RESUMEN GENERAL DEL TEXTO: TRABAJO Y DERECHO

DE SERGIO GAMONAL.

CAPITULO I: Flexibilidad y desregularizacin del derecho europeo de los aos 90.

1. Introduccin.

1.1 Flexibilidad y desregularizacin so dos conceptos que aparecen en los aos 80 y en virtud de

los cuales incluso se dijo que el derecho laboral desaparecera.1 En esos aos las crisis

econmicas de Europa fomentaron la adopcin de medidas diversas tendientes a flexibilizar

las normas laborales con el fin de asegurar las metas de empleo.

La flexibilidad laboral es un desarrollo del derecho laboral europeo que ha sido

desnaturalizado al aplicarlo a nuestro continente, por lo cual es fundamental entender el

proceso vivido en dichos pases para entender su significado.

1.2 Concepto.

1.2.1 La flexibilidad puede definirse haciendo referencia a objetivos que a priori no tienen

relaciones evidentes entre s (Boyer):

a) mayor o menor adaptabilidad a la organizacin productiva. La figura emblemtica de esta

flexibilidad es la fbrica flexible, la cual es totalmente automatizada y adaptable a los

cambios de volumen y las exigencias del mercado. La letra a) puede estar en pugna con

las c y d siguientes, ya que la mecanizacin flexible puede ser inhibida con las

facilidades de despido, as como la excesiva rotacin atenta contra la polivalencia de

funciones.

b) la aptitud de los trabajadores para cambiar de puesto de trabajo, dentro de la

organizacin dada o en rpida transformacin (polivalencia de funciones e inexistencia

de barreras entre obreros, capataces y tcnicos). Esta flexibilidad no permite que el

trabajador se identifique con la empresa y sus resultados.

c) debilidad de las restricciones jurdicas que regulan el contrato laboral y las decisiones del

despido. Apunta a las instituciones del derecho del trabajo y las clusulas de contratos

colectivos (para muchos la ms importante).

d) sensibilidad de los salarios (nominales y/o reales) a la situacin econmica propia de

cada empresa o pas (derogacin salario mnimo y la vinculacin de los salarios al

rendimiento y productividad). sta definicin sustituye la definicin de la letra c), ya que

si el trabajador decide trabajar por menos sueldo ya no es necesario despedirlo.

e) posibilidad de la empresa de sustraerse a una parte de las deducciones sociales y

fiscales (liberarse de las regulaciones pblicas que limitan su libertad de gestin).

Las letras c y d inciden en las instituciones del derecho laboral. En stas se distingue la

flexibilidad numrica o externa (facultad de los empleadores para ampliar o reducir su

1 Se hablaba de un derecho de emergencia o de la crisis, cuyo objeto era enfrentar los vaivenes econmicos. El trabajo

debe adecuarse a las fluctuaciones de la economa.

personal cuando lo estime conveniente y celebrar contratos atpicos), flexibilidad de tiempo

de trabajo, flexibilidad funcional (letra b), flexibilidad salarial2 y flexibilidad de gestin.

1.2.2 Para otros autores, flexibilizar implicaba atenuar o eliminar en gran parte o por completo las

rgidas normas contractuales y legales acumuladas durante los 60 y 70.

1.4 Segn el tipo de flexibilidad exigida se puede determinar la nocin de desarrollo que se

sustenta, ya que una flexibilidad orientada al bajo precio de mano de obra difcilmente puede

alcanzar el desarrollo y los trabajadores tendrn mucho que perder. Por el contrario, el

desarrollo de alta tecnologa por medio de una empresa flexible lleva a la polivalencia del

trabajador en un esquema de ganar-ganar.

1.5 La flexibilidad en los 90 implic en los pases europeos cambios en el nmero de

contrataciones y de funciones, en las calificaciones profesionales, en la jornada, en los

costos de trabajo, aumento de contratacin a tiempo parcial. Se opt por una estructura

interna dual que distingua entre trabajadores centrales (trabajador protegido por derecho

social y laboral) y trabajadores perifricos (desprotegidos).

2. Caractersticas del proceso flexibilizador europeo de la dcada de los 90 (elementos

comunes de los diferentes procesos).

2.1 Principales caractersticas:

a) Oper sobre la relacin individual de trabajo.

b) La flexibilidad laboral se estatuy a travs de diversas negociaciones con los actores

sociales (dilogo social), que se expresaron en diversas fuentes jurdicas: ley3 o

acuerdos colectivos4 de diverso alcance (nacional5, de categora, local o de empresa).*

c) El Estado asumi un rol activo de promotor, que incentiv a los actores sociales con el fin

de potenciar la empleabilidad en el mercado de trabajo. Salvo Gran Bretaa, los pases

europeos adoptaron medidas tendientes a eliminar las rigideces tradicionales a travs de

acuerdos colectivos y el dilogo social (soluciones consensuadas). En todos los pases

las disposiciones y acuerdos institucionales sobre la flexibilidad generaron mecanismos

de dilogo entre los empresarios y los sindicatos.*

d) Las reformas flexibilizadoras fueron complementadas con subsidios fiscales, seguro de

desocupacin, prestaciones para formacin y recapacitacin profesional, y un apoyo al

control sindical de la contratacin precaria va derecho de informacin.6

e) El Estado no derog la legislacin protectora, sino que permiti que las partes sociales

generasen acuerdos colectivos que adaptaran dicha normativa.

2.2 As, el impacto desregulador de la flexibilidad se vio corregido por nuevas normas y por

medio de acuerdos en los cuales conserv el papel central de la negociacin colectiva.

2 Estas ltimas tres: flexibilidad interna.

3 Francia, Blgica y Espaa.

4 Italia, Suecia, Alemania y Dinamarca.

5 Blgica, Pases Bajos y Dinamarca. El mayor nmero de convenios se bas en consultas y negociaciones a nivel de

empresa.

6 En el rea de contratacin para promocionar el empleo, el Estado adopta una actitud agresiva de fomento y dispone de

una excelente estructura de seguridad social que protege al trabajador afectado.

3. Consecuencias jurdicas de la flexibilidad.

3.1 Si bien se hablaba de desregularizacin como el trmino del derecho del trabajo, junto a

dicha nocin surge el concepto de reformalization o riregolazione (reregulacin), que alude a

la variacin de las tcnicas normativas tradicionales del derecho laboral, sin que ello

signifique una desregulacin o derogacin de las normas protectoras.

3.2 As, las tendencias flexibilizadoras se manifiestan en tres fenmenos jurdicos distintos:

a) La desregulacin, o sea la derogacin de la legislacin protectora del trabajador (relacin

derecho individual del trabajo). sta se justifica en los casos de comprobada ineptitud de

la norma.

b) La reregulacin o reformalizacin, en que no se plantea eliminar la norma, sino modificar

el mtodo de normacin para adaptarla a los ciclos econmicos (relacin derecho

individual del trabajo).7 Consiste en la posibilidad de generar una excepcin frente a las

normas mnimas, por medio de formas de control administrativo y sobre todo de control

sindical (por ejemplo, requisitos mnimos o causales para contratacin a plazo si la

contratacin a plazo).

c) La desconcentracin o devolucin de las fuentes normativas, potenciando especialmente

la negociacin colectiva (relacin ley y contrato colectivo). Ac, se enfatiza su capacidad

de flexibilizar sin desregular, debido a que las adaptaciones que se asumen no son

incondicionales y el sindicato controla la necesidad y eficacia de las mismas (por

ejemplo, disminucin de remuneraciones slo por un perodo de tiempo determinado,

mientras dure crisis de empresa). Con ella, se evita una desregulacin salvaje, vale

decir, aquella reduccin de normas protectoras que es impuesta por el Estado,

autoritariamente, sin participacin de los actores sociales y con efectos permanentes.

Con ella, surge una legislacin procedimental o reflexiva, por medio de la cual los

convenios colectivos otorgaban espacios para que operara en plenitud la autonoma de

la voluntad (por ejemplo en la determinacin del tipo de contrato).

3.3 Se habla tambin de legislacin preformativa de la autonoma negocial, que interviene por

fuera del contrato de trabajo, permitiendo en ciertos casos la vigencia plena de la autonoma

privada. Esta intervencin preformativa busca no dejar en la indefensin al trabajador frente

al empleador, por medio de los acuerdos colectivos y del control sindical (por ejemplo,

cuando se implementan mecanismos para permitir contratar trabajadores flexibles, a travs

de autorizaciones administrativas o por clusulas especiales en los contratos colectivos).

La reregulacin modifica el juego de las fuentes del derecho del trabajo, cambiando la

regulacin directa por una indirecta que, en vez de excluir o sustituir la autonoma negocial

individual es preformativa de la actividad negocial futura, con diversas premisas: jurdicas

(autorizacin); econmicas (incentivos), y organizativas (cumplimiento de programas para

eliminar las discriminaciones por razones de sexo).

3.4 Adems, la flexibilidad ha producido cambios en las relaciones entre la ley y el contrato

colectivo. Tradicionalmente se distinguan tres modelos de reparto de competencias entre la

ley y el contrato colectivo: superposicin (donde el contrato colectivo mejora los mnimos

legales), distribucin funcional (donde dichos contratos complementan o desarrollan bases

o principios fijados par la ley), y distribucin por razn de la materia (donde la ley y el

contrato colectivo regulan ciertas materias en forma exclusiva, sin toparse).

7 Italia.

Como la mayora de los cambios flexibilizadores se han concretado va negociacin

colectiva, se habla de un cuarto de modelo denominado de interaccin permanente, que

consiste en que la negociacin colectiva puede acomodar la legislacin, de manera dctil y

responsable, a las peculiaridades de cada sector o rama de industria, permitindose,

inclusive, que los convenios colectivos deroguen en sentido peyorativo lo establecido en la

ley.

4. La flexibilidad laboral en Latinoamrica.

4.1 El proceso flexibilizador llego en los 80 y se prolonga hasta hoy en algunos pases. Las

reformas flexibilizadotas citaron la experiencia europea para argumentar las necesidades

similares de nuestro continente. Sin embargo, muchas de las medidas adoptadas se

apartaron de Europa y se limitaron a desregularizar salvajemente la legislacin laboral que

no cumple con los requisitos de un verdadero proceso flexibilizador.

4.2 Para las diferencias, se debe considerar que en LA los niveles de vida de los trabajadores

son inferiores a la media europea, por lo que disponen de un menor margen de ajuste o

desmejora de sus derechos. Adems, en LA la flexibilizacin se ha dado principalmente por

imposicin unilateral del Estado o de los empresarios (fuente formal de flexibilizacin es

diversa) y el grado de proteccin social de los asalariados es bastante menor.8

En nuestro continente, el efecto de estas reformas flexibilizadoras fue el aumento de la

precariedad y el debilitamiento sindical. Esta tendencia se ha prolongado en pases como el

nuestro, no obstante las reformas introducidas desde 1990.

5. Diferencias entre el proceso de flexibilizacin europeo y el LA.

5.1 Diferencias:

a) Fuente flexibilizadora de cada proceso: la autonoma colectiva (contrato o convenio

colectivo) en Europa y la ley en Latinoamrica.

b) Rol del Estado: activo por medio de subsidios y fomentos en Europa, pasivo en LA.

c) Efectos: la proteccin del trabajador se ha mantenido en los pases europeos en un

estndar mucho ms elevado que en Latinoamrica. Aunque ha aumentado la

precarizacin en ambas, la proteccin social europea mantiene un nivel de dignidad

mnimo para los trabajadores afectados.

d) Tipo de proceso flexibilizador: el proceso europeo ha sido condicionado, teniendo la

disminucin de derechos una contrapartida por parte de los empleadores o del Estado.

En cambio en LA, la flexibilizacin ha sido incondicional, porque se ceden derechos a

cambio de nada.

5.2 Causas diferencias:

a) Polticas (democracia en construccin quedando opacados trabajadores por grupos de

poder).

8 Dentro de los casos desregulacin salvaje se cita el Plan Laboral chileno; la ley N 1/186 de Panam; la ley 50 de 28.12.90

de Colombia; 31 la ley 133 de 1991 de Ecuador, y los decretos legislativos de Per de 1991 y la Constitucin Peruana de

1993. Como flexibilidad negociada son Argentina y Brasil. Tambin se dictaron normas en sentido contrario a la flexibilidad,

que aumentaban la proteccin de los trabajadores: la Constitucin Brasilea de 1988; la Constitucin Colombiana de 1991;

la Constitucin Paraguaya de 1992; la Constitucin Argentina de 1994; la ley orgnica del trabajo de Venezuela de 1990; el

nuevo cdigo del trabajo de Republica Dominicana de 1992; el nuevo cdigo del trabajo de Paraguay de 1992 y el nuevo

cdigo de El Salvador de 1994.

b) Social (movimiento social y sindical debilitado en LA).

c) Meditico (las fuentes de informacin para la ciudadana adolecen de graves dficit de

objetividad y de pluralidad. En Chile, por ejemplo, el discurso neoliberal predomina de

forma absoluta y las discusiones y debates de los pases desarrollados en materias tan

delicadas, como la flexibilidad laboral, son omitidos e ignorados absolutamente).

5.3 Por ello, la flexibilidad ha sido un mal negocio para los trabajadores de LA, pues ha implicado

desregulacin, precarizacin de los trabajadores y aumento de las diferencias ya abismantes

entre los sectores ms ricos y los ms pobres de la poblacin, reforzando el circulo vicioso

de la pobreza y del subdesarrollo.

CAPTULO II: LAS ACCIONES POSITIVAS

1. Nociones Previas.

El derecho laboral (que nace con el objeto de proteger al ms dbil) representa uno de los

avances ms importantes en la bsqueda de un ordenamiento ms justo y de una real igualdad de oportunidades.

El derecho laboral se ha caracterizado por estar en permanente evolucin, abierto a los avances del mundo del trabajo, lo que permite su dinamismo y actualidad no obstante los

diversos cambios en las relaciones laborales. En este contexto, por ejemplo, el

surgimiento de la nueva economa o de la fbrica flexible, ha inducido enmiendas en el

derecho laboral que le permiten adaptarse a estas nuevas realidades sin desproteger al trabajador, potenciando la autonoma colectiva o la fiscalizacin y control estatal del

cumplimiento de las normas.

Otra de las evoluciones de inters de esta rama del derecho, dice relacin con la tutela en

contra de la discriminacin, que busca hacer realidad la igualdad de oportunidades de

numerosas minoras segregadas por motivos raciales, religiosos, sexuales, culturales, polticos, etc.

Este captulo trata de la discriminacin femenina, desde la perspectiva de las acciones positivas y especialmente, de las cuotas y preferencias.

En los ltimos decenios la mujer ha ingresado masivamente al mercado de trabajo, lo que ha significado: (a) nueva fuente de ingresos para la familia, (b) independencia de

mujeres, (c) asuncin de nuevos roles por parte del hombre y (d) aporte intelectual de la

mujer a la sociedad. Sin embargo, la liberalizacin de la mujer, su derecho a sufragio, la

posibilidad de estudiar y trabajar, no han significado el fin de las postergaciones y discriminaciones, ya que en el mbito laboral siguen siendo discriminadas en monto de

sueldo (73% de los salarios masculinos), el cual no deriva del embarazo ya que el costo lo

asume el estado. Esta diferencia de sueldos es ms notoria en los cargos ms altos.

USA y la Unin Europea han desarrollado el Derecho Antodiscriminatorio con el fin de

aminorar la discriminacin. Las 3 nociones bsicas elaboradas por este derecho son:

a) Discriminacin directa; b) Discriminacin indirecta; y

c) Acciones positivas.

La discriminacin sexual en el empleo se presenta en formas de segregacin laboral, que puede ser horizontal (trabajos propios de mujeres) o vertical (escaso nmero de mujeres

en posiciones de mando o responsabilidad). Se manifiesta en el acceso al empleo, en la

baja posibilidad de alcanzar cargos de alto nivel o responsabilidad, en las deficientes remuneraciones e, inclusive, en los casos de acoso sexual.

Se debe destacar que el principio de igualdad no implica una prohibicin absoluta de las

diferencias, sino una aspiracin normativa a la igualdad entre todos los seres humanos respecto de los derechos cuya titularidad exige dicha condicin de ser humano. Las

diferencias son relevantes para el juicio de igualdad cuando son arbitrarias, ya que carecen

de razonabilidad. Por ello, el principio de no discriminacin permite la existencia de diferencias, siempre que estas sean razonables. Cuando se est en presencia de una

diferencia o igualacin razonable se permite y promueve un tratamiento diverso o

equivalente, en cambio, cuando se est ante una discriminacin o equiparacin injusta se repugna la diversidad o identidad de trato.

No obstante, existe un ncleo duro de igualdad, donde las diferencias no pueden

justificarse en razn de raza, sexo, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin

filosfica o poltica, salvo casos excepcionalsimos justificados por medio de un control ms

riguroso.

Las polticas antidiscriminatorias pueden tener instrumentos: a) Represivos: sancin para las conductas discriminatorias,

b) Correctores: reparan los efectos de la discriminacin y

c) Preventivos: poltica social de manipulacin dirigida a los fundamentos de la discriminacin, a fin de lograr la igualdad efectiva de la mujer en el mundo del trabajo.

En este ltimo tipo de medida se encuentran las acciones positivas.

2. Las acciones positivas y los derechos de la mujer.

Las acciones positivas son el instrumento de intervencin de las polticas de igualdad (affirmative action9), cuyo objeto es neutralizar o compensar los efectos negativos

producidos por los comportamientos, actitudes y estructuras sociales de tipo

discriminatorio, y promover la igualdad de oportunidades de trabajo, educacin y formacin profesional. Es una tcnica esencialmente persuasiva que busca promover la

igualdad de oportunidades y corregir las desigualdades con un carcter preventivo y

corrector, por medio de programas en el sistema educativo, de formacin profesional y en

las prcticas de empleo de la mano de obra.

En forma complementaria, estos programas se orientan al reequilibrio de las

responsabilidades familiares y profesionales entre ambos sexos, por medio de cambios en la organizacin del trabajo y en la jornada laboral.

Las acciones positivas pueden comprender medidas ms intensas, como son la discriminacin inversa o positiva o al revs en la que la que la medida correctora

provoca un perjuicio en la esfera individual de los varones en situacin similar. Se trata

de: a) Reservar en forma exclusiva a las mujeres, bajo ciertas condiciones, un determinado

nmero o porcentaje de puestos o plazas de trabajo (cuotas (reserva de un nmero o

porcentaje de plazas a determinados grupos)), o bien

b) Otorgarles preferencia, calificaciones o puntos especiales para la mujer en igualdad de condiciones con los varones similarmente situados (trato preferente (disponen la

atribucin de calificaciones o puntos especiales para dichos grupos)).

Se trata de actuaciones normativas "de favor", de carcter temporal o transitorio,

encaminadas a eliminar la discriminacin-subordinacin de origen histrico de

determinados grupos o colectivos, y que se refleja en una desproporcionada menor presencia de los miembros de dichos grupos en los distintos mbitos de la participacin

social.

Las discriminaciones inversas o positivas (cuotas o trato preferente) son una especie o

tipo de accin positiva (medidas y programas de formacin, insercin, informacin,

educacin, promocin, etc.); su relacin es de gnero (accin positiva) a especie (cuotas o

trato preferente).

Justificacin de las cuotas o tratos preferentes: por su finalidad de remediar los

perdurables efectos desfavorables de discriminaciones de hondo arraigo social, como la sexual y la racial; de modo tal que fuera de dicha finalidad, stas se transforman en

inaceptables discriminaciones directas. Por ello, se encuentran sujetas a ciertas

condiciones:

a) Deben superar un estricto control de constitucionalidad;

9 Las affirmative action policy se originan en Estados Unidos con la executive order N 10.925 del Presidente Kennedy, en marzo de 1961, y con la executive order N 11.246 del Presidente Johnson, en 1965, por las que se obliga a los empresarios

beneficiarios con el Gobierno o de financiamiento pblico, a emprender planes de accin positiva contratando a sus trabajadores con criterios no discriminatorios, bajo pena de perder el contrato obtenido (trabajadores negros).

b) Deben ser supletorias, en el sentido de que su uso se justifica cuando se carezca de

otros medios eficientes y menos invasivos;

c) Deben fundarse en discriminaciones reales, acreditadas fehacientemente; d) Su implementacin debe ser por ley;

e) Su implementacin debe ser transitoria;

f) Su implementacin debe estar sujeta a una evaluacin permanente; y g) Slo pueden establecerse por ley.

Se discute la eficacia de las acciones positivas en el mediano y largo plazo y el hecho de que es difcil estudiar concluyentemente sus efectos. No obstante, en USA un estudio

respecto de los alumnos negros admitidos en las universidades norteamericanas con

programas de accin positiva concluyo que estas polticas han tenido xito para promover

fines educativos importantes para todos. 10

Las cuotas o tratos preferentes no constituyen un quiebre del principio de discriminacin

directa, ya que sta exige un trato diferente y perjudicial. Adems, las discriminaciones inversas o positivas se distinguen de las discriminaciones directas por su finalidad, ya que

las primeras buscan la igualdad de oportunidades y la superacin de las desigualdades de

hecho, no la minusvaloracin, menosprecio ni estigmatizacin de las discriminaciones tradicionales11.

3. Las acciones positivas en la Constitucin (CPR).

La CPR, los Tratados Internacionales ratificados sobre derechos humanos y el Cdigo del

Trabajo (en especial su art. 2), contemplan expresamente el principio de no discriminacin laboral. Sin embargo es posible fundar las acciones positivas y sobre todo

las cuotas y preferencias en la CPR por lo siguiente:

a) El Estado tiene por imperativo constitucional el deber de propender por la igualdad de

oportunidades y las acciones positivas cumpliendo los requisitos indicados facilitan este fin.

b) Por la primaca de los derechos fundamentales, la sociedad debe velar por el real

cumplimiento de estos derechos (art. 5 inciso 2 CPR). c) El principio de igualdad y de la no discriminacin son reflexivos, pues:

i) Admiten excepciones razonables (la igualdad) o

ii) Admiten excepciones justificadas en forma especialsima (discriminacin).

Lo avala la circunstancia de que son principios y no reglas. El derecho repugna las

diferencias arbitrarias, no las razonables o las especialmente justificadas (caracterstica esencial del principio de igualdad y de la no discriminacin).

Algunos constitucionalistas sealan que las acciones positivas, las cuotas o las

preferencias estn expresamente excluidas en el derecho laboral chileno, en base al tenor literal del art. 19 N 16, inciso tercero, de la CPR, que prohbe cualquiera discriminacin

que no se base en la capacidad o idoneidad personal (sin perjuicio de que la ley pueda

exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos). La doctrina constitucional ha precisado que se buscaba reforzar la igualdad ante la ley, a fin de

proteger al trabajo, consagrando una garanta que expresamente es ms amplia que la

igualdad ante la ley al prohibir no solo a los legisladores y a la autoridad sino tambin a los particulares efectuar discriminaciones en materia laboral.

10 Los estudiantes negros graduados (y que ingresaron a las universidades en base a polticas de admisin sensibles a la

raza, en un periodo de 30 aos en USA) obtuvieron mejores salarios, se especializaron en distintas reas (no solo en materias vinculadas a la raza negra y al multiculturalismo), han ocupado posiciones de liderazgo en la comunidad negra, los

estudiantes blancos y negros han valorado el conocimiento de compaeros de otras razas, etc. 11 El Tribunal de Justicia de la CEE declar compatibles las acciones directas con el Derecho Comunitario siempre que las medidas que otorguen preferencia a las mujeres cuenten con algn tipo de clusula de apertura o condicin o clusula de

salvaguardia, que permita que el competidor varn no sea excluido automticamente del respectivo proceso de seleccin. Igual que en USA para los casos de raza, en donde se determin que los planes de admisin sensibles a la raza no son

inconstitucionales si su propsito es mejorar la diversidad racial entre los estudiantes y siempre que no existan cupos inflexibles. Sin embargo en USA el 2003 se declaro inconstitucional un plan de accin positiva por carecer de flexibilidad.

Gamonal no est de acuerdo, ya que:

a) Al interpretar la CPR, debe primar el criterio sistemtico y la hermenutica de una

norma debe guardar armona con los restantes preceptos constitucionales. En consecuencia, la prohibicin de discriminacin del art. 19 N16 debe enmarcarse dentro

de la igualdad de oportunidades, la promocin de los derechos esenciales y la norma

ms general de igualdad ante la ley que contiene la CPR. b) Adems, la clusula de apertura del art. 5, inciso segundo, nos reenva directamente

al Convenio N 111 de la OIT sobre discriminacin y a la Convencin sobre la

Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, de 1979, que contemplan expresamente la posibilidad de adoptar programas de accin positiva.

c) Si se entiende que se ha consagrado una igualdad absoluta y formal, pasamos por alto

una de las caractersticas principales de la igualdad: su reflexividad. Incluso, con una

interpretacin literal, debiramos entender que de tan protectora que es nuestra normativa no puede adoptarse medida alguna que facilite la igualdad real entre las

personas, como ocurre con las acciones positivas en materia de discriminacin sexual.

d) Adems, est el hecho de que en derecho comparado e internacional no se han interpretado literalmente las prohibiciones de discriminacin ni las clasificaciones

sospechosas (raza, sexo, religin, etc.), porque una interpretacin literal y formal

perpeta la desigualdad. e) Adicionalmente, es la propia ley la que ha dictado textos legales que consagran

acciones positivas, por ejemplo ley N 19.253 sobre proteccin, fomento y desarrollo

de los indgenas, y la ley N 19.284 que establece normas para la plena integracin social de las personas con discapacidad. Todas estas medidas son acciones positivas

(no discriminaciones inversas, positivas o al revs) que inciden en materia laboral y

que son plenamente constitucionales. En cambio, si nos estamos al tenor literal del A19N16CPR deberan ser inconstitucionales.

Gamonal cree que la norma constitucional refuerza el principio de igualdad ante la ley y de

no discriminacin en materia laboral, y en la eventualidad de que se establezcan diferencias en base a criterios distintos de los enumerados en la CPR, el juicio o escrutinio

de razonabilidad de esa medida deber ser especialmente riguroso, y de no demostrarse

su razonabilidad, la medida ser inconstitucional.

4. Conclusiones.

La lucha en contra de la discriminacin laboral, especialmente la sexual y racial, es una

labor que no solo corresponde al Derecho, sino a la sociedad toda ya que esta materia

implica polticas educacionales, culturales y de fomento que escapan al mbito meramente jurdico.

No obstante, el derecho en bsqueda de la justicia e igualdad de oportunidades ha

desarrollado el derecho antidiscriminatorio y ha estructurado los elementos que permiten ir tomando conciencia de que la discriminacin por razones de sexo o raza no solo vulnera

la tica, sino que tambin constituyen un ilcito.

La discriminacin femenina se encuentra fuertemente arraigada en nuestro mercado de trabajo. Sin embargo, las normas vigentes condenan la discriminacin y contemplan los

mecanismos necesarios para el afianzamiento de un derecho antidiscriminatorio chileno,

cobrando importancia el nuevo procedimiento de tutela de derechos laborales (arts. 485 y ss. del Cdigo del Trabajo).

Ahora bien, si se implementaren acciones positivas debern respetarse todos los requisitos

vistos, pudiendo ser las cuotas y las preferencias incluso constitucionales en la medida que sean transitorias y establecidas por ley, con clusulas de salvaguardias como en el

derecho europeo y en USA.

RESUMEN CAPITULO 3

I. DISCRIMINACION Y EFECTO MOCHILA DE LA MUJER TRABAJADORA

Una de las principales discrimaciones en nuestro pas es el de la mujer en el mbito laboral,

incidiendo factores extrajurdicos y extraeconmicos, como el peso cultural en decidir si cuidar

la familia o trabajar.

Segn un estudio de la comunidad/mujer, Depto. De Economa, de la Universidad de Chile, se

ha sealado que si una mujer es machista o conservadora, se puede ver marginada en el campo

laboral. Este fenmeno los investigadores lo llaman el efecto mochila, enfatizando en la carga

cultural al momento en que decide la mujer en participar en el campo laboral.

Existen una serie de factores al momento de evaluar la discrimacin femenina.

II. LA NECESIDAD DE FLEXIBILIZAR.

ES POSIBLE HABLAR DE LOS BENEFICIOS DEL PART-TIME?

La insercin de la mujer al mundo laboral, requiere de reglas que consideren sus

responsabilidades familiares. Sin olvidar que estas tareas son de ambos sexos y no solo de ellas,

indistintamente que por muchos siglos se radico en la mujer.

La regulacin legal deber precaver estos aspectos machistas, para facilitar el trabajo

femenino.

La flexibilidad debe implicar facilidades para y no desproteccin, que puede llevar a la

mujer a desincentivar su incorporacin al trabajo, si este es precario y de escasos beneficios.

El part-time es beneficioso siempre que el rgimen jurdico considere estos factores,

pero un part-time predador y en horarios disfuncionales puede ser fuente exclusin ms

social que de inclusin.

III FLEXIBILIDAD Y PAR-TIME EN EL CODIGO DEL TRABAJO

La legislacin actual en chile es muy flexible. En el ao 2001, ley 19.759 se regul el

contrato a tiempo parcial o part-time.

Contiene preceptos aplicables a los trabajadores PART TIME la mayor parte tutela laboral

del contrato indefinido y a tiempo completo 12. Es dable sealar que existen obligaciones internacionales para el Estado Chileno en orden a compatibilizar las responsabilidades familiares con el mundo del trabajo, sin por

ello desproteger a estos trabajadores. Dichas obligaciones emanan fundamentalmente del Convenio 156 de la OIT de

1981 y de la Convencin sobre Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, de 1979. Cfr.

CAAMAO ROJO, Eduardo, Conciliacin de trabajo y vida familiar. Un anlisis desde la perspectiva del derecho del

trabajo chileno, Revista de Derecho Universal Austral, Vol XVI, julio de 2004, pp63 y ss.

Esta Normativa rige cuando:

Las partes acuerdan jornada semanal no superior a 2/3 de la ordinaria.

Jornada diaria debe ser continua

No podr exceder de 10 horas.

Puede interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para la

colacin 13. La Direccin del Trabajo ha interpretado que si la jornada parcial comprende un nmero reducido de horas, no resulta procedente interrumpirla para colacin ya no existira un desgaste de fuerzas

en la primera parte de la jornada y que sera necesario reponer. Cfr. Dictamen N 339/27 de 30/01/2001.

La Ley permite que se pacten horas extraordinarias, sin perjuicio del lmite diario de

permanencia (la Ley 19.988 dispuso que la base de clculo para el pago de estas horas no podr ser inferior al ingreso mnimo mensual que seala la Ley).

Podr reducirse proporcionalmente el lmite mximo de la gratificacin legal del artculo

50 del Cdigo.

Norma especial clculo de la indemnizacin por aos de servicios.

Las partes podrn pactar alternativas de distribucin de la jornada a tiempo parcial. El

Empleador podr con una antelacin mnima de una semana, est facultado para determinar

entre una de las alternativas pactadas, la que regir en la semana o en el perodo siguiente. 14. La Direccin del Trabajo ha precisado que este precepto slo faculta a las partes para estatuir alternativas de

distribucin de la jornada pactada y no respecto de la extensin semanal de la misma. Podrn acordarse el

nmero de alternativas que se estimen conveniente, sin perjuicio del lmite derivado de la obligacin del

empleador a dar certeza y seguridad de la relacin laboral respectiva. El derecho de opcin del empleador, con

una semana de antelacin, conlleva la obligacin de comunicarle al trabajador la alternativa elegida con la

misma antelacin. Cfr. Dictamen N 339/27 de 30/01/2001.

Se basaba que el Cdigo del Trabajo reconoca la existencia de contratos parciales, en su art.

44 inciso tercero, y, en cierta forma, en el 38 inciso cuarto.

La Direccin del Trabajo haba estatuido que los trabajadores remunerados exclusivamente

por da, contratados para prestar servicios en una jornada de trabajo distribuida en menos de

cinco das, no tenan derecho a semana corrida.

Este organismo haba declarado la procedencia del contrato libre disponibilidad u on call, es

el caso de las operadoras telefnicas reemplazantes que suplen a las permanentes. En sus

contratos se haba establecido que sera tiempo efectivamente trabajado cuando desarrollaren

las labores convenidas. La jurisprudencia administrativa concluy que en este caso no tenan

jornada pasiva, es decir cuando no hacan reemplazo no estaban disposicin del empleador.

Se concluye que nuestro Ordenamiento Laboral permite el part-tIme o contrato a tiempo

parcial, mediante un rgimen equilibrado entre tutela y flexibilidad.

De la flexibilidad se pueden destacar los siguientes aspectos:

- FLEXIBILIDAD EN EL TIEMPO DE TRABAJO: El legislador ha establecido un lmite que este

contrato de trabajo opere jornadas laborales no superior a 2/3 de la ordinaria. Podran

haber jornadas de una hora semanal. Las partes podrn pactar alternativas de

distribucin de la jornada a tiempo parcial.

- Facilita la labor de la empresa y la adecuacin del trabajo a las necesidades del trabajador

- FLEXIBILIDAD SALARIAL: Las gratificaciones disminuirn proporcionalmente, conforme a la

relacin que exista entre el nmero de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y

el de la jornada ordinaria. Por aplicacin de las reglas generales del Cdigo (artculo 44

inciso tercero) el sueldo mnimo del trabajador part-time se reduce en proporcin a su

jornada de trabajo. No le implica un mayor costo al Empleador.

- FLEXIBILIDAD FUNCIONAL: El contrato de trabajo podr sealar 2 o ms funciones

especficas, sean alternativas o complementarias (artculo 10 N`3).

- FLEXIBILIDAD EXTERNA O NUMERICA> El contrato part-time podr ser indefinido, a plazo

o por obra de servicio, con toda la amplitud que permite el ordenamiento en estas dos

ltimas figuras.

IV FLEXIBILIDAD Y FORMAS DE GESTION DEL PERSONAL.

No es un problema de leyes y del derecho laboral, su poca utilizacin se debe ms bien a la

rigidez en la gestin del personal.

La discordancia entre el part-time de desproteccin y del part-time de gestin, implica

que no se aplique. En cierta forma nos encontramos con una segunda mochila de carcter

cultural, que no recae en las mujeres sino en la forma de administracin de personal.

Cabe preguntarse cuntas mujeres se quedan en su casa porque la oferta de trabajo slo

requiere puesto de jornada completa? Cun eficiente es el pas debido a esta mentalidad?

Cuntas mujeres brillantes se abstienen de trabajar por esto? Cul es la incidencia en la pobreza

de muchos hogares debido a esta rigidez en las mentalidades?

KOSTORIS, precisa que el mercado y la sociedad debieran valoran la experiencia de estas

mujeres como madres, desde la ptica de una tica de resultado, entendiendo que han criado a

su bebe de recin nacido hasta los tres aos, con trabajo part-time o retrasando su ingreso al

mercado laboral, demostrando el manejo de situaciones de emergencia, con gran capacidad de

gestin. Concluye que para los cargos gerenciales debiera como ejemplo valorarse el sentido de

responsabilidad, capacidad demostrada por cualquier madre, que ha dedicado a la crianza de un

hijo recin nacido.

El mundo, la globalizacin y la sociedad del conocimiento caminan en un sentido contrario

al de nuestro pas, un ejemplo es Carlota Prez, 20. En su libro la Reforma Educativa a la Luz del cambio Productivo.

En nuestro pas, el trabajo a tiempo parcial no prospera por las nociones arcaicas del

manejo personal.

Para muchas empresas esta modalidad contractual, apunta a sus formas organizativas

retrogradas, rgidas y ancladas en la produccin de la masa del siglo XX, constituyendo un peso

cultural que le impide a nuestra sociedad estar de lleno en la sociedad del siglo XXI. 21 De hecho en materia de inversin extranjera, el costo de la mano de obra en Chile no constituye un desincentivo real, por lo que

cuesta entender la insistencia de un part-time de desproteccin. En un estudio del Economist Inteligence Unit, de

diciembre de 2001, evalu a 31 pases a nivel mundial y consider el costo combinado para una empresa por concepto

de remuneraciones, traslado de personal a nivel internacional, impuestos corporativos , corrupcin, arriendos,

telecomunicaciones y transporte. Chile se encuentra lugar 26, en una mejor posicin competitiva que Argentina,

Mxico y Brasil. Por otro lado, India, pas con costos laborales bajsimos est en lugar 27, enseguida despus de Chile,

ya que a pesar de tener ndices de costo de personal bastante ms bajo que nuestro pas, al estimarse las variables

relativas a la seguridad, corrupcin, etc. El conjunto de estas dimensiones hace a nuestra posicin no sea

desventajosa. Cfr. Seminario sobre Reforma y Modernizacin del Estado de Chile: Desarrollo y Aportes de la Revolucin

Tecnolgica e Informtica. Senado de Chile. Resea final, p.44

V A MODO DE CONCLUSION.

Es poco lo que se puede hacer en cambios culturales por parte de los estudiosos del derecho.

Se propone algunas medidas de poltica laboral y legislativa que promuevan al part-time, la

participacin femenina, en iguales condiciones en el trabajo.

Debieran establecer polticas transitorias en forma estatal, por medio de subsidios o descuentos

tributarios.

Podra contemplarse>

< Padre o madre, gozara fuero total o de una parte posnatal, pudiendo intercambiarse con el otro,

aviso empleador.

< Estratgica nacional de productividad, que incluya al part-time en nuestro mercado de trabajo y

disminuya los tiempos totales trabajamos los chilenos.

Es necesario mucho ms para tener la presencia femenina en nuestro mercado de trabajo.

RESUMEN CAPITULO 4

EL CONTRATO DE TRABAJO Y LAS NUEVAS TECNOLOGAS

I. DERECHO DEL TRABAJO Y NUEVAS TECNOLOGAS: ANTECEDENTES PREVIOS

Este primer ttulo desarrolla la influencia de los cambios tecnolgicos en el Derecho del

Trabajo, sealando en un primer trmino a la Revolucin Industrial (los cambios tecnlogos

asociados a ella) como gnesis de esa rama del derecho, y a la tarda implementacin de dicho

proceso en Amrica Latina como causa de su subdesarrollo econmico. En ese mismo orden de

ideas se indica que el desarrollo de las tecnologas de la informacin y conocimiento (TIC) ha

influido en la evolucin del derecho laboral en las ltimas dcadas del siglo XX, haciendo

presente nuevamente el retraso de tal asimilacin en Amrica Latina, continente en el cual el

adelanto de las TIC ha sido escaso, en atencin al mercado de trabajo predominante

(taylorista/fondista; precapitalista (agricultura).

En otro punto agrega que las TIC han incrementado de forma excesiva las posibilidades del

control empresarial, aumentando la subordinacin de los trabajadores12, y tambin que la

ideologa neoliberal se ha aprovechado del desarrollo de las mismas, sosteniendo la falacia que

la flexibilidad laboral facilita el desarrollo econmico y por ende el de las nuevas tecnologas ,

considerando a la primera como causa de la segunda, en circunstancias que es su consecuencia.

Por ltimo, como adelanto seala que se analizara el impacto de las TIC en el derecho

laboral chileno (no olvidando su baja aplicacin) abordando la cibervigilancia empresarial, el

habeas data laboral, la regulacin del teletrabajo y la situacin de los correos electrnicos, para

luego arribar a una conclusin en donde se retomara la idea del efecto de las TIC en la flexibilidad

laboral.

II. LA CIBERVIGILANCIA DENTRO DE LA EMPRESA

El presente ttulo comienza sealando que las TIC cada vez coartan ms la intimidad del

trabajador en el lugar de trabajo, y que en ese sentido el poder de control del empleador se ha

perfeccionado sindole posible vigilar la conducta de sus subordinados por medio de tecnologas

12 Cita de importancia: Francisco Prez de Los Cobos a consecuencia de las TIC: El trabajo no slo es ms fragmentario, repetitivo y pobre, sino que se

realiza sometido a un poder de vigilancia que ha crecido en intensidad al imprimirse en el programa informtico. Se asiste, as, a la aparicin de un

taylorismo de nuevo cuo que degrada el trabajo y disminuye la satisfaccin laboral.

invasivas de su privacidad (cibersubordinacin, cibervigilancia, telesubordinacin o

videovigilancia), como por ejemplo normar el acceso al sistema informtico de la empresa por

parte de los trabajadores mediante el reglamento interno, medida que encuentra su justificacin

en la necesidad del empleador de proteger los bienes de la empresa; para conocer del desempeo

de los trabajadores en su puesto de trabajo, y para adoptar las medidas adecuadas de higiene y

seguridad dentro de la fbrica, facultad que debe entenderse siempre limitada por los derechos

fundamentales del trabajador.

Se cita en tal sentido dictamen de la Direccin del Trabajo13 y sentencia de la Excma. Corte

Suprema14 relativa a cmaras de vdeo en el lugar de trabajo, decisiones ambas que en opinin del

autor establecen que la cibervigilancia slo se justifica por razones tcnicas o de seguridad, pero

jams podr aceptarse como mtodo de control de la labor de los trabajadores.

Respecto del dictamen de la Direccin del Trabajo, este en sntesis seala que solo resulta

licito la implementacin de sistemas de control audiovisual cuando sea objetivamente necesario

por requerimientos o exigencias tcnicas de los procesos productivos o por razones de

seguridad, y que de verificarse un control de la actividad del trabajador, este constituye un efecto

secundario que no puede tener consecuencia disciplinaria alguna para el dependiente.

Agrega el dictamen que ese tipo de control (cmaras de vigilancia) slo puede resultar lcito

en la medida que se cumplan los supuestos del 154 inciso final del Cdigo del Trabajo,

complementados con elementos caractersticos del medio empleado, a saber:

"a) No deben dirigirse directamente al trabajador sino que, en lo posible, orientarse en un

plano panormico;

b) Deben ser conocidos por los trabajadores, es decir, no pueden tener un carcter

clandestino, y

e) Su emplazamiento no debe abarcar lugares, an cuando ellos se ubiquen dentro de las

dependencias de la empresa, dedicados al esparcimiento de los trabajadores, tales como,

comedores y salas de descanso, as como tampoco a aquellos en los que no se realiza actividad

laborativa, como los baos, casilleros, salas de vestuarios, etc. .

13 Dictamen N 2.328 de fecha 19/07/2002

A su vez, respecto del tratamiento de esos antecedentes, dispone el dictamen que se debe

siempre respetar el derecho a la intimidad del trabajador:

" a) Garantizando la debida custodia y almacenamiento de las grabaciones;

b) Los trabajadores debern tener pleno acceso a las grabaciones en las que ellos aparezcan,

pudiendo en caso de autorizarlo permitir el acceso a las mismas a los representantes sindicales;

e) Debe garantizarse la reserva de toda la informacin y datos privados del trabajador

obtenidos mediante estos mecanismos de control audiovisual, excluyendo de su conocimiento a

toda persona distinta al empleador y al trabajador, salvo naturalmente que la grabacin sea

requerida por organismos con competencia para ello. Lo anterior, de conformidad al arto 154 bis,

del Cdigo del Trabajo, que consagra un verdadero habeas data en materia laboral;

d) El empleador deber, en un plazo razonable, eliminar, sea destruyendo o regrabando las

cintas, que contengan datos no relativos a la finalidad para la cual se han establecido (razones

tcnico productivas o de seguridad); y

e) Es ilcito alterar o manipular el contenido de las grabaciones o editarlas de modo que se

descontextualicen las imgenes en ellas contenidas.".

Por ltimo ordena que cualquier uso de informacin de las grabaciones con finalidades

distintas de las que motivaron su implementacin (razones tcnico productivas o de seguridad),

debe ser desestimada.

En lo que se refiere a la sentencia de la Corte Suprema, dicho tribunal, en el mismo sentido

de lo ordenado por la DT ha establecido que los mecanismos audiovisuales operan nicamente

por "la seguridad" de los trabajadores y del proceso de produccin, sin poder ser ocupados para

otros efectos.

III. EL HABEAS DATA LABORAL

El presente ttulo dice relacin con el deber de reserva del empleador en relacin a la

informacin y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasin de la relacin laboral,

devenida de la Ley N 19.759.- que reconoce expresamente los derechos fundamentales de los

trabajadores.

En ese mbito el autor se pregunta cules son los datos que puede el empleador recabar

del trabajador? Y, por otra parte, cmo se vinculan las nuevas tecnologas con esa temtica?

Respecto de lo primero, previas citas a determinadas normas legales, la mayora dictadas

con la finalidad de impedir todo tipo de discriminacin, que no se base en la capacidad o

idoneidad personal, y aquella que establece el tratamiento de datos personales y que se debe

tener como dato sensible, se establece que el empleador solo puede recabar los datos

personales del trabajador necesarios para evaluar su capacidad e idoneidad personal, no

pudiendo requerir datos personales con un fin distinto al sealado, como tampoco discriminar de

acuerdo a la raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica,

nacionalidad, ascendencia nacional u origen social del trabajador, caractersticas fsicas y morales

o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, como por ejemplo, los hbitos

personales, las ideologas, los estados de salud fsicos o psquicos y la vida sexual, salvo que se

demostrare fehacientemente que el trabajo requiere evaluar alguna de dichas condiciones para

efectos de determinar la capacidad para el trabajo, como por ejemplo, en las empresas de

tendencia o ideolgicas o para un cargo de un hogar de menores en riesgo social.

Seala tambin que tampoco resulta procedente requerir los antecedentes relativos a las

obligaciones de carcter econmico, financiero, bancario o comercial salvo el caso de los

trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes,

agentes o apoderados y que estn dotados, a lo menos, de facultades generales de administracin

o que tengan a su cargo la recaudacin, administracin o custodia de fondos o valores de

cualquier naturaleza.

Respecto de lo segundo, a saber, cmo se vinculan las nuevas tecnologas con los datos del

trabajador que tiene acceso el empleador?, precisa que en este contexto se puede hablar del

habeas data, entendindose este como el derecho a la autodeterminacin informativa que busca

proteger a la persona del uso de la informtica. La definicin anterior es de carcter amplio, y

establece un deber de reserva del empleador en relacin a la informacin y datos privados del

trabajador a que tenga acceso con ocasin de la relacin laboral, cuya infraccin por parte del

empleador generar responsabilidad laboral pudiendo el trabajador podr accionar por despido

indirecto, por la tutela de sus derechos fundamentales, etc.

Se seala adems la existencia de una nocin ms restrictiva de habeas data, la que se

entiende como el derecho de las personas de requerir de los organismos pblicos o privados que

administren bases de datos, acceso a la informacin que sobre el requirente se administra, o

bien, exigir la rectificacin o cancelacin de los datos que no son exactos, oportunos o que son

innecesarios para la finalidad que se recabaron o registraron, nocin que es la recogida por la

legislacin chilena mediante la Ley N 19.628.-, y que puede ser aplicada en la relacin de

trabajo segn el autor, ya que los datos recabados por el empleador caben en la definicin de

registro o banco de datos establecida en esa ley, por lo que el trabajador puede perfectamente

ocupar los procedimientos de esa noema en cuanto titular del habeas data que en ella se

consagra.

IV. EL TELETRABAJO

En este ttulo se desarrolla la figura del teletrabajo, establecida desde ao 2001, en el

derecho chileno, mediante la modificacin del artculo 22 del Cdigo del Trabajo, al disponer dicha

norma que los trabajadores contratados para prestar sus servicios preferentemente fuera del

lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilizacin de medios informticos o

de telecomunicaciones, estarn exceptuados de cumplir la jornada ordinaria de trabajo.

De la descripcin anterior se desprenden dos elementos del teletrabajo: a) El geogrfico:

La prestacin de los servicios debe ser a distancia, fuera del centro fsico de funcionamiento de la

empresa; y b) El tecnolgico: La labor debe estar vinculada al uso de equipamiento informtico y

al necesario vnculo de comunicacin con el empleador.

Seala el autor que si bien nuestra legislacin contempla el teletrabajo dentro de las

exclusiones de jornada, esto no deja de ser paradjico, ya que por aplicacin del elemento

tecnolgico en el teletrabajo existen formas muy sofisticadas de control de la jornada de

trabajo, resultando en consecuencia este tipo de labor de una baja flexibilidad y poca proteccin

del trabajador, siendo peor an en el teletrabajo por internet, donde se puede observar una

mayor precarizacin del trabajo y una proletarizacin de muchos servicios.

V. REVISIN Y CONTROL DE LOS CORREOS ELECTRNICOS

El presente apartado, al igual que el ttulo segundo de desarrolla gracias a la jurisprudencia

administrativa de la Direccin del Trabajo15 y de la judicial16.

En lo que se refiere al dictamen administrativo, la DT se ha pronunciado acerca de la

posibilidad de que el empleador conozca los correos electrnicos enviados y recibidos por sus

15 Dictamen N 260 de fecha 24/01/2002

16 Caso Madrid con Kronos, Juzgado de Letras del Trabajo de Copiap, Rit N T-1-2008

trabajadores, cuando el dependiente usa bienes de propiedad de la empresa, sealando en

sntesis que si bien el empleador puede regular el uso de los bienes de su propiedad, entre los

que se encuentra el sistema de correo electrnico con que cuente la empresa, dicha regulacin

encuentra su limite en la garanta constitucional de inviolabilidad de la comunicacin privada,

por lo que toda correspondencia recibida por ese medio por el trabajador queda resguardada por

ese principio, exceptundose la enviada solo en los casos que se efecte con copia a alguna

Gerencia o Unidad de la empresa, perdiendo dicha comunicacin, por ese acto tal naturaleza.

De lo anterior es que concluye el dictamen sealando que "de acuerdo a las facultades con

que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y

oportunidad de uso de los correos electrnicos de la empresa, pero en ningn caso podr tener

acceso a la correspondencia electrnica privada enviada y recibida por los trabajadores".

De lo concluido por la DT el autor seala que la doctrina de dicho organismo podra

resumirse en que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso del

correo electrnico, exigiendo incluso que todos los correos electrnicos que se remitan desde el

servidor de la empresa vayan con copia a gerencia, pero en ningn caso podr conocer el

contenido de los correos enviados y recibidos por los trabajadores, por encontrarse amparadas

tales comunicaciones por la garanta constitucional de la inviolabilidad de toda forma de

comunicacin privada, salvo los ya sealados (enviados desde el servidor de la empresa con copia

a gerencia)

Respecto de la jurisprudencia judicial, esta se refiere al caso Madrid con Kronos, y que

guarda relacin con la privacidad del correo electrnico privado y Chat del trabajador, quien alega

en dicha causa vulneracin de sus derechos fundamentales por parte del empleador al vigilar y

grabar este ltimo, a espalda de los trabajadores, los correos electrnicos personales de estos, as

como sus conversaciones electrnicas por Chat. El empleador justifica el despido sealando que

la trabajadora habra entregado por va electrnica informacin confidencial de la empresa.

La sentencia, luego de declarar que la actuacin del empleador resulta absolutamente

desproporcionada por afectar el contenido esencial de la privacidad de la trabajadora, establece

que la comunicacin por correo electrnico es privada, resguardada por la garanta de

inviolabilidad de las comunicaciones, salvo que existiera una declaracin de voluntad en sentido

contrario, estimando vulneratorio el despido e instruyendo al empleador a incluir en su

reglamento interno, en un plazo prudencial que no exceda los prximos dos meses, una regulacin

expresa relativa a las condiciones, frecuencia y oportunidad del uso de los medios de

comunicacin electrnicos que proporciona la empresa, definiendo, en especfico, un

procedimiento para la revisin de los equipos y de la informacin que quede almacenada en

carpetas y sitios no privados.

Respecto del uso extraproductivo del correo electrnico, el autor seala que deber

ponderarse cada caso concreto para evaluar las consecuencias jurdicas de este uso extralaboral,

as estima que un uso mnimo y razonable no podra ser sancionado, y que por el contrario una

utilizacin abusiva que desva al trabajador de sus quehaceres podr ser sancionada, segn su

gravedad, hasta con un despido disciplinario, mismo criterio que debe adoptarse a otros medios,

como por ejemplo el acceso a internet, exponiendo por ltimo que resulta procedente el despido

disciplinario en aquellos casos que el dependiente haya accedido a informacin confidencial de la

empresa o a los correos de sus superiores o compaeros de trabajo, afectando la privacidad de

estas personas.

Para efectos de evaluar cada caso, se cita a Miguel ngel Falguera, quien menciona los

siguientes criterios: a) Los costos de la comunicacin extraproductiva; b) El impacto de ese uso en

el procesos productivo o en los servicios; c) Si el trabajador es emisor o receptor de correos

electrnicos, caso este ltimo donde el mero hecho de recibir y abrir un correo no involucrara

responsabilidad alguna, y d) Si existe o no un marco jurdico normativo o contractual en cuanto al

derecho de comunicacin en la empresa.

Por ltimo seala como excepcin el uso del correo electrnico para fines sindicales, al no

constituir su uso expraproductivo un incumplimiento contractual, hecho que se desprende de los

permisos que establece la legislacin para que los dirigentes sindicales desarrollen su labor,

momento el cual el dirigente podr remitir correos electrnicos a sus representados, como

tambin disponer de una pgina web en el sistema de red de la empresa, o un enlace en la

intranet corporativa, casos que se asimilan al uso de un diario mural el que excluye cualquier tipo

de control empresarial.

VI. CONCLUSIONES: NUEVAS TECNOLOGAS Y PRECARIEDAD LABORAL

En su conclusin el autor vuelve a la precisin sealada en el ttulo primero, relativa a la

utilizacin por parte del neoliberalismo de las TIC, cuando sealan a estas ultimas como causa de

la flexibilidad laboral, lo que en su opinin cual no pasa de ser una ficcin que no ha sido

demostrada empricamente.

Agrega que si bien en Chile existe un clamor por una mayor flexibilidad laboral, que permita

un mayor crecimiento y desarrollo, ello no va acompaado de inversiones o actividades

empresariales vinculadas a las TIC, sino que estn enfocadas en el desmantelamiento de la tutela

laboral tradicional ms que a otorgar espacios de libertad al trabajador en estos nuevos avances

tecnolgicos, mantenindose mayoritariamente el mercado de trabajo bajo el paradigma

taylorista fondista, vindose lejano el desarrollo tecnolgico masivo en la economa de nuestro

pas.

Como la cibervigilancia, muchas nuevas tecnologas han sido adaptadas slo para

incrementar el control del empleador, sin representar un cambio de mentalidad o una orientacin

hacia la sociedad de la informacin.

Para finalizar cita a Manuel Castells quien seala que: "gran parte de la productividad de la

fuerza de trabajo depende, en primer lugar, de la informacin y del procesamiento de la

informacin y, segundo, de la capacidad del trabajador, de su conocimiento especfico de la

empresa y de los procesos de la empresa, que hay algo que es ms que la tecnologa, que es la

capacidad de adaptarse a un proceso, que se obtiene por eso que hemos llamado la experiencia de

la empresa. Eso requiere algo, requiere una condicin social de que el trabajador tenga inters en

comunicar ese conocimiento dentro de la empresa. Si el trabajo es precario, si su conocimiento es

su capital, ese conocimiento se lo guarda y lo va dando poco a poco en distintas empresas y de

distinta forma" concluyendo tal autor que: "estudios empricos lo demuestran: a menor

implicacin y menor duracin en la empresa, menor productividad. Por consiguiente, hay una

contradiccin entre flexibilidad y productividad", para luego plantear que las nuevas tecnologas, la

estabilidad laboral y el desarrollo econmico representan desafos polticos enormes para las

sociedades latinoamericanas, en los cuales el Derecho del Trabajo jugar un rol de gran

trascendencia en los prximos aos.

CAPTULO 5: SOBRE LA EFICACIA DIAGONAL DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES EN EL CONTRATO DE TRABAJO.

I. EL CONTRATO DE TRABAJO Y LAS RELACIONES DE PODER.

El captulo abordar sobre la eficacia de los derechos ciudadanos (Derechos

Humanos, Derechos Fundamentales, etc.) del trabajador al interior de la

empresa.

El trabajador no solo goza de los Derechos Fundamentales relacionados con el

trabajo, como el del acceso al trabajo, maternidad, libertad sindical, justa

retribucin, etc., sino que adems goza en el contexto de la relacin laboral de los

otros Derechos Fundamentales (Derechos inespecficos) que establece la

Constitucin (intimidad, libertad de culto, honra, integridad fsica y psquica, etc.),

por lo que debe determinarse cul es el alcance de estos Derechos Fundamentales, es

decir, si son absolutos o tienen lmites y cul es ese lmite si es que existe.

El Derecho del Trabajo nace a raz de la Revolucin Industrial y tiene por

objeto proteger al trabajador.

El aspecto que ha caracterizado al trabajo es la subordinacin del trabajador para

con el empleador. La subordinacin implica la existencia de un poder privado de

una persona por sobre otra, lo que hace necesaria una proteccin de los derechos de

la persona y la garanta de los Derechos Fundamentales y de las libertades pblicas

en las relaciones del trabajo. (Frase de Jean Maurice Verdier, cita 9, pag.53).

La subordinacin es importante ya que permite revisar las medidas disciplinarias

que adopta el empleador en contra del trabajador, las cuales incluso pueden escapar

del marco de su competencia y, por consecuencia, afectar los Derechos

Fundamentales del dependiente.

La regla de reciprocidad permite proyectar una medida disciplinaria que adopta

el empleador hacia el trabajador a la inversa, es decir, suponer que el empleador se

someter a esa medida de control, como por ejemplo, solicitarle un test psicolgico a

la persona que efecta la entrevista de trabajo por parte de la empresa. Al no ocurrir

esto en la prctica, no resulta lcito que se le solicite al trabajador que se efecte este

tipo de test, puesto que el empleador no lo realiza, por lo que no se encuentra en una

superioridad moral respecto del trabajador. Sin embargo, esto no es absoluto, ya que

en casos calificados s podra solicitrsele un test psicolgico a un trabajador, como

por ejemplo, personas que trabajarn directamente con menores de edad.

Los Derechos Fundamentales del Trabajador vienen a limitar la potestad con la

que cuenta el empleador para organizar el trabajo.

II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO NORMAS DE

PRINCIPIOS.

La doctrina laboral distingue distintos tipos de principios del Derecho del

Trabajo. Como lo son: proteccin, irrenunciabilidad, continuidad y primaca de la

realidad.

Los principios son para Pl: Lneas o directrices que informan algunas normas

e inspiran una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y

encauzar la aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las

existentes y resolver los casos no previstos. (Frase Amrico Pl, cita 16, pg. 55)

Lo que interesa para este captulo es que los Derechos Fundamentales operan

como normas de principios.

Robert Alexy diferencia entre reglas y principios sealando que ambas son

normas, pero las primeras son o no son cumplidas, como por ejemplo, saltarse un

disco pare, en cambio los principios son mandatos de optimizacin, los cuales se

tratan de cumplir en la medida de lo posible y, en ocasiones, son vulnerados a favor

de otro principio con el cual est en conflicto. Otra diferencia entre reglas y

principios es que los conflictos entre reglas se solucionan ya sea incorporando una

excepcin a una de esas reglas (Clusula de Excepcin) o por medio de criterios

como jerarqua, temporalidad o especialidad. Sin embargo, la colisin entre

principios se resuelve a travs de la ponderacin, utilizando para ello el test de

proporcionalidad, el cual permite determinar qu principio debe ceder frente al

otro. Los Derechos Humanos son un tipo de principio. Por lo miso, atendido que

tanto el empleador (Derecho de propiedad y Derecho a desarrollar cualquier

actividad econmica) como el trabajador (intimidad, honra, libertad de culto, etc.)

son titulares de Derechos Fundamentales, los conflictos que se susciten entre ellos

debern resolverse a base el test de proporcionalidad.

Esta doctrina permite no slo que el trabajador pueda estar protegido por los

Derechos que explcitamente estn reconocidos en la ley (irrenunciabilidad,

proteccin, etc., sino que tambin por Derechos que implcitamente se extraen de la

legislacin.

III. CIUDADANA EN LA EMPRESA.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptado la aplicacin horizontal de

los Derechos Fundamentales en la relacin laboral. Lo anterior significa que el

trabajador puede hacer valer este tipo de Derechos en contra de su empleador,

limitndose as las potestades de ste ltimo. A esto se le denomina Ciudadana

en la Empresa.

IV. CRTICAS A ESTA NOCIN DESDE EL PRINCIPIO DE AUTONOMA

DE LA VOLUNTAD: EFECTO HORIZONTAL O DIAGONAL?.

Se discute el hecho que los Derechos Fundamentales puedan ser oponibles entre

particulares (Aplicacin horizontal), sealndose para tal efecto que stos slo

pueden hacerse valer ante el Estado por parte de las personas y no en contra de

particulares. Lo anterior debido a que:

a) Los Derechos Humanos, histricamente, nacieron bajo la concepcin de la

proteccin que queran las personas en contra de la potestad del Estado

(Rodrigo Correa).

b) Adems, las relaciones entre privados son reguladas democrtica y

objetivamente por el legislador, mientras que las relaciones Estado

Ciudadano no lo son (Vctor Ferreres).

c) Por otro lado, la aplicacin horizontal implica un peligro para el Derecho

Privado, pues limita la autonoma privada (Andrs Jana).

d) Finalmente, se sostiene que la aplicacin horizontal de los Derechos

Fundamental otorgan potestades ms all de lo razonable a un juez, por lo

que se podra caer en una discrecionalidad judicial (Vctor Ferreres).

Gamonal se hace cago del argumento escrito en la letra c), sealando que a este

argumento se le pueden hacer dos crticas: una general y otra especfica, desde el

Derecho Laboral. La crtica general, consiste en que el concepto de la autonoma

de la voluntad ha sido ampliamente criticado ponindose en duda su existencia como

fuente del derecho, incluso del derecho civil, ya que no es la voluntad sino la ley la

que otorga fuerza obligatoria a los pactos. De hecho, Jorge Lpez Santa Mara

seala que existe una declinacin del dogma de la autonoma de la voluntad. La

crtica especfica, dice relacin con que la aplicacin horizontal de los Derechos

Fundamentales diferencia al Derecho del Trabajo del Derecho Civil como una

disciplina independiente, pues el Derecho del Laboral busca ponerle lmites a las

potestades del empleador, lmites que pueden fundarse precisamente en los

Derechos Fundamentales del trabajador.

Para Gamonal, resulta indudable que los Derechos Fundamentales del trabajador

constituyen un lmite a las potestades econmicas y jurdicas con las que cuenta el

empleador. La circunstancia que el empleador cuente con las citadas potestades

permite sostener que en la prctica existe una eficacia diagonal (Pamela Prado, cita

44, pag. 60) de los derechos fundamentales del trabajador en el contexto de la

relacin laboral.

Los poderes directivos con los que cuenta el empleador se definen como el

conjunto de atribuciones del empleador en la relacin de trabajo, en cuanto

facultades atribuidas al titular de la organizacin productiva con el objeto de

ejercer una actividad econmica. Esto es el contenido potestativo. Son el derecho

del empleador para dirigir y coordinar el trabajo de sus subordinados.

Desde un punto de vista netamente jurdico, los poderes directivos constituyen

una potestad, pues el empleador puede hacer cambiar, a su voluntad, ciertas

caractersticas de la relacin jurdica que lo vincula con el trabajador. No obstante,

Gamonal luego seala tambin los poderes directivos pueden ser catalogados como

competencia.

Los poderes directivos con los que cuenta el empleador estn establecidos

legalmente, por lo que se pueden establecer lmites para stos mediante la ley.

La situacin del Derecho Laboral es excepcional a cualquier otra rama del

Derecho, toda vez que el empleador cuenta con potestades por sobre el trabajador, lo

que no es usual en las relaciones jurdicas entre particulares, ya que sta se regulan

por normas jurdicas que tienen el carcter de imparciales.

Las potestades del empleador pueden clasificarse en: (i) potestad de mando,

(ii) potestad de reglamentacin y, (iii) potestad disciplinaria. Estas potestades tienen

su fundamentacin constitucional en la libre iniciativa econmica.

Sin embargo, este poder de direccin est doblemente limitado, ya que por un

lado est limitado por la ley y la negociacin colectiva (contratos colectivos) y, por

el otro, est limitado por los Derechos Fundamentales del trabajador.

La circunstancia que el empleador cuente con estas facultades de direccin

conlleva que se pueda hablar de una eficacia diagonal de los Derechos

Fundamentales y no de una eficacia horizontal.

V. LA PONDERACIN JUDICIAL: EL DILEMA ENTRE CERTEZA Y

DISCRECIONALIDAD.

Este apartado se refiere al rol del juez dentro de la eficacia diagonal de los

Derechos Fundamentales en el contrato de trabajo.

Cuando los Derechos Fundamentales del empleador (Derecho de propiedad y a

desarrollar cualquier actividad econmica) colisionan con los Derechos

Fundamentales del trabajador, el juez debe resolver este conflicto mediante el

principio de proporcionalidad. Este principio, que constituye la gua que debe

seguir la magistratura para resolver un conflicto de estos Derechos, est consagrado

en el artculo 485 del Cdigo del Trabajo. En este ejercicio de ponderacin el juez

debe ser imparcial y determinar si una medida adoptada por el empleador para

organizar el trabajo atenta o no contra un Derecho Fundamental de un trabajador.

Para Gamonal, el hecho que se deban resolver los conflictos mediante el test de

ponderacin no conlleva una peligrosa discrecionalidad en la aplicacin del

Derecho. Primero, porque las normas laborales son indeterminadas por lo que juez

debe resolver caso a caso (ponderando) y, en segundo lugar, porque el juez debe

regular los Derechos Fundamentales del trabajador, ya que de lo contrario lo hara el

empleador, lo que es peligroso pues deja al dependiente en indefensin.

En consecuencia, la eficacia diagonal de los Derechos Laborales no conlleva

discrecionalidad en la aplicacin del Derecho y permite limitar las potestades del

empleador.

El reconocimiento de los Derechos Fundamentales refuerza la ambivalencia

estructural del Derecho del Trabajo, pues por un lado protege al trabajador y, por el

otro, reconoce los Derechos Fundamentales del Empleador.

CAPITULO 6:

LA EFICACIA DEL DERECHO LABORAL: BREVE ANLISIS DE LA LEY 20.238

Ideas previas.

La mejor tutela del trabajador viene dada por un movimiento sindical consolidado y con

presencia en la empresa.

Como en nuestro pas no contamos con una presencia sindical fuerte, se hace relevante

la labor de fiscalizacin que efecta la Direccin del Trabajo y las medidas

complementarias que el legislador pueda adoptar en orden a obtener la aplicacin de la

legislacin laboral.

Dentro de esas medidas complementarias encontramos la Ley N 20.238, del ao 2008,

sobre proteccin de trabajadores y libre competencia en la provisin de bienes y servicios

para la administracin del Estado, la cual introdujo diversas enmiendas a la Ley N 19.886,

de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios. La idea

de esta ley, era exigir a quienes contratan con el Fisco, el pleno cumplimiento de la

legislacin laboral y social, de manera de proteger eficazmente los derechos de los

trabajadores.

Diversos son los fundamentos que tuvieron en mente los diputados que plantearon esta

Ley:

1.- El Estado debe velar por el bien comn, otorgando a sus habitantes el mayor bienestar

y material posible. Para lograr lo anterior, se cuenta con servicios y reparticiones pblicas.

2.- Los bienes y servicios que la administracin del Estado requiere para la consecucin de

sus fines son adquiridos principalmente de privados. La ley busca perfeccionar los

procedimientos destinados a la provisin de bienes y servicios.

3.- La libre competencia entre proveedores se ve dificultada por oferentes que, mediante

la violacin de derechos laborales, sociales y tributarios, consiguen mejores costos, lo que

les asegura mayores posibilidades de xito en las licitaciones.

4.- La legislacin no exige a los proveedores del Estado requisitos que aseguren la

competencia leal entre stos. Por lo anterior, se podran ver beneficiados por el Estado

aquellos oferentes que infringen la normativa laboral y tributaria, incluso adjudicndose

programas que tenan por fin cautelar los derechos de los trabajadores.

5.- Existen precedentes en algunas normativas legales y administrativas que realizan

exigencias a los proveedores en materias laborales y tributarias.

ALCANCE DEL TEXTO LEGAL.

a) La ley 20.238 modific el artculo 4 de la Ley 19.886, estableciendo que sern excluidos

quienes al momento de presentacin de la oferta, de la formulacin de propuesta o de la

suscripcin del contrato, segn se trate de licitaciones pblicas, privadas o de contratacin

directa, hayan sido condenados por prcticas antisindicales o infraccin a los derechos

fundamentales del trabajador, dentro de los 2 aos anteriores.

Debemos entender que constituye una infraccin a los derechos fundamentales, la

vulneracin de la libertad sindical, por lo que se entiende incluidos en la norma las

prcticas desleales o antisindicales del art. 289 y siguientes y 387 y siguientes del Cdigo

del Trabajo.

Asimismo, se entiende dentro de la norma antes indicada, las garantas estatuidas en el

art. 485 del Cdigo del Trabajo sobre procedimiento de tutela y el derecho a la

indemnidad laboral, esto es, el derecho del trabajador a no ser objeto de represalias por el

ejercicio de sus derechos. (En razn de la labor fiscalizadora de la Direccin del Trabajo o

por el ejercicio de acciones judiciales).

Por su parte, se debe entender que un empleador fue condenado, cuando existe una

sentencia ejecutoriada dictada en el procedimiento de tutela o por prcticas antisindicales

respecto de causas iniciadas con anterioridad a la reforma.

Adems, la ley 20.238 modific el artculo 4 de la Ley 19.886 estableciendo que respecto

de la empresa que obtenga una licitacin o celebre un convenio y registre saldos insolutos

de remuneraciones con actuales trabajadores o con aquellos contratados en los ltimos 2

aos, sus primeros estados de pago sern destinados al pago de dichas obligaciones.

En este orden de ideas, cabe sealar que el respectivo Servicio podr exigir a la empresa

que acredite el cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales. As, en caso en

que la empresa incumpla con stas, el Servicio podr dar por terminado el contrato,

llamando a una nueva licitacin. Lo anterior, tambin se aplica a la empresa

subcontratista.

b) La Ley 20.238 modific el inciso primero del artculo 6 de la Ley 19.886, agregando que

en caso de prestacin de servicios habituales, que deban proveerse mediante licitaciones

y contrataciones peridicas, se otorga mayor puntaje a aquellos postulantes que

exhibieren mejores condiciones de empleo y remuneraciones.

S. Gamonal seala que, para saber qu debemos entender por mejores condiciones de

empleo y remuneraciones, se deben ponderar los siguientes parmetros: a) que la

empresa no haya sido multada por parte de la Direccin del Trabajo por un determinado

lapso, b) que no haya sido condenada en un juicio del trabajo por un determinado periodo

y c) que la empresa tenga una baja tasa de accidentalidad en comparacin con otras

empresas del mismo rubro, d) si la empresa negocia colectivamente, e) si las

remuneraciones de sus empleados son superiores a la media de la respectiva industria, f)

si la remuneracin mnima esta por sobre el sueldo mnimo, g) si la empresa entrega

beneficios, etc. (Las signadas en las letras a) b) y c) resultan imprescindibles en la

ponderacin, mientras que las signadas con las letras d) y e) debiesen tener mayor

ponderacin que las que las de las letras que le siguen)

Sin perjuicio de lo anterior, mediante la modificacin del artculo 6 antes citado, se

dispuso que los contratos de trabajo de las manipuladoras de alimentos de

establecimientos escolares y pre-escolares deben contemplar el pago de las

remuneraciones de los meses de enero y febrero.

c) La Ley 20.238 modific el artculo 11 de la Ley 19.886, estableciendo que las garantas

dadas para asegurar la seriedad de las ofertas, debern asegurar adems, el pago de las

obligaciones laborales y sociales de los trabajadores, permaneciendo vigentes hasta 60

das hbiles despus de recepcionadas las obras o culminados los contratos. Los jefes de

servicio son responsables de la custodia, mantencin y vigencia de las garantas. En todo

caso, el monto de las garantas no debe ser tal que desmedre su finalidad o que

desincentive la participacin de los oferentes.

CONCLUSIONES.

La Ley 20.238, entre otros:

- Cautela que los que contraten con el Fisco cumplan con la normativa laboral.

- Premia al empleador eficiente que respeta a sus trabajadores.

- Premia al diligente, ms que sancionar al trabajador.

- Puede complementarse con otros mecanismos que ayuden al cumplimiento del derecho

laboral: beneficios tributarios para el empleador que respeta el ordenamiento laboral,

decretar la prdida de subsidios o devoluciones de impuestos a las empresas que

reiteradamente transgreden la normativa.

CAPITUL0 7: FISCALIZACION, APLICACION DEL DERECHO LABORAL Y ACCION DE PROTECCION.

(Pg.75-88)

I.- PALABRAS PREVIAS.

Se menciona el cuestionamiento de la labor fiscalizadora de la Direccin del Trabajo (DT), pues el autor

seala que estas fiscalizaciones rgidas escaparan de su mbito de competencia, como por ejemplo en la

calificacin de la naturaleza de los contratos o la determinacin de la persona del empleador.

II.- FUNDAMENTOS DE LA FACULTAD DE FISCALIZACION.

Para explicar a cabalidad las facultades de la DT comienza refirindose a diversos aspectos del Derecho

Laboral.

[a] En cuento a sus orgenes. [Nota: El autor no muestra explcitamente esta subdivisin en el texto,

pero la menciona en segunda lnea del tem II en pg.75]

El derecho del trabajo se basa en la asimtrica posicin que existe entre empleador y trabajador, cuya

caracterstica es la proteccin ms dbil de la relacin laboral, el trabajador, quien dispone para el empleador

su energa laboral en virtud del contrato de trabajo, cuyo componente va ms all de lo patrimonial. Las

implicancias del contrato de trabajo para el trabajador son [1] subordinacin al empleador, [2] la integracin a

la empresa y [3] su dependencia respecto de su remuneracin mensual para su subsistencia y el de su

familia.

Otra caracterstica del derecho del trabajo, respecto de sus contratos es que stos dicen relacin con el ser

del trabajador, a diferencia a los otros tipos de contratos que dicen relacin con el haber de la partes.

El derecho del trabajo ha introducido cambios en las tcnicas sancionatorias, que establece la vigilancia

administrativa en la ejecucin del contrato, cuya tcnica se usa tambin en el derecho econmico.

[Nota: El autor hace historia]

Luego comienza a hacer un poco de historia asociativa citando al Ley de Lord Althorp de 1833 en Inglaterra,

quien crea el servicio de vigilancia del cumplimiento de las normas industriales encargadas a cuatro

personas de gran prestigio que implicaron el nacimiento de lo que hoy se conoce como Direccin del Trabajo.

Previo a esta ley, en 1802, existieron comits voluntarios ineficaces para supervigilar la aplicacin de las

normas el parlamento ingls. En tanto en Amrica Latina a comienzos del siglo XX se crean las oficinas y

departamentos del trabajo.

El derecho del trabajo reconoce la incapacidad negociadora de los trabajadores, interviniendo por medio

de un dirigismo contractual, que hace necesario tutelar, en base a mnimos legales irrenunciables para el

trabajador.

El derecho del trabajo contempla dos mecanismos de tutela:

[i] Autotutela colectiva o sindical. Este mecanismo es dbil en nuestro pas, dado por la baja sindicalizacin

y un marco legal extraordinariamente rgido y restrictivo en lo colectivo. Nuestro pas tiene un vaco o

carencial sindical que dificulta la autonoma de los trabajadores.

[ii] Vigilancia administrativa de la ejecucin del contrato. Esta tutela administrativa se basa en el desnivel

de poder del trabajador que no solo se manifiesta al negociar los trminos del contrato, sino en todo el curso

de ste. Y siendo dbil el trabajador para negociar tambin lo ser frente a las vulneraciones que haga el

empleador del estatuto pblico protector, siendo est la principal razn de la creacin de la Direccin del

Trabajo.

La Direccin del Trabajo tiene dos grandes objetivos:

[i] Fiscalizar. Labor que supone la calificacin de hechos relacionados con el estatuto laboral de orden

pblico dispuesto por el legislador.

[ii] Interpretar la legislacin laboral. Interpretacin administrativa, que da coherencia, unanimidad y

objetividad a la labor fiscalizadora, que no es vinculante con los Tribunales de Justicia, quienes tienen la

ltima palabra en esta materia. Es as como esta interpretacin no es obligatoria para el fiscalizado. No

obstante se recurre de proteccin y la Corte la acoge (estimando que la DT se ha constituido en una especie

de comisin especial; comisin especial son aquellas entidades formadas por un individuo o grupos de

individuos que, de facto, ejercen jurisdiccin, segn Jos Cea Egaa en Derecho Constitucional Chileno) no

se resuelve el asunto de fondo, no interviene el juez del trabajo y la DT queda inhibida de actuar.

[b] La Constitucin sustenta la labor fiscalizadora. [Nota: El autor no muestra explcitamente esta

subdivisin en el texto]

Se cita el art.1 de la Constitucin como mximo imperativo que cristaliza la labor fiscalizadora, de la DT como

organismo tcnico especializado, en orden a la promocin del bien comn, defensa de la dignidad de las

personas y asegurando el derecho a igualdad de oportunidades en la vida nacional.

Qu reconoce la Carta Fundamental?

[1]Derecho a la Vida, [2]La Integridad Psquica y Fsica, [3] Proteccin del Trabajo, [4]No discriminacin,

[5]Justa retribucin, [6]Libertad Sindical.

Con esto, el art.5 inciso 2 nos reenva a los Derechos Fundamentales contenidos en tratados

internacionales vigentes y ratificados por Chile.

Todos estos derechos se concretan cuando el orden pblico laboral informa con derechos mnimos e

irrenunciables a todo el contrato de trabajo, donde la DT puede referirse a los contenidos contractuales.

[c] Para la OIT la labor fiscalizadora de la DT es de trascendental importancia. [Nota: El autor no

muestra explcitamente esta subdivisin en el texto]

Dado que para la OIT las condiciones de trabajo decente son un derecho fundamental, las inspecciones del

trabajo son un instrumento elemental para hacer efectivo este derecho, que adems promueve un sistema

integrado que implica nuevas atribuciones y responsabilidades para la realizacin de estas tareas.

Se menciona el Convenio N150 OIT que reconoce a la administracin del trabajo como actividades de la

administracin pblica en materias de poltica nacional del trabajo.

Se citan los art. 3 [Sobre lo que est encargado al sistema de inspeccin], 12 [Sobre la necesidad de

notificacin al inicio de la fiscalizacin] y 13 [Sobre facultades del fiscalizador] del Convenio 81.

Los 5 principios fundamentales de las actuaciones de las Inspecciones del Trabajo. [1] La inspeccin del

Trabajo constituye una funcin pblica, una responsabilidad de gobierno, sistema dentro de un sistema

estatal, cuya finalidad es administrar la poltica social y laboral y de supervisar el cumplimiento de la

legislacin y de las normas tcnicas; [2] La existen de la necesidad de una estrecha cooperacin tripartita:

trabajadores, empleadores e inspeccin; [3] La necesidad de cooperacin efectiva entre instituciones para

la investigacin y prevencin; [4] La inspeccin debe tener una creciente orientacin a la prevencin; [5]

Lograr una cobertura universal con la accin protectora y preventiva de los trabajadores en todas las

reas de actividad.

[d] La consideracin de las normas legales. [Nota: El autor no