar en los Récords Guinnes de indiferencia estatal, una inves-tigadora del Instituto de Estu-dios Peruanos ha demostrado que esta es una fuerte problemá-tica en varios colegios rurales en un estudio sobre este tema en Piura(17). Siendo optimistas, vale preguntarse si los docentes se hallan debidamente prepara-dos y/o capacitados para tales situaciones.

c) Pertinencia. Respecto de estepunto si bien es cierto que, porcultura general, los estudian-tes deben tener el conocimientode diferentes estudios de escalamundial (descubrimientos, he-chos históricos, etc.), no menosimportante resulta, por ejem-plo, el aprender de modo críti-co parte de la historia peruana,no solo las clásicas leyendasque forman parte del reperto-rio de nuestros ancestros, sinotambién el conocimiento de ladiversidad cultural existente,analizar de manera crítica el pe-riodo de terrorismo tanto de losgrupos subversivos como el es-tatal. Para eso no solo con li-bros se puede aprender, sinotambién de acuerdo al gradoen que se encuentre el alumnopuede hacerse de manera másdidáctica, sea con galerías defotografías, diarios de aquellosaños, o con documentales sobrelos mismos.

(15) Ver: NUSSBAUM, Martha. Sin fi nes de lucro. Katz Editores, Buenos Aires, 2010, pp. 99-100.(16) Véase: VARGAS LLOSA, Mario. Breve discurso sobre la cultura. Granada, 2009.(17) AMES, Patricia. “Educación, desarrollo y desigualdad”. En: REVESZ, Bruno (editor). Miradas cruzadas:

políticas públicas y desarrollo regional en el Perú. IEP, Lima, 2013, p. 149 y ss.

No solo se trata de permitir que más personas accedan a la educación, sino que es igual de importante que se les brinde conocimientos de calidad.

POLÍTICAS PÚBLICAS

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 33

De esta forma considero que se po-dría marcar un gran inicio, forman-do personas capaces de participar en el foro público, ejercer de ma-nera efectiva sus derechos y, por qué no, reducir y desaparecer los altos niveles de desigualdad. Pero –ojo, pestaña y ceja– esto debe irde la mano con otros enfoques (sa-lud, alimentación, infraestructura, mejoras salariales, entre otros) y, a su vez, con mejoras en el aspec-to técnico referidos al sustento eco-nómico que le demos, en caso con-trario, solo quedará en un llamativo discurso.

III. CONSOLIDANDO LADEMOCRACIA

El modelo democrático que exi-ge el Estado contemporáneo ya no solo se limita a la participación en comicios electorales periódicos, esto es, a una democracia estadís-tica o agregativa, pues, además de las reiteradas críticas hacia la mis-ma, actualmente se concibe que la democracia se legitima me diante la apertura de espacios a la delibera-ción pública(18).

En tal situación lo buscado es una ciudadanía activa, ciudadanos con cualidad de cuestionar las políticas estatales, participar en su formula-ción, una ciudadanía capaz de orga-nizarse y exigir que el Estado rinda cuentas respecto de su actuar. En-tre los diferentes espacios de de-liberación, uno muy significativo forma parte de lo que Rawls llamó razón pública, esto es: “la razón de ciudadanos en pie de igualdad que, como cuerpo colectivo, ejercen el poder político final y coercitivo unos sobre otros, al poner en vigor las leyes y al hacer enmiendas a su Constitución”(19). Sin embargo, ¿es posible pensar en una ciudadanía activa con una desigualdad reinan-te? Sí, parece utópico, pero desde este espacio he intentado argumen-tar que se debe priorizar toda una serie de sectores, y dentro de ellos la educación asume un rol esencial.

Obviamente, no es el único sector a priorizar pues existen mucho más, sino que al menos es un piso míni-mo a considerar y no descuidar.

IV. RECOMENDACIONES

Una de mis conclusiones es que los derechos cuestan dinero, sin em-bargo, debemos de estar atentos a la interpretación que de esto reali-cemos, pues, por un lado, es razo-nable que un Estado argumente que existe un equilibrio fiscal que debe ser respetado para efectos de la es-tabilidad económica, pero muy dis-tinto es que el Estado se ampare en dicha afirmación para seguir des-entendiéndose de los reales pro-blemas que hoy aquejan a muchos miembros de nuestra sociedad.

Ha hecho muy bien el Ministerio de Economía y Finanzas en reemplazar las políticas públicas por metas por las de resultado, pues mediante estas últimas se logra establecer un indicador mucho más veraz respecto de la mejora en la calidad de vida de las personas.

Ha hecho muy bien el Ministerio de Economía y Finanzas en reempla-zar las políticas públicas por metas por las de resultado, pues mediante estas últimas se logra establecer un indicador mucho más veraz respec-to de la mejora en la calidad de vida de las personas.

Asimismo, no podemos ser indi-ferentes antes los diversos sucesos que ocurren en nuestro país (y el mundo), sobre todo porque el Es-tado contemporáneo no solo se ci-menta sobre un etnocentrismo o un monismo cultural, al contrario, se basa en la diversidad e incluso el mismo modelo democrático se ali-menta de ello. Y para alcanzarlo es necesario tener personas capaces de cuestionar las irregularidades exis-tentes, y aunque parezca un círculo vicioso, se necesitan también mejo-ras en la calidad de vida de ellas, garantizar estándares mínimos para que tengan una libertad plena, no una aparente, una libertad que les permita decidir libres de condicio-namientos, pues de esta manera el actuar estatal no solo tendrá una institución que fiscalice su actuar (Contraloría), sino también se fo-mentará un actuar extrainstitucio-nal, conformado por personas con capacidad de exigir la rendición de cuentas al aparato Estatal.

En resumen, espero haber captado su atención y, sobre todo, poder dar a entender que estos aspectos son parte esencial para la vida de todos los ciudadanos; así, la razón sub-yacente de este trabajo se encuen-tra en la búsqueda de una sociedad más igualitaria, ¡es posible!■

(18) Un muy buen ejemplo presenta Boaventura de Sousa Santos cuando hace un recuento de su experiencia en Porto Alegre (Brasil), lugar donde –desde mediados de los ochenta– se viene aplicando el mecanismo de pre-supuesto participativo mediante el cual muchas más personas pueden actuar en la elaboración de las parti-das presupuestales destinadas a su municipio. Véase: SANTOS, Boaventura de Sousa. Democratizar la de-mocracia. Fondo de Cultura Económica, p. 391 y ss.

(19) RAWLS, John. Liberalismo político. Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1995, p. 204 y ss.

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SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

Sistema Nacional de Gestión de Recursos Humanos

En el presente artículo se analiza la naturaleza de los descuentos portardanza e inasistencia de los trabajadores del régimen laboral de con-

tratación administrativa de servicios (CAS) regulado por el Decreto Legis-lativo Nº 1057, para luego establecer el destino de estos recursos y verificar la intervención del CAFAE en los mismos.

RESUMEN

LOS DESCUENTOS POR TARDANZA E INASISTENCIA DE LOS TRABAJADORES

POR CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS (CAS)

Naturaleza, destino y administración

José María PACORI CARI

Profesor de Derecho Administrativo de la Uni-versidad La Salle de Arequipa.

I. INTRODUCCIÓN

En la Sentencia del Pleno Jurisdic-cional del Tribunal Constitucional del Perú del 31 de agosto de 2010, recaída en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC, se estableció que la contratación administrativa de ser-vicios (CAS) regulada por el Decre-to Legislativo Nº 1057 es un sistema de contratación laboral independien-te de los regímenes laborales pre-vistos en los Decretos Legislativos Nºs 276 y 728(1), razón por la cual ac-tualmente el ordenamiento jurídico peruano contempla tres regímenes laborales: además de los dos recién mencionados, el régimen de contra-tación administrativa de servicios re-gulado por el Decreto Legislativo Nº 1057(2). Sin embargo, pese a la constitucionalidad de este último se ha dispuesto su eliminación progre-siva y gradual a partir del año 2013, con la implementación del nuevo Régimen del Servicio Civil, previs-to en la Ley Nº 30057(3). Establecido que el Decreto Legislativo Nº 1057 es un régimen laboral especial y que será progresivamente eliminado, es importante establecer qué es el CAS.

II. DEFINICIÓN DEL CONTRATOADMINISTRATIVO DESERVICIOS

El contrato administrativo de ser-vicios es un régimen especial de

contratación laboral para el sec-tor público, que vincula a una en-tidad pública con una persona natu-ral que presta servicios de manera subordinada. Constituye una moda-lidad especial de contratación labo-ral, privativa del Estado, no se en-cuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régi-men laboral de la actividad priva-da ni a otras normas que regulan las

carreras administrativas especiales; este régimen laboral especial del Decreto Legislativo Nº 1057 tie-ne carácter transitorio(4). Al traba-jador sujeto a contrato administra-tivo de servicios le son aplicables las normas de carácter general que regulen el Servicio Civil, los topes de ingresos mensuales, la respon-sabilidad administrativa funcional y/o que establezcan los principios,

(1) Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú del 31 de agosto de 2010 Expedien-te Nº 00002-2010-PI/TC “23.- El ordenamiento jurídico peruano contiene cuando menos dos regímenes la-borales generales, alrededor de los cuales giran otros más específicos. Nos referimos a los regulados por los Decretos Legislativos 276 y 728, denominados Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneracio-nes del Sector Público, el primero, y Ley de Fomento del Empleo, el segundo, los cuales contiene la legis-lación marco aplicable tanto al sector público como al sector privado, respectivamente. (…) 26.- Por lo que se puede tener, como primera conclusión, que no resulta inconstitucional considerar al Decreto Legislativo 1057 como una norma de derecho laboral, dado que puede coexistir con los regímenes generales existentes. No obstante ello, corresponde determinar si es que forma parte o complementa a alguno de ellos. (…) 31.- Por ello, al tomar en cuenta cómo regulan estos sistemas el acceso a la carrera pública –independientemen-te del régimen laboral aplicable– y al compararlos con el contenido en el Decreto Legislativo Nº 1057, se advierte que este no es complementario de ninguno de tales regímenes dado que tiene sus propias reglas de contratación, por lo que se le puede considerar como un sistema de contratación laboral independiente”.

(2) En el futuro también se podrá observar trabajadores del Régimen del Servicio Civil previsto en la Ley Nº 30057.

(3) El art. 1 de la Ley Nº 29849 establece que “La presente Ley tiene por objeto establecer la eliminación del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, regulado mediante el Decreto Legislativo Nº 1057, en adelante Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo Nº 1057. La eliminación del referi-do régimen se efectúa de manera progresiva y de conformidad con las disposiciones establecidas en la pre-sente Ley”. Asimismo, la primera disposición complementaria transitoria de esta Ley establece “La elimina-ción del Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo Nº 1057 se produce de manera gradual a partir del año 2013, con la implementación del nuevo Régimen del Servicio Civil”.

(4) Ver artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1057, modificado por la Ley Nº 29849.

SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 35

deberes, obligaciones, incompati-bilidades, prohibiciones, infraccio-nes y sanciones aplicables al servi-cio, función o cargo para el que fue contratado(5).

Al entrar en vigencia el contrato administrativo de servicios inme-diatamente se generan las obliga-ciones y derechos para el emplea-dor y el trabajador, una obligación y derecho del trabajador es la jorna-da de trabajo.

III. JORNADA DE TRABAJODEL PERSONAL CAS

El contrato administrativo de servi-cios otorga al trabajador el derecho a una jornada máxima de ocho ho-ras diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales(6). El número de horas semanales de prestación de servicios no podrá exceder de un máximo de cuarenta y ocho horas por semana. Las entidades contra-tantes deben velar por el estricto cumplimiento de la jornada de tra-bajo y adoptar las medidas corres-pondientes con esa finalidad, entre ellas la reducción proporcional de la contraprestación por el incumpli-miento de las horas de servicios se-manales pactadas en el contrato(7). De esta manera, cuando se incum-ple la jornada de trabajo pactada, se procederá a los descuentos por tar-danzas e inasistencias.

IV. NATURALEZA DELOS DESCUENTOSPOR TARDANZAS EINASISTENCIAS

En principio, los descuentos por tardanzas o inasistencias no son medidas disciplinarias, por lo que una tardanza e inasistencia también pueden ser objeto de una sanción que imponga la entidad contratan-te en ejercicio de su poder discipli-nario(8). Los descuentos no tiene ca-rácter sancionatorio, emergen del hecho de ser el contrato adminis-trativo de servicios uno de presta-ciones recíprocas, en el que el pago al trabajador tiene como presupues-to la labor realizada por este en de-terminado periodo, conforme a lo convenido al constituir la relación laboral(9). Es así que los descuen-tos por tardanzas e inasistencias al no tener el carácter sancionatorio constituyen reducciones motivadas

en haber prestado servicios en un tiempo menor al debido(10). Estos nos lleva a la necesidad de aclarar dos supuestos importantes:

1. Incidencia de los descuentosen la retención del Impuestoa la Renta

El artículo 12 del Decreto Legisla-tivo Nº 1057 establece que a efec-tos del Impuesto a la Renta, las re-muneraciones derivadas de los servicios prestados bajo el régimen de contratación administrativa de servicios son calificadas como ren-tas de cuarta categoría. El Oficio Nº 475-2012-SUNAT/200000 ha establecido que la retención apli-cable en el caso de los trabajado-res CAS está dado por el importe de los honorarios establecidos lue-go de los descuentos por inasisten-cias y tardanzas(11).

2. Incidencia de los descuentosen los aportes al Sistema Na-cional de Pensiones

Sobre este punto, siendo que la re-tribución o contraprestación per-cibida por el sujeto que pres-ta sus servicios bajo la modalidad CAS es el importe resultante lue-go de los descuentos por inasis-tencias o tardanzas, dicho importe es el que debe considerarse como base para el cálculo de la retención respectiva(12).

V. DESTINO DE LOS RECURSOS GENERADOS POR LOS DESCUENTOS A LOS TRABAJADORES CAS

El SERVIR indica que sobre este tema debe requerirse la opinión del Ministerio de Economía y Finan-zas, sin embargo, emite la siguien-te opinión “Sin perjuicio de ello, señalamos de manera general que el carácter público de los recursos con que se paga a quienes son con-tratados bajo el régimen CAS de-termina que no es posible destinar parte de ellos a un fondo o a reali-zar actividades que no cuenten con sustento normativo”(13). Por tanto, conforme a lo indicado, si existe un sustento normativo es posible realizar actividades con los recur-sos generados por descuentos úni-ca y exclusivamente si se benefi-cia y favorece a los trabajadores del CAS(14).

Al entrar en vigencia el contrato administrativo de servicios inmediatamente se generan las obligaciones y derechos para el empleador y el trabajador, una obligación y derecho del trabajador es la jornada de trabajo.

(5) Ver artículo 1 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, modifi cado por el D. S. Nº 065-2011-PCM.(6) Ver artículo 6, inciso b del Decreto Legislativo Nº 1057.(7) El artículo 6 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, modifi cado por el D. S. Nº 065-2011-PCM, estable-

ce “El número de horas semanales de prestación de servicios no podrá exceder de un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de servicios por semana. Las entidades contratantes deben velar por el estricto cum-plimiento de esta disposición y adoptar las medidas correspondientes con esa fi nalidad, entre ellas la reduc-ción proporcional de la contraprestación por el incumplimiento de las horas de servicios semanales pactadas en el contrato o la compensación con descanso físico por la prestación de servicios en sobretiempo”.

(8) “Un efecto de ello es que la aplicación de descuentos por tardanzas o inasistencias, no es óbice para que las mismas sean también objeto de una medida disciplinaria, impuesta por la entidad contratante en ejercicio de su poder disciplinario en tanto empleador, y cumpliendo el marco normativo existente” (numeral 2.1 del In-forme Legal Nº 280-2012-SERVIR/GG-OAJ).

(9) Ver numeral 2.1 Informe Técnico Nº 0296-2013-SERVIR/GPGSC.(10) Ver conclusión 3.1 en el Informe Legal Nº 280-2012-SERVIR/GG-OAJ y en el Informe Técnico Nº 0296-

2013-SERVIR/GPGSC.(11) “En cuanto a la retención aplicable a dicha categoría de rentas, el artículo 74 del Texto Único Ordenado de la

Ley del Impuesto a la Renta dispone que la retención en mención equivale al 10 % de las rentas brutas que se abonen o acrediten; lo que en el caso del sujeto que presta sus servicios bajo la modalidad CAS está dado (…) por el importe de los honorarios establecido luego de los descuentos por inasistencias y tardanzas. En este sentido, la retención correspondiente debe calcularse sobre el importe antes referido” (Ofi cio Nº 475-2012-SUNAT/200000).

(12) Ver Ofi cio Nº 475-2012-SUNAT/200000.(13) Ver numeral 2.3 en el Informe Legal Nº 280-2012-SERVIR/GG-OAJ y en el Informe Técnico Nº 0296-

2013-SERVIR/GPGSC. Asimismo, en ambos informes la conclusión 3.3 establece lo siguiente “Sobre el tra-tamiento fi nanciero o contable que deben merecer los descuentos aplicados, no corresponde a SERVIR emi-tir pronunciamiento. No obstante, se indica de manera general que, dado el carácter público de dichos recur-sos, no pueden ser aplicados a fi nes para los que no se cuente con una habilitación legal”.

(14) En este punto es importante establecer que los recursos generados por los descuentos por tardanzas e inasis-tencias no constituyen saldos presupuestales, razón por la cual no resulta de aplicación al presente caso lo dispuesto por el Decreto de Urgencia Nº 048-2007 por el que prohíben la utilización de saldos presupuesta-les para el otorgamiento de asignaciones pecuniarias o en especie.

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SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS

VI. POSIBLE UTILIZACIÓN DERECURSOS GENERADOSPOR DESCUENTOS

En el caso de los trabajadores del régimen laboral del Decreto Legis-lativo Nº 276, los descuentos por tardanzas e inasistencias pasan a un fondo que es administrado por el CAFAE, para luego ser revertido a estos trabajadores a través de en-tregas en especie, como, por ejem-plo, en Navidad se puede otorgar una canasta navideña con los dine-ros generados por estos descuentos; en el caso de los trabajadores CAS esto no sucede, creando una situa-ción de discriminación(15). Esta si-tuación obliga a establecer un me-canismo legal que permita que los trabajadores CAS puedan gozar de entregas económicas que los bene-ficien a partir de los recursos que se generaron por sus inasistencias y tardanzas.

La tercera disposición transitoria del D. S. Nº 304-2012-EF indica que en la administración pública se tomará en cuenta que el pago de remuneraciones solo corresponde como contraprestación por el tra-bajo efectivamente realizado, que-dando prohibido, salvo disposición de Ley expresa en contrario o por aplicación de licencia con goce de haber, el pago de remuneraciones por días no laborados. Conforme a esto tenemos que el descuento por tardanzas e inasistencias se produ-ce en la remuneración del trabaja-dor CAS, debido a que no se puede pagar remuneración por periodos no laborados, lo que significa que el dinero descontado por el emplea-dor sigue siendo remuneración que no se puede pagar por no haberse laborado.

Esto significa que de existir una prestación de servicios adiciona-les se justificaría la entrega del des-cuento por tardanza e inasistencia a través de una entrega económi-ca que incentivaría la actitud favo-rable y desinteresada en beneficio de la entidad que tiene el trabaja-dor CAS.

Lo anterior hallaría sustento en lo acordado en el I Pleno Jurisdic-cional Supremo en materia laboral que indica “Las limitaciones pre-supuestales no privan a los traba-jadores del sector público de go-zar del pago de horas extras si se ha

realizado trabajo en sobretiempo. Si la relación laboral se encontra-ra vigente y el trabajador lo acep-ta, procede la compensación como una alternativa al reconocimiento económico del sobretiempo”. Esta compensación no puede ser dine-raria, sino que tiene que ser en es-pecie a la manera que se realizan las entregas que realiza el CAFAE y por el trabajo libre y espontáneo realizado por el trabajador CAS.

De esta manera, el trabajo adicio-nal y que completa la jornada ín-tegra de trabajo del personal CAS puede ser compensada a través de la entrega de un incentivo en espe-cie que se paga con la remunera-ción descontada, situación que en-cuentra sustento normativo en las normas antes indicadas.

VII. INTERVENCIÓN DE CAFAE

La octava disposición transitoria, numeral b.3, del TUO de la Ley Nº 28411 establece que son be-neficiarios de los incentivos labo-rales los trabajadores administra-tivos bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276. De esta manera, al estar los trabajado-res contratados bajo el Decreto Le-gislativo Nº 1057 sujeto a un régi-men especial, se encuentran fuera

del ámbito de otorgamiento de los precitados incentivos laborales(16). Incluso refiriéndose al tema de los descuentos, el Informe Legal Nº 485-2010-SERVIR/GG-OAJ, en su punto 5, indica que el carácter público de los recursos con que se paga a quienes son contratados en el régimen del Decreto Legislati-vo Nº 1057 determina que destinar parte de ellos (lo descontado por tardanzas o inasistencias) al fon-do administrado por el CAFAE (o a cualquier otro)(17) requeriría una norma con rango de ley que así lo autorice o lo disponga, norma que actualmente no existe(18). Por lo tan-to, la compensación mencionada en el punto anterior de ninguna mane-ra implica la intervención o admi-nistración del CAFAE en los recur-sos generados por los descuentos a los trabajadores CAS.

Sin perjuicio de lo anterior, es im-portante señalar que el CAFAE solo deberá pagar incentivos labo-rales (con los recursos transferi-dos por la entidad) a los trabajado-res administrativos(19) del Decreto Legislativo Nº 276, mas no pue-de ni debe pagar estos incentivos a los servidores de carreras espe-ciales como el Decreto Legislativo Nº 1057; sin perjuicio de esto, los trabajadores CAS pueden ser fa-vorecidos por otros beneficios que brinde el CAFAE de manera gene-ral y con cargo a recursos propios que disponga(20).

VIII. CONCLUSIONES

La contratación administrativa de servicios es un régimen laboral transitorio de progresiva elimina-ción que implica un contrato la-boral que genera la obligación-derecho a una jornada de trabajo; el incumplimiento de esta jornada de trabajo acarrea descuentos por tar-danzas e inasistencias, las cuales

El trabajo adicional y que completa la jornada íntegra de trabajo del personal CAS puede ser compensada a través de la entrega de un incentivo en especie que se paga con la remuneración descontada.

(15) No dudamos que los derechos de un régimen laboral no son aplicables a otro régimen laboral, ni tampoco pretendemos se aplique el Decreto Legislativo Nº 276 al caso de los trabajadores CAS.

(16) Ver numeral 3 del Informe Legal Nº 485-2010-SERVIR/GG-OAJ.(17) En cada institución solo se puede constituir un CAFAE, no es posible constituir otro CAFAE.(18) Este criterio se reitera en el Informe Técnico Nº 438-2013-SERVIR/GPGSC y el Informe Legal Nº 116-

2012-SERVIR/GPGRH.(19) No se refi ere a trabajadores asistenciales porque estos perciben AETA, por lo que no pueden percibir los in-

centivos laborales que otorga el CAFAE.(20) Ver numeral 2.5 del Informe Legal Nº 051-2012-SERVIR/GPGRH.

SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 37

no son medidas disciplinarias sino reducciones en las remuneraciones.

Estos descuentos inciden en el Im-puesto a la Renta y las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, y constituyen recursos públicos que deben ser debidamente utiliza-dos a través de un sistema de com-pensaciones por trabajo adicional que preste el trabajador CAS y que genere el otorgamiento de un in-centivo a cuenta de los recursos generados por sus tardanzas e in-asistencias; en este procedimiento no interviene el CAFAE por no ser competente, sin perjuicio de prestar la asesoría del caso a la entidad en la obtención de entregas.

DOCUMENTOS UTILIZADOS

1. Decreto de Urgencia Nº 048-2007 - Prohibiciones y suspen-sión para la utilización de marcoy/o saldos presupuestales para elotorgamiento de asignaciones pe-cuniarias o en especie para el añofiscal 2007.

2. Decreto de Urgencia Nº 088-2001 - Establecen disposicionesaplicables a los Comités de Ad-ministración de los Fondos deAsistencia y Estímulo de las en-tidades públicas.

3. Decreto Legislativo Nº 1057 -Decreto Legislativo que regula elrégimen especial de contrataciónadministrativa de servicios.

4. Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM - Decreto Supremo queaprueba el Reglamento del De-creto Legislativo Nº 1057, queregula el régimen especial decontratación administrativa deservicios.

5. Decreto Supremo Nº 304-2012-EF - Aprueban Texto Único Or-denado de la Ley Nº 28411, LeyGeneral del Sistema Nacional dePresupuesto.

6. I Pleno Jurisdiccional Supremoen materia laboral - Acuerdosadoptados por jueces supremosde las Salas de Derecho Cons-titucional y Social Permanen-te y Transitoria en el I Pleno Ju-risdiccional Supremo en materialaboral.

7. Informe Legal Nº 051-2012-SER-VIR/GPGRH de 26 de junio de2012, asunto: constitución delCAFAE.

8. Informe Legal Nº 116-2012-SER-VIR/GPGRH de 23 de julio de2012, asunto: Alcances del CA-FAE a los trabajadores sujetos alrégimen de contratación adminis-trativa de servicios.

9. Informe Legal Nº 280-2012-SER-VIR/GG-OAJ de 22 de marzo de2012, asunto: Consulta descuen-tos por tardanzas e inasistenciasen el CAS.

10. Informe Legal Nº 485-2010-SER-VIR/GG-OAJ de 1 de diciembrede 2010, asunto: Consulta sobrealcances de los incentivos labora-les otorgados por el CAFAE.

11. Informe Técnico Nº 0296-2013-SERVIR/GPGSC de 27 de marzode 2013, asunto: Consulta sobredescuentos por tardanzas.

12. Informe Técnico Nº 438-2013-SERVIR/GPGSC de 30 de mayode 2013, asunto: Alcances delCAFAE a los trabajadores suje-tos al régimen de contratación ad-ministrativa de servicios.

13. Ley Nº 29849 - Ley que estable-ce la eliminación progresiva delrégimen especial del Decreto Le-gislativo Nº 1057 y otorga dere-chos laborales.

14. Oficio Nº 475-2012-SUNAT/200000 de 28 de noviembre de2012.

15. Sentencia del Pleno Jurisdiccio-nal del Tribunal Constitucionaldel Perú del 31 de agosto de 2010Expediente Nº 00002-200-PI/TC.■

GRÁFICO Nº 1

CUADRO RESUMEN: DESCUENTOS TARDANZAS E INASISTENCIAS A TRABAJADORES CAS

Régimen laboral D. Leg. Nº 1057 (Régimen

transitorio y de eliminación progresiva)

CAS: Vincula a una entidad con una

persona natural que presta servicios de

manera subordinada

STC Exp. Nº 00002-2010-PI/TC (Regímenes laborales)

Régimen laboral público

D. Leg. Nº 276 Naturaleza

No es medida disciplinaria

Reducciones motivadas al haber prestado servicios

en un tiempo menor al debido

CAFAE no administra, solo es aplicable a los trabajadores 276

No es posible su destino a un fondo o actividades sin

sustento normativo

Opción: compensación, servicio, libre,

incentivo, entrega, recursos

Retención impuesto a la Renta de 4ª categoría

Aportes SNP

Destino

Derecho - obligación: jornada de trabajo

El incumplimiento genera descuentos

por tardanzas e inasistencias

Régimen laboral privado

D. Leg. Nº 728

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Sistema Nacional de Contrataciones del Estado y Abastecimiento

En el presente artículo se analiza la responsabilidad administrativa delproveedor, señalándose que más allá de establecer conductas san-

cionatorias, se debe incentivar a que la regulación esté orientada a la prevención de riesgos o daños producidos, dado que la responsabilidad administrativa debe garantizar una correcta asignación de los recursos a efectos de desincentivar conductas que distorsionen la competencia y con ello afecten los intereses de los consumidores.

RESUMEN

Carlos ROJAS KLAUER

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios en Psicología del Consu-midor en la Escuela de Post Grado de la Univer-sidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Asociado de Lazo, De Romaña & Gagliuffi Abogados.

I. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. CONCEPTO GENERAL

Usualmente se dice que el prin-cipio rector de la responsabilidad es que “aquel que causa un daño a otro debe indemnizarlo”. El juez Holmes(1) formulaba el principio de manera contraria: “El daño que-da en la víctima a menos que haya una buena razón para trasladarlo”. ¿Por qué es bueno que el daño que-de en la víctima? Porque el esfuer-zo de trasladar el daño incrementa el costo económico de este (jue-ces, abogados, etc.), pues el daño en realidad nunca desaparece. En tal sentido, desde el punto de vista del análisis económico del Derecho existen dos mecanismos para in-demnizar un daño: (i) “La Distribu-ción Social del Costo”, a través de los seguros, toda vez que es menos costoso repartir el daño entre mu-chos que asignárselo a una sola per-sona, o a partir de la asignación de los precios, ya que cuando una em-presa suma a su precio el costo de los accidentes, todos los comprado-res pagan por la indemnización; y, (ii) deep pocket, es decir, asignar el costo a quien tiene más dinero bajo el mismo principio o lógica de la justicia distributiva.

Ahora bien, en el campo especí-fico del Derecho Administrativo, a diferencia del Derecho Civil, la determinación de la responsabili-dad recae en quien realiza la con-ducta omisiva o activa constituti-va de una infracción sancionable(2),

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL PROVEEDOR

es decir, en quien comete un acto o conducta que se encuentra regula-da en el marco de un procedimien-to administrativo sancionador. En este caso, no se habla de indemni-zación sino de sanción en el mar-co de un procedimiento, en el que se determina una multa en bene-ficio de la administración pública y en algunos casos, como sucede en el INDECOPI, la disposición de una medida correctiva en favor del consumidor.

Para comprender el alcance de la responsabilidad administrativa re-sulta necesario observar uno de los principios establecidos para el ejer-cicio de la potestad sancionadora de la autoridad administrativa, el principio de causalidad, el cual en la legislación peruana se encuentra establecido en el numeral 8) del ar-tículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo

General(3) (en adelante, LPAG). Al respecto, Morón señala que la rela-ción causal:

“Es la condición indispensable para la aplicación de una sanción en una persona determinada que consiste en la necesidad de satis-facer una relación de causa ade-cuada al efecto entre la conducta de la persona y el efecto dañoso irrogado o la configuración del hecho previsto como sanciona-ble. Hacer responsable y sancio-nar a un administrado es algo más que simplemente calzar los he-chos en los tipos previamente de-terminados por la ley, sin ninguna valoración adicional. La norma exige en principio la personalidad de las sanciones, entendida como la asunción de la responsabilidad debe corresponder en quien incu-rrió en la conducta prohibida por la ley, y no ser sancionado por he-chos cometidos por otros.

(1) HOLMES, Oliver Jr. The Common Law. Little, Brown and Co., Boston, 1881. Citado por SALVADOR, Pab-lo y GÓMEZ, Carlo. “El derecho de daños y la minimización de los costes de los accidentes”. En: Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, 2005, p. 21.

(2) NAPURI GUZMÁN, Christian. El procedimiento sancionador. ARA Editores, Lima, 2007, p. 341.(3) LPAG. Artículo 230.- “La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los si-

guientes principios especiales: (…)

8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable”.

SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 39

Por idoneidad se entiende la adecuación entre lo que un consumidor razonable esperaría recibir y lo que recibe en realidad en la transacción de consumo.

(…)

Además, es necesario que la con-ducta humana sea idónea y tenga la aptitud suficiente para produ-cir la lesión, y no tratarse sim-plemente de los casos de fuer-za mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado. No puede sancionarse a quien no realiza la conducta sancionable (…)”(4).

En tal sentido, para comprender el concepto de responsabilidad admi-nistrativa resulta necesario obser-var la definición legal del princi-pio de causalidad, ya que esta nace de la relación de causalidad entre la conducta del administrado y la in-fracción sancionable.

En suma, la responsabilidad ad-ministrativa se encuentra relacio-nada al objetivo de desincentivar aquellas conductas de los provee-dores que configuren infracciones, siendo para la autoridad adminis-trativa una labor muy importan-te para el funcionamiento del pro-ceso competitivo el evaluar cuál es la forma más eficiente que per-mita desincentivar la conducta sancionada.

En nuestra opinión, algunos de las fallas o errores del sistema de pro-tección al consumidor no surgen ne-cesariamente de las medidas adop-tadas por la administración, sino que se generan por no comprender el alcance y la configuración de la responsabilidad administrativa de los proveedores conforme a cada rubro o caso en particular, siendo fundamental evaluar los términos con los que se construyó la respon-sabilidad administrativa del pro-veedor materia de comentario.

II. RESPONSABILIDADADMINISTRATIVA:ALCANCE EN MATERIADE PROTECCIÓN ALCONSUMIDOR

1. Supuestos del artículo 104(5)

Frente al incumplimiento de las obligaciones del proveedor o la vulneración de los derechos de los consumidores, dentro de una rela-ción de consumo, se pueden gene-rar distintas clases de responsabi-lidad, ya sea administrativa, civil o penal. Conforme al referido ar-tículo 104, los proveedores, en el

marco de una relación de consumo sobre un producto o servicio deter-minado, son responsables bajo los siguientes supuestos: (i) la falta de idoneidad o calidad; o (ii) la omi-sión o defecto de información; o, (iii) el riesgo injustificado; o (iv) cualquier otra infracción estable-cida en el Código de Consumo y demás normas complementarias de protección al consumidor.

En primer lugar, la responsabilidad derivada de la falta de idoneidad en la prestación de un servicio o la ad-quisición de un producto, conforme anota Bullard, está ligada a los ca-sos en los que “(…) se sanciona a aquellas empresas que no ofrecie-ron bienes o servicios idóneos den-tro de lo que hubiera esperado reci-bir un consumidor razonable. Por idoneidad se entiende (…) la ade-cuación entre lo que un consumidor razonable esperaría recibir y lo que recibe en realidad en la transacción

de consumo, dadas las circunstan-cias (…)”(6).

En segundo lugar, el cumplimien-to del deber de información se en-cuentra relacionado a la obligación de los proveedores en brindar de forma oportuna todas las condicio-nes relevantes para tomar una de-cisión o realizar una elección ade-cuada. Al respecto, Tovar señala que “la legislación de protección al consumidor penaliza las prácticas de información inadecuada de los proveedores, como la omisión de brindar información relevante so-bre el producto o servicio o la pro-visión de información de manera engañosa, de modo que se induzca a error al consumidor al obstaculi-zar o distorsionar la evaluación que este hace al momento de la contra-tación de un bien o servicio”(7).

Respecto a estos dos deberes esen-ciales por parte de los proveedores, la Sala de Defensa de la Competen-cia del Tribunal del INDECOPI es-tableció un lineamiento bajo los si-guientes términos:

“Se producirá un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista coin-cidencia entre lo que el consumi-dor espera y lo que el consumidor recibe, pero a su vez lo que el con-sumidor espera dependerá de la ca-lidad y cantidad de la información que ha recibido del proveedor, por lo que en el análisis de idoneidad corresponderá analizar si el consu-midor recibió lo que esperaba sobre la base de lo que se le informó”(8).

(4) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 634.

(5) “Artículo 104.- Responsabilidad administrativa del proveedorEl proveedor es administrativamente responsable por la falta de idoneidad o calidad, el riesgo injustifi cado o la omisión o defecto de información, o cualquier otra infracción a lo establecido en el presente Código y de-más normas complementarias de protección al consumidor, sobre un producto o servicio determinado.El proveedor es exonerado de responsabilidad administrativa si logra acreditar la existencia de una causa ob-jetiva, justifi cada y no previsible que confi gure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado.En la prestación de servicios, la autoridad administrativa considera, para analizar la idoneidad del servicio, si la prestación asumida por el proveedor es de medios o de resultado, conforme al artículo 18”.

(6) BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “El derecho a equivocarse. La contratación masiva y la protección al consumidor”. En: Derecho y economía: el análisis económico de las institucionales legales. Palestra. Lima, 2003. p. 433.

(7) TOVAR MENA, Teresa. “Responsabilidad civil y relaciones de consumo. El deber de informar del provee-dor y los defectos de información de los productos”. En: Ius et Veritas. Nº 26, 2003, p. 216.

(8) Resolución N° 014-2002/TDC-INDECOPI de fecha 11 de enero de 2002 en los seguidos por la señora Gladys Chávez Ferreyros vs. El Pacífi co Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros (Expedien-te N° 365-2001/CPC-INDECOPI). En el mismo sentido: Resolución N° 389-2002/TDC-INDECOPI de fe-cha 29 de mayo de 2002; Resolución N° 420-2002/TDC-INDECOPI de fecha 7 de junio de 2002; Resolu-ción N° 502-2002/TDC-INDECOPI de fecha 5 de julio de 2002; Resolución N° 514-2002/TDC-INDECOPI de fecha 20 de julio de 2002; Resolución Nº 643-2002/TDC-INDECOPI de fecha 5 de agosto de 2002; Resolución Nº 644-2002/TDC-INDECOPI de fecha 5 de agosto de 2002; Resolución Nº 772-2002/TDC-INDECOPI de fecha 2 de octubre de 2002; Resolución Nº 809-2002/TDC-INDECOPI de fecha 18 de octu-bre de 2002; Resolución Nº 815-2002/TDC-INDECOPI de fecha 23 de octubre de 2002; Resolución Nº 823-2002/TDC-INDECOPI de fecha 30 de octubre de 2002; Resolución Nº 825-2002/TDC-INDECOPI de fecha 30 de octubre de 2002; Resolución Nº 837-2002/TDC-INDECOPI de fecha 13 de noviembre de 2002; Resolución Nº 846-2002/TDC-INDECOPI de fecha 27 de noviembre de 2002.

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SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO

En cuanto a no someter a los consumidores a riesgos injustifi cados, la norma observa la posibilidad de que con el desarrollo del mercado se puedan generar casos en los que los proveedores ofrezcan servicios o productos quecoloquen en un riesgo permisivo e injustifi cado a los consumidores.

En tercer lugar, en cuanto a no so-meter a los consumidores a riesgos injustificados, la norma observa la posibilidad de que con el desarrollo del mercado se puedan generar casos en los que los proveedores ofrezcan servicios o productos que coloquen en un riesgo permisivo e injustifi-cado a los consumidores. Los ca-sos más recurrentes son los produc-tos defectuosos o aquellos supuestos que generan un riesgo en la salud de los consumidores. Cabe indicar que en el caso de la responsabilidad ci-vil por productos defectuosos, la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelan-te, Código de Consumo) establece que esta será de carácter objetiva.

En cuarto y último lugar, se esta-blece como supuesto de alcance general de responsabilidad la co-misión de cualquier otra infrac-ción que se encuentre establecida en el Código de Consumo y demás normas complementarias de pro-tección al consumidor, las cuales pueden estar ejemplificadas en ca-sos de incumplimiento de acuer-dos conciliatorios, laudos arbitra-les, medidas cautelares, medidas correctivas, pago de costas y costos de un procedimiento o incluso por haber proporcionado información falsa, haberse negado a cumplir con un requerimiento de información o presentado una denuncia maliciosa.

Sin perjuicio de ello, resulta impor-tante que la denominada “cualquier otra infracción” sea invocada siem-pre y cuando se encuentre clara-mente establecida o diferenciada de los tres supuestos descritos en los párrafos precedentes, ello de con-formidad con los principios de ti-picidad y non bis in ídem(9), ambos aplicables al procedimiento admi-nistrativo sancionador.

En este punto, resulta pertinente destacar que la denominada “cual-quier otra infracción” también pue-de generar un conflicto de compe-tencia, siendo renuente que algunas autoridades administrativas ale-guen que el bien o derecho tutela-do es distinto respecto de la otra autoridad en conflicto, duplicándo-se para los proveedores los proce-dimientos y las sanciones, lo cual, como hemos manifestado, afecta el principio de non bis in ídem.

Desde nuestra perspectiva, si bien la configuración de supuestos de

responsabilidad administrativa constituye una garantía para la de-fensa de los derechos de los con-sumidores, para lograr políticas de protección sostenibles resultará más importante que los referidos supues-tos respalden la consolidación del proceso competitivo por eficiencia, en el que los proveedores son pre-miados por los consumidores con sus elecciones de consumo o son sancionados por sus malas prácticas, ya sea por no ser seleccionados o por la mala reputación que genera la vulneración de los citados supuestos de responsabilidad administrativa.

2. Procedimiento, sanciones,medidas correctivas y normasvinculadas

El Código de Consumo define en sus artículos 100(10) y 104 a la res-ponsabilidad civil y administrati-va, respectivamente, normas a par-tir de las cuales se establecen las reglas para la determinación de la

responsabilidad. Al respecto, Pé-rez señala que “varias legislaciones contemplan regímenes especiales de responsabilidad frente al con-sumidor, algunas de las cuales ad-hieren el criterio de establecer la responsabilidad objetiva y solida-ria de los intervinientes en la ca-dena de producción, distribución y comercialización”(11).

En tal sentido, resulta relevante identificar cuáles son los elemen-tos que integran el denominado ré-gimen especial o sistema de pro-tección al consumidor –el cual se encuentra conformado por normas sustantivas, disposiciones proce-dimentales, sanciones y las medi-das correctivas a ser impuestas–, a efectos de poder observar la impor-tancia, el alcance y aplicación del artículo 104 en el referido sistema.

En la legislación de protección al consumidor, el procedimiento me-diante el cual se determina la res-ponsabilidad administrativa de un proveedor por la infracción de las normas que protegen los derechos de los consumidores se encuentra establecido en el Título V, Capí-tulo III, Subcapítulo II del Código de Consumo, y el Título V “Proce-dimiento Único de la Comisión de Protección al Consumidor” del De-creto Legislativo N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI y la LPAG, que es-tablecen las disposiciones proce-dimentales, las sanciones y medi-das que restablecen o corrigen la vulneración del derecho afectado. Los procedimientos sancionadores en materia de protección al consu-midor se inician de oficio confor-me a lo establecido en el artícu-lo 107(12) del Código de Consumo,

(9) El principio non bis in ídem es una expresión del amplio principio del debido procedimiento administrati-vo, el cual consiste en prohibir que un mismo administrado sea sancionado, de manera simultánea o sucesi-va, dos o más veces por un mismo hecho y en mérito al mismo fundamento general, es decir, no puede san-cionarse nuevamente a un administrado bajo la alegación de proteger el ordenamiento si, a fi n de cuentas, se está protegiendo en el fondo el mismo interés jurídico o el mismo interés público al condenar un mismo con-tenido presuntamente ilícito. Para que opere este principio deben concurrir las identidades subjetiva (mis-mo administrado sancionado), objetiva (mismo hecho presuntamente infractor) y causal (mismo bien jurídi-co tutelado). En el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, el principio non bis in ídem en su vertiente material se encuentra expresamente recogido en el artículo 230.10 de la LPAG. Asimismo, el prin-cipio del non bis in ídem tiene una vertiente procesal que busca evitar el doble enjuiciamiento al impedir que un mismo hecho pueda ser objeto de dos procesos distintos, o que se inicien dos procesos o procedimientos con el mismo objeto.

(10) Código de Consumo. “Artículo 100.- Responsabilidad CivilEl proveedor que ocasione daños y perjuicios al consumidor está obligado a indemnizarlo de conformidad con las disposiciones del Código Civil en la vía jurisdiccional correspondiente, sin perjuicio de la responsa-bilidad penal, así como de las sanciones administrativas y medidas correctivas reparadoras y complementa-rias que se puedan imponer en aplicación del presente Código y otras normas complementarias de protec-ción al consumidor”.

(11) PÉREZ BUSTAMANTE, Laura. Derechos del consumidor. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 139.(12) Código de Consumo. “Artículo 107.- Postulación del proceso

Los procedimientos sancionadores se inician de ofi cio, bien por propia iniciativa de la autoridad, por de-nuncia del consumidor afectado o del que potencialmente pudiera verse afectado, o de una asociación de

SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 41

El procedimiento administrativo sancionador está dotado de ciertos principios esenciales, cuyo respeto y aplicación es ineludible para la administración pública.

pero también pueden ser promovi-dos por denuncia de un consumi-dor o una asociación de consumi-dores, los cuales son considerados trilaterales.

Asimismo, dada la importancia que conlleva la aplicación de la potes-tad sancionadora del Estado y la afectación que ello implica en la esfera de los administrados(13), el procedimiento administrativo san-cionador está dotado de ciertos principios esenciales, cuyo respe-to y aplicación es ineludible para la administración pública. Estos principios están consagrados en el artículo 230 de la LPAG y son los siguientes: (i) legalidad; (ii) debido procedimiento; (iii) razonabilidad; (iv) tipicidad; (v) irretroactividad (y su excepción de retroactividad benigna); (vi) concurso de infrac-ciones; (vii) continuación de infrac-ciones; (viii) causalidad; (ix) pre-sunción de ilicitud; y, (x) non bis in ídem(14).

También resulta conveniente ano-tar que el Código de Consumo ha introducido importantes novedades vinculadas a la determinación de las sanciones por la responsabili-dad administrativa de los proveedo-res: (i) al incrementar el monto de las posibles sanciones pecuniarias, las cuales pueden consistir desde una amonestación hasta una multa de 450 UIT, aunque mantiene esca-las de sanción que dependen del he-cho de que la infracción sea consi-derada leve (amonestación hasta 50 UIT), grave (hasta 150 UIT) o muy grave (hasta 450 UIT), de confor-midad con su artículo 110; (ii) es-tablecer de manera excepcional la responsabilidad solidaria entre las personas naturales vinculadas a la dirección de las empresas provee-doras en la medida en que actúen con dolo o culpa inexcusable en los hechos infractores, de conformidad con su artículo 111; (iii) adicional-mente a los criterios de graduación de la sanción, ha introducido lis-tados de circunstancias especiales tanto agravantes como atenuantes para tal determinación, de con-formidad con su artículo 112; y, (iv) ha distinguido dentro del con-cepto de medidas correctivas(15), identificando a las “medidas co-rrectivas reparadoras” como aque-llas que buscan resarcir las conse-cuencias patrimoniales directas e

inmediatas ocasionadas al consumi-dor y llevar el estado de las cosas al momento anterior al de la infracción (p. e.: devolver la contraprestación

pagada por el consumidor al pro-veedor), así como a las “medi-das correctivas complementarias” como aquellas que buscan revertir los efectos de la infracción o evi-tar que se produzca nuevamente (p. e.: destruir la mercadería in-fractora), de conformidad con sus artículos 114, 115 y 116.

Finalmente, dentro del universo con base en el cual se construye el sistema de protección al consumi-dor, es preciso recordar que confor-me al artículo 232(16) de la LPGA se ha reservado expresamente la fa-cultad de fijar indemnizaciones al Poder Judicial, por lo que el proce-dimiento para la determinación de la responsabilidad administrativa no se encuentra destinado a indem-nizar a un consumidor en particular

consumidores en representación de sus asociados o apoderados o en defensa de intereses colectivos o difu-sos de los consumidores. En este último caso, la asociación de consumidores actúa como tercero legitima-do sin gozar de las facultades para disponer derechos de los consumidores afectados, salvo de sus asociados o de las personas que le hayan otorgado poder para tal efecto. Tanto el consumidor constituido como parte como el tercero legitimado pueden participar en el procedimiento e interponer los recursos contra la resolu-ción que deniegue el inicio del procedimiento y contra cualquier otra resolución impugnable que les produz-ca agravio”.

(13) Sobre la relevancia del procedimiento administrativo sancionador conviene citar a Danós, quien señala: “En lo que respecta al procedimiento administrativo sancionador, la Ley pretende establecer normas básicas que impongan un mínimo de reglas comunes para el ejercicio de dicha importante potestad pública (…)”. DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. “Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Primera Parte. ARA Editores, Lima, 2001, p. 77.

(14) LPAG. “Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:1. Legalidad.- Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y laconsiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido res-petando las garantías del debido proceso.3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determi-nación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expre-samente en normas con rango de ley mediante su tipifi cación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especifi car o graduar aquellas dirigidas a identifi car las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipifi car por vía reglamentaria.5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califi que como más de una infracción se aplicará lasanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás respon-sabilidades que establezcan las leyes.7. Continuación de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incu-rra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a susdeberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.10. Non bis in ídem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administra-tiva por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”.

(15) Código de Consumo. “Artículo 114.- Medidas correctivas.-Sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda al proveedor por una infracción al presente Có-digo, el Indecopi puede dictar, en calidad de mandatos, medidas correctivas reparadoras y complementarias. Las medidas correctivas reparadoras pueden dictarse a pedido de parte o de ofi cio, siempre y cuando sean expresamente informadas sobre esa posibilidad en la notifi cación de cargo al proveedor por la autoridad en-cargada del procedimiento. Las medidas correctivas complementarias pueden dictarse de ofi cio o a pedido de parte”.

(16) LPAG. “Artículo 232.- Determinación de la responsabilidad (…)232.1. Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con la exigencia de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado anterior, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, los que serán determinados en el proceso judicial correspondiente”.

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SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO

Las medidas correctivas no tienen una fi nalidad indemnizatoria, sino que responden a una facultad otorgada por el ordenamiento jurídico para emplear los medios necesarios para revertir el efecto nocivo del hecho infractor.

sino a desincentivar aquellas con-ductas que desde cada caso afec-tan al proceso competitivo y corre-gir las distorsiones creadas a partir de la comisión de las mismas. Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia N° 2 del Tribunal del INDECOPI, mediante Resolución N° 0941-2010/SC2-INDECOPI, señaló que las medidas correctivas no tienen naturaleza resarcitoria:

“El artículo 2 de la Ley Nº 279175 –Ley que modifica y precisa losalcances del artículo 42 del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor– esta-blece que las medidas correcti-vas no tienen naturaleza indemni-zatoria o resarcitoria, declarando expresamente que la Comisión no es competente para ordenar indemnizaciones, y disponiendo que las pretensiones que persigan tal fin deben ser rechazadas.

Las medidas correctivas no tie-nen una finalidad indemnizatoria sino que responden a una facul-tad otorgada por el ordenamien-to jurídico para emplear los me-dios necesarios para revertir el efecto nocivo del hecho infractor, sin exceder la relación de consu-mo tutelada en el procedimiento. De tal modo, si bien una infrac-ción a las normas en materia de Protección al Consumidor legiti-ma al afectado para exigir la co-rrespondiente indemnización, la Comisión y la Sala no se encuen-tran facultadas para determinar u ordenar el pago de la misma”(17).

Sobre el particular, Morón conclu-ye que:

“Las medidas compatibles con el acto administrativo sancionador son las siguientes:

(…)Las medidas resarcitorias son aquellas que buscan recuperar un costo para la administración (por ejemplo, el mandato de devolver el importe de ejecución subsidia-ria). Nótese que aquí no implica la indemnización de daños y per-juicios al Estado, que es una me-dida exclusivamente de aprecia-ción y determinación judicial y no administrativa”(18).

A nuestro criterio, las disposi-ciones que integran el sistema de protección al consumidor no solo responden a la necesidad de te-ner un procedimiento a través del cual se puedan analizar y probar

infracciones a los derechos del con-sumidor, sino que dicha estructu-ra garantiza que la determinación de la responsabilidad administrati-va de los proveedores esté orienta-da a la defensa de la competencia a partir de consumidores que partici-pan de forma activa en el desarrollo de mercados sostenibles.

III. LA RESPONSABILIDADADMINISTRATIVA:¿OBJETIVA O SUBJETIVA?

En el campo de la responsabilidad administrativa del proveedor existe la discusión de si esta tiene un ca-rácter objetivo o subjetivo. Para Es-pinoza resulta importante distinguir entre la naturaleza de la responsa-bilidad administrativa y de la res-ponsabilidad civil desde el punto de vista de la acreditación o estima-ción de la infracción o vulneración de los derechos de un consumidor:

“Se debe recordar que la respon-sabilidad civil y administrativa son dos tipos de responsabilidad de naturaleza diversa y, por con-siguiente, el concepto de respon-sabilidad civil objetiva (derivada del incumplimiento de un con-trato con obligaciones de resul-tado o derivada de un daño ex-tracontractual) no coincide con el

de responsabilidad administrativa objetiva por infracción de la Ley de Protección del Consumidor, por cuanto esta última se limi-ta a invertir la carga de la prue-ba a efectos que sea el proveedor el que demuestre que la falta de idoneidad o calidad del produc-to o del servicio no le son atri-buibles. Dicho en otras palabras: ante la denuncia de un consumi-dor insatisfecho que pruebe su daño, se presume iuris tantum que el proveedor es responsable (se entiende, por la idoneidad y calidad del producto o del servi-cio que pone en circulación en el mercado, por información, en-tre otros supuestos). Y es justa-mente, en el momento que el pro-veedor debe demostrar su falta de responsabilidad, que puede disol-ver esta presunción, demostrando que empleó la diligencia requeri-da en el caso concreto o acredi-tando que hubo ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, hecho determinante de un tercero o del propio consumidor dañado. Insisto en tener en cuen-ta que ambas responsabilidades son de naturaleza y competencia distinta”(19).

Por su parte, Pérez sostiene que la responsabilidad administrativa es objetiva y se sustenta “en la teoría del riesgo creado, la equidad y la garantía legal, entre otras, prescin-diendo de la culpa en la imputabili-dad”(20). Frente a lo cual, la referida autora concluye que:

“La opción más efectiva en res-guardo de los derechos del con-sumidor contra el daño injusto a su persona o bienes, frente a la exigencia desmedida (dada por la cantidad de intervinientes en el proceso de elaboración y comer-cialización y sus características, así como por la complejidad de sus interrelaciones) de hacer pe-sar sobre el consumidor el cono-cimiento y prueba del momento en que se produjo el vicio y la cul-pa del elaborador, intermediario o vendedor como requisito para de-terminar a quién corresponde la

(17) Resolución N° 0941-2010/SC2-INDECOPI de fecha 6 de mayo de 2010, en los seguidos por la señora Ana Isabel Bocangel Villena vs. DHL Express Perú S.A.C. (Expediente N° 075-2009/CPC-INDECOPI-CUS).

(18) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 640.

(19) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Los derechos de los consumidores frente a la responsabilidad objetiva de los proveedores”. En: Revista Justicia y Derecho <http://www.justiciayderecho.org/revista3/index1.html>.

(20) PÉREZ BUSTAMANTE, Laura. Ob. cit., p. 145.

SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 43

Si los consumidores tienen perfecta información se tomará la decisión más adecuada, pues se internalizará en el costo del riesgo.

reparación del daño, propio del sistema de responsabilidad por culpa”(21).

Finalmente, Polinsky(22) señala que el sistema de responsabilidad obje-tiva propicia una conducta eficien-te porque fuerza al ofensor a tener en cuenta los efectos de su activi-dad. Para el sistema de responsabi-lidad por culpa, con el estándar de diligencia señalado, el conductor de un vehículo, por ejemplo, elegi-rá la solución eficiente de conducir de forma moderada. Ambos siste-mas son eficientes si es que el es-tándar y la diligencia del conductor lo son. Si es más importante la ac-tividad de la víctima, se debe usar el criterio de culpa; si es al revés, el sistema de responsabilidad objetiva combinado con el de compensación de culpas. En tal sentido, el referido autor concluye que si los consumi-dores tienen perfecta información se tomará la decisión más adecua-da, pues se internalizará en el costo del riesgo; en ese sentido es indife-rente si se asume una regla de res-ponsabilidad objetiva o por culpa para llegar a la solución eficiente.

A nuestro parecer, resulta indife-rente la elección de un sistema ob-jetivo o subjetivo en la medida que es la finalidad de la protección del proceso competitivo lo que debe importar, a efectos de promover una cultura de consumo y no una de reclamo. Es distinto analizar un caso de prestación de servicios en el que las obligaciones pueden ser de medios o de resultados o un caso de productos defectuosos, ya sea bajo la regla de la responsabilidad objetiva o subjetiva. Como sostie-ne Polinsky, ambos sistemas pue-den ser eficientes, lo importante es tener como finalidad la defensa del proceso competitivo, conforme lo hemos venido sosteniendo a lo lar-go del presente comentario.

IV. LA EXONERACIÓN DELA RESPONSABILIDADADMINISTRATIVA

El artículo 104 establece la posibili-dad de que el proveedor sea exone-rado de la responsabilidad adminis-trativa en caso logre acreditar en el transcurso del procedimiento admi-nistrativo sancionador la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura

del nexo causal por: (a) caso fortui-to; (b) fuerza mayor; (c) hecho de-terminante de un tercero; o (d) la imprudencia del propio consumi-dor afectado.

Al respecto, los Lineamientos 2006 de la Comisión de Protección al Consumidor, aprobados median-te Resolución N° 001-2006-LIN-CPC/INDECOPI indicaron que:

“Debe considerarse que hay ca-sos en los que el proveedor po-dría eximirse de responsabilidad demostrando (…) el nexo de cau-salidad entre la prestación del ser-vicio y el defecto. En ese sentido, si el proveedor acredita que hubo caso fortuito, fuerza mayor, he-cho determinante, un tercero, o la negligencia de la propia vícti-ma, se vería probada la ruptura del nexo causal, y por tanto, la fa-lla no podría serle atribuida. Tal es el caso, en el cual la empresa de transportes acreditó que el ac-cidente no se produjo por la falta de idoneidad en el servicio pres-tado, sino que debido a la presen-cia de un camión de remolque es-tacionado en el sendero derecho del carril de circulación y parte de la berma que no habría coloca-do los dispositivos de seguridad necesarios (mecheros o triángu-los) para advertir su presencia a los demás vehículos; realizó una maniobra evasiva virando hacia el lado izquierdo sin lograr evitar el impacto, pues fue cegado por la luz alta de un vehículo que circu-laba en sentido contrario. Debido a ello, la Comisión y la Sala con-sideraron que el servicio prestado

por la empresa de transportes fue idóneo, por lo que declaró infun-dada la denuncia”(23).

Por su parte, la Sala de Defensa de la Competencia N° 2 del Tribunal del INDECOPI mediante Resolu-ción N° 1999-2010/SC2-INDECO-PI, señaló que:

“El incumplimiento de una obli-gación puede responder a causas imputables y no imputables. Las causas no imputables son aquellas que se imponen como un límite a la responsabilidad por incumpli-miento, en donde el esfuerzo re-querido es el máximo y el provee-dor no puede liberarse salvo que acredite la rotura del vínculo cau-sal, lo que determina la inexisten-cia del nexo o continuidad cau-sal entre sus propios actos y el incumplimiento y, por tanto, la inexistencia de responsabilidad.

En relación con el tipo de respon-sabilidad que deriva del incum-plimiento de las obligaciones de medios –como aquellas que se dan en la prestación de la mayo-ría de los servicios médicos– y las obligaciones de resultado –como aquella asumida por Cruz del Sur con la oferta de sus servicios–, la doctrina efectúa una distinción, manifestando que en el caso de las segundas se verifica una res-ponsabilidad objetiva de la cual el proveedor solo podrá liberarse si acredita un supuesto de caso for-tuito, fuerza mayor o hecho deter-minante de tercero.

En cuanto a las causas no impu-tables a las que se ha hecho men-ción en el punto precedente, la doctrina también señala que es-tas deben ser entendidas como un ‘evento extraño a la esfera de control del obligado’ y no como una ‘causa no atribuible a la culpa del deudor’. Ello en tanto existen impedimentos inculpables que por ser expresión de un riesgo tí-pico de la actividad comprome-tida se consideran imputables al obligado.

En tal sentido, para eximirse de responsabilidad no resul-ta relevante que el proveedor

(21) Ibídem, p. 148(22) POLINSKY, A. Mitchell. An Introduction to Law and Economics. Little Brown and Company, Boston, 1983.(23) Resolución N° 001-2006-LIN-CPC/INDECOPI, p. 83.

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SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO

acredite el cumplimiento de un determinado nivel de diligen-cia, sino la existencia de un he-cho extraordinario que inte-rrumpa la sucesión ordinaria de causa a efecto.

En consecuencia, el punto de par-tida para demostrar la existencia de una causa que exima de res-ponsabilidad al proveedor es la probanza de un evento determi-nado que tiene una característica de exterioridad respecto a él, por lo que Cruz del Sur únicamente se liberaría de responsabilidad si la causa que originó que no pudiera prestar el servicio contratado re-sulta ser ajena a su control.

Durante el procedimiento, Cruz del Sur atribuyó dicho incumpli-miento al hecho de haberse ad-vertido un desperfecto antes de la salida del ómnibus, el mismo que por tratase de un evento im-previsible no podía imputarse a la responsabilidad de la denuncia-da, debido a la ruptura del nexo causal.

Las medidas de seguridad pre-vistas en el Decreto Supremo Nº 009-2004-MTC y Decreto Supremo Nº 035-2006-MTC res-pecto del mantenimiento periódi-co de la flota del transportista al observarse con anterioridad a la prestación del servicio de trans-porte de pasajeros, otorga al pro-veedor la posibilidad de detectar eventuales peligros a fin de ga-rantizar un viaje en condiciones idóneas. Así, las disposiciones relativas al mantenimiento pe-riódico de la flota son de carác-ter preventivo, pues constituyen deberes que los proveedores del servicio de transporte están en la obligación de cumplir en forma previa a la prestación del servi-cio de transporte, siendo su fina-lidad evitar un riesgo previsible, como puede ser la ocurrencia de un desperfecto tal como una falla mecánica. La falta de observancia de tales disposiciones de carácter preventivo omite una diligencia mínima, como es prevenir riesgos inherentes a la actividad, siendo que su incumplimiento afecta la garantía legal que debe contem-plar la idoneidad del servicio.

Cruz del Sur no presentó medio probatorio alguno que acredi-te los controles a los que somete sus unidades ni sustentó por qué el desperfecto ocurrido sería un hecho fortuito, más aún si tene-mos en cuenta que conforme la

declaración de sus propios técni-cos el desperfecto se produjo en los frenos del ómnibus.

El artículo 1315 del Código Civil, al referirse al caso fortuito o fuer-za mayor como causa de la no im-putabilidad de responsabilidad, señala que las características de tales ocurrencias son las de un evento extraordinario, imprevisi-ble e irresistible.

En el presente caso el desperfec-to se produjo en los frenos del ve-hículo, siendo que dicha sección es una sobre la que más cuidado debe tener el transportista previ-niendo su correcto funcionamien-to, puesto que de ello depende en gran medida la seguridad de los pasajeros en la conducción del vehículo.

Por lo señalado, la ocurrencia de un desperfecto en los frenos no resulta un evento imprevi-sible para el transportista, aje-no a su ámbito de control; por el contrario, los frenos son [sic] un elemento que debe ser cons-tantemente revisado para ase-gurar la idoneidad del servi-cio de transporte. De allí que, al no haberse acreditado que se hubiera cumplido con las revisiones técnicas pertinen-tes, no se puede considerar el

desperfecto ocurrido como un hecho fortuito.

Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolución apelada que halló responsable a Cruz del Sur por infracción del artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716, al no haberse acreditado la rup-tura del nexo causal en el incum-plimiento de la salida de su ómni-bus”(24) (resaltado nuestro).

Así, por ejemplo, la concurrencia de la causa objetiva, justificada y no previsible en la ruptura del nexo causal desde un enfoque subjetivo es vista de la siguiente forma:

“(…) conduce el análisis al es-tudio de la diligencia desplegada por el deudor en la ejecución de la prestación, vinculando la causa no imputable a la ausencia de cul-pa [por la cual] en tanto su actua-ción (que se encuentra dentro de los límites de la debida diligen-cia) sea afectada por un aconteci-miento que sobrepase la diligen-cia con la que actuó, es inevitable que el deber de responder por in-cumplimiento se extinga, en tanto se debe a un acontecimiento del cual no es culpable (…)”(25).

Mientras que desde un enfoque ob-jetivo “(…) la noción de causa no imputable debe ser entendida, no como ‘causa no atribuible a la cul-pa del obligado’, sino como ‘even-to extraño a la esfera de control del obligado’, inevitable y en relación causal como una imposibilidad efectiva de cumplir”(26).

A nuestro criterio, para que la pre-sunción de responsabilidad pue-da ser eliminada por el proveedor, este deberá acreditar la fractura del nexo causal o que actuó con la dili-gencia requerida, conforme al prin-cipio de culpabilidad. Asimismo, la definición de fuerza mayor y/o caso fortuito se ha utilizado en di-versas legislaciones para exonerar

(24) Resolución N° 1999-2010/SC2-INDECOPI de fecha 6 de setiembre de 2010, en los seguidos De Ofi cio vs. Transportes Cruz del Sur S.A.C. (Expediente N° 110-2009/CPC-INDECOPI-AQP).

(25) PAUCAR MAURICE, Marco. “Confi guración de los eventos naturales como supuestos de caso fortuito”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 79, setiembre de 2007, p. 187 y ss.

(26) Ibídem, p. 190.

Para que la presunción de responsabilidad pueda ser eliminada por el proveedor, este deberá acreditar la fractura del nexo causal o que actuó con la diligencia requerida.

SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 45

responsabilidades o eximir de cul-pabilidad a los sujetos de derecho. En términos legales, un acto fortui-to y/o de fuerza mayor es un suceso sobre el cual no se tiene control. Su-pone una causa ajena que obligato-riamente rompe el nexo causal (re-lación de causalidad entre el sujeto y el hecho) y, por lo tanto, puede aceptarse como un factor de exone-ración. Conforme a la norma bajo comentario, el daño no es imputa-ble físicamente al presunto respon-sable, mas puede ser atribuible a un tercero o al propio consumidor.

En suma, la exoneración de res-ponsabilidad administrativa forma

parte del sistema de protección de los derechos del consumidor, toda vez que también garantizan la de-fensa o sostenibilidad de la diná-mica del mercado, evitando que se sancionen conductas no controla-das o atribuibles al proveedor, lo que finalmente se traduce en meno-res costos trasladados a los precios o los seguros.

V. REFLEXIÓN FINAL

El estudio de la responsabilidad, más allá de establecer conductas plausibles de infracción, debe in-centivar a que la regulación esté

orientada a la prevención de riesgos o daños al proceso competitivo. Sibien la aplicación del artículo 104 del Código de Consumo responde a la defensa de un sistema de protec-ción de los derechos del consumi-dor, hemos podido apreciar que su implicancia trasciende a dicha fina-lidad que en algunos casos puede generar un conflicto de objetivos. Lo importante es comprender que la determinación de la responsabi-lidad administrativa debe garanti-zar una correcta asignación de los recursos a efectos de desincentivar conductas que distorsionan la com-petencia y con ello afectan los inte-reses de los consumidores.■

46

Sistema Nacional de Inversión Pública

En el presente artículo la autora analiza el rol que cumple el Sistema Na-cional de Inversión Pública y las asociaciones público-privadas en la

economía del país, ya que el sector privado puede ser un socio estratégico fundamental en el desarrollo de proyectos productivos y de infraestructura. Para esto se debe contar con planes de desarrollo estratégico compartidos; herramientas de gestión estratégica de la competitividad y la productividad; cumplimiento de las políticas y estrategias de promoción de la inversión pri-vada; formalización de las micro, pequeñas y medianas empresas; entre otros.

RESUMEN

EL SNIP Y LAS ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS

Isabel CHÁVEZ GUTIÉRREZ

MBA en Finanzas. Economista y titulada en Administración. Docente de la Universidad Peruana de Cien-cias Aplicadas (UPC).

I. CONSIDERACIONES INICIALES

La infraestructura pública impac-ta en muchos aspectos de la vida de los ciudadanos de un país, desde el transporte hasta la educación y la salud. Bajo este marco, el sector privado puede ser un socio estraté-gico fundamental para el sector pú-blico en el desarrollo de proyectos de infraestructura y productivos.

Desde el año 1992, el Gobierno británico, lanzó el modelo conoci-do como Private Finance Initiati-ve (PFI)(1), que ha sido usado como base para el desarrollo de un núme-ro importante de modelos para la ejecución de proyectos de infraes-tructura y servicios públicos que se basan en el uso de capitales priva-dos, en diversos países del mundo.

Esta nueva estrategia fue usada para garantizar que se satisfagan los ob-jetivos básicos de inversión pública, debido a que en esa época, ese go-bierno se enfrentaba a un nivel rela-tivamente bajo de inversión públi-ca que podría durar varios años y que podría dañar el desempeño de su economía en el largo plazo.

En los últimos años, en nuestro país, si bien las entidades públicas –en los tres niveles de gobierno– gas-tan más que antes, aún no ejecutan todo lo que programan. Entre el año 2005 al año 2012 el máximo porcen-taje de ejecución fue de 72 %(2), lo que implica que casi un tercio de la inversión pública durante este perio-do no era ejecutada en el año que se programaba (ver gráfico Nº 1).

GRÁFICO Nº 1

70 %

75 %62 %

51 %

53 %

62 %72 % 66 %

EJECUCIÓN DE INVERSIONES DE 3 NIVELES DE GOBIERNO 2005-2012 (S/. MILLONES)1/

PIM Devengado

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012

45.000

40,000

35,000

30,000

25,000

20,000

15,000

10,000

5,000

0

35,000

30,000

25,000

20,000

15,000

10,000

5,000

0

35,000

30,000

25,000

20,000

15,000

10,000

5,000

02007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Local Nacional Regional Total

8,100

13,232

18,937

23,01521,837

26,240

31,31019 %

Fuente: AC- Público e IPE.MEF.

(1) Se le conoce a este modelo como “regla de oro”, ya que le permitía endeudarse para financiar proyectos de infraestructura y otras inversiones en activos de capital.

(2) En el año 2010.

SISTEMA NACIONAL DE INVERSIÓN PÚBLICA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 47

NORMAS RELACIONADAS

• Decreto Legislativo N° 1012 - Ley marco deasociaciones público-privadas para la gene-ración de empleo productivo y dicta normaspara la agilización de los procesos de promo-ción de la inversión privada.

• Decreto Supremo Nº 146-2008-EF - Regla-mento del Decreto Legislativo Nº 1012 queaprueba la Ley Marco de Asociaciones Pú-blico-Privadas para la generación del empleoproductivo y dicta normas para la agilizaciónde los procesos de promoción de la inversiónprivada.

• Decreto Supremo Nº 005-2013-EF - Dictandisposiciones complementarias para regla-mentar el segundo párrafo de la NonagésimaSexta Disposición Complementaria Final de laLey Nº 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, que priori-za de manera excepcional y con carácter deurgente las iniciativas privadas cofinanciadasdestinadas a cubrir el déficit de infraestructura y de servicios públicos.

• Ley Nº 30025 - Ley que facilita la adquisición, expropiación y posesión de bienes inmueblespara obras de infraestructura y declara de ne-cesidad pública la adquisición o expropiaciónde bienes inmuebles afectados para la ejecu-ción de diversas obras de infraestructura.

• Ley Nº 30056 - Ley que modifica diversas le-yes para facilitar la inversión, impulsar el de-sarrollo productivo y el crecimiento empresa-rial.

• Decreto Supremo Nº 054-2013-PCM - Aprue-ban disposiciones especiales para ejecuciónde procedimientos administrativos.

• Decreto Supremo Nº 060-2013-PCM - Aprue-ban disposiciones especiales para la ejecu-ción de procedimientos administrativos yotras medidas para impulsar proyectos de in-versión pública y privada.

• Decreto Supremo Nº 104-2013-PCM - Decla-ran de interés nacional y prioritaria la promo-ción y agilización de la inversión.

Durante el año 2013, se ejecutaron S/. 31,310 millones (76 % del pre-supuesto programado), que si bien implicaban un 19 % más que en el año 2012, se continuaba la tenden-cia de ejecución del PIM de años anteriores. De la ejecución para el 2013, los gobiernos locales acapa-raron el 46 % de la ejecución pre-supuestal de inversiones, mientras que el Gobierno nacional y los go-biernos regionales representaron el 32 % y 22 %, respectivamente.

Por otro lado, al cierre del año fis-cal 2013, el sector transporte regis-tró el mayor monto de inversión ejecutada con un total de S/.5367 millones, alcanzando el 98 % de avance de su presupuesto 2013.

Asimismo, existen 7 sectores que cuentan con el mayor nivel de pre-supuesto ejecutado cuyo monto su-pera 150 millones anuales, teniendo

en cuenta que su promedio de avance se concentra alrededor del 80 % para los referidos sectores. Otro punto a resaltar es que en el año 2013 de ma-nera conjunta los demás sectores ejecutaron las inversiones alcanzando un monto total de S/. 563 millones, que representa el 64 % de avance (ver grá-fico Nº 2).

GRÁFICO N° 2

SECTORES QUE EN EL EJERCICIO FISCAL 2013 PRESENTARON MAYOR EJECUCIÓN

Sector

88 %

98 %

48 %

64 %

98 %

91 %

93 %

70 %

64 %

Ejecución % Avance

Salud

Transportes Y Comunicaciones

Defensa

Educación

Agricultura

Vivienda Construcción

y Saneamiento

Energía y Minas

Interior

Demás Sectores

0 1,000 2,000 3,000 4,000 5,000 6,000

Devengado PIM

563

196

220

321

439

581

937

1,236

5,367

Fuente: MEF.

De acuerdo a los datos mostrados con anterioridad, se observa la ne-cesidad de encontrar y promover mecanismos que contribuyan a este objetivo; uno de estos es buscar la colaboración del sector privado. Acorde con la literatura internacio-nal, las entidades del sector públi-co pueden contar con tres grandes tipos de modalidades de colabora-ción con el sector privado: a) aso-ciaciones público-privadas (APP); b) iniciativas privadas (IP); yc) obras por impuestos(3).

Hoy en día en diversos países, las APP son una herramienta común para diseñar, construir, financiar, operar y mantener proyectos de in-fraestructura pública. Existen nu-merosos casos de éxito de proyec-tos estratégicos de APP en una gran diversidad de sectores, ya sea

infraestructura productiva (carre-teras, puertos, aeropuertos, entre otros) o también infraestructura so-cial (centros educativos, hospitales, vivienda de interés social, edifica-ciones públicas, entre otros).

En el presente artículo, se desarro-llará lo correspondiente a las APP por considerarse una herramienta que debería ser aplicada con la fina-lidad de lograr una mejor ejecución del gasto público en inversiones.

II. ¿QUÉ ES UNA APP?

Según lo definido por el Banco Mundial, una asociación público-privada es: “Un convenio que se realiza entre el sector público y el sector privado en el que parte de los servicios que debe proveer el

(3) En nuestro país solo rigen para gobiernos subnacionales.

48

SISTEMA NACIONAL DE INVERSIÓN PÚBLICA

sector público es suministrado por el sector privado, pero bajo acuer-dos y objetivos compartidos”. Si bien en el mundo no existe una de-finición extensamente aceptada so-bre este tema; estas asociaciones no incluyen contratos de servicios ni contratos llave en mano o de priva-tización de servicios públicos pues-to que en estos el rol del Estado es limitado.

Además, el Canadian Council for Public Private Partnerships (PPP, por sus siglas en inglés o asocia-ción público-privada) es: “Un em-prendimiento cooperativo entre los sectores privado y público, basado en la experiencia y capacidades de cada socio, que permite satisfacer de la mejor manera una necesidad publica bien definida, a través de una asignación adecuada de recur-sos, riesgos y recompensas”.

La OCDE la define como(4): “Acuerdo entre el gobierno y uno o más socios privados mediante elcual los socios privados proveen un servicio de manera tal que los obje-tivos de provisión de servicios del gobierno se encuentren alineados con los objetivos de obtención de utilidad del sector privado y donde la efectividad depende en una ade-cuada transferencia de riesgos del sector privado”.

Por otro lado, según lo presenta-do por el Ministerio de Economía y Finanzas - MEF en el Congreso de la República(5): “Las asociacio-nes público privadas son modalida-des de participación de la inversión privada en las que se incorpora ex-periencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente priva-dos, con el objeto de crear, desa-rrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos”.

Entonces, acorde con su definición, las APP recaban las mejores herra-mientas para lograr un equilibrio en la distribución de los riesgos(6) en-tre el sector público y el sector pri-vado en la ejecución de proyectos que utilicen este esquema.

Asimismo, existe un espectro am-plio de APP que se dan de acuerdo al grado de participación de cada uno de los sectores involucrados como se observa en los gráficos a continuación:

GRÁFICO N° 3

FORMAS DE APP

bajo Grado de participación del sector privado alta

Contrato de obra o servicio

Contrato,Gestión y

Mantenimiento

Concesión,Operación y

Mantenimiento

Contruye,Opera y

Transfiere

Provisión Privada

Fuente: Proinversión.

GRÁFICO Nº 4

PRINCIPALES MODALIDADES DE APP

Modalidad Descripción Ejemplos

Contratos de prestación de servicios

Contrato de prestación de un servicio determinado. El Estado mantiene la pro-piedad y exige un nivel de servicio es-pecificado. Puede haber asignación de riesgos de acuerdo con el esquema contractual.

• Contratos de mantenimiento de carre-teras por niveles de servicio.

• Contratos para la facturación de ser-vicios de agua potable.

• Contratos para recolección de im-puestos locales.

Contratos de administración

Un bien público es operado y adminis-trado por un agente privado bajo un es-quema de riesgo compartido y de utili-dades compartidas.

• Contrato de administración de unaempresa de agua potable.

• Contrato de administración de unacárcel.

Concesiones El Estado concede el derecho al usu-fructo de un bien (por ejemplo, una ca-rretera, una planta eléctrica) a cambio de un acuerdo económico entre las par-tes por un periodo determinado.

• Concesiones de carreteras.• Concesiones aeroportuarias.

BOT (Construir - Mantener - Operar- Transferir)

La entidad privada se encarga de la construcción y del mejoramiento de un bien, y de su operación, y la propiedad o bien se mantiene con el Estado o vuelve a manos del Estado al final del proceso.

• Construcción de una planta genera-dora de energía.

• Construcción de un hospital.

Cooperativas Organizaciones comunitarias se asocian con instituciones públicas para apoyar un bien común.

• El gobierno realiza un pago o unacontribución a una organización lo-cal, basado en indicadores de de-sempeño.

Asociaciones a riesgo compartido

Los agentes públicos y privados se aso-cian a través de una compañía mixta o un vehículo similar y comparten riesgos, costos y utilidades.

• Un gobierno crea una compañía conun propósito específico; por ejemplo,para construir una carretera.

Fuente: BID (2010).

Según el MEF(7), las APP se clasifi-can como iniciativas públicas e ini-ciativas privadas; y dentro de cada uno de estos tipos existen las si-guientes categorías:

1. Autosostenible: requiere de-manda mínima o nula garantíafinanciada por parte del Esta-do. Las garantías mínimas nosuperan el 5 % del costo totalde inversión, y no incluye loscostos de operación y manteni-miento. Asimismo, las garan-tías no financieras deben teneruna probabilidad nula o mínima

de demandar el uso de recursos públicos; en otras palabras, la probabilidad del uso de recur-sos públicos no debe ser mayor al 10 % para cada uno de los pri-meros cinco años de ejecución del proyecto.

2. Cofinanciada: inversiones querequieren del cofinanciamien-to o del otorgamiento o contra-tación de garantías financieras ogarantías no financieras; o quetengan una probabilidad signifi-cativa de demandar el uso de re-cursos públicos.

(4) OCDE, 2008.(5) Noviembre - 2013, Presentación del MEF ante la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República.(6) Costos, niveles de endeudamiento, fuentes de fi nanciamiento, formas de implementación, entre otros.(7) Artículo 4 del D.L. N° 1012 y sus modifi catorias. Concordancia con el artículo 4 del D.S. N° 146-2008-EF

Reglamento.

SISTEMA NACIONAL DE INVERSIÓN PÚBLICA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 49

GRÁFICO N° 5

CLASIFICACIÓN DE LAS APP SEGÚN EL MEF

IniciativaPública

IniciativaPrivada

Aeropuerto Jorge Chávez, Centro Cívico,

Panamericana Sur

Aeropuertos del Perú(A.D.P.

Auto financiada

Cofinanciada

Auto financiada

Planta de tratamiento de agua - Taboada

Una propuesta (mecanismo reglamentado en el 2013)Cofinanciada

Fuente: AC- Público e IPE.MEF.

En el marco de la normativa de nuestro país, los agentes promoto-res de esta modalidad de inversión son la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVER-SION, para los proyectos que se le asignen en función a su relevan-cia nacional, y los ministerios a tra-vés de los comités de inversión que conformen(9).

De acuerdo al D.S. Nº 127-2014-EF(10), los proyectos que se asig-nan bajo la conducción de PROIN-VERSIÓN son:

- Proyectos que competen al ám-bito nacional que tienen su ori-gen en el ámbito estatal; pueden ser multisectoriales o tener un costo total de inversión superior a las 15 000 UIT.

- Proyectos de competencia na-cional originados por iniciativas privadas autosostenibles.

- Proyectos originados por inicia-tivas privadas cofinanciadas; y,

- Proyectos cuya conducción del proceso de promoción de la in-versión privada haya sido soli-citada por cualquier entidad pú-blica previo cumplimiento de requisitos legales.

III. ¿CÓMO ELEGIR UNPROYECTO PARA SERMANEJADO A TRAVÉS DEUNA APP?

A nivel internacional existe una guía recomendada por el Reino Unido conocida como el método de las cinco justificaciones, que cuen-ta con éxito durante dos décadas. Estas se pueden resumir en los si-guientes ejes(11):

- Justificación estratégica: ¿el proyecto es necesario desde un punto de vista social y se alinea a las políticas públicas y priori-dades del Gobierno?

(8) Basado en data del Banco Mundial Objetivos del Gobierno: Beneficios y Riesgos de las Asociaciones Público Privadas.

(9) Asignados por resolución suprema.(10) Artículo 6.(11) Participación Privada en Infraestructura. Dirección Nacional de Planeación de Colombia (2014).

Entonces, bajo el modelo de una APP, el privado asume la respon-sabilidad no solo de diseñar y cons-truir, sino también de mantener y operar el activo en el largo pla-zo, para lo cual debe trabajar de la mano con el sector público. Sin em-bargo, no todos los proyectos debe-rían ser considerados para el uso de esta herramienta, por lo tanto los gestores públicos deberían conside-rar algunas condiciones:

- Resultados medibles. El pro-yecto debe permitir medir de manera objetiva sus resultados a través de parámetros objeti-vos. Los indicadores de desem-peño serán las pautas para reali-zar los pagos al sector privado.

- Capacidad e interés del merca-do. Se debe contar con un mer-cado privado que posea la su-ficiente capacidad e interés en desarrollar la infraestructura y prestar el servicio requerido.

- Porcentaje de transferencia de riesgo. La mayoría de los ries-gos potenciales deben poder ser gestionados de manera más efi-ciente por el sector privado.

- Tiempo del contrato. Los tiem-pos deben ser determinados por las necesidades de la población objetivo y de acuerdo a la de-manda de los mismos.

Por ello, los beneficios de esta he-rramienta son de manera general(8):

- Introducir tecnología e innova-ción para mejorar el suministro

de servicios públicos a tra-vés de la eficiencia operativa y financiera.

- Reducir los sobrecostos y los tiempos de ejecución de los proyectos.

- Prorrogar el gasto en infraes-tructura sin renunciar a sus beneficios.

- Establecer de gastos del proyec-to de infraestructura en el pre-sente y en el futuro.

- Diversificar en la economía ha-ciendo al país más competiti-vo, ya que impulsa el desarro-llo de las empresas asociadas mediante el desarrollo de la infraestructura.

- Minimizar de las limitaciones del sector público para satisfa-cer la demanda de desarrollo de la infraestructura.

- Transferir los riesgos hacia el sector privado durante el perio-do del proyecto, desde el diseño y construcción al mantenimien-to y las operaciones.

- Obtener beneficios sociales.

50

SISTEMA NACIONAL DE INVERSIÓN PÚBLICA

- Justificación económica: ¿re-presenta la mejor opción de proyecto y mejor ruta de contratación?

- Justificación financiera: ¿el pro-yecto es viable financieramen-te?; ¿lo podrá pagar la entidad pública en el tiempo con vigen-cias futuras de su presupuesto?

- Justificación comercial: ¿el pro-yecto es bancable comercial-mente?; en otras palabras, ¿el proyecto es suficientemente atractivo para atraer capital pri-vado para su financiamiento?

- Justificación gerencial: ¿el pro-yecto es realizable con los re-cursos humanos y presupues-tales con los que cuenta la autoridad contratante y en los tiempos acordados?

- Justificación ambiental y so-cial: ¿cuáles son los costos am-bientales y sociales del proyec-to?; pero, además, ¿cómo es y será la relación entre el sec-tor privado y las comunidades afectadas?

IV. ¿CÓMO UN PROYECTOPÚBLICO PUEDE SEREJECUTADO MEDIANTEUNA APP?

Por otro lado, para que se incorpo-re un proyecto al proceso de pro-moción de la inversión privada, cualquiera sea la entidad pública, esta debe remitir como mínimo un análisis de los aspectos relevan-tes del mismo, que debe contener: a) nombre, descripción y objeti-vo del proyecto; b) importancia y consistencia con las prioridades lo-cales, regionales o nacionales, se-gún corresponda; y c) clasificación como proyecto autosostenible o cofinanciado.

Luego, hay que determinar el tipo de APP al que pertenece el proyec-to con la finalidad de poder eje-cutarse en el futuro. Por ejemplo, si se establece que es un proyec-to autosostenible, se requiere con-tar con(12):

a) Informe en el que se analice laprovisión actual de la infraes-tructura pública o servicio pú-blico, identificando las carac-terísticas de la demanda y la

oferta existente en términos de cobertura y calidad.

b) Descripción preliminar del ni-vel de servicio a alcanzar.

c) Inversiones y costos de opera-ción y mantenimiento estimado.

d) Tarifas.

e) Evaluación económico-finan-ciera de la APP.

f) Identificación y asignación pre-liminar de riesgos.

g) Proyección de las garantías fi-nancieras o no financieras.

h) Ventajas de desarrollar el pro-yecto mediante una APP.

i) Est imación de costos desupervisión.

En caso de que se clasifique el pro-yecto como cofinanciado se requie-re cumplir con todos los requisi-tos establecidos en la Ley del SNIP y en la Ley del Sistema Nacional del Endeudamiento y sus modifica-torias. Asimismo, se debe cumplir

con las exigencias de los literales a), b), c), d), e) y f), mencionados anteriormente; pero además es ne-cesario presentar:

- Análisis de evaluación del costo total de inversión.

- Informe presupuestal certificado por la entidad, de acuerdo con las normas del Sistema Nacional de Presupuesto.

Asimismo, los APP deben tener en cuenta la metodología de valor por dinero (VpD) para cuantificar si efectivamente la colaboración del sector privado crea valor en el lar-go plazo, durante el ciclo de cons-trucción, operación y servicio de un proyecto(13).

V. DATOS DE APP AL 2014

Entre diciembre del 2011 hasta ju-nio de 2014 se habían adjudicado proyectos de APP por un monto aproximado a US$ 14 500 millo-nes. Se tienen registradas las si-guientes adjudicaciones de APP:

CUADRO N° 1

Proyectos adjudicados por PROINVERSIÓN mediante APP(Diciembre 2011-junio 2014)

Proyecto Fecha de adjudicación

Plazo de concesión

Inversión estimada (US$MM)

Banda 10.15-10.30 GHz y 10.50-10.65 GHz en la pro-vincia de Lima y provincia constitucional del Callao

15/12/11 20 años1

Reserva Fría de Generación: Plantas Pucallpa y Puer-to Maldonado

10/05/12 20 años 55

Bandas 899-915 MHz y 944-960 MHz en la provinc-cia de Lima y la Provincia Constitucional del Callao y las Bandas 902-915 MHz y 947-960 MHz en el res-to del país

14/08/12 20 años 343.4

Panamericana Sur: Ica - Frontera con Chile (Tramo Dv. Quilca – Dv. Arequipa; Dv. Matarani – Dv. Moquegua; Dv. Ilo – Tacna – La Concordia)

16/08/12 25 años 196.0

Línea de Transmisión Carhuaquero - Cajamarca Norte - Cáclic - Moyobamba en 220 KV

22/11/12 30 años 106.9

Chaco la Puntilla Lote E 12/12/12 20 años 0.2

Línea de Transmisión - Machupicchu - Quencoro - Ono-cora - Tintaya y Subestaciones Asociadas

21/02/13 30 años 114.3

Energía de Centrales Hidroléctricas (CH Molloco) 21/03/13 - 600

Suministro de Energía para Iquitos 16/05/13 20 años 100

Línea de Transmisión 500 kV Mantaro – Marcona – So-cabaya – Montalvo y Subestaciones Asociadas

18/07/13 30 años 278.4

Concesión Única para la Prestación de Servicios Públi-cos de Telecomunicaciones y Asignación de las Bandas 1710-1770 MHz y 2110-2170 MHz a Nivel Nacional

22/07/13 20 años 1018.4

(12) Artículo 7 del D.S. Nº 127-2014-EF.(13) H. M. Treasury, 2006.

SISTEMA NACIONAL DE INVERSIÓN PÚBLICA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 51

Masificación del Uso de Gas Natural a Nivel Nacional 25/07/13 20 años 205

Nodo Energético en el Sur del Perú 29/11/13 - 700.0

Provisión de Servicios de Saneamiento para los Distri-tos del Sur de Lima

17/12/13 25 años 100

Proyecto Chavimochic - Tercera etapa 18/12/13 25 años 573.7

Longitudinal de la Sierra Tramo 2: Ciudad de Dios-Ca-jamarca-Chipe, Cajamarca-Trujillo y Dv. Chilete-Empal-me PE-3N.

19/12/13 25 años 552

Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica: Cobertura Univer-sal Norte, Cobertura Universal Sur y Cobertura Univer-sal Centro

23/12/13 20 años 275.9

Línea 2 y Ramal Av. Faucett - Av. Gambetta de la Red Básica del Metro de Lima y Callao

28/03/14 35 años 5075

Aeropuerto internacional Chinchero - Cusco 25/04/14 40 años 537

Terminal Portuario General San Martín 30/04/14 30 años 128.8

Línea de Transmisión 220 kV La Planicie – Industriales y Subestaciones Asociadas

29/05/14 30 años 35.4

Telecabinas Kuelap 30/05/14 20 años 17.6

Línea de Transmisión 220 KV Moyobamba - Iquitos y subestaciones asociadas

05/06/14 30 años 499.2

Mejoras a la Seguridad Energética del País y Desarrollo del Gaseoducto Sur Peruano

30/06/14 34 años 3643

Prestación de Servicios de Seguridad Tecnológica en las Prisiones

30/06/14 25 años 4.1

Gestión del instituto Nacional de Salud del Niño - San Borja

25/07/14 10 años -

Línea de Transmisión 200 kV Friaspata - Mollepata y Subestación Orcotuna 220/60 kV

07/08/14 30 años 38.8

Total 14,499.1

Fuente: Proinversión (2014).

VI. PARA CONCLUIR

De manera genérica se puede decir que las restricciones presupuesta-rias y fiscales han impactado en el mayor interés por las APP en nues-tro país; debido a la necesidad de contar con mecanismos más efi-cientes y eficaces para la ejecución del gasto público.

Sin embargo, para lograr el propósi-to anterior es aún necesario que los sectores público y privado cuenten con planes de desarrollo estratégico compartidos; herramientas de ges-tión estratégica de la competitividad y la productividad; cumplimiento de las políticas y estrategias de pro-moción de la inversión privada; for-malización de las micro, pequeñas y medianas empresas; entre otros.

De establecer ajustes en los aspec-tos antes mencionados se podrá al-canzar el desarrollo y mejoramien-to de la eficiencia en la producción y gestión de la infraestructura pú-blica, y que se independice la pro-visión de los servicios públicos de las decisiones políticas.■

52

Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico

El Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico juega un rol fundamen-tal en la administración pública, pero uno de sus grandes problemas es

que en cada cambio de Gobierno se produce una modificación en los objeti-vos y directivas establecidas, lo que no permite generar una visión a mediano o largo plazo de las metas que se tiene como país, por lo que es importantetener indicadores para identificar el avance de cada entidad pública.

RESUMEN

LA NECESIDAD DEL PLANEAMIENTO ESTRATÉGICO EN EL PERÚ

Eduardo LANAO CLEONARES

Director-gerente del Instituto de Altos Estudios Mineros, Ambientales y Sociales - IDEMAS.

No planificar es planificar el fracaso.Alan Lakein

I. INTRODUCCIÓN

El Perú es un país con un gran po-tencial, el cual no ha sido explotado adecuadamente. Y aunque la coyun-tura haya sido favorable en algunos casos, ha quedado una clara eviden-cia: en todas las instancias se de-muestra que carecemos de conoci-miento en planeamiento estratégico.Podemos encontrar diversas defini-ciones de planeamiento estratégico, las cuales podrían resumirse en lo siguiente: es aquel esfuerzo conjun-to de una organización, claramen-te definido y con un alto nivel de disciplina, que tiene como finalidad primordial que las instituciones es-tablezcan con absoluta claridad su misión y su visión a corto, mediano y largo plazo. Ello permite que la organización pueda adaptarse a me-dios difíciles y exigentes, cambian-tes y dinámicos, de manera que lo-gren sus objetivos de la forma más eficiente y eficaz posible, así como de un alto nivel de calidad. Infiero entonces que el planeamiento estra-tégico es una serie de procesos con fases que deben completarse para que la cantidad, calidad y oportu-nidad de la información procesada permita resultados útiles para una adecuada toma de decisiones.La falta de planeamiento estratégi-co afecta de diversas maneras y en diferentes niveles a nuestro país que si bien es considerado emergente, no tiene una adecuada dirección. Así, por ejemplo, tenemos que no exis-te una visión a largo plazo del ma-nejo de los recursos minerales del Perú, así como del crecimiento de-mográfico e industrial, de la políti-ca ambiental (cuya fiscalización aún

no se aplica con eficacia en la mine-ría ilegal, por ejemplo) o, incluso, en la política del Estado tanto a nivel de Gobierno nacional, como en los go-biernos regionales y locales.Esta visión, que se presenta general-mente a corto plazo, desentona con la naturaleza esencial del planea-miento estratégico, el cual requie-re necesariamente de una visión es-tablecida a mediano y largo plazo, pero que se diluye muchas veces por el cambio de los gobernantes, que si bien pueden realizar un planeamien-to durante su mandato, no obstante, al siguiente, los planes cambian (en algunos casos radicalmente) dejan-do sin dirección clara a nuestro país, lo que a su vez genera la falta de compromiso de los inversionistas y empresarios del Perú, quienes tam-bién crean una visión a corto plazo y que en el peor de los escenarios se llevan las utilidades de sus negocios a otros países, cerrando posibilida-des laborales y de crecimiento eco-nómico a nuestra población.Por ello, resulta necesario imple-mentar un marco de planeamiento estratégico, el cual se necesita in-troducir en nuestra cultura a todo nivel: en el inversionista y empre-sario peruano y extranjero, en los estudiantes, en los docentes, en los medios de comunicación, en los trabajadores, en los partidos políti-cos, en los gobernantes y en nuestra política misma. Porque un planea-miento estratégico efectivo abarca todas estas instancias y establece

las bases de nuestra política, no solo la política coyuntural de los políticos que postulan a cargos en el Gobierno, sino a nuestra política de país, nuestra forma de mirarnos y mirar el mundo.Esta es la mirada que se busca transformar en estas líneas, la mi-rada de todos los peruanos de ma-nera organizativa e integradora, la verdadera Marca Perú.

II. LA CIUDADANÍA Y LASOCIEDAD

Es importante empezar analizando a la ciudadanía porque es allí, en el ciudadano de a pie, donde comien-zan los problemas que afectan la di-rectriz que requeriría tener un efec-tivo planeamiento estratégico en nuestro país.Así, por ejemplo, tenemos el caso del ciudadano informal e ilegal. A ese lo vemos a diario: vende pro-ductos piratas, maneja un taxi sin ningún tipo de inscripción, bota los desperdicios a la vía publica afec-tando el ornato de su ciudad, ambu-lantes sin permisos, no asiste tem-prano a la votación para que no realice su función como miembro de mesa, vende y compra en reven-ta para ingresar a los eventos pú-blicos, conoce dónde comprar una pieza del auto si le roban, si pue-de se adelanta en la cola de algu-na atención bancaria o inscripción, se pasa la luz roja o el ámbar a toda

SISTEMA NACIONAL DE PLANEAMIENTO ESTRATÉGICO

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 53

velocidad, evade impuestos, nego-cia boletas y facturas, vive en una eterna competencia por ganar la posición con su auto al otro, saca su brevete en provincias para evi-tar el trámite, paga coimas a los po-licías (servidores públicos que co-bran coimas a los conductores), roba señal de cable, hace trabajar horas extras sin incluir a sus traba-jadores en planillas, extrae minera-les con productor tóxicos y sin per-miso alguno, consume productos contaminantes y que no son biode-gradables, se golpea o se mata por una camiseta de fútbol, evita cum-plir con la pensión de alimentos de los hijos, entre otras perlas y a ve-ces hasta lo disfruta, guiado por la “costumbre” de vivir sin valores.Algunos podrán decir que no es el caso de todos, y es cierto que hay excepciones, pero la mayoría de al-guna manera u otra nos vemos ex-puestos a diario a situaciones como estas, a lo cual podemos llamar “la cultura de la criollada”. Así tam-bién, algunos otros dirán que en otros países también ocurre, y tam-bién es cierto. Pero valdría pregun-tarse si estos países con los que buscamos compararnos para evi-tar ver nuestras responsabilidades no carecen también de una mirada y una meta conjunta, la base fun-damental del planeamiento estra-tégico, lo cual nos aleja de nues-tros objetivos como unidad, como país que busca posicionarse y sa-lir del subdesarrollo en que por mu-cho tiempo hemos vivido sumergi-dos y que ahora, a pesar de nuestra falta de planeamiento, avizora tener el potencial necesario para destacar frente a otros países.1. Objetivos y directricesLa idea es identificar cómo se pue-de implementar un planeamiento es-tratégico para (i) identificar adónde queremos llegar; y (ii) cómo podría-mos llegar.Y a ello agregar que esta situación evidencia que no existe un funciona-miento en nuestra ciudadanía de ma-nera organizativa, sino individuali-zada y egoísta. Porque, sin dudas se puede detectar la falta de importan-cia en el otro, así como en el futuro tanto de su generación descendien-te como en el de los otros peruanos.Entonces, regresando al primer punto, será necesario estable-cer adónde queremos llegar, tan-to a corto, mediano y largo plazo. El solo planteamiento de esta duda ya ordena los pensamientos, sin

embargo, su no formulación ha sig-nificado durante décadas la ausen-cia de un plan integrado y organiza-cional de nuestra ciudadanía.Por ejemplo, si queremos tener un sistema de transporte ordenado, ca-bría preguntarse ¿qué labores serán necesarias realizar por cada uno de los ciudadanos? Si queremos mejo-rar el orden y limpieza de la ciudad, ¿qué hábitos debemos tener con los desperdicios y residuos que genera-mos? Si queremos eliminar la co-rrupción, ¿qué actitud debemos tener frente a las coimas?; o si que-remos eliminar los robos en la ciu-dad, ¿dónde debemos comprar las piezas del auto?Esta forma de mirar las cosas se esta-blece desde un concepto denomina-do “mirar nuestro lado responsable” y está intrínsecamente ligado a los objetivos de la ciudadanía en gene-ral, la cual necesita tener clara la vi-sión a corto, mediano y largo plazo.

2. Principios, valores e indicadoresAhora, aplicando el planeamiento estratégico para establecer el cómo llegar, es necesario establecer in-dicadores por cada ciudadano (au-togestión del ciudadano), que al entender cuál es su visión como persona y como organización den-tro de nuestro país (a corto, media-no y largo plazo), podrá saber per-fectamente de qué manera proceder y manejar sus propios indicadores de resultados.En las organizaciones eficientes esto se trabaja a través de la “sensi-bilización” de la misión y la visión (identificación de nuestra identidad y nuestros objetivos con plazos es-pecíficos), y la forma que lo hacen es a través de actividades de refor-zamiento de los valores de la orga-nización. En este caso, la idea es empezar a observar los principios y valores que queremos cultivar como ciudadanos y como sociedad.

En este caso, será necesario comu-nicar, y para ello será necesaria la difusión de esos valores, contan-do con los compromisos de los me-dios de comunicación y los docen-tes, ya que en ambos casos se llega a comunicar a todos los ciudada-nos. Esta difusión requerirá ser una “campaña de valores” que recoge-ría también los principios que se buscan y que tienen como finalidad comunicarse con claridad en fun-ción a la meta que buscamos llegar.En resumen, en el planeamiento es-tratégico una vez que se establece con claridad el lugar al que se desea llegar y la dirección a la cual se de-sea dirigirse para llegar a la meta, el siguiente paso es el descrito: la co-municación a todos los niveles. Y para ello es necesaria esta asocia-ción con los medios de comunica-ción, conjuntamente con un plan efectivo de comunicación que lle-gue a todos los ámbitos sociales sin distinción.Ahora bien, ello necesita estar en-marcado en los objetivos que se desean lograr y así establecer los avances en el corto, mediano y lar-go plazo. Sin embargo, una vez que se obtiene el apoyo de toda la ciu-dadanía, como una organización eficiente, se hará posible no solo lo-grarlo, sino lograrlo de manera efi-ciente, trabajando en equipo.3. Fortalezas y debilidadesAplicando de manera eficiente el planeamiento estratégico, se ne-cesita realizar un diagnóstico de las fortalezas y las debilidades en nuestra ciudadanía y en la socie-dad. Para ello, será necesario ob-servar qué consideramos como for-taleza, y veremos aquellas actitudes que servirán para lograr el objetivo establecido en común.En tal sentido, si nuestro interés es reducir la corrupción, observa-remos como una fortaleza la ve-locidad de nuestras comunicacio-nes, en especial a través de las redes sociales y de los medios de comunicación como la televisión, los periódicos o la radio, que son de gran consumo. Esta operación es necesario realizarla con el com-promiso común en la búsqueda de un cambio como sociedad y como ciudadanía.Asimismo, se considerará debili-dad todo aquello que no nos per-mita lograr nuestro objetivo. Así, por ejemplo, aplicando el ejemplo de la corrupción nuevamente, una

La idea es identifi car cómo se puede implementar un planeamiento estratégico para identifi car adónde queremos llegar y cómo podríamos llegar.

54

SISTEMA NACIONAL DE PLANEAMIENTO ESTRATÉGICO

debilidad será la falta de denuncia de estas prácticas frecuentes en la sociedad, la ausencia de fiscaliza-ción que como ciudadanos posee-mos. Esa incapacidad de informar estos actos generan una complici-dad negativa que será una debilidad para la implementación de prácti-cas para nuestros objetivos.4. Oportunidades y amenazasEn el caso de las oportunidades, es necesario observar que posibilida-des externas se presentan para los ciudadanos. En este caso, la posibi-lidad de utilizar esos factores exter-nos como formas idóneas para lo-grar nuestra meta.En tal sentido, podríamos ver como una oportunidad el incremento de inversionistas al reducir la inseguri-dad ciudadana, lo que a su vez gene-rará una mayor cantidad de trabajos en la población económicamente activa y, por ende, estabilidad.De otro lado, tenemos las amena-zas, que son también externas, se pueden presentar también a la ciu-dadanía y al objetivo común, ta-les como la presencia de cárteles extranjeros, injusta competen-cia de productos que atentan con el mercado peruano, inestabilidad económica de los países desarro-llados, reducción de los precios en ciertos productos que sustentan nuestra economía. Todo esto con-lleva básicamente a una crisis eco-nómica afectando incluso a nues-tra canasta básica familiar y la sostenibilidad.Ello, al tenerlo en cuenta será posi-ble controlarlo y manejar los esce-narios críticos que se puedan pre-sentar a la sociedad en caso exista una amenaza.5. El EstadoTal como hemos detallado líneas arriba, también será necesario que el Estado defina sus objetivos y di-rectrices, así como los principios y valores de nuestro país, pero el gran problema que presenta el Estado es que cada cambio en la gobernatu-ra genera una modificación en los objetivos y dirección establecidos, lo que no nos permitirá generar una visión de mediano o largo plazo. Es necesaria una visión a futuro, una intención decidida de llevar adelan-te dichos objetivos.

5.1. Objetivos y directricesPor ello, como primer punto, creemos necesario establecer

una integración de las organiza-ciones políticas y establecer la visión del Perú a corto, mediano y largo plazo, de tal manera que más allá de las tendencias políti-cas, permanezcan los objetivos y así aplicar las directrices. Asi-mismo, se requerirá establecer los principios y valores que re-girán a nuestro país.Ello necesitará ser un compro-miso de obligatorio cumpli-miento para todos los partidos políticos y todos los gobernan-tes que estará respaldado por la visión compartida con la socie-dad y la ciudadanía, la cual de-berá ser incluida en la construc-ción de este objetivo y difundida por los medios de comunica-ción, a fin de que sean interiori-zados por todos los actores de la sociedad disminuyendo los ni-veles de incertidumbre al míni-mo, a través de la aplicación de mecanismos para obtener esos objetivos.Así se pueden identificar aspec-tos que son comunes, en princi-pio, en todos los gobernantes, como es de interés que el Perú sea un país del primer mundo; sin embargo, esta visión no se condice con los comportamien-tos que realizar al desempeñar sus actividades enfocadas des-de un inicio a alcanzar logros establecidos para los periodos de gobierno, por lo que será ne-cesario armar indicadores de seguimiento.5.2. Principios, valores e

indicadoresLos principios y valores, los cuales incluirían en su crea-ción a todos los partidos políti-cos, así como con la ciudadanía,

deberán estar reflejados en el es-tablecimiento de indicadores de seguimiento y de cumplimien-to obligatorio, los cuales debe-rán permanecer respaldados por el eficaz trabajo de la Contralo-ría General.Cuidando los indicadores, ge-nerando un seguimiento perma-nente, se podrá incluso introdu-cir conceptos de los sistemas de gestión integral o sistemas de calidad total, de tal manera que se realice con eficiencia en cada uno de los procesos del Estado, y generando un interés por parte de la ciudadanía y de todos los miembros del Estado a fin de denunciar cada caso que afecte la visión que se busca del Perú, visión que además es comparti-da por todos.5.3. Fortalezas y debilidadesDe la misma manera que se rea-lizó el análisis para la ciudada-nía y la sociedad, será necesario observar con cuáles fortalezas cuenta el Estado para poder lo-grar la visión que se busca lo-grar en nuestro país para alcan-zar el bienestar nacional a través del desarrollo nacional integral.Así, por ejemplo, hoy en día existe un sistema tributario na-cional muy eficiente en ciertos ámbitos, los cuales pueden ser duplicados en otras instancias del Estado, o utilizados para en-contrar indicios de corrupción, siendo revisados y cruzados permanentemente con otras ins-tituciones del Estado.Asimismo, gracias al incremen-to del precio de los minerales, se han logrado récords de re-caudación, generando un creci-miento económico sostenible de nuestro país en los últimos años. Estos fondos, como factor inter-no, permiten contar también con un capital que se podría invertir en sistemas que apunten a lograr los objetivos que tenemos tanto en corto, mediano y largo plazo.De otro lado, las debilidades que pueden presentarse en el Esta-do podrían estar vinculadas a la falta de gestión, participación y motivación por parte de sus tra-bajadores, los cuales no reciben estímulo alguno por desempe-ñar su trabajo, el cual se les re-munera sin evaluar la creación de valor, obstaculizando el pro-ceso de cambio organizacional

El gran problema que presenta el Estado es que cada cambio en la gobernatura genera una modifi cación en los objetivos y dirección establecidos, lo que no nos permitirá generar una visión de mediano o largo plazo.

SISTEMA NACIONAL DE PLANEAMIENTO ESTRATÉGICO

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 55

y la gestión por objetivos, vi-tal para hacer la gestión pública más eficiente, desprendiéndo-nos de una cultura organizacio-nal donde lidera la burocracia activa, pero inerte.En ese sentido, resulta necesa-rio evaluar dichas debilidades y contrastarlas con los objetivos del país, de tal manera que po-damos crear una solución efi-ciente, como estímulos a los tra-bajadores a través de mejoras en eficiencia. Para ello se podrá uti-lizar planeamiento estratégico, gestión del talento y otras herra-mientas que hoy se encuentran muy en boga en las organizacio-nes de gran desempeño.5.4. Oportunidades y amenazasEn el caso de las oportunidades del Estado de naturaleza externa podríamos ver qué aspectos ge-nerarían valor a los objetivos que tenemos como país, lo cual puede estar involucrando críticamente a sus recursos económicos.Por ejemplo, durante varios años el precio de los minerales estuvo lo suficientemente alto como para generar valor y ren-tabilidad en los tributos y re-cursos del país. El fomento y desarrollo de las actividades extractivas, cuidando el medio ambiente y con responsabilidad social (a través del cumplimien-to de la estructura de principios y valores) permitiría que logre-mos generar mayores recursos que permitan avanzar en nues-tros objetivos.De otro lado, la amenaza se puede presentar, a modo exter-no, en aquellas situaciones que afecten los objetivos de nues-tro país, tanto a corto, mediano o largo plazo, que también po-drá estar relacionado con los re-cursos económicos y con esto las consecuencias de la inesta-bilidad por falta de una nego-ciación inteligente.En tal sentido, el retiro de la in-versión extranjera de modo ra-dical generaría una caída en la economía de los ciudadanos, lo que afectaría también su de-sempeño social, por lo que to-mar en cuenta esta posible ame-naza nos brindará la posibilidad de crear estrategias para cuidar la inversión estratégica que ga-rantice los objetivos de nuestro país.

Teniendo en cuenta los pasos fundamentales del planeamien-to estratégico en el Estado po-dremos realizar un trabajo efi-ciente y eficaz, además de garantizar la calidad necesaria para lograr el éxito de nuestra visión de manera óptima.

III. CONCLUSIÓN: PASOSNECESARIOS PARALOGRAR UNA VISIÓNPARA EL PERÚ

En primer lugar, definir “el objeti-vo”, es decir, tener una visión in-tegradora de país, que incluya tan-to al Estado como a la sociedad, la cual será necesariamente difundi-da a través de la educación (los do-centes, liderados por el Ministerio de Educación) y los medios de co-municación (radial, escrito y tele-visivo). A mi parecer, si deseamos como país llegar a un desarrollo económico y social como los países del llamado “primer mundo”, o in-cluso con mayor sostenibilidad (la coyuntura demuestra la fragilidad económica y social de las estruc-turas de algunos países importan-tes del “primer mundo”), necesita-mos establecer claramente nuestros objetivos y estos necesitan estar ali-neados con toda la nación.Posteriormente, se requerirá hacer un diagnóstico de país, en función a la visión que hemos establecido. Esta “línea de base” (que podría ser a través de censos, donde se reco-ja efectivamente los datos de la ciu-dadanía) nos hará ver cuánto falta para llegar a nuestro objetivo, qué acciones se necesitan llevar a cabo, con quiénes contamos (recursos humanos), con qué metodología trabajaremos y, lo más importante, cuáles serán nuestros indicadores.Los indicadores son necesarios para identificar el avance de una or-ganización eficiente. En este caso, si hemos logrado alinear a toda la

nación en una misma visión será más fácil que cuidemos nuestros indicadores y logremos impulsar-los siempre hacia el destino que buscamos.De otro lado, trabajar esta comu-nión de esfuerzos entre los partidos políticos. La deformación del con-cepto “política” (de Aristóteles a Maquiavelo) nos deja imposibilita-dos a realizar un planeamiento es-tratégico eficaz y eficiente, así que urge el compromiso de la clase polí-tica en general, impulsada por todos los peruanos, para conciliar la visión del Perú, de manera que se incluyan indicadores también para ellos.Asimismo, necesitaremos realizar el diagnóstico FODA en todos los niveles, 360 grados, de tal mane-ra que evaluemos no solo nuestras fortalezas y oportunidades para lle-gar al objetivo, sino también mane-jar los escenarios críticos de nues-tras debilidades y de las amenazas, para no arriesgar nuestro planea-miento estratégico, así como su ca-lidad, eficacia y eficiencia.Finalmente, fijemos cuáles serán los principios y valores que quere-mos cultivar para poder lograr di-cho objetivo. El establecimiento deberá recoger nuestras fortalezas y comprometerse a trabajar en las debilidades que se nos presentan y que describimos al inicio del nume-ral 2. Será a través de la construc-ción sólida de los principios y va-lores de nuestro país que esto irá a modo de cascada a todas las instan-cias del Estado, a los partidos polí-ticos y a nuestra ciudadanía.No obstante, no miremos sesga-da esta opinión, porque el pla-neamiento será una propuesta di-námica, pero que siempre mira al mismo fin: la visión, que en este caso será la de nuestro país. Si es-tamos alineados hacia ese mismo norte, y ese norte es constructi-vo, sostenible, cuenta con los prin-cipios y valores necesarios y que atraviese generacionalmente, po-dremos lograr ese ansiado objeti-vo de lograr que nuestro país sea un país próspero, sostenible y que incluso sea inspiración de los paí-ses del mundo.Solo me queda terminar este aná-lisis citando al genial autor de El principito, Antoine de Saint-Exu-péry, quien dice que “la perfección se alcanza no cuando no hay nada más que añadir, sino cuando ya no queda nada más que quitar”.■

Las debilidades que pueden presentarse en el Estado podrían estar vinculadas a la falta de gestión, participación y motivación por parte de sus trabajadores.

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Sistema Nacional de Modernización de la Gestión Pública

En el presente artículo se comenta la necesidad actual del Estado paraimplementar la gestión de comunicación interna como herramienta

para el logro de instituciones más eficientes. Además, enumera de forma concisa los pasos en macro a considerar para la implementación de un área de comunicación interna que impactará en el clima laboral, el rendi-miento y la productividad del sector público.

RESUMEN

COMUNICACIÓN INTERNAUn reto para el Estado

Margiolina MARANIELLO CLARKE

Consultora de Comunicación Organizacional - Cultura Organizacional y Clima Laboral del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF).

I. ¿QUÉ ES LA COMUNICACIÓN INTERNA?

El área de comunicación interna es conocida como la encargada de los murales y el envío de comunicados, incluso, en algunos casos, por orga-nizar los eventos. En el Estado mu-chas veces hemos visto estas accio-nes asumidas por la Dirección de Comunicaciones, quienes hacen un espacio en su apretada agenda de medios y prensa. Sin embargo, la co-municación interna en el siglo XXI ya no se trabaja así, ya que requiere de una gestión planificada debido a que se ha tomado conciencia del po-der que tiene en el servidor. Es este poder que ha llevado a los profesio-nales del mundo de la comunicación interna a desarrollar más estrategias y nuevas herramientas que han dado como resultado una evolución nota-ble, logrando un concepto con un es-pectro más amplio y una visión sin lí-mites. Por consecuencia, y de manera general, podemos definir la comuni-cación interna como la comunica-ción de la institución para la ins-titución, no solo para sus servidores sino entre ellos.

Brindarle al servidor toda la infor-mación relevante sobre la institu-ción, su misión, visión, principios y valores, objetivos, estrategia y pro-cesos hacen que el servidor se in-volucre en la cultura organizacio-nal, repotenciando su sentido de pertenencia y fidelidad a la misma. Es, por lo tanto, trascendental co-municar constantemente sobre to-dos los sucesos de la institución, evitando ruido y rumores que pue-den ser dañinos para la reputación de la misma, brindando canales de

comunicación multidireccionales en los que se genere la escucha activa y, por ende, mayor cercanía entre los trabajadores y la alta dirección.

II. COMUNICACIÓN 2.0

Cuando se habla de conversación, colaboración y escucha activa ha-blamos de comunicación interna 2.0. El concepto surge cuando las webs internas o externas, además de ofrecer contenido o informa-ción de forma unidireccional, em-piezan a soportarse en nuevas tec-nologías para generar espacios de

colaboración y escucha, segmen-tando a su público objetivo por gru-pos de interés; es decir, migramos de la comunicación 1.0 hacia la co-municación 2.0 cuando empeza-mos a hablar de los blogs, las redes sociales, las comunidades, los wi-kis y los foros. En la actualidad se cuenta en el mercado con una am-plia oferta de softwares que brindan soluciones integradas a la estrategia de la comunicación interna que ya se están implementando en muchas instituciones del Estado, con resul-tados positivos a corto plazo y me-dibles en un mediano a largo plazo.

MIGRACIÓN DE COMUNICACIÓN 1.0 A 2.0(de unidireccional a multidireccional)

InformaciónComunicación como producto Receptor y emisor UnidirecciónDescendente y ascendente Muchas afirmacionesBla, bla, blaDatosPoder del megáfonoMensajes verticales Monobloque informativo Mucho passwordInformación clasificada Línea MaginotReservar información Poder de la informaciónMedios centrados en la difusión “Cuello de botella”Lógica broadcasting Panóptico informativo Pirámides egipcias Odio a la críticaTerror al “radio-pasillo” Grandes medios

DiálogoComunicación como proceso Prosumidores comunicacionales Peer-to-peer comunicacional RedesMuchas consultasEscuchar muchoSignificadosPoder de las neuronasCharlas horizontalesTejidos vivos y comunicantes Mucho accesoInformación pública y abierta GoogleCompartir diálogosPoder de la conversaciónMedios que buscan la interacción Arquitectura de participación Interacciones descentralizada Plaza pública comunicativa Redes globalesCelebración del disenso Celebración de la conversación Grandeza de personas

Fuente: Comunicación 2.0, Alejandro Formanchuck (e-book).

SISTEMA NACIONAL DE MODERNIZACIÓN DE LA GESTIÓN PÚBLICA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 57

El área de comunicación interna debe trabajar con todas las áreas de la institución como un asesor constante para el logro de los objetivos de cada órgano.

III. EL SECTOR PÚBLICO Y LACOMUNICACIÓN INTERNA

Afirmar que la comunicación inter-na es un tema exclusivo del sector privado es un paradigma del pasa-do, ya que constantemente se in-crementa el número de empresas del sector público que han iniciado un proceso de implementación de políticas de comunicación interna. Sin embargo, esta implementación se está convirtiendo en un reto im-portante por superar.

El sector público en nuestro país se caracteriza por proteger su reputa-ción hacia afuera creando robustas áreas de prensa y comunicación ex-terna, midiendo siempre el riesgo político y convirtiéndose en guar-dianes selectos y exclusivos de los líderes de su institución. Pero ¿qué sucede con el servidor? Quizás sin darnos cuenta hemos descuidado al principal vocero, que aunque no sea oficial, es imagen de la institu-ción y emisor de todo lo que sucede en la organización. Como reflexión debemos recordar que debe existir un balance entre comunicación interna y externa, de esta forma podremos lograr la congruencia entre lo que decimos que somos y lo que somos.

IV. ¿CUÁLES SON LOSBENEFICIOS DEIMPLEMENTAR UN ÁREADE COMUNICACIÓNINTERNA Y CUÁLPUEDE LLEGAR A SER ELIMPACTO EN MACRO ENTODO EL ESTADO?

Rafael Muñiz González, en la web <www.marketing-xxi.com/la-co-municacion-interna-119.htm>, menciona los siguientes puntos:

1. La comunicación interna desem-peñar un rol protagonista en laestrategia de las instituciones yorganizaciones (sean privadas opúblicas).

2. Impacta directamente sobre lagestión diaria y en los resulta-dos finales de la institución.

3. Reduce la conflictividad y me-jora el clima laboral.

4. Es decisiva para optimizarlos procesos internos, ya que

satisface las necesidades pro-pias de la institución y contribu-ye a alcanzar los objetivos fina-les de la misma.

5. Ayuda a la institución a difun-dir su política, su propia identi-dad y encauza el flujo de infor-mación, en especial sobre temasfundamentales.

6. Es una vía para que los servido-res, mediante la transparenciaen el conocimiento de los temasque les afectan, se sientan másinvolucrados en sus actuacionescada día y así aumentar su moti-vación personal.

7. Incrementa la satisfacción delos servidores y su grado decompromiso e implicación conla alta dirección.

8. Ayuda a la institución a lograrsus metas institucionales, yaque transmite con velocidad yclaridad tanto la política institu-cional como los cambios acon-tecidos en la misma.

9. Mejora la comunicación en-tre los servidores, órganos ydirecciones, logrando la des-centralización geográfica y defunciones.

10. Tiene un carácter dinámico, porlo que se va adaptando a medi-da que lo hace la organización,es flexible y maximiza el apro-vechamiento de las oportunida-des que ofrece el entorno.

La comunicación interna, como he-rramienta fundamental, finalmente, empieza a tomar cierto protagonis-mo, y teniendo la oportunidad de implementar una nueva estrategia

recomiendo tomar en cuenta los si-guientes pasos:

1. Contar con el apoyo y convic-ción de la alta dirección. En laactualidad, pensar que una solapersona puede resolver el mis-terio de la comunicación internaes un error. Para trabajar la co-municación interna de una insti-tución se necesita contar con elsoporte y la confianza de los lí-deres de la institución. Es muyfrecuente el entusiasmo al mo-mento de tomar la decisión deimplementar un área de comu-nicación interna “porque es im-portante”, mas con el tiempo sepierde ese entusiasmo ya quedesde un inicio no se tuvo cla-ro lo que implica la gestión dela comunicación interna que, fi-nalmente, involucra y es res-ponsabilidad de todos.

2. Definir el lugar del área de co-municación interna en el or-ganigrama. Por muchos añosse ha pensado que la comuni-cación interna debe reportarúnicamente al área de recur-sos humanos; otros creen quedebe reportar, en el caso exis-ta, a la Dirección de Comunica-ción para lograr de esta formaalinear la comunicación inter-na con la externa y solo adaptarlos mensajes según los diversospúblicos, y a pesar de que estaspropuestas podrían ser correc-tas, dependerá de la visión quecada institución le quiera dar alárea. Considero muy importantemencionar que el área de comu-nicación interna debe trabajarcon todas las áreas de la insti-tución como un asesor constan-te para el logro de los objetivosde cada órgano y, por ende, dela institución.

La ubicación en el organigra-ma no debería definirse por untema de “pertenencia” sino,más bien, de “autonomía” en latoma de decisiones. Es cono-cido que al trabajar en el Esta-do tenemos que acostumbrarnosa ciertos temas burocráticos dela gestión, sin embargo, cuan-to más podamos acortar las dis-tancias de aprobación y reportelograremos una comunicaciónmás ágil e implementaremosmás y mejores herramientas decomunicación.

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SISTEMA NACIONAL DE MODERNIZACIÓN DE LA GESTIÓN PÚBLICA

3. Encontrar el punto de partidapara la planificación. Segúnindica Amaia Arribas, investi-gadora del Instituto Tecnológi-co y de Estudios Superiores deMonterrey, la auditoría consis-te en “realizar un examen de lasituación de la empresa y elabo-rar una síntesis y conclusionesque sirvan de punto de partidapara planificar las acciones poradoptar”. Gracias a la auditoríapodremos conocer un poco másla personalidad de la comunica-ción de la institución, así comola percepción de los servidoressobre los procesos de comuni-cación, los flujos y los canalesque la soportan. Una auditoríapuede ser nuestra mejor alia-da para obtener un diagnósti-co claro para la planificaciónacertada.

4. Presupuesto e inversión. Nonos engañemos, para lograr unacomunicación interna óptimadebemos invertir no solo en ca-pital humano altamente capaci-tado, en un equipo que lo sopor-te, sino también en la imageninterna de la institución. Comomenciona Alejandro Forman-chuck en su blog Todo Comuni-ca, y siguiendo esta afirmación,debemos de poner especial de-talle no solo en el fondo sinotambién en la forma, invertiren diseño, correctores de esti-lo, locaciones especiales paralos eventos, entre otros detallesorganizacionales que no debe-rían ser un “lujo” que solo lasgrandes empresas pueden darse,es casi una obligación para que

V. RECOMENDACIONES

Se debe considerar un plan estruc-turado con objetivos generales y específicos bien definidos y alinea-dos a los objetivos de la institución. No asumamos la comunicación in-terna como algo basado solamente en un cronograma de fechas impor-tantes para la institución ni lo deje-mos en manos de la espontaneidad.

Planifiquemos la inversión y mi-damos el impacto, propongamos

todo el trabajo realizado en la planificación y fijación de objetivos ob-tenga un resultado exitoso.

5. Seguimiento y retroalimentación. Es fundamental dar un seguimientoconstante a todas las acciones, fijar indicadores de medición y solicitarretroalimentación constante para identificar oportunidades de mejora.

destinar presupuesto para inver-tir en los servidores del Estado, en su motivación y, por ende, el im-pacto en el rendimiento de toda la institución.

Aprovechemos todos los benefi-cios que la comunicación interna puede aportar y embarquémonos en un viaje enriquecedor como pro-fesionales, en un reto que no solo potenciará el rendimiento y moti-vación de una institución, sino que podrá impactar en la productividad de todo un país.■

Emisor

Medio

MensajeReceptor

Retro-alimentación

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Se reflexiona sobre la conexión (sinergia) entre la Convención Marco delas Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMCC) y dos temas

relevantes de cara a la COP 20 CMCC: diversidad biológica y refugiados ambientales.

RESUMEN

Sistema Nacional de Gestión Ambiental

DERECHO CLIMÁTICO Y SINERGIAS CON DIVERSIDAD BIOLÓGICA

Y REFUGIADOS AMBIENTALES

Pierre FOY VALENCIA

Doctor en Derecho y máster en Derecho Am-biental. Profesor asociado de la PUCP en De-recho Ambiental. Investigador en temas de su especialidad.

I. INTRODUCCIÓN

El propósito del presente artículo consiste en dar cuenta de la cone-xión (si se quiere, “sinergia jurídi-ca”) entre la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cam-bio Climático (CMCC), aprobado por nuestro país mediante Resolu-ción Legislativa Nº 26185 (1993), así como –en lo que corresponda– del Protocolo de Kyoto (PdK) apro-bado mediante Resolución Legisla-tiva Nº 27824 (2002)(1) y dos temas de los tantos y tan diversos conve-nios y tratados internacionales de relevancia ambiental: diversidad biológica y la cuestión de los refu-giados ambientales.

En realidad, hoy en día aludir a la cuestión climática no es solamen-te un asunto o problema de orden ambiental, sino que deviene en una consideración transversal a todas las actividades y asuntos sociales y humanos, así como planetarios en su conjunto.

II. CONSIDERACIONESPREJURÍDICAS ENTORNO A LA CUESTIÓNCLIMÁTICA: LADIPLOMACIA CLIMÁTICA

Para iniciar el desarrollo de nuestro estudio, cabrían precisar algunas cuestiones mínimas que nos ayuden a conectar posteriormente con los otros instrumentos internacionales

y que las retomamos del propio CMCC (artículos 2 y 1):

• Objetivo último de la CMCC(y de todo instrumento jurídi-co conexo que adopte la Con-ferencia de las partes): lograr,de conformidad con las dispo-siciones pertinentes de la Con-vención, la estabilización delas concentraciones de gases deefecto invernadero en la atmós-fera a un nivel que impida inter-ferencias antropógenas peligro-sas en el sistema climático. Esenivel debería lograrse en un pla-zo suficiente para permitir quelos ecosistemas se adapten na-turalmente al cambio climático,asegurar que la producción dealimentos no se vea amenaza-da y permitir que el desarrolloeconómico prosiga de manerasostenible.

• Cambio climático: un cam-bio de clima atribuido directao indirectamente a la actividad

humana que altera la composi-ción de la atmósfera mundial y que se suma a la variabili-dad natural del clima observa-da durante periodos de tiempo comparables.

• Efectos adversos del cambioclimático: los cambios en el me-dio ambiente físico o en la biotaresultantes del cambio climáticoque tienen efectos nocivos sig-nificativos en la composición,la capacidad de recuperación ola productividad de los ecosiste-mas naturales o sujetos a orde-nación, o en el funcionamientode los sistemas socioeconómi-cos, o en la salud y el bienestarhumanos.

Bajo tales consideraciones con-ceptuales se desarrollan disposi-ciones técnicas y políticas útiles para adaptarse a los efectos adver-sos al cambio climático. Sin em-bargo, habrá disparidad de recur-sos y condiciones entre las distintas

(1) Tiene por objetivo reducir las emisiones de seis gases de efecto invernadero que causan el calentamiento glo-bal: dióxido de carbono (CO2), gas metano (CH4) y óxido nitroso (N2O), además de tres gases industriales fluorados: hidrofluorocarburos (HFC), perfluorocarbonos (PFC) y hexafluoruro de azufre (SF6), en un por-centaje aproximado de al menos un 5 %, dentro del periodo que va de 2008 a 2012 –plazo posteriormente prolongado– en comparación a las emisiones a 1990.

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SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN AMBIENTAL

comunidades humanas. Ello limi-ta respuestas similares y oportunas a los asuntos de la vulnerabilidad, adaptación y mitigación (FONAM, 2014: s/p).

La vulnerabilidad de las pobla-ciones humanas y los sistemas naturales. Se presenta de manera muy distinta según las regiones y poblaciones, en cuanto a impactos características, recursos, institucio-nes y presiones. Por lo general, los países con menos recursos devie-nen más vulnerables.

La adaptación al cambio climá-tico incluye aquellas medidas que permiten minimizar las consecuen-cias adversas del cambio climáti-co y beneficiarnos de sus posibles efectos positivos. Se refiere al con-junto de acciones para conservar los ecosistemas. Supone igualmen-te control de la contaminación, re-construcción del hábitat, manejo de áreas protegidas, entre otras. “Los sistemas naturales y humanos tie-nen un cierto grado de adaptación a las alteraciones, que debe refor-zarse con una planificación” (FO-NAM, 2014: s/p).

La mitigación del cambio climá-tico incluye las políticas y medidas dirigidas a reducir o fijar a través de sumideros las emisiones de ga-ses de efecto invernadero de origen humano. “Una opción es la mejo-ra de la eficiencia y la gestión ener-gética, la sustitución de combusti-bles y las energías renovables. Por otro lado, los bosques, tierras agrí-colas y otros ecosistemas terrestres ofrecen un potencial de almacena-miento de carbono, lo que puede dar tiempo, además, para que se de-sarrollen y pongan en marcha otras opciones”. (FONAM, 2014: s/p).

A su turno, el célebre sociólogo Giddens –quien habiéndose pues-to a tono con los signos de los tiem-pos elabora un interesante trabajo La política del cambio climático (2010)– aborda con el rigor recono-cido consideraciones críticas sobre los riesgos y peligros del cambio climático para la sociedad mundial, la pregunta sobre un retorno a la planificación, la necesidad de po-líticas de adaptación y de negocia-ciones internacionales, así como un enfoque geopolítico del cambio cli-mático. El sociólogo británico cul-mina, entre otras consideraciones,

afirmando que “A pesar de las di-visiones y las disputas de poder que existen, la lucha contra el cambio climático puede ser un trampolín para la creación de un mundo más cooperativo. Podría ser una forma de revigorizar la ONU y otras insti-tuciones de gobierno global” (Gui-dens, 2010: 263).

Para mayor abundamiento, en la es-cena política sin duda que el enfo-que de la denominada diplomacia ambiental y sus múltiples equiva-lencias o desagregados (v. gr. di-plomacia verde, diplomacia del ozono, diplomacia sobre reducción del carbono, diplomacia energética, entre otras)(2) cabe igualmente invo-car como antesala de la normativa propiamente climático-ambiental.

Será en el marco de estos esce-narios reales –entre los que resta mencionar muchas otras dimensio-nes fácticas extrajurídicas del cam-bio climático, tales como la educa-ción y la cultura, la tecnología, ya mencionamos el factor religión, los usos sociales o los poderes fácticos globales– que se inscribe y articula la actuación del sistema jurídico in-ternacional respecto de las preocu-paciones climáticas.

III. CONSIDERACIONES SOBREEL MARCO IUSCLIMÁTICOGENERAL

La Convención Marco de las Na-ciones Unidas (CMNUCC) fue

adoptada en Nueva York el 9 de mayo de 1992 y entró en vigor el 21 de marzo de 1994. Facilita, en-tre otros alcances, el reforzamien-to de la conciencia pública, a escala mundial, de los problemas relacio-nados con el cambio climático. Su objetivo ya lo señalamos anterior-mente, pero cabe reafirmar la si-guiente idea fuerza: “Lograr la es-tabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impi-da interferencias antropógenas pe-ligrosas en el sistema climático”.

El año 1997, los gobiernos incor-poraron una adición al tratado, co-nocida con el nombre de Protocolo de Kyoto, que cuenta con medi-das más específicas y exigibles en cuanto a cumplimiento.

No es propósito del presente estu-dio analizar los alcances técnico-jurídicos de la CMCC, mas cabe advertir acerca de lo impresionan-te que resulta el despliegue de toda una matriz de procesos de imple-mentación de dicha Convención mediante las COP (Conferencias de las Partes) y otras acciones in-terinstitucionales a partir de la cual se desprenden políticas, decisiones y compromisos de diversa índole en perspectiva transversal y rela-cionándose a su vez de una mane-ra sinérgica con otros importantes acuerdos globales no solo ambien-tales sino, en general, concernidos con todas las actividades de los Es-tados y sociedades del mundo.

Se produce y traduce todo un marco regulatorio internacional del cam-bio climático con sus principales instrumentos desde una perspecti-va para la construcción del medio ambiente sostenible para las gene-raciones presentes y futuras (Viana de Araujo, 2013, pp. 67-140; Vera, 2013, pp. 63-77). De dicha matriz devendrán escalonadamente apli-caciones normativas de diferente nivel.

(2) LICHTINGER, Víctor. La diplomacia ambiental: México y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Secretaría de Relaciones Exteriores: Fondo de Cultura Económica, 1994. GONZALEZ FIERRO, Gonzalo Gilberto. Una propuesta de diplomacia ambiental. En: <http://fl acsoandes.org/dspace/bitstream/10469/993/10/TFLACSO-02-GGGF1999.pdf>, pp. 16-48 [consulta: 02/11/2013].

La mitigación del cambio climático incluye las políticas y medidas dirigidas a reducir o fi jar a través de sumideros las emisiones de gases de efecto invernadero de origen humano.

SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN AMBIENTAL

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 61

En este contexto se ha derivado toda una disciplina en el marco del Derecho Internacional Ambiental(3) cual es la del Derecho Internacio-nal del Cambio Climático(4), que se articula de manera sistémica con el conjunto de regulaciones que van más allá de las propias cuestiones internacionales y nacionales de or-den ambiental (climatización del derecho).

Desde una perspectiva regional, o si se quiere también subregional, destaca la experiencia de la Unión Europea (UE), desde donde se han venido elaborando múltiples herra-mientas legales. En el trabajo co-lectivo de Antonio Remiro Brotóns (2009) se reconoce la actuación de la UE como líder en las negociacio-nes internacionales sobre la materia e impulsora de políticas destinadas a hacer frente al cambio climático y se reafirma que tanto la CMNUCC, como el PdK constituyen los ins-trumentos internacionales más im-portantes para hacer frente al calen-tamiento global. La aplicación de los principios ambientales de pre-caución y responsabilidades comu-nes, pero diferenciadas, entre otros, deben cumplir un papel destacado en la regulación internacional sobre cambio climático(5).

En el caso de la Comunidad Andi-na se han generado dinámicas insti-tucionales(6) y normativas(7) orienta-das al cambio climático.

IV. DIVERSIDAD BIOLÓGICA

La sinergia jurídica entre el CMCC y el Convenio sobre Diversi-dad Biológica (CDB)(8), represen-ta hoy en día un tándem de prime-ra línea en la escena internacional.

Efectivamente, si nos atenemos a “la importancia del valor intrínse-co de la diversidad biológica y de los valores ecológicos, genéticos, sociales, económicos, científicos, educativos, culturales, recreativos y estéticos de la diversidad bioló-gica y sus componentes” y lo co-nectamos con los requerimientos de mitigación y adaptación climá-ticas, advertiremos múltiples im-plicancias temáticas e interdiscipli-nares, que a su vez cuentan con sus correlatos jurídicos, tanto interna-cionales, como nacionales.

A guisa de ejemplo, si revisamos un enjundioso documento técnico de mucha vigencia, expedido por el Grupo Especial de Expertos Téc-nicos sobre Diversidad Biológica y Cambio Climático se evalúan esce-narios complejos en el sentido de que(9):

• A los consabidos efectos de pér-dida de la biodiversidad (v. gr.cambios en el uso y cubiertade los suelos; contaminación ydegradación de suelos y aguas–incluyendo la desertificación–,

CONFERENCIA DE LAS PARTES DE LA CONVENCIÓN MARCO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL CAMBIO CLIMÁTICO

I Conferencia sobre Cambio Climático (Berlín, 1995)

II Conferencia sobre Cambio Climático (Ginebra, 1996)

III Conferencia sobre Cambio Climático (Kioto, 1997) - Protocolo de Kioto

IV Conferencia sobre Cambio Climático (Buenos Aires, 1998)

V Conferencia sobre Cambio Climático (Bonn, 1999)

VI Conferencia sobre Cambio Climático (La Haya, 2000)

VII Conferencia sobre Cambio Climático (Bonn, 2001)

VII Conferencia sobre Cambio Climático (Marrakech, 2001)

VIII Conferencia sobre Cambio Climático (Nueva Delhi, 2002)

IX Conferencia sobre Cambio Climático (Milán, 2003)

X Conferencia sobre Cambio Climático (Buenos Aires, 2004)

XI Conferencia sobre Cambio Climático (Montreal, 2005)

XII Conferencia sobre Cambio Climático (Nairobi, 2006)

XIII Conferencia sobre Cambio Climático (Bali, 2007)

XIV Conferencia sobre Cambio Climático (Poznan, 2008)

XV Conferencia sobre Cambio Climático (Copenhague, 2009)

XVI Conferencia sobre Cambio Climático (Cancún, 2010)

XVII Conferencia sobre Cambio Climático (Durban, 2011)

XVIII Conferencia sobre Cambio Climático (Catar, 2012)

XIX Conferencia sobre Cambio Climático (Varsovia, 2013)

XX Conferencia sobre Cambio Climático (Lima, 2014)

Fuente: Elaboración propia.

(3) FOY VALENCIA, Pierre y otros. Derecho Internacional Ambiental. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2003, pp. 33-76.

(4) BORRAS PENTINAT, Susana (dir.). Retos y realidades de la adaptación al cambio climático. Perspecti-vas técnico-jurídicas. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013 Cap. I. “Los impactos del cambio climático y su adaptación”; GARCÍA, María del Pilar (Comp.). Derecho y cambio climático. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pp. 333-421; REMIRO BROTONS, Antonio. El cambio climático en el Derecho Internacional y Comunitario. Fundación BBVA, Bilbao, 2009, pp. 27-117; VERA, Germán. El cambio cli-mático en el Derecho Internacional. Una visión para los ciudadanos y las empresas en el Perú y Latinoamé-rica. Instituto de Estudios Sociales Cristianos, Lima, 2013, pp. 63-77.

(5) Al respecto cabría mencionar documentos con base normativa como los libros verdes; v. gr.: a) Un marco para las políticas de clima y energía en 2030 (2013); b) Sobre protección de los bosques e información fores-tal en la UE: preparación de los bosques al cambio climático (2010); c) Adaptación al cambio climático en Europa: opciones de actuación para la UE (2007). En cuanto a la profusa normativa “comunitaria” (¿unio-nista?) se podría afirmar que la UE lleva varios años comprometida en la lucha climática, tanto a escala euro-pea como internacional, por lo que esta temática figura entre las prioridades de su programa y queda refleja-da en su política y normativa climática, Ver Eur-Lex <http://eur-lex.europa.eu/es/dossier/dossier_10.htm#1> [consulta: 2 de noviembre. La normativa vigente actualmente es la Estrategia Regional de Biodiversidad de los Países del Trópico Andino (Decisión 523), la Estrategia Andina para la Prevención y Atención de De-sastres (Decisión 713) y la Estrategia Andina para la Gestión Integrada de los Recursos Hídricos (Decisión 763). Adicionalmente, la Agenda Ambiental Andina 2012-2016 aprobada por el Consejo Andino de Minis-tros de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible que constituye un marco de trabajo para el área en los te-mas de biodiversidad, cambio climático y agua de 2013].

(6) Por ejemplo: el Programa Regional de Adaptación al Cambio Climático, con énfasis en el sector agropecua-rio; Proyecto Adaptación al Impacto del Acelerado Retroceso Glaciar en los Andes Tropicales (PRAA) fi-nanciado por el Banco Mundial, el GEF y el Gobierno de Japón, orientado hacia el diseño detallado de medi-das de adaptación en cuencas glaciares piloto en Bolivia, Ecuador y Perú; Instalación de ocho estaciones de monitorio del impacto del cambio climático sobre la biodiversidad de alta montaña; Fortalecimiento de la red de investigadores asociados a la Red de Andina Monitoreo del Impacto del Cambio Climático sobre la Bio-diversidad de Alta Montaña, con el apoyo de AECID; Propuesta técnica para el Proyecto “Cambio Climáti-co y Medio Ambiente en el sector Cohesión Económica y Social” (ANDESCLIMA) orientado a la adapta-ción a efectos del Cambio Climático en los ecosistemas de alta montaña de la subregión andina; Estudios de base para analizar el impacto del cambio climático sobre la biodiversidad (Convenio Condesan-Intercoope-ration-UICN) y los sistemas productivos (Centro Internacional de Agricultura Tropical).

(7) La normativa vigente actualmente es la Estrategia Regional de Biodiversidad de los Países del Trópico An-dino (Decisión 523), la Estrategia Andina para la Prevención y Atención de Desastres (Decisión 713) y la Estrategia Andina para la Gestión Integrada de los Recursos Hídricos (Decisión 763). Adicionalmente, la Agenda Ambiental Andina 2012-2016 aprobada por el Consejo Andino de Ministros de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible que constituye un marco de trabajo para el área en los temas de biodiversidad, cambio climático y agua.

(8) Ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 26181.(9) IPCC - Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático. Cambio climático y biodiversi-

dad. 2002, pp. 8-10 [consulta: 20 de agosto de 2014]. <https://www.ipcc.ch/pdf/technical-papers/climate-changes-biodiversity-sp.pdf>.

62

SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN AMBIENTAL

La necesidad de crear un marco jurídico para los ‘desplazados ambientales’ resulta incontestable e impostergable.

contaminación del aire; fragmen-tación del hábitat; explotación selectiva de especies; introduc-ción de especies no autóctonas o el agotamiento del ozono estra-tosférico) se suman hoy en día los cambios en el clima que ejer-cen una presión adicional que afecta a la biodiversidad y ge-nera subsecuentes impactos de otras actividades humanas –pa-sadas, presentes y futuras– in-cluyendo el aumento en las con-centraciones atmosféricas de dióxido de carbono (CO2).

• Estos cambios en la biodiver-sidad en términos de ecosiste-mas y paisajes naturales, comoimpactos del cambio climáticoademás de otras presiones (v. gr.deforestación y cambios por in-cendios forestales) devendrían asu vez en una mayor afectaciónal clima mundial y regional.

• De otra parte, las actividadespara la adaptación al cambio cli-mático podrían fomentar la con-servación y el uso sostenible dela biodiversidad, y reducir el im-pacto sobre esta ya sea de loscambios climáticos como de losfenómenos climáticos extremos.

Las consecuencias y derivaciones jurídicas de estos escenarios se ex-presan mediante herramientas tanto internacionales, relacionadas con la cooperación, el desarrollo y aplica-ción de protocolos que igualmen-te expliciten mejor estas interrela-ciones (sinergias), como nacionales en que desde los planos locales sur-ge el imperativo por armonizar nor-mativas; v. gr. expedición de Ley General de Cambio Climático, ac-tualización y correspondencia en-tre Estrategias Nacionales y Sub-nacionales (“regionales”) sobre la materia(10). En resumen, la inten-sificación de los procesos de cli-matización de la biolegislación de la respectivos países, así como de las unidades de integración (Unión Europea(11), Comunidad de Nacio-nes Andinas, Unión Africana, entre otras experiencias).

V. REFUGIADOS AMBIENTALES

El Alto Comisionado de las Na-ciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) fue establecido el 14 de

diciembre de 1950 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. La Agencia tiene el mandato de liderar y coordinar la acción internacional para proteger a los refugiados en el mundo y resolver sus problemas. Su propósito principal es el de sal-vaguardar los derechos y el bienes-tar de los refugiados.

Ahora bien, según expertos de la Universidad de Naciones Unidas (UNU) es necesario que la comuni-dad internacional apoye a una nue-va categoría de “refugiados”: es de-cir, quienes como consecuencia de graves los problemas ambientales (v. gr. elevación del nivel del mar, expansión de los desiertos y catás-trofes por inundaciones), se sienten compelidos a migrar hacia el inte-rior de su país o fuera de él, máxi-me si se afirma que su número es-taría superando los 50 millones de personas afectadas por los efectos del deterioro ambiental. Gran par-te de estos refugiados ambientales en realidad tienen que ver con refu-giados climáticos. Una mirada so-cial nos la brinda Teófilo Altami-rano, una mirada jurídica Lorena Bazay(12).

Kate Romer, coordinadora del Pro-grama World Vision Australia (2014), plantea algunas sugeren-cias tales como:

• Desarrollar una definición clarade “desplazado ambiental” (eninglés, EDP - enviromental dis-placed person) como base parael apoyo y desarrollo de unapolítica.

• Animar a los gobiernos a re-conocer el clamor de los EDPy apoyar para el desarrollo deacuerdos migratorios para ayu-dar a las personas que son po-tenciales desplazadas. Losacuerdos de Nueva Zelanda conlos Estados del Pacífico podríanser un ejemplo.

• Animar a los gobiernos a fir-mar y adherirse a los PrincipiosGuías sobre Desplazamiento In-terno y a reconocer su aplica-bilidad para las necesidades deprotección de aquellos despla-zados por el cambio climáticodentro de las fronteras del país.

Sin duda, el nuevo escenario de la cuestión migratoria (ambiental-cli-mática) remece criterios y regula-ciones conve ncionales frente a lo cual hay que buscar respuestas ins-titucionales y de control, pero tam-bién de facilitación para dar cuenta de estos nuevos desafíos.

La necesidad de crear un marco ju-rídico para los “desplazados am-bientales” resulta incontestable e impostergable. La comunidad ju-rídica peruana e internacional, uni-da a la científica y a la sociedad ci-vil, deben aprovechar de la COP 20 y la presencia en Lima de los re-presentantes de 195 Estados parte a la CMCC, para aportar sus con-tribuciones a los órganos políticos, tales como la iniciativa francesa, para avanzar útilmente hacia el tra-tamiento jurídico de estos nuevos sujetos de derecho(13).

(10) OMLAND, Clara. Biodiversidad y cambio climático: ¿necesidad o solidaridad internacional? San Marcos, Lima, 2011, pp. 7-90.

(11) SANZ RUBIALES, Iñigo. “La Unión Europea y el cambio climático: retos jurídicos”. En: Enfoque Derecho. 13 de mayo de 2010. <http://enfoquederecho.com/la-union-europea-y-el-cambio-climatico-retos-juridicos/> [consulta: 20 de agosto de 2014].

(12) ALTAMIRANO, Teófi lo. Refugiados ambientales: cambio climático y migración forzada. PCP, Lima, 2014; BAZAY DULANTO, Lorena Teresa. El lado humano del cambio climático. Nuevos retos para el Dere-cho Internacional. PUCP, Lima, 2014 Tesis (Lic. Derecho). ACNUR. Cambio climático, desastres natura-les y desplazamiento humano: la perspectiva del ACNUR <http://www.acnur.org/t3/fi leadmin/scripts/doc.php?fi le=biblioteca/pdf/6936> [consulta: 02/11/2013].

(13) CUBA-SICHLER, Patricia y FOY VALENCIA, Pierre. “Los ‘desplazados ambientales’: la urgencia de de-fi nir un marco jurídico internacional”. En: Actualidad Gubernamental, octubre de 2014.

SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN AMBIENTAL

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 63

VI. FUENTES DEINFORMACIÓN

• ACNUR. Cambio climático,desastres naturales y despla-zamiento humano: la pers-pectiva del ACNUR. 2009.< h t t p : / / w w w . a c n u r . o r g /t 3 / f i l e a d m i n / s c r i p t s / d o c .php?file=biblioteca/pdf/6936>[consulta 02/11/2013].

• ALTAMIRANO, Teófilo. Re-fugiados ambientales: cambioclimático y migración forzada.PUCP, Lima, 2014.

• BAZAY DULANTO, Lore-na Teresa. El lado humano delcambio climático. Nuevos retospara el Derecho Internacional.PUCP, Lima, 2014. Tesis (Lic.Derecho).

• BORRÀS PENTINAT, Susana(dir.). Retos y realidades de laadaptación al cambio climático.Perspectivas técnico-jurídicas.Aranzadi, Cizur Menor (Nava-rra), 2013.

• FOY VALENCIA y otros. De-recho Internacional Ambiental.

Fondo Editorial PUCP, Lima, 2003.

• GARCÍA, María del Pilar, comp.Derecho y cambio climático.Universidad Externado de Co-lombia, Bogotá, 2010.

• GONZÁLEZ FIERRO, Gonza-lo Gilberto. Una propuesta deDiplomacia Ambiental. 2013.<http://flacsoandes.org/dspace/bitstream/10469/993/10/TFLAC-SO-02-GGGF1999.pdf> [Con-sulta: 2 de noviembre de 2013].

• IPCC, GRUPO INTERGU-BERNAMENTAL DE EX-PERTOS SOBRE EL CAMBIOCLIMÁTICO. Cambio climá-tico y biodiversidad. Ginebra:OMM - PNUMA. 2002.

• LICHTINGER, Víctor. La di-plomacia ambiental: México yla Conferencia de las NacionesUnidas sobre Medio Ambientey Desarrollo. Secretaría de Re-laciones Exteriores: Fondo deCultura Económica. 1994.

• OMLAND, Clara. Biodiversidady cambio climático: ¿necesidad

o solidaridad internacional?San Marcos. Lima, 2011

• REMIRO BROTÓNS, Antonio.El cambio climático en el Dere-cho internacional y comunita-rio. Fundación BBVA, Bilbao,2009

• SANZ RUBIALES, Iñigo. “LaUnión Europea y el cambio cli-mático: retos jurídicos”. En:Enfoque Derecho. 13 de mayode 2010. <http://enfoquedere-cho.com/la-union-europea-y-el-cambio-climatico-retos-juridi-cos/> [consulta: 20 de agosto de2014] s/p.

• VERA, Germán. El cambio cli-mático en el Derecho Interna-cional. Una visión para los ciu-dadanos y las empresas en elPerú y Latinoamérica. Institutode Estudios Sociales Cristianos,Lima, 2013.

• VIANA DE ARAUJO, Bru-no Manoel y otros. La respues-ta del Derecho Internacional alproblema del cambio climáti-co. Tirant lo Blanch, Valencia,2013.■

64

OTRAS ÁREAS DE LA ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN PÚBLICA

Política Anticorrupción

La corrupción en el Perú es un fenómeno muy grande que no solo afec-ta –y de manera directa– al Estado en su forma de gobernar, sino que

además lo debilita como institución, generando una férrea desconfianza en el ciudadano. Este fenómeno, que ha llegado a niveles inimaginables en el Perú, debe evitarse tomando tanto medidas preventivas como po-líticas anticorrupción y, además, confrontarlas en el campo penal con procesos judiciales que respeten las garantías y con reparaciones civiles que indemnicen al Estado. Así, nace la Procuraduría Pública Especializa-da en Delitos de Corrupción de Funcionarios –Procuraduría Anticorrup-ción– ente encargado de ejercer la defensa jurídica del Estado, titular de la acción civil y uno de los principales combatientes en esta incansable lucha diaria para erradicar el daño social llamado corrupción.

RESUMEN

LA CORRUPCIÓN EN LA ÉPOCA DE LA PROCURADURÍA ANTICORRUPCIÓN

Brenda CHÁVEZ JANTO

Asistente en la Procuraduría Pública Especia-lizada en Delitos de Corrupción de Funciona-rios. Investigadora del Instituto de Estudios Políticos Andinos (IEPA).

I. CORRUPCIÓN: MÁS ALLÁ DE UN CONCEPTO

Corromper significa viciar, alterar, dañar; tomando como base este con-cepto puede entenderse que la co-rrupción es el uso del poder público para fines diferentes a los formal-mente establecidos. Dada la multi-plicidad de opiniones alrededor de su definición, se presentan diver-sos conceptos de lo que esta es; las entidades más representativas en el mundo que luchan contra ella la de-finen de la siguiente forma(1):

- Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas (PNUD): la corrupción es el mal uso de los poderes públicos, cargos o auto-ridad para beneficio privado me-diante el soborno, la extorsión, el tráfico de influencias, el ne-potismo, el fraude, la extracción de dinero para agilizar trámites o la malversación de fondos.

- Banco Interamericano de De-sarrollo (BID): la corrupción abarca actos realizados por fun-cionarios que usan su posición con fines propios, o bien lo ha-cen a pedido de otros a fin de obtener beneficio para sí mis-mos o para terceros. Entre las actividades corruptas se cuen-tan el pedido, la oferta o el re-cibo de sobornos, consideracio-nes o comisiones clandestinas, la extorsión, el uso impropio de información o bienes, y el tráfi-co de influencias. (1) Citado en el Plan de Lucha contra la Corrupción 2012-2016.

- Banco Mundial (BM): por lo co-mún se define como el abuso de un puesto público para ganan-cia privada. El Banco Mundial desglosa el concepto de corrup-ción y hace principal hincapié en la distinción entre la corrup-ción como captura del Estado y la corrupción administrati-va. La corrupción como captu-ra del Estado se refiere a las ac-ciones de individuos, grupos o firmas, tanto en el sector públi-co como en el privado, para in-fluir sobre la formación de le-yes, reglamentaciones, decretos y otras políticas gubernamenta-les para beneficio propio. La co-rrupción administrativa se refie-re a la imposición intencional de distorsiones en la implemen-tación de las leyes y reglamen-taciones existentes a fin de dar ventaja a protagonistas estatales

o no estatales (gran corrupcióny pequeña corrupción).

- Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID): corrupción es el abu-so de un puesto público en be-neficio privado. Abarca abusos unilaterales por funcionarios de gobierno como malversación de fondos y nepotismo, así como abusos que vinculan al sector pú-blico con el privado, tales como soborno, extorsión, tráfico de influencias y fraude. La corrup-ción ocurre tanto en puestos po-líticos como burocráticos. Puede ser en pequeña o gran escala, or-ganizada o no organizada.

- Transparencia Internacional (TI): corrupción es el uso indebido del poder otorgado, para bene-ficio privado. La corrupción entraña conductas por parte de

POLÍTICA ANTICORRUPCIÓN

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 65

funcionarios en el sector público o sus allegados, por las cuales se enri-quecen indebida e ilegalmente mediante el mal uso del poder que se les ha confiado.

El Plan de Lucha contra la Corrupción 2012-2016 cita a Klitgaard, quien menciona que “la corrupción al interior de las estructuras de gobierno se-ría un problema de motivos y oportunidades: los motivos están en relación a bajos salarios y ausencia de incentivos (para una gestión limpia); las opor-tunidades refieren al abanico de posibilidades para el ejercicio de un poder discrecional y libre de control”. Siendo la siguiente ecuación la que resume el concepto de corrupción:

Monopolio del poder

+Discrecionalidad

-- Rendiciónde cuentas = CORRUPCIÓN

Fuente: Propia.

Concluimos así que la corrupción consiste en la utilización de las fun-ciones públicas en provecho del funcionario público o de sus simila-res, es decir, el uso ilegal del cargo público para beneficiarse a sí mis-mo; la corrupción nos lleva a que la gestión estatal no esté funcionando en todos sus aspectos, puesto que se utilizan las instituciones estatales y el Estado para enriquecerse ilícita-mente y brindarse beneficios y/o a terceros. Este problema puede ana-lizarse en muchos planos, los cua-les pueden ser:

- Económico: afecta de forma directa a la estabilidad nacio-nal en temas monetarios y de inversión.

- Administrativo: existen proce-dimientos arcaicos que dificul-tan un correcto y sencillo ca-mino para concretar proyectos, con vacíos que dan lugar a la so-brevaloración o apropiación de bienes estatales.

- Legal: no existen las leyes ade-cuadas que la combatan y evi-tar que se vuelvan cómplices de la impunidad al no sancionar de forma adecuada determinados actos ilegales.

- Social: su tolerancia y arrai-go nos condenan al oscuro con-formismo, deviniendo en una mala calidad de vida para la población.

1. Tipos de corrupción

- Gran corrupción: es la más es-candalosa, pues suele tener como titulares de la acción pe-nal a autoridades centrales; se produce en las grandes esferas

Según la Contraloría General de la República, la corrupción ocasiona no solo un perjuicio al Estado de aproximadamente de diez millones de soles, además genera un impac-to de desconfianza en la autoridad por parte de la ciudadanía. Una me-jor inversión de este dinero podría darse en los sectores más necesi-tados, construyendo colegios, hos-pitales, carreteras, reestructurando pistas, pero se prefiere sobrevalo-rar obras, crear necesidades o apro-piarse de dinero perteneciente a las arcas estatales; de esta manera, el ciudadano está condenado a vivir en el oscuro subdesarrollo.

La corrupción va desde la coima que solicita un efectivo policial a un taxista para no imponerle una papeleta –es decir, el cohecho pa-sivo propio– hasta el desfalco crea-do por el expresidente Alberto Fu-jimori Fujimori y su entonces mano derecha Vladimiro Montesinos To-rres, quien presidía el Servicio de Inteligencia, creando así un cogo-bierno que ocasionó un perjuicio estatal de aproximadamente mil millones de soles. Con esto puede entenderse que la pequeña y gran corrupción se ve todos los días y en todas las formas.

En los últimos meses, según la Pro-curaduría Anticorrupción, en los casos más emblemáticos, como los protagonizados por los gobier-nos regionales de Áncash, Iqui-tos, Chiclayo, Tumbes, Cajamarca y Pasco, el dinero que fue apropia-do por actos de corrupción fue de mil millones de soles. Este daño no solo afecta a la economía estatal, y esto se le tiene que hacer compren-der a la ciudadanía, sino además a cada familia peruana, pues cada día se genera una mayor sensación de desgobierno que vulnera derechos, servicios y la confianza depositada en el Gobierno, haciéndonos así to-lerantes a ella.

II. ¿LA CORRUPCIÓN EN ELPERÚ ES UNA PERCEPCIÓN?DATOS CERTEROS

Transparencia Internacional, la so-ciedad civil más grande de lucha contra la corrupción a nivel global, publicó a inicios de año el Baróme-tro global de la corrupción 2013, encuesta en la cual se calculaba la percepción sobre la corrupción en

de poder con lo cual el abu-so del poder también es mayor. Por tal motivo es que su comi-sión –y siguiente conocimiento público– genera desconfianza en la ciudadanía y el debilita-miento del Gobierno como ins-titución. Los delitos que suelen ser parte de esta gran corrupción son la colusión y el enriqueci-miento ilícito.

- Pequeña corrupción: es aque-lla que moviliza pequeñas can-tidades económicas, la que hace que la ciudadanía se vuel-va cada vez más tolerante a la corrupción por el simple hecho de que es la más próxima a la comisión de estos delitos, pues los principales protagonistas suelen ser trabajadores que tie-nen contacto directo con el ciu-dadano. Los delitos que suelen ser parte de esta pequeña co-rrupción son el cohecho pasivo propio, el cohecho activo ge-nérico, la corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales y el peculado.

Es así que la corrupción puede ir calculándose como pequeña y gran corrupción, no significando esto que la pequeña sea menos impor-tante que la grande, sino que los esfuerzos para erradicar a la gran-de son mayores por lo complejo que pueden ser estos casos, com-plejo en el sentido de que van co-ludiéndose a la par con delitos de igual magnitud como el lavado de activos, el crimen organizado, el narcotráfico, etc. Se puede con-cluir, en este aspecto, que la lu-cha contra la corrupción es dife-rente a la lucha contra la pequeña corrupción.

66

POLÍTICA ANTICORRUPCIÓN

Que el 83 % de los peruanos se muestre tolerante a la corrupción indica el grave problema de comu-nicación entre el Gobierno y la po-blación, pues las medidas que este toma no se ven reflejadas en la per-cepción de la ciudadanía. Que al fi-nalizar un cargo público el funcio-nario tenga un nivel económico exorbitantemente mayor al que em-pezó crea un presente negativo para la ciudadanía, pues nos indica que la corrupción es algo normal, que escogemos a nuestras autoridades o que nos comandan autoridades ya con la idea preconcebida de que se-rán corruptos, esto socava la moral de todo un pueblo que se mantiene combatiendo a la corrupción.

Puede entenderse que el camino para llegar a la corrupción es sen-cillo, mencionándose esta como fa-cilitadores a las trabas burocráti-cas que dan pie al pago de coimas a funcionarios y/o responsables de áreas, siendo que según Proética el 57 % del universo de encuesta-dos considera que si existieran me-nos obstáculos en las gestiones para tramites existirían menos actos de corrupción. Esto no es percepción, esto es realidad.

III. EL ROL DE LAPROCURADURÍAANTICORRUPCIÓN

1. Normativa

- Decreto Legislativo N° 1068 - Sistema de Defensa Jurídica del Estado.

- Reglamento del Decreto Legis-lativo Nº 1068 aprobado porDecreto Supremo N° 017-2008-JUS.

- Decreto Supremo N° 009-2009-JUS Disponen que Procurado-res Públicos Anticorrupción Descentralizados y abogados que laboran en dichas Procura-durías coadyuven en la Defensa del Estado.

- Decreto Supremo N° 009-2010-JUS Procedimiento para el pago de la reparación civil a favor

del Estado en caso de proce-sos seguidos sobre delitos de corrupción.

- Resolución de Presidencia del Consejo de Defensa Jurídica del Estado N° 001-2011-JUS/CDJE.

- Resolución de la Presidencia del Consejo de Defensa Jurídica del Estado N° 031-2012-JUS/CDJE que aprueba la nueva organiza-ción de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Co-rrupción a nivel nacional.

El 1 de noviembre del año 2000 se crea la Procuraduría Ad Hoc para los casos de corrupción del gobier-no de Alberto Fujimori, quien, en colusión por más de diez años en el poder con el Jefe del SIN, Vla-dimiro Montesinos Torres, creó la red criminal más difícil de roer de todos los tiempos, corrompiendo a todos los estamentos de poder en el Perú.

En la búsqueda por desenmara-ñar todo lo ilícitamente ocasiona-do por este binomio, la procuradu-ría fue centrando su competencia en los casos de corrupción de fun-cionarios, teniendo con el paso de los años dos divisiones: la Ad Hoc y la Especializada. Estas, en el año 2013, se unificaron en una sola, siendo la Procuraduría Pública Es-pecializada en Delitos de Corrup-ción de Funcionarios, coloquial-mente denominada Procuraduría Anticorrupción.

Esta tiene una función muy remar-cada: el cobro de la reparación civil en los casos que involucran daño al Estado, la “lista de tipos de actos de corrupción que involucran a fun-cionarios públicos está dispuesta en las secciones II, III y IV del Capí-tulo II del Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal, la cual marca el conjunto de delitos sobre los que la Defensa Jurídica del Es-tado investiga en materia antico-rrupción y son el eje de trabajo so-bre el que se delinean los objetivos y las metas de la Procuraduría”(3).

(2) A diferencia del 2012, que solo el 51 % del total encuestado lo consideraba así.(3) MUJICA, Jaris; QUINTEROS, Víctor; CASTILLO, Rafael y CHÁVEZ, Carlos. La procuraduría antico-

rrupción en perspectiva crítica: Reparaciones civiles / investigación / sistema de información.

todo el mundo en 177 países. Los resultados evidenciaron lo esperado a ni-vel nacional. Perú fue ubicado en el puesto 83 acercándose a la alta corrup-ción, con un puntaje similar a países americanos como El Salvador y deba-jo de Colombia.

En nuestro país, Proética publicó en agosto de 2013 la VIII Encuesta Nacio-nal sobre percepciones de la Corrupción y el resultado es contundente. Se-gún ella, el 58 % del total(2) considera que el principal problema que enfren-ta el Estado y que le impide lograr el desarrollo del país es la corrupción de sus funcionarios y de sus autoridades; esta deficiencia se centra básicamen-te en las siguientes entidades:

GRÁFICO Nº 1

Congreso de la República

Policía Nacional

Poder Judicial

Municipalidades

Gobiernos regionales

Partidos políticos

Fiscalía de la Nación

Gobierno central

Fuerzas Armadas

Empresas privadas

55

55

49

27

24

22

13

11

107

Fuente: Proética.

POLÍTICA ANTICORRUPCIÓN

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 67

No solo hace falta crear una procuraduría especializada para combatir a la corrupción, se requiere también la creación de nuevas leyes para una mejor efectividad y evitar la impunidad.

El objetivo principal de la Procura-duría Anticorrupción es el cobro de las reparaciones civiles, pero suele confundirse su labor con la del Mi-nisterio Público, siendo la relación de ambas de mutuo apoyo procesal. Al procurador, una vez constituido en actor civil, le corresponde la ti-tularidad de la acción civil, mien-tras que los fiscales defienden la le-galidad y son titulares del ejercicio de la acción penal y la persecución del delito. La ley faculta al Minis-terio Público a asumir la titularidad de la primera en mención, pero esta legitimidad cesa cuando el princi-pal agraviado por el delito intervie-ne en el proceso como actor civil, como lo que ocurre en los casos de delitos de corrupción de funciona-rios, correspondiéndole la titulari-dad de la pretensión reparatoria al procurador anticorrupción. Es así que el éxito de la procuraduría se basa en los procesos que logra ga-nar y, sobre todo, en los casos que puede cobrar la reparación civil.

La corrupción existió antes de la Procuraduría Anticorrupción, no es exclusiva de la famosa década de los noventa, pese a la organiza-ción criminal existente en el Esta-do. La corrupción disminuyó signi-ficativamente dada la creación de esta entidad, pero prosiguió por el enquiste en todos los estamentos estatales y es ahí donde se volvió compleja. Compleja en su esencia y compleja en la difícil lucha que es erradicarla. Esto hizo que no solo se concentre en determinados pode-res del Estado, sino que vaya más allá, ingrese a municipios, gobier-nos regionales, instituciones educa-tivas, Registros Públicos, etc.

No solo hace falta crear una procu-raduría especializada para combatir a la corrupción, se requiere también la creación de nuevas leyes para una mejor efectividad y evitar la impu-nidad, como la Ley de Imprescrip-tibilidad del delito para acusados por corrupción que huyen o enfren-tan un proceso penal en ausencia y vuelven o aparecen cuando el deli-to prescribió. También la Ley de la Muerte Civil, en la cual el conde-nado por delito de corrupción que no efectiviza el pago de su corres-pondiente reparación civil no goza de créditos financieros ni similares. Finalmente, la Ley de la Inhabilita-ción perpetua, para que aquel con-denado por este tipo de delitos no

pueda ejercer en un futuro cargos públicos. Para lograr este cometi-do, hace falta que el Poder Legis-lativo ponga atención en su necesi-dad de implementación.

IV. LA ORGANIZACIÓNINTERNA

1. En el plano administrativo

La Procuraduría Anticorrupción no solo es un ente estatal con un área de litigio, organizacionalmen-te abarca más ámbitos. Se divide en tres grandes unidades: la Unidad de Análisis de la Información (UAI, también denominado Observatorio Anticorrupción), quienes cuentan con un equipo de investigación en-cargado del procesamiento de da-tos, los estudios de inteligencia y la producción de información en pro del fortalecimiento de los casos; la Unidad de Análisis Financiero y Cooperación Internacional, unidad que se encuentra a cargo del cobro de la reparación civil (proveniente de los casos ganados por la Unidad de Litigio) y la repatriación del di-nero existente en el mundo, produc-to de la corrupción existente desde el Gobierno de Alberto Fujimori; y la Unidad de Litigio, encargada de todo el campo procesal penal.

La Procuraduría no solo tiene com-petencia en Lima, sino también en todo el país, es así que existen se-des en todas las provincias llama-das Procuradurías Anticorrupción Descentralizadas, las cuales son di-rigidas por la Unidad de Coordina-ción Nacional, con la que tienen un contacto diario no solo por temas administrativos, sino para consul-tas procesales y con la que se ma-nejan técnicas de litigio uniformi-zadas a las de Lima.

Asimismo, cuenta con la Unidad de Administración, que a su vez se subdivide en Logística, Informáti-ca y Archivo Documental, quienes no solo brindan todo lo necesario para la Procuraduría Anticorrup-ción de Lima, sino también para las sedes descentralizadas y la Unidad de Trámite Documentario, quienes se encargan de la recepción de noti-ficaciones y oficios, su debido pro-cesamiento y derivación a todas las mencionadas unidades.

En el gráfico Nº 2 se aprecia esta di-visión (ver gráfico en la siguiente página).

2. En el plano procesal

Cuando un caso ingresa a la Procu-raduría Anticorrupción, se da por los siguientes orígenes:

- Denuncia fiscal: de oficio por parte de Ministerio Público.

- Denuncia de parte: denun-cia interpuesta por la Procura-duría Anticorrupción con base en reportajes periodísticos, de-nuncias de ciudadanos y/o entidades.

- Derivación de otra entidad: de-vienen de otra entidad estatal.

Lo posterior a este ingreso y pro-cesamiento de datos deviene en un análisis de acuerdo a estándares de importancia que denotan lo emble-mático que puede ser, derivándose estos en A, B, C o D. Estos estánda-res se basan en el cargo que presen-tan los investigados, en el impacto mediático que el caso tuvo en los medios, así como el daño al patri-monio estatal que este acto de co-rrupción ha generado, siendo así los casos A los de gran corrupción y los D de pequeña corrupción.

Finalmente, cada caso se analiza y litiga de acuerdo a estrategias uni-formizadas, siendo las que se apli-can en Lima las mismas que se aplican en las demás procuradurías anticorrupción descentralizadas.

V. IDEAS FINALES

- La corrupción no discrimina, la ubicamos en países económica-mente más sostenibles, así como en países más pobres y esto hace que el tipo de corrupción

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POLÍTICA ANTICORRUPCIÓN

GRÁFICO Nº 2

Equipo de Logística

Equipo de Informática

Equipo de Archivo Documental

Equipo de Recuperación

de Activos y Reparaciones Civiles

Equipo de Prófugos de la Justicia

UNIDAD DE ANÁLISIS FINANCIERO Y COOPERACIÓN

INTERNACIONAL

UNIDAD DE ANÁLISISDE INFORMACIÓN

Equipo de Investigación

UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN

UNIDAD DE TRÁMITE

DOCUMENTARIO

Equipo de LitigioLima

Coordinador Nacional de Litigio

Procuraduría Macrorregional

Oficina de Coordinación

Anticorrupción

Abogado anticorrupción

itinerante

UNIDAD DE LITIGIO

PROCURADOR PÚBLICOESPECIALIZADO EN DELITOS

DE CORRUPCIÓN

Fuente: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

varíe de acuerdo al contexto en el cual se desarrolla. Por tal mo-tivo, se infiere que en los países más transparentes y democráti-cos la corrupción se adopte de formas más sutiles y exquisitas, mientras que en países en vías de desarrollo –como el nuestro– la corrupción sea más burda.

- El nivel de tolerancia a la co-rrupción evidencia la madurez política de cada país, por tan-to la clave para poder frenarla se encuentra principalmente en fortalecer la confianza en la re-lación ciudadano-Estado.

- La Procuraduría Anticorrupción se creó para combatir todo deli-to contra la administración pú-blica; estos están ubicados en las secciones II, III y IV del Ca-pítulo II del Título XVIII del Li-bro Segundo del Código Penal. Su principal fin es el cobro de la reparación civil, mas no va tras

- La denuncia ciudadana debe ser apoyada no solo brindándole fa-cilidades al ciudadano para in-gresarla, sino también ofrecién-dole garantías de protección, para él y su familia. El Minis-terio Público tuvo una excelen-te iniciativa creando el Progra-ma de Asistencia a Víctimas y Testigos, unidad que le brinda a la víctima y/o al testigo un papel relevante dentro del proceso pe-nal, cautelando que su testimo-nio no sufra interferencias o se desvanezca por factores de ries-go ajenos a su voluntad. Aun así, hay mucho por hacer y por mejorar.

- El ideal nacional sería tener un país libre de corrupción, y lo ne-cesario para lograr esto no solo es tener una administración pú-blica honesta, eficiente e inclu-siva, sino además una ciudada-nía con los mismos valores. Hay mucho por andar.

la pena, pues esta es una fun-ción inherente del Ministerio Público. Con esta entidad exis-te un constante apoyo.

- La función de la Procuraduría debe ser apoyada con leyes que no avalen la impunidad, como la Ley de Imprescriptibilidad del Delito, la Ley de la Muer-te Civil y la Ley de la Inhabi-litación Perpetua. Estas deben ser implementadas y para lograr este cometido hace falta que el Poder Legislativo ponga aten-ción en esta urgente necesidad.

- La organización de la Procura-duría Anticorrupción y la ac-tualización de sus bases de da-tos permite medir la corrupción, no solo por el tema de las cifras, sino también el poder saber dón-de esta se centra y saber cuáles son las entidades más vulnera-bles a ella, pudiendo brindar la atención pública adecuada.

POLÍTICA ANTICORRUPCIÓN

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 69

BIBLIOGRAFÍA

- BEGOVIC, Boris. “Corrup-ción: conceptos, tipos, causas y consecuencias”. En: Documen-tos. Año III, número 26. Centro para la Apertura y el Desarrollo de América Latina - CADAL. Argentina, 2005.

- MUJICA, Jaris; CASTILLO, Rafael; QUINTEROS, Víctor; CHÁVEZ, Carlos. “Procuradu-ría Anticorrupción en perspecti-va crítica: reparaciones civiles / investigación / sistema de infor-mación”. 2012.

- SALAS BETETA, Chris-tian. “El rol de la Procuraduría

Anticorrupción en la investiga-ción preparatoria”. En: Revis-ta Jurídica Virtual Erga Om-nes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Univer-sidad Nacional Pedro Ruiz Ga-llo, 2012.

- UGAZ SÁNCHEZ-MORE-NO, José. Caiga quien caiga: la historia íntima de cómo se desmontó la mafia fujimontesi-nista. Editorial Planeta. Lima, 2014.

- Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, sobre constitución del actor civil: requisitos, oportu-nidad y forma, emitido por las Salas Penales Permanente y

Transitoria de la Corte Suprema de la República. 6 de diciembre de 2011.

- Plan Nacional de Lucha con-tra la Corrupción 2012-2016. Comisión de Alto Nivel Anticorrupción.

Páginas web visitadas:

- Ministerio de Justicia y Dere-chos Humanos: <www.minjus.gob.pe>.

- Comisión de Alto Nivel Antico-rrupción: <http://can.pcm.gob.pe>.

- ONG Transparencia Internacio-nal: <www.transparency.org>.■

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La actividad empresarial del Estado está delimitada en la ConstituciónPolítica del Perú y debe cumplir un rol subsidiario en la economía

del país. En ese sentido la autora analiza la participación privada en las empresas estatales eléctricas registradas en el Fondo Nacional de Finan-ciamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE) a raíz del Proyecto de Ley Nº 2690/2014 presentado por el Poder Ejecutivo que tiene como finalidad que el Estado se mantenga como accionista mayoritario conservando el control de las empresas estatales e inyecte liquidez a dichas empresas mediante la participación del capital privado.

RESUMEN

LA PARTICIPACIÓN PRIVADA EN LAS EMPRESAS ELÉCTRICAS ESTATALES

Rocío LLANOS NAVARRO

Abogada en la Comisión de Protección al Consumidor de Indecopi.

I. ALCANCES PRELIMINARES

El artículo 13 de la Constitución del Perú de 1979 establecía la fa-cultad del Estado peruano de inter-venir directamente en la economía para la provisión directa de produc-tos y servicios, indicando “El Esta-do ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economía del país, prestar servicios públicos y alcanzar objetivos de desarrollo”.

Sin embargo, el artículo 60 de la Constitución de 1993 limitó la ca-pacidad del Estado de intervenir en la economía como proveedor de bienes y servicios, otorgando un rol protagónico a la iniciativa pri-vada, mientras que “al Estado se le asigna principalmente la función de brindar determinados servicios básicos orientados a promover un desarrollo en igualdad de oportu-nidades”(1). En efecto, dicho artícu-lo incluyó el principio de subsidia-riedad de la actividad empresarial del Estado, señalando que “El Es-tado reconoce el pluralismo econó-mico. La economía nacional se sus-tenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empre-sa. Solo autorizado por ley expre-sa, el Estado puede realizar subsi-diariamente actividad empresarial, directa o indirecta por razón de alto interés público o de manifiesta con-veniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”.

Se estableció que la actividad em-presarial del Estado debía reunir

tres requisitos: ser autorizado por ley expresa; el carácter subsidiario del Estado en el desarrollo de la ac-tividad analizada; y que el servicio prestado sea de “alto interés públi-co” o de “manifiesta conveniencia nacional”.

En relación con el carácter subsi-diario del Estado en la economía, la Gerencia de Estudios Económi-cos del INDECOPI indicó que “la actividad del Estado como agen-te del mercado solo debe desarro-llarse cuando no exista iniciativa privada capaz de atender determi-nada demanda. Es decir, que el de-sarrollo de la actividad empresarial del Estado debe evitar que el Es-tado sustituya al sector privado en la provisión de bienes o servicios que pueden ser ofrecidos por los particulares”(2).

En la misma línea de desarrollo, el Tribunal Constitucional señaló: “El

fundamento del principio de subsi-diariedad parte del supuesto de que el Estado aparece como el garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en intervenir en forma directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, pero solo en aquellas si-tuaciones en las que la colectividad y los grupos sociales –a quienes co-rresponde, en primer término, la la-bor de intervención– no están en condiciones de hacerlo”(3).En atención a lo expuesto, el desa-rrollo de actividad empresarial por parte del Estado es la excepción a la regla, motivo por el cual se debe privilegiar la iniciativa privada en el desarrollo de dichas actividades. En efecto, el Tribunal Constitucio-nal indicó que “debe enfatizarse que la intervención de las autori-dades públicas en el campo econó-mico, por dilatada y profunda que sea, no solo no debe coartar la libre

(1) Resolución N° 0416-2014/SDC-INDECOPI.(2) GERENCIA DE ESTUDIOS ECONÓMICOS DEL INDECOPI. Evaluación de las condiciones para el de-

sarrollo de actividad empresarial del Estado: Banco de la Nación S.A. Informe Nº 045-2002/GEE, del 17 de junio de 2002. Considerando 56, pp. 13-14.

(3) STC Exp. Nº 08152-2006-AA/TC.

Actividad Empresarial del Estado

ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 71

La participación del inversionista privado en una empresa estatal se puede dar mediante la compra del 100 % de las acciones de la empresa pública, en cuyo caso nos encontramos frente a una privatización.

iniciativa de los particulares, sino que, por el contrario, ha de garanti-zar la expansión de esa libre inicia-tiva, y la de los derechos esenciales de la persona humana”(4).

La participación del inversionista privado en una empresa estatal se puede dar mediante la compra del 100 % de las acciones de la empre-sa pública, en cuyo caso nos encon-tramos frente a una privatización, o mediante la compra de solo par-te de sus acciones.

II. DE LA PRIVATIZACIÓNA LA INVERSIÓNPRIVADA EN PARTE DELAS ACCIONES DE LASEMPRESAS ESTATALES

Como es conocido, el gobierno de Fujimori “inició el proceso de pri-vatización, restructuración y reor-denamiento de la actividad empre-sarial del Estado con la eliminación del monopolio estatal en gran par-te de las actividades públicas”(5). En efecto, mediante el Decreto Supre-mo N° 066-91-EF, del 27 marzo de 1991, el Gobierno decretó la elimi-nación del monopolio de las empre-sas estatales en varias actividades económicas, estableciéndose como meta inicial la transferencia al sec-tor privado de 23 de las 186 empre-sas estatales.

Sin embargo, dicho proceso de pri-vatización, sobre la base del prin-cipio de subsidiariedad estatal, bus-có vender las empresas públicas no para promover la participación pri-vada en la actividad empresarial del Estado, sino para “cubrir el déficit fiscal, lo que va a contramano, in-cluso, de la ortodoxia neoliberal que dice que esos ingresos deben ser capitalizados, es decir, inverti-dos en sectores como infraestructu-ras u obras sociales”(6).

Es parte de la historia económica nacional que si bien el proceso de privatización incrementó el acceso en el sector de telecomunicaciones, un cuestionado proceso de negocia-ción(7) impidió, por ejemplo, duran-te muchos años, la promoción de la competencia en dicho sector, lo que a su vez determinó la existen-cia de altas tarifas y de un mono-polio legal.

Por lo señalado, es necesario, des-de el interés social, que el Estado se

reserve la propiedad de determina-das actividades que por su rentabi-lidad, su interdependencia material con otros sectores, que por su esca-sez y su carácter no renovable re-sultan vitales para la producción y reproducción del sistema social en su conjunto(8).

En este punto es importante indicar que en el resto del mundo las em-presas públicas siguen existiendo, tanto así que durante el proceso de privatización del gobierno de Fuji-mori, las empresas públicas perua-nas fueron adquiridas por empre-sas públicas extranjeras, como ISA de Colombia que compró ETECEN y ETESUR, y Shougang de China que compró HIERRO PERU(9). Sin embargo, dichas empresas públicas se aseguran la inyección de capital privado, como en el caso colombia-no, en donde vía la emisión de ac-ciones de la ISA, la empresa nacio-nal de Transmisión de Energía, el Estado de Colombia, que tenía el 76 % de la propiedad de la compa-ñía –valorado en aproximadamente Col $600 000 millones–, pasó a te-ner en enero de 2011 el 51 % –va-lorado en Col $7500 millones–, de-mostrando la generación de valor de dicho proceso.

En atención a lo expuesto, el cami-no para promover la participación de la inversión privada, sobre todo en el marco de los servicios públi-cos, no debe ser radical como en un proceso de privatización, sino que debe ser un camino a medias, con riesgos compartidos entre el Esta-do y el inversionista privado, que cumpla con los objetivos de la po-lítica estatal y redite a favor del ac-tor privado utilidades que atraigan su inversión.

Cabe indicar además que, “en un estudio comparativo realizado en-tre diversas empresas públicas de más de noventa países, con el ob-jeto de medir los efectos macroeco-nómicos que genera su gestión, se concluyó que el principal indicador que resume el impacto macroeco-nómico de las empresas públicas es su déficit global o sus necesidades de financiamiento”(10).

En atención a ello, en la tercera dis-posición complementaria, transito-ria y modificatoria del Decreto Le-gislativo Nº 1031, que promueve la eficiencia de la actividad empresa-rial del Estado, se incorporó como modalidad de intervención privada el aumento de capital en las empre-sas del Estado.

En los últimos meses se discutió la participación de la inversión pri-vada en las empresas estatales del sector eléctrico, indicando que di-cho proceso podría suponer una privatización, así como cuestionan-do que el inversionista privado pu-diera mantener el acceso y la cali-dad del servicio eléctrico.

III. EL SECTOR ELÉCTRICO

De acuerdo con el portal del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (en adelante, FONAFE), existen 16

(4) STC Exp. Nº 008-2003-AI/TC, fundamento jurídico 23.(5) BRICEÑO LIRA, Arturo y CANNOCK TORERO, Geoffrey. Cambios estructurales, apertura económica y

el sector agropecuario en el Perú. Instituto de Cooperación para la Agricultura, Lima, 1992, p. 14.(6) CAMPODÓNICO SÁNCHEZ, Humberto. “Empresas públicas 2002 y 2003: derrotismo a la peruana”.

En: Cristal de Mira, Facultad de Económica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2006, p. 223.

(7) MANCO ZACONETTI, Jorge Eusebio. Privatización e hidrocarburos: mito y realidad: Perú, 1991-2002. Fondo Editorial de la UNMSM, Lima, 2002, p. 56.

(8) Ídem.(9) CAMPODÓNICO SÁNCHEZ. Ob cit., p. 223.(10) Resolución N° 3134-2010/SC1-INDECOPI, numeral 26.

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ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO

Que el Estado conserve la totalidad de las acciones de las empresas estatales eléctricas no asegura el acceso y la calidad del servicio eléctrico.

empresas eléctricas, de las cuales 11 son distribuidoras y proveen de energía eléctrica a todo el país con excepción de Ica e Lima, y 5 son generadoras, representando el 22 % del total de la generación eléctrica nacional.

Sobre la gestión de las empresas eléctricas estatales, el viceministro de Energía, Edwin Quintanilla, in-dicó lo siguiente: “Lo fundamen-tal es brindar un servicio eficien-te, oportuno y que alcance a toda la población; y en los últimos años es-tas empresas no han tenido los re-cursos suficientes para hacer su plan de expansión, principalmente, las distribuidoras”.

En atención a ello, la justificación de la participación privada en las empresas eléctricas se basaba, prin-cipalmente, en la necesidad de ase-gurar el acceso al servicio eléctri-co y mejorar la calidad del servicio, lo cual no había podido ser ase-gurado por las empresas estata-les debido a su falta de capacidad presupuestaria.

IV. EL PROYECTO DE LEYN° 3690/2014-PE

El 28 de julio de 2014, el Presiden-te de la República comunicó diver-sas propuestas normativas para re-activar la economía peruana, las cuales fueron denominadas “pa-quetes reactivadores de la econo-mía”. Mediante el Proyecto de Ley N° 3690/2014-PE se presentó la ley denominada Ley que establece me-didas para promover el crecimiento económico, proponiéndose en sus artículos 22 y 23, la participación de la inversión privada en las em-presas estatales del sector eléctrico dedicadas al desarrollo de activida-des de generación, transmisión y/o distribución de energía eléctrica.

En efecto, en el citado proyecto de ley se estableció que vía aumento de capital social de dichas empre-sas se listarían en el mercado de va-lores acciones que alcancen al me-nos el 20 % de estas con derecho a voto, y hasta un máximo del 49 % de acciones. Es decir, el Estado se mantenía como accionista ma-yoritario conservando el control de las empresas estatales, e inyectaba

liquidez a dichas empresas median-te la participación del capital priva-do. En tal sentido, el proyecto de ley aseguró la intervención activa del Estado en las empresas estata-les de electricidad.

Si bien, el sector eléctrico requiere la inversión de capital para cumplir con los fines de acceso y asegura-miento de calidad en la prestación de dicho servicio público, un sec-tor del Legislativo criticó el referi-do proyecto de ley señalando que la inversión privada no puede garanti-zar el acceso y la calidad del servi-cio eléctrico al perseguir únicamen-te la maximización de utilidades, motivo por el cual el Estado debía intervenir eficaz y eficientemente en la prestación de dicho servicio.

Sin embargo, la intervención ab-soluta del Estado no es sinónimo de eficiencia. Y es que, como se-ñalan Viscusi, Vernon y Harring-ton: “¿Existen argumentos sólidos para afirmar que la administración de una empresa pública puede ac-tuar en el mejor interés de sus ‘due-ños’ [los ciudadanos] y, por lo tan-to, maximizar el bienestar social? Ello resulta improbable, por dos ra-zones. En primer lugar, el bienes-tar social, a diferencia de las utili-dades, es difícil de medir. El uso de indicadores imperfectos provee a la administración de las empresas públicas oportunidades para actuar

persiguiendo sus propios intereses y no los de la sociedad. En segundo lugar, la ausencia de las presiones que el mercado de capitales impone a las administraciones de empresas privadas es casi absoluta. Esta fal-ta de presión otorga a las adminis-traciones de empresas públicas una gran discreción en su actuar”(11).

En nuestro país, la gestión por parte de las empresas públicas dejó una experiencia negativa durante las décadas del setenta y ochenta. En respuesta a ello, en la exposición de motivos que acompaña a la ley que faculta la privatización se re-conoció “la ineficiencia del sector público al señalar que la actividad empresarial del Estado no ha arro-jado, en conjunto resultados econó-micos y financieros satisfactorios, lo que de un lado ha impedido la generación de los recursos destina-dos a mejorar sus sistemas produc-tivos y administrativos, reflejándo-se ello en los inadecuados precios con que se ofrece bienes y servicios a la población; y de otro lado, ha contribuido a la generación del di-fícil fiscal, con el consiguiente im-pacto inflacionario”(12).

A mayor abundamiento, el Decre-to Supremo N° 066-91-EF del 27 marzo de 1991, aprobó un proce-dimiento especial de subasta públi-ca para regular la transferencia de los activos de las empresas públi-cas declaradas en emergencia. Sí, en emergencia.

En tal sentido, el que el Estado con-serve la totalidad de las acciones de las empresas estatales eléctricas no asegura el acceso y la calidad del servicio eléctrico.

Sin embargo, se ap robó la Ley N° 30264, Ley que establece medi-das para promover el crecimiento económico, retirándose los artícu-los del 21 al 26, con lo que se de-negó la participación privada en el accionariado de las empresas esta-tales eléctricas.

(11) VISCUSI, Kip; VERNON, John y HARRINGTON, Joseph. Economics of regulation and antitrust. 4ª edición, MIT Press, Londres, 2005, p. 508.

(12) RUIZ-CARO, Ariela. El proceso de privatizaciones en el Perú durante el periodo 1991-2001. United Na-tions Publications, Santiago de Chile, 2002, pp. 23-24.

ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 73

La participación activa del sector privado en una APP se puede dar mediante concesión, asociación en participación, contratos de gerencia, contratos de riesgo compartido, contratos de especialización, así como cualquier otra modalidad contractual permitida por ley.

V. ¿QUÉ PASA CON LA INVERSIÓN PARA DESARROLLAR PROYECTOS QUE PERMITAN AUMENTAR EL ACCESO Y LA CALIDAD DEL SERVICIO ELÉCTRICO?

Si bien no se aprobó el proyecto de ley analizado, la normativa pe-ruana ha previsto regular la asocia-ción público-privada (en adelante, APP) como una modalidad de co-laboración y participación de un in-versionista privado en un proyecto público.

El artículo 3 del Decreto Legis-lativo Nº 1012 define a las APP como modalidades de participa-ción de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, co-nocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recur-sos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, me-jorar, operar o mantener infraes-tructura pública o proveer servicios públicos.

El Reglamento del Decreto Legis-lativo N° 1012 precisa que la par-ticipación activa del sector privado en una APP se puede dar mediante concesión, asociación en participa-ción, contratos de gerencia, contra-tos de riesgo compartido, contratos de especialización, así como cual-quier otra modalidad contractual permitida por ley.

El Estado puede promover la cons-titución de APP en el sector de in-fraestructura pública en general

(incluyendo redes viales, aeropuer-tos, puertos, plataformas logísti-cas), infraestructura urbana y de recreación, infraestructura peniten-ciaria, de riego, de salud y de edu-cación, en servicios públicos (te-lecomunicaciones, de energía y alumbrado, de agua y saneamiento,

u otros de interés social), servicios relacionados a la salud y el ambien-te (como el tratamiento y procesa-miento de desechos), servicios edu-cativos, proyectos de investigación aplicada y/o innovación tecnológi-ca, entre otros. Además, puede in-cluir la prestación de servicios vin-culados a la infraestructura (como sistemas de recaudación de peajes y tarifas), y otros servicios públicos que requiera brindar el Estado.

En atención a ello, el sector priva-do puede participar en un proyecto público en generación, transmisión y distribución de electricidad que le redite utilidades, y que le permi-ta al Estado captar los fondos que requiere para la ejecución de di-cho proyecto. Si bien el Legislati-vo mantiene un perfil conservador, la iniciativa privada se encuentra protegida dado que en la Constitu-ción de 1993 se ha preocupado de “fijar normas para evitar desigual-dades entre el Estado y los actores privados en el campo empresarial, ya que por medio de ellas se crea-rían privilegios contradictorios con el rol subsidiario del Estado”(13)■.

(13) DIEZ URZÚA, Sergio. Personas y valores: su protección constitucional. Editorial Jurídica de Chile, Santia-go, 1999, p. 222.

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Servicios Públicos y Regulación Económica

La autora plantea que la eliminación de barreras burocráticas constitu-ye una herramienta fundamental para garantizar la competencia en el

mercado, pues permite que ingresen nuevos competidores, que los que ya están permanezcan y que no se incurra en gastos innecesarios de recursos que pueden ser invertidos en la propia actividad comercial, y desarrolla cómo ha ido evolucionando la labor del Indecopi en esta labor.

RESUMEN

DESTRABAR BARRERAS BENEFICIA A LOS CONSUMIDORES(1)

Patricia SARRIA PARDO

Asesora de la Presidencia del Consejo Direc-tivo del INDECOPI. Árbitro en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la SUNASA y pro-fesora del curso de Análisis Económico del De-recho en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC.

I. INTRODUCCIÓN

Como resultado de la reforma del Estado llevada a cabo en la déca-da de los noventa, el Perú ha tenido un crecimiento económico impor-tante. En efecto, la implementación de políticas para atraer la inversión privada y el gasto público eficien-te, sumada a una serie de medidas acertadas que han permitido ubicar en la senda del desarrollo a nues-tro país, han sido elementos claves para este crecimiento. Asimismo, se fortaleció la institucionalidad del país mediante la creación en el año 1992 del Instituto de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelan-te, INDECOPI) y los organismos reguladores de servicios públicos, lo cual fue un acierto indispensable para el funcionamiento del modelo de economía social de mercado es-tablecido en la Constitución Políti-ca de 1993.

El INDECOPI es un organismo pú-blico especializado con capacidad jurídica de Derecho Público in-terno, que tiene entre sus funcio-nes ser la Agencia Nacional de la Competencia y la Autoridad Na-cional de Protección del Consu-midor(2). Su Ley de Organización y Funciones, Decreto Legislativo N° 1033, señala que es el organis-mo encargado de defender la libre y leal competencia, sancionando

las conductas anticompetitivas y desleales; por lo que debe procu-rar que en los mercados exista una competencia efectiva. En ese senti-do, diseñar e implementar una ade-cuada política de competencia con-siste en la eliminación de barreras burocráticas de acceso y perma-nencia de los agentes económicos, constituyendo un instrumento es-tratégico para promover la compe-tencia en el mercado y de esta ma-nera aumentar las opciones de los consumidores, quienes tendrán una mayor cantidad de productos y ser-vicios a su disposición.

El INDECOPI cumple un rol muy importante en este punto ya que tie-ne a su cargo la eliminación de ba-rreras burocráticas que impiden el acceso o la permanencia en el mer-cado de nuevos negocios, mediante

la Comisión de Eliminación de Ba-rreras Burocráticas que, como vere-mos a continuación, tiene un gran impacto en la economía, lo que fi-nalmente repercute en beneficio de los consumidores.

II. DESTRABAR BARRERASBENEFICIA A LOSCONSUMIDORES

Las cargas burocráticas (la exi-gencia de requisitos, trámites, co-bros, limitaciones o impedimentos) no son en sí mismas perjudiciales para el acceso o la permanencia en el mercado de los agentes económi-cos, en tanto tienen como finalidad hacer compatible el desarrollo de las actividades económicas con los intereses de la sociedad(3). El pro-blema es cuando se imponen cargas

(1) Las opiniones vertidas en este artículo representan la visión exclusiva de la autora sobre las diferentes mate-rias abordadas, de modo que no comprometen en modo alguno la posición del INDECOPI.

(2) El INDECOPI es un organismo público especializado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros del Perú. Tiene autonomía funcional, técnica, económica, presupuestaria y administrativa.

(3) MOLINA GIMÉNEZ, Andrés. “La reducción de las cargas burocráticas en los procedimientos administrati-vos. Últimos avances en el ordenamiento español”. En: Revista de Derecho Administrativo. Año N° 5, N° 9, editado por los miembros de la Comisión de Publicaciones e Investigación del Círculo de Derecho Admin-istrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre 2010, p. 249.

SERVICIOS PÚBLICOS Y REGULACIÓN ECONÓMICA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 75

La autoridad encargada de eliminar estas barreras en casos concretos es el Indecopi; sin embargo, su competencia ha evolucionado considerablemente desde la década de los noventa hasta fecha.

innecesarias o existe una sobrerre-gulación de las actividades econó-micas que desincentiven la activi-dad privada.

Este es un punto que los agentes económicos toman muy en cuenta al momento de evaluar si invierten o no en un determinado país. Es portal motivo que si bien se reconoce que las cargas burocráticas de algu-na manera son necesarias y además cumplen un rol garantista en un Es-tado de derecho, existen barreras que obstaculizan el derecho a la li-bre iniciativa privada. En efecto, el artículo 59 de la Constitución Polí-tica de 1993 señala lo siguiente:

“El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empre-sa, comercio e industria. El ejerci-cio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de supe-ración a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sen-tido, promueve las pequeñas em-presas en todas sus modalidades”.

En ese sentido, es claro que el Esta-do estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, em-presa, comercio e industria. Sin em-bargo, su labor no debe quedar en dicho enunciado sino que también debe orientarse a combatir las ba-rreras de acceso o permanencia en el mercado, sea que las impongan otros agentes del mercado(4) o por las propias entidades públicas. Así, debe realizar el control de la legali-dad y la racionalidad de determina-das actividades que pueden afectar la competitividad del país, ya que la libertad de empresa no se desarro-llaría con normalidad.

En ese sentido, la normativa que sea ilegal o carezca de razonabili-dad con relación a lo que se bus-ca proteger con ella y que origine sobrecostos para los agentes eco-nómicos que ponga en riesgo inclu-so su permanencia en el mercado o desincentive el ingreso de nue-vos competidores, puede conside-rarse como una barrera burocrática. Como podemos apreciar tenemos tres tipos de barreras:

• Barreras de acceso: son aque-llas que obstaculizan el ac-ceso al mercado de los agen-tes económicos. Por ejemplo,

la obligación de registrar una empresa en registros no con-templados en la ley o estable-cer requisitos innecesarios para la obtención de una licencia de funcionamiento.

• Barreras de permanencia:como su mismo nombre lo dice,son aquellas que obstaculizan lapermanencia en el mercado dealgún agente económico.

• Barreras en la tramitación deprocedimientos administrati-vos: cuando los agentes económi-cos deben seguir diversos trámi-tes tanto para acceder al mercadocomo para permanecer en él, es-tos pueden constituir barreras.Por ejemplo, exigir el pago deuna tasa por derecho de trámi-te que sea ilegal o exigir el pagopara la obtención de formatos yformularios.

La autoridad encargada de elimi-nar estas barreras en casos concre-tos es el INDECOPI; sin embargo, su competencia ha evolucionado considerablemente desde la década de los noventa hasta fecha. Efecti-vamente, cuando se creó el INDE-COPI también se creó como órgano del Estado la Comisión de Sim-plificación de Acceso y Salida del

Mercado, como encargada de su-pervisar que no se impongan ba-rreras burocráticas que afectaran el acceso y/o la salida de los agentes económicos, así como velar por las normas de simplificación adminis-trativa. Posteriormente, mediante el Decreto Legislativo N° 807 del año 1996, se cambió su denominación a Comisión de Acceso al Mercado, con lo cual ya no tenía competencia para la tramitación de solicitudes de reestructuración patrimonial, debiendo concentrar sus esfuerzos en la facultad de conocer los actos y disposiciones de las entidades de la administración pública que gene-ren barreras de acceso y/o de per-manencia de los agentes económi-cos en el mercado, así como para velar por el cumplimientos de las normas sobre simplificación admi-nistrativa y de protección a la libre iniciativa privada.

En el año 2001, con la entrada en vigencia de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrati-vo General, se recortaron las facul-tades de la denominada Comisión de Acceso al Mercado, retirándole la capacidad para ordenar la elimi-nación de las ordenanzas municipa-les o regionales. Luego, en el año 2007, mediante la Ley N° 28996, se revirtió esta situación, indicán-dose que la Comisión de Acceso al Mercado podía disponer la inapli-cación de barreras burocráticas ile-gales y/o carentes de razonabilidad en determinados casos, inclusive si las mismas se encuentran con-tenidas en ordenanzas municipales o regionales con carácter general,decretos supremos o resoluciones ministeriales(5).

El año siguiente entró en vigencia el Decreto Legislativo N° 1033, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Organización y Funcio-nes del INDECOPI, en la cual se decidió cambiar la denominación de la Comisión de Acceso al Mer-cado por la de Comisión de Elimi-nación de Barreras Burocráticas (en

(4) Este es el caso de las infracciones a las normas de libre competencia.(5) Asimismo, se otorgó facultades para notifi car a la entidad estatal que emitió la norma para que pueda dispo-

ner su modifi cación o derogación.

76

SERVICIOS PÚBLICOS Y REGULACIÓN ECONÓMICA

adelante, la CEB). De forma para-lela, el INDECOPI decidió des-concentrar las competencias de la CEB que solo operaba en la ciu-dad de Lima, en los siguientes de-partamentos: Arequipa, Cajamar-ca, Cusco, Ica, Junín, La Libertad, Lambayeque, Loreto, Piura, Puno y Tacna.

Desde la creación de la CEB se dis-cutía ampliamente sobre si la de-fensa de la libre iniciativa privada debía realizarse a través de una ac-ción de inconstitucionalidad(6) o a través del procedimiento de elimi-nación de barreras burocráticas que se sigue ante el INDECOPI. Este tema quedó zanjado con la Senten-cia del Pleno Jurisdiccional del Tri-bunal Constitucional, recaída en el Expediente N° 00014-2009-PI/TC, que legitimó las facultades de la CEB para ordenar la inaplicación de una ordenanza en un caso en particular y señaló que ello, no im-plica de ninguna manera una decla-ración de inconstitucionalidad sino su ilegalidad(7).

Finalmente, en el año 2013, me-diante la Ley N° 30056, Ley que modifica diversas leyes para faci-litar la inversión, impulsar el de-sarrollo productivo y el crecimien-to empresarial, se fortalecieron las facultades de la CEB con el obje-tivo de aumentar su poder disuasi-vo al ampliar sus posibilidades de sanción y el monto máximo de las multas que puede imponer, de 5 a 20 UIT.

Como hemos visto, las barreras burocráticas afectan a los agentes económicos que quieren entrar al mercado a competir, así como a los que ya se encuentran operan-do, independientemente de que sean grandes, medianas, micro y pequeñas empresas. Esta labor es muy importante ya que elimina sobrecostos a los agentes econó-micos, mejora su competitividad y los libera de gastos que pueden ser dirigidos a la propia actividad económica(8).

Desde su creación (enero de 1993) a la fecha (agosto de 2014) la CEB ha iniciado un total de 3585 proce-dimientos, con lo que vemos que el número de procedimientos ha ido incrementando a medida que han transcurrido los años y se han for-talecido sus facultades:

(6) El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente porque en el ejercicio de sus atribuciones no depende de ningún órgano consti-tucional; se encuentra sometido solo a la Constitución y a su Ley Orgánica - Ley Nº 28301.

(7) Esta sentencia fue recaída en el Expediente N° 00014-2009-PI/TC sobre el proceso de inconstitucionali-dad interpuesto por el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima contra el artículo 3 de la Ley N° 28996, que regulaba la facultad de la CEB de inaplicar al caso en concreto las barreras burocráticas esta-blecidas mediante ordenanzas municipales.

(8) UNCTAD. Estudio de medición del impacto de las barreras burocráticas en el mercado. Julio, 2011. Lima, Programa Compal, Proyecto para el Perú, UNCTAD, p. 10. En: <http://www. Indecopi.gob.pe/repositorio-aps/0/3/par/estudio/estudioimpactobarrerasmercado.pdf>.

GRÁFICO Nº 1

PROCEDIMIENTOS INICIADOS POR LAS CEB A NIVEL NACIONAL, CXENERO 1993 - AGOSTO 2014

3

10019

93

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

200

300

400

500

600 Total procedimiento iniciados: 3 585 Crecimiento de barreras burocráticas identificadas

2143 54 64 70

10264 80 73 89 97

136161

139

207

282 273300

426 442 459

a/a/ Enero-agosto 2014.Fuente: Comisiones de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi.Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.

Asimismo, a manera de ejemplo, únicamente en el año 2013 se con-cluyeron 322 procedimientos don-de se identificaron un total de 613 barreras burocráticas ilegales o ca-rentes de razonabilidad, de las cua-les 300 (48,9 %) se identificaron de

oficio por la CEB y 313 (51,1 %) fueron denunciadas por empresas o personas naturales, en su mayo-ría, de empresas de los sectores de transporte terrestre, educación, te-lecomunicaciones, restaurantes, ba-res y cantinas:

GRÁFICO Nº 2

SECTOR ECONÓMICO DE LAS EMPRESAS DENUNCIANTES DE LOS PROCEDIMIENTOS DECLARADOS FUNDADOS ANTE LAS CEB, 2013

Transporte terrestrey otros tipos de

transporte42,81 %

Educación9,48 %

Telecomunicaciones7,34 %

Restaurantes, baresy cantinas

6,12 %

Agencias de viaje y otros servicios de transporte

4,28 %

Publicidad3,36 %

Comercio minoristade productos

2,75 %

Construcción einmobiliario

2,75 %

Comercio minorista de combustible

2,45 %

Otros18,65 %

Total 2013: 613 Barreras burocráticas identificadas

Fuente: Comisiones de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi.Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.

SERVICIOS PÚBLICOS Y REGULACIÓN ECONÓMICA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 77

A lo largo de este trabajo hemos sostenido que la eliminación de las barreras burocráticas facilita el ac-ceso y permanencia de los agentes económicos en el mercado pues la acción de la autoridad administra-tiva permite que no incurra en so-brecostos y que, por el contrario, los recursos que ilegal o irracio-nalmente serían invertidos en es-tas barreras puedan ser invertidos por los agentes económicos en su propia actividad económica y de esa manera ser más competitivos y productivos. Sobre el particular, la Gerencia de Estudios Económi-cos del INDECOPI realizó un esti-mado de los costos de las barreras inaplicadas por la CEB únicamente durante el año 2013 como parte de un trabajo de abogacía de la com-petencia, arrojando como resulta-do que, de no haberse eliminado dichas barreras, los agentes econó-micos denunciantes hubieran incu-rrido en un costo total de S/. 131,27 millones de soles, suma más que considerable.

De esta manera, mientras existan más competidores en el mercado los precios mejorarán y las empre-sas invertirán más recursos para au-mentar la calidad de sus productos,

con lo cual los consumidores se ve-rán beneficiados al tener a su dis-posición una serie de productos y servicios que le permitan po-der comparar y elegir de acuerdo a sus necesidades. En efecto, la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, señala que el consumidor tiene derecho a elegir libremente entre productos y servicios idóneos y de calidad que se ofrezcan en el mercado(9).

Este derecho tiene su origen en el artículo 65 de la Constitución Políti-ca de 1993, que literalmente señala:

“Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garanti-za el derecho a la información so-bre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en par-ticular, por la salud y la seguridad de la población”.

Por lo tanto, una política de defensa de la competencia orientada a eli-minar barreras burocráticas de ac-ceso y permanencia al mercado, se condice perfectamente con el deber del Estado de defender y promover los intereses de los consumidores y usuarios, en otras palabras, con una política de defensa y promo-ción del consumidor. En efecto, la competencia fomenta que las em-presas adopten medidas para ofre-cer bienes y servicios de calidad y que sus precios sean atractivos para los consumidores.

La experiencia nos muestra que esta competencia no solo se restrin-ge al momento de captar al cliente, sino para mantenerlo o cuando se trata de un servicio de tracto suce-sivo. Esto se hace extensivo incluso al momento de hacer efectivas las garantías, ya que un buen servicio de posventa que garantice la presta-ción de un buen servicio, sin nece-sidad de la intervención de la auto-ridad administrativa(10), beneficiará a los consumidores que incurrirán en menores costos de transacción cuando establezcan relaciones de consumo.

III. REFLEXIONES FINALES

La eliminación de barreras buro-cráticas constituye una herramien-ta fundamental para garantizar la competencia en el mercado, pues permite que ingresen nuevos com-petidores, que los que ya están per-manezcan y que no se incurra en gastos innecesarios de recursos que pueden ser invertidos en la pro-pia actividad comercial. Este es un tema que se encuentra en estricta relación con la política del Estado de defensa y promoción de los de-rechos de los consumidores, en tan-to que, la existencia de más compe-tidores, permitirá una mayor oferta que servirá para dinamizar el mer-cado, aumentar la calidad de los productos y mejorar los precios.■

Adicionalmente, es importante conocer cuáles han sido las entidades de go-bierno que establecieron estas 613 barreras burocráticas:

GRÁFICO Nº 3

DISTRIBUCIÓN DE LAS BARRERAS DECLARADAS ILEGALES Y/O CARENTES DE RAZONABILIDAD POR LAS CEB A NIVEL NACIONAL, POR TIPO DE ENTIDAD ESTATAL, 2013

Municipalidadesdistritales18,92 %

Ministerios22,51 %

Municipalidadesprovinciales

11,26 %

Gobiernosregionales

1,31 %

Universidades44,05 %

Otros1,96 %

Total 2013: 613 Barreras burocráticas identificadas

Fuente: Comisiones de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi.Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.

(9) Ver literal f) del artículo 1 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.(10) El INDECOPI es la autoridad administrativa encargada de la protección de los derechos de los consumidores.

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El proceso de transferencia de gestión administrativa de los gobiernoslocales es un proceso documentado que permite a la autoridad saliente

informar a la autoridad electa sobre la situación administrativa, operativa, económico-financiera, judicial, patrimonial y contractual, así como de los resultados alcanzados durante su gestión y de los asuntos que se conside-ran prioritarios, por lo que el autor desarrolla las etapas de nombramiento de los integrantes de la Comisión de Transferencia, la elaboración y en-trega del informe de rendición de cuentas, la validación total o parcial del informe antes citado y la firma del Acta de Transferencia, que se llevan a cabo en dicho proceso.

RESUMEN

Descentralización, Gobiernos Regionales y Locales

EL PROCESO DE TRANSFERENCIA DE LA GESTIÓN ADMINISTRATIVA

DE LOS GOBIERNOS LOCALESA propósito de los nuevos alcaldes electos

Iván ORTEGA LÓPEZ

Asociado de Laos, Aguilar, Limas & Abogados.

I. INTRODUCCIÓN

El 5 de octubre del presente año se celebraron en toda la República las elecciones municipales y regiona-les con miras a elegir a los nuevos burgomaestres y presidentes regio-nales a partir del primero de enero de 2015. Después de los festejos de los vencedores, un tema delicado e importante es determinar cómo se transfiere la gestión de un alcalde no reelegido al nuevo alcalde elec-to, cuyo proceso y acta de transfe-rencia establece el corte y deslinde de responsabilidades entre las au-toridades pasadas y las nuevas así como la rendición de cuentas en su gestión, en otras palabras, cómo está dejando la municipalidad, en nuestro caso.

II. ETAPAS DEL PROCESO DETRANSFERENCIA

La Ley Nº 30204 publicada el 11 de junio del presente año establece el marco general del proceso de trans-ferencia, la que ha sido desarrollada por la Directiva Nº 008-2014-CG/PCOR expedida por la Contraloría General de la República, publicada el 29 de octubre pasado.

Ahora bien, se define a la transfe-rencia de gestión administrativa como el proceso documentado que permite a la autoridad saliente in-formar a la autoridad electa sobre la situación administrativa, opera-tiva, económico-financiera, judi-cial, patrimonial y contractual, así como de los resultados alcanzados

durante su gestión, de los asun-tos prioritarios y los que la Comi-sión de Transferencia acuerde in-cluir. Nuestra parte ha considerado eficiente dividir la secuencia de la transferencia en cuatro etapas:1. Nombramiento de los integrantes

de la Comisión de Transferencia.2. Elaboración y entrega del infor-

me de rendición de cuentas.3. Validación total o parcial del in-

forme antes citado; y4. Firma del Acta de Transferencia.

En cuanto a la primera etapa, es de-cir, el nombramiento de una Co-misión de Transferencia, debemos indicar que se encuentra compues-ta por seis personas como míni-mo, por un lado el propio alcalde, su gerente municipal y un tercer re-presentante; por el otro lado, el al-calde electo o su representante así

como dos representantes adiciona-les, siendo un miembro nato el ór-gano de control institucional (OCI) de la municipalidad, en su calidad de veedor. De acuerdo a nuestra ex-periencia, los representantes del al-calde electo deberían ser un conta-dor, un abogado y un economista, toda vez que mucho de los temas giran en torno a estas disciplinas, pudiendo existir asesores que com-plementen la labor de estas perso-nas, pero que no tienen vinculación ni competencia dentro de la comi-sión. Para estas elecciones, las co-misiones ya deben haberse insta-lado dentro de los 5 días hábiles siguientes de la proclamación de los alcaldes electos. Si el alcalde no reelegido o el electo no convocan o no asisten, respectivamente, a la ci-tada Comisión, incurren en el delito de abuso de autoridad en la moda-lidad prevista en el artículo 377 del Código Penal(1).

(1) Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales.“Artículo 377.- El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa”.

DESCENTRALIZACIÓN, GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 11 / NOVIEMBRE 2014 79

El denominado Informe de Rendición de Cuentas, que es elaborado por la autoridad saliente, constituye una declaración jurada y contiene informes situacionales.

A fin de mantener un orden de de-sarrollo se recomienda lo siguiente:

- El establecimiento de una crono-logía de trabajo y de entregables.

- La formación de subcomisio-nes en cada una de las gerencias municipales, unidades orgáni-cas y líneas de apoyo.

La segunda etapa tiene quizá el prin-cipal instrumento de resultados que se va a confeccionar. Es el denomi-nado Informe de Rendición de Cuen-tas, que es elaborado por la autoridad saliente, constituye una declaración jurada(2) y contiene informes situa-cionales(3) vinculados a:

- Informe de situación de los siste-mas(4) administrativos(5) que con-forman las áreas de:

a. Recursos humanos.

b. Abastecimiento (para luegovalidar las compras o servi-cios de acuerdo a los proce-dimientos establecidos en laLey de Contrataciones y Ad-quisiciones del Estado).

c. Presupuesto público (paraluego verificar si se han cum-plido con las normas de laLey Nº 28411 - Ley Generaldel Sistema Nacional del Pre-supuesto y determinar si sehan cumplido con las restric-ciones o prohibiciones esta-blecidas en la Ley Nº 30114- Ley de Presupuesto del Sec-tor Público para el año fiscal2014).

d. Tesorería (por ejemplo, siexisten rendiciones de cuen-tas pendientes o anticipos).

e. Endeudamiento (a nivel in-terno y a nivel externo, encuanto al primero es necesa-rio verificar si existen prés-tamos al alcalde o regidoressalientes con cargo a sus re-muneraciones o dietas pen-diente de pago y en cuanto alsegundo es importante tomaren cuenta la Ley Nº 30059 -Ley de Fortalecimiento de laGestión Municipal a travésdel Sinceramiento de la deu-da Municipal).

f. Contabilidad (tomar en cuen-ta la Directiva Nº 004-2010-EF/93.01(6) - Lineamientos

para la transferencia de in-formación contable de la ad-ministración municipal a las nuevas autoridades electas).

g. Inversión pública.

h. Planeamiento estratégico.

i. Procuraduría judicial de lamunicipalidad.

j. Control.

k. Modernización de la gestiónpública, conforme al artículo46 de la Ley Nº 29158 - Leydel Poder Ejecutivo.

- Informe situacional de las obras, ya sean licitadas o municipales. En este punto es vital que el in-forme pueda estar reflejado o documentado en videos o foto-grafías o visitas a las obras críti-cas o de mayor envergadura por los miembros de la autoridad electa a fin de evitar diferencias entre el informe y la realidad.

- Inventario de la documenta-ción de la entidad, sean libros

contables, sellos, registros ci-viles, contratos, convenios, sis-temas informáticos, cuentas y estados bancarios, planillas de trabajadores y su régimen de contratación, así como la rela-ción de cesantes, debidamente foliados, con sus anexos y sus-tentados, incluyendo documen-tos anexos como cartas fianza, planos, cartografías, recibos de caja y otros. Asimismo, debe constar el último registro con-table, el último cheque gira-do, último movimiento banca-rio, la última norma municipal emitida y el último documento emitido en cada una de las uni-dades orgánicas. Nuestra parte recomienda inutilizar los sellos y emitir nuevos, y realizar un due dilligence dependiendo del tamaño de la municipalidad así como de las controversias surgi-das durante su gestión.

- Inventario (margesí) de los bie-nes muebles e inmuebles de propiedad de la municipalidad así como su situación jurídica. En cuanto a los bienes muebles, deberá precisarse su serie, fun-cionamiento y ubicación y en cuanto a los bienes inmuebles si se encuentran registrados o no, si tienen la calidad de eriazos, si se encuentran concesionados, ocupados o no por terceros, en uso, usufructo, arrendados, en posesión o no.

- Inventario de los libros de las actas del concejo municipal así como de las comisiones munici-pales, relaciones de ordenanzas, edictos, decretos, relación de morosos respecto de arbitrios,

(2) Se le defi ne como una manifestación de voluntad escrita en donde el declarante afi rma que el contenido del documento que entrega o fi rma se ajusta a la verdad, y es responsable en caso se repute como falsa su decla-ración, conforme al artículo 428 del Código Penal que dice: “El que inserta o hace insertar, en instrumen-to público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa”. En caso sea un funcionario público quien hace una falsa declaración además se le inhabilitará conforme al artículo 432 del cuerpo normativo citado.

(3) Los informes situacionales permitirán conocer el alcalde electo las condiciones de operatividad de la unidad orgánica materia de la transferencia, en cuanto a su acervo documentario, registros y controles, estado de conservación y operatividad del mobiliario. En Manuales prácticos para la gestión municipal, PROMCAD, p. 61.

(4) El artículo 43 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo lo defi ne como el conjunto de principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos mediante los cuales se organizan las actividades de la adminis-tración pública que requieren ser realizadas por todas o varias entidades de los poderes del Estado, los or-ganismos constitucionales y los niveles de Gobierno. Hay de dos tipos: sistemas funcionales y sistemas administrativos.

(5) Por su parte, los sistemas administrativos tienen por fi nalidad regular la utilización de los recursos en las en-tidades de la administración pública, promoviendo la efi cacia y efi ciencia en su uso.

(6) Si bien es cierto esta directiva fue para las elecciones del año 2010, aún mantiene su vigencia.

80

DESCENTRALIZACIÓN, GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES

La participación del miembro de la OCI es fundamental para validar parte de la información, toda vez que de alguna manera en sus informes y recomendaciones ha observado o reparado sobre la actividad edil.

prediales, contratos y cobranza coactivas

- Relación de los procesos judi-ciales y arbitrales, sea cualquier su naturaleza y cuantía, en los que la municipalidad sea par-te activa o pasiva así como su contingencia, la probabilidad de su resultado así como el in-forme que contenga el cumpli-miento de sentencias judiciales.

- Informe situacional de los pro-gramas sociales, servicios pú-blicos, programas sectoriales, consejos de coordinación, de la junta de vecinos, de comités municipales, entre lo que desta-can los referidos al vaso de le-che, defensa civil, seguridad ciudadana, así como el estado de los bienes, insumos o pro-ductos entregados a estos comi-tés y programas.

- Lista de los planes instituciona-les previstos en la Ley Orgánica de las Municipalidades y otras normas legales.

Como puede apreciarse, es una re-lación que puede llevar al desor-den, caos, confusión, duplicidad, omisión, extravío y diversas situa-ciones, por lo tanto, el alcalde elec-to debe estar prevenido, orientado y atento a fin de evitar responsabili-dades en el futuro, es por ello que la Directiva de la Contraloría estable-ce una formalidad, a nuestra opi-nión ad solemnitaten, para la ela-boración del informe y el acta de transferencia. En cuanto al prime-ro, debe estar desarrollado por sec-ciones: introducción, contenido, anexos y firma. Es necesario hacer hincapié en que, de acuerdo al últi-mo comunicado de la Contraloría, este informe debe estar listo para su entrega a la Comisión de Transfe-rencia el próximo 10 de diciembre.

Una vez recibido el Informe de Rendición de Cuentas, empieza la tercera parte y quizá donde el equi-po del alcalde electo debe estar es-pecializado para asumir un reto: validar la información y documen-tación entregada y, de ser el caso, registrar las observaciones, omisio-nes, anotaciones u otra circunstan-cia incumplida, parcial, defectuosa o tardíamente por el alcalde salien-te. Consideramos que la participa-ción del miembro de la OCI es fun-damental para validar parte de la

información, toda vez que de algu-na manera en sus informes y reco-mendaciones ha observado o repa-rado sobre la actividad edil.

Definitivamente, la experiencia de anteriores transferencias de gestión nos enseña que siempre han exis-tido reparos al informe de rendi-ción. En tal sentido, los miembros de la Comisión, y en especial los que conforman el equipo del alcal-de electo, al momento de redactar el acta de transferencia deben de-jar sentadas todas las observacio-nes pertinentes, no necesariamen-te sustentadas ni menos aceptadas por el equipo saliente. La directiva no establece forma establece forma alguna, pero una buena manera de no obstaculizar la firma del acta es anotar: “se hace reserva que lo en-tregado no significa aceptación” o colocar simplemente “sujeto a fis-calización posterior”.

Finalmente, la cuarta etapa es la ela-boración del Acta de Transferencia, que tiene las siguientes partes:

- Entidad, lugar y fecha.

- Nombres y apellidos de los inte-grantes y veedores.

- Observaciones (en cuanto a este punto, se pueden señalar, por ejemplo(7), a: expedientes sin fo-liación, con foliación incomple-ta, borrones, correcciones y/o enmendaduras, en los registros y folios en blanco, escritorios y archivadores sin llave, daña-dos o inutilizables, equipos de

cómputo inoperativos por ob-solescencia o falta de repara-ción, vehículos que carecen de tarjeta y/o placas de rodaje, lu-gar inadecuado para la custodia de dinero y especies valoradas, cartas fianzas, bienes embarga-dos, cartas fianza vencidas o no renovadas, insumos alimenti-cios vencidos, etc.).

- Asuntos pendientes de atención de gestión saliente.

- Constancias de asuntos.

- Firma de la autoridad saliente y electa.

- Firma del juez o notario así como del veedor, los dos prime-ros darán fe de la realización del acta de transferencia.

Para el presente trabajo, la firma del Acta de Transferencia tiene como fecha límite el día 29 de di-ciembre del presente año.

III. A MODO DE CONCLUSIÓN

Luego de firmada el acta de trans-ferencia, el nuevo alcalde debe re-mitir a la Contraloría General de la República y a la Dirección General de Contabilidad Pública del Minis-terio de Economía y Finanzas co-pia de esta acta así como del infor-me de rendición de cuentas, dentro del plazo de 15 días hábiles conta-dos desde la firma del acta e igual-mente estos documentos deben ser publicados, para el conocimiento de la ciudadanía, en el portal elec-trónico de la municipalidad.

Consideramos que el inicio de una buena gestión de los nuevos alcal-des debe empezar por una respon-sable y eficiente acta de transferen-cia que permitirá tomar acciones preventivas y correctivas para un buen manejo de los recursos públi-cos y un mejor gerenciamiento y ejecución de los planes municipa-les, objetivos sectoriales y políticas nacionales, sin desmerecer que el cumplimiento de estas metas con-tribuirá, definitivamente, a deste-rrar y sancionar cualquier intento de corrupción activa o pasiva, pa-sada o futura.■

(7) En PRODCAM. Ob. cit., p. 61.