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RESUMEN

REPERCUSIONES DEL FALLO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL DEL CASO TERMORÍO PARA EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN COLOMBIA

El presente trabajo puede dividirse en dos partes, un marco teórico contenido en los capítulos 1 y 2 del trabajo y una exposición y análisis de la sentencia del Consejo de Estado y de sus antecedentes contenido en los capítulos 3, 4 y 5. En el primer capítulo hemos querido explicar de forma breve la justificación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos haciendo una enunciación general de sus características. Además de esto, el lector encontrará una descripción del Arbitraje como institución jurídica, con una explicación de los principios que lo rigen, el procedimiento legal previsto actualmente y los recursos que pueden interponerse contra el laudo. Igualmente se explica el origen del arbitramento internacional, su clasificación y se hace una alusión al procedimiento de exequator y a la ejecución de laudos y sentencias extranjeras por medio de la Convención de Nueva York. El segundo capítulo lo denominamos “Presupuestos Teóricos Relevantes” y contiene las nociones que a nuestro juicio, debe tener claras quien pretenda estudiar el fallo del caso Termorío. Son estas: El principio de autonomía de la clausula compromisoria, el principio Kompetenz-Kompetenz, las disposiciones legales existentes sobre la facultad de las partes para pactar el procedimiento del Tribunal de Arbitramento haciendo alusión a las invocadas por las partes e desarrollo del proceso. Finalmente, se alude al tema del arbitraje internacional, explicando el contenido de la Ley 315/96 y los pronunciamientos de la Corte Constitucional al respecto. El tercer capítulo del trabajo, hace una brevísima exposición de los antecedentes del caso, explicando quienes fueron las partes y sobre qué aspectos se desató la controversia. En el capítulo cuarto, se hace una exposición detallada de los alegatos de las partes y de la decisión del Tribunal arbitral sobre cada uno de los asuntos litigiosos. Explicamos primero la posición de Termorío para luego exponer los alegatos de Electranta frente a estos puntos y finalmente el laudo arbitral Con la lectura de este capítulo el lector obtiene una visión general del conflicto entre las partes, quedando a su escogencia la posibilidad de profundizar en cualquiera de los asuntos debatidos, pudiendo optar entonces por desarrollar el tema central de este trabajo que consiste en la anulación del laudo arbitral.

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El último capítulo es el eje central del trabajo, en el se expone, se analiza y se critica el fallo del Consejo de Estado. Tratamos de hacer un análisis que gozara de toda la profundidad requerida, por lo que se requieren tener como presupuesto básico los temas explicados en los capítulos anteriores para no incurrir en ligerezas sobre el tema. Al finalizar el estudio de este trabajo, el lector podrá adoptar la posición que considere adecuada sobre el tema, habiendo leído un análisis riguroso del mismo, que procura no dejar “cabos sueltos” en cuanto a la argumentación del Consejo de Estado en este caso.

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REPERCUSIONES DEL FALLO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL DEL CASO TERMORÍO PARA EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN COLOMBIA

OLGA XIMENA BURITICA LOAIZA INES ELVIRA VESGA GAVIRIA

Tesis de grado

Presidente de Tesis Doctor Eduardo Mantilla Serrano

Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO BOGOTA

2003

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CONTENIDO

Introducción 1. Conceptos básicos del arbitramento 7 1.1 El arbitraje como concepto general 8 1.1.1 El proceso judicial y el sistema judicial del Estado 8 1.1.2 Los mecanismos alternativos para la solución de conflictos 8 1.1.3 Ventajas del arbitraje 10 1.1.4 Naturaleza jurídica del Arbitraje 11 1.1.5 Principios generales del Arbitraje 13 1.1.5.2 Procedimiento aplicable al arbitraje 14

1.1.5.3 El lugar y la duración del arbitraje 14

1.1.5.4 Arbitraje de mayor y menor cuantía 15

1.1.5.5 Procedimiento Arbitral 15

1.1.5.6 Recursos 17

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1.1.5.7 Intervención de personas ajenas al pacto arbitral 17

1.1.5.8 Medidas Cautelares 18

1.2 El arbitraje internacional 18 1.2.1 Fundamento 19 1.2.1.1 El conflicto internacional 19 1.2.1.1.1 Clasificación de los conflictos internacionales 20 1.2.1.2 El comercio internacional 21 1.2.1.3 Nociones generales del arbitraje 22 1.2.1.3.1 Clasificación del arbitraje internacional 24 1.2.1.3.2 El procedimiento arbitral internacional 25 1.2.1.3.3 El exequátor 26

2. Presupuestos teóricos relevantes 31

2.1 La autonomía de la cláusula compromisoria 31 2.2 El principio kompetenz-kompetenz 31 2.3 La facultad de pactar el procedimiento 35

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2.3.1 Fundamento legal de la Sentencia del Consejo de Estado 37 2.3.1.1 Normas generales invocadas por las partes del Proceso 37 2.3.1.2 Normas especiales del arbitraje 37 2.4 ¿Cuándo el arbitraje es internacional? 39 2.4.1 Ley 315 de 1996 39 3 Antecedentes del caso 44 3.1 Partes 44 3.2 Hechos (controversia) 44 3.3 Asuntos que se debatieron 45

4 Laudo arbitral 47 4.1 Alegatos de las partes 47 4.1.1 Termorío pidió la declaración de la existencia y validez del 47 Contrato de suministro de Energía (CSE) y sus otrosí No. 1 y No..2 4.1.2 Termorío pidió que se declarara el incumplimiento de Electranta 47 4.1.2 Termorío pidió que se declarara la terminación del contrato 48 por los incumplimientos de Electranta con indemnización a su favor 4.1.4 Termorío solicitó condena en costas para Electranta 49

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4.2 Pronunciamiento sobre la competencia del Tribunal 49 4.3 Asuntos litigiosos y decisión del tribunal 52 4.3.1 Nulidad absoluta del Contrato y sus otrosí 52 4.3.2 Inexigibilidad del Contrato por ausencia de registro en el SIC 52 4.3.3 Transferencia de Activos ¿Viola el contrato? 52 4.3.4 La renuencia a registrar el CSE en el SIC 53 4.3.5 Electranta está en mora de cumplir sus obligaciones? 53 4.3.6 ¿Debe declararse la terminación del contrato y sus modificaciones? 53 4.3.7 Pago de intereses sobre la indemnización 53 4.3.8 Costas del proceso 53

5 Anulación del Laudo arbitral 54 5.1 El recurso de anulación de laudos arbitrales 54 5.2 Marco conceptual de las nulidades 59 5.2.1 Nulidad absoluta 59 5.2.2 Nulidad relativa 61 5.3 Alegatos de las partes y posición del Ministerio Público en el 64

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Recurso de anulación 5.4 Consideraciones del Consejo de Estado 65 5.4.1 La nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita 66 en el recurso de anulación 5.4.2 La validez del pacto arbitral 66 5.4.2.1 El pronunciamiento del Tribunal Arbitral sobre la validez de 66 la cláusula compromisoria 5.4.2.2 La clase de arbitraje pactado por Electranta y Termorío 67 5.4.2.3 Nulidad del acuerdo arbitral por objeto ilícito 68

6 CONCLUSIONES 71

7. BIBLIOGRAFÍA 78

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INTRODUCCION

A raíz del fallo del caso Termorío Vs Electranta, se generaron muchas inquietudes con respecto al tema del Arbitraje internacional en Colombia y el cumplimiento de las obligaciones estatales. La repercusión de este fallo alcanza no sólo el ámbito jurídico sino político y económico de forma trascendental. Nuestro objetivo, es el análisis jurídico del tema, dejando por fuera los demás alcances del fallo, sin perjuicio de hacer alguna referencia general a éstos Los debates en torno a temas jurídicos, como este, deben fundamentarse en análisis rigurosos, desprovistos de cualquier interés particular sobre el tema y con una óptica estrictamente académica. Este es el vacío que pretendemos llenar en torno a este debate, que ha tenido demasiado escándalo político y poco rigor jurídico para su evaluación. El Arbitraje se ha convertido en una importante fuente de estudio en los últimos tiempos debido al gran número de empresas y personas naturales que acuden a él como método alternativo a la justicia tradicional para solucionar sus conflictos. El análisis de esta institución es tema suficiente para una tesis de grado. En este trabajo, se explicarán sus aspectos fundamentales como marco teórico, sin pretender que éste sea un tratado sobre el tema, pues el énfasis se encuentra en el análisis del fallo del Consejo de Estado. Antes de asumir posiciones frente a este tema, hay que preguntarse cuál es el objeto de la institución del Arbitraje, cómo se regula en Colombia, cuáles son las facultades y limitaciones de las partes, cómo funciona el recurso de anulación contra laudos arbitrales y cuál es su alcance. Tampoco puede perderse de vista en

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este caso, el tema del arbitramento internacional y su importancia en el mundo contemporáneo. El fallo en mención, está cargado de premisas equivocadas que llevaron al Consejo de Estado a conclusiones igualmente erradas. Con el análisis de cada una de las consideraciones de la Sala que conoció del recurso, y la exposición de los alegatos de las partes, arribaremos a conclusiones objetivas sobre el tema, que serán de mucha utilidad para quien quiera formar un criterio serio frente al debate. Con el análisis de cada una de las consideraciones de la Sala que conoció del recurso, y la exposición de los alegatos de las partes, arribaremos a conclusiones objetivas sobre el tema, que serán de mucha utilidad para quien quiera formar un criterio serio frente al debate.

1. CONCEPTOS BÁSICOS DEL ARBITRAMENTO

1.1 EL ARBITRAJE COMO CONCEPTO GENERAL Para analizar la sentencia de anulación del laudo arbitral del caso Termorío contra Electranta, haremos una explicación teórica de la figura del Arbitraje. Evaluaremos su origen y sus características como mecanismo alternativo de solución de controversias, las ventajas que tiene para las partes acudir a él y su consagración en el ordenamiento jurídico colombiano. 1.1.1 El proceso judicial y el sistema judicial del Estado. El proceso judicial es el mecanismo utilizado por el Estado para ejercer la función pública de administrar justicia. La Constitución Política describe este mecanismo en el título octavo. De acuerdo con la Constitución, las decisiones de los jueces son independientes y sólo se sujetan a la ley 1. Sus decisiones son providencias con fuerza vinculante. Si bien la función pública de administrar justicia está en cabeza del Estado y los particulares pueden acudir a ella voluntariamente, ello no obsta para que en virtud de la autonomía de la voluntad privada las partes opten por someterse a otros

1 Constitución Política de Colombia artículos 228 y 230.

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mecanismos alternativos para dirimir sus diferencias, tal como lo permite la Constitución y en los términos definidos en la ley. 1.1.2 Los mecanismos alternativos para la solución de conflictos. Los mecanismos alternativos para la solución de conflictos son herramientas que permiten dirimir diferencias sin la intervención del aparato estatal. Existen dos grandes modalidades la autocomposición y la heterocomposición. La autocomposición supone que los involucrados en un conflicto encaminen sus actos a la solución del mismo. La herramienta utilizada para ello es la negociación (o arreglo directo), según la cual las partes en disputa solucionan directamente el conflicto por medio de un convenio. Cuando es necesaria la intervención de un tercero para facilitar el acercamiento de las partes y para crear un ambiente adecuado que permita solucionar la diferencia, el mecanismo alternativo toma el nombre de buenos oficios. Este tercero neutral no puede intervenir en la negociación, es imperante que las partes sean las que pongan fin al conflicto, su tarea es acercar a las partes.2 La heterocomposición presenta varias modalidades que serán explicadas a continuación. Todas ellas tienen una característica en común, la intervención de un tercero para lograr la solución de la diferencia. Veamos pues qué mecanismos hacen parte de cada uno de ellos: La conciliación, es un mecanismo por medio del cual las partes buscan la solución más acorde con sus intereses guiadas por un tercero. Este tercero neutral, llamado conciliador, debe desplegar toda su actividad para que las partes por sí mismas diriman la controversia, incluso puede proponer fórmulas de solución, pero en últimas son las partes las que deciden acoger o no las propuestas del conciliador. 3 La mediación en la que el tercero mediador tiene un rol limitado en comparación con el conciliador, pues su papel es mediar entre las partes para que estas encuentre la solución, no puede proponer soluciones. Los jueces de paz consagrados en el artículo 247 de la Constitución Política y la ley 497 de 1999. Estos jueces son elegidos por votación popular para períodos de cinco años, su función es resolver conflictos que las personas sometan a su consideración siempre y cuando sean “susceptibles de transacción, conciliación o 2 BENETTI SALGAR, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. Segunda edición. Bogotá: Temis, 2001.p. 6 -7. 3 Ibid., p. 8. Artículo 64 de la ley 446 de 1998, artículo 1 de Decreto 1818 de 1998.

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desistimiento, y que no estén sujetos a solemnidades conforme a la ley, cuya cuantía no sea superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y que no se refieran a acciones constitucionales, contencioso-administrativas o civiles que versen sobre la capacidad o el estado civil de las personas, salvo el reconocimiento voluntario de los hijos extramatrimoniales.” 4 El procedimiento inicia con una audiencia de conciliación. Si ésta no prospera se da inicio al proceso como tal en el que los jueces fallan en equidad, esto es, según los criterios de justicia propios de la comunidad donde se lleva a cabo el proceso. Los jueces de paz adoptan el fallo de forma independiente y autónoma limitados únicamente por los preceptos constitucionales. La amigable composición 5 es el mecanismo en el cual interviene un tercero (amigable componer) a quien las partes han transferido facultades para dirimir el conflicto. En virtud de estas facultades el amigable componedor impone la solución frente a un negocio jurídico particular de forma obligatoria y vinculante. Aunque no es un acto jurisdiccional la decisión del amigable componedor está revestida del efecto de cosa juzgada, ya que a ésta decisión se le otorgan los efectos propios de una transacción dentro de los cuales está el efecto en mención. En conclusión, la decisión tomada en la amigable composición es un contrato para las partes y no podrá atacarse judicialmente lo resuelto. Otra cuestión diferente sería atacar el acto de composición por vía de acción de nulidad, lo que es posible pues no va en contravía con el efecto de cosa juzgada. Es posible demandar en un proceso ejecutivo el cumplimiento de las obligaciones surgidas en la composición. El defensor del cliente6 es un tercero experto ajeno a las partes. Su función es emitir un concepto en equidad frente a las quejas emitidas por los clientes de las entidades financieras y aseguradoras. El procedimiento en forma somera es el siguiente: el cliente hace un reclamo a la entidad financiera o aseguradora, si no hay respuesta por parte de la entidad o el cliente no se siente satisfecho con la respuesta proferida, recurre al defensor del cliente (designado por la entidad pero no subordinado ni dependiente de ésta) para que emita un concepto que puede ser o no obligatorio para la entidad dependiendo de cómo se haya establecido la

4 Ibid., p. 9. 5Ibid., p. 10-11. Los efectos contractuales también se predican de las decisiones tomadas en los mecanismos extrajudiciales de mediación, conciliación y negociación. En todos estos la composición de la diferencia tiene efectos contractuales. 6 Ibid., p. 11. El defensor del cliente conoce de quejas de mínima cuantía, para entidades financieras quejas por 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes y para aseguradoras quejas por 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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figura dentro de la entidad, y potestativo para el cliente. El defensor tiene entonces una competencia rogada y subsidiaria. Si el cliente acepta el concepto emitido por el defensor se presenta un contrato de transacción con la entidad y se soluciona la queja. Como último mecanismo alternativo de solución de controversias tenemos el arbitraje. Por ser este mecanismo objeto de nuestro análisis a lo largo de este trabajo, nos limitaremos a explicar por qué ha sido clasificado como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos. Primero, porque el procedimiento que gobierna el arbitraje esta regulado por la legislación colombiana en la ley 446 de 1998, el Decreto 2279 de 1989 y la ley 23 de 1991 (normas que regulan los mecanismos alternativos de solución de conflictos) y segundo porque los árbitros, particulares elegidos por las partes de forma directa o indirecta cuando delegan en un tercero la escogencia, son jueces en el estricto sentido de la palabra pues se les inviste temporalmente de todas las facultades de los jueces y se someten a su régimen disciplinario. El laudo arbitral pone fin al proceso y tiene carácter declarativo, haciendo tránsito a cosa juzgada. 1.1.3 Ventajas del arbitraje: El arbitraje presenta varias ventajas7 como son: La rapidez en la solución del litigio pues por cada controversia se constituye un tribunal, luego el tribunal es de dedicación exclusiva, además de que existe un plazo fijo establecido para fallar, luego del cual los árbitros pierden competencia. La especialidad ya que los árbitros son profesionales expertos en la materia del litigio. La utilización de medios modernos en el desarrollo del proceso arbitral como medios audiovisuales y de informática que ayudan al árbitro en la fase de recaudo de pruebas. La descongestión de la justicia ordinaria en la medida en que los jueces de la rama jurisdiccional pueden atender enteramente los procesos atribuidos a su estudio. La aplicación del principio de inmediación en los medios de prueba, puesto que los árbitros las recaudan personalmente, esta ventaja se verá reflejada en la adecuada aplicación del derecho.

7 PEÑA CASTRILLON, Gilberto y MARTINEZ NEIRA, Néstor Humberto. Pacto Arbitral y Arbitramento en conciencia. Bogotá: Temis, 1988. p. 5-7

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La confiabilidad en el árbitro en la medida en que las partes intervinieron en su escogencia lo cual permite que estas acaten el laudo. Finalmente la privacidad de los procesos arbitrales frente a la publicidad de los procesos judiciales, aunque esta ventaja no es absoluta “porque el expediente que contiene el proceso arbitral se protocoliza en una notaria del lugar donde funcione el tribunal, lo cual le imprime publicidad; pero este principio se mantiene rígido en ciertos arbitrajes, por ejemplo, en aquellos en que se aplican los reglamentos de la Cámara de Comercio Internacional” 8 1.1.4 Naturaleza jurídica del Arbitraje. La naturaleza jurídica del Arbitraje debe ser analizada a la luz de tres teorías que ilustran su origen, las normas que lo gobiernan y los efectos jurídicos que produce. La legislación de cada país es la encargada de adoptar una u otra teoría dependiendo de las necesidades y estructura jurídica del respectivo país. Las diferentes teorías son explicadas de la siguiente forma9: La teoría contractual advierte que el arbitraje es un contrato, es decir un acuerdo de voluntades, en el cual las partes contratantes pactan diferir la solución de controversias, existentes o eventuales, en un tercero denominado árbitro. La doctrina ha clasificado el contrato de arbitraje dentro de los llamados contratos de catabolismo o de resolución “mediante los cuales las partes disuelven o resuelven sus relaciones jurídicas y establecen procedimientos para esta resolución”10 De lo anterior se derivarían efectos jurídicos muy importantes, como lo es la naturaleza privada del acuerdo y por tanto la aplicación del derecho privado en lo tocante a la teoría general del negocio jurídico, es decir que deben presentarse los elementos esenciales del contrato y los requisitos para que éste tenga validez11. Así mismo su naturaleza privada se extiende al vínculo entre partes y árbitros, puesto que estos últimos también son personas privadas. Otra consecuencia de esta postura es que las facultades otorgadas a los árbitros 8 BENETTI SALGAR , Op. cit., P. 20. 9MONROY CABRA, Marco Gerardo. Arbitraje Comercial. Bogotá: Temis, 1982. p. 5 - 7. 10 ZULETA, Eduardo. En busca de ábitros y jueces para un arbitramento desnaturalizado. Disponible en: http://www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/b-04.html 11 PEÑA CASTRILLON y MARTINEZ NEIRA. Op. cit., p. 34 - 37.

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http://www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/b-04.html

provienen del contrato y no de la ley. Finalmente el laudo arbitral tiene los efectos de una sentencia, su fuerza vinculante se origina en la voluntad de las partes en el sentido de someterse a las determinaciones del laudo. La teoría publicista o procesalista , si bien reconoce que el pacto arbitral surge de un acuerdo de voluntades encaminado a producir efectos jurídicos, afirma que es la ley la que autoriza y reglamenta dicho proceso. En la ley están contenidas las normas que regulan el procedimiento arbitral, dichas normas tiene la característica de ser de orden publico, por tanto no pueden ser desconocidas por las partes. Los efectos de esta postura son diametralmente opuestos a los enunciados para en la teoría anterior. El origen legal del pacto arbitral supone la administración de justicia por ministerio de la ley, en cabeza de los árbitros de forma temporal, es decir que sus actos son jurisdiccionales. Cabe recordar que la administración de justicia es una atribución propia de la soberanía del estado. El laudo arbitral es una sentencia cuyos efectos vinculantes y obligatorios emanan de la ley. La teoría mixta es una posición ecléctica que se alimenta de las dos anteriores. Formula críticas puntuales a las anteriores tesis. Frente a la primera teoría le recuerda que es la ley la que permite utilizar el arbitraje como mecanismo alternativo para solucionar las controversias y es la fuente que le otorga al laudo los efectos de una sentencia. En cuanto a la segunda tesis critica la exclusión del acuerdo de voluntades en el sentido de pactar el arbitraje, sin un pacto entre las partes no sería posible que se configurara el arbitraje voluntario. Identifica tres etapas en el arbitraje cada una con diferente naturaleza12. Una primera etapa, es el acuerdo de las partes de naturaleza estrictamente contractual. La segunda etapa, vincula a los árbitros con las partes, estableciendo entre ellos una relación jurídica distinta, dice la doctrina que equiparable a un mandato. Finalmente, la tercera etapa, es la de la resolución del conflicto por medio del laudo, en la cual el árbitro, investido de facultades temporales, administra justicia. Es importante resaltar la reflexión que pone de presente el Doctor Eduardo Zuleta, cuando afirma que en Latinoamérica no se ha podido superar la teoría procesalista. Esto trae como consecuencia, “la renuencia a dejar de aplicar los derechos nacionales, particularmente los derechos procesales, que son en muchos casos considerados como la única fuente válida a la cual pueden acudir los árbitros para adelantar el arbitraje, aún en los eventos en que el arbitramento por definición de la misma ley interna, califica como arbitramento internacional 13. En Colombia, se dio un paso importante al permitir a las partes por medio de la Ley 446 de 1998, la escogencia de las reglas en el caso del arbitramento

12 ZULETA, Eduardo. Op.cit. 13 ZULETA, Eduardo. Op.cit.

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institucional (las del Centro de Arbitraje) y del independiente. Veremos como este avance encuentra en la jurisprudencia del Consejo de Estado un gran traspiés. 1.1.5 Principios generales del Arbitraje. 1.1.5.1 Reglas Generales del proceso arbitral en Colombia. El arbitraje es un verdadero contrato con efectos procesales14 y con un procedimiento en cuanto se encuentra supeditado a reglas propias y autónomas, aunque con características especiales como (I) la remuneración de los árbitros (II) el ser de única instancia y (III) la existencia de un plazo fijo para fallar. El arbitraje tiene consagración constitucional en el inciso cuarto del artículo 116, que establece: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Desde el punto de vista legal y reglamentario, hay que acudir a la Ley 23 de 1991, el Decreto-Ley 2279 de 1989, el Decreto 2651 de y la Ley 446 de 1998. Estas disposiciones fueron compiladas en el Decreto 1818, pero dada la pésima calidad de la compilación, es mejor acudir a las normas originales. Veamos las reglas generales que regulan este proceso. 15

1.1.5.2 Procedimiento aplicable al arbitraje. Las reglas de procedimiento se refieren a diferentes aspectos del trámite arbitral tales como la oportunidad para presentar la materia objeto del litigio, oportunidad para ejercer el derecho de defensa, la etapa probatoria, lo alegatos y la expedición del laudo. Sobre el procedimiento aplicable al arbitraje existen posiciones doctrinales encontradas razón por la cual hemos dedicado un acápite especial del presente trabajo para analizarlo. Por ahora basta explicar la clasificación del arbitramento según el procedimiento que se acuerde. La ley 446 de 1998 en su artículo112 clasifica el arbitraje en : Institucional cuando las partes acuerdan someter el proceso arbitral a las reglas establecidas en un centro de arbitraje, como por ejemplo el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) la London Court of Arbitration o la American Arbitration 14 MONROY CABRA, Op. cit., p.34. 15 BENETTI SALGAR , Op. Cit.,p.160-172.

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Asociation (AAA). El centro de arbitraje se encarga de administrar el desarrollo del procedimiento arbitral desde su inicio con la presentación de la demanda en dicho centro y la designación de los árbitros de listas establecidas en dicho lugar, quienes se someten a los parámetros de remuneración establecidos en los centros de arbitraje.16 El arbitraje será independiente cuando las partes acuerdan la reglamentación en el pacto arbitral, es decir que establecen sus propias reglas de procedimiento, sin perjuicio de pactar la aplicación de un procedimiento propio de un centro de arbitraje. Adicionalmente, en virtud del pacto las partes acuerdan los árbitros y el objeto del litigio. De manera que los árbitros quedan investidos para instalar el tribunal y fijarse sus honorarios, sin que sea obligatorio presentar una demanda. Por último el arbitraje puede ser legal tal como lo predica el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, en el caso que las partes guarden silencio, acerca del procedimiento al que se someterá el proceso, se aplicará el procedimiento descrito en la legislación. La demanda se presenta ante un centro de arbitraje, después de instalado el tribunal el centro no tiene mas funciones dentro del proceso arbitral. Los honorarios de los árbitros no se someten a ninguna tarifa institucional. 1.1.5.3 El lugar y la duración del arbitraje. Las partes pueden acordar en el pacto arbitral el lugar de funcionamiento del tribunal. Si no se dice nada al respecto el artículo 11 del Decreto 2279 de 1989 dispone que el propio tribunal elegirá el lugar donde realizará sus funciones. La duración del proceso arbitral la pueden acordar las partes sin ninguna limitación. También está dentro de sus facultades prorrogar dicho término las veces que lo estimen pertinente, sin que las prórrogas superen los seis meses. Frente al silencio de las partes existe una norma supletiva que predica una duración de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, según lo establecido en el artículo 103 de la ley 23 de 1991. Este aspecto tiene una connotación importante que vale la pena recordar, el carácter transitorio de la función de administrar justicia otorgada a los árbitros por ello el desarrollo y terminación del tribunal debe tener un lapso de duración. La inobservancia del término de duración o de la prórroga si es el caso, acarrea graves consecuencias, como la anulación del laudo y la pérdida de la segunda parte de los honorarios para los árbitros. Cuando el proceso arbitral verse sobre un litigio derivado de un contrato administrativo, los árbitros tienen la facultad de extender el término de duración del

16 Más adelante nos referiremos a la etapa prearbitral luego de la Sentencia C-1038 de 2002.

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arbitraje hasta la mitad del término acordado inicialmente o del establecido legalmente. 17

1.1.5.4 Arbitraje de mayor y de menor cuantía. El artículo 12 del Decreto 2651 de 1991 establece la siguiente clasificación: el arbitraje es de mayor cuantía si las pretensiones patrimoniales ascienden a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en caso de no superar dicho monto es de menor cuantía. Cuando las pretensiones sean extrapatrimoniales se adoptará el criterio de mayor cuantía. La cuantía es el criterio que permite fijar el número de árbitros, la intervención en el proceso por medio de un abogado y la aplicación del amparo de pobreza. El artículo 12 del decreto en mención dispone que se designa un solo árbitro para el arbitraje de menor cuantía a menos que las partes estipulen otra cosa, para la mayor cuantía el número de árbitros lo acuerdan las partes en un intervalo impar y de forma supletoria la ley designa tres árbitros. El artículo 14 del Decreto 2651 de 1991 establece la posibilidad de aplicar el amparo de pobreza a los arbitrajes de menor cuantía y aquellos que versen sobre pretensiones extrapatrimoniales. Para arbitrajes que versen sobre contratos administrativos los honorarios deben ser fijados según las tarifas establecidas en el centro de arbitramento, según el artículo 93,de la Ley 23 de 1991. 1.1.5.5 Procedimiento Arbitral. En los arbitrajes de mayor cuantía las parte deben intervenir por medio de un apoderado judicial, no así en los casos de menor cuantía, en el arbitraje en conciencia y en el arbitraje técnico. 18 El procedimiento arbitral se desarrolla mediante audiencias en las cuales predomina la oralidad de las actuaciones. Como consecuencia de lo anterior las decisiones se notifican por estrado y la oportunidad para rebatir la decisión mediante el recurso de reposición es la misma audiencia 19. El secretario del tribunal debe dejar constancia escrita del desarrollo del proceso y de los sujetos que intervinieron en la respectiva audiencia o diligencia.

17 Artículo 70, inciso cuarto de la Ley 80 de 1993. 18 Ley 446 de 1998, artículo 118 que modifica el artículo 7 del Decreto 2279 de 1989 y Decreto 2651 de 1991. 19 Decreto 2279 de 1989 artículo 31.

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Los árbitros designados tiene el deber de acudir a todas las audiencias, so pena de ser relevados de su cargo y de tener que pagar una sanción correspondiente al valor recibido como honorarios mas el 25 % de esta suma.20

La solicitud para conformar el tribunal arbitral debe revestir todas las características de una demanda, que se presenta en el centro de arbitraje en donde se llevará a cabo la etapa prearbitral. Por medio de la sentencia C-1038 de 2002 la Corte Constitucional analizó la naturaleza de la etapa prearbitral y determinó que por tratarse de una fase jurisdiccional, ésta debía ser adelantada por los árbitros y no por el centro de arbitraje. Lo anterior debido a que la ley otorgó funciones jurisdiccionales temporales a los árbitros, no a los centros de arbitraje. No es cierto entonces, que la etapa prearbitral haya desaparecido, simplemente ahora está en cabeza de los árbitros21

Posteriormente se corre traslado a la parte demandada para que ejerza su derecho de defensa, según lo estipulado en los artículos 87 y 428 del Código de procedimiento Civil. El laudo es notificado por estrado y las partes reciben una copia auténtica del mismo. Los impedimentos y recusaciones se tramitan por medio de incidentes así como el levantamiento de medidas cautelares y la tacha de peritos. Estas cuestiones son resueltas de plano por los árbitros antes de correr traslado para los alegatos finales22. No habrá lugar a trámite incidental para la tacha de testigos ni para objeciones del dictamen pericial, estas situaciones deben resolverse en el laudo. 1.1.5.6 Recursos. El procedimiento arbitral es de única instancia teniendo en cuenta la rapidez con que se quiere solucionar un conflicto y la confianza depositada en los árbitros, quienes son elegidos directa o indirectamente por las 20 Decreto 2279 de 1989 artículo 18, modificado por el artículo 102 de la Ley 23 de 1991. Los árbitros serán removidos cuando falten dos veces sin justa causa a una audiencia, o tres veces con causa justificada. 21 Corte Constitucional, sentencia C-1038 de 2002. M. P. Doctor Eduardo Montealegre Lynett. 22 BENETTI SALGAR , Op. cit., P. 174. El artículo 42 del decreto 2279 disponía que los impedimentos, recusaciones, las objeciones a los dictámenes y la tacha de testigos se resolverían de plano antes del traslado para alegatos finales. El artículo 113 de la ley 23 de 1991 modificó el anterior precepto en el sentido que las objeciones a los dictámenes y la tacha de testigos fueran resueltos en el laudo. Sin embargo la ley 446 de 1998 derogó el artículo 42 Decreto 2279 pero nada dijo del articulo 113 de la ley 23, razón por la cual el Decreto 1818 solo incluyó en su contenido lo dispuesto en el artículo 42 Decreto 2279 (artículo 167 Ley 446) sin prejuicio de la vigencia del artículo 113 de la ley 23.

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partes. Es decir que la decisión adoptada en el laudo no es susceptible de ser recurrida. Una vez proferido el laudo en la audiencia de juzgamiento adquiere el efecto de cosa juzgada y el carácter declarativo propios de una sentencia. Está claro que el fondo de la contienda resuelta mediante el laudo no puede ser debatido, sin embargo la legalidad del procedimiento si puede ser discutida a través de dos recursos extraordinarios: el de revisión y el de anulación. El recurso extraordinario de revisión se interpone alegando alguna de las causales establecidas en el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil. El recurso extraordinario de anulación será objeto de un análisis detallado mas adelante. Frente a las decisiones que se tomen en el transcurso del proceso el recurso aplicable es el de reposición23. 1.1.5.7 Intervención de personas ajenas al pacto arbitral. Existen dos tipos de sujetos que pese a no intervenir en la celebración del pacto arbitral son citados a este proceso: el litisconsorte necesario y el tercero. Para conformar el litisconsorcio necesario el artículo 30 del Decreto 2279 de 1998 dispone que la citación debe ser personal dentro de los cinco días siguientes en que se profirió la decisión , además es indispensable que el citado acepte el pacto arbitral dentro de los diez días siguientes a la notificación. La adhesión citado tiene que ser expresa de no ser así el tribunal debe desintegrarse. El Doctor Ramiro Bejarano hace énfasis en esta consecuencia drástica de la no adhesión al pacto o del silencio del citado, pues hubiese podido estipular la norma que el silencio suponía aceptación del arbitraje. 24

Las normas que regulan la intervención del tercero, artículo 127 Ley 446 y artículo 30A Decreto 2279, se nutren del Código de Procedimiento Civil. La citación se realiza mediante un auto en el cual se establece una suma correspondiente a honorarios y gastos del tribunal. En caso de que el tercero citado no cancele este valor el tribunal sigue actuando, es decir que la no intervención del tercero en nada afecta el pacto arbitral. 23 El recurso de reposición esta consagrado en la Ley 446 de 1998 en el artículo 122 numeral 4, artículo 124 numeral 2 y artículo 127. También lo consagra el Decreto 2279 de 1989 en el artículo 31. 24 BEJARANO, Ramiro. Procesos Declarativos. Segunda edición. Bogotá: Temis, 2001. P. 426.

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1.1.5.8 Medidas Cautelares. En el proceso arbitral se permiten dos medidas cautelares cuando el objeto del proceso verse de forma directa o indirecta sobre derechos reales principales sobre muebles o inmuebles, o sobre universalidades. La inscripción del proceso para bienes sujetos a registro y el secuestro de bienes muebles.25

La inscripción del proceso es la misma figura conocida como inscripción de la demanda, regulada en el artículo 690,numeral 1, letra a) del Código de Procedimiento Civil. Esta medida cautelar se impone frente a derechos reales constituidos sobre bienes sujetos a inscripción en oficinas de registros públicos. El registrador inscribe el procedimiento arbitral, sin que ello signifique que el bien afectado con la medida quede por fuera del comercio. El efecto principal de esta medida es alertar a futuros adquirentes del bien, que hay un proceso en curso cuyos efectos se extenderán a ellos quienes asumen la posición de litisconsortes necesarios del demandado en el proceso. El secuestro de bienes muebles está regulado en el artículo 690, numeral 1, letra b) del Código de Procedimiento Civil. La finalidad de esta medida es preservar la integridad del bien sin ponerlo fuera del comercio, procede para bienes determinados. 1.2 EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Antes de ahondar en el arbitraje internacional como mecanismo para dirimir discrepancias originadas en las múltiples relaciones que se sostiene a nivel global, es preciso estudiar las razones que llevan a que se origine el conflicto y la influencia de la globalización en el comercio mundial. 1.2.1 Fundamento 25Artículo 32 del Decreto 2279 de 1989 Modificado en su inciso 4 del literal a) por el artículo 110 de la Ley 23 de 1991. No hay unanimidad en la doctrina acerca de este tema. Para unos, como el Dr. Ramiro Bejarano, el árbitro puede tomar otras medidas cautelares distintas de las previstas en el Decreto 2279, esta norma reglamenta algunas de estas medidas pero no prohíbe la práctica de otras. Para otros, entre ellos el Dr. Julio Benetti, argumentan que solo pueden imponerse las dos medidas mencionadas siguiendo la idea de que las medidas restrictivas y los procesos donde puedan aplicarse son taxativas.

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1.2.1.1 El conflicto internacional. El ser humano en su carrera por sobrevivir interactúa con el medio físico social, con los avances científicos y por supuesto con otros individuos (personas naturales o jurídicas). Es en esta última interacción donde se presenta el conflicto de ideologías, de intereses y de fines. Un conflicto supone tener varias alternativas y optar por una de ellas en contraposición con la elección del otro individuo con quien se tiene una relación social, jurídica o económica. Las diferentes culturas crean un ambiente propicio para que se presenten conflictos de toda índole. Por cultura entendemos: “El conjunto complejo que incluye conocimiento, creencias, arte, moral, ley, costumbre y otras capacidades y hábitos adquiridos por el hombre como miembro de la sociedad”26. Para nuestro estudio la faceta cultural que nos interesa es el sistema legal adoptado por una cultura. La legislación de cada Estado representa el ámbito dentro del cual se pueden mover y desarrollar las relaciones jurídicas entre los individuos. Por lo tanto es preciso conocer el medio y las condiciones bajo las cuales se someterá determinado asunto para prever los efectos y consecuencias que se deriven del mismo. En líneas generales describiremos los siguientes sistemas jurídicos presentes en el mundo. 27

1. El Sistema Continental, implementado por la mayoría de los países latinoamericanos. Como característica primordial tiene a la ley por fuente principal, es decir que el aparato legislativo nutre estos sistemas a través de leyes compiladas en códigos. La ley tiene vocación de permanencia lo que permite tener certidumbre acerca de las normas aplicables a una situación jurídica. Se presenta una división entre derecho público y derecho privado, este a su vez se ramifica en derecho civil y derecho mercantil. 2. El Sistema Anglosajón o de Common Law, cuya fuente principal es la jurisprudencia mediante los precedentes judiciales. El juez tiene mayor campo de acción pues no se limita a aplicar el derecho sino que también lo crea, es por ello

26 SALVAT. Cultural Junior, volumen 3. España: Salvat S.A. de Ediciones - Pamplona, 1980. P. 234. 27 MANTILLA SERRANO, Eduardo. Solución de conflictos en el comercio internacional. Bogotá, 1996, número de páginas 113. Trabajo de grado (abogado). Universidad Javeriana. Facultad de derecho. P. 6 a 11.

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que este sistema presenta un alto grado de flexibilidad.. No se presenta la dicotomía entre derecho público y derecho privado, esta último esta unificado (derecho civil y comercial). 3. Sistema Musulmán, sistema jurídico teísta en la medida que todos los preceptos que lo componen provienen de Alá. La normativa regula las relaciones del hombre con Dios y las relaciones entre hombres. Las características principales de este sistema son el carácter formalista y ritual. Una vez vistos los anteriores sistemas y sus drásticas diferencias podemos llegar a la conclusión que una relación, sea jurídica o económica, entre individuos pertenecientes a diferentes culturas y por ende a diferentes sistemas legales, será una relación con altas probabilidades de generar tensión y, por supuesto, conflictos entre ellas. El reto en estas relaciones es llegar a un acuerdo acerca de los preceptos que deban aplicarse para conducir la relación hacia el fin buscado, o por lo menos llegar a un acuerdo en lo tocante al mecanismo que se deba implementar en caso de que se presente un conflicto entre las partes. 1.2.1.1.1 Clasificación de los conflictos internacionales. Los conflictos a nivel internacional se presentan atendiendo a tres variables a saber: la calidad de las partes, enfrentamiento de intereses y según la materia a la que pertenezca el objeto del conflicto. Miremos un poco más a fondo esta clasificación. 28 Los conflictos que atienden a la calidad de las partes. En esta categoría se encuentran los enfrentamientos entre Estados por el incumplimiento de obligaciones. Las disputas entre un Estado y un particular de otro Estado, generalmente se dan en el marco de la inversión extranjera. Por último se presentan las discrepancias que surgen entre particulares de diferentes nacionalidades, de las relaciones jurídicas privadas que sostienen, en este último panorama el principio de la autonomía de la voluntad privada gobierna el conflicto y su solución. Los conflictos originados por enfrentamiento de intereses. La interpretación de una norma o de un contenido contractual puede llevar a que las partes se enfrenten, para llegar a una solución es preciso remitirse a la jurisprudencia, a la doctrina y a los informes periciales entre otros. El incumplimiento de obligaciones contractuales o legales, ya sea como incumplimiento autónomo o acompañado de un conflicto de interpretación. Finalmente, la disputa que surge cuando un órgano expide un acto vinculante para las partes por fuera de su competencia o violando el procedimiento de expedición de dicho acto; o la controversia que suscita la definición del órgano que debe solucionar el conflicto. 28 Ibid. , p. 11-14.

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La última clasificación agrupa los conflictos según la materia a la que pertenece el objeto de la disputa. El conflicto será de derecho internacional público si se discuten derechos y obligaciones originados entre Estados, organismos interestatales o entre individuos como sujetos de derecho internacional público. La discrepancia hará parte del derecho internacional privado cuando verse sobre el ordenamiento jurídico de un Estado en los siguientes temas: conflictos de jurisdicción, conflictos de leyes, la condición de extranjeros y la nacionalidad de las relaciones jurídicas entre particulares. Para finalizar, se presenta un conflicto de comercio internacional cuando se presentan intereses económicos o jurídicos enfrentados, en lo tocante al comercio de bienes y servicios, o a temas sobre integración económica entre particulares de diversas nacionalidades o entre particulares y estados actuando como particulares. 1.2.1.2 El comercio internacional. El comercio internacional 29 se fundamenta en la interdependencia de los países, puesto que un país exporta bienes y servicios a cambio de aquellos productos que no puede producir internamente. Hay que tener en cuenta que la economía doméstica difiere enormemente de la economía internacional. Para dar un ejemplo, la exportación de un producto implica traspasar barreras económicas como los aranceles y barreras culturales como el idioma y las costumbres, mientras que en la producción interna no se presentan estos obstáculos. El comercio internacional se rige por la teoría de las ventajas comparativas, según la cual cada país se debe especializar en la producción de un producto para que el intercambio de bienes represente beneficios para los países. Si un país es eficiente en la elaboración de un bien, debe transferir recursos hacia la producción de dicho producto. Las relaciones comerciales entre los Estados son hoy por hoy diversas y muy complejas, al punto que ha sido necesaria la creación de organismos con capacidad de regular dichas relaciones tales como la organización mundial de comercio (OMC). Los conflictos internacionales son situaciones que se han presentado desde mucho tiempo atrás, para que una relación jurídico-económica derive en un conflicto internacional solo basta que aquella exista. Mas aún en nuestro tiempo cuando las fronteras de los países tienden a desdibujarse para dar a paso a las economías de mercado abierto, fruto del fenómeno de la globalización, los conflictos internacionales abundan. La globalización es un proceso que no puede dar marcha atrás, los países son los encargados de encaminar este proceso para amortiguar sus consecuencias negativas y para obtener provecho de sus ventajas. 29 ALVAREZ, Nestor y GARAVITO, Antonio. Curso básico de economía. Bogotá: Kimpres Ltda, 1998. P. 59 - 61.

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Los conflictos que se originen dentro de este proceso repercuten directamente en el direccionamiento que los países quieren dar a la apertura de sus mercados y de sus relaciones jurídicas con otros países, por ello es de vital importancia encontrar un mecanismo eficaz que permita solucionar los conflictos en el ámbito internacional. El mecanismo adecuado debe ser aquel que no está sujeto a ningún Estado en razón a que las materias que se someten a él, son de carácter internacional. Atendiendo a la diversidad cultural y por ende a los diferentes ordenamientos jurídicos que se confrontan en un conflicto internacional, la herramienta adecuada es el arbitraje internacional. Los mecanismos para la solución de conflictos a nivel nacional son eficaces en el ámbito interno, pero de ninguna forma pueden ser implementados en el campo internacional pues las partes en conflicto necesitan neutralidad e igualdad para solucionar sus discrepancias. 1.2.1.3 Nociones generales del arbitraje internacional. El arbitraje internacional puede definirse como:

Un mecanismo extrajudicial y alternativo de resolución de conflictos contractuales, pactado por las partes, en el que está presente al menos un elemento que rebasa las fronteras de un país, que consiste en la definición de la controversia por parte de uno o varios árbitros, que profieren una sentencia denominada laudo.30

Este arbitraje es una respuesta directa para los múltiples conflictos jurídicos y económicos surgidos en el marco de la globalización. Se necesita de un mecanismo, como el arbitraje internacional, que no este vinculado a ningún Estado y por ende a ningún ordenamiento jurídico, para que sea aceptado por los actores internacionales. El arbitraje internacional brinda las ventajas vistas anteriormente para el arbitraje en general además de la neutralidad de este mecanismo en el contexto internacional. El fundamento del arbitraje a nivel internacional esta dado por el artículo 33 de la Carta de la Naciones Unidas que expresa:

Las partes de una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución,

30 BOTERO SANCLEMENTE, Ana María y CORREA HENAO, Néstor Raúl. Arbitramento Internacional. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá, 2002. P. 13.

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ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.

La lex mercatoria31 constituye una fuente para el comercio internacional y para el arbitramento internacional como mecanismo para la solución de conflictos en ese nivel, en la medida en que estas normas son implementadas por los árbitros en sus fallos. Esta normatividad surge de la práctica mercantil entre particulares y entre particulares y Estados, actuando como particulares. De esta interacción nacen parámetros comerciales que adquieren obligatoriedad gracias a su aceptación universal en las prácticas mercantiles internacionales. Esta normatividad no es creada por las legislaciones de los Estados. Su origen es la costumbre universalmente aceptada. De lo anterior se deriva que su poder coercitivo no tiene naturaleza estatal pues, son los comerciantes quienes de forma voluntaria aceptan sus postulados aún sin pactarlos expresamente. El contenido32 de la Lex Mercatoria puede sintetizarse en tres grupos de directrices:

(i) Los principios generales de derecho, que como su nombre lo indica son reglas jurídicas generales que nutren todos los ordenamientos jurídicos. La forma en que dichos principios se apliquen a un hecho o acto jurídico, depende del contexto jurídico en que se lleve a cabo la relación jurídica. Son principios generales de derecho, cumplir lo pactado en un contrato, la ejecución de buena fe de las obligaciones, la indemnización de los daños previsibles y la nulidad de los contratos cuya causa es ilícita, entre otros.

(ii) Las reglas de comercio internacional, cuyo objetivo es regular un hecho o acto jurídico particular sobre el cual el ordenamiento interno presente vacíos legales, para que pueda acoplarse al comercio internacional. Ejemplos de estas reglas son las compilaciones de la Cámara de Comercio Internacional sobre actos o contratos específicos

31 MANTILLA SERRANO, Fernando. Ius Mercatorum fuente del derecho internacional. XII Conferencia Interamericana de Arbitraje Comercial. Bogotá: Camara de Comercio de Bogotá, 1994. P. 66 a 68. 32 MANTILLA SERRANO, Fernando. Ius Mercatorum fuente del derecho internacional. XII Conferencia Interamericana de Arbitraje Comercial. Bogotá: Camara de Comercio de Bogotá, 1994. P 67 y 68.

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como el contrato de agencia mercantil internacional y las reglas sobre crédito documentario, o la obligación de minimizar el daño.

(iii) Finalmente, la Lex Mercatoria esta constituida por usos del comercio internacional, es decir por los actos de los agentes que intervienen en el comercio mundial, que debido a su aplicación uniforme y reiterada, se han convertido en directrices de obligatorio cumplimiento. En caso que las partes en un negocio internacional quieran sustraerse de la aplicación de estos usos comerciales, deberán pactarlos en contrario.

La Lex Mercatoria presenta características excepcionales que le permiten nutrir el análisis que se debe llevar a cabo para dirimir un conflicto de intereses derivado de una relación jurídica a nivel internacional. Este conjunto de directrices tiene aceptación universal, pues se originan en las diferentes relaciones que entablan los agentes comerciales. Su obligatoriedad estriba en que dichas reglas no están sujetas a un sistema jurídico particular, sino que la comunidad comercial las reconoce como el presupuesto indispensable para conformar una relación jurídica comercial. Estas características permiten el buen funcionamiento de las relaciones internacionales a nivel comercial. Más aún si se presenta un conflicto a este nivel, la Lex Mercatoria permite aplicar soluciones neutrales, en la medida que no se inclina hacia ninguno de los ordenamientos internos en disputa. Esta es la razón primordial por la que consideramos que sus prerrogativas deben ser aplicadas en la solución de conflictos internacionales, a través del arbitraje como mecanismo de solución de controversias derivadas de esta relación. Aunque su aplicación en el arbitraje internacional constituye una práctica razonable, su implementación presenta algunas dificultades. En primer lugar se presenta la complejidad en su delimitación, al ser un conjunto de preceptos no sujetos a un sistema jurídico particular, su contenido esta dado por principios, reglas y usos de aceptación universal. En segundo lugar, está la discusión en torno a su existencia como un ordenamiento jurídico autónomo o como un conjunto de reglas que necesitan de la aprobación de los sistemas jurídicos nacionales para poder ser aplicadas.33 La respuesta a este interrogante rebasa nuestro análisis, la conclusión a la que podemos llegar es que efectivamente se ha utilizado a la Lex Mercatoria para proferir laudos arbitrales que han solucionado conflictos internacionales, en este sentido el Doctor Fernando Mantilla expone lo siguiente “ Los laudos en materia internacional, que han sido publicados, muestran que los árbitros recurren a los principios, reglas y usos que componen la Lex Mercatoria, que la han interpretado

33 Ibid., p. 70 y 71.

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y que, con frecuencia creciente, se apoyan en precedentes establecidos en laudos arbitrales.”34

1.2.1.3.1 Clasificación del arbitraje internacional. Las clases de arbitraje internacional son las siguientes:35

El arbitraje ad hoc en el cual las partes de forma directa constituyen y fijan el procedimiento. En este arbitraje no interviene un centro de arbitraje para la administración del tribunal. El arbitraje administrado o institucionalizado es aquel administrado por un centro de arbitraje. Se utiliza el reglamento de dicho centro para constituir el tribunal y para administrar su actividad. El arbitraje semiorganizado se presenta en el evento que el tribunal se organiza sin participación de un ente administrador, pero en el que se sujeta a un reglamento de naturaleza internacional que se encarga de regularlo. El arbitraje internacional en derecho supone que los árbitros fallan teniendo en cuenta las normas jurídicas y el arbitraje en conciencia se refiere al fallo en equidad, es decir que los árbitros no supeditan su decisión a norma jurídica alguna sino que utilizan sus propios criterios de justicia. 1.2.1.3.2 El procedimiento arbitral internacional. La determinación de cuándo un arbitramento es internacional es un tema que presenta diversas posiciones, razón por la cual será objeto de un estudio detallado en el capitulo segundo del presente trabajo. Al igual que el arbitraje nacional el arbitraje internacional es un acuerdo de voluntades que debe constar por escrito, bien sea mediante una cláusula compromisoria o un compromiso. La ley aplicable al tribunal de arbitramento internacional, es decir la ley del procedimiento, es aquella pactada por las partes. Si las partes guardan silencio en este aspecto de forma supletoria se aplica la ley del foro arbitral. Sin embargo, en cuanto a la capacidad de las partes la ley que se aplica es la del foro de forma obligatoria.36

34 Ibid., p. 73. 35 MANTILLA, Eduardo. Op. Cit., p. 30 y 31. 36 BOTERO SANCLEMENTE y CORREA HENAO, Op. Cit. 4, p. 28 a 31. El artículo 5 de la Convención de Nueva York regula la ley aplicable.

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Los árbitros son elegidos por las partes de forma directa o indirecta, delegando esta función a un centro de arbitraje. La fase probatoria se rige por el principio de inmediación según el cual los árbitros deben recolectar las pruebas. La carga de la probatoria esta en cabeza de quien quiera adjudicarse un derecho. Finalmente, se profiere el laudo arbitral poniendo fin al procedimiento arbitral. Contra este laudo procede únicamente el recurso extraordinario de anulación, no obstante que existan otros recursos contra aspectos formales del laudo en el país en donde se expidió. 37 El laudo internacional tiene, al igual que el laudo nacional, efecto de cosa juzgada, carácter declarativo y es de obligatorio cumplimiento. 1.2.1.3.3 El exequátur. Es un mecanismo de control de legalidad de un fallo proferido en el extranjero (laudo o sentencia judicial), con el fin de otorgarle ejecutoriedad y ejecutabilidad para que pueda cumplirse en determinado país. El laudo internacional goza desde su expedición de obligatoriedad, fuerza vinculante y está cobijado por el efecto de cosa juzgada, sin embargo necesita habilitación judicial para poder ser ejecutado en un Estado diferente al Estado en que se profirió. 38

En la actualidad se presenta una discusión acerca de la aplicación de esta figura en Colombia. Hay quienes sostienen que el exequátur tiene plena vigencia y es indispensable para nivelar los desequilibrios presentes en las relaciones internacionales. Por otro lado, hay quienes aseguran que la normatividad aplicable es la Convención de Nueva York, ratificada por Colombia, en virtud de la cual las sentencias y laudos extranjeros no necesitan de exequátur. Sin entrar en contiendas doctrinales creemos que es importante habilitar un laudo extranjero, bien sea a través del exequátur o del control establecido en la Convención de Nueva York. Nuestra posición es netamente práctica y responde a la agilidad y flexibilidad que demandan las relaciones internacionales. No es nuestra voluntad adoptar alguna de las posiciones mencionadas sino explicar los parámetros generales que se aplican al laudo internacional.

37 Ibid., p. 35. 38 Ibid., p. 41.

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En nuestro sistema jurídico el exequátur lo realiza la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. Esta figura se aplica para las sentencias y laudos arbitrales dictados en el extranjero, según lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil en el artículo 693 el cual establece:

Las sentencias y otras providencias que revistan tal carácter, pronunciadas en un país extranjero en procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria, tendrán en Colombia la fuerza que les concedan los tratados existentes con ese país, y en su defecto la que allí se reconozca a las proferidas en Colombia. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará a los laudos arbitrales proferidos en el exterior.

El artículo 694 del Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos para que se de el exequátur. Los numerales 1 y 2 de la norma en mención consagran eventos que no permiten dar habilitación judicial al fallo, el texto dice:

Para que la sentencia o laudo extranjero surta efectos en el país, deberá reunir los siguientes requisitos: 1.Que no versen sobre derechos reales constituidos en bienes que se encontraban en territorio colombiano en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profirió. 2. Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden público, exceptuadas las de procedimiento.”

Así mismo los numerales 4 y 5 disponen circunstancias que de presentarse impiden el exequátur: 4. Que el asunto sobre el cual recae, no sea de competencia exclusiva de los jueces colombianos. 5. Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre el mismo asunto. Los numerales 3, 6 y 7 contienen aspectos positivos, es decir que deben presentarse para que puede darse el exequátur, estos son: 3. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del país de origen, y se presente en copia debidamente autenticada y legalizada. 6. Que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito de la debida citación y contradicción del demandado, conforme con la ley del país de origen, lo que se presume por la ejecutoria. 7. Que se cumpla el requisito del exequátur. La Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras del 10 de junio de 1958, establece en su artículo cuarto los

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requisitos para obtener el reconocimiento y ejecución de la sentencia o laudo proferido en el extranjero, para ello basta que:

…la parte que pida el reconocimiento y la ejecución deberá presentar, junto con la demanda: a) El original debidamente autenticado de la sentencia o una

copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.

b) El original del acuerdo a que se refiere el artículo II o una copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.

El artículo quinto de la Convención consagra los parámetros de control a los que se debe someter la sentencia o laudo extranjero, con el fin de ejecutar dichas decisiones en el país en que se invoquen. El artículo dice así:

1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución: a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad, en virtud de la Ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la Ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la Ley del país en el que se haya dictado la sentencia; o b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o d) Que la constitución del Tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo que la constitución del Tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la Ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o

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e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya Ley, ha sido dictada esa sentencia. 2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba: a) Que, según la Ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.

La citada convención se aplica para obtener el reconocimiento y ejecución de las sentencias o laudos extranjeros que se originen en conflictos entre personas naturales o jurídicas, o simplemente su reconocimiento. La naturaleza de sentencia o laudo y su obligatoriedad son aspectos que debe definir la legislación del foro y no las normas del país donde se pide su ejecutoria. Al estudiar el artículo quinto de la Convención se deduce que las causales para negar el reconocimiento y ejecución de una sentencia o laudo extranjero son taxativas, no pueden aplicarse las causales previstas en el ordenamiento interno del país de ejecutoria. No puede rebatirse el fondo de la decisión, el laudo goza de una presunción de veracidad. La carga de la prueba está en cabeza de la parte frente a la cual se pide la ejecución del laudo, en el sentido de probar que dicha decisión esta sujeta a los supuestos de denegación del reconocimiento y ejecución establecidos en el artículo quinto de la convención aludida39. El procedimiento establecido en la Convención de Nueva York está acorde con el cambiante tráfico jurídico internacional, su finalidad es aplicar un control de calidad procesal a los laudos extranjeros con base en un concepto de orden público internacional que acoge las tendencias actuales, dejando de lado “la vieja idea de que toda norma de carácter imperativo de derecho interno es equiparable a norma de orden público en el ámbito del arbitramento internacional” 40. Del estudio realizado a esta Convención es forzoso concluir que lejos de dejar a las partes el libre arbitrio sobre la ejecutoriedad del laudo, establece un control efectivo y ágil.

39 ZULETA, Eduardo. En busca de árbitros y jueces para un arbitramento desnaturalizado. Disponible en:http://www.servilex.com.pe/arbitrajecongresopanama/b-04.html 40 Ibid., Aplicación efectiva de las convenciones internacionales relativas a la ejecución de laudos proferidos por tribunales internacionales.

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Una vez vistas las anteriores normas podemos concluir que ambas constituyen una herramienta para controlar la legalidad del laudo arbitral y su calidad procesal. De ninguna manera constituyen un recurso para controlar el fondo del litigio. Estos dos mecanismos comparten la misma finalidad que es mantener incólume el derecho al debido proceso, la legalidad de las actuaciones judiciales y el respeto por el orden público. En nuestra opinión el arbitraje internacional es la herramienta idónea para resolver diferencias cuyo origen no puede delimitarse a un estado o territorio determinado. Esta figura responde a las exigencias de mundo en expansión, pues es flexible y neutral ya que no esta subordinado a un ordenamiento jurídico específico. La adaptabilidad del arbitraje internacional no implica desconocimiento al debido proceso, a la igualdad de las partes o desconocimiento de normas de orden público, inclusive cuando el procedimiento pueda ser pactado por las partes. Por el contrario el pilar del arbitramento internacional es la realización de justicia con sujeción a lo anteriormente descrito. Como conclusión de este primer capítulo , vale la pena citar las reflexiones del Doctor Eduardo Zuleta, sobre la importancia de un cambio de enfoque del arbitraje internacional en Latinoamérica. Dice el Doctor Zuleta:

Podemos en síntesis decir que el futuro del arbitramento internacional en nuestra América Latina depende en gran medida de que se desnacionalice el arbitraje internacional y se desvincule del marco de los derechos internos de cada país, particularmente de la rigidez de las normas procesales internas, aceptando que la autonomía de la voluntad de las partes, las convenciones internacionales, las necesidades derivadas de las relaciones económicas internacionales, las decisiones de los tribunales de arbitramento constituidos bajo el auspicio de las cortes y centros de arbitraje internacionales y la misma legislación interna que tímidamente comienza a aflorar en nuestros países están construyendo un sistema de justicia menos formal, más ágil, menos sujeto a dilaciones y más confiable para quienes intervienen en el tráfico de bienes y servicios internacionales

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2. PRESUPUESTOS TEORICOS RELEVANTES

Para aproximarnos al estudio del fallo del Consejo de Estado, definiremos tres aspectos del arbitramento que consideramos fundamentales para formar un criterio jurídico adecuado que nos lleve a conclusiones acertadas sobre dicho fallo. Son estos temas: la autonomía de la cláusula compromisoria, el principio del kompetenz-kompetenz y la definición de cuándo el arbitraje es internacional.

2.1. LA AUTONOMÍA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA No obstante lo arraigado que está en el derecho el principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, en el caso de la cláusula compromisoria, dicho principio encuentra una importante excepción, creada por la costumbre y la jurisprudencia internacional. En efecto, en el derecho contemporáneo se trata de una discusión superada. La autonomía de la cláusula compromisoria, acarrea varias consecuencias reconocidas por la Doctrina41: 1. La nulidad del contrato no acarrea la de la cláusula compromisoria 2. El contrato y la cláusula compromisoria pueden someterse a distintos ordenamientos jurídicos. La autonomía de la cláusula compromisoria se deriva de concebirla como un acto jurídico distinto del contrato en que está contenida. El pacto arbitral (ya sea cláusula compromisoria o compromiso), está definido tanto por la Doctrina como por los distintos instrumentos nacionales e internacionales como un acuerdo de voluntades cuyo objeto es someter al conocimiento de los árbitros las controversias que se presenten con ocasión o en desarrollo de un contrato La ley 446 de 1998 en su artículo 116 le introdujo al decreto 2279 de 1989 el artículo 2A en el que se consagra expresamente esta característica de la cláusula compromisoria así: “ La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la

41 Sobre este tema se puede consultar: CALVO CARAVACA, Alfonso. El arbitraje comercial internacional. Madrid,Tecnos S.A.,1988. BOTERO SANCLEMENTE y CORREA HENAO Op.Cit

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existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.” Del mismo modo, el artículo 6 del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional42, determinó: “Salvo estipulación en contrario y siempre y cuando haya admitido la validez del acuerdo de arbitraje, el Tribunal Arbitral no perderá su competencia por causa de pretendida nulidad o inexistencia del contrato” El reglamento de procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial en su artículo 21 consagra:

A los efectos del artículo 21, una cláusula compromisoria que forma parte de un contrato y que disponga la celebración de un contrato de arbitraje con arreglo al presente reglamento se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la invalidez de la cláusula compromisoria.

La misma cláusula se reproduce en el texto de la Ley Modelo sobre arbitraje internacional de UNCITRAL. Al ser la cláusula un acto jurídico completo

Le es aplicable toda la teoría general del negocio jurídico (...) para que exista el pacto arbitral, llámese cláusula compromisoria o compromiso, deberán concurrir los elementos esenciales del contrato: consentimiento y objeto; al propio tiempo, dicho contrato debe llenar los requisitos de fondo que dicen relación con su validez: capacidad de los contratantes, consentimiento libre de vicios, objeto y causa lícitos43

Analizando el acto jurídico implícito en la cláusula compromisoria o compromiso encontramos que sus elementos esenciales se presentan así: Consentimiento: El consentimiento de los actos jurídicos se conforma con la voluntad del agente y la expresión de la misma conforme a las formalidades prescritas por la ley “ puede decirse que la voluntad intrínseca del agente o

42 Disponible en: http//www.jurisint.org/pub/03/sp/F_9894.htm43 PEÑA CASTRILLON, Gilberto y MARTINEZ NEIRA, Nestor Humberto. Pacto Arbitral y arbitramento en conciencia. Bogotá: Temis,1998.

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agentes y la manifestación de ella, informal o formal, según las exigencias legales, se integran y complementan recíprocamente para formar dicho elemento, sin el cual el acto es inexistente ante el derecho”44. La cláusula compromisoria debe constar en el contrato o en documento anexo a él45. Dada la amplia noción de documento contenida en nuestro Código de Procedimiento Civil46, la cláusula compromisoria puede constar no sólo por escrito, sino en grabación magnetofónica, para dar un ejemplo aplicable al caso. De acuerdo con lo anterior, si la cláusula no es documental, no existe. Objeto: El objeto del acto jurídico, como requisito para su existencia, es “la voluntad genérica de producir efectos jurídicos”, de acuerdo con la teoría del objeto jurídico genérico, adoptada por nuestra legislación, de acuerdo con la autorizada opinión del Doctor Guillermo Ospina Fernández quien opina que “ esta tesis es incontrovertible en nuestro ordenamiento positivo. La subordinación de la voluntad privada a los preceptos legales está claramente consagrada en nuestro Código. Para que un acto jurídico adquiera vigor normativo, o sea, para que sea reconocido como jurídicamente obligatorio, debe estar legalmente celebrado (...) “ . Mas adelante el mismo autor dice

Evidentemente, pues, en el derecho civil colombiano, la voluntad genérica de producir efectos jurídicos es suficiente para que los respectivos actos pongan en movimiento las normas pertinentes que reconocen los efectos que han sido previstos y queridos por aquellos, como también los que tales normas les atribuyen por vía imperativa o supletiva47

Paralela a esta noción, está la de objeto jurídico concreto o contenido de la prestación. A esta noción se refiere la mayor parte de la doctrina y aun el Código Civil colombiano cuando se refiere al objeto. Lo que sucede, tal como lo advierte el 44 OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO. Teoría General del contrato y del negocio jurídico. Bogotá.Temis editores quinta edición 1998. p. 29-30 45 El artículo 112 de la ley 446 de 1998 estipula: “Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. Si las partes no determinaron las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal”.(subrayas fuera de texto) 46 Código de Procedimiento Civil. Art. 251. “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga el carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares” 47 Ibid.,p. 32.

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profesor Ospina Fernández, es que suele confundirse el objeto del acto jurídico con el objeto de las obligaciones que de él se derivan o con las cosas materiales que se ofrecen como prestación. Es importante referirse a los elementos del objeto, para constatar como no todos ellos afectan en el mismo grado la validez o licitud de la obligación: 1. Elementos esenciales: Son los elementos sin cuya consagración el acto jurídico es inexistente o degenera en otro. El precio de la compraventa, es uno de estos elementos, sin cuya presencia, el contrato degenera en donación. En el caso del pacto arbitral, es elemento esencial, el asunto a transigir. 2. Elementos naturales: Son elementos que se entienden contenidos en la obligación, por lo que operan en ella así las partes no los mencionen expresamente, como el saneamiento por evicción siguiendo el ejemplo de la compraventa. En el arbitraje es elemento natural el procedimiento, pues si no aparece en la estipulación, la ley entiende que será el legal48

3. Elementos accidentales: Son elementos ajenos al acto, que deben ser incluidos por las partes para que hagan parte del mismo. Las estipulaciones de plazo son un ejemplo de estos elementos, en el caso del arbitramento, nos referiríamos al término para dictar el laudo. El objeto del acto jurídico, debe ser lícito, posible, determinado o determinable.

De acuerdo con el profesor Benetti, el objeto del arbitraje debe contener los siguientes requisitos:

a. que se trate de conflictos determinados o determinables b. que se trate de una cuestión contenciosa c. que esa cuestión sea transigible, y d. que como consecuencia de lo anterior, la cuestión litigiosa tenga un contenido patrimonial49

48 Ley 446 de 1998. Articulo 116 segundo inciso “Si las partes no determinaron las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal. 49 BENETTI SALGAR, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. Bogotá:Temis,2001.p.83

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A lo anterior, agrega: “también es preciso que la ley no prohíba la arbitrabilidad del conflicto (…) y además, que el asunto que se debate no esté sometido legalmente a un procedimiento incompatible con el establecido para el arbitraje o que no pueda llevarse al conocimiento de los árbitros, habida cuenta de las limitaciones legales que tiene el arbitraje”50

2.2. EL PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ No es posible desligar el tema de la autonomía de la cláusula compromisoria de la teoría del kompetenz-kompetenz, pues de la primera se deriva ésta. Esta teoría, consiste en que el juez, es quien tiene la facultad de pronunciarse sobre su propia competencia. Esta teoría, al igual que la de la autonomía de la cláusula compromisoria, se ha materializado en numerosos instrumentos internacionales que regulan el tema del arbitraje internacional.

El artículo 23 del reglamento de la London Court of Arbitration51 dispone que "el tribunal arbitral tendrá el poder para decidir sobre su propia jurisdicción, incluyendo cualquier objeción a la validez o existencia inicial o posterior del pacto arbitral.".

Por su parte, el artículo 15 de los reglamentos de la American Arbitration Association (AAA) 52 establece que "el tribunal tendrá la facultad de decidir sobre su propia competencia, incluyendo cualesquiera objeciones con respecto a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje".

El artículo 21, numeral 2, del reglamento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) dispone: "el Tribunal Arbitral estará facultado para decidir acerca de las objeciones de que carece de competencia, incluso las objeciones respecto de la existencia o la validez de la cláusula compromisoria o del convenio de arbitraje".

El artículo 21 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) establece: "el Tribunal Arbitral estará facultado para decidir acerca de las objeciones de que 50 Ibid., p.83. 51 Disponible en: http://www.jurisint.org/pub/03/sp/doc/63.htm 52 Disponible en: http://www.adr.org/index2.1.jsp

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http://www.jurisint.org/pub/03/sp/doc/63.htm

carece de competencia, incluso las objeciones respecto de la existencia o la validez de la cláusula compromisoria o del acuerdo de arbitraje separado".

El artículo 16 de la ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CUDMI o UNCITRAL) prevé que "el Tribunal Arbitral estará facultado para decidir acerca de las objeciones de que carece de competencia, incluso las objeciones respecto de la existencia o la validez de la cláusula compromisoria o del convenio de arbitraje".

2.3. LA FACULTAD DE PACTAR EL PROCEDIMIENTO El punto fundamental de la discusión en el caso que analizamos en este trabajo, fue la facultad de pactar el procedimiento por parte de Electranta S.A SS.PP. por esta razón profundizaremos a este respecto. En la base de toda la discusión, está la posición que se asuma con respecto a la naturaleza jurídica del arbitraje, asunto que debatimos en el capítulo anterior. Los tipos de arbitramento estudiados en el capítulo de Conceptos Básicos del Arbitramento, derivan en distintos procedimientos. El Legal, como su nombre lo indica, implica que el tribunal se desarrollará de acuerdo con “las disposiciones legales vigentes”, el Independiente lleva implícita la voluntad de las partes de escoger autónomamente el procedimiento aplicable, el institucional por su parte, somete el procedimiento a las normas del Centro de Arbitraje que vaya a tener conocimiento del asunto. ¿ De dónde se deriva entonces la conclusión del Consejo de Estado en el caso Termorío de que la cláusula es nula por objeto ilícito por imposibilidad de pactar el procedimiento? Básicamente de una premisa equivocada, refererida a que Electranta, en su calidad de empresa estatal no tenía autonomía para someterse al reglamento de la CCI. La ley 80 de 1993, consagró en su artículo 70, la posibilidad de que en los contratos estatales se incluya una cláusula compromisoria. Sobre el funcionamiento, equiparando este concepto al de procedimiento o reglamento, determinó que “se regirá por las normas vigentes sobre la materia”. Cuando el artículo 70 de la ley 80 se refiere a “las normas vigentes sobre la materia” de ninguna manera implica que entre las tres categorías que contempla la ley, sólo pueda optarse por la legal. No es cierto entonces, que las entidades estatales solo puedan someterse a arbitramento legal o internacional como lo afirma el Consejo de Estado, basándose en que dichas entidades no están autorizadas por la ley para pactar el procedimiento.

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De igual forma, si las Empresas de Servicios Públicos, como es el caso de las involucradas en el caso, tienen por régimen el del derecho privado y por expresa disposición de las leyes 142 y 143 de 1994, sólo se aplicará el régimen de la ley 80 en lo relativo a las cláusulas exorbitantes que incluyan en sus contratos, no tiene sentido arribar a la conclusión expuesta por la Sala exigiendo autorización expresa de la ley para llevar a cabo otro tipo de arbitraje, puesto que a los particulares se les permite escoger el procedimiento aplicable. En cuanto a los particulares, debemos examinar cuándo es posible para ellos la escogencia del procedimiento y si existen o no limitaciones al respecto. Ya dijimos cómo la ley 446 de 1998 establece tres tipos de tribunal de arbitramento. Veamos ahora los límites en cuanto a la escogencia del Centro de arbitraje (lo que comporta escoger su procedimiento y llevar a cabo un Tribunal institucional) y los parámetros a los que debe circunscribirse la escogencia del procedimiento en el Tribunal Independiente. 2.3.1. Fundamento Legal de la Sentencia del Consejo de Estado: Es importante definir qué normas existen en nuestro ordenamiento jurídico referentes a este tema. 2.3.1.1 Normas generales invocadas por las partes del Proceso: Código de Procedimiento Civil Artículo 6. “Las normas procesales son de

orden público, y por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley. Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas.” Código Civil Artículo 1519. “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el

derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por vicio del objeto”. 2.3.1.2 Normas especiales del arbitraje: Ley 270 de 1996 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia: determina

en su artículo 13 numeral 3 que ejercen función jurisdiccional: “Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad” Decreto 2279 de 1989: El artículo 8, derogado por la Ley 446 de 1998

establecía: Cuando el arbitramento se refiera a litigios surgidos entre nacionales colombianos, en territorio colombiano y con respecto a relaciones jurídicas que

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deban cumplirse en Colombia, los árbitros deben ser ciudadanos colombianos en ejercicio de sus derechos. En los demás casos los árbitros pueden ser extranjeros. Ley 446 de 1998, Artículo 112: El arbitraje podrá ser independiente,

institucional o legal. El arbitraje independiente es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, institucional, aquel en el que las partes se someten a un procedimiento establecido por el centro de arbitraje; y, legal, cuando a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realice conforme a las disposiciones legales vigentes.”

Actualmente, no existe limitación alguna para pactar el procedimiento aplicable al arbitraje cuando se trate de arbitramento independiente. Consideramos que no es correcto el razonamiento de la Corte Constitucional53, reproducido por el Consejo de Estado en su fallo, según el cual, la permisión de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia es aplicable en presencia de un vacío legal. No es esto lo que la ley expresa y no puede el juez constitucional en su función de interpretación, añadir a la ley condiciones que ésta no ha establecido, máxime cuando estas adiciones constituyen restricciones a la autonomía de la voluntad de las partes. Por otra parte, acoger el procedimiento de la Cámara de Comercio Internacional, de ninguna manera implica someterse a jurisdicción ajena, por lo que no es aplicable la sanción establecida en el artículo 1519 del Código Civil transcrito supra. En el caso Termorío se discutió si la escogencia del reglamento CCI implicaba someterse a jurisdicción ajena en términos del Código Civil. Al respecto, vale la pena recordar la sentencia C-1038/200254 de la Corte Constitucional por medio de la cual se le quitó a los centros de arbitraje la facultad de adelantar la etapa prearbitral como lo enunciamos en el capítulo anterior. En esta oportunidad la Corte concluyó que eran los jueces quienes estaban investidos de jurisdicción y no los Centros de Arbitraje. No es acertada entonces la consideración de que las partes al escoger como procedimiento el reglamento CCI se sometan a jurisdicción ajena, máxime si se trata de arbitraje nacional.

53 Corte Constitucional, Sentencia C- 672 de 1999. M.P Dr. Antonio Barrera Carbonell. 54La Corte Constitucional concluyó: “La fase prearbitral tiene una naturaleza jurisdiccional, por las siguientes razones: i) puede implicar limitaciones al acceso a la administración de justicia; ii) está destinada a impulsar el proceso arbitral, que es de naturaleza jurisdiccional, y iii) en su fondo y forma está sometida a lo previsto en el estatuto procesal civil para los procesos judiciales”. Por este motivo, consideró que estas funciones debían desplazarse del centro de arbitramento a los árbitros en particular, puesto que la Constitución enviste de funciones jurisdiccionales permanentes más no a los centros de arbitramento.

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La jurisdicción de los árbitros en Colombia, se deriva del artículo 116 de la Constitución Política. Por otra parte, si bien las normas de procedimiento son de orden público, asunto que no pretendemos cuestionar, también es cierto que el propio Código de Procedimiento Civil en el artículo 6 transcrito supra, le confiere a la ley la facultad de autorizar su modificación. La ley lo hizo mediante la Ley 270 de 1996 y mediante el artículo 112 de la Ley 446 de 1998. En conclusión, consideramos que mientras las partes se sometan al arbitramento institucional o independiente, bien sean particulares o entidades estatales, no encuentran limitaciones para pactar normas de procedimiento distintas a las establecidas por el propio centro de arbitraje si se trata de arbitramento institucional. En cuanto al arbitraje internacional, es claro que de presentarse los supuestos de la Ley 315 de 1996 que veremos enseguida, el ordenamiento interno sólo tiene cabida para la etapa de exequator y las partes se acogerán a las disposiciones del Derecho Internacional Privado. 2.4 ¿CUÁNDO EL ARBITRAJE ES INTERNACIONAL? 2.4.1 Ley 315 de 1996. Es la ley que regula el arbitraje internacional en Colombia. Esta norma fija los criterios para determinar cuándo es internacional el arbitramento. En el artículo segundo habilita a las partes para que acuerden la ley aplicable a aspectos sustanciales tales como las relaciones entre las partes y el acuerdo arbitral. Igualmente las partes tiene la facultad de pactar el procedimiento para el desarrollo del tribunal arbitral. El artículo tercero define el laudo arbitral extranjero, como aquel “que se profiera por un Tribunal cuya sede se encuentra fuera del territorio nacional”. El artículo cuarto que modifica el último inciso del artículo 70 de la ley 80 de 1993, describe los eventos en que pueda pactarse arbitraje internacional para conflictos derivados de contratos estatales. La ley 315 se aplica solamente a los casos que se someten a arbitraje internacional. Es decir, cuando en un arbitraje institucional o independiente se pacte como reglamento el de la CCI, no hay lugar a la aplicación de la ley 315, pues la escogencia del procedimiento no altera la naturaleza del tribunal.

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El artículo primero de la mencionada norma, fija los criterios determinantes de dicha clase de arbitraje:

Artículo 1. Criterios Determinantes. Será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los siguientes eventos:

1. Que las partes al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su domicilio en Estados diferentes.

2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio, se encuentre situada fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal.

3. Cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el pacto arbitral.

4. Cuando el asunto objeto del pacto arbitral, vincule claramente los intereses de más de un Estado y la partes así lo hayan convenido expresamente.

5. Cuando la controversia sometida a decisión arbitral, afecte directamente e inequívocamente los intereses del comercio internacional.

Artículo 4. El último inciso del artículo 70 de la ley 80 de 1993, quedará así: En los contratos con personas extranjeras, (como también en aquellos con persona Nacional)55, y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato, sean sometidas a la decisión de un Tribunal Arbitral Internacional.

Del texto de la norma se tienen dos requisitos que deben concurrir para que se configure el arbitraje internacional.

55 Este aparte fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-347 de 1997. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía por considerar que el arbitraje internacional debe haber siempre un elemento extranjero.

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El primero de ellos es el pacto entre las partes, en la cláusula compromisoria o en el compromiso, en el sentido de someterse a un tribunal de esta naturaleza. No compartimos la postura de algunos doctrinantes56 que piensan que dicho pacto debe referirse textualmente al “arbitramento internacional”. No se entiende la utilidad de agregar un elemento formal para darle naturaleza internacional al arbitraje, lo relevante es que la realidad del acuerdo presente elementos extranjeros. Apoya nuestra postura el Doctor Marco Gerardo Monroy, quien afirma:

No es necesario que las partes en forma expresa y sacramental indiquen que pactan arbitraje internacional. Es suficiente que ello se deduzca sea del texto de la cláusula compromisoria o del compromiso, o cuando se dan alguno de los eventos previstos en el artículo 1, o se deduce de la intención de las partes contratantes, o de las características del contrato. Esta interpretación se ajusta a la forma como se ha desarrollado el arbitraje que no tiene formalismo especial para que las partes indiquen su deseo de pactar arbitraje internacional57.

El segundo requisito se cumple si se presenta alguna de las cinco circunstancias descritas, al menos una de ellas. La característica común a ellas es el elemento extranjero, dado por la territorialidad o el ámbito afectado por la controversia, salvo en lo que toca con el numeral tercero, que permitía a las partes pactar un tribunal de arbitramento internacional sin necesidad de elemento extranjero en su relación. Sin embargo, la Corte Constitucioinal mediante la sentencia C-347 de 1997 condicionó la exequibilidad de este numeral a la existencia de dicho elemento. Más adelante nos referiremos a este asunto. Los numerales 1 y 2 consagran situaciones específicas donde se presenta un elemento internacional concreto, que es el domicilio bien sea de las partes o del lugar de cumplimiento de las obligaciones. Con respecto al segundo, vale la pena citar al Doctor Monroy Cabra:

Es el criterio de la prestación más característica del contrato que ha sido adoptado en varias Convenciones Internacionales. En este caso no hay necesidad de pacto expreso que determine cuál es la prestación más

56 BOTERO SANCLEMENTE, Ana María y CORREA HENAO, Néstor Raúl. Arbitramento Internacional. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá, 2002. p.23. 57 MONROY CABRA, Marco Gerardo. El arbitraje internacional en Colombia. Disponible en: http://www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/b-07.html

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característica porque ello se deduce del análisis de las obligaciones que emanan del contrato. Es la adopción del principio "Lex loci executionis" respecto de las obligaciones principales que se deben cumplir en el exterior58.

Con respecto al numeral 3, ya enunciamos la declaratoria de exequibilidad condicionada de la Corte Constitucional. Veamos algunos de los apartes más significativos de esta sentencia:

las hipótesis de que tratan las normas demandadas - personas domiciliadas en Colombia, que son parte de un negocio jurídico comercial, celebrado, ejecutado y liquidado en Colombia, que en nada afecta los intereses de otros estados ni compromete los intereses del comercio internacional -, no reúnen las condiciones que justifican constitucionalmente el arbitramento internacional. En efecto, el conflicto que, en virtud de tales disposiciones, puede someterse a conocimiento de un arbitramento internacional y sustraerse de la aplicación de la ley y la Constitución colombiana, no tiene un elemento internacional a partir del cual pueda predicarse que necesariamente surgirá un conflicto de leyes o derivará amenaza para los intereses de dos o más estados o del comercio internacional.

Encontramos acertado el razonamiento de la Corte Constitucional, pues no se compadece dicho numeral con el fundamento del Arbitraje Internacional. La ley 315 de 1996, adoptó equivocadamente los criterios establecidos en la ley modelo de la UNCITRAL. Al tratar de incorporar en sus propias palabras la posibilidad de que las partes escogieran por voluntad propia que el arbitramento fuera internacional tal como lo consagra la ley modelo, cambiaron el sentido de la norma, dando como resultado un numeral contrario a lo que es el arbitraje internacional. La ley modelo, determina que el arbitramento será internacional, entre otros casos cuando “las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado.”. Esto no es lo mismo que decir “Cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el pacto arbitral” como lo afirma el numeral tercero examinado por la Corte Constitucional.

58 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Op.cit

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Distinta es la situación en la cual están las partes que acogen el reglamento de un organismo internacional como la CCI en un arbitraje nacional..En ese caso, se trata de un asunto estrictamente procedimental y de acuerdo con el artículo 112 de la ley 446 de 1998, las partes no tienen limitaciones para escoger el procedimiento. Los numerales 4 y 5 responden al fin buscado por el comercio internacional que es la búsqueda de equilibrio en las relaciones entre los diversos agentes internacionales. El numeral quinto es el criterio de mayor amplitud. No enuncia una situación determinada, por el contrario permite encuadrar diversas acontecimientos en su hipótesis, siempre y cuando afecte los intereses comerciales en el campo internacional. Por último la sentencia que venimos estudiando declaró inexequible la expresión “…como también en aquellos con persona nacional…” del artículo 4 de la Ley 315 de 1996, pues consideró que el contrato estatal celebrado con un nacional no tiene ningún elemento extranjero que justifique un arbitraje internacional como mecanismo para dirimir conflictos. Al respecto afirmó la Corte:

Si el contrato se celebra "con persona nacional", no hay en él, ni en la controversia que de él surja, un elemento extranjero. Por lo mismo, no se ve cómo puedan las partes someter sus diferencias a un tribunal arbitral internacional. So pretexto de reconocer la autonomía de la voluntad, no puede permitirse el que las partes, en un contrato estatal, hagan a un lado la legislación nacional y se sometan a una extranjera, sin que exista en la controversia un solo elemento extranjero.

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3. ANTECEDENTES DEL CASO En este capítulo, enunciaremos los puntos fundamentales del caso: partes de la controversia, hechos que la generaron y asuntos sobre los que giró el debate 3.1. PARTES Fueron partes del proceso que analizamos, Electranta S.A (hoy en liquidación) y Termorío son sociedades de servicios públicos constituídas de conformidad con lo dispuesto por la ley 142 de 1994. Su objeto, tal como lo exige el artículo 17 de la citada ley, es la prestación del servicio de energía eléctrico. Electranta era una sociedad con capital mixto, mientras que Termorío es una empresa de capital extranjero. 3.2 HECHOS (CONTROVERSIA) El régimen de las Empresas de Servicios públicos, de conformidad con lo dispuesto en la ley es el del derecho privado: Artículo 33, Ley 142 de 1994 :

Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.”

En el mismo sentido, la ley 143 de 1994, que regula la prestación del servicio de energía eléctrica, consagra lo siguiente

El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de

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cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Por otra parte, Electranta era accionista de Termorío, tal como lo permite el artículo 18 de la ley 142:

Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas.

Electranta, suscribió un contrato de suministro de energía eléctrica con Termorío que tendría vigencia hasta el año 2018. Electranta fue intervenida por la Superintendencia de Servicios públicos y dio por terminado el contrato con Termorío. Termorío convocó el Tribunal de Arbitramento alegando que el incumplimiento del contrato por parte de Electranta le impedía cumplir sus obligaciones. La cláusula 15 del contrato, relativa a solución de controversias, contenía una cláusula compromisoria que determinaba lo siguiente con respecto al Tribunal de Arbitramento que debía convocarse:

Cualquier controversia o diferencia que ocurra entre las Partes (sic), relacionada con la celebración, interpretación, ejecución o liquidación del presente Contrato (sic), será resuelta mediante los mecanismos de conciliación, amigable composición o transacción, en plazo no mayor de tres semanas. Si no se obtiene un acuerdo cualquiera de las Partes (sic) podrá acudir a un tribunal de arbitramento de acuerdo con lo dispuesto en las disposiciones contenidas en los Decretos 2279 de 1989 y 2651 de 1991 y con la Ley 23 de 1991 y demás normas que la modifiquen o reemplacen. El Tribunal tendrá su sede en la ciudad de Barranquilla, y estará integrado por tres árbitros colombianos, abogados titulados que fallarán en derecho. Los árbitros serán designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla y el tribunal sesionará de acuerdo con las tarifas y regulaciones de dicho de conciliación. El fallo, que

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será obligatorio para las Partes (sic), deberá producirse en un término máximo de tres meses.

De la lectura de la cláusula anterior se deducen las siguientes características: Sede del Tribunal: Barranquilla Integración: tres árbitros designados por el Centro de Conciliación y

Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla Fallo en derecho Régimen de procedimiento: Decreto 2279 de 1998, 2651 de 1991, ley 23 de

1991 Por medio del Otrosí No. 1, se modificó la cláusula 15 mencionada determinando que el régimen de procedimiento sería el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) :

Cualquier controversia o diferencia que ocurra entre las Partes (sic), relacionada con la celebración, interpretación, ejecución o liquidación del presente Contrato (sic), será resuelta mediante los mecanismos de conciliación, amigable composición o transacción, en un plazo no mayor de tres semanas. Si no se obtiene un acuerdo, cualquiera de las partes podrá acudir a un tribunal de arbitramento el cual se regirá de conformidad con el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. El Tribunal tendrá tres (3) miembros designados por dicha Cámara, y su sede será en la ciudad de Barranquilla. El fallo, que será obligatorio para las Partes (sic), deberá producirse en un término máximo de tres meses. (Negrillas fuera de texto)

3.3 ASUNTOS QUE SE DEBATIERON Si bien el fallo del Consejo de Estado se refirió a múltiples asuntos, la controversia desatada entre las Partes se concretó en lo siguiente:

1. Régimen procedimental aplicable al Tribunal de Arbitramento 2. Nulidad absoluta del contrato en general y de la cláusula compromisoria en

particular 3. Incumplimiento de las partes

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4. LAUDO ARBITRAL

En este capítulo, se expondrán los alegatos de las partes frente al tribunal arbitral y las conclusiones de éste plasmadas en el laudo que fue objeto de anulación-

4.1 ALEGATOS DE LAS PARTES 4.1.1 Termorío pidió la declaración de la existencia y validez del contrato

de suministro de energía (CSE) y sus otrosí No.1 y No. 2 Electranta se opuso a esta pretensión con los siguientes argumentos: Inexigibilidad del contrato por ausencia del registro en el Sistema de

información Comercial (SIC). De acuerdo con la Resolución 025 de 1994, proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), el SIC

Es el Conjunto de reglas y procedimientos establecidos en el Reglamento de Operación que permiten definir las obligaciones y acreencias de generadores, comercializadores y los transportadores por concepto de los actos o contratos de energía en la bolsa conforme al despacho central. El SIC incluye el proceso de liquidación del valor de los intercambios, la preparación y actualización del estado de cuenta de cada generador y comercializador que participa en la bolsa de energía y de los transportadores, y la facturación, pago y recaudo del valor de las transaccion59es realizadas en la misma bolsa.

60Existe además el ASIC (Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales), cuya funciones son las de:

hacer el registro de los contratos de energía a largo plazo; de la liquidación, facturación, cobro y pago del valor de los actos o contratos de energía en la bolsa por generadores y comercializadores; del mantenimiento de los sistemas de información y programas de computación requeridos; y del cumplimiento de las tareas necesarias para el funcionamiento adecuado del Sistema de Intercambios Comerciales (SIC).

59 Ibid. 60 Disponible en: http//www.creg.gov.co

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Los Agentes del mercado mayorista de energía, tienen la obligación de inscribirse ante el SIC. La Resolución 25 de 1994, determinó que los contratos de energía a Largo Plazo, deben registrarse ante el ASIC, pero en ningún caso se establece que dicho registro sea requisito ad substantiam actus del contrato. Sin embargo, aunque el contrato jurídicamente exista, sin este registro no es posible llevar a cabo el despacho de energía, luego se trata de un requisito para la ejecución del contrato más no para su existencia o validez. Nulidad absoluta del Contrato de suministro de energía (CSE): porque el

CSE debe sujetarse a las leyes 142 y 143 de 1994 y a la ley 80 de 1993. Nulidad absoluta del CSE por inhabilidad de una de las partes: porque el

Gerente de Electranta era a su vez miembro de la Junta Directiva de Termorío. Nulidad de los otrosí No.1 y No.2 y la cláusula 15 del contrato por estar

pactada la cláusula compromisoria contra expresa prohibición legal al oponerse a la ley 315/96 y a los numerales 2 y 3 del artículo 44 de la ley 80 de 1993 y los artículos 196,833,841 y 1266 del Código de Comercio. Además porque el Gerente de Electranta quien suscribió los otrosí se extralimitó y no cumplió con el requisito de aprobación previa de la Junta Directiva. 4.1.2 Termorío pidió que se declarara el incumplimiento de Electranta por

considerar que: Que la transferencia de activos, pasivos y contratos de Electranta a la

Electrificadora del Caribe S.A violó el contrato y puso a Electranta en imposibilidad de cumplir el contrato con Termorío. Que la renuencia de Electranta de inscribir el contrato en el SIC violaba

el contrato e impedía su ejecución Que como resultado de la toma de posesión de Electranta y su posterior

liquidación se violó el contrato

Por su parte, Electranta se opuso a esta pretensión alegando lo siguiente: Excepción de contrato no cumplido porque la ausencia de registro en el

SIC es atribuible a ambas partes. Fuerza mayor: La toma de posesión por parte de la Superintendencia de

Servicios Públicos y su posterior liquidación constituye fuerza mayor y releva a Electranta del pago de indemnización de perjuicios, hace exigibles las obligaciones a plazo contra la entidad intervenida, la autoriza para terminar y liquidar contratos, debe cancelar todas las obligaciones pendientes. La decisión de transferir activos y privatizar Electranta fue tomada por el gobierno central. 4.1.3 Termorío pidió que se declarara la terminación del contrato por los incumplimientos de Electranta con indemnización a su favor. Solicitó que se condenara a Electranta a indemnizar los perjuicios causados a

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Termorío por concepto de: lucro cesante, daño emergente y a pagar intereses de mora sino se cumplía inmediatamente el fallo Electranta alegó no podía ser responsabilizada por incumplimiento del contrato porque las normas de intervención son de orden público y de obligatorio cumplimiento. 4.1.4 Termorío solicitó condena en costas para Electranta Además de los argumentos anteriores, presentados como Excepciones de Mérito, Electranta formuló su oposición a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento alegando que se opone a “las normas internas que regulan la creación, interpretación y ejecución de los contratos y las establecidas para determinar la viabilidad de los Tribunales Internacionales”. Además, reiteró su alegato sobre la nulidad absoluta de la cláusula compromisoria y el otrosí No.1, por considerar que contradice el artículo 116 de la Constitución porque sólo puede investirse a los particulares de la función de administrar justicia en los términos que la ley determine y en este caso no se cumplen los presupuestos de la Ley 315 de 1996 para calificar de internacional el arbitraje. Aunque más adelante se harán las consideraciones pertinentes, nos adelantamos a controvertir la posición de Electranta en este sentido puesto que nunca se pretendió que el tribunal de arbitramento fuera internacional, luego no es válido el argumento de que no se cumplen los requisitos de la Ley 315 de 1996, aplicable exclusivamente a los tribunales internacionales. Igualmente, pidió la suspensión del proceso arbitral por prejudicialidad61, pues paralelamente se estaban desarrollando tres procesos ante el Tribunal Administrativo del Atlántico que podrían ser determinantes para el proceso arbitral. 4.2 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Ante la oposición de Electranta a la convocatoria del Tribunal, éste profirió una orden procesal en los términos del artículo 6.2 del Reglamento de la CCI62, por 61 El profesor Hernán Fabio López, define la prejudicialidad como el fenómeno según el cual “la decisión que ha de dictarse en un proceso queda en suspenso mientras en el otro se resuelve el punto que tiene directa incidencia sobre el fallo que se debe proferir”. LOPEZ BLANCO, HERNAN FABIO. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano Parte General. Bogotá: Editorial ABC, 1991. p. 721.

62 Artículo 6.2 Reglamento CCI: “Si la Demandada no contesta a la Demanda según lo previsto en el artículo 5, o si alguna de las partes formula una o varias excepciones relativas a la existencia, validez o alcance del acuerdo de arbitraje, la Corte, si estuviere convencida, prima facie, de la posible existencia de un acuerdo de arbitraje de conformidad con el Reglamento,

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medio de la cual determinó con base en la autonomía de la cláusula compromisoria y en el principio kompetenz-kompetenz, que sí era competente para tramitar y dirimir el proceso y que no procedía la suspensión del proceso. Esta posibilidad que tiene el Tribunal para pronunciarse sobre su propia competencia, es el reflejo del principio kompetenz-kompetenz estudiado anteriormente y responde a la naturaleza del arbitramento en general y del arbitramento internacional en particular, pues tal como lo expone la Doctrina, “no puede olvidarse, si de un verdadero arbitramento internacional se trata, que es la voluntad de las partes la que determina (por nombramiento directo o por delegación en un centro o corte de arbitraje) quiénes son los árbitros que deben decidir la controversia y cuáles son los asuntos sobre los cuales deben pronunciarse los árbitros, y por lo tanto el marco de su competencia, de donde se sigue que son solamente los árbitros designados por las partes o por la institución que ellas hubieren determinado quienes deberán definir el alcance de su propia competencia. Resulta entonces exótica en materia de arbitramento internacional la tesis de que un tribunal de arbitramento pueda declararse competente atendiendo únicamente a los criterios de competencia establecidos en el derecho interno del país de funcionamiento de dicho tribunal”63. Al analizar la facultad de las partes para estipular la cláusula compromisoria, el Tribunal citó los artículos 11664 y 22965 de la Constitución Política y se refirió a la condición especial de Electranta por tratarse de una empresa de servicios públicos y aclaró que el régimen de contratación de este tipo de empresas era el del derecho privado pero que si hubiera sido la ley 80 el Estatuto aplicable, al aplicar el artículo 70 se hubiera arribado a la misma conclusión, quedando

podrá decidir, sin perjuicio de la admisibilidad o el fundamento de dichas excepciones, que prosiga el arbitraje. En este caso, corresponderá al Tribunal Arbitral tomar toda decisión sobre su propia competencia. Si la Corte no estuviere convencida de dicha posible existencia, se notificará a las partes que el arbitraje no puede proseguir. En este caso, las partes conservan el derecho de solicitar una decisión de cualquier tribunal competente sobre si existe o no un acuerdo de arbitraje que las obligue.”

63 ZULETA, Eduardo. En busca de árbitros y jueces para un arbitramento desnaturalizado. Revista Iberoamericana de Arbitraje. Disponible en: http://www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/b-04.html.

64 Constitución Política de Colombia Art. 116 Inciso 3: “(...) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad en los términos que determine la ley” 65 Constitución Política de Colombia Art. 229: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin representación de abogado”

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entonces totalmente claro que no había limitación legal para que Electranta suscribiera dicha cláusula. Vale la pena resaltar que tanto en el caso de los contratos regidos por Ley 80 como los que se ciñen al derecho privado, las partes pueden acudir a mecanismos de solución de conflictos distintos a la jurisdicción. Sobre el particular no cabe duda al referirse al Derecho privado, y en tratándose de contratos con régimen de derecho público, hay que referirse al artículo 69 de la ley 80 que estableció: Art. 69. “ Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales. Las entidades no prohibirán la estipulación de cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir controversias surgidas del contrato estatal” Al referirse a la capacidad del suscriptor del otrosí No. 1 a nombre de Electranta, determinó que para la época de suscripción del contrato, el representante legal no tenía limitaciones o condicionamientos parta suscribir contratos. Sobre la naturaleza del proceso, el Tribunal concluyó que se trataba de un tribunal independiente nacional en contraposición con lo alegado por Electranta. Se trataba de un tribunal independiente por presentarse los supuestos del artículo 112 de la Ley 446 de 199866, esto es, que las partes autónomamente hubieren pactado las reglas de procedimiento y no era un tribunal internacional porque las partes no pactaron que lo fuera y no se estaba en presencia de ninguna de las hipótesis que determina la ley 315/96. Además de lo anterior, explicó que su competencia provenía también de lo establecido en el artículo 1.1 del Reglamento CCI que es del siguiente tenor: “La Corte proveerá asimismo la solución mediante arbitraje, de conformidad con el Reglamento, de las controversias que no revistan un carácter internacional, surgidas en el ámbito de los negocios, cuando exista un acuerdo de arbitraje que así la faculte”. (negrillas fuera de texto) Este punto parece haber sido olvidado por el Consejo de Estado en su fallo, pues como lo veremos más adelante, se centró en un debate innecesario sobre el carácter de internacional o nacional del tribunal, no sólo porque las Partes coincidieron en que se trataba de un tribunal nacional, sino porque ignoró por completo que para solución de conflictos nacionales, como el caso de Electranta y Termorío es aplicable el reglamento CCI si las partes así lo han

66 Ley 446 de 1998. Artículo 112. El arbitraje podrá ser independiente, institucional o legal. El arbitraje independiente es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, institucional, aquel en el que las partes se someten a un procedimiento establecido por el centro de arbitraje; y, legal, cuando a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realice conforme a las disposiciones legales vigentes.”

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dispuesto, luego todo el debate sobre la nacionalidad del tribunal hubiera podido evitarse. Es errada la afirmación de que el hecho de que el reglamento de la CCI incorpore esta posibilidad no implica que los nacionales colombianos puedan pactar someterse a ese reglamento. 4.3 ASUNTOS LITIGIOSOS Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL 4.3.1 Nulidad absoluta del Contrato y sus otrosí: En el Certificado de existencia y Representación no constan limitaciones

al representante legal Las estipulaciones corresponden a convenciones típicas del objeto social

de Electranta Objeto ilícito por violación de normas de la CREG: las resoluciones de la

CREG no son normas de Orden público. El registro en el SIC no es una solemnidad ad substantiam actus. Inhabilidad del representante de Electranta: no existe la inhabilidad

porque la restricción de la ley 80 es para personas naturales y no para contratación entre personas jurídicas. La relación entre Termorío y Electranta es permitida por la ley. El representante de Electranta nunca actuó a título personal. 4.3.2 Inexigibilidad del Contrato por ausencia de registro en el SIC, excepción de contrato no cumplido y por fuerza mayor El registro en el SIC es requisito para la ejecución del contrato pero no

para su constitución, validez o publicidad Termorío no dio inicio a la prestación del servicio por la falta de registro

en el SIC pero esto no es imputable a él porque buscó varias alternativas para lograrlo. El tema de la no iniciación de la prestación del servicio no es asunto litigioso La toma de posesión no es imprevisible ni irresistible por lo que no

constituye fuerza mayor. Si bien la decisión de la liquidación fue gubernamental, la Asamblea de

Accionistas aprobó la necesidad de liquidar los activos para el pago del pasivo externo y la transferencia de algunos activos a otras entidades La toma de posesión fue provocada por la conducta de Electranta

4.3.3 Transferencia de activos ¿Viola el contrato? ¿Pone a Electranta en imposibilidad de cumplir el contrato?

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En el contrato se estableció que la transferencia debía ser aprobada previamente por Termorío. Este procedimiento se omitió luego si viola el contrato Electranta no podía terminar de tajo sus relaciones contractuales. Su

conducta es violatoria del principio de la buena fe y la lealtad contractual. 4.3.4 La renuencia a registrar el CSE en el SIC ¿Es violatoria del contrato? Se opone la conducta al deber de colaboración para cumplir con los

términos del contrato y a la obligación expresa de reemplazar las cláusulas que hicieran imposible la ejecución del contrato 4.3.5 Electranta está en mora de cumplir sus obligaciones? Sí porque la no registrar el contrato en el SIC hizo imposible la

prestación del servicio 4.3.6 Debe declararse la terminación del contrato y sus modificaciones, y en ese caso debe condenarse a Electranta a indemnizar los perjuicios a Termorío? Sí debe declararse la terminación del contrato por el incumplimiento de

Electranta y ésta debe indemnizar a Termorío. 4.3.7 Pago de intereses sobre la indemnización Lucro cesante: negó el reconocimiento de intereses compensatorios Daño emergente: reconoció el pago de corrección monetaria Intereses de mora: Deben pagarse desde la fecha que establezca el

laudo para el pago de las condenas impuestas 4.3.8 Costas del proceso Corresponden a Electranta

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5. ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL Luego de haber hecho una exposición teórica del arbitraje, una vez aclarados los conceptos más relevantes del tema, y habiendo definido los alegatos de las partes y el pronunciamiento del Tribunal Arbitral sobre su competencia y los asuntos litigiosos resueltos por éste, procedemos a examinar la fase surtida ante el Consejo de Estado.

5.1 EL RECURSO DE ANULACIÓN DE LOS LAUDOS ARBITRALES El recurso de anulación de laudos arbitrales está consagrado en nuestra legislación en el Decreto 2279 de 1989 y en la ley 80 de 1993. La finalidad del recurso es examinar los defectos en el procedimiento del Tribunal de Arbitramento y por lo mismo, no constituye una segunda instancia del Tribunal, pues está claro que el proceso arbitral es de única instancia. Si prospera, el laudo arbitral se declara nulo. Debe interponerse ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco días siguientes a que se profiera el laudo arbitral y conoce de él, el Tribunal Superior del Distrito Judicial del lugar en el que se profirió el laudo o el Consejo de Estado en el caso de las entidades estatales. En el caso de Termorío, el recurso fue resuelto por el Consejo de Estado, dado que éste consideró con base en su jurisprudencia reiterada que el contrato era estatal especial, pues no se sujetaba al régimen de la ley 80 sino al derecho privado por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 128 numeral 5 del Código Contencioso Administrativo, el recurso debía ser resuelto por la Sección Tercera del Consejo de Estado67. Esta posición fue la misma que se expuso en el caso de anulación del laudo arbitral de Corelca contra Electranta68 y que posteriormente se repitió en el caso Nortel contra Telecom69., que a continuación, dada su importancia se transcribe: 67 De acuerdo con el artículo mencionado, el Consejo de Estado conocerá en única instancia “ Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.” 68 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 8 de febrero de 2001. Expediente 16.661 69 Consejo de Estado, expediente No. 20.634. Mp Ricardo Hoyos Duque

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En este caso, dada la condición de empresa de servicios públicos oficial de Telecom, cabe señalar que la Sala ha definido la competencia de esta jurisdicción para conocer de las controversias que se derivan de los contratos que celebren las empresas e su género, sin importar que se rijan por el derecho privado, como quiera que no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato y en tanto “solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral

Esta posición del Consejo de Estado ha quedado suficientemente establecida y no encontramos mayores desventajas en ella. Sin embargo, consideramos que no puede extenderse la inclusión de elementos de derecho público a contratos que por ley se rigen por derecho privado a más de esto como en efecto lo hizo el Consejo de Estado en este fallo. Las empresas de servicios públicos tienen un régimen especial definido en la ley (Artículo 33 de la ley 142 de 1994 transcrito al comienzo del capítulo anterior)y no puede aplicarse a ellas disposiciones que no les correspondan, como las contenidas en la ley 80 de 1993, salvo en lo concerniente a las cláusulas exorbitantes, tal como lo define la ley. Las causales de anulación del laudo, son las taxativamente enunciadas en el artículo 37 del Decreto 2279 de 1989 a saber :

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este Decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia.

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

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6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido. Y,

9 No haber decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento

Electranta invocó las causales 1 y 4 pero sólo sustentó la primera. Las causales establecidas en la ley 80 de 1993 son las siguientes:

1. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramiento.

4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramiento.

Electranta invocó las causales 1 y 4 del Decreto 2279 de 1989 sustentando sólo la primera de ellas que no está contenida en las consagradas por la Ley 80 de 1993. Sin embargo, en ejercicio de la facultad oficiosa de decretar nulidades, el Consejo de Estado anuló el laudo por dicha causal, arguyendo que “en materia de contratos estatales, si bien la nulidad del pacto arbitral por objeto o causa ilícita no está legalmente prevista como causal o motivo de procedencia del recurso de anulación del laudo arbitral, ello tan solo significa que no puede ser invocada por las partes como fundamento de la impugnación del laudo; pero ese hecho, en modo alguno elimina la facultad que, por vía general, tiene el juez administrativo de declarar oficiosamente las nulidades absolutas del contrato que encuentre acreditadas en el proceso”70.

70 Ibid.

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No se entiende cómo la jurisprudencia de esta corporación puede variar de forma tan radical en escasos dos meses que transcurrieron desde la anulación del laudo arbitral de Nortel contra Telecom71 en la cual se negó a declarar la nulidad por objeto o causa ilícita del laudo sin invocar esta vez sus facultades oficiosas. Vale la pena transcribir el aparte pertinente:

Las causales de anulación relativas a adolecer el pacto arbitral de objeto y causa ilícita, la anómala constitución del tribunal de arbitramento y la expedición del laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral, no son causales que válidamente puedan ser alegadas en el recurso de anulación del laudo arbitral que se tramita ante esta jurisdicción porque involucra la solución de conflictos originados en un contrato estatal.

De acuerdo con el artículo 39 del Decreto 2279 de 1989, es causal de rechazo in limine del recurso, invocar causales distintas a las contempladas en el artículo transcrito. El rechazo in limine, tal como lo ha destacado la doctrina72, no es una posibilidad real en el proceso arbitral si se trata del caso en el que se invoquen causales diferentes a las del Decreto 2279, pues la sustentación del recurso se produce una vez admitida la demanda, luego no se trataría ya, de un rechazo in límine En el caso de Termorío, el Consejo de Estado consideró que las causales invocadas por el recurrente eran equivocadas, pues debían aplicarse las contenidas en el Artículo 72 de la ley 80 de 1993 dadas las características del contrato. No obstante lo anterior, no rechazó la demanda sino que declaró de oficio las nulidades que advirtió afirmando que “De conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, el juez administrativo, en su ejercicio funcional e independientemente de la naturaleza del proceso en que actúe, tiene el deber de declarar oficiosamente la nulidad absoluta que encuentre de un contrato, siempre y cuando se cumplan dos específicas exigencias: a) que dicho fenómeno aparezca plenamente probado en el proceso, y b) que en el proceso intervengan las partes contratantes o sus causahabientes competencia ésta que ha sido objeto de tratamiento y aplicación en reiteradas ocasiones por parte de esta corporación”73 Una vez más, la jurisprudencia de la Sección Tercera se modifica radicalmente. En el caso Nortel citado anteriormente, dijo en forma perentoria: “Ya la sala ha 71 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 6 de junio de 2002. M.P Dr. Ricardo Hoyos Duque. Expediente 20.634. 72 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho procesal civil. Parte Especial. Editorial Dupré, Bogotá 1997. p. 848 73 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 21.041

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precisado en múltiples oportunidades que las causales de anulación del laudo arbitral que verse sobre controversias de contratos estatales son las contempladas taxativamente en la ley 80 de 1993”. La claridad de la Sala desapareció en el caso Termorío, y las facultades oficiosas del juez administrativo sólo salieron a flote con esta sentencia. Desde el punto de vista procesal este es uno de los temas más controvertidos de este caso74. Las facultades para actuar oficiosamente en el evento de un recurso de anulación no son claras. Por el contrario, yendo a los principios procesales, se encuentra que en los recursos extraordinarios prevalece el sistema dispositivo, por lo que el juez no tiene la facultad de pronunciarse de oficio. El propio Consejo de Estado había dicho sobre este punto: “Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue, y ello obviamente, dentro de las precisas causales que la ley consagra” 75 Sumado a lo anterior, es muy importante recordar que el recurso de anulación se estableció para evaluar los errores in procedendo del tribunal de arbitramento y su resultado, como lo dijimos al comienzo, debe ser la anulación del laudo arbitral, pero nunca de la cláusula compromisoria pues se desbordarían las facultades del juez y no se cumpliría el objeto del recurso. Los recursos extraordinarios, se caracterizan por recaer sobre sentencias ejecutoriadas, es decir, no son instancias superiores de los jueces y se fundan en causales específicamente consagradas en la ley . Así lo había considerado el Consejo de Estado en la sentencia del caso Nortel que hemos citado en este capítulo:

Tratándose de un recurso de carácter extraordinario, como se desprende de la Ley 80 de 1993 al fijar las precisas causales de anulación del laudo arbitral proferido frente a un contrato estatal, y como lo ha destacado la reiterada jurisprudencia de esta sala, no es posible transmutar e

74 El Doctor Hernán Fabio López se ha pronunciado en contra de esta posición del Consejo de Estado, afirmando que “es un exabrupto declarar un recurso de nulidad de oficio en un recurso extraordinario de anulación” Ver El Espectador, 11 de Octubre de 2002 “Acuerdo Arbitral está viciado de objeto ilícito” por su parte el Doctor Ramiro Bejarano, ha dicho al respecto “La naturaleza dispositiva del recurso extraordinario no riñe con la facultad del juez de decretar oficiosamente la nulidad de un contrato, por objeto o causa ilícitas, porque lo que está en juego no es la forma sino lo sustancial” Ver Ambito Jurídico, Juriscrítica No. 4. Noviembre de 2002. 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Exp. 11.632. Mp Daniel Suarez Hernández.

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ignorar las disposiciones particulares que sobre la materia ha fijado la ley76

Adicionalmente, consideramos que el Consejo de Estado no resolvió este tema acertadamente, pues ha debido remitirse al procedimiento establecido en el Decreto 2279 de 1989, toda vez que el propio artículo 72 de la ley 80, determina que “el trámite y efectos del recurso se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia”. ¿Cuál es la legislación vigente? El Decreto 2279 de 1989.

5.2. MARCO CONCEPTUAL DE LAS NULIDADES Como referencia teórica, haremos un repaso de los tipos de nulidad establecidos en nuestra legislación. 5.2.1 Nulidad absoluta: La nulidad absoluta lleva implícita la noción de orden público

que comprende tanto las normas imperativas (las que no permiten a los particulares actuación distinta de la que ellas mismas consagran), como la licitud general, como las prescripciones de organización del régimen jurídico propiamente dicho, particularmente por lo que se refiere a la esencia y naturaleza de los actos jurídicos y a las condiciones mínimas de legitimación para actuar”77

La nulidad absoluta, puede ser declarada de oficio por el juez, se sanea por prescripción de 10 años y no puede ratificarse en el caso de que provenga de objeto ilícito. Sobre la declaración oficiosa, hay que recordar que ésta se circunscribe “ a los casos en que estas aparezcan de manifiesto en el acto o contrato, lo que supone, en primer lugar que dicho acto o contrato esté sub judice, o sea, que haya sido traído a un proceso en el que se pretenda su validez “ y que la nulidad debe ser manifiesta “ vale decir, patente, ostensible, evidente, de modo

76 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Exp. 20.634. M.p Ricardo Hoyos Duque. 77 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones Cuarta Edición. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 1998

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que al establecerla el juez no tenga que acudir a otros actos o medios probatorios distintos”78

En nuestra legislación son causales de nulidad absoluta las siguientes de acuerdo con el artículo 1714 del Código Civil: Objeto ilícito o causa ilícita: El objeto es lícito, cuando está conforme a

la ley, el orden público y las buenas costumbres. Sobre el particular, vale la pena recordar que dada la amplitud de la definición, el juez puede decretar la nulidad absoluta de un acto o contrato sin tener que fundarse específicamente en una prohibición legal expresa. Como lo advierte el profesor Ospina Fernández, “para que un acto jurídico tenga objeto ilícito no es indispensable que exista una prohibición especial y concreta de dicho acto, porque en nuestro sistema positivo hay al respecto una norma general, de la que son meras aplicaciones las prohibiciones especiales contenidas en otras normas”79 Es importante recordar cuál es el objeto de un contrato o acto jurídico para saber cuando al presentarse un elemento “patológico” en un vínculo jurídico, nos encontramos frente a una obligación con objeto ilícito y cuando se trata sencillamente de un defecto de la misma que no tiene la virtualidad de viciar la totalidad de la obligación. No en vano, las causales de nulidad son taxativas, y no puede dársele este alcance a cualquier tipo de anomalía en una obligación. Sobre el particular, nos remitimos al capítulo segundo de este trabajo. Para definir qué es causa ilícita, hay que revisar primero el concepto de causa. De acuerdo con el Artículo 1524 del Código Civil , “se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato y por causa ilícita, la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público” . Los móviles o motivos a los que se refiere la norma, deben ser comunes a las partes, o al menos conocidos por todas ellas para que el juez pueda hacer la declaratoria de nulidad. Este último requisito, quedó expresamente consagrado en el artículo 104 del Código de Comercio, y se encuentra implícito en el Código Civil que acogió la teoría francesa de “la causa impulsiva y determinante”80

La declaratoria de nulidad por objeto o causa ilícita “no solamente pone fin a la eficacia futura de dichos actos, sino que también obra retroactivamente, 78 OSPINA FERNANDEZ , Guillermo. Op. Cit. P. 455. 79 Ibid., p. 245 80 Ibid., p. 453.

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destruyendo, en cuanto sea posible, los efectos que hayan alcanzado a producir con anterioridad a la declaración de nulidad”81 . Omisión de requisitos o formalidades en consideración a la

naturaleza del acto: De esta causal de nulidad se desprende la discusión entre quienes afirman que en nuestra legislación se consagra la inexistencia de los actos jurídicos y quienes, por el contrario, afirman que el máximo grado de ineficacia de un acto jurídico es la nulidad absoluta. Sea cual sea la posición que se asuma, lo importante es aclarar que la pretermisión de ciertos requisitos acarrea la nulidad absoluta de los actos jurídicos, como si se omite la firma de una escritura pública82. Incapacidad absoluta: Son incapaces absolutos, los impúberes, los

dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender Vale decir, que la Corte Constitucional83 declaró la inexequibilidad de la expresión “por escrito” contenida en el artículo 1504 del Código Civil. En nuestro concepto, la Corte interpretó erradamente la finalidad de las incapacidades, concebidas en la legislación como mecanismo de protección de quienes tiene condiciones especiales , y declaró la inexequibilidad fundamentándose en el derecho a la igualdad, cuando la norma buscaba precisamente protegerla por vía de la incapacidad. 5.2.2 Nulidad relativa: La regla general, es que toda nulidad que no sea absoluta será nulidad relativa de acuerdo con el inciso final del artículo 1741 del Código Civil. Son causales de nulidad relativa las siguientes: Incapacidad relativa: Son incapaces relativos los menores adultos y los

disipadores en interdicción judicial. Existen además las incapacidades particulares o inhabilidades, que son las prohibiciones que la ley impone a algunas personas en razón de sus condiciones particulares, como las establecidas en la Ley 80 de 1993 para los contratistas del Estado.

81 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo: Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Quinta Edición. Temis, Bogotá, 1998. p. 255. 82 El Profesor Ospina Fernández, distingue entre nulidad e inexistencia y afirma que si lo que se omite es la celebración de la venta de un inmueble por Escritura pública, el acto es inexistente. 83 Corte Constitucional, Sentencia C-983 de noviembre 13 de 2002. M.P Jaime Córdoba Triviño.

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Vicios del consentimiento: Son vicios del consentimiento, el error, la fuerza y el dolo. El error, para viciar el consentimiento, debe ser de hecho, tal como lo pregona el artículo 1509 del Código Civil “ el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. Nuestra legislación no da a cualquier tipo de error de hecho la virtualidad de viciar el acto. Para que se configure el vicio, debe tratarse de un error esencial, esto es, que haya sido determinante para la celebración del acto o contrato. Entre este tipo de errores existe el error acerca de la naturaleza del negocio que se celebra “como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación”, el error sobre la identidad de la cosa 84“ como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra”85. Igualmente existe el error sobre la sustancia o calidad esencial del objeto “como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata y realmente es una masa de algún otro metal semejante”86. Nuestra legislación distingue entre cualidades sustanciales y cualidades accidentales. Estas últimas, solo vician el consentimiento si son el principal motivo de una de las partes para contratar, y la otra parte lo sabe, esto es lo que se denomina error en la causa. Igualmente, el error sobre la persona con quien se desea contratar, solo vicia el consentimiento si ese fue el movil de la contraparte. La fuerza, se define como “toda presión física o moral que se ejerce sobre una persona para inducirla a prestar su consentimiento en un acto jurídico”87. No todo tipo de fuerza se constituye como vicio del consentimiento. Para que tenga esta condición, debe ser una fuerza dirimente, esto es “capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición”88. La ju1risprudencia y la doctrina, han identificado otro requisito para calificar la fuerza como dirimente: que sea injusta., es decir “que no encuentre legitimación en el ordenamiento jurídico”89.

84 Código Civil colombiano, artículo 1510. 85 Ibid. 86 Código Civil colombiano, artículo 1511. 87 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Op. Cit. p.212 88 Código Civil colombiano, Artículo 1513. 89 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Op. Cit. p.216

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El dolo, se ha definido como la maquinación fraudulenta encaminada a engañar a otra persona. Es vicio del consentimiento, cuando proviene de una de las partes y cuando fue determinante para contratar.90

Omisión de los requisitos exigidos por la ley en consideración a la

calidad o estado de las partes. Esta causal se refiere a casos en que por la condición especial de una de las partes, se requiere el cumplimiento de ciertos requisitos para la validez del acto, como cuando se enajenan los bienes de un incapaz. Lesión: cuando se presenta un desequilibrio económico de gran

magnitud, en los casos de compraventa y permuta de bienes, en la partición de bienes y en la asignación de una asignación sucesoral se configura una causal de nulidad relativa y se produce la rescisión del acto lesivo. En el caso de la compraventa, habrá lesión cuando el precio pagado exceda de la mitad del justo. No procede cuando se trate de bienes muebles o inmuebles vendidos por ministerio de la justicia. A la permuta se aplican las mismas reglas. En estos dos casos, la parte afectada tiene la opción de que se reajuste el precio. Para que haya lesión en la partición de bienes y proceda la rescisión, se requiere que se haya perjudicado a la persona en más de la mitad de su cuota91 y en el caso de la aceptación de una asignación sucesoral, cuando ésta disminuya el valor total de la asignación en más de la mitad92. La nulidad relativa sólo puede ser declarada por el juez a petición de parte, sólo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios, puede sanearse por ratificación de las partes en todos los casos y su saneamiento por prescripción se produce al cabo de cuatro años en el régimen civil, y dos años en el régimen mercantil.

90 Código Civil Colombiano. Artículo 1515 91 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo, Op.Cit p.286 92 Código Civil colombiano, Artículo 1291.

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5.3. ALEGATOS DE LAS PARTES Y POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL RECURSO DE ANULACIÓN

Como se explicó anteriormente, Electranta interpuso el recurso de anulación invocando dos causales: Nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de Objeto o causa ilícita y no haberse practicado oportunamente las pruebas solicitadas por el demandante. Al sustentar el recurso ante el Consejo de Estado, sólo sustentó la primera causal y expuso los argumentos que a continuación se describen en un cuadro que confronta los argumentos de Electranta y los de Termorío ELECTRANTA TERMORIO Violación de la ley 270 (art.13) Sólo los particulares pueden acordar el procedimiento arbitral

La norma hace alusión a los árbitros como particulares investidos transitoriamente de función jurisdiccional y no a las partes particulares

Violación de la ley 142/94 (art.44.4) Prohibición de celebrar contratos con personas inhábiles

Electranta y Termorío no son entidades estatales ni de economía mixta. Electranta es una empresa de servicios públicos mixta a la que se aplica en su totalidad el derecho privado

Asunción de asuntos intransigibles por los árbitros

La validez del contrato no hace parte de la cláusula compromisoria

Violación del art. 1519 del Código Civil (nulidad de la promesa de someterse a jurisdicción no reconocida en Colombia)

Las partes no pactaron tribunal internacional se trataba de un tribunal nacional

Incompetencia del tribunal para pronunciarse sobre la fuerza vinculante de las resoluciones de la CREG

No es una causal de nulidad contemplada en la ley y no fue invocada al interponer el recurso

Además de estos argumentos, Electranta planteó otras cuestiones adicionales que del mismo modo fueron debatidas por Termorío. Advirtiendo que Electranta era una sociedad de Economía mixta, alegó que cuando una de las partes no es un particular no hay libertad para pactar el procedimiento luego solo puede someterse a arbitraje legal o internacional. Esta conclusión se basa en una premisa falsa, asumida como cierta por el Consejo de Estado. No existe en la ley limitación alguna para las entidades estatales a la hora de pactar el tipo de arbitramento. Por el contrario, como lo explicamos antes, la ley 80 ve con buenos ojos que las entidades estatales

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acudan a Tribunales de Arbitramento para solucionar sus controversias y prohíbe la exclusión de cláusulas compromisorias o la celebración de compromisos. Termorío por su parte, afirmó que Electranta no era una entidad estatal y si lo fuera podría pactar un arbitramento independiente porque el artículo 72 de la ley 80 remite a las disposiciones legales vigentes entre las que está el artículo 112 de la ley 446 de 1998. Adicionalmente, Electranta puso de manifiesto que era absolutamente incapaz para acordar la aplicación de las reglas del tribunal por no tratarse de un tribunal internacional. Explicó que no puede interpretarse que por estar habilitada la CCI para conocer de conflictos no internacionales los colombianos puedan acudir a la CCI en casos diferentes al artículo 72 de la ley 80 y a la ley 315 de 1996. Termorío por su parte, afirmó que el arbitraje es nacional porque así lo quisieron las partes. Finalmente, afirmó que el laudo no es ejecutable en Colombia por cuanto según el artículo 694 del CPC las sentencias de jurisdicciones no nacionales deben atenerse a que el asunto sobre el cual recaen no sea competencia de los jueces nacionales. Por su parte el Ministerio Público pidió que se declarara la nulidad parcial de la cláusula compromisoria por objeto ilícito y se anulara todo lo actuado con base en lo siguiente:

1. El arbitramento pactado es institucional porque se acogía a las normas de un centro de arbitraje (ley 23 de 1991) Ha debido acogerse a las de un centro de arbitraje autorizado y vigilado por el Ministerio de Justicia, o si se escogía uno independiente, debía sujetarse a las normas del decreto 2279/89 y sus modificaciones

2. No sólo hubo remisión a las normas de la CCI sino que la Corte Arbitral tuvo participación en el proceso.

3. El Consejo de Estado puede y debe declarar la nulidad de todo lo actuado porque la nulidad absoluta se encuentra plenamente probada en el proceso y en él participan las partes, haciendo alusión a la facultad oficiosa de declara nulidades establecida en el Código Contencioso Administrativo.

5.4. CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO

Las consideraciones sobre su competencia y las causales invocadas para interponer el recurso, fueron expuestas en capítulo anterior, por lo que analizaremos los argumentos de fondo.

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5.4.1 La nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita en el recurso de anulación. En razón de los vicios que presentaba la demanda, el Consejo de Estado comenzó explicando las facultades oficiosas del juez administrativo, estableciendo que puede declarar la nulidad absoluta de un contrato, cualquiera que sea el proceso, instancia o trámite en que se advierta dicha nulidad , aun en el trámite del recurso de anulación, siempre y cuando se presenten los presupuestos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo modificado por el Artículo 32 de la Ley 446 de 1998, a saber: - Que la nulidad absoluta se encuentre plenamente probada en el proceso. - Que en el proceso intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. Descartó una eventual caducidad, explicando que el término de vigencia del contrato, veinte (20) años, hacía que la caducidad fuera de cinco (5) años. En relación con el alcance de las facultades para declarar la nulidad, la Sala citó antecedentes jurisprudenciales para sostener que dichas facultades se refieren sólo a la validez de la cláusula compromisoria y no a la del acto o contrato celebrado por las partes, pues se invadirían facultades de los árbitros, al tocar temas sustanciales y no estrictamente procedimentales, tal como corresponde al juez que conoce del recurso de anulación de laudos arbitrales. Igualmente, reiteró que dada la naturaleza contractual del pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) y su autonomía con respecto al primer contrato surgido entre las partes, debe observar las normas generales sobre capacidad de las partes y licitud de la causa y el objeto, aplicables tanto a particulares como a entidades estatales. 5.4.2 La validez del pacto arbitral. Una vez establecidos los límites de su función en los términos anteriormente explicados, se analizaron tres aspectos que llevaron a la Sala a concluir la nulidad de la cláusula compromisoria: 5.4.2.1 El pronunciamiento del Tribunal Arbitral sobre la validez de la cláusula compromisoria. Si bien el Tribunal se pronunció en dos oportunidades acerca de la validez de la cláusula compromisoria, la Sala consideró que podía abordar ese mismo punto, fundamentándose en que la potestad del juez administrativo para declarar la nulidad absoluta de los contratos se mantiene aún en el trámite del recurso de anulación contra laudos arbitrales y en que por el carácter contractual del pacto, el juez que conoce el recurso de anulación debe verificar la adecuación del pacto a las prescripciones normativas, pues no obstante ser un asunto sustancial, tiene directa relación con la competencia de los árbitros “como quiera que en la validez del pacto arbitral se funda, precisamente, la competencia de éstos y, por ende, de ella depende la validez del proceso mismo y del laudo que en éste se profiera “. Como lo explicamos anteriormente, esta posición nos parece equivocada y consideramos que el Consejo de Estado no tenía estas facultades. El recurso

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de anulación, no es una segunda instancia del proceso arbitral. Es un recurso extraordinario diseñado para mirar errores en el procedimiento y no para revisar lo ya estudiado por el tribunal de arbitramento, máxime cuando se descartó la aplicación de las causales de anulación establecidas en el Decreto 2279 de 1989 y se optó por las le la Ley 80 de 1993 que no incluyen la nulidad de la cláusula compromisoria. 5.4.2.2 La clase de arbitraje pactado por Electranta y Termorío: Sobre este tema se hizo una extensa reflexión. Para desarrollar este tema, se hizo una explicación de cuál era la legislación aplicable al juicio de validez de la cláusula compromisoria. Sobre este punto, con base en lo establecido en el artículo 38 de la ley 153 de 188793 concluyó que éste debe hacerse bajo la normatividad existente sobre la materia a la fecha en que fue estipulada y no bajo la normatividad vigente cuando fue convocado el Tribunal ( febrero 8 de 1999), esto es Decreto Ley 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Decreto Ley 2651 de 1991, Ley 270 y Ley 315 de 1996. La situación cambiaba radicalmente según se tratara de una u otra legislación aplicable. Si no era procedente la aplicación de la ley 446 de 1998, el arbitramento independiente debía ceñirse a lo dispuesto por el Decreto 2279/89 y la ley 23 de 1991 luego las partes en realidad no tenían ninguna facultad para escoger el procedimiento. Por el contrario, si la norma vigente era la ley 446 de 1998, las partes podían escoger el procedimiento en el arbitramento independiente por expresa disposición del artículo 112 de la ley citada. En nuestro entender, la conclusión del Consejo de Estado fue equivocada por partir de un supuesto falso. La cláusula compromisoria, modificada por el otrosí No. 1, fue remplazada por el Acta de Misión suscrita por las partes en vigencia de la ley 446 de 1998. En efecto, el contenido de esta Acta, de acuerdo con el artículo 18 del reglamento CCI, es el siguiente: a) nombre completo y calidad en que intervienen las partes; b) dirección de las partes donde se podrán efectuar válidamente las notificaciones o comunicaciones durante el arbitraje; c) una exposición sumaria de las pretensiones de las partes y de sus peticiones y, en la medida de lo posible, la indicación de cualesquiera sumas reclamadas por vía de demanda principal o reconvencional;

93 Ley 153 de 1887 Artículo 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato; y 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

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d) a menos que el Tribunal Arbitral lo considere inadecuado, una lista de los puntos litigiosos por resolver; e) nombres y apellidos completos, calidad y dirección de los árbitros; f) sede del arbitraje; y g) precisiones con relación a las normas aplicables al procedimiento y, si fuere el caso, la mención de los poderes conferidos al Tribunal Arbitral para actuar como amigable componedor o para decidir ex aequo et bono. Como se ve, el Acta de Misión es una convención entre las partes que tiene por objeto delimitar los alcances, el efecto y el procedimiento arbitral, es decir, contiene los mismos elementos de la cláusula compromisoria, y de conformidad con los principios generales del derecho, una convención sobre el mismo punto de derecho remplaza una anterior en el mismo sentido. Es decir, el Acta de misión es un Compromiso, que tiene como efecto el saneamiento de cualquier vicio que presente la cláusula primigenia. Siendo así, la norma aplicable no era la contenida en el Decreto 2279 de 1989 sino el artículo 112 de la ley 446 de 1998, luego las partes sí podían escoger el procedimiento aplicable. Después de analizar las características del contrato, es decir, nacionalidad de las partes, domicilio, lugar de ejecución de las obligaciones , sede del tribunal y tras exponer los requisitos establecidos en la Ley 315 de 1996 el Consejo de Estado concluyó que se trataba de un Tribunal Nacional, toda vez que las partes nunca quisieron pactar un Tribunal Internacional y tampoco se cumplían ninguna de las condiciones establecidas en la ley. En este punto, el Consejo de Estado hizo una reflexión que no encontramos coherente con lo planteado por la Sala anteriormente con relación a los contratos estatales especiales. Para explicar que no existía la posibilidad de pactar Arbitramento Internacional con base en el artículo 4 de la ley 315 de 199694 que permite que se pacte Tribunal Arbitral Internacional en algunos contratos relativos a servicios públicos, dijo que toda vez que al contrato entre Electranta y Termorío se aplicaba el régimen del derecho privado y no la ley 80 de 1993 (que fue modificada por la ley 315 de 1996 en el artículo 70), no era posible pactar este tipo de Arbitramento. No se entiende como luego de haber dicho que a los contratos estatales especiales se aplican las causales de nulidad de la ley 80 de 1993, se afirma que una disposición de ese mismo capítulo de la ley no se aplica a este tipo de contratos. Con respecto a la clasificación de institucional, legal o independiente, concluyó que se trataba de un tribunal institucional “como quiera que, las partes

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expresamente se sujetaron en un todo al reglamento de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional”. 5.4.2.3 Nulidad del acuerdo arbitral por objeto ilícito. La Sala declaró la nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por considerar que al incorporar el reglamento CCI se violaba el orden público pues se desconocían normas procedimentales. Para sustentar su posición se fundamentó en el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil que establece: “ Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley. Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas”. Igualmente citó jurisprudencia de la Corte Constitucional que se ha referido al tema de la intangibilidad de las normas procesales. De acuerdo con las razones expuestas en el fallo, el pacto arbitral entre Termorío y Electranta estaba viciado de nulidad absoluta pues de conformidad con el artículo 92 de la Ley 23 las normas de procedimiento aplicables al tribunal de arbitramento, bien sea institucional o independiente, debieron ser las establecidas en dicha ley y en el Decreto-Ley 2279 de 1989. Cuando las partes en mención pactaron como normas procedimentales el reglamento de conciliación y arbitraje de la CCI desconocieron normas de orden público (artículos 6,16, 1519 CC y artículo 6 CCP ). 95, pues la ley no permitía a las partes escoger el procedimiento, ni al ser independiente ni al ser institucional. Reafirmando su posición, aseguró que si el arbitramento era institucional, de acuerdo con la ley 23 de 1991, sólo podía acudirse a centros de arbitraje autorizados y reconocidos por el Ministerio de Justicia, caso en el que no se encuentra el Centro de Conciliación y Arbitraje de la CCI. En el fallo se cita el precedente de Corelca contra Westinghouse Electric Corporation96. Los supuestos fácticos eran iguales en ambos casos: Empresas prestadoras y generadoras del servicio de energía, ejecución del contrato en Barranquilla, sede del tribunal pactada en Barranquilla y sometimiento a las normas de la Cámara de Comercio Internacional. En esa ocasión se declaró igualmente la nulidad de la cláusula compromisoria con base en que la observancia de las normas de procedimiento no es potestativa .

95 Jurisprudencia: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de noviembre de 1982. Exp. 2721. 96 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de noviembre de 1982. Expediente 2721.

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De acuerdo con el Consejo de Estado, “según la preceptiva constitucional y legal ya comentada, por regla general, ni los particulares ni las entidades estatales tienen competencia o facultad para derogar, sustituir o convenir las normas de procedimiento judicial. Sin embargo, por expresa autorización legal, excepcionalmente ello puede tener ocurrencia en materia de arbitramento, pero tan solo en dos hipótesis a, saber”: - En los casos de Arbitramento internacional que como quedó dicho antes, no es el caso. -Cuando se presenta el evento descrito por la Ley 270 de 1996 Numeral 3 del artículo 1397. La Corte Constitucional declaró exequible esta disposición, pero limitándola al evento en que el caso no esté previsto por el legislador98. De acuerdo con la interpretación que hizo el Consejo de Estado, el caso en mención no se ajusta a ninguno de los dos eventos por cuanto se trata de una entidad estatal y sí existía una regulación expresa del procedimiento arbitral. Luego de las anteriores consideraciones, se declaró la nulidad de la cláusula y como consecuencia de ello, del laudo arbitral y de todo lo actuado. Como consecuencia de esta nulidad, las partes deben acudir a la justicia ordinaria o hacer un nuevo pacto arbitral (compromiso). Una vez más sostenemos que el Consejo de Estado se excedió en sus facultades. El recurso de anulación no está concebido como una segunda instancia del Tribunal y si prospera no puede declarar la nulidad de la cláusula compromisoria sino la del laudo arbitral por las causales taxativamente contempladas en la ley.

97 Artículo 13. Del ejercicio de función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo a lo establecido en la Constitución Política: 3) Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad” 98 Corte Constitucional. Sentencia C-037/ 96. M.P Dr. Antonio Barrera Carbonell.

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6. CONCLUSIONES

El caso de Termorío y Electranta, generó mucho debate, tal como lo expusimos al introducir este trabajo. Luego de hacer una exposición detallada de los argumentos de las partes y del propio Consejo de Estado, habiendo descrito suficientemente el marco jurídico y conceptual del Arbitramento nacional e Internacional, podemos concluir lo siguiente: El fallo partió de varias premisas equivocadas, lo que llevó, según las reglas de la lógica, a conclusiones igualmente falsas. 1. Primera premisa falsa: Las entidades estatales sólo pueden pactar tribunales de arbitramento internacionales o legales. De este argumento se valió la Sala para explicar la violación del régimen legal y así concluir la nulidad de la cláusula arbitral. La premisa es falsa porque la Ley 80 de 1993, en su artículo 70, hace referencia a las disposiciones legales vigentes, pero no quiere decir que sólo sea posible pactar arbitramento legal. La referencia a “las disposiciones legales vigentes”, no se limita a las normas de procedimiento establecidas en la ley, sino que incluye las normas que expresamente facultan a las partes para pactar un arbitramento institucional o independiente. 2. Segunda premisa falsa: La ley 270 de 1996, limita la facultad de los particulares para acordar las normas de procedimiento aplicables al arbitraje a los casos en los que exista vacío legal. Esto no es cierto y fue la Corte Constitucional quien al interpretar esta norma le dio un alcance que el propio legislador no consagró. El artículo 13 de la ley citada, no establece ningún tipo de condicionamientos para ello. Es más, es clara la norma al decir que las leyes establecerán las reglas del proceso sin perjuicio de que los particulares lo hagan, lo cual indica que, aun existiendo la reglamentación, pueden los particulares pactar estas reglas. Dicho de otro modo, la reglamentación legal, no irá en perjuicio del pacto que los particulares establezcan. 3. Tercera premisa falsa: La cláusula compromisoria contenida en el contrato y su otrosí No. 1, seguía vigente y era ésta la que había dado origen al arbitraje. Esta premisa es falsa porque con la suscripción del Acta de misión por las partes, éstas hicieron un Compromiso que reemplazó la cláusula original. Este es precisamente el alcance de esta Acta, que las partes voluntariamente hubieran podido no suscribir. Siendo esto así, era forzoso concluir que a la luz de la ley vigente al momento de suscribir el Acta, las partes podían pactar el procedimiento tanto en el arbitramento institucional como en el independiente. 4. Cuarta premisa falsa: La escogencia de un procedimiento no permitido por la ley es un vicio que anula por objeto ilícito la cláusula compromisoria. Es falsa esta premisa, que fue la razón fundamental para declarar la nulidad absoluta de la cláusula, porque no todos los defectos de un acto jurídico tienen

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la virtualidad de anularlo. Existen cláusulas con elementos patológicos que pueden llevar a que sean inaplicables. En efecto, la cláusula compromisoria en cuestión, contenía una irregularidad, pues no cabe duda que en ese momento, al arbitramento institucional e independiente se aplicaba el procedimiento establecido por la ley y no podía acudirse al Reglamento CCI. Sin embargo, esta irregularidad no implicaba que tuviera objeto ilícito la cláusula máxime si consideramos que en nuestra legislación existe norma supletiva en caso de que las partes no pacten el procedimiento Además de lo anterior, se produjeron una serie de abusos de tipo procesal que le quitan mucho peso a la sentencia. A pesar de que los efectos de esta sentencia son interpartes y no erga omnes, luego sus consecuencias se circunscriben a la controversia puesta en consideración del Consejo de Estado, como precedente, los efectos del fallo si tienen relevancia no obstante la demostrada inestabilidad de la jurisprudencia de este Tribunal. Las partes no debatieron la naturaleza del tribunal en cuanto a que se tratara de un tribunal nacional o internacional, y tanto el Tribunal Arbitral como el Consejo de Estado, aceptaron sin dificultad que se trataba de un Tribunal de Arbitramento nacional. Sinembargo, dado que se trataba de la aplicación del Reglamento CCI ,hay efectos que podrían afectar la ejecución de laudos de los tribunales de arbitramento internacional superando las particularidades del caso Son éstos:

1. Si bien no se discutió la internacionalidad del tribunal, el Consejo de Estado al reforzar lo establecido por la Corte Constitucional genera un inconveniente grave para los casos en los que a pesar de cumplirse los supuestos de la ley 315 para el arbitraje internacional, las partes no hayan incluido de forma expresa que se trata de este tipo de tribunal. La conclusión a la que sobre este punto arribó el Consejo de Estado, probablemente sea correcta, pero lo que no parece adecuado es que se exijan manifestaciones adicionales, sobre todo si se tiene en cuenta que uno de los supuestos de la Ley 315 de 1996 es que se afecten los intereses del comercio internacional.

2. Se desconocen los efectos del Acta de Misión suscrita por las partes en el marco del reglamento de la CCI, luego se supedita la aplicación de los reglamentos internacionales de arbitraje a la interpretación que de éstos hagan los tribunales que conozcan del recurso de anulación.

3. Se afirma sin mayor recato que al escoger el procedimiento de la CCI las partes se someten a jurisdicción ajena, dejando en el ambiente la sensación de que en Colombia no sería legítima la escogencia de este procedimiento e ignorando que son los árbitros quienes fueron investidos de funciones jurisdiccionales por la Constitución. ¿Querrá esto decir que sólo al acogerse al Código de Procedimiento Civil, las partes actúan en derecho? ¿No es legítimo entonces el Arbitramento Internacional?

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Por otra parte, hay consecuencias que se extienden no sólo al arbitramento internacional sino que afectan también el arbitraje nacional. Son estas:

1. El juez que conoce del recurso de anulación del laudo arbitral puede hacer aplicación oficiosa de las causales. Así, si el recurrente se equivoca en la invocación de la causal, como en este caso lo advirtió el Consejo de Estado, el juez puede oficiosamente declarar la nulidad del laudo.

2. Las entidades estatales solo pueden pactar arbitramento legal o internacional, estando proscrita para ellas la posibilidad de someterse a arbitramento institucional o independiente.

3. Las partes no pueden pactar el procedimiento aplicable al tribunal de arbitramento nisiquiera en el caso del arbitramento independiente, puesto que ni los particulares ni las autoridades públicas pueden modificar mediante convenio las normas procesales que son de Orden Público y de acuerdo con la interpretación hecha por la Corte Constitucional, compartida igualmente por el Consejo de Estado, sólo puede acordarse normas de procedimiento en casos de vacío legal.

A partir de esta sentencia queda en duda el carácter de orden público de las normas procesales. Las partes no pueden modificarlas, pero al parecer el juez sí. La ley establece causales de rechazo in limine del recurso y el Consejo de Estado decide corregir la demanda y darle el trámite que considera adecuado. Adicionalmente, desconoce la taxatividad de las causales de anulación de laudos arbitrales e invoca una nulidad por objeto o causa ilícita no contemplados en la legislación, contradiciendo abiertamente su propia jurisprudencia. Este fallo le ha dado la vuelta al mundo, se ha presentado en la Comunidad Internacional como un grave indicio de que el Estado colombiano no cumple con sus obligaciones, generando un clima adverso para el inversionista extranjero. Nuestros jueces se someten solo a la ley, y eso es un principio que no admite excepciones. No pretendemos que se falle con criterios extrajurídicos, ni que se considere que para atraer inversión extranjera hay que tomar cualquier camino. Lo que definitivamente no es correcto, es que se le de a la ley un alcance que desvirtúe su propósito, y que desconozca las tendencias ya reconocidas por la Doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional, como lo ha hecho en este caso el Consejo de Estado. En la actualidad se encuentra en trámite ante el Senado de la República el Proyecto de ley No. 85 de 2002, de iniciativa gubernamental, basado en la Ley Marco de Arbitraje de la UNCITRAL. ¿Qué soluciones aporta el proyecto al problema creado por la sentencia del caso Termorío?.

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1. Se unifica el Arbitramento nacional y el Internacional, aclarando por demás que priman sobre el derecho interno, y en especial por sobre el Código de Procedimiento Civil, “las disposiciones contenidas en esa ley y en los tratados, convenciones, protocolos y demás instrumentos de derecho internacional aprobados y ratificados por Colombia”. Se trata sin duda del destierro del derecho procesal del tema del arbitramento, lo que a nuestro juicio haría inaplicable a futuros casos el precedente del caso Termorío, pues no podría el juez que conozca del recurso de anulación alegar objeto ilícito en la cláusula compromisoria por violación de las normas procesales. Sin embargo, para que esta disposición se mantenga en nuestro ordenamiento, se requiere un cambio de mentalidad en la Corte Constitucional, pues partiendo de la jurisprudencia que conocemos, no parece viable una declaratoria de exequibilidad de esta norma, pues ha sido clara y reiterada la jurisprudencia al afirmar que las normas procesales son de orden público. Recordemos la sentencia C-407/97 citada por el Consejo de Estado en la sentencia que estudiamos que en uno de sus apartes afirma:

¿Qué fin persigue, en el campo específico del derecho procesal, al disponer la Constitución que solamente puede juzgarse “con observancia de las formas propias de cada juicio?

“En primer lugar, logra la igualdad real en lo que tiene que ver con la administración de justicia (…) En el campo procesal, en lo referente a la administración de justicia, la igualdad se logra al disponer que todos sean juzgados por el mismo procedimiento”

Mas adelante explica:

(…) hay que tener en cuenta que cuando las partes, de conformidad con la ley, se someten a la conciliación o al arbitramento, es la propia ley la que hace eficaz su decisión de sustraer la solución de la controversia a las reglas generales de la administración de justicia. De otra parte, también existen unas reglas a las cuales deben someterse los árbitros: es el procedimiento arbitral

2. Además de lo explicado supra, el proyecto da un paso más para la

desregularización del arbitramento, dejando a las partes la definición de las reglas del mismo. Esta es tal vez la mayor conquista del proyecto y nos atrevemos a decir que constituye su esencia. Con esto se superan las discusiones en torno a la licitud o ilicitud de la cláusula por pactar uno u otro procedimiento, pues se entiende que el procedimiento es de libre elección para las partes. Sin embargo, citando de nuevo a la Corte Constitucional, no hay que perder de vista que al estudiar la exequibilidad del artículo 13 de la ley Estatutaria de Administración de

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Justicia, la Corte afirmó que las partes podían pactar el procedimiento sólo en defecto de regulación legal:

En cuanto al ejercicio de la administración de justicia por los particulares, cabe señalar que el referido artículo 116 constitucional prevé la posibilidad de encargarlos para cumplir esa labor en la condición de conciliadores o la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, tal como lo dispone el artículo bajo revisión. Resta agregar que en estas situaciones, los particulares, en aquellos casos no previstos por el legislador, pueden fijar sus propias reglas para el ejercicio de su labor de impartir justicia, siempre y cuando se ajusten a los parámetros establecidos en la Constitución y en la ley. (Subrayas fuera de texto)

3. Con este proyecto se unifican las causales de anulación de los laudos arbitrales, poniendo fin a la dicotomía existente actualmente por la doble regulación contenida para el arbitramento de las entidades estatales y de los particulares. En conclusión, los aportes del proyecto, solucionarían los inconvenientes generados por la sentencia de Termorío siempre y cuando la jurisprudencia no reitere las posiciones enunciadas anteriormente. No sería esta la primera vez que en Colombia se dijera que las partes son libres de escoger el procedimiento. Ya lo hizo la ley 446 de 1998 y la Ley 270 de 1996. El problema no es la falta de regulación del tema sino su interpretación en el marco de un mundo globalizado.

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resumen repercusiones del fallo de anulaciÓn del … · el análisis de esta institución es tema...

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