resumen contratos (completisimo)

Resumen Derecho de los Contratos GeneraciónUNS 1

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UNIDAD 1: NOCIÓN DE CONTRATO

Antecedentes históricos: Antiguo derecho romano: se dieron 2 momentos: 1º momento: relevancia de la correlatividad de las obligaciones. El contrato obliga a ambas partes (elemento: voluntad de las partes) 2º momento: se desdibuja la relevancia de la correlatividad: el contrato queda reservado a las convenciones reconocidas como obligatorias por el derecho y que cuentan con una acción ante el incumplimiento (elemento: voluntad de las partes + cumplimiento de formalidades) ¿Cuáles eran los contratos reconocidos por el derecho romano?

1) NEXUM: ceremonia formal, en la que se utilizaba una vara y una balanza, y q era celebrada ante el portabalanza y 5 testigos. Para quedar obligado, el deudor debía decir una fórmula solemne q daba poderes al acreedor en caso de incumplimiento para someter al deudor a prisión, venderlo o matarlo.

2) SPONSIO: promesa verbal q consistía en una pregunta del acreedor, seguida por una respuesta del deudor. Esta promesa exigía el empleo de palabras solemnes

3) CONTRATO LITTERIS: anotación de la deuda en el registro doméstico (codex) Institutas de Justiniano (reemplaza la regulación q el antiguo derecho romano hacía de los contratos) - Distintas clases de contratos según su perfeccionamiento: 1) Contrato verbis: quedaban concluidos verbalmente 2) Contrato litteris: quedaban concluidos por escrito 3) Contrato Re: quedaban concluidos con el consentimiento + entrega de la cosa 4) Contrato solo consensu: quedaban concluidos con el consentimiento - Distintas clases de contratos según la manera de interpretarlos: 1) De derecho escrito: en caso de controversia, el juez debe atenerse a la forma misma del contrato, no pudiendo suavizar su sentencia por razones de justicia o equidad 2) De buena fe: se debe interpretar según la equidad. Para dictar una sentencia justa, el juez puede interpretar la voluntad de las partes • También se aceptaban los contratos innominados q obligaban en tanto se da o se hace algo por una causa Función económica del contrato: el mercado es la expresión de una realidad fáctica que es el intercambio de bienes y servicios, que necesita constantemente de respuestas jurídicas, ya que el intercambio de bienes y servicios no se puede articular si no es a través del contrato. En la actualidad se ha dado una pugna entre una mayor libertad o una mayor reglamentación en el mercado. Por un lado, los operadores económicos pretenden que el mercado y los contratos queden librados totalmente al juego de la oferta y la demanda. Pero por otro lado, por iniciativa de los estados, bajo el paraguas de derecho social y democrático, se crearon multitud de instrumentos jurídicos para una mayor protección de los consumidores. En realidad, fueron surgiendo crecientes limitaciones al poder de contratar. Estas limitaciones se justificaban en nombre de las exigencias de equidad y buena fe y eran adoptadas a favor de las partes consideradas vulnerables. Esto pone en evidencia que en el centro de la relación entre economía y derecho está la persona humana, ya que el patrimonio no es un fin en si mismo, sino un instrumento al servicio de la persona. Naturaleza jurídica del contrato: Art. 1137 CC: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus D". Sería convención el "acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico", y contrato, la convención que tiene "por objeto crear o extinguir obligaciones"; de manera que todo contrato sería una convención, pero no toda convención —aunque tuviera efectos civiles— sería un contrato. Pero la definición del CC presenta ciertos problemas: a) En realidad no se trata de personas sino de partes: es posible que u n a parte esté compuesta por varias personas (como cuando varios condóminos de una cosa la venden), o que una misma persona tenga el rol de dos partes (cuando alguien celebra un contrato de locación de cosas como apoderado del locador y del locatario). b) Lo relevante no es la declaración de voluntad común, sino el consentimiento. c) No se sabe el alcance de la expresión “reglar D” ni de qué derechos 1. Tesas amplía: - alcance de “reglar”: crear, modificar, transferir o extinguir - Derechos: cualquier clase de D patrimoniales (personales –relacionan a una persona con una cosa-, reales –facultad q tiene una persona de obtener de una cosa propia o ajena todas o parte de las ventajas q esta es susceptible de producir- o intelectuales –facultad del autor de una obra científica literaria o artística, para disponer de ella y explotarla económicamente por cualquier medio-) 2. Tesis restrictiva: - alcance de “reglar”: crear



- Derechos: obligaciones 3. Tesis intermedia - alcance de “reglar”: crear, modificar, transferir o extinguir - Derechos: obligaciones Por lo antes dicho se puede definir al contrato como: Acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales De ella resultan: a) La causa fuente del contrato, que es un acto jurídico (acontecimiento susceptible de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos) b) El consentimiento determina el carácter bilateral de ese acto jurídico. c) Según los sujetos del contrato (que deben ser dos o más partes), puede ser un acto jurídico bilateral o un acto jurídico plurilateral. d) La finalidad del contrato que —siguiendo a la tesis amplia— consiste en la creación, la regulación, la modificación, la transferencia o la extinción de relaciones jurídicas. e) El objeto del contrato, esto es, las relaciones jurídicas patrimoniales (personales, reales e intelectuales). Quedan excluidas las de índole extrapatrimonial. El contrato en el D contemporáneo. (La crisis del principio de la autonomía de la voluntad. La libertad contractual y sus límites): Pilares del derecho clásico y su cambio en el derecho contemporáneo (actual): 1) El consensualismo: el contrato queda formado desde que las partes manifiestan su consentimiento, es decir, por el solo hecho de ponerse de acuerdo. Cambio en el derecho actual: se da un neoformalismo que busca proteger al contratante tenido por débil (el no estipulante) 2) La autonomía de la voluntad: "el consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia, y con las solemnidades requeridas por la leyes, debe hacer irrevocables los contratos". La autonomía de la libertad se basa en: 1.- libertad de contratar (autodecisión): la persona puede elegir si contratar o no y con quién. Esta libertad es la regla y la excepción son los casos forzosos, por ejemplo la obligación de pagar una obra pública por parte de los vecinos que no están de acuerdo con ella, cuando la mayoría de ellos decidió que se realizara 2.- libertad contractual (autorregulación): los contratantes pueden negociar acerca del contenido del contrato, es decir, se regula el contrato conforme al libre albedrío. Esta libertad es la regla y las excepciones son 2: 1)el contrato normado (el contrato está previamente estipulado por la ley, aunque rige la libertad de contratar); 2) cláusulas prohibidas 3.- libertad para modificar el contrato 4.- libertad para extinguir el contrato También se ha limitado la autonomía de la voluntad, por las teorías del abuso del derecho, lesión y de la imprevisión (incorporadas con la ley 17.711 de 1968). Ante esta crisis, que implica una menor libertad en la autonomía de la voluntad, se presentan 2 posturas: 1.- postura favorable a la autonomía de la voluntad: sostiene que si bien no es absoluta (admiten ciertas limitaciones), es la regla. Es decir, es la que sigue regulando la mayor cantidad de casos 2.- postura crítica a la autonomía de la voluntad: sostiene q esta debe ceder ante otras libertades más esenciales 3) Fuerza obligatoria: (art. 1197 CC) los contratos obligan “como la ley misma”. Cambio en el derecho actual: se suele proteger al contratante tenido por débil (el no estipulante) 4) Efecto relativo del contrato: (art. 1195 CC) sólo produce efectos entre las partes, sus herederos y sucesores y no puede afectar a terceros, el lema era “nadie puede estipular por otro”. Cambio en el derecho actual: el art. 504 CC previó q el contrato pudiera establecer “alguna ventaja a favor de tercero” Convención, contrato, pacto: En el D Romano la convención, o pacto, implicaba el acuerdo de partes. Pero este acuerdo no constituía por sí solo un contrato, pues para que lo hubiera era menester el cumplimiento de formalidades, y el otorgamiento de efecto obligatorio por el D. De allí que la convención fuera un género, y el contrato una especie (es decir, el contrato es un tipo de convención). Sin embargo, el art. 1197 CC refiere a "las convenciones hechas en los contratos". Por lo tanto, considera al contrato como un género y a las convenciones y pactos como especie, ya q los utiliza para referir a las cláusulas incluidas en el contrato. Contratos civiles y comerciales: Determinar si un contrato es civil o comercial es necesario para determinar la ley aplicable y el juez competente. Pero existen contratos a los que se les puede aplicar una doble regulación (civil o comercial), en estos se entiende que se aplicará el Cód. Civil en lo relativo a la teoría general y el Cód. de Comercio a los



contratos especiales q este regula. Esto tiene como inconveniente que hay situaciones que estan reguladas por ambos códigos y dicen cosas diferentes, y esto desemboca en una afectación a la seguridad jurídica. Algunos casos:

1) contrato padre-hijo bajo patria potestad (el CC no lo admite, mientras que el comercial sí) 2) venta de cosas ajenas (el CC no lo admite, mientras que el comercial sí) 3) retractación (arrepentimiento) de un contrato con seña (el CC lo admite, mientras que el comercial no) 4) posibilidad de uso del dinero en depósito por parte del depositario (el CC lo admite, mientras que el comercial

no) El proceso de unificación legislativa: Con la expansión del comercio la división entre el D Civil y el D Comercial, comenzó a diluirse. Esto desembocó en la comercialización del D Civil: a) Fueron incorporados al CC los principios propios de los contratos comerciales: la doctrina de la apariencia, la interpretación conforme a la buena fe, la mora automática, la cláusula resolutoria tácita. b) El concurso de los no comerciantes fue sometido a igual procedimiento que el aplicado a los comerciantes. d de las cosas, la unificación sustancial del Derecho Civil Metodología para el tratamiento de los contratos en el D comparado, en el Cód. Civil y en el de Comercio: El contrato es un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un contrato: es un acto jurídico bilateral y patrimonial. En Arg., en una futura reforma será integrado la teoría de los actos jurídicos con la de los contratos, porque hay criterio favorable para ello. UNIDAD 2: CLASIFICAIÓN DE LOS CONTRATOS UNIDAD 2 Clasificación de los contratos: criterios de clasificación (1138 a 1143 del CC)

Criterio explícito

Clasificación Ejemplos Consideraciones Unilaterales: - Rigurosamente unilaterales: una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada (se generan obligaciones para una sola de las partes). - No rigurosamente unilaterales: existen obligaciones de ambas partes, pero falta la reciprocidad.

Bilaterales: las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra - Contratos bilaterales imperfectos: al momento de formarse el contrato nacen obligaciones para una sola de las partes, pero ulteriormente surgen obligaciones para la otra

Ej.: donación Ej.: comodato, el comodante esta obligado a entregar la cosa, y el comodatario, a restituirla, pero cada una de estas obligaciones no constituye la contrapartida o retribución de la otra. Ej.: compra-venta Ej.: mandato gratuito: obliga solamente al mandatario, pero el mandante puede quedar obligado si el mandatario

- Este criterio implica distinguir el sinalagma genético (nacimiento del contrato) del sinalagma funcional (durante la vida del contrato, requiere la necesidad q se mantenga el equilibrio del contrato). Para saber si se trata de un contrato bilateral o unilateral, hay que centrarse en el sinalagma genético. - Cuando se habla del concepto de unilateralidad o bilateralidad de los actos jurídicos, no se alude a la misma unilateralidad o bilateralidad de los contratos. En los actos jurídicos la clasificación depende de si la manifestación de la voluntad es de una sola parte o de más partes (acuerdo de voluntades). Desde la perspectiva de los actos jurídicos, los contratos son siempre actos jurídicos bilaterales. Cuando se habla de la unilateralidad o bilateralidad de los contratos, se alude a la sujeción de la obligación que se crea (si ambas resultan obligadas o si sólo una de ellas lo resulta). Es decir q un contrato siendo siempre un acto jurídico bilateral, puede obligar a una sola parte (unilateral) o a



(estos no son aceptados en nuestro derecho)

sufre pérdidas procedentes de sus gestiones

ambas (bilateral). - El distingo entre los contratos unilaterales y los contratos bilaterales es importante ya q los siguientes aspectos solo se hacen exigibles si se trata de contratos bilaterales: 1. Doble ejemplar 2. Mora recíproca. 3. Excepción de incumplimiento. 4. Excepción de caducidad de plazo. 5. Suspensión del propio cumplimiento. 6. Cláusula resolutoria. 7. Caso de imposibilidad de pago. 8. Teoría de la imprevisión. 9. Teoría de la lesión.

A título oneroso: aquel por el cual las ventajas que se procuran a una de las partes no le son concedidas por la otra sino por una prestación que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle. Es decir, ambas partes reciben ventajas porque ambas partes tienen a su cargo una obligación. En este caso, uno hace o da para que el otro haga o dé

A título gratuito: aquel por el cual una sola de las partes recibe una ventaja sin necesidad de tener que efectuar una prestación. Uno hace o da por liberalidad

Ej.: depósito oneroso, mutuo oneroso (el prestamista da dinero al prestatario en razon de q este le va a pagar intereses), donación remuneratoria, etc. Ej.: depósito gratuito, mutuo gratuito, donación pura y simple, etc.

- ventaja: atribuciones que el contrato asigna a las partes y constituye el motivo de cada una de ellas para la realización del acto - Todo contrato bilateral es oneroso, en cambio, los contratos unilaterales pueden ser onerosos o gratuitos - 1. Acción revocatoria. Cuando el contrato es a título oneroso la acción revocatoria sólo procede si el deudor actúa con intención fraudulenta, y el adquirente es cómplice en el fraude. Cuando es a título gratuito, basta con que el acreedor haya sufrido perjuicio. 2. Los onerosos y con buena fe son oponibles a 3º en caso de nulidad del título antecedente. 3. Heredero aparente. Los contratos de disposición de inmuebles celebrados por el heredero aparente son válidos respecto del heredero verdadero cuando han sido realizados a título oneroso. 4. Sólo está obligado por evicción y por vicios redhibitorios quien realiza una enajenación a título oneroso. 5. Los contratos celebrados por comerciantes se presumen onerosos

Conmutativos: los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Es decir, aquellos en los cuales al celebrarlos las partes conocen perfectamente

Ej.: compra-venta



cuales son las obligaciones a su cargo Aleatorios: los contratos a título oneroso son aleatorios cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de los contratantes o para todos, depende de un acontecimiento incierto. Es decir, el alea (riesgo) forma parte de la naturaleza del contrato, por lo q hay una de las partes que no conoce su obligación

Ej.: el juego o la apuesta

Consensuales: quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento Reales: quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre la que versare el contrato (dattio rei: entrega de la cosa).

Ej.: mutuo, comodato, depósito

Los doctrinarios modernos que adoptan el punto de vista consensualista, han abolido la clasificación porque consideran que todos se concluyen para producir sus efectos propios desde la manifestación del consentimiento, salvo cuando deba ser cumplida previamente una solemnidad, o cuando las partes o una disposición legal postergan sus efectos hasta la entrega de la cosa debida.

Nominados: la ley los designa bajo una denominación especial (código o cualquier ley posterior) Innominados: la ley no los designa bajo una denominación especial, porque plura sunt negocia quam vocabula (son más los negocios que las palabras)

Ej.: Compraventa, Arrendamientos

Los doctrinarios lo denominan típicos o atípicos. La tipicidad es una característica temporal y espacial: lo típico hace algunos años puede no serlo ahora y volver a ser acogido por el ordenamiento jurídico con posterioridad, y lo q es típico en un país puede no serlo en otro. Los contratos atípicos se clasifican en: Atípicos puros (sui generis): no coincide con ninguno de los contratos regulados Atípico complejo: mezcla elementos nuevos con elementos conocidos - combinado: uno de los contratantes se

obliga a varias prestaciones principales q corresponden a distintos tipos de contratos, mientras q el otro se obliga a una prestación unitaria

- atípico de doble tipo: comprende a dos figuras típicas distintas

- mixto en sentido estricto: hay algún elemento que corresponde a un contrato de otro tipo

- Actualmente los C innominados obligan igual q los nominados. La importancia actual de la distinción es q si las partes celebran un contrato típico, le es aplicable



la legislación supletoria. En cambio si el contrato es atípico, no hay legislación supletoria q lo regule.

Clasificación implícita

No formales: la celebración es ajena a toda formalidad Formales: la celebración requiere el cumplimiento de alguna formalidad, conforme a la ley o a la voluntad de las partes. Cuando el cumplimiento de la formalidad solemne es exigido bajo sanción de nulidad, los contratos son formales de solemnidad absoluta, y no quedan concluidos como tales hasta que no este cumplida la formalidad prevista. Cuando el cumplimiento de la formalidad solemne no es exigido bajo sanción de nulidad, los contratos son formales de solemnidad relativa De ejecución inmediata: la ejecución no esta sometida a modalidad alguna que la demore, pues la obligación es pura y simple. Es decir, su ejecución se lleva a cabo “ya” De ejecución diferida: un plazo suspensivo o una condición suspensiva postergan la exigibilidad de la obligación. Es decir, su ejecución se lleva a cabo “después”. De ejecución instantánea (única): la ejecución se da en un solo acto. Es decir, debe ser llevada a cabo en un solo momento De ejecución permanente (de duración): la ejecución perdura en el tiempo. Es decir, debe ser llevada a cabo durante un cierto tiempo. Puede ser continuada (cuando la ejecución se realiza ininterrumpidamente) o periódica (cuando la ejecución se realiza en tiempos separados entre si)

Ej.: obligación del depositario de guardar la cosa (continuada) Ej.: la locación de cosas, en donde el inquilino debe pagar un alquiler periódicamente (periódica)

Causados: la carencia, ilicitud o falsedad de la causa, determina que sean inválidos Abstractos: esas circunstancias no juegan ningún papel cuando el acreedor pretende el cumplimiento, sin perjuicio de que puedan tener relevancia ulterior. Formal: solo son formales los contratos solemnes No formal: la forma es libre, pues la ley no impone ninguna solemnidad (pueden ser de solemnidad absoluta o relativa) Discrecional: aquel en q las partes pueden cada una aportar sus intereses para incurrirlos en el contrato De adhesión: una parte predispone las cláusulas del contrato y la otra parte lo único q puede hacer es adherirse Individual: cada parte esta compuesta por una sola persona física o jurídica Colectivo: cada parte esta compuesta por muchas personas físicas o jurídicas

Funcionales: según la función económica

Mediante el contrato, los intereses de las partes se combinan de manera que cada cual halle su satisfacción (utilidad). Se clasifican en: - De cambio: sirven para favorecer la circulación de bienes o servicios. Pueden ser realizados a titulo gratuito u oneroso. A titulo oneroso se subclasifican: - para recibir una cosa: una parte se obliga a dar una cosa, y

la otra a pagar un precio o entregar otra cosa - para recibir un servicio: una parte se obliga a hacer una

cosa determinada y la otra se obliga a pagar un precio como contraprestación

- De colaboración: una de las partes realiza una actividad en

Ej.: mandato, donde el mandante debe dar



concurso con la actividad de la contraparte. - De custodia - De garantía - De prevención del riesgo

- De previsión para la solución de controversias

instrucciones y el concedente debe dar bienes y directivas (de colaboración) Ej.: Deposito: el depositario se obliga a guardar una cosa poniendo el mismo cuidado q si fueran propias Ej.: Fianza: busca asegurar el cumplimiento de un contrato con el patrimonio de un codeudor Ej.: Seguro Ej.: Transacción (acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciendo concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas)

Elementos de los contratos

En cuanto a esto pueden verse 2 momentos en su concepción: Concepción tradicional: distingue elementos esenciales, naturales y accidentales de los contratos Esenciales: son indispensables para la existencia del contrato. Se clasifican en esenciales generales (todos los contratos tienen q tener sujeto, objeto y causa) y especiales (dependen de cada contrato en particular; por ej.: en la compra-venta el precio). Naturales: los q ordinariamente se encuentran en el contrato, porque están previstos por la ley supletoria, por lo cual pueden ser excluidos por cláusula expresa de los contratantes Accidentales: los que normalmente no corresponden a un contrato, pero que pueden ser agregados por los contratantes. Concepción moderna: distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias del contrato Presupuestos: son requisitos extrínsecos al contrato, pero que determinan su eficacia. Generalmente se entiende que son la voluntad jurídica, la capacidad, la aptitud del objeto y la legitimación Elementos: son requisitos intrínsecos, constitutivos del contrato, son sus cláusulas. Hay cláusulas esenciales (sujetos, objeto, causa-fin y en algunos casos la forma esencial), naturales (como la garantía por evicción en la compraventa) y accidentales (cualesquiera que convengan las partes, en subsidio de la ley supletoria o en sentido contrario a lo que ella dispone). Circunstancias: son extrínsecas y tienen relevancia durante su formación del contrato y en el curso de su ejecución. Refiere al lugar, tiempo, circunstancias económicas que rodean al contrato e inciden por ejemplo, al momento de interpretarlo. UNIDAD 3: FORMACIÓN DEL CONTRATO El consentimiento: Consentir (del latín cum y sentiré) es sentir, pensar, opinar, en común. El contrato nace del consentimiento de las partes, formado por la oferta y la aceptación; este sustantivo aparece en Gayo y Justiniano. Naturaleza jurídica: Si bien hay distintas teorías (algunos lo entienden como un acto bilateral, como un encuentro de declaraciones unilaterales o como un acto unilateral) desde que el contrato es una "declaración de voluntad común", Art. 1137 CC, va de suyo que el consentimiento es el contrato. Ello no obsta a que el consentimiento resulte del encuentro de las voluntades unilaterales de quien oferta y de quien acepta; pero sólo cuando se produce el encuentro unánime de ambas hay consentimiento, pues "la voluntad de una persona" no es suficiente a ese efecto (art. 946). La manifestación de voluntad: El acto jurídico precisa de "un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste" (art. 913, CC). Distintos tipos de manifestación de la voluntad: 1) Directa: tiende a hacer conocer la voluntad interna de una manera precisa y determinada. Puede ser expresada: Verbalmente; Por escrito;Por signos inequívocos; Aún por el silencio. La manifestación directa de la voluntad puede



derivar de un comportamiento declarativo (lenguaje simbólico) o de un comportamiento no declarativo (actos de ejecución) 2) Indirecta: La voluntad negocial sólo se induce de cierta conducta q permite conocer con certidumbre la existencia de la voluntad. Se da cuando "una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta". La manifestación indirecta está excluida en los siguientes casos: 1. Cuando la ley exige una manifestación expresa: por ej., Art. 1543 CC (el locador debe autorizar "por escrito" la realización de mejoras por parte del inquilino para que deba soportar su costo. 2. Cuando hay una declaración expresa. 3. Cuando las partes han establecido la necesidad de llenar algunas formalidades para que la convención sea obligatoria. 4. Cuando la necesidad de llenar algunas formalidades para que la convención sea obligatoria resulta de circunstancias particulares (art. 1394, CC). 3) El silencio: Consiste en la ausencia de todo comportamiento, es decir, no sólo en abstenerse de pronunciar o de escribir palabras, sino también de realizar actos, signos o conductas. En principio, no implica manifestación de voluntad (art. 919, CC) pero hay excepciones: a) Implica manifestación directa: 1. Si se ha previsto que el silencio expresa conformidad en un caso dado (Art. 919 CC.). 2. Cuando, según los usos y costumbres observados entre personas que mantienen relaciones de negocios, el silencio expresa conformidad. b) Además, es un modo de manifestación indirecta de la voluntad, siempre que, en los términos del artículo 918 del Código Civil, permita "conocer con certidumbre la existencia de la voluntad". Discordancia entre la voluntad real y la declarada, teorías y solución legal: 2 teorías: 1) T. Subjetiva: da preeminencia a la voluntad real: ¿qué QUISO el agente? (intención) 2) T. Objetiva: da preeminencia a la voluntad declarada: ¿qué EXPRESÓ el agente? (declaración) Código civil: - antes de la ley 17.711 solo regía art. 533 toma en cuenta lo que las partes verosilmente quisieron o entendieron,

obrando con cuidado y precisión (art. 1198) - ley 17.711 dio virtualidades (efectos) a la apariencia, a lo que se exterioriza Solución legal: es posible afirmar que ni la intención subordina totalmente a la declaración, ni la declaración subordina totalmente a la intención: lo que un contratante conoce es la declaración del otro, pero para poder aferrarse a ella, son necesarias 2 cosas: 1) q no haya conocido ni podido conocer la voluntad real (intención) del otro contratante; 2) que una persona sensata colocada en su situación la hubiera tenido como verdadera Los términos del consentimiento: a) La oferta. Concepto y naturaleza jurídica. Valor jurídico. Modificación. Modalidades de la oferta. La oferta es un acto jurídico unilateral y recepticio que tiene por finalidad la formación de un contrato. 1. Acto jurídico unilateral (depende de la sola voluntad del oferente) 2. Recepticio (se oferta a alguien, para que tome conocimiento de la propuesta y, en su caso, sea aceptante) 3. Con una finalidad especial q es la formación del contrato, con el consiguiente carácter vinculante (esto lo diferencia de las tratativas previas) Requisitos: 1) Carácter vinculante: implica la intención de obligarse del oferente. No lo tienen las declaraciones hechas sin dicha intención, como por ejemplo la oferta en broma o a fin de enseñar; etc. 2) Completívidad o autosuficiencia. La oferta debe recaer sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos. El máximo de completívidad se presenta cuando el contenido de la proposición permite al destinatario contestar con un simple si. Se puede considerar completa a la oferta que carece de alguna cuestión accesoria, lo cual depende de las circunstancias del caso. 3) Destinatario determinado. Art. 1148: exige que la oferta sea hecha "a persona o personas determinadas". La doctrina se encuentra dividida, algunos entienden que se alude a la persona determinable y otros a la persona determinada (Art. 454 Cód. Com.: "las ofertas indeterminadas hechas en un prospecto o en una circular no obligan al que las ha hecho”) Vigencia: El CC distingue tres tipos de oferta:



1) Oferta simple. La oferta simple es esencialmente retractable, y a ella se refiere la primera parte del Art. 1150. El oferente no tiene deber alguno de mantenerla mientras la otra parte no haya expedido su aceptación. 2) Oferta a término. Cuando emite una oferta a término, el oferente se obliga a mantenerla "hasta una época determinada". Implica una restricción temporal a la facultad de retractarse de que dispone el oferente, y la justificación de esa obligación ha sido encontrada por la doctrina en la voluntad unilateral de dicho oferente, que se obliga a no retirar la oferta (obligación de no hacer). Los plazos de vigencia de la oferta se computan a partir de su recepción. 3) Oferta irrevocable. Si el oferente ha "renunciado a la facultad de retirarla (retractarse)"; el contrato queda concluido con la aceptación, y la obligación de mantener la oferta se transmite a los herederos del oferente. Como la irrevocabilidad no puede ser perpetua cabe la fijación judicial de un plazo, porque una cláusula de irrevocabilidad perpetua sería nula por contrariar la libertad de las acciones. 1. oferta pura y simple entre presentes (la oferta no está sujeta a ningún plazo): pierde vigencia si no es aceptada de inmediato. 2. oferta pura y simple entre ausentes (el código no lo regula y se resuelve conforme a la buena fe y a la costumbre): pierde vigencia cuando transcurre el tiempo razonablemente necesario para recibir la aceptación (teniendo en cuenta las circunstancias del caso y el medio de comunicación utilizado al emitir la oferta) 3. oferta al público: pierde vigencia no bien recibe la primera aceptación, a menos que de oferta estipule lo contrario. 4. oferta al público sujeta a condición (temporal: “hasta tal día” o material “mil unidades en stock”): pierde vigencia cuando la condición se cumple 5. subastas: pierde vigencia si es superada por otra, o si la adjudicación no se produce. Retractación: Hay retractación de la oferta cuando el oferente la retira o revoca; el CC (art. 1150) le confiere la facultad de retirar su oferta simple en tanto no haya sido aceptada, ya que si el proponente perdiese su facultad de revocación, su libertad de actuar se vería gravemente comprometida frente al destinatario que mantiene su libertad de decisión. La retractación de la oferta se consuma cuando es expedida a la otra parte, pues un acto que tiende a destruir la eficacia de otro, debe tener por lo menos la misma exterioridad del primero. Si la retractación de la oferta es expedida después de que el destinatario de la oferta haya expedido su aceptación, es inidónea. Si la retractación de la oferta es enviada antes de que el destinatario de la oferta haya expedido su aceptación, pero es recibida por el aceptante luego de haber despachado su aceptación, se aplica el Art. 1156 CC Civil, que responsabiliza al oferente. Caducidad: Art. 1156: muerte o la incapacidad sobrevinientes del oferente o del aceptante, las que sólo tienen incidencia en los contratos que no se forman instantáneamente. La muerte o incapacidad del oferente, antes de que tome conocimiento de la aceptación deja “sin efecto alguno a la oferta”. La muerte o incapacidad del aceptante, antes d que expida su aceptación deja “sin efecto alguno a la oferta” Diferencias entre caducidad y retractación de la oferta: - la caducidad opera de pleno derecho; la retractación exige una declaración del retractante - la caducidad actúa hasta que el oferente tenga conocimiento de la aceptación; la retractación sólo es útil hasta que la aceptación haya sido enviada al oferente. b) La aceptación. Concepto y naturaleza jurídica: Actoo unilateral, por lo común recepticio, congruente con la oferta, y que culmina la formación del contrato: 1. Unilateral. La aceptación es unilateral porque depende de la voluntad del aceptante. 2. Recepticia. Cuando debe ser dirigida al oferente. Pero no lo es cuando resulta, no ya de declaraciones del aceptante, sino de sus actos de ejecución. 3. Congruente con la oferta. Cualquier modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla importará la propuesta de un nuevo contrato. Ello es así aunque la oferta se refiera también a cuestiones secundarias. Se trata de la denominada contraoferta, mediante la cual el destinatario que no acepta la oferta pasa a ser oferente de un nuevo contrato. 4. Culmina la formación del contrato. Porque se llega al consentimiento mediante la oferta y la aceptación. 5. Obliga, en su caso, a cumplir la contraprestación. el aceptante debe cumplir toda obligación que pueda resultarle a consecuencia del contrato celebrado. Sistemas de aceptación:



1) Sistema de la declaración. Considera concluido el contrato con la aceptación de la oferta, sin que sea necesaria ninguna exteriorización de la voluntad. Ej.: carta escrita 2) Sistema de la expedición. Exige que la aceptación de la oferta sea enviada por el aceptante al oferente. Ej.: carta escrita y enviada 3) Sistema de la recepción. Agrega otro requisito: que la aceptación sea recibida por el oferente. Pero no exige que tal aceptación llegue efectivamente a conocimiento de éste, lo cual puede no ocurrir —por ejemplo— porque no haya abierto la correspondencia recibida entre la cual está dicha aceptación. Ej.: carta escrita, enviada y recibida 4) Sistema de la información. Requiere que la aceptación llegue efectivamente a conocimiento del oferente. Ej.: carta escrita, enviada, recibida y leída - Criterio del CC sobre sistemas de aceptación: (se basa en art.1149, 1150, 1154 y 1155) Como regla se aplica el sistema de la expedición (limita la facultad de la retractación por parte del oferente y en los casos de muerte o incapacidad del aceptante) y como excepción el sistema de la información. Constituyen excepciones estos 2 casos: 1.- muerte o incapacidad del oferente, antes de que tome conocimiento de la aceptación 2.- cuando el aceptante de la oferta retracta su aceptación (es válido siempre que sea antes de q la aceptación llegue a conocimiento del oferente) Requisitos: a) Lisa y llana. No puede modificar los términos de la oferta. La aceptación sólo puede limitarse a admitir los términos de la oferta, que resulta la expresión inmediatamente anterior. b) Oportuna. Tiene que producirse durante la vigencia de la oferta. La aceptación tardía, aun siendo lisa y llana, es considerada como una nueva oferta del aceptante. c) Formal. Si el oferente, al hacer la oferta, establece la forma en la que habría de ser hecha la aceptación. Teoría de la puntualización: En el iter formativo del contrato es frecuente que las partes vayan llegando a acuerdos parciales. La realidad negocial impone que les sean asignados efectos jurídicos cuando los contratos son celebrados paso a paso. La teoría de la puntualización, dispone que en tal situación, el acuerdo se tiene por celebrado, y el juez provee los puntos secundarios "teniendo en cuenta la naturaleza del negocio”. Los acuerdos parciales están sujetos a estos criterios: a) sólo concluyen el contrato cuando todas las partes expresan consentimiento sobre el objeto, la causa y los elementos esenciales particulares; b) la extensión de una minuta respecto de alguno de esos elementos, o de otros no esenciales, es irrelevante; y c) en la duda debe estarse en contra de la existencia del contrato. Conclusión del contrato entre presentes y entre ausentes: Si de algo debe hablarse es, más que de contratos entre presentes, de declaraciones entre presentes y entre ausentes, y tanto en la apreciación de la distancia geográfica como en la temporal, lo que interesa no es la distancia física sino la jurídica. En efecto: dos personas distantes entre sí, pero comunicadas telefónicamente, emiten declaraciones que jurídicamente deben ser consideradas entre personas presentes, aunque, si se hallan en distintas jurisdicciones, pueden suscitarse problemas propios del Derecho internacional privado que hacen aplicables las reglas relativas a la concertación entre ausentes. Condiciones contractuales generales: Concepto: son las cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general, incluidas en e instrumento del contrato o en otro separado. Para que puedan obligar a la otra parte debe ser: - celebradas por escrito - redactadas de manera clara, completa y fácilmente legible - asequibles al no prediponente Interpretación: se deben interpretar en sentido favorable al no predisponente, por lo tanto: - dudas sobre la existencia de una obligación del no predisponente: liberación - dudas sobre el alcance de la obligación del no predisponente: se opta por la menos gravosa Excepciones: no pueden ser cláusulas predispuestas (no rigen en los contratos de adhesión) - cláusulas q desnaturalizan la obligación - cláusulas q limitan la responsabilidad del predisponente en caso de daño al proyecto de vida o un daño patrimonial - cláusula q fija intereses excesivos - cláusula q restringe derechos del no predisponente



- cláusula q amplia derechos del predisponente Cláusulas abusivas: Estas cláusulas no producen efectos jurídicos. Son casos de ellas: Cláusula Ámbito de aplicación (materia a la que refiere) Limitativas de la responsabilidad establecida por ley - hotelería

- transporte terrestre, aéreo o por agua - ruina de obras - infortunios laborales

Reducción del plazo legal de prescripción - seguro - transporte terrestre

Que libren el reajuste del precio a la voluntad del propietario, vendedor, constructor o tercero+

Contratos por adhesión: Se denomina contrato celebrado por adhesión al contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado obligada a declarar su aceptación. En el contrato predispuesto el oferente tiene un plan de contratación, en tanto la adhesión es un modo de aceptar la propuesta; aquello es objetivo, y esto subjetivo. La celebración por adhesión, consiguientemente, suele darse en la contratación masiva, pero no está excluida en la contratación singular del oferente con el aceptante del caso. En los contratos por adhesión sólo subsisten la igualdad y la libertad jurídicas, pues la igualdad y la libertad económicas están desequilibradas. Una de las partes establece los términos del contrato, fija todas sus cláusulas, y a la otra sólo le queda la alternativa de aceptar o no aceptar, de adherirse o no a la oferta y, en ocasiones, de rechazarla. La libertad contractual del adherente se limita a la facultad de contratar o no contratar, pero ni siquiera ésta existe cuando se trata de bienes imprescindibles que son ofrecidos en el mercado únicamente mediante contratos por adhesión. La facultad de concertar las cláusulas del contrato desaparece en lo absoluto. Ello determina la necesidad de examinar si, frente a tan residual expresión del consentimiento, en realidad han existido vicios invalidantes o, cuando menos, una conducta abusiva de quien impone las cláusulas contractuales. Autocontrato: Una parte puede celebrar un contrato en representación de 2 o más partes (doble representación); o actuando por sí, y en representación de otra parte. Se trata del “autocontrato”. La bilateralidad del contrato no está afectada. Por aplicación de la teoría de la representación, el único celebrante actúa: 1. En nombre de 3°, representándolos, o 2. Por sí y representando a un 3°. Tal se da, por ej., cuando una misma persona es apoderada del vendedor y del comprador de una cosa, y celebra la compraventa ejerciendo sus poderes de representación de ellas; o compra para sí, con autorización del mandante, una cosa que éste le encargó vender (art. 1918.). Los Art. 1359 y 1361 ph a los padres, los tutores y los curadores, comprar bs de sus representados, o venderles bs suyos. Los Art. 1918 y 1919 ph al mandatario comprar las cosas que el mandante le ordenó vender, o vender cosas suyas al mandante que le ordenó comprar, así como tomar prestado para sí dinero que el mandante le dio para prestar. Los Art. 262 y 263 Cód. Com. ph al comisionista adquirir para sí cosas cuya venta le ha sido encargada por el comitente, y comprar para el comitente cosas suyas o ajenas que tiene en su poder. Todas estas normas en realidad asumen la posibilidad del autocontrato: éste puede ser celebrado en los casos en que no está ph. Los servicios profesionales y el consentimiento informado: En los servicios profesionales médicos entran en conflicto 2 principios: el de maximización de la salud y le de autonomía de la voluntad. Cuando alguien se somete a un tratamiento se cuestiona hasta que punto dicha persona puede disponer libremente de su cuerpo. El profesional médico, en principio, debe obtener un consentimiento en función de la información previamente brindada por el profesional. Esto no se aplica en el caso de personas accidentadas, incapacitadas (debe darlo el representante), etc. Los vicios del consentimiento: Art. 1157 y 1158 aluden a "vicios del consentimiento", y consideran tales al dolo, violencia, simulación o fraude. No hay tales: La teoría general del acto jurídico con relación a los vicios de la voluntad —el error, dolo y violencia—, así como respecto de los vicios propios del acto jurídico —la simulación, fraude y lesión—, es aplicable a los contratos. Yerra el CC, en consecuencia, cuando considera vicios del consentimiento a vicios de la voluntad, que derivan de una equivocada apreciación (error, dolo), o de un avasallamiento de la libertad (violencia); o cuando también involucra como vicios del consentimiento a fallas propias del acto jurídico, que son las derivadas del ocultamiento de la realidad (simulación), de un acto hecho a espaldas del acreedor pero en su perjuicio (fraude), o del aprovechamiento indebido por una parte a expensas de la otra (lesión). Además, la previsión del Art. 1158, que niega acción al autor de la simulación, es inexacta, en atención a las reglas que el mismo CC establece en los Art. 959 y 960. Los vicios de los actos jurídicos:



1) La simulación. Tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten D a personas interpuestas, que no son aquéllas para quienes en realidad se constituyen o transmiten (art. 955, CC). La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter (art. 956). La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito (art. 957); se trata de la simulación lícita, que no da lugar a acción alguna (art. 958). En cambio, la simulación es ilícita cuando se viola la ley o se perjudica a un 3°. Cuando la simulación es lícita, nada obsta al ejercicio la acción entre las partes. Si la simulación es ilícita, no hay, en principio, acción entre partes. Sin embargo, se la admite cuando el accionante quiere dejar sin efecto el acto simulado, vale decir, desmantelar ese acto perjudicial para los 3° o violatorio de la ley; no, por cierto, cuando a través de esta acción se viniera a consolidar la maniobra consumada. El contradocumento es un acto destinado a quedar secreto, que modifica las disposiciones de un acto ostensible. Se admite la acción de simulación entre partes aunque no exista contradocumento sólo "si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación". Para poder hacerlo valer, el contradocumento no ha de contener "algo vs. las leyes, o D de un 3°". Cuando el acto simulado fue otorgado por instrumento público, "el contradocumento privado no tendrá ningún efecto contra los sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá la contraescritura pública, si su contenido no está anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el 3°". La autenticidad de que goza el instrumento público no significa su sinceridad y, por ello, es posible descubrir el acto real que encubre. Este acto real puede surgir de contradocumento público o privado, pero los 3° tienen derecho a atenerse a lo que surja del instrumento público, salvo que, por constar el contradocumento en la escritura matriz de aquél y en el testimonio tenido a la vista por los 3°, hayan tenido la posibilidad de conocer la realidad del acto de las partes. Los 3° no necesitan del contradocumento, pues no les es dable conseguir u n instrumento destinado a permanecer en reserva. La prueba más idónea y frecuente en la acción planteada por 3° es la de presunciones, que producirán convicción al juez según su número, precisión, gravedad y concordancia. La declaración judicial de simulación obliga, entre partes, a restituir el bs adquirido en función del título aparente. Si la simulación es relativa, subsiste en plena eficacia el acto real que estaba oculto por el acto aparente. El 3° subadquirente de buena fe y a título oneroso no es afectado por la declaración judicial de simulación del acto que confirió título aparente a aquél de quien adquirió el bien. Pero la acción prospera contra el 3° que obtuvo el bien a título gratuito. 2) Fraude: El acto fraudulento respecto del acreedor es practicado a espaldas de la víctima, que no interviene en el acto aunque sufre sus consecuencias. Art. 961: "todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos". De ese modo concede al acreedor, respecto del contrato celebrado por su deudor que sea fraudulento. La acción procede contra "todo acto fraudulento en perjuicio de los acreedores" y compete a los acreedores: 1. Quirografarios; 2. Con privilegio general; 3. Con privilegio especial "cuando les quede un saldo impago"; y 4. A plazo y sujetos a condición "si demuestran un interés legítimo". Art. 962: "Para ejercer esta acción es preciso: 1) Deudor en estado de insolvencia. 2) Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente; 3) Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor". En los contratos a título oneroso hay dos requisitos especiales: 1) La intención fraudulenta del deudor, 2) La complicidad en el fraude del adquirente, que se presume si éste conocía el estado de insolvencia del deudor. El contrato revocable es inoponible, porque se mantiene su validez entre las partes, pero es ineficaz en relación a los 3° que plantean la acción. 3) Lesión: Como emanación del dogma de la autonomía de la voluntad, se consideró que todo lo libremente querido es obligatorio, de modo que no había lugar a la revisión de los actos jurídicos en los cuales una de las partes, explotando una circunstancia desfavorable de la otra, obtuviera una ventaja desproporcionada e injustificada. Por eso, en la nota al Art. 943 se lee que "dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores o imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos". La ley 17.711 agregó al Art. 954: "También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto. El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda". a) Requisito objetivo. Se trata de la existencia, a favor de una de las partes, de una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Para establecer la desproporción los cálculos deben ser hechos según valores al



tiempo del acto, pero aquélla "deberá subsistir en el momento de la demanda". De tal manera se excluye la idea de lesión cuando un acto desproporcionado al tiempo de ser celebrado, luego resulta equilibrado. b) Requisitos subjetivos: 1. La víctima ha de haberse encontrado en circunstancias de "necesidad (carencia de algo imprescindible), ligereza (disminución mental) o inexperiencia (falta del conocimiento debido de un Edo de cosas)". 2. El lesionante, debe haber aprovechado tal situación de la víctima. 3. La ley presume la "explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones". c) Efectos. La víctima tiene D a: 1. Demandar la nulidad del contrato. Pero el aprovechador puede ofrecer un reajuste de las prestaciones, restableciendo el equilibrio. 2. Demandar directamente el reajuste del acto (solo la corrección de la ventaja patrimonial lesiva). El plazo de prescripciones de "5 años de otorgado el acto". Negocios preliminares: El contrato preliminar es "un contrato común", que obliga a celebrar un contrato definitivo; las obligaciones de las partes son de hacer. El contrato preliminar es el contrato en virtud del cual las partes se obligan a celebrar un contrato —definitivo— cuyo contenido esencial es determinado por el contrato preliminar". El contrato preliminar debe contener: a) El acuerdo sobre el objeto, la causa y los elementos esenciales particulares que identifiquen un futuro contrato. b) Un plazo para la vigencia de la promesa de contratar, y de la opción de contratar. c) Una obligación irrevocable del oferente.

La promesa de contrato: La promesa de contrato, es el contrato preliminar que obliga a las partes a celebrar cierto contrato definitivo. La promesa, a la vez que sienta las bases o directrices del contrato futuro, obliga a cooperar en el contrato definitivo desarrollando esas bases, y éste —el contrato definitivo— produce sus efectos típicos. Un sector de opinión entiende que el boleto de compraventa inmobiliaria enrolaría en esta categoría. Se discute si la promesa de contrato puede ser unilateral o si, en tal situación, sólo da lugar a un contrato de opción.

La opción contractual: El contrato de opción es el contrato preliminar que obliga a las partes a celebrar un futuro contrato, a cuyo fin una o varias de ellas otorgan irrevocablemente a la otra u otras, individual o colectivamente, la facultad de requerir, a su arbitrio, que el contrato definitivo sea concluido. Es el caso, por ejemplo, de la venta con pacto de retroventa, por el cual el vendedor tiene D a optar por "recuperar la cosa vendida"; de la locación de cosas con opción de compra a favor del locatario; etcétera. En los negocios actuales se suelen utilizar las cláusulas denominadas cali option (opción de compra) y put option (opción de venta). La opción puede ser gratuita u onerosa. Es transmisible a un 3° cuando así se lo estipula o ello resulta de los usos. El requerimiento del beneficiario se rige por las reglas de la aceptación respecto del futuro contrato, y tiene los efectos de ella.

La prelación contractual: El contrato de prelación (o de preferencia) genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes, la cual, si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra. Este nuevo contrato no puede ser de formalidad solemne absoluta, ni real. El CC contempla la situación en el Art. 1368: el vendedor puede recuperar la cosa "en caso de querer el comprador venderla". Diferencias con el contrato de opción: en el contrato de prelación es preciso que la parte que la otorga se decida a realizar otra contratación, caso en el cual el beneficiario puede ejercer su preferencia; en el contrato de opción, en cambio, el beneficiario tiene D a decidir por sí solo si ejercita o no la opción de que ya dispone. El otorgante de la prelación debe dirigir a su beneficiario una declaración, con los requisitos de la oferta, comunicándole su decisión de celebrar el nuevo contrato; éste queda concluido con la aceptación del beneficiario. En el lenguaje actual de los negocios la cláusula de prelación es designada como D de 1° opción.

El contrato normativo o reglamentario: El contrato normativo tiene una reglamentación impuesta por legislación de orden público. Nada obsta, por cierto, a que los contratos standar sean normativos. Hay contratos normativos tipo: a) En materia de seguros, en la cual la Superintendencia de Seguros debe controlar que las pólizas que utilizan las aseguradoras no contengan cláusulas violatorias de disposiciones legales inderogables (art. 158, ley 17.418), y cuidar "que las condiciones contractuales sean equitativas"; b) En la Cta. cte bancaria, que está sometida a las reglamentaciones del Bco. Central; c) En la Ley de Prehorizontalidad 19.724, que impone ciertas cláusulas contractuales (art. 13) y admite algunas estipulaciones sólo "si son expresamente aceptadas expresamente por el adquirente en cláusula especial, firmada por éste" y 15); d) En materia de ahorro y préstamo. Responsabilidad precontractual: Ihering sostuvo que, cuando una de las parte actúa culposamente al celebrar un contrato, incurre en culpa in contrayendo y está obligada a reparar el daño al interés negativo que sufre la otra parte. Para Ihering tal responsabilidad existe desde que ha sido emitida una oferta. Faggella amplió la responsabilidad al tiempo anterior a la emisión de la oferta. Consideró que, si bien las partes son libres de retirarse de las tratativas tendientes a



celebrar un contrato, tienen el deber de indemnizar cuando se han autorizado recíprocamente, realizar tareas preparatorias. Esta responsabilidad es objetiva, no se funda en la culpa, y deriva de una doble causa jurídica: 1. La parte que consiente en que la otra realice un trabajo preparatorio antecontractual, asume la obligación de resarcirla de los gastos y del costo de su trabajo; y 2. Si luego se retira, destruye un valor patrimonial de otro, consistente en los gastos, y en el trabajo hecho. Esta idea de que toda persona es libre para entrar en negociaciones tendientes a la celebración de un contrato, pero en ciertas circunstancias debe responder en alguna medida si se retira de ellas, es la que orienta al D moderno. Se sostiene que la responsabilidad precontractual se extiende desde el comienzo de las tratativas hasta la formación del consentimiento, y comprende los supuestos de nulidad, así como ciertos contratos válidos pero que carecen de un requisito de eficacia que no se verifica. El fundamento de esta responsabilidad es problemático: a) Para algunos tal responsabilidad es contractual. Para ello, presuponen —como ficción legal— que existe un pacto implícito preliminar al contrato, que obligaría a continuar las negociaciones, y que daría lugar al resarcimiento de los daños causados por su ruptura o por la invalidez del contrato. Entre sus sostenedores está Ihering. b) Otros sostienen que la responsabilidad es extracontractua. c) También se sostiene que comporta una tercera categoría de responsabilidad; o que impone deberes de cuidado como el correlato de la confianza que, objetivamente, genera quien participa en negociaciones. d) La responsabilidad precontractual también es fundada: 1. En el abuso de D; 2. En la violación de la regla de buena fe; 3. En la existencia de una obligación legal. - Criterio adecuado: Lo precontractual está, temporalmente, antes del contrato; pero el dato temporal no es bastante para que se abra una categoría autónoma de responsabilidad distinta de la contractual y de la extracontractual. El CC sólo contempla estas dos categorías, y la denominación de responsabilidad precontractual se justifica sólo en cuanto describe temporalmente el fenómeno de. Es decir, la responsabilidad precontractual queda subsumida, según los casos, en la responsabilidad contractual o en la extracontractual. A primera vista, puede aparecer como incongruente la afirmación de que antes del contrato haya responsabilidad contractual; pero es sólo una derivación de los límites difusos y permeables de uno y de otro sector. En el proceso de formación del contrato pueden surgir deberes para las partes, previos, o distintos, de los emergentes del contrato mismo. Ello tiene especial ocasión de suceder cuando el acuerdo es un negocio complejo cuyos detalles son ajustados paso a paso. Asimismo, antes de perfeccionarse el contrato, pueden ocurrir accidentes diversos. Es el caso del que daña al interesado en la compra de un automóvil mientras lo prueba; o a quien visita un inmueble, con miras a su compra, o a su locación. La responsabilidad de las partes, por lo tanto, puede quedar comprometida en diversas situaciones, más aún si se admite el criterio según el cual la negativa a contratar podría generar responsabilidad. La subsunción de la responsabilidad precontractual encuna u otra de las dos zonas de la responsabilidad civil tiene consecuencias importantes, por el diferente régimen de ambas. Pero produce también otro efecto fundamental: cuando hay declaración unilateral de voluntad del emisor, y éste no la mantiene, su destinatario adquiere el derecho a reclamarle el cumplimiento; cuando no hay declaración unilateral de voluntad, rige, sin embargo, el deber general de no dañar, que sólo da lugar a cierta indemnización de daños. UNIDAD 4: CAPACIDAD PARA CONTRATAR Principios generales en materia de capacidad y su aplicación a los contratos: Se entiende por capacidad la aptitud para adquirir D y contraer obligaciones). El CC define a las personas ("entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones", art. 30) en razón de la capacidad; es, por eso, el atributo más consustancial de la persona. La expresión "capacidad de contratar" es innecesaria, pues toda persona capaz tiene capacidad para celebrar contratos. No se trata de una especie particular de la capacidad; únicamente significa que pueden contratar todas las personas a quienes la ley no se los ph con relación a un contrato determinado. Por lo tanto, el Art. 1160 —capacidad para contratar— es prescindible. Sólo presenta interés en cuanto se refiere a los religiosos profesos y a los comerciantes fallidos. Siempre es preciso aplicar los principios generales sobre capacidad civil. Capacidad e incapacidad de hecho y de D, absolutas y relativas: La capacidad puede ser de D o de hecho. La 1º es la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas. La 2º, la de ejercer por sí los D de que se trata. Las incapacidades de D siempre son relativas, corresponden a relaciones jurídicas determinadas ya que sino el sujeto sería un esclavo o muerto civil. La incapacidad de hecho, en cambio, puede ser absoluta, porque siempre resulta suplible por representación. ! Incapacidad de D. La razón de ser de las incapacidades de derecho es moral: se quiere evitar que, en determinadas

situaciones, pueda una parte, a la que se declara incapaz de D, aprovecharlas en su beneficio. El sujeto tiene capacidad (de D) para la generalidad de los actos de su vida civil pero, en relación con determinado objeto, la ley no se la reconoce. No son suplibles por representación, pues el acto con respecto al cual se tiene incapacidad de D está absolutamente vedado. Son excepcionales, pues la incapacidad de D es siempre relativa (para actos determinados).



! Incapacidad de hecho. Se establecen para salvaguardar ciertas insuficiencias del sujeto que no tiene la necesaria madurez psicológica (minoridad) o está afectado por enfermedad (insania, por ejemplo); en otros supuestos (penados, por ejemplo) obedece a razones circunstanciales que impiden el normal ejercicio por sí de las facultades que el D concede. Aquí la ley formula una consideración abstracta, pues no toma en cuenta la voluntad psicológica del sujeto determinado, sino la voluntad jurídica que le atribuye. Art. 54 y 55: los incapaces se dividen en absolutos y relativos. se ha considerado que los incapaces absolutos no pueden ejercer acto alguno por sí mismos, en tanto los relativos "sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar" (art. 55). Pero no es exacto, ya que los absolutos realizan en la práctica muchos actos de la vida civil. Las incapacidades de hecho se fundan en circunstancias personales del sujeto que no puede actuar por sí mismo sus propias facultades. Son suplibles por representación y están previstas en beneficio del incapaz de hecho, de manera que, para realizar un acto válido, su capacidad puede integrarse con la intervención del representante. Son incapaces de hecho: 1. Absolutos: por nacer, menores impúberes, dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito. 2. Relativos: los menores adultos, o púberes. La división de los menores en impúberes y adultos carece de base científica en la medida en que no son dos categorías claramente diferenciadas, y que no agota el catálogo de incapaces. - Penados. Ciertos penados son incapaces de hecho, si bien las limitaciones a su aptitud de obrar por sí resultan escasas. - Inhabilitados. Régimen de los contratos celebrados por incapaces: - Art. 1160: "no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta". Sin embrago, en los hechos, celebran los pequeños contratos, comunes en la vida corriente, como la compra de golosinas, el pago del transporte, etc. La habilitación para celebrar ese tipo de contratos puede resultar de: 1. La costumbre; 2. La autorización tácita del representante; 3. La consideración de que se trata de actos nulos, pero consentidos por interés social. - Tampoco pueden contratar "los incapaces por incapacidad relativa, en los casos en que les es expresamente ph" (art. 1160), aunque Art. 55: "tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar". La ley, por ejemplo, autoriza al menor adulto para celebrar contrato de trabajo a partir de los 18 años y desde los 14, con consentimiento de sus padres si vive independientemente de ellos. Puede estar enjuicio por cuestiones relativas al trabajo, operar en caja de ahorro, usar tarjetas de crédito como adicionales del titular, etc. La emancipación es un modo de cesación de la incapacidad de ciertos menores. Puede darse: 1) Por matrimonio. 2) Los menores que hubieren cumplido 18 años podrán emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la patria potestad. 3) Emancipación comercial (implica habilitar al menor para el ejercicio del comercio, el menos es considerado mayor solo para todos los actos y obligaciones comerciales). Los menores emancipados son capaces y sólo están sometidos a las limitaciones previstas por los Art. 134 Y 135 CC: no pueden: 1. Disponer a título gratuito de los bs recibidos a título gratuito, ni siquiera con autorización judicial; 2. Disponer a título oneroso de los bs recibidos a título gratuito, a menos que los autorice el juez, o el cónyuge si es mayor de edad; 3. Obligarse por un contrato de fianza. - Art. 1164 a 1166: régimen de la invalidez de los contratos celebrados por incapaces. Los contratos celebrados por incapaces de hecho son nulos de nulidad relativa. Pueden plantear la nulidad del contrato: 1. El incapaz cuando ha dejado de serlo; 2. Su representante legal; 3. Sus sucesores universales; 4. El ministerio de menores; y 5. 3º interesados. La parte capaz carece de acción de nulidad y se exime al incapaz de la obligación de restituir que es consecuente a la nulidad, para evitar que pueda sufrir la explotación del contratante capaz. Pero el incapaz no dispone de la acción de nulidad si "hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar", salvo que "fuere menor, o el dolo consistiere en la ocultación de la incapacidad". De modo que ese Art. no se aplica al menor de 10 años que, por carecer de discernimiento, no puede incurrir en dolo. El incapaz no tiene acción de nulidad cuando afirma engañosamente su capacidad y, como tampoco dispone de ella la parte capaz, en ese caso el acto es inatacable. El incapaz tiene acción de nulidad cuando se limita a ocultar su incapacidad. - Inhabilitados: No son incapaces, sino personas limitadas en sus poderes de disposición; solo pueden realizar actos de administración, salvo los q límite la sentencia de inhabilitación. Para disponer de sus bs por actos entre vivos necesitan de la “conformidad del curador” (puede ser suplida por el juez). - Religiosos profesos: No pueden contratar sino cdo comprasen bs muebles a dinero de contado o contratasen por sus conventos. Se entiende por tales a aquel religioso regular, o sea, el q pertenece a una orden religiosa propiamente dicha, q son las q admiten votos solemnes. Se discrepa sobre si se trata: 1. De una incapacidad de hecho; 2. de una incapacidad de D; 3. de una simple “imposibilidad para contratar” derivada de los votos formulados. Los religiosos profesos no pueden: contratar sobre bs inmuebles; celebrar compraventa de bs muebles, salvo q sea hecha al contado y por sus conventos, obligarse como fiadores.



- Condenados a penas privativas de la libertad: el art. 12 del CP priva a los condenados a prisión o reclusión por 3 años o más “de la administración del bs y del D de disponer de ellos por actos entre vivos” y los sujeta a la “curatela establecida por el CC para los incapaces”. Al no poder ni administrar ni disponer de sus bs, el penado esta impedido de celebrar todo contrato q ponga obligaciones a su cargo (en cambio podría recibir una donación). El penado tiene incapacidad de hecho, dispuesta como tutela a sus intereses, q deriva de la imposibilidad de actuar por si en el tiempo de su reclusión o prisión. Tal incapacidad subsiste en tanto no recupere su libertad, aunque esta sea condicional. - Fallidos: el art. 1160 dispone q no pueden contratar “los comerciantes fallidos sobre bs q correspondan a la masa del concurso, sino estipularen concordatos con sus acreedores”. La situación concursal abarca tb a los no comerciantes. Se discrepa sobre si se trata: 1. De una incapacidad de hecho; 2. de una incapacidad de D; 3. de una mera consecuencia del desapoderamiento de los bs, q es uno de los efectos de la quiebra. El quebrado puede celebrar algunos contratos:

- los relacionados con la defensa de bs y D extrapatrimoniales q no caen en el desapoderamiento - los relacionados con la administración de los bs propios del conyugue - los relacionados con el usufructo de los bs de los hijos menores. - Puede aceptar donaciones, las cuales quedan sujetas al desapoderamiento.

Los contratos prohibidos son inoponibles a la masa de acreedores. - Incapacidad para contratar con personas determinadas: así, tienen incapacidad de D para contratar: - Los conyugues entre si cdo se trata de contratos en los q hay divergencia de intereses: compraventa, permuta. - Los padres con los hijos bajo su patria potestad y los tutores con los pupilos. - No pueden comprar los albaceas, los mandatarios, empleados públicos, los jueces en las situaciones particulares q enuncia.



UNIDAD 5: OBJETO DE LOS CONTRATOS El objeto de los contratos: El objeto del contrato es la prestación a propósito de la cual se produce el acuerdo de voluntades y en torno a la cual se ordena la economía del contrato; esa prestación es el elemento a falta del cual las partes no hubiesen pensado en formar el contrato". Técnicamente es posible distinguir: a) El objeto inmediato del contrato, que consiste en la obligación generada. b) El objeto mediato del contrato, que es el objeto de la obligación, la cosa o el hecho, positivo o negativo, que constituye el interés del acreedor. El objeto de la obligación consiste en el bien apetecible para el acreedor, sobre el cual recae su interés implicado en la relación jurídica. El contenido de la obligación es cierta conducta humana, a la que se designa como prestación. Es problemático es hallar el objeto en las obligaciones de hacer y en las de no hacer: en las 1º se considera objeto a la ventaja que deriva del hecho debido; y en las 2º, la ventaja que deriva de la abstención debida. Por ej., el objeto inmediato del contrato de compraventa son las obligaciones de dar que tienen a su cargo el vendedor y el comprador; y el objeto mediato del contrato de compraventa, la cosa (que a su vez es el objeto de la obligación del vendedor) y el dinero (que a su vez es el objeto de la obligación del comprador). Posiciones doctrinarias y tratamiento legal: Art.: 1167 remite a "lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de las obligaciones que se contrajeren", osea al Art. 953: "El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese ph que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o ph por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un 3º. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto". Las cosas y los hechos a que se refiere esa norma son objeto mediato del contrato. En la obligación (objeto inmediato del contrato) el deudor está precisado a cumplir una prestación, y ésta tiene varios requisitos legales: la posibilidad, la licitud, la determinabilidad y la patrimonialidad. Requisitos del objeto: • Posibilidad. La prestación debe ser física y jurídicamente posible. Hay imposibilidad física cuando materialmente no es factible de realizar (tocar el cielo con las manos). Tal imposibilidad debe ser absoluta: debe existir con relación a cualquier sujeto y no respecto del propio deudor. Hay imposibilidad jurídica cuando el obstáculo proviene del D (hipotecar un automóvil). El Art. 953 dispone que las cosas (objeto mediato) deben "estar en el comercio", lo cual sucede cuando su enajenación no está "expresamente ph o sujeta a una autorización pública" (art. 2336); la inalienabilidad, por lo tanto, puede ser absoluta o relativa (arts. 2337 y 2338), y resultar de la ley o de la voluntad de partes. La imposibilidad física o jurídica debe ser actual, al momento del contrato. Si es sobreviniente, rigen las reglas de la imposibilidad de pago (arts. 888): la obligación es válida, pero se extingue porque la prestación es "física o legalmente imposible". • Licitud. La prestación no puede consistir en un hecho ilícito, ni en un hecho contrario a la moral y las buenas costumbres. Aquí no juega un obstáculo legal, sino directamente un comportamiento contrario a la ley; en aquel caso el hecho está impedido, en éste, está sancionado. La jurisprudencia ha considerado prohibidos: el contrato de locación de obra cuando ésta hubiera debido ser realizada en un lugar ph, la donación hecha a su compañera por un hombre que estaba divorciado por su culpa, etc. • Determinabilidad. Es menester que el comportamiento del deudor recaiga sobre algo concreto. Este algo puede estar determinado ab initio, pero basta con que sea determinable, en tiempo anterior o simultáneo al del cumplimiento. La prestación puede ser determinable aunque el objeto no exista aun materialmente; es el caso de la venta de cosa futura, en que la prestación depende de un hecho condicionante suspensivo: "si llegase a existir". • Valor patrimonial. La consideración de patrimonialidad depende del ambiente jurídico-social. Para Ihering la obligación puede corresponder a un interés extrapatrimonial. "Si me intereso por una persona, por un objeto, por una situación —decía—, es porque yo siento que dependo de ella, desde el punto de vista de mi existencia o mi bienestar, de mi satisfacción o mi felicidad. Los intereses son, pues, las condiciones de la vida en su sentido lato", aunque en alcance subjetivo y con carácter relativo: "lo que para uno constituye parte de la vida en su plenitud, es decir, el bienestar, está desprovisto de todo valor para otro". La obligación nacida del contrato debe tener corno prestación la entrega de una cosa —por definición, objeto material susceptible de valoración económica, art. 2311— o "el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria" (art. 1169). Pero el interés del acreedor puede ser extrapatrimonial, siguiendo el ejercicio de la autonomía de la voluntad (art. 1197). El CC prevé expresamente que ciertos D reales pueden tener un objeto "de mero placer" o "de mero recreo" (usufructo, art. 2844; servidumbre, art. 3000); y el daño moral integra la reparación por incumplimiento del contrato (art. 522). Sólo es necesario que el comportamiento debido por el deudor tenga significado económico; así, el interés extrapatrimonial de aprender una lengua puede dar lugar a un contrato, porque basta que la actividad docente de quien se compromete a enseñarlo sea "susceptible de una apreciación pecuniaria", o sea, que pueda cobrar por ello, aunque de hecho no lo haga. De allí, pues, que asumiendo el distingo entre el objeto y el contenido de la obligación, el contenido (prestación) debe ser susceptible de valoración económica, pero el objeto (interés del acreedor) puede ser extrapatrimonial.



• Idoneidad del objeto. Para que se constituya un contrato válido el objeto debe ser idóneo. El objeto inmediato es idóneo cuando el D es susceptible de contrato; no lo es, por ejemplo, la cesión de derechos insusceptibles de ser cedidos (arts. 1449 y 1453, CC), o la obligación referida a herencias futuras (art. 1175). El objeto mediato, a su vez, debe reunir los requisitos que impone el artículo 953. Contratos sobre bs y hechos ajenos: a) El contrato puede tener como objeto inmediato una prestación ajena (promesa del hecho de un 3º). El compromiso puede alcanzar sólo a la aceptación que, una vez obtenida, libera al prometiente aun cuando la prestación no sea cumplida; o puede haber sido comprometida la ejecución del contrato por parte del 3º, caso en el cual la mera aceptación por el 3º no libera al prometiente, que responde por daños si la prestación no es cumplida. Esta última hipótesis es una de las implicadas en el Art. 1177. b) El contrato puede tener como objeto mediato una cosa ajena. - Contrato que versa sobre cosas ajenas prometidas como ajenas: Art. 1177: "las cosas ajenas pueden ser objetos de los contratos", se refiere al caso en que el contrato recae sobre cosas ajenas, prometidas como ajenas al tiempo de la concertación. Si el prometiente garantizó el éxito de la promesa, y ésta no tiene efecto, está obligado a indemnizar. Si no garantizó el éxito de la promesa, "sólo estará obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice". Pero aun en este último caso, "si él tuviere culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer las pérdidas e intereses". - Contrato que versa sobre cosas ajenas prometidas como propias: Art. 1178: "el que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradición de ellas, incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas las pérdidas e intereses". Con relación a la compraventa, el Art. 1329 prevé la nulidad; pero, según el Art. 1330, el contrato puede resultar eficaz en caso de ratificación por el dueño o de ulterior adquisición de la cosa por el prometiente. El Art. 453 Cód. Com., dispone que la venta de la cosa ajena como propia es válida "siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena". Contratos sobre bs inexistentes, futuros, litigiosos y sujetos a gravámenes o riesgos: • Cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares. Art. 1179: responsabiliza a quien "de mala fe" contrata sobre ellas "como si estuviesen libres", siendo la otra parte "de buena fe". Se puede contratar sobre cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares, siempre que se declare el carácter de tales que revisten. Si se contrata sobre esas cosas "como si estuviesen libres", habiendo mala fe del prometiente y buena fe de la otra parte, aquél es responsable por los daños. En cualquier caso el contrato es inoponible al titular del gravamen o a quien obtuvo la medida cautelar. El Art. 1179 atribuye la comisión de estelionato a "quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas, o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe". Configurados los extremos del Art. 1072, habrá delito civil; aunque "esta responsabilidad está subordinada a la condición de que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe. En cuanto a la responsabilidad penal, según los casos podrá encuadrar en el inciso 9S o en el inciso 11 del artículo 173 CP. • Cosas inexistentes. Art. 1172: "Son nulos los contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas como existentes, cuando éstas aún no existan, o hubieren dejado de existir; y el que hubiese prometido tales cosas indemnizará el daño que causare a la otra parte": cuando el contrato tiene por objeto una cosa prometida como existente, que no existe al tiempo del contrato, o que para entonces ha dejado de existir, el contrato es nulo, por falta de objeto y el prometiente es responsable. Se ha sostenido que la ley no requiere "culpa del prometiente". Sin embargo, rige el sistema general de responsabilidad, se aplica el factor subjetivo de atribución de responsabilidad, derivado del dolo o de la culpa de quien es sindicado como responsable. • Cosas futuras: 1. Si se trata de una cosa esperada, el contrato está sujeto a la condición de que la cosa llegue a existir (art. 1173). Por ej., una cosecha futura. 2. Si se trata de una mera "esperanza", el contrato es aleatorio (arts. 1173 y 1332). La aleatoriedad puede ser absoluta, cuando recae sobre la existencia de la cosa (art. 1404), o relativa, cuando versa solo sobre su cantidad (art. 1405). 3. En materia de compraventa si se venden "cosas existentes, sujetas a algún riesgo, tomando el comprador ese riesgo, el vendedor tendrá igualmente D a todo el precio, aunque la cosa hubiese dejado de existir". Si se venden "cosas futuras, tomando el comprador sobre sí el riesgo de que no llegaran a existir", la venta "será aleatoria" (art. 1332.). Si se venden cosas futuras, sin que el comprador tome el riesgo de que "la cosa no llegase a existir, no habrá venta por falta de objeto" (art. 1405). 4. Cuando el contrato es gratuito, no puede ser aleatorio y la incertidumbre lo domina íntegramente, por lo que debe ser tratado como condicional.



Contratos sobre herencia futura: Art. 1175: "No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque sea con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los D hereditarios eventuales sobre objetos particulares". La ph se aplica: 1. A la herencia testamentaria y a la ab-intestato. 2. A los contratos hechos con conocimiento del titular actual de los bs, o sin su conocimiento. 3. A los contratos que versan sobre la totalidad de la herencia o sobre objetos particulares de ella. El CC acepta, sin embargo, supuestos especiales de negociaciones vinculadas con la sucesión: 1. En materia de sociedad civil puede estipularse la extensión de los D que correspondan a los herederos del socio que fallezca (art. 1654). Lo mismo cabe en materia de sociedades comerciales. 2. Donaciones con la condición de que las cosas donadas se restituirán al donante si éste sobrevive al donatario (art. 1803.), o al donatario y sus herederos (art. 1841). 3. Partición hecha en vida por los ascendientes a favor de sus descendientes (arts. 3514 a 3538). 4. Enajenaciones de bienes, bajo ciertas condiciones, que pueden ser consentidas por los herederos forzosos como imputación a la porción hereditaria disponible (art. 3604). 5. Ley de seguro de vida: la indemnización será pagada a la persona designada en el contrato. - El Art. 1176 dispone que los contratos que abarcan bs presentes y bs que dependen de una sucesión futura, son nulos en el todo, cuando han sido concluidos por un solo precio. Pero acepta la nulidad parcial, en el caso de que aquel en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta en que la totalidad del precio sea sólo por los bs presentes. Si el precio es separado, en realidad se trata de 2 contratos distintos; en este caso será válido el contrato relativo a los bs presentes y nulo el que se refiere a la herencia futura. Si el precio es único, la nulidad puede salvarse si la parte en cuyo provecho se ha realizado consiente en que la totalidad del precio sea sólo por los bienes presentes. La sanción legal correspondiente a esos pactos ph es la nulidad (art. 1044) absoluta (art. 1047). Fundamentos: 1. Tales contratos son odiosos e inmorales, porque se especula con la muerte de una persona y el interés de su rápido acaecimiento; 2. Son peligrosos, porque no pueden descartarse los medios criminales para provocar tal muerte. La ph legal abarca pactos: 1. De institución. Son los que tienen por objeto instituir contractualmente a otra persona como heredera o legataria. 2. De renuncia. Mediante ellos se abdica a una herencia futura. 3. De disposición. Se trata de los que implican la aceptación actual de una herencia futura y una negociación sobre ella. UNIDAD 6: LA CAUSA DE LOS CONTRATOS Concepto de causa. Causa fuente y causa fin: Se distinguen 2 acepciones de la palabra causa: a) designa la fuente de las obligaciones, los presupuestos de hecho de los cuales derivan las obligaciones legales: contratos, hechos ilícitos, etc., (art. 499); b) es empleada en el sentido de causa final, significa el fin las partes se propusieron al contratar (art. 500, 501, 502, etc.). Causa fuente: es el hecho, dotado por el ordenamiento jurídico, de la virtualidad suficiente para crear relaciones obligacionales (el “hecho” crea el vínculo q une al acreedor y al deudor). No es posible pensar en una obligación q exista porque si y sin dependencia de un hecho antecedente q la haya producido. Tampoco en el D hay generación espontánea, de modo q si algo existe, esto postula la necesidad de otro algo q de razón de la existencia del primero. Nuestro código reconoce este esquema al afirmar q no puede haber obligación sin causa. La causa final es el propósito o designo q tuvieron las partes para constituir el contrato. La causa en el acto jurídico, en las obligaciones y en los contratos: La causa fuente tiene trascendencia en el ámbito obligacional, de modo q el contrato, el hecho ilícito, la ley, son indicados como fuente de obligaciones. La causa final no tiene un rol limitado a los contratos, sino que rige para todos los actos jurídicos. Falta de causa, falsa causa y causa ilícita: El CC regula la causa en los Art. 499 a 502. Sin embargo, el Art. 499 hace referencia a la causa fuente de las obligaciones (no hay obligación sin causa). Los Art. 500, 501 y 502 regulan la causa-fin, razón determinante del acto. Esta está sometida a tres requisitos: 1. Debe estar referida a un comportamiento de índole patrimonial, aunque responda a un interés extrapatrimonial del sujeto; 2. La finalidad de una parte debe ser apreciada coherentemente con la finalidad de las demás partes, en la perspectiva del acto común; y 3. Debe conocida o haber sido conocible por la otra parte. a) Presunción de causa: Art. 500, "aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario". Así, pues, establecida la existencia de la relación obligacional, se presume que el acto generador tiene causa-fin. Pero quien aparece como deudor puede probar que no la tiene. b) Falsedad de causa. Art. 501: "la obligación será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera". Se implica así a la causa-fin simulada, siempre que la simulación sea relativa y lícita, puesto que cuando en la simulación relativa se descubriese un acto oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violación de una ley, ni perjuicio a 3º. La prueba de que la causa-fin expresada es falsa le incumbe a quien lo alega. El deudor puede demostrar que la causa-fin exteriorizada no es real, pero el acreedor, a su vez, todavía puede probar útilmente que subyace en verdad una causa verdadera.



c) Ilicitud de causa. Art. 502: "La obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando es contraria a las leyes o al orden público". Se presume que la causa-fin del acto es lícita. No obstante, es posible invalidar el acto probando la ilicitud de la finalidad; pero tal alegación no es admitida a quien, al plantearla, invoca su propia torpeza. La causa-fin es ilícita: 1. Si se opone a una disposición legal imperativa contraria al orden público (ilicitud stricto sensu). 2. Si es contraria al orden público, aunque no exista una disposición expresa de la ley. 3. Si es contraria a la moral y las buenas costumbres. d) Falta de causa. Nada prevé el CC respecto de la falta de causa-fin. No obstante, desde que la finalidad es un elemento de los actos jurídicos, su falta arruina el acto: porque no hubo voluntad y, entonces, no hubo acto, o porque la voluntad estuvo viciada y el acto es inválido. La falta de causa-fin sólo puede ser aducida por la parte para quien el acto obrado carece de razón determinante. e) Síntesis. 1. El acto es inválido si carece de causa-fin, si ella es ilícita, o si es falsa. En este último caso, sin embargo, el acto vale si subyace otra causa-fin verdadera y lícita. 2. Se presume que el acto tiene causa-fin, que ella es lícita, y que la expresada es verdadera. Pero el interesado, en todos los casos, puede probar eficazmente lo contrario. Teoría de la causa: Antecedentes y evolución doctrinaria: Aristóteles distinguía las causas formal, material, eficiente y final. La 1º determinaba la materia para ser algo, la causa 2º implicaba la condición necesaria para que ese algo fuese lo que era. Las 3º el agente que daba lugar al acto; la 4º, significando el por qué de ese acto. Ej.: la estatua: causa formal es la idea del escultor (¿cómo?); causa material, el mármol con el cual se la construye (¿de qué?); causa eficiente, el escultor mismo (¿quién?); causa final, el propósito determinante de su obra (¿para qué?). A partir del Renacimiento se desarrolló en especial la noción de causa eficiente, en la que subsumió el concepto de causa. Esta misma causa eficiente (fuente) es también relevante para el D; Art. 499: "no hay obligación sin causa". Se discute si la causa-fin es un elemento de la obligación, o no lo es; o si es un elemento del contrato, o no lo es. Corrientes: Causalismo: Separó la causa de las motivaciones individuales de las partes. La causa estaba implicada por la naturaleza del contrato, y era invariable cualesquiera fueren los intervinientes en el acto; los motivos, eran referidos a las intenciones de cada sujeto. Estos motivos carecían de virtualidad jurídica, pero la obligación debía tener causa (final) para ser válida: 1. En los contratos bilaterales la obligación de una de las partes era considerada el fundamentó (causa- fin) de la de la otra; 2. En los préstamos de dinero la obligación del prestamista está precedida por lo que el prestatario debe dar para realizar el contrato (causa-fin de aquélla); y 3. En los contratos gratuitos la obligación del que da tiene causa-fin si se funda en algún motivo razonable y justo. Esto se manifestó en el CC francés, que incorporó a la causa entre los elementos esenciales del contrato. Anticausalismo: Sostuvo que la noción de causa final resulta superflua y que sus problemas pueden ser resueltos a través de la regulación del objeto. La noción clásica de causa-fin se confundiría: 1. Con el objeto, en los contratos bilaterales; 2. Con la causa eficiente, en los unilaterales; y 3. Con el consentimiento, en los gratuitos. Neocausalismo: Buscan restablecer el distingo entre causa-fin y objeto: la causa-fin responde a ¿porqué debo?, el objeto al ¿qué debo? Analizan la causa-fin en el acto jurídico, no en la obligación. Los motivos individuales —desechados por el causalismo—, adquieren importancia para esta corriente. Lo que una parte cree cuando celebra un contrato concierne a sus motivos individuales, que son irrelevantes en el resultado del acto, porque recién cuando las motivaciones ingresan al negocio y son conocidas y consideradas por ambos contratantes, adquieren categoría de causa; en tanto carecen de trascendencia si "mantienen su carácter personal, subjetivo y psicológico". Se distingue causa categórica y causa eventual: 1. Causa categórica: causa del contrato, entendiendo por tal a "todo elemento material cuya falta hace por eso mismo imposible la realización del motivo contractual"; esta causa categórica denota la categoría, el tipo contractual, por lo cual permite calificar al contrato, por ejemplo, como donación; 2. Se entiende por causa eventual, a la que está ligada a consideraciones subjetivas de las partes, que tienen un contenido extremadamente variable; si bien la causa de las obligaciones singulares puede ser un motivo casi permanente en el tipo contractual, comprende a su lado consideraciones distintas propias de cada contrato singular. Importancia de la noción de causa: La noción de causa sirve no sólo para establecer cuándo un contrato es vinculante, sino también para saber en qué casos un contrato no será válido o eficaz. La doctrina italiana, para justificar el reconocimiento de la causa fin introdujo la idea de función económica del contrato: se requiere que el contrato tenga una función económica apreciable socialmente, por ser razonable, digna, seria, equilibrada y oportuna para el negocio del caso. La causa, o finalidad del contrato, es el elemento del negocio jurídico que lo hace merecedor de su reconocimiento como tal. Contratos abstractos. Son aquellos cuya virtualidad es independiente de la causa-fin o finalidad. Cuando se trata de un acto causado, lo relativo a la carencia, ilicitud o falsedad de la causa-fin es tema de debate en el proceso judicial mediante el cual el acreedor pretende el cumplimiento. En cambio, en el acto abstracto no es discutible lo relativo a la causa-fin cuando el acreedor formula su reclamo: el deudor debe cumplir, pero, ulteriormente, tiene D a exigir la



repetición de lo que pagó si demuestra la carencia, ilicitud o falsedad de la causa-fin del acto generador. No es que el acto abstracto carezca de causa-fin —elemento de todo acto jurídico—, sino que lo relativo a ella no obsta al éxito de un reclamo del acreedor fundado en un título suficiente, y sólo puede ser debatido con posterioridad e independientemente de aquel reclamo. Los contratos por los cuales un tercero garantiza el crédito son abstractos, como la letra de cambio, pagaré y cheque. UNIDAD 7: LA FORMA DE LOS CONTRATOS La forma como solemnidad, como prueba y como publicidad. Principios generales y su aplicación a los contratos: Todo acto voluntario, y por lo tanto todo contrato, requiere una forma q, según el art. 913, consiste en “un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste”. La manifestación exterior q exige el art. es una forma esencial; se trata de la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto en orden a la consecución del fin jurídico propuesto. La forma legal, en cambio, es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades q deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; es el conjunto de las solemnidades impuestas por la ley. Solo algunos contratos tienen una forma legal impuesta, y a ellos se los denomina contratos formales o solemnes. Conforme al art. 916 del CC “la declaración de la voluntad puede ser formal o no formal”: es formal cdo su eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresión de la voluntad. Por lo tanto, cdo la ley impone la declaración formal, el contrato es solemne. Las declaraciones se llaman formales porque sus formas (los hechos exteriores por los cuales se manifiesta la voluntad) son regidas por el D positivo, mientras q para las declaraciones no formales las formas son dejadas a elección de las partes. Existen dos tipos de solemnidades: el contrato es sujeto a solemnidad absoluta cdo la inobservancia de la forma impuesta por la ley lo priva de todo efecto civil; el contrato esta sujeto a solemnidad relativa cdo la inobservancia de la forma impuesta obsta a q quede concluido como tal y produzca los efectos q las partes quisieron, a pesar de lo cual tiene aptitud para generar otros efectos distintos. El principio de la libertad de las formas. El art. 974 establece q, si la ley no designa una forma especial, las partes pueden usar de las formas q juzgaren convenientes. Como recuerda la nota al art. 917 “no quedamos obligados por la forma de unas letras, sino por la declaración q aquellas expresan, pues no vale menos lo q se declare por escrito q por unas palabras articuladas con la lengua”. Los contratos en principio son no formales. Pueden ser celebrados verbalmente, escritos, mediante manifestaciones indirectas de la voluntad, siempre q pueda inducirse q esta existe. Neoformalismo. Formas: a) Criterio tradicional. Tradicionalmente se sostuvo la existencia de contratos: 1. No formales o consensúales propiamente dichos (que pueden ser otorgados con la forma que las partes estimen conveniente); 2. Formales ad probationem, para los cuales la ley requiere determinada forma, pero sólo a los fines probatorios, por lo cual el contrato es obligatorio aunque no haya sido celebrado en la forma prescripta; 3. Formales ad solemnitatem, para los cuales la ley impone determinada forma, que hace a su existencia, de modo que, si no se cumple esa forma, el contrato es nulo. b) Doctrina moderna. 1. Contratos no formales. En los contratos no formales la forma es libre, pues la ley no impone ninguna solemnidad. Algunos de ellos requieren forma ad probationem. Pero en esos casos la forma está meramente aconsejada a las partes, para facilitarles la prueba del contrato. 2. Contratos formales o solemnes. La forma está legalmente impuesta. a) El contrato está sujeto a solemnidad absoluta cuando la inobservancia de la forma impuesta lo priva de todo efecto civil. Art. 1183: "cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada especie de instrumento, el contrato no valdrá si se hiciese en otra forma". Art. 210 Cód. Com.: "Los contratos ara los cuales se establecen determinadamente formas o solemnidades particulares, no producirán acción enjuicio si aquellas formas o solemnidades no han sido observadas". b) El contrato está sujeto a solemnidad relativa cuando la inobservancia de la forma impuesta obsta a que quede concluido como tal y produzca los efectos que las partes quisieron, a pesar de lo cual tiene aptitud para generar otros efectos. Por ej., la compraventa de inmuebles debe ser celebrada por escritura pública, pero si las partes realizan el contrato por instrumento privado, igualmente produce ciertos efectos: las partes tienen derecho a demandarse por escrituración. Exigencias formales en el CC y en el Cód. Com.: El CC trata de la forma en tres lugares distintos:

- Al regular los actos jurídicos. “Lo dispuesto en cuanto a las formas de los actos jurídicos debe observarse en los contratos”. (art. 1182)

- En la parte general de los contratos (art. 1180 y siguientes). - En algunos contratos en particular: cesión de créditos, fianza, sociedad civil, etc.



Exigencia de forma escrita: el art. 1193 del CC dispone q los contratos de cierto monto “deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos”. Pero esta norma es inaplicable, porque dicha cantidad ($ 10.000 del año 1968) hoy representa $ 0,00000001, es decir, un cien millonésimo de peso. Lo mismo sucede con el art. 209 del Cód. Com., q solo permite la prueba de testigos “para los contratos cuyo valor no exceda los de 200 pesos fuertes”. La aplicación de estos textos, conduciría al absurdo de q todos los contratos tuvieran impuesta la forma escrita. Esa incoherencia es subsanada por el proyecto de código único de 1987 y por los proyectos del PE y de la cámara de diputados de 1993, q eliminan la exigencia de la forma escrita en razón de la cuantía del contrato. Exigencia de escritura pública. El art. 1184 del CC, enuncia varios contratos q “deben ser hechos por escritura publica con excepción de los q fuesen celebrados en subasta publica”: a) Transmisión o constitución de D reales sobre inmuebles. Por ej., compraventa o de la donación de inmuebles. b) Particiones extrajudiciales de herencia, salvo q mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión; la ratificación del instrumento privado ante el actuario lo convierte en instrumento publico. ¿q sucede si una de las partes se niega a presentar el acuerdo privado ante el tribunal? Dicho acuerdo da D al interesado para demandar judicialmente el otorgamiento de la escritura pública. c) Contratos de sociedad civil, sus prorrogas y sus modificaciones, a falta de ella la sociedad es irregular o de hecho. El contrato por el cual se crea o modifica una sociedad comercial debe ser otorgado por instrumento publico o privado, salvo en los casos de las SA y las SCA, q deben ser constituidas por instrumento publico. d) Convenciones matrimoniales y constitución de dote, para cualquier valor o el contenido del acto. Por ello se sostiene q ha perdido vigencia la habilitación conferida por el art. 1223, para celebrarlas “por escritura privada ante 2 testigos” cdo versan sobre bs muebles. e) Constitución de renta vitalicia onerosa. Para las “donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias” tb es necesaria la escritura publica, pero en este caso como forma solemne absoluta. f) Cesión, repudiación o renuncia de D hereditarios. La exigencia de escritura publica es paralela a la del art. 3345 del CC, q tb la requiere para q la renuncia a la herencia sea oponible a “los acreedores y legatarios” del renunciante. Pero esta formalidad es innecesaria en las relaciones de los coherederos entre si. g) Poderes. Es necesaria la escritura publica: para los poderes judiciales; para los otorgados para administras bs; para los q tengan por objeto un acto redactado o q deba redactarse por escritura publica. h) Transacción sobre inmuebles. El inciso exige la escritura publica como solemnidad relativa para el contrato de transacción q extingue D dudosos o litigiosos sobre bs inmuebles; cdo tales D son litigiosos el contrato es sometido a otra formalidad adicional q es solemne absoluta. i) Cesión de acciones o D procedentes de actos celebrados por escritura publica. Se trata por ejemplo de la cesión de una hipoteca, q debe ser celebrada por escritura pública. j) Actos accesorios de contratos redactados en escritura pública. Por ejemplo la fianza accesoria a un contrato celebrado en escritura publica. k) Pagos de obligaciones consignadas en escritura publica con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres. El pago total de un mutuo celebrado por escritura publica tb debe ser instrumentado por escritura publica; esa exigencia no rige para el pago de intereses o de cuotas del capital. Otros casos en los q se requiere escritura pública: - Disposición de la ley: la ley suele disponer q otros contratos sean celebrados por escritura pública. Ej.: hipoteca naval. - Acuerdo de partes: las partes tienen D a pactar q el acto no valga “sin la escritura pública”. En tal situación, el contrato otorgado en instrumento privado es un simple proyecto, hasta q sea celebrado en escritura pública, y ni siquiera tiene carácter de precontrato. Al pactar q el contrato no valga sin escritura publica, las partes se sujetan al cumplimiento de una formalidad solemne, lo cual hace inaplicable el art. 1185 del CC. - Contratos atípicos: la escritura publica tb es necesaria en los contratos atípicos afines con otros típicos para cuya celebración ella esta prevista. LA NOMINA DE CONTRATOS SOLEMNES ABSOLUTOS, EN LOS CUALES NO SE APLICAN LOS ART. 1185 Y 1187 ES LIMITADA: DONACION DE BS INMUEBLES, DONACION DE PRESTACIONES PERIODICAS O VITALICIAS Y TRANSACCION SOBRE D LITIGIOSOS. El instrumento privado y la obligación de escriturar: Art. 1185: los contratos q no han sido extendidos en el instrumento correspondiente “quedaran concluidos como contratos en q las partes se obligan a hacer escritura publica” (o a otorgar otro instrumento q, en el caso, corresponda). El art. 1187 dispone q “la obligación de q habla el art. 1185 será juzgada como una obligación de hacer”. El art. 1185 abarca contratos solemnes relativos q, debiendo haber sido celebrados en escritura publica: 1. fueron hechos “por instrumento particular” en q las partes se obligaron a hacer escritura pública; 2. fueron hechos por instrumento particular (quien dice vendo en instrumento privado, dice en realidad prometo escriturar la venta, esto es prometo vender). El art. 1188 incluye otros supuestos: 3. los contratos q, debiendo



haber sido celebrados por escritura pública, lo fueron por instrumento privado; 4. los contratos q, debiendo haber sido celebrados por escrito, lo fueron verbalmente. En todos los casos dichos contratos generan una obligación de hacer (otorgar la escritura publica o el instrumento q corresponda), salvo cdo el contrato requiere la forma solemne absoluta. O sea: el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto como formalidad solemne relativa comporta una obligación de hacer; y, si alguna de las partes no concurre al acto en q debía ser otorgado, el tribunal lo hace en representación del remiso, por si, o por persona designada al efecto, siempre q estén cumplidas todas las demás obligaciones pendientes, o sea, asegurado su cumplimiento. Los medios modernos de comunicación y la instrumentación de los contratos. UNIDAD 8: LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS Concepto de prueba: La actividad probatoria es aquella que tiene por finalidad producir en el ánimo del juzgador una certeza, no lógica o matemática, sino psicológica, sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados. Medios de prueba y procedimiento probatorio. Regulación en el CC y Cód. Com.: Cód. Civil: El Art. 1190 dispone que "los contratos se prueban por el modo que dispongan los códigos de procedimientos". Luego enuncia —no taxativamente—medios de prueba. En los Art. 1191 a 1194 sienta algunas reglas sobre la prueba de los contratos. Otras reglas resultan de los contratos en especial: cesión de créditos (arts. 1454 a 1456), depósito voluntario (art. 2201), fianza (art. 2006), mutuo (art. 2246), comodato (art. 2263). • Instrumentos públicos. Son aquellos en los que debe intervenir un oficial público en su otorgamiento, el cual debe estar revestido de las formalidades que la ley establece. Se caracterizan por su autenticidad. Son enumerados en el Art. 979. El instrumento público hace plena fe para las partes y 3º, hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia. También hacen fe de las manifestaciones de las partes sobre la ejecución del acto, convenciones, disposiciones, etcétera, contenidos en ellos y de las directamente relacionadas con dicho contenido. No hace fe respecto de las enunciaciones indirectas. • Instrumentos particulares: El Art. 1012 dispone que "la firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada", es decir, del instrumento privado. Pero el 1190 del admite "los instrumentos particulares firmados o no firmados". Para los instrumentos bajo forma privada no hay forma alguna especial, y las partes pueden celebrarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen convenientes. Firmados: La firma establece que el acto expresa el pensamiento y la voluntad del que lo firma. No es la simple escritura del nombre o apellido, es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido en actos sometidos a esta formalidad. Quien firma debe tener el propósito de aceptar el texto del instrumento que suscribe (“animus signando”). En ciertas ocasiones las partes piden a otra que suscriba el documento, por no saber o por no poder firmar. Esto está admitido en materia comercial (art. 208, Cód. Com.), pero es problemática su eficacia en materia civil. El Art. 119 Cód. Procesal: "cuando un escrito o diligencia fuere firmado a ruego del interesado, se deberá certificar que el firmante, ha sido autorizado para ello en su presencia o que la autorización ha sido ratificada ante él". Art. 1016: “La firma puede ser dada en blanco antes de la redacción del escrito. Después de llenado el acto por la parte a la cual se le ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma". La impresión digital estampada al pie de un documento no significa que la persona a quien pertenece esté de acuerdo con su contenido. Doble ejemplar: Art. 1021: los actos "que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con un interés distinto". El doble ejemplar no es necesario en los contratos unilaterales ni en los bilaterales: cuando una de las partes, antes de la redacción del acto, o en el momento de la redacción, llenare las obligaciones que el acto le impusiera y si ambas partes depositan el ejemplar único en manos de una persona encargada de conservarlo. Los instrumentos privados no gozan por sí mismos de autenticidad. Reconocida la firma expresamente, o declarada auténtica por el juez el cuerpo del instrumento queda también reconocido. Por eso el instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que han suscripto y sus sucesores. El instrumento privado con firma certificada por escribano "tiene la misma eficacia probatoria que el reconocido o declarado reconocido". "Los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra 3º o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos" (art. 1034, CC), pero sí respecto de las partes. Pueden tener como fecha cierta (Art. 1035, enumeración no taxativa): La de su exhibición en juicio, la de su reconocimiento ante un escribano y 2 testigos, la de su trascripción en cualquier registro público, la del fallecimiento de la parte que lo firmó. Los instrumentos particulares no firmados. La firma no es necesaria cuando los usos no la requieren. Conforme a los usos, un simple ticket, sin es la prueba del depósito del abrigo en un guardarropas, o de la entrega del automóvil cuando hay servicio de valet parking. • Confesión de partes, judicial o extrajudicial: Puede ser extrajudicial (si se produce fuera del juicio) y judicial, expresa o ficta. La confesión judicial expresa cuando se presta promesa de decir verdad y hace, en principio, plena prueba; en caso



de duda, debe ser interpretada en favor de quien la brinda. La confesión judicial ficta se da cuando la parte citada, no comparece, se rehúsa a responder, o lo hace de manera evasiva, teniéndosela por confesa sobre los hechos personales en consideración a las circunstancias de la causa. La confesión extrajudicial puede ser hecha por escrito o verbalmente, y la realizada a la otra parte o a su representante puede ser acreditada por cualquier medio de prueba, excepto la testimonial cuando no hay principio de prueba por escrito; la formulada a un 3º vale sólo como presunción. • Juramento judicial. Antiguamente se admitía que la fijación del importe del crédito o de los perjuicios reclamados fuera remitida al juramento del actor, siempre que su existencia estuviese legalmente comprobada y no resultase justificado ese importe; la sentencia judicial se limitaba a establecer la cantidad máxima y mínima dentro de la cual se prestaría ese juramento "estimatorio". Esto fue modificado por la ley 14.237 que autorizó al juez a fijar por sí el monto de la condena. El juramento estimatorio conserva un reducido ámbito de aplicación en materia de tutela y de cúratela. • Presunciones legales o judiciales. La presunción judicial consiste en la inferencia que, empíricamente, se extrae de un determinado hacho, conforme a la experiencia vital, o a la experiencia científica o técnica, que determina una cierta probabilidad. Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica. Las legales pueden ser propias o impropias: en el 1° caso coinciden con la experiencia; en el 2°, están orientadas por criterios de política legislativa. Estas últimas no pertenecen al ámbito de la teoría de la prueba, sino que constituyen presupuestos de aplicación de la norma. Cuando la prueba resulta muy difícil el rigorismo formal es atemperado para no hacer ilusorios legítimos intereses, y por lo tanto se asigna especial relevancia a los indicios para concluir con argumentos de simple probabilidad • Testigos: Testigo es toda persona extraña al juicio que depone bajo juramento o promesa de decir verdad (art. 440, Cód. Proc.) sobre hechos que pasaron bajo sus sentidos. El art. 1193 y el 209 Cód. Com., ponen límites a la admisibilidad de la prueba de testigos para probar el contrato, pero esas normas han quedado inaplicables. Medios enunciados por el Cód. Com.: Art. 208: 1) Instrumentos públicos; 2) Documentos privados, firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre; 3) Confesión de parte; 4) Juramento; 5) Testigos; 6) Notas y certificaciones de los corredores. Art. 979: son instrumentos públicos los asientos en los libros de los corredores. Los corredores deben asentar las operaciones en que intervengan en un cuaderno manual, cuyas anotaciones deben ser trasladadas diariamente a un registro, del cual pueden dar certificaciones. 7) Correspondencia epistolar y telegráfica. La correspondencia epistolar es admisible como prueba, salvo que se trate de "cartas misivas dirigidas a 3°, aunque en ellas se enuncie alguna obligación"; la jurisprudencia limita la ph legal a las cartas confidenciales, y acepta que, aun siéndolo, sean hechas valer en juicio si el remitente lo admite. Los telegramas equivalen a un documento escrito si el original que se halla en la oficina de Correos de partida está escrito por el remitente o su representante". Los telegramas colacionados tienen carácter de instrumento público. 8) Libros de los comerciantes. Los comerciantes están obligados a llevar libros de comercio, y conservarlos. La exhibición general de los libros de los comerciantes sólo puede decretarse a instancia de parte en los juicios de sucesión, comunión o sociedad, administración o gestión mercantil por cuenta ajena y en caso de liquidación o quiebra. La exhibición de los libros auxiliares es obligatoria en la misma forma y en los casos prescriptos. Entre comerciantes: a) prueban a favor del que los presenta, por hechos de su comercio —siempre que hayan sido llevados con las formalidades extrínsecas e intrínsecas—, por lo que surja de sus asientos, que deben considerarse indivisibles; b) hacen fe contra el que los presente, aun cuando no sean llevados regularmente; y c) en caso de contradicción de libros de ambas partes regularmente llevados, el juez debe prescindir de esa prueba y tomar en consideración las demás que se produzcan. Tratándose de actos no comerciales, los libros de comercio sólo servirán como principio de prueba. 9) Facturas aceptadas. La factura es un medio documental que se utiliza para solicitar el pago de mercancías o servicios, que han sido entregadas o prestados. El comprador tiene D a requerir que el vendedor le entregue factura, con el recibo del precio o de la parte que haya percibido. Medios enunciados por el Cód. Procesal: 1) Informes. Los informes emanados de "oficinas públicas, escribanos con registro y entidades privadas", respecto "de actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registro contables del informante" son medios de prueba. Puede pedirse que los informes sean completados, e impugnárselos por falsedad, caso en el que "se requerirá la exhibición de los asientos contables o de los documentos y antecedentes en que se fundare la contestación" (art. 403,



Cód. Proc). La ley de ejercicio profesional de la abogacía permite al abogado requerir directamente informes a las oficinas públicas, así como "tener libre acceso personal a archivos y demás dependencias administrativas en las que existan registros de antecedentes", salvo los de carácter estrictamente privado, o declarados reservados por la ley. 2) Peritos. La prueba de peritos es admisible "cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada", cuya fuerza probatoria estima el juez "teniendo en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se funden, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca". 3) Reconocimiento judicial. Es la denominada inspección ocular. Con la presencia del juez, se puede llevar a cabo el reconocimiento judicial de lugares o de cosas, y disponer la comparecencia de testigos y peritos para la ejecución de planos, relevamientos, proyecciones, etcétera, así como exámenes científicos y reconstrucción de hechos. 4) Otros medios de prueba: Son también admisibles otros medios de prueba no previstos específicamente, "siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidas para el caso". Se incluye, por ej., las grabaciones de la voz o de la imagen, o los registros de computación. Sistemas de apreciación de la prueba: Históricamente han existido varios sistemas para apreciar judicialmente las pruebas. El 1º es el de las pruebas legales, según el cual dadas determinadas circunstancias debía tenerse por probado, o por no probado, cierto hecho. Otro sistema es el de las libres convicciones. El juez no está atado a la necesidad de tener por probado un hecho por más que concurran determinadas circunstancias; él puede formarse criterio sobre el caso libremente, según su convicción, y tener por probado un hecho, o tenerlo por no probado, según su razonamiento le indique. Una variante de éste es el de la sana crítica, que funciona sobre el esquema de las libres convicciones, pero exige que el juez exhiba el proceso de razonamiento que lo ha llevado a su conclusión. Esto constituye una garantía fundamental para el sujeto de D, pues le permite saber la razón que motivó el pronunciamiento judicial. El sistema procesal actual está armado sobre el esquema de la sana crítica. El artículo 386 del Código Procesal establece que "salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa". Un caso de disposición legal en contrario, es el de la validez probatoria de los instrumentos públicos, que hacen fe en los términos del Art. 993 CC. Relación entre forma y prueba: Art. 1191: "Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta". Esta regla se aplica a los contratos solemnes absolutos: en ellos la ley impone una solemnidad esencial para que el contrato sea válido. Si las partes quisieron celebrar un contrato solemne relativo, pero no cumplieron la solemnidad, están precisadas a extender la formalidad faltante. Pero, para los contratos no solemnes, en los cuales la formalidad faltante es meramente aconsejada por la ley, y no impuesta, el Art. 1191 declara admisibles los medios de prueba ya designados. Son admisibles los medios de prueba Art. 1190 en los casos en que respecto a un contrato solemne absoluto sea imposible obtener la prueba designada por la ley o cuando hubiese un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumento privado. Si forma prescripta fue cumplida, pero no se dispone del instrumento que lo acredita, por lo cual no se lo puede presentar, se aplica la misma solución que en el caso anterior. Se considerará principio de prueba por escrito, cualquier instrumento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera, y que haga verosímil el hecho litigioso. El Art. 1191 en los casos en que el contrato no tiene "la forma prescripta", también autoriza el empleo los medios de prueba designados en el Art. 1190, cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato. La prueba mediante la forma legalmente exigida: Principio y excepciones: Las partes del proceso están eximidas de probar ciertos hechos: a) Los hechos evidentes: Cuando una cierta situación de hecho corresponde, según la experiencia, a un curso causal típico y determinado, lo cual permite considerar que un antecedente ha producido cierto resultado, y que la alegación puede tenerse por probada. b) Los hechos normales. Éstos no requieren prueba, pues se deduce que los hechos deben haber ocurrido como suceden naturalmente en la vida y no en forma extravagante o excepcional. c) Los hechos notorios. d) Caso de las ficciones. Las ficciones implican una mentira técnica consagrada por la necesidad. Mediante ellas se atribuye una consecuencia a cierto antecedente, con carácter irrefragable y aun en contra de su verdadera naturaleza. UNIDAD 9: EFECTOS GENERALES DE LOS CONTRATOS



El principio de la autonomía de la voluntad: La autonomía de la voluntad descansa sobre dos bases: A) la libertad de contratar, q da D a contratar o no; y B) la libertad contractual, q da D a regular el contrato conforme al propio albedrío. Las partes tienen D, si deciden contratar, a elegir el tipo contractual, hacer una adaptación especial de este tipo, o utilizar una figura atípica. Correlativamente, la autonomía de la voluntad implica otras dos libertades, q deben ser ejercidas de común acuerdo por las partes:

- La libertad para modificar el contrato, o sea para revisar sus términos. - La libertad para extinguir el contrato, es decir, para dar por concluida la relación contractual

Límites: Ha sido restringida en el D moderno por las teorías del abuso del D, de la lesión y de la imprevisión (ley 17.711); y —especialmente en los contratos predispuestos y en el D del consumo— las restricciones fueron acentuadas por la interpretación a favor del no predisponente, la ph de ciertas cláusulas consideradas vejatorias, la atribución a favor de la parte protegida de un tiempo de reflexión, o de la facultad de deshacer el contrato a su solo arbitrio. VER UNIDAD 1 La fuerza obligatoria del contrato: Las partes están ligadas por su consentimiento tan rigurosamente como lo estarían por la voluntad del legislador. El art. 1197 del CC dispone q “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. De la equiparación entre la fuerza del contrato y la fuerza de la ley se siguen varias consecuencias: - Los contratantes deben atenerse a lo contratado, y cumplirlo, o indemnizar al acreedor por la inejecución de lo debido. - Las convenciones se sobreponen a las leyes supletorias vigentes al tiempo de la celebración del contrato, y a las dictadas con ulterioridad. - Los tribunales deben hacer respetar y cumplir las estipulaciones contractuales como si se tratara de la ley, pudiendo interpretarlas y decidir su alcance. Solo por excepción están facultados para prescindir de lo convenido, cdo ello importa la trasgresión de una ley imperativa, o ha habido extralimitación de las facultades, o el propio sentido del contrato conduce a su extensión o modificación. - Los D q surgen de un contrato tienen la garantía constitucional de la propiedad Límites: Actualmente está vigente un régimen tuitivo, establecido en favor de la parte tenida por débil, a cuyo fin la ley fija un mínimo o un máximo de protección, que puede ser dejado de lado siempre que sea a favor de la parte protegida. Esta parte protegida pasa a ser "dueña del contrato", en tanto la otra es forzada a cumplir aunque el contrato le resulte desventajoso, y no puede exigir el cumplimiento a pesar de que tenga interés en él. Efectos de los contratos entre las partes y con relación a 3º: Art. 1195: "Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros". En consecuencia: a) Los efectos de los contratos se producen entre las partes y otras personas asimiladas a ellas; y b) Los contratos no pueden ser opuestos a 3º, ni invocados por ellos (3º: quien no es parte). Sin embargo los contratos tienen ciertos efectos con relación a 3º: a) Las disminuciones patrimoniales derivadas de contratos son oponibles a los 3º, cdo no sean atacables por simulación o fraude, sin perjuicio de lo cual los 3º pueden evitar la contratación que los perjudique a través de medidas precautorias. b) Las obligaciones que nacen de los contratos autorizan, en ciertas hipótesis, el ejercicio por los acreedores de la acción subrogatoria o de la acción directa. c) Los contratos pueden contener estipulaciones a nombre de un 3º, a cargo de un 3º, o en beneficio de un 3º. d) Los contratos son oponibles a 3º en ciertas circunstancias. Situación de los sucesores universales y particulares: En caso de sucesión a titulo universal mortis causa “los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente” a los sucesores. Con relación a las deudas, el heredero aceptante queda obligado frente a los acreedores, “debe cumplir las obligaciones q gravan la persona y el patrimonio del difunto”, y los acreedores disponen contra el heredero de “los mismo medios de ejecución q contra el difunto”. El heredero q acepta pura y simplemente la herencia queda obligado inclusive con sus propios bs, en tanto q el aceptante con beneficio de inventario lo esta “solo hasta la concurrencia del valor de los bs q ha recibido de la herencia”. Los legatarios de cuota o de parte alícuota únicamente “están obligados al pago de las deudas en proporción a lo q recibieren”. Excepciones a la transmisión con relación a los sucesores universales mortis causa: - Si se trata de obligaciones inherentes a la persona - Cdo una disposición expresa de la ley impide la transmisión, como en el caso del pacto de preferencia en la compraventa, o el de la muerte del mandante o del mandatario. - Cdo se ha convenido expresamente la intransmisibilidad - Cdo la transmisión es contraria a la naturaleza misma del contrato - Cdo se trata de sucesión mortis causa a titulo particular hay un legado particular y, en principio, el legatario no es alcanzado por los efectos de un contrato q haya sido celebrado por el causante.



En materia de sucesión por actos entre vivos es preciso distinguir la transmisión particular de un bs, de la transmisión de la posición contractual en su integridad. En el 1º caso, en principio, el sucesor no queda alcanzado por los contratos del transmitente; en el 2º el sucesor queda sometido a las virtualidades del contrato del cual es sucesor. Según el CC el sucesor particular “puede prevalecerse de los contratos hechos con su autor”, pero tal precepto tiene limitaciones toda vez q solo abarca los casos en “q en virtud de la ley o de un contrato esos D deben ser considerados como accesorios del objeto adquirido”; tb, según el CC, pasan al sucesor particular las obligaciones q comprenden al q ha transmitido una cosa, respecto a la misma cosa. Ello significa q, con relación al sucesor particular, lo efectos del contrato le son oponibles “cdo se da un supuesto de necesaria conexidad entre la cosa transmitida y el contrato”. Contrato por 3º: Se da cdo alguien contrata por otro careciendo de su representación. Art. 1161: ninguno puede contratar a nombre de un 3ro, sin estar autorizado por el, o sin tener por ley su representación. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no obliga ni a quien lo hizo. El contrato valdrá si el 3º lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato. El contrato en tales circunstancias es ineficaz y solo adquiere eficacia cdo se cumple un hecho condicionante suspensivo: la ratificación. El falsus procurator (quien carece de representación) es responsable frente a los 3º q, de buena fe, contrataron con el. En materia de mandato, el CC obliga a quien contrata “pasando los limites del mandato”, “por el cumplimiento del contrato o por la indemnización de perdidas e intereses, si la parte con quien contrato no conocía los poderes dados por el mandante”. Ratificación: es un acto por el cual una persona aprueba los actos q otra ha hecho en su nombre sin haber recibido el correspondiente apoderamiento; es equivalente a la autorización previa. Esto resulta del art. 1162: la ratificación hecha por el 3º a cuyo nombre, o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto q la autorización previa, y le da D para exigir el cumplimiento del contrato. Las relaciones de D del q ha contratado por el, serán las del gestor de negocios. La ratificación puede ser expresa o tacita. Se discrepa sobre el modo de de realizar la ratificación tacita: un sector sostiene q solo puede resultar de la ejecución del contrato y otro, q tb puede provenir de cualquier acto q importe aceptación. Tras la ratificación del dueño del negocio, sus relaciones con el “falsus procurator”, serán las del gestor de negocios. A cargo de 3º: Existe cdo quien contrata se compromete a obtener una determinada conducta de un 3ro ajeno al contrato. Art. 1163: el q se obliga por un 3ro, ofreciendo el hecho de este, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el 3ro se negara a cumplir con el contrato. Los alcances de la obligación del prometiente del hecho de un 3ro son distintos: cdo se obliga a procurar obtener la aceptación del 3ro y cdo se obligo q el 3ro ejecute el contrato. En el 1º caso su obligación queda cumplida cdo el 3ro acepta; en el 2º, queda obligado en caso de q el 3ro no cumpla la obligación. En este último supuesto el prometiente es asimilado al fiador, pero con diferencias: cdo no cumple el obligado principal, el fiador debe satisfacer la prestación en especie, en tanto en el caso de la promesa del hecho del 3º el prometiente solo esta obligado a indemnizar. En la practica es usual la cláusula de “buenos oficios”, o de poner los “mejores esfuerzos”, por la q el prometiente solo se obliga a gestionar determinados actos, pero sin garantizar resultado alguno; asume entonces una obligación de medios, y por ello no contrae responsabilidad cdo actúo diligentemente para obtener el fin buscado, aunque este no haya sido obtenido. El prometiente dispone de un plazo prudencial para obtener la aceptación o, en su caso, la ejecución del 3º. Si el prometiente no obtiene del 3º lo q prometió debe la indemnización, por falta de aceptación o de ejecución. El Cód. Com. establece q “si la promesa consistiere en una obligación de dar, debe el prometiente, en todos los casos, dar lo prometido, sin q se le admita indemnización, a no ser q la dación se hubiere hecho imposible”. El 3ro no puede ser obligado a la satisfacción de la prestación impuesta por un contrato a q ha sido ajeno. Pero el q acepta la promesa del hecho de un 3ro, queda obligado a este, como si con el se hubiera contratado, lo cual significa q el aceptante de la promesa asume el carácter de acreedor del 3ro si este acepta la promesa de su propio hecho; y en su caso, es deudor de la contraprestación a favor del 3ro q haya sido establecida por el promitente. En favor de 3º: Art. 504: “si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja a favor de un 3ro, este podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hecholo saber al obligado antes de ser revocada”. Las relaciones jurídicas resultantes son triangulares. Quien hace la estipulación es estipulante. Quien la realizara a favor del 3º prometiente. El 3º lo es con relación al contrato, pero como la convención ha sido concebida a su favor, es su beneficiario y, en determinadas circunstancias, se convierte en acreedor de la obligación nacida de dicho contrato: 1. El beneficiario debe aceptar la ventaja estipulada a su favor, pues solo el puede juzgar acerca de su conveniencia. 2. Debe hacerlo saber al obligado, q es quien promete su comportamiento. 3. Todo ello antes de ser revocada. Además: - El 3ro beneficiario debe ser determinado o determinable, aunque no exista al momento de la conclusión del contrato - El estipulante confiere al beneficiario ciertos D o facultades resultantes de lo q ha convenido con el prometiente - El estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación útil del 3ro beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del prometiente si este tiene interés en q ella sea mantenida



- El 3ro beneficiario q acepto obtiene directamente los D y las facultades resultantes de la estipulación a su favor - Las facultades del 3ro beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalecerse de ella luego de haber aceptado, no se transmiten a sus sucesores universales, salvo q haya cláusula expresa q lo autorice - Si el 3ro no acepta, el prometiente queda obligado hacia el estipulante, salvo q resulte lo contrario de la voluntad de las partes, o de la naturaleza de la obligación - La estipulación es interpretada estrictamente - Aunque haya habido aceptación, el estipulante tiene D a revocar o modificar la estipulación: si se reservo expresamente esas facultades; si la estipulación debió ser cumplida luego de su muerte, y el tercero beneficiario fallece antes q el (estas cláusulas no pueden ser ejercidas por los herederos del estipulante) - La estipulación a favor de 3º puede ser solo una cláusula del contrato u ocupar íntegramente el acto básico - En la medida en q la estipulación a favor de un 3º implique una donación, queda sujeta a las cláusulas de revocación y reducción. En perjuicio de 3º: Art. 961: "todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus D". De ese modo concede acción al acreedor, respecto del contrato celebrado por su deudor que sea perjudicial o fraudulento. La acción procede contra "todo acto fraudulento en perjuicio de los acreedores". La acción compete a los acreedores: 1. Quirografarios; 2. Con privilegio general; 3. Con privilegio especial "cuando les quede un saldo impago"; y 4. A plazo y sujetos a condición "si demuestran un interés legítimo". Art. 962: "Para ejercer esta acción es preciso: 1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este Edo se presume desde que se encuentra fallido; 2) Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente; 3) Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor". En el caso de los contratos onerosos hay 2 requisitos especiales: 1) La intención fraudulenta del deudor, que se presume por su estado de insolvencia; 2) La complicidad en el fraude del adquirente, que se presume si éste conocía el estado de insolvencia del deudor. El contrato revocable es inoponible, porque se mantiene su validez entre las partes, pero es ineficaz en relación a los 3º que plantean la acción. Contrato por persona a designar: El contrato puede ser celebrado por persona a designar, por persona a nombrar o con un amigo que será elegido. En tal situación, las partes incluyen en el contrato una estipulación por la cual una, o cualquiera de ellas, se reserva la facultad de designar a un 3º para que asuma su posición contractual. Es frecuente en las compras en comisión. Esta modalidad de contrato no es un negocio representativo, pues el contratante actúa a nombre propio. No puede ser celebrado cuando es indispensable la determinación de los contratantes ni los contratos en los cuales no es admitida la representación. Involucra dos declaraciones: 1. La que realiza el contratante frente a la otra parte; 2. La que resulta de la elección del amigo, por la cual un 3º es designado por el contratante, y acepta incorporarse al contrato. Queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva, cuyo hecho condicionante es la nominación del 3º. La transmisión al 3º de los D adquiridos a nombre propio por el contratante requiere el cumplimiento del modo necesario (por ejemplo, la tradición de la cosa mueble). UNIDAD 10: EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS BILATERALES a) La excepción de contrato incumplido. Concepto. Antecedentes históricos. Fundamento. Especies: La doctrina distingue el sinalagma genético del sinalagma funcional En el 1° caso se toma en cuenta simplemente la circunstancia de haber nacido obligaciones recíprocas. En el 2°, se aprecia la mutua dependencia que media entre los efectos de las obligaciones de ambas partes, la cual influye también en el momento de su ejecución. Habiendo obligaciones correlativas el CC prevé diversos mecanismos para asegurar el mantenimiento de tal sinalagma: a) Cuando la prestación del demandante debió ser cumplida antes que la del demandado, o debe serlo simultáneamente con la de éste, el demandado dispone de la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), o de cumplimiento mal efectuado (exceptio non rite adimpleti contractus). b) Si la prestación del demandante debe ser cumplida después que la del demandado, pero en razón de la insolvencia del primero no es de esperar dicha prestación, cabe la excepción de caducidad del plazo. Excepción de contrato incumplido: Art. 1201: "En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo". - Naturaleza jurídica: Se considera que no es un requisito necesario de la acción, sino que una defensa o excepción, que debe ser opuesta por la parte a quien se le reclama el cumplimiento. El actor no está precisado a expresarse sobre su propia obligación, incumbiéndole al demandado articular el incumplimiento de aquél como defensa. Como se trata de una defensa de fondo puede ser opuesta hasta la contestación de la demanda, o ulteriormente como hecho nuevo si el plazo para cumplir de que goza el actor vence con posterioridad. Sin perjuicio de ello, se admite que la exceptio sea



introducida por vía reconvencional, vale decir, que el demandado no se limite a defenderse, sino que contrademande pretendiendo que el actor haga efectiva su prestación incumplida. - Carga de la prueba: El actor tiene la carga procesal de acreditar, como hecho constitutivo de su reclamo, que ha cumplido, u ofrecido cumplir, o que lo beneficia un plazo. La exceptio non adimpleti contractus rige: 1. En los contratos bilaterales, así como en todas las obligaciones correlativas, aunque no sean de fuente contractual. 2. Tanto enjuicio como fuera de juicio: puede oponerla el destinatario de un reclamo extrajudicial de pago, así como quien impugne por esa razón el ejercicio de la facultad resolutoria por la contraparte. 3. Tanto en los contratos de ejecución única como en los de duración. - Condiciones de aplicación: Para que la exceptio tenga viabilidad es preciso: 1. Que se trate de obligaciones correlativas (sinalagma funcional). 2. Que la obligación a cargo del reclamante sea exigible, es decir, que no esté sometida a plazo inicial ni a condición suspensiva. 3. Que la obligación exigible del reclamante no haya sido cumplida, o que no promedie ofrecimiento suyo de cumplir. 4. Que el reclamante no esté en situación de imposibilidad de pago derivada de caso fortuito. En ese caso la relación contractual ha quedado extinguida, y sólo caben las restituciones de los pagos a cuenta. En el supuesto de imposibilidad de pago derivada de culpa, el reclamante debe la indemnización sustitutiva. 5. Que el excepcionante no haya incurrido a su vez en incumplimiento. 6. Que el excepcionante no haya causado el incumplimiento del reclamante. Efectos: En principio, la sentencia que la acoge se limita a rechazar la acción promovida, sin producir cosa juzgada sustancial, pues la cuestión puede ser ventilada nuevamente en otro proceso y, una vez superado el incumplimiento del actor, su propia acción por cumplimiento puede prosperar. Excepción de contrato parcialmente incumplido: Procede cuando se da un mal cumplimiento, sea parcial, defectuoso o irritual; el cumplimiento al que se refiere ha fallado en cuanto a la integridad o a la identidad del pago. El CC no la regula genéricamente, pero la acepta en materia de compraventa en el Art. 1426 que versa sobre el caso en que el deudor no entrega exactamente lo que debía, siendo que, conforme al Art. 505, sólo tiene efecto liberatorio "el cumplimiento exacto de la obligación". Para autorizar esta excepción el incumplimiento debe alcanzar cierto grado de intensidad, de otro modo, habría desproporción entre la actitud del excepcionante y la causa generadora de ella. Se aplican las reglas de la exceptio non adimpleti contractus, con ciertas salvedades. - Naturaleza jurídica: La ley, en cuanto autoriza a negar el cumplimiento de la propia prestación, abona el criterio de que se trata de una excepción. - Carga de la prueba: Quien la opone tiene a su cargo la prueba del mal cumplimiento. Por hipótesis necesaria, el reclamante ya ha realizado la prestación a su cargo, tachada de inadecuada por el excepcionante, y por lo tanto es a éste a quien incumbe demostrar ese mal cumplimiento como presupuesto de hecho de su defensa. Efectos: El efecto propio de esta defensa es, también, el rechazo de la demanda, que sin embargo puede ser reproducida en otro proceso, para cuya procedencia es necesario superar el mal cumplimiento que motivó la oposición victoriosa de la defensa en la contienda anterior. No obstante, si la exceptio non rite adimpleti contractus es desestimada por falta de gravedad de la falla en el cumplimiento, cabe que el tribunal condene al demandado a cumplir la prestación a su cargo, con deducción del valor de lo incumplido por el actor. b) La seña, señal o arras. Concepto. Antecedentes. Régimen civil y comercial. Efectos: Es la cosa o suma de dinero q uno de los contratantes entrega al otro para asegurarle el cumplimiento contractual, o garantizarle la indemnización de los perjuicios q le cause en caso de arrepentimiento. Especies de seña: a) Arras de consentimiento. Las arras de consentimiento, frecuentes en la antigüedad, consisten en la entrega de un objeto de poco valor, como demostración de haber sido celebrado el contrato. La 1º función de la seña fue confirmatoria del contrato, de manera que su entrega constituía señal de la voluntad de cumplirlo. En los raros casos en que son usadas en la actualidad, estas arras pueden tener consecuencias a los fines del Art. 1191 [principio de prueba por escrito] cuando, no habiéndose instrumentado el contrato, se ha dado, sin embargo, recibo por ella. b) Arras confirmatorias: Aseguran lo convenido, y se dan "en signo de ratificación del contrato" (art. 475, Cód. Com.). c) Pacto de "arrha dando": Promesa o contrato preliminar de seña. d) Arras penitenciales: Son las del Art. 1202 CC y debilitan el contrato, pues permiten el arrepentimiento y dan lugar a la resolución de aquel. En D Comercial es posible asignar carácter penitencial a la seña, si se lo pacta expresamente (art. 475.). No obstante el silencio del CC, se entiende que solo se puede pactar seña en los contratos bilaterales ya concluidos o aún no perfeccionados. El convenio sobre seña es real (el Art. 1202 prevé que se haya "dado" la seña; hay, por lo tanto, un tradens y un accipiens), unilateral (el único obligado es el que recibió las arras), oneroso (cada parte recibe una ventaja y experimenta un sacrificio), accesorio (tiene razón de ser en el contrato principal). Las arras pueden ser anteriores, posteriores o concomitantes con el contrato que las motiva. Objeto de la seña: El artículo 1202 no trata expresamente el tema; el Art. 475 Cód. Com. parece referido al dinero. En el CC no hay nada previsto sobre el régimen a que está sometido lo dado en seña. En tal hipótesis se han considerado aplicables las reglas del depósito, y más modernamente, se ha sostenido que hay una obligación condicional de transmitir la propiedad (la cosa será tuya si no cumplo el contrato). Si en un contrato civil se da una seña sin especificar su carácter, debe entenderse que es



penitencial. Si lo mismo ocurre en un contrato comercial, ha de entenderse que es confirmatoria. Entre la seña penitencial y la cláusula penal existen diferencias: 1. La función aseguratoria o estimulativa de la cláusula penal (art. 652), al instar al deudor a cumplir, fortalece el vínculo. La seña penitencial, en cambio, lo debilita en tanto cuanto permite el arrepentimiento. 2. En la cláusula penal el acreedor puede optar por reclamar la prestación o la pena (art. 659), y el deudor no puede liberarse ofreciendo satisfacer la pena, salvo reserva expresa de tal derecho (art. 658). La seña penitencial, en cambio, autoriza a ambas partes a arrepentirse, aún cuando una de ellas pretenda el cumplimiento. - La facultad de arrepentirse es propia de la seña penitencial: conforme al Art. 1202 pueden arrepentirse tanto "quien la dio" como "el que la recibió". Si se arrepiente quien dio la seña, la pierde; y que, si se arrepiente quien la recibió, debe devolverla "con otro tanto de su valor". La seña, por lo tanto, implica el precio del arrepentimiento. Las partes pueden convenir hasta que momento es útil el arrepentimiento. En caso de silencio el arrepentimiento procede si no hay principio de ejecución del contrato y cabe hasta la constitución extrajudicial en mora de quien se arrepiente; y, de no haberla, hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda. En caso de incumplimiento recíproco corresponde devolver la seña, sin perjuicio de las responsabilidades de cada parte en razón del incumplimiento. El arrepentimiento es de interpretación restrictiva, aunque puede exteriorizarse expresa o tácitamente. Si se arrepiente quien dio la seña, basta su mera declaración de voluntad. 2. Si lo hace quien la recibió, "debe devolver la señal con otro tanto de su valor". Diferencias con el pacto comisorio: 1. El arrepentimiento puede ser ejercitado por cualquiera de las partes del contrato, en tanto el ejercicio de la facultad resolutoria que emana del pacto comisorio sólo compete a la parte no incumplidora. 2. El ejercicio del pacto comisorio supone que la otra parte sea culpable, situación ajena al derecho de arrepentirse. 3. Quien se arrepiente pierde la seña o s u valor como toda indemnización; en cambio, el responsable de la resolución derivada del pacto comisorio debe los daños calculados conforme a los Art. 520 y 521, o 622, según sea el caso, o de los tarifados de antemano si se h a convenido una cláusula penal o intereses punitorios. - Si el contrato es cumplido y la seña fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, ésta se tendrá como parte de la prestación". En cambio, si es de distinta especie, o si la obligación es de hacer o de no hacer, "la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre". Si el contrato no es cumplido por caso fortuito sólo procede la devolución de la seña tal cual ha sido recibida. En caso de incumplimiento culpable, se debe el valor de la seña como precio del arrepentimiento; en el caso de la cláusula penal, se debe la indemnización tarifada convencionalmente. - Discordancia de regímenes entre CC y de Com.: La seña propia de los contratos civiles es penitencial, mientras que la propia de los comerciales es confirmatoria: Art. 475 Cód. Com.: "las cantidades que con el nombre de seña o arras se suelen entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta de precio y en signo de ratificación del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras". La seña confirmatoria puede tener estas modalidades: 1. Seña confirmatoria a cuenta de precio. En tal caso la seña, por ser confirmatoria, no permite el arrepentimiento, pero es imputable a cuenta del total del precio. 2. Seña confirmatoria penal. Tampoco permite el arrepentimiento. Pero, por convención expresa, las partes le han asignado función de cláusula penal. En caso de cumplimiento, lo dado como seña confirmatoria a cuenta de precio se imputa al total debido; si se dio como seña algo que no es dinero, debe ser devuelto y se debe pagar el precio integro. En la hipótesis de incumplimiento de quien la dio, si los daños no existieren o fueren menores que el valor de lo entregado, deberá devolverse proporcionalmente lo recibido en seña; si el incumplidor es quien la recibió, debe restituirla, y abonar además los daños que haya de resarcir. Cuando se trata de seña confirmatoria penal, en caso de incumplimiento de quien dio las arras, el que las recibió puede a su arbitrio demandar la ejecución o quedarse con las arras, que desempeñan entonces el papel de una indemnización predeterminada; si el incumplimiento fuera de quien las recibió, el tradens podría demandar la ejecución o la devolución de las arras con otro tanto. c) El pacto comisorio. Concepto. Antecedentes históricos. Naturaleza jurídica. Condiciones de aplicación. Operatividad. Efectos: El pacto comisorio (expreso o tácito) autoriza a la parte cumplidora a optar por declarar resuelto el contrato ante el incumplimiento de la otra, sin perjuicio de su derecho a obtener la indemnización correspondiente. Es decir que, ante el incumplimiento de la contraparte, el contratante cumplidor tiene D a exigir la ejecución forzada, pero tiene además la facultad de resolver el contrato. En el 1º caso, cabe el reclamo de daños moratorios, en el 2º, el de daños compensatorios y moratorios. Pacto comisorio expreso: Es una cláusula accidental del contrato —debe ser introducida expresamente—, en virtud de la cual la parte cumplidora tiene D a resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra. Esta regulado por los Arts. 1203 y 1204, 3º párrafo. La convención expresa del pacto comisorio no requiere fórmulas sacramentales y no está



limitada a los contratos bilaterales, por lo cual puede regir en los unilaterales onerosos. Las partes pueden convenir libremente las modalidades a que someten el pacto comisorio expreso. Así, por ej., pueden establecer que la mora en el cumplimiento de las obligaciones se producirá de pleno D, o que será menester la interpelación. El 3º párrafo del Art. 1204 prevé que las partes pueden determinar qué incumplimientos autorizan la resolución en los contratos con prestaciones recíprocas. Es menester que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. Ello denota que la parte cumplidora tiene a su favor una opción, de lo cual se sigue que el efecto resolutorio no resulta automático. Tal es una diferencia entre el pacto comisorio expreso y la condición resolutoria: en el pacto comisorio expreso, a pesar del incumplimiento, la obligación no se resuelve mientras no lo quiera la parte que ha estipulado esa condición especial. Una vez formulada por la parte no incumplidora la declaración recepticia, la resolución se producirá de pleno D, con efectos desde la comunicación a la incumplidora. Es decir que no es necesario obtener pronunciamiento judicial que decrete la resolución del contrato. Cláusula resolutoria tácita. La redacción originaria del CC establecía que, en defecto de pacto expreso, el contrato no podrá disolverse, y sólo podrá pedirse su cumplimiento. Conforme a esto, la parte cumplidora debía cumplir, pese a que la contraparte hubiera infringido su propio deber de cumplimiento. Con la ley 17711, el Art. fue modificado, y el pacto comisorio tácito es regulado por el Art. 1204 (ley 17.711), en términos idénticos a los del Art. 216 Cód. Com. Es una cláusula natural de los contratos con prestaciones recíprocas, en virtud de la cual no cumplida la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación y, fracasado este requerimiento, quedarán resueltas las obligaciones emergentes del contrato. Diferencia con la condición resolutoria: el contratante cumplidor deba requerir a la otra parte (que está en mora) el cumplimiento de sus obligaciones pendientes, como requisito previo a la resolución. Es posible que en un mismo acto interpelatorio se pueda acumular la constitución en mora y a su vez la concesión del plazo para cumplir previo a la resolución del contrato. Queda descartada la opinión que exige dos interpelaciones por actos distintos. La intimación: a) Debe exigir el cumplimiento en las condiciones pactadas. b) Debe ser expresa y clara. c) Debe ofrecer la cooperación del requirente cuando ella sea menester, así como el cumplimiento de su obligación correlativa si ésta es exigible. d) Debe conceder un plazo no inferior a 15 días (plazo máx.), salvo que los usos o u n pacto expreso establecieran uno menor. e) Debe contener el apercibimiento de tener por resuelto el contrato. f) Es conveniente que en la intimación se exija también el pago de la indemnización. Actitudes que puede adoptar el requerido: 1. Cumplir la obligación: no queda eximido del pago de los daños moratorios causados al requirente. 2. Cuestionar el requerimiento. 3. No impugnar el requerimiento y no cumplir. Transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato. Cuestiones comunes al pacto comisorio expreso y a la cláusula resolutoria tácita: El ejercicio del pacto comisorio es habilitado por el incumplimiento del contratante. El incumplimiento parcial, en principio, equivale al total salvo en los casos en los que cabe el cumplimiento fraccionado, originario o derivado. En el caso de la cláusula resolutoria tácita, para extinguir el contrato es necesario que promedie en incumplimiento esencial. En ciertos contratos hay obligaciones secundarias que pueden ser incumplidas. Si se previo el pacto comisorio expreso involucrando tales incumplimientos, aquél funciona sin inconvenientes. Pero en el caso de la cláusula resolutoria tácita habrá de analizarse la entidad relativa de la obligación secundaria de que se trate, para que el ejercicio de la facultad resolutoria no resulte abusivo. Frente al cumplimiento defectuoso, la facultad resolutoria se justifica únicamente si son importantes. Según el Art. 1204, el titular de la facultad resolutoria es la parte en el contrato; por lo tanto esa facultad se transmite a los herederos. Esa parte debe ser: 1. Acreedor insatisfecho de la obligación. 2. Parte cumplidora de las obligaciones a su cargo. Cuando hay pluralidad de personas en la parte que tiene D a ejercer la facultad resolutoria, la pretensión debe ser formulada por todas ellas. El deudor moroso tiene D de pagar, siempre que perviva la obligación que le sirve de causa al pago. Habiendo un pacto comisorio, en tanto no haya declaración resolutoria, la obligación subsiste y, por lo tanto, se mantiene el D de pagar que corresponde al moroso. La parte no incumplidora tiene D a ser indemnizada por la parte incumplidora, tanto en el caso de cumplimiento tardío como en el caso de resolución del contrato. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución, es decir que quien reclama judicial o extrajudicialmente el cumplimiento puede igualmente utilizar con posterioridad el mecanismo resolutorio. Pero quien declara la resolución o intima bajo apercibimiento de resolver el contrato en el caso de cláusula resolutoria tácita, no puede ya optar por exigir luego el cumplimiento. Cuando ambos contratantes son culpables del incumplimiento: a) Si ambas pretenden la resolución, ésta debe tenerse por producida. b) Si una resiste la resolución, corresponde mantener la vigencia del contrato. No existe impedimento legal para que la parte cumplidora, en vez de emplear los mecanismos extrajudiciales de resolución, encare una acción judicial tendiente a que se decrete esa resolución, En este caso, los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de promoción de la acción o de la excepción de resolución. La promoción de la demanda implica



opción del actor por la resolución, de manera que la contraparte incumplidora no podría ya pretender cumplir sus obligaciones. Cuando se trata de la cláusula resolutoria tácita, y la parte cumplidora opta por el procedimiento judicial, se discute si es menester o no cursar, dentro del juicio, la intimación que concede el plazo de gracia previsto en el segundo párrafo del Art. 1204. Para la opinión mayoritaria es suficiente la mora del demandado para que la parte no incumplidora pueda encarar directamente la acción por resolución judicial, quedando reservada la necesidad de la concesión del plazo a la hipótesis de la resolución extrajudicial por la autoridad del acreedor. Quedan fuera de la órbita del Art. 1204 los casos en los que el acreedor tiene D a resolver en hipótesis de pérdida, aumento o mejora de la cosa cierta debida; de imposibilidad de pago et. El pacto comisorio, en sí mismo, no puede ser abusivo. Pero su ejercicio en términos adversos a los parámetros de buena fe, moral y buenas costumbres, así como a los perfiles ideológicos que fundamentan la facultad resolutoria, puede configurar un abuso del D. Se ph el pacto comisorio expreso en el contrato de prenda y como no es un contrato "con prestaciones recíprocas", no rige en él la cláusula resolutoria tácita. También el ejercicio del pacto comisorio está expresamente ph en los casos en que el comprador de inmuebles en mensualidades ha abonado el veinticinco por ciento (25%) del precio de compra, o realizado mejoras equivalentes al cincuenta por ciento (50%) de ese precio. El pacto comisorio tiene vigencia en el D Comercial: además de en los casos previstos por el Art. 216 Cód. Com., en la compraventa comercial y en ciertas sociedades, donde cabe la exclusión del socio en casos de grave inconducta. Cuando se trata del concurso preventivo, no se produce automáticamente la resolución de los contratos en curso de ejecución con prestaciones recíprocas, pero el 3º puede resolver el contrato cuando no se hubiere comunicado la decisión de continuarlo luego de los treinta días de abierto el concurso. En caso de quiebra se resuelven de pleno D los contratos intuitus personae del fallido, los de ejecución continuada y los de mandato, cuenta corriente, agencia y concesión o distribución, de renta vitalicia, y los contratos a término en que No haya diferencias a favor de una u otra de las partes. La quiebra hace inaplicables las reglas de pacto comisorio expreso o tácito cuando la resolución no se produje efectivamente o demandó judicialmente con anterioridad. Únicamente cuando hay prestaciones recíprocamente pendientes, el contratante no fallido tiene D a requerir la resolución del contrato. Efectos: 1. Contratos de ejecución única. Si el cumplimiento debió ser íntegro, y no se produjo, la resolución del contrato determina la necesidad de que la parte cumplidora restituya la contraprestación que haya recibido. Pero las prestaciones que se hayan cumplido quedarán firmes si el acreedor recibió pagos parciales, o si se trató de una obligación divisible. En estas hipótesis de ejecución parcial "quedarán firmes" las prestaciones de ambas partes, si las hubo. 2. Contratos de duración. a) Si la obligación es susceptible de cumplimiento parcial, las prestaciones cumplidas "quedarán firmes". b) En cambio, si la parte que resuelve el contrato es deudora de una obligación indivisible, la resolución alcanza también a las prestaciones parciales realizadas por el incumplidor, las que deben ser restituidas. UNIDAD 11: EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS ONEROSOS a) Garantía por evicción y por redhibición. Fundamentos comunes: El contratante que realiza una enajenación a título oneroso está obligado al saneamiento del bs transmitido, garantizando al adquirente la existencia y la legitimidad del D que le ha transmitido (garantía por evicción), así como por los defectos que hagan a la cosa impropia para su destino, o disminuyan extremadamente su utilidad (garantía por vicios redhibitorios). b) Evicción. Concepto. Quien transmite una cosa por título oneroso, está obligado a garantizar la legitimidad del D que transmite; debe asegurar al adquirente que su título es bueno y que nadie podrá perturbarlo alegando un mejor D. Esta es la llamada garantía de evicción, que el CC define así: Habrá evicción, en virtud de una sentencia y por causa anterior o contemporánea a la adquisición, si el adquirente por título oneroso fue privado en todo, o en parte del D que adquirió, o sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce, o posesión de la cosa (art. 2091). De esta definición se desprende que para que funcione esta garantía es indispensable que: a) se trate de una turbación de D, de la cual resulte una pérdida total o parcial de la propiedad o posesión; b) el 3º invoque un título anterior o contemporáneo a la adquisición. El CC enumera casos en que la procedencia de la evicción podría ser dudosa, estableciendo que procede: 1. Cuando la persona a la cual se transmite un D, lo hubiera adquirido realmente por un título distinto de aquel acto de enajenación; en tal caso, aunque no haya decisión judicial, el comprador tendrá D a la evicción que se concede al que fuese vencido (art. 2092). 2. Cuando el que por título oneroso transmitió inmuebles hipotecados, o los dividió con otros, si el adquirente o copartícipe no puede conservarlos sin pagar a1 acreedor hipotecario (art. 2090). 3. Cuando un acto del PL, o del PE, privase al adquirente en virtud de un derecho preexistente (art. 2094).



4. No habrá lugar a evicción, Art. 2091, en razón de las turbaciones de D, procedentes de la ley, o establecidas de una manera aparente, por el hecho del hombre, o de pretensiones formadas en virtud de un D real o personal de goce, cuya existencia era conocida al tiempo de la enajenación. Garantía por evicción. Naturaleza. Presupuestos: Para que haya evicción es necesario que la turbación de D emane de una sentencia judicial. Este requisito evita que el enajenante pudiera ser llamado a cada paso a defender los D del adquirente ante una simple amenaza o peligro de turbación de su D. El adquirente podrá invocar la garantía de evicción en el caso de que el 3° que pretenda D sobre la cosa, ostente un título anterior o contemporáneo a la adquisición. El enajenante sólo puede garantizar la bondad del D que ha transmitido; pero no asegura al adquirente contra la eventualidad de que alguien con posterioridad adquiera un D mejor, como ocurriría si lo adquiere por prescripción. La demanda entablada por un 3° contra el adquirente, tiene los siguientes efectos respecto del enajenante: a) tiene participación en el juicio, al que debe ser citado; b) si el adquirente fuere vencido, deberá indemnizarle todos los daños y perjuicios sufridos. Dispone el Art. 2108 que el enajenante, citado por el comprador, debe salir en su defensa en los juicios que le promuevan los 3° con relación a la propiedad o posesión de la cosa transmitida. Nuestro Cód. sigue así la opinión común de que la defensa enjuicio es uno de los efectos de la garantía debida por el enajenante. El vendedor debe ser citado a juicio por el comprador, bajo pena de eximir de responsabilidad al 1°, si no lo hiciere. La citación del vendedor no significa eximir al comprador del proceso; por el contrario, sigue siendo el demandado y tiene todos los D de parte (contestar demanda, producir prueba, etc.), sin perjuicio de su facultad de abandonar la defensa de sus d en el vendedor y de pedir que en atención a ello se lo excluya del proceso. La obligación que produce la evicción es indivisible, y puede demandarse y oponerse a cualquiera de los herederos del enajenante; pero la condenación hecha a los herederos del enajenante sobre restitución del precio de la cosa o de 1os daños e intereses causados por la evicción, es divisible entre ellos. Una cosa es clara en este precepto: que la obligación de indemnizar se divide entre los herederos. Una cuestión interesante se plantea con motivo de la venta de inmuebles que, al tiempo de celebrarse el contrato, están en posesión de un tercero, quien al cabo de algunos años los adquiere por usucapión haciendo valer el tiempo de posesión anterior y posterior a / la venta. El codificador las zanjó con una disposición expresa, según la cual cuando el derecho que ha causado la evicción es adquirido posteriormente a la transmisión de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias, y resolver la cuestión. Titular de la acción de evicción es el adquirente y sus sucesores universales, quienes pueden ejercerla contra el vendedor y sus sucesores universales, no así entre los legatarios particulares, que sólo responden en caso de que la sucesión sea insolvente. Pero la evicción puede ser también invocada por los sucesores singulares del adquirente en el dominio de la cosa enajenada. Los actuales adquirentes pueden dirigir su acción ya sea contra el anterior vendedor, ya sea contra cualquiera de sus antecesores en el dominio que la hubieran enajenado por título oneroso. Esta acción puede dirigirse omisso medio, vale decir, sin necesidad de demandar primeramente al enajenante inmediato. La garantía de evicción funciona de pleno D y sin necesidad de convenio alguno de las partes, pero éstas pueden modificar sus efectos y aun renunciarlos, pues no es una institución de orden público. La garantía por evicción se extingue: a) por conocimiento que tenga el adquirente del peligro de evicción; b) por la omisión de la citación a juicio del enajenante; c) por el allanamiento a la demanda; d) por la omisión por parte del adquirente de defensas o recursos en el juicio que le ha promovido el 3°; e) por haber sometido el adquirente el pleito a árbitros. Modificación convencional. La garantía de evicción no es de orden público. Las partes pueden por tanto aumentar, disminuir o suprimir la obligación que nace de la evicción. Sólo en un caso será nula tal estipulación: cuando se libere al enajenante de la responsabilidad emergente de su mala fe, pues tales cláusulas serían contrarias al principio de moral que debe regir las relaciones contractuales. Para que haya mala fe del vendedor no bastará con que él sepa que la cosa pertenecía á un 3°, si ha puesto en conocimiento del comprador esa circunstancia; no basta con que se transmita con plena conciencia un título imperfecto de dominio, pues el título debe ser exhibido al comprador que celebra el contrato. Para que haya mala fe del enajenante será necesario que oculte al adquirente la existencia de un mejor D de un 3° sobre la cosa que transmite. Ningún inconveniente hay en que las partes acuerden una garantía más amplia para el caso de evicción. Las cláusulas q suprimen la garantía o disminuyen son perfectamente legitimas. Y naturalmente habrá que estar a lo que las partes dispongan en el contrato. Pero como esas estipulaciones pueden ser de significado dudoso, hay que aceptar como principio general que toda cláusula que limite las obligaciones legales derivadas de la evicción, es de interpretación estricta, como que comporta la renuncia de un D. La cláusula que de una manera general exime de toda responsabilidad al enajenante, debe entenderse en el sentido de que queda exento únicamente de la obligación de pagar daños y perjuicios, pero no de la de devolver el precio. La garantía de evicción en los contratos en particular. c) Vicios redhibitorios. Concepto. Presupuestos. La responsabilidad por defectos ocultos abarca los vicios redhibitorios, q son aquellos defectos ocultos q deterioran la esencia de una cosa de tal forma q, de haberse conocido



por el adquirente, no habría celebrado el contrato o habría pagado un precio menor. Si bien los “defectos pequeños no son vicios redhibitorios”, ello no excluye q puedan dar lugar a reclamos del adquirente. Si luego de contratar resulta q la cosa tenia un vicio o defecto, la lealtad q preside las relaciones contractuales obliga al enajenante a apresurarse a ofrecer al adquirente la rescisión del contrato o la indemnización del perjuicio; y si no lo hace la ley le da acciones al adquirente. Esta garantía es debida aun en el caso de q el enajenante sea de buena fe respecto de los vicios. Técnicamente es una responsabilidad contractual sin culpa. Es aplicable en todos los contratos onerosos, no alcanzan a aquellos adquiridos por titulo gratuito, sea q tengo por objeto transmitir el dominio o simplemente el uso y goce de la cosa. Acciones que originan. Los vicios redhibitorios originan 2 acciones: - Acción redhibitoria: priva a los contratos sus efectos al provocar la rescisión (debe devolver la cosa y exigir la restitución del precio) - Acción quantis minoris: para la compraventa, q consiste en reducir el precio (únicamente reclamar la disminución del precio). Los adquirentes y enajenantes q no son ni compradores ni vendedores el vicio solo da D a la acción redhibitoria y no a la quantis minoris, salvo el contrato de locación de cosas. El comprador puede plantear cualquiera de esas acciones, pero no tendrá D para intentar una de ellas, después de ser vencido o de haber intentado la otra. Prescripción de las acciones. La prescripción de las acciones se opera a los 3 meses. Modificación convencional. Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios, del mismo modo q la responsabilidad por la evicción, siempre q no haya dolo en el enajenante. La estipulación en términos generales de q el enajénate no responde por vicios redhibitorios de la cosa, no lo exime de responder por el vicio redhibitorio de q tenia conocimiento y q no declaro al adquirente d) La imprevisión contractual o excesiva onerosidad sobreviniente. Noción. Antecedentes históricos. La doctrina de la imprevisión modifica el rigor del principio pacta sunt servanda, pues lo condiciona a q las cosas permanezcan de igual modo. Este principio conocido por el D romano, fue desarrollado por los glosadores. La doctrina q ahora examinamos “enfrenta hechos q por su índole son idénticos a los constitutivos del caso fortuito y fza mayor” y “solo difieren en q mientras aquellos impiden absolutamente el cumplimiento de la obligación, este no lo impide pero hace a la ejecución debida excesivamente onerosa para el deudor”. La teoría de la imprevisión fue introducida en el CC a partir de la ley 17711; esta N dispone: en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicara a los contratos aleatorios cdo la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzara a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”. Fundamento. La posibilidad de desligarse de un contrato q por causas sobrevinientes a su constitución resulta ruinosa o, en su caso, el reajuste de los términos del contrato, tiene fundamento en la teoría de las bases del negocio jurídico. Windscheid adopto la noción de presuposición subjetiva, y la concibió como una condición no desarrollada. Además de lo q las partes ponen en el contrato, esta lo q ellas presuponen q, desde luego, no queda fuera de sus voluntades: los contratantes exteriorizan aquello q puede dar lugar a ulteriores desinteligencias, y tratan de expresarlo en la forma mas clara posible para evitar posibles discusiones; pero ocurre q, por mas q tomen las máximas precauciones, es imposible q expresen todo lo q han tenido e cuenta al contratar, por cuanto dan algunas circunstancias por presupuestas y por eso no las incluyen expresamente. Si llega a faltar ese presupuesto q integra la voluntad contractual el acto celebrado pierde eficacia, y las obligaciones q nacen de el dejan de existir por carecer de causa. Por otra parte, si los contratantes hubieran pensado en la circunstancia imprevisible, la habrían puesto como condición para disolver el contrato. Esta teoría tiene una variante objetiva en la formula de la presuposición típica de PISKO, q no toma en cuenta la voluntad real de las partes, o la voluntad presupuesta de ellas, sino aquellas circunstancias q deben aparecer en el acto, por ser típicas de la naturaleza de este, o por ser propias del caso. Requisitos de invocación. - Hecho fortuito: la excesiva onerosidad de la prestación a cargo de la parte q invoca la doctrina de la imprevisión debe reunir los caracteres semejantes a los del caso fortuito: imprevisibilidad, irresistibilidad, extraneidad, actualidad y sobreviniencia. - Excesiva onerosidad: el hecho en cuestión debe provocar una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación debida, de manera tal q el mantenimiento de la obligación importe la consumación de una flagrante injusticia. El



desbarataje en la situación económica debe perjudicar al deudor para q la teoría de la imprevisión sea aplicable; el q beneficiare al acreedor, sin perjudicar al deudor es irrelevante. - Circunstancias del cumplimiento: no es preciso q quien invoca la doctrina de la imprevisión no haya cumplido aun. - Contratos susceptibles de aplicación: deben ser permanentes o de duración; siendo permanentes incluye a los bilaterales conmutativos y a los unilaterales q sean onerosos y conmutativos; los contratos aleatorios en principio están excluidos, salvo cdo la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. Efectos. A) Extinción del contrato. B) Restituciones: el aniquilamiento del contrato obliga a restituir lo recibido en razón de el, quedando eximido el demandado de cumplir su propia prestación. Para q la demanda sea procedente, el actor debe estar en condiciones de “devolver lo recibido”. C) Efectos para lo futuro: la rescisión del contrato no alcanzar a los efectos ya cumplidos, lo cual significa q opera para el futuro. D) Suspensión de los efectos del contrato: la demanda por rescisión produce la suspensión de los efectos del contrato. En caso de ser decretada por el juez, “la sentencia remontara sus efectos a la fecha de iniciación de la demanda”. E) Revisión del contrato: la parte no perjudicada por la excesiva onerosidad “podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”. El ofrecimiento debe ser formulado al contestar la demanda. F) Criterio de revisión: se trata de expurgar el contrato de la injusticia, revisando sus condiciones en términos tales q el aprovechamiento del acreedor no resulte abusivo, pero no de equilibrar absolutamente las prestaciones. G) La rescisión solo puede ser ofrecida por la contraparte (no la perjudicada). Acciones.

UNIDAD TEMATICA X: Efectos particulares de los contratos bilaterales. c) El pacto comisorio. Concepto. Antecedentes históricos. Naturaleza jurídica. Condiciones de aplicación. Operatividad: El pacto comisorio autoriza a la parte cumplidora a declarar resuelto el contrato ante el incumplimiento de la otra, sin perjuicio de su D a obtener la indemnización correspondiente. Es decir que, ante el incumplimiento de la contraparte, el contratante cumplidor tiene D a exigir la ejecución forzada, pero tiene además la facultad de resolver el contrato. En el 1º caso, cabe el reclamo de daños moratorios, en el 2º, el de daños compensatorios y moratorios. Pacto comisorio expreso: Es una cláusula accidental del contrato —debe ser introducida expresamente—, en virtud de la cual la parte cumplidora tiene D a resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra. Esta regulado por los Arts. 1203 y 1204, 3º párrafo. La convención expresa del pacto comisorio no requiere fórmulas sacramentales y no está limitada a los contratos bilaterales, por lo cual puede regir en los unilaterales onerosos. Las partes pueden convenir libremente las modalidades a que someten el pacto comisorio expreso. Así, por ej., pueden establecer que la mora en el cumplimiento de las obligaciones se producirá de pleno D, o que será menester la interpelación. El 3º párrafo del Art. 1204 prevé que las partes pueden determinar qué incumplimientos autorizan la resolución en los contratos con prestaciones recíprocas. Es menester que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. Ello denota que la parte cumplidora tiene a su favor una opción, de lo cual se sigue que el efecto resolutorio no resulta automático. Tal es una diferencia entre el pacto comisorio expreso y la condición resolutoria: en el pacto comisorio expreso, a pesar del incumplimiento, la obligación no se resuelve mientras no lo quiera la parte que ha estipulado esa condición especial. Una vez formulada por la parte no incumplidora la declaración recepticia, la resolución se producirá de pleno D, con efectos desde la comunicación a la incumplidora. Es decir que no es necesario obtener pronunciamiento judicial que decrete la resolución del contrato. Cláusula resolutoria tácita. La redacción originaria del CC establecía que, en defecto de pacto expreso, el contrato no podrá disolverse, y sólo podrá pedirse su cumplimiento. Conforme a esto, la parte cumplidora debía cumplir, pese a que la contraparte hubiera infringido su propio deber de cumplimiento. Con la ley 17711, el Art. fue modificado, y el pacto comisorio tácito es regulado por el Art. 1204 (ley 17.711), en términos idénticos a los del Art. 216 Cód. Com. Es una cláusula natural de los contratos con prestaciones recíprocas, en virtud de la cual no cumplida la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación y, fracasado este requerimiento, quedarán resueltas las obligaciones emergentes del contrato. Diferencia con la condición resolutoria: el contratante cumplidor deba requerir a la otra parte (que está en mora) el cumplimiento de sus obligaciones pendientes, como requisito previo a la resolución. Es posible que en un mismo acto interpelatorio se pueda acumular la constitución en mora y a su vez la concesión del plazo para cumplir previo a la resolución del contrato. Queda descartada la opinión que exige dos interpelaciones por actos distintos. La intimación: a) Debe exigir el cumplimiento en las condiciones pactadas. b) Debe ser expresa y clara. c) Debe ofrecer la cooperación del requirente cuando ella sea menester, así como el cumplimiento de su obligación correlativa si ésta es exigible. d) Debe conceder un plazo no inferior a 15 días (plazo máx.), salvo que los usos o u n pacto expreso establecieran uno menor. e) Debe contener el apercibimiento de tener por resuelto el contrato. f) Es conveniente que en la intimación se exija también el pago de la indemnización. Actitudes que puede adoptar el requerido: 1. Cumplir la obligación: no queda eximido del pago de los daños moratorios causados al requirente. 2.



Cuestionar el requerimiento. 3. No impugnar el requerimiento y no cumplir. Transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato. Cuestiones comunes al pacto comisorio expreso y a la cláusula resolutoria tácita: El ejercicio del pacto comisorio es habilitado por el incumplimiento del contratante. El incumplimiento parcial, en principio, equivale al total salvo en los casos en los que cabe el cumplimiento fraccionado, originario o derivado. En el caso de la cláusula resolutoria tácita, para extinguir el contrato es necesario que promedie en incumplimiento esencial. En ciertos contratos hay obligaciones secundarias que pueden ser incumplidas. Si se previo el pacto comisorio expreso involucrando tales incumplimientos, aquél funciona sin inconvenientes. Pero en el caso de la cláusula resolutoria tácita habrá de analizarse la entidad relativa de la obligación secundaria de que se trate, para que el ejercicio de la facultad resolutoria no resulte abusivo. Frente al cumplimiento defectuoso, la facultad resolutoria se justifica únicamente si son importantes. - Según el Art. 1204, el titular de la facultad resolutoria es la parte en el contrato; por lo tanto esa facultad se transmite a los herederos. Esa parte debe ser: 1. Acreedor insatisfecho de la obligación. 2. Parte cumplidora de las obligaciones a su cargo. Cuando hay pluralidad de personas en la parte que tiene D a ejercer la facultad resolutoria, la pretensión debe ser formulada por todas ellas. - El deudor moroso tiene D de pagar, siempre que perviva la obligación que le sirve de causa al pago. Habiendo un pacto comisorio, en tanto no haya declaración resolutoria, la obligación subsiste y, por lo tanto, se mantiene el D de pagar que corresponde al moroso. La parte no incumplidora tiene D a ser indemnizada por la parte incumplidora, tanto en el caso de cumplimiento tardío como en el caso de resolución del contrato. - La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá pedirse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución: quien reclama judicial o extrajudicialmente el cumplimiento puede igualmente utilizar con posterioridad el mecanismo resolutorio. Pero quien declara la resolución o intima bajo apercibimiento de resolver el contrato en el caso de cláusula resolutoria tácita, no puede ya optar por exigir luego el cumplimiento. Cuando ambos contratantes son culpables del incumplimiento: a) Si ambas pretenden la resolución, ésta debe tenerse por producida. b) Si una resiste la resolución, corresponde mantener la vigencia del contrato. - No existe impedimento legal para que la parte cumplidora, en vez de emplear los mecanismos extrajudiciales de resolución, encare una acción judicial tendiente a que se decrete esa resolución, En este caso, los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de promoción de la acción o de la excepción de resolución. La promoción de la demanda implica opción del actor por la resolución, de manera que la contraparte incumplidora no podría ya pretender cumplir sus obligaciones. Cuando se trata de la cláusula resolutoria tácita, y la parte cumplidora opta por el procedimiento judicial, se discute si es menester o no cursar, dentro del juicio, la intimación que concede el plazo de gracia previsto en el segundo párrafo del Art. 1204. Para la opinión mayoritaria es suficiente la mora del demandado para que la parte no incumplidora pueda encarar directamente la acción por resolución judicial, quedando reservada la necesidad de la concesión del plazo a la hipótesis de la resolución extrajudicial por la autoridad del acreedor. - Quedan fuera de la órbita del Art. 1204 los casos en los que el acreedor tiene D a resolver en hipótesis de pérdida, aumento o mejora de la cosa cierta debida; de imposibilidad de pago et. El pacto comisorio, en sí mismo, no puede ser abusivo. Pero su ejercicio en términos adversos a los parámetros de buena fe, moral y buenas costumbres, así como a los perfiles ideológicos que fundamentan la facultad resolutoria, puede configurar un abuso del D. Se ph el pacto comisorio expreso en el contrato de prenda y como no es un contrato "con prestaciones recíprocas", no rige en él la cláusula resolutoria tácita. También el ejercicio del pacto comisorio está expresamente ph en los casos en que el comprador de inmuebles en mensualidades ha abonado el veinticinco por ciento (25%) del precio de compra, o realizado mejoras equivalentes al cincuenta por ciento (50%) de ese precio. El pacto comisorio tiene vigencia en el D Comercial: además de en los casos previstos por el Art. 216 Cód. Com., en la compraventa comercial y en ciertas sociedades, donde cabe la exclusión del socio en casos de grave inconducta. Cuando se trata del concurso preventivo, no se produce automáticamente la resolución de los contratos en curso de ejecución con prestaciones recíprocas, pero el 3º puede resolver el contrato cuando no se hubiere comunicado la decisión de continuarlo luego de los treinta días de abierto el concurso. En caso de quiebra se resuelven de pleno D los contratos intuitus personae del fallido, los de ejecución continuada y los de mandato, cuenta corriente, agencia y concesión o distribución, de renta vitalicia, y los contratos a término en que No haya diferencias a favor de una u otra de las partes. La quiebra hace inaplicables las reglas de pacto comisorio expreso o tácito cuando la resolución no se produje efectivamente o demandó judicialmente con anterioridad. Únicamente cuando hay prestaciones recíprocamente pendientes, el contratante no fallido tiene D a requerir la resolución del contrato. Efectos: 1. Contratos de ejecución única. Si el cumplimiento debió ser íntegro, y no se produjo, la resolución del contrato determina la necesidad de que la parte cumplidora restituya la contraprestación que haya recibido. Pero las prestaciones que se hayan cumplido quedarán firmes si el acreedor recibió pagos parciales, o si se trató de una obligación divisible. En estas hipótesis de ejecución parcial "quedarán firmes" las prestaciones de ambas partes, si las hubo. 2. Contratos de duración. a) Si la obligación es susceptible de cumplimiento parcial, las prestaciones cumplidas "quedarán firmes". b) En cambio, si la parte que resuelve el contrato es deudora de una obligación indivisible, la resolución alcanza también a las prestaciones parciales realizadas por el incumplidor, las que deben ser restituidas.



UNIDAD TEMATICA XI: Efectos particulares de los contratos onerosos. d) La imprevisión contractual o excesiva onerosidad sobreviniente. Noción. Antecedentes históricos: La doctrina de la imprevisión modifica el rigor del principio pacta sunt servanda, pues lo condiciona a q las cosas permanezcan de igual modo. Este principio conocido por el D romano, fue desarrollado por los glosadores. La doctrina q ahora examinamos “enfrenta hechos q por su índole son idénticos a los constitutivos del caso fortuito y fza mayor” y “solo difieren en q mientras aquellos impiden absolutamente el cumplimiento de la obligación, este no lo impide pero hace a la ejecución debida excesivamente onerosa para el deudor”. La teoría de la imprevisión fue introducida en el CC a partir de la ley 17711; esta N dispone: en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicara a los contratos aleatorios cdo la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzara a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”. Fundamento. La posibilidad de desligarse de un contrato q por causas sobrevinientes a su constitución resulta ruinosa o, en su caso, el reajuste de los términos del contrato, tiene fundamento en la teoría de las bases del negocio jurídico. Además de lo q las partes ponen en el contrato, esta lo q ellas presuponen no queda fuera de sus voluntades: los contratantes exteriorizan aquello q puede dar lugar a ulteriores desinteligencias, y tratan de expresarlo en la forma mas clara posible para evitar posibles discusiones; pero ocurre q, por mas q tomen las máximas precauciones, es imposible q expresen todo lo q han tenido e cuenta al contratar, por cuanto dan algunas circunstancias por presupuestas y por eso no las incluyen expresamente. Si llega a faltar ese presupuesto q integra la voluntad contractual el acto celebrado pierde eficacia, y las obligaciones q nacen de el dejan de existir por carecer de causa. Por otra parte, si los contratantes hubieran pensado en la circunstancia imprevisible, la habrían puesto como condición para disolver el contrato. Esta teoría tiene una variante objetiva en la formula de la presuposición típica de PISKO, q no toma en cuenta la voluntad real de las partes, o la voluntad presupuesta de ellas, sino aquellas circunstancias q deben aparecer en el acto, por ser típicas de la naturaleza de este, o por ser propias del caso. Requisitos de invocación. - Hecho fortuito: la excesiva onerosidad de la prestación debe reunir los caracteres semejantes a los del caso fortuito: imprevisibilidad, irresistibilidad, extraneidad, actualidad y sobreviniencia. -Excesiva onerosidad: el hecho debe provocar una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación debida, de manera tal q el mantenimiento de la obligación importe la consumación de una flagrante injusticia. El desbarataje en la situación económica debe perjudicar al deudor; el q beneficiare al acreedor, sin perjudicar al deudor es irrelevante. - Circunstancias del cumplimiento: no es preciso q quien invoca la doctrina de la imprevisión no haya cumplido aun. - Contratos susceptibles de aplicación: deben ser permanentes o de duración; siendo permanentes incluye a los bilaterales conmutativos y a los unilaterales q sean onerosos y conmutativos; los contratos aleatorios en principio están excluidos, salvo cdo la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. Efectos: H) Extinción del contrato. I) Restituciones: el aniquilamiento del contrato obliga a restituir lo recibido en razón de el, quedando eximido el demandado de cumplir su propia prestación. Para q la demanda proceda, el actor debe poder “devolver lo recibido”. J) Efectos para lo futuro: la rescisión del contrato no alcanzar a los efectos ya cumplidos. K) Suspensión de los efectos del contrato: la demanda por rescisión produce la suspensión de los efectos del contrato. En caso de ser decretada por el juez, “la sentencia remontara sus efectos a la fecha de iniciación de la demanda”. L) Revisión del contrato: la parte no perjudicada por la excesiva onerosidad “podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”. El ofrecimiento debe ser formulado al contestar la demanda. M) Criterio de revisión: se trata de expurgar el contrato de la injusticia, revisando sus condiciones en términos tales q el aprovechamiento del acreedor no resulte abusivo, pero no de equilibrar absolutamente las prestaciones. N) La rescisión solo puede ser ofrecida por la contraparte (no la perjudicada). Acciones.

UNIDAD TEMATICA XII: La interpretación de los Contratos. Reglas especificas de interpretación de los contratos: El principio de la buena fe: La interpretación de los contratos consiste en desentrañar su significado, sentido y alcance. La interpretación se efectúa para conocer con exactitud los D y obligaciones de las partes de un contrato. Se realiza la labor interpretativa cuando las partes asignan al contrato distinto sentido ya sea por no estar completa la cláusula, por contradictoria o ambigua, dudosas o imprecisa. Se tiene muy en cuenta la buena fe como principio de D rector: 'el obrar con prudencia y diligencia del buen hombre de negocios'. La buena fe objetiva o lealtad que es la actuación honesta y de hombría de bien que poseen los contratantes y la buena fe subjetiva o creencia que es el actuar convencido de hacer lo correcto. Reglas de interpretación: Están dispersas en el orden jurídico. Existe un principio (Art. 1198) que habla de que '... los contratos deben celebrase, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a los que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender... ‘obrando



con cuidado y prudencia. A su vez el Art. 16 reza que se puede aplicar la analogía legal. Esto hablita a utilizar las reglas establecidas en el Cód. Com. • Se debe tener en cuenta quién interpreta el contrato: las partes, el juez cómo intérprete final pero de acuerdo al contexto general del contrato, • Qué se interpreta: el contenido del contrato. • Cómo se interpreta: el juez está obligado a dar el significado de las palabras del lenguaje común entendido por las partes, la ley tiene un carácter general y el contrato es particular por eso la forma de interpretare debe ser en todo de acuerdo al contrato en cuestión. Salvo que suceda lo siguiente:

o cuando se suele redactar al inicio del contrato un glosario de términos para favorecer su interpretación. o que los usos y costumbres den otro significado a las palabras. o que existan significados científicos o técnicos con significado propio a los que las partes tienen acceso.

Las normas del Cód. Com.: Desde el Art. 217 al 220 establece las reglas de interpretación de contratos: • Uso general de las palabras (Art. 217): Las palabras en un contrato deben entenderse según su uso general, aunque se le pretenda dar otro sentido. • Interpretar las cláusulas: el Art. 218 Cód. Com. establece algunas pautas de interpretación a tener en cuenta: o Intención de ambas partes: si existe ambigüedad en las palabras o contradicción se debe buscar la intención común de las partes y no la literalidad terminológica. o Contexto contractual: las cláusulas equívocas deben interpretarse por medio de términos precisos empleados en otra parte del contrato para darles el sentido que corresponda de acuerdo al contexto general del contrato. La interpretación de una cláusula de manera asilada es incorrecta, de interpretarse de manera conjunta como un todo integral. o Conservación del contrato: ante la validez o nulidad del contrato que surja de una aplicación negativa o positiva de las cláusulas se deberá proponer la vigencia del contrato. Si ambas dieran validez y vigencia deberán tenerse presente el valor de la equidad y la regla general de los contratos ('favor contractus'). o Actuación posterior de las partes: todo hecho de las partes subsiguientes o anteriores a la celebración del contrato y relacionado con lo que se discute debe ser tenido en cuenta para interpretar su sentido y alcance. Se trata de una interpretación fáctica (Doctrina de los actos propios: implica la prohibición de una persona contradiga sus actos anteriores que han creado confianza o expectativa en otra parte). o Onerosidad de los actos comerciales: estos actos nunca se presumen gratuitos. o Usos y costumbres del lugar de ejecución: prevalecen sobre cualquier inteligencia que se pretenda dar al contrato. o A favor del deudor: en los casos dudosos que no puedan resolverse según otras pautas, se deberá estar a favor del deudor. El 'favor debitoris' es la doctrina que se encuentra a favor del deudor al momento de interpretar una relación jurídica. En los contratos bilaterales, como ambas partes son deudores y acreedores en distintas posturas, no se puede determinar a priori quien es deudor, ya que en algún momento del desarrollo de vínculo es deudor y luego será acreedor. Esto hace que se establezca que siempre debe atender a la equivalencia de las prestaciones. También se debe ver quien es la parte más débil ('favor debilis'). Ya que no en todos los casos el deudor es la parte débil, entonces no se puede equiparar deudor con parte débil. En el contrato de trabajo el obrero generalmente es parte débil pero es acreedor de la patronal. El criterio que se debe seguir para marcar la debilidad en una parte contractual es la desinformación o falta de profesionalidad de aquella. No siempre se debe asimilar la parte débil al menor económicamente en un contrato sino al menor informado. Por eso se pregona no establecer el 'favor debitoris' sino el 'favor debilis' sea o no el deudor. Disposiciones especificas para determinados contratos: Contratos predispuestos: Las cláusulas especiales prevalecen sobre las generales, aunque éstas no hayan sido canceladas; y las incorporadas, sobre las predispuestas. En caso de duda, una cláusula debe interpretarse contra aquel que ha estipulado alguna cosa y en descarga del que ha contraído la obligación, pues al acreedor debe imputarse el no haberse expresado mejor. Se trata de la interpretación contra el redactor, según la cual los formularios impresos, en cuanto consagran ventajas para quien los proporciona a la otra parte, deben ser interpretados restrictivamente. Contratos de consumo: Se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor y cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación se estará a la que le sea menos gravosa. En los contratos con cláusulas predispuestas, la autoridad de aplicación vigilará que no contengan cláusulas abusivas. Cadena de contratos. Los contratos que están vinculados entre sí por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operación económica global, son interpretados los unos por medio de los otros, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto de la operación. Contrato marco. Cuando un contrato marco define las reglas a las que serán sometidas las relaciones ulteriores de las partes, sus cláusulas prevalecen sobre las de los contratos de aplicación, salvo estipulación en contrario. Reglas internacionales de interpretación: La interpretación de tales términos comerciales resulta de los INCOTERMS, que reflejan los usos de práctica, y cuya codificación realiza la Cámara de Com. Internacional de París a partir de 1920. Integración del contrato. Interpretación integradora: La idea de integración del contrato considera que el contrato, una vez expurgado de la cláusula ineficaz, es eficaz en el resto. Por eso, en caso de nulidad parcial corresponde que el juez integre el contrato, salvo esto afecte el equilibrio negocial. A tal fin corresponde emplear sucesivamente: a) las normas imperativas, en sustitución de las cláusulas que sean incompatibles con ellas, b) las normas supletorias, c) los usos y costumbres. La Ley de Defensa del Consumidor, dispone que "cdo el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario". El régimen de la ley asume 2 situaciones: a) los casos en



que ciertas cláusulas abusivas se tienen por no convenidas; y b) los casos en que procede la nulidad, por haber sido violado el deber de buena fe, el deber de información, la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial. El tipo contractual. Estructura y función del tipo. Tipicidad legal y tipicidad social. El contrato es un instrumento para la realización de actividades económicas, es una “relación entre partes en el proceso de programación de intercambios en el futuro”. Para q ello sea posible, el D debe subsidiarlo concediendo acciones para q esas promesas sean ejecutables. Una de las posibilidades es conferir acción solo a aquellas relaciones jurídicas q reúnen los elementos de un “tipo legal” previamente definido. Así, en nuestro D, la “obligación” tiene su causa en el contrato, en el cuasicontrato, delito, cuasidelito, la voluntad unilateral y la ley. El contrato como tal, es entonces un “tipo legal”, cuyos elementos deben darse en la relación jurídica para q surja una obligación. Durante un largo tiempo se legislo sobre tipos de contratos, de modo q solo los q estaban nombrados tenían acción. Actualmente se admitió q fuera la autonomía privada la fuente de las obligaciones, sin necesidad de ajustarse a los tipos prescriptos por la ley, surgiendo el fenómeno de la atipicidad. A posteriori, admitiéndose la costumbre como fuente del D, se llego a la conclusión de q la reiteración de conductas pueden crear un tipo de contrato q no es establecido por la ley, sino por la costumbre, dando origen a la tipicidad social. Así, configurada la tipicidad legal o social, como la atipicidad, son conceptos q en materia contractual tienen un doble campo de aplicación: - Uno de primer orden, que está dado por el concepto mismo de contrato. Toda relación jurídica que no reúna los requisitos que la ley establece para el contrato, no causa obligaciones, salvo que sea otra fuente jurídica. - Otro, de segundo orden, está referido a la descripción de las diversas clases de contratos que se pueden celebrar. La cuestión del tipo es más conocida en relación a la parte especial que contempla las diferentes clases de contratos típicos o atípicos. En este campo pueden destacarse dos aspectos: la estructura y la función del tipo. La primera está dada por la regulación propia de cada tipo contractual, como una suerte de concreción en el caso de lo dispuesto en la parte general. La función describe la finalidad práctico-jurídica económica que se le requiere al contrato, es decir, la denominada causa objetiva o económico-social. Tendencias modernas. La noción del tipo legal contractual no es inmutable. Hay dos tendencias: - En la cultura jurídica de influencia ítalo-franco-germana hay una fuerte gravitación de la noción de tipo contractual. En los CC que nacieron inspirándose en el Napoleónico fue común que se pensara en establecer apriorísticamente los distintos aspectos de un contrato, de modo tal que las partes sólo tuvieran que optar entre distintas tipologías a la hora de celebrar un vínculo. Se pretendía así una sociedad más ordenada racionalmente. - En la cultura anglosajona no se piensa que los tipos de contratos sea un asunto que pueda determinar el legislador, sino que surge de la multiplicidad de decisiones emanadas de la autonomía privada. La acción se otorga siempre que exista una causa para obligarse y no un contrato típico. Se admite la intervención legislativa, pero ésta no establece un orden apriorístico, sino que se limita a receptar algunas formas contractuales a fin de darles protección jurídica y establecer los límites; su actuación es ulterior y basada en el dato empírico: no es racional-apriorística. - Actualmente la doctrina del tipo ha tenido que admitir una gran cantidad de combinaciones de los contratos creados por el legislador, y también, la noción de tipicidad social que se remite a la costumbre como fuente de D. La postura que rechaza toda noción apriorística ha tenido que enfrentar una profunda legislación nacional e internacional, que tiende a homogeneizar las contrataciones mediante regulaciones típicas. La globalización económica plantea la necesidad de armonizar legislaciones y ello sólo puede hacerse tomando en cuenta elementos esenciales, mínimos, dejando libertad a los individuos para que las recepten y las adecuen a sus intereses. En esta tendencia se busca un "tipo mínimo", menos exhaustivo y detallista, pero más efectivo para enfrentar los cambios. La evolución y creatividad de los particulares ha puesto en crisis los modelos extensos, abarcativos, propios de los CC del siglo pasado, para establecer nociones generales en determinados grupos de contratos, pero dejando un amplio campo a la autonomía privada. Calificación del contrato. El 1° paso lógico frente a una relación jurídica es su calificación jurídica. La calificación es la operación a través de la cual se tiende a identificar el tipo aplicable al contrato celebrado. Es un juicio de subsunción, ya que se trata de examinar la obra de los contratantes comparándola con las clasificaciones del D contractual para establecer sus coincidencias y diferencias y aplicarles sus normas. Este análisis no se basa sólo en las palabras empleadas ni en la designación dada por las partes, las que no son relevantes ni obligan al juez. Lo trascendente a la hora de calificar un vínculo lo encontramos en las obligaciones y en la finalidad perseguida por las partes. Una vez calificado el contrato encontramos un campo de análisis: las reglas establecidas por las partes por un lado, y por el otro, las disposiciones legales pertenecientes al tipo general y especial. Ello permite avanzar en las etapas siguientes: A) Interpretar el contrato, es decir, darle un sentido a las reglas pactadas por las partes, ya que la autonomía privada tiene preferencia en la jerarquía normativa de los contratos atípicos. Este sentido debe ajustarse a las normas generales (objeto, causa, etc.) y al tipo especial aplicable. B) Integrar el contrato, es decir, encontrar las normas aplicables a los supuestos no previstos por las partes. Tanto la parte general como la especial proveen un arsenal de reglas que suplen la voluntad de las partes. C) Rectificar el contrato, ajustar la autonomía privada al orden público. De este modo, las reglas privadas pueden ser modificadas porque se apartan de normas imperativas. En que en los contratos atípicos se aplican: - Las normas generales relativas a las obligaciones y contratos, teniendo prioridad las imperativas por sobre las supletorias. - Las normas imperativas correspondientes al contrato tipo más afín.



- Las normas supletorias correspondientes al contrato tipo más afín. En este último caso hay que tener en cuenta que en los contratos de consumo, el D supletorio tiene una importancia relevante porque una cláusula privada, que se aleje del derecho supletorio sin una causa económica justificante, puede ser declarada abusiva porque "desnaturaliza" los D y obligaciones de las partes. - En el caso de la tipicidad social, cuya fuente es la costumbre, se debe aplicar el concepto de buenas costumbres, ya que aquellas prácticas contrarias a la axiología del ordenamiento jurídico pueden ser descalificadas. Hechas estas operaciones podemos estar en condiciones de resolver la mayoría de los problemas que se presentan. Si hubiera necesidad de emplear las reglas relativas a un tipo contractual especial, y se tratara de una relación jurídica que pudiera ser subsumida en varios tipos, como ocurre con los atípicos mixtos, la doctrina ha distinguido tres teorías: A) La de la absorción: deben identificarse las prestaciones o el objeto o la finalidad y aplicar al contrato las normas que correspondan al tipo que las contempla, porque éste "absorbe" toda la relación jurídica y desplaza a otros tipos. B) La de la extensión analógica: deben aplicarse las normas que regulan la parte general de los contratos y, por analogía, las del contrato típico más afín. C) La teoría de la combinación: pretende que a cada obligación le aplique el contrato típico que corresponda, "armando" una suerte de nuevo tipo contractual. En Argentina, por propio imperativo legal que dispone el uso de la analogía (art. 16, Cód. Civ.), la doctrina mayoritaria se inclina por la utilización de la analogía, tomando en cuenta las obligaciones y el tipo contractual que contempla mejor esa temática. Los contratos atípicos puros y mixtos. El contrato es calificado como atípico puro cuando es obra de las partes sin referencia a ninguna previsión típica. La creación de un contrato novedoso presenta el problema de su admisibilidad, pero no de calificación, ya que no se adapta a ninguna categoría. Una vez admitido se aplican los preceptos elaborados por las partes. Los contratos atípicos son una subespecie del contrato, según Arts. 1137 y 1143 CC, razón por la cual rigen todos los preceptos correspondientes a la parte general. Se procederá a calificarlo como discrecional o de consumo, de cumplimiento instantáneo o de duración, oneroso o gratuito, y a aplicar las normas referidas a la buena fe, abuso del derecho, reciprocidad prestacional, y el orden público de coordinación, protección y dirección, todo lo cual constituye una envoltura legal de la autonomía privada lícita. Entre un contrato que se ajusta por entero a la descripción legal y otro que es absolutamente novedoso hay posibilidades intermedias que constituyen modificaciones parciales del tipo. En la actualidad una enorme cantidad de contratos caen en esta calificación. Se pueden discernir dos categorías: A) Prestación principal y accesorias pertenecientes a distintos tipos: Hay un tipo básico con una o más prestaciones accesorias que pertenecen a otros tipos. En estos vínculos la calificación corresponde a la que surge de la finalidad principal, resultando útil la teoría de la absorción, puesto que existiendo un elemento preponderante se pueden aplicar las normas del contrato típico principal. Es conveniente aclarar que las obligaciones accesorias o deberes secundarios de conductas, pertenecientes a otro tipo, si bien tienen una accesoriedad típica, pueden tener una importancia mayor a la hora de solucionar un caso, si es ésa la obligación incumplida. B) Prestaciones principales pertenecientes a distintos tipos: Existen varías prestaciones principales que corresponden a distintos contratos. Se los suele denominar dobles porque el contrato encaja en 2 tipos distintos, sin que pierda su propia individualidad. Para ellos es útil la teoría de la combinación, que permite al juez construir las normas aplicables tomando elementos de ambos tipos contractuales aplicables, y la teoría de los problemas típicos. Uniones de contratos. La conexidad contractual: Cdo existen varios contratos el fenómeno es distinto de la atipicidad. En el contrato atípico existe una deformación del tipo en virtud de cláusulas que las partes incorporan a un contrato. En el supuesto de varios contratos, ellos mantienen su tipicidad y autonomía, pero existe una finalidad "supracontractual", un negocio que se quiere hacer y para el cual se utilizan varios tipos contractuales. Las partes pueden perseguir fines económicos combinando varios contratos. En estos supuestos no existen cláusulas incorporadas a un solo vínculo, que representan combinación de diferentes tipos contractuales, sino contratos distintos celebrados entre las mismas partes. No siempre es sencillo diferenciar la unión de contratos del contrato atípico único. Para distinguir cuándo hay uno o varios contratos es irrelevante que estén vinculados por su celebración en un mismo momento, por la unidad del documento en que se celebran o por otra causa. En este supuesto la influencia es mínima, puesto que lo único que muestra cierta vinculación entre ellos es el momento de celebración o su desarrollo en un mismo documento, y ambos son datos que no producen efectos. En cambio, es importante establecer si hay un o varios fines económico-sociales ya que es el elemento determinante para constatar la pluralidad de contratos. Hay que distinguir aquellos casos en que hay una "conexión funcional de las prestaciones", puesto que en ellos hay un solo contrato: cláusulas principales o accesorias pertenecientes a distintos tipos. En cambio, puede haber 2 o más contratos distintos, típicos o atípicos, que normalmente responden a una finalidad económico-social diferente, pero que en el caso están vinculados entre sí. Para examinar este tema hay que distinguir uniones de origen legal y convencional. 1) Uniones de contratos de origen legal: La ley regula varios casos en los que hay contratos que, si bien son distintos, tienen algún nexo. Como consecuencia de ello se trasladan algunos efectos: la creación de una acción directa, la propagación desde uno hacia el otro de la nulidad o la extinción, o bien la conexión entre ambos para la creación de D. 1. Contratos autónomos recíprocos: Entre las mismas partes se celebran dos contratos en relación de dependencia mutua, de modo tal que la ejecución o validez de uno queda subordinada a la ejecución o validez del otro; cada contrato es la causa del otro. Este fenómeno no tiene ninguna relación con la atipicidad, puesto que hay una vinculación económica que no afecta la fisonomía jurídica de los contratos'". Un ejemplo de este supuesto en nuestro Derecho son las donaciones mutuas que dos o más personas se hacen recíprocamente entre sí, cuyo efecto es que la nulidad de una



causa la nulidad de la otra. Cuando hay un único contrato con prestaciones recíprocas es aplicable la excepción de incumplimiento contractual o el pacto comisorio. En cambio, cuando son dos contratos autónomos en relación de reciprocidad, estos institutos no son aplicables. 2. Contrato principal y accesorio: Un contrato depende de otro cuando uno es la razón de la existencia del otro. El contrato principal influye sobre el accesorio en el sentido de que si se extingue el crédito produce, por efecto derivado, la extinción de la garantía. Tampoco hay influencia sobre la tipicidad, puesto que cada uno la conserva con toda nitidez. 3. El subcontrato: Hay aquí un contrato principal y uno derivado, generalmente en grado de dependencia unilateral. El efecto principal que se reconoce como consecuencia de esta dependencia es la acción directa. 4. Sucesión de contratos: Puede darse el caso de que un contrato preparatorio está vinculado con el contrato definitivo, en el sentido temporal y causal, sin que se afecte la tipicidad. 2) Uniones de contratos de origen convencional: 1. Negocio realizado a través de varios contratos: Para alcanzar la finalidad económica perseguida, y las partes combinan distintos contratos sin que ellos pierdan su tipicidad. La idea de "negocio" (en su acepción común y no referida a la teoría del negocio jurídico) es más amplia que la de "contrato". Cuando se quiere hacer un "negocio" se utiliza a los "contratos" como instrumentos, agrupándolos de modo tal que produzca el efecto deseado. Las redes contractuales plantean problemas propios. En las contrataciones propias de la sociedad de masas es necesario instrumentar redes de contratos: redes de usuarios de tarjetas de crédito, de consumidores, de distribuidores. En ellos la existencia de un contrato sólo se explica porque hay otros que funcionan como un sistema; no se justificaría el negocio si hay uno solo. 2. Finalidad supracontractual: Necesitamos de un concepto para tratar estos fenómenos. Así como hay una finalidad perseguida a través de un contrato, y ello motivó una categorización muy útil para el Derecho, hay una finalidad supracontractual. En ella, las finalidades económico-sociales son distintas o más amplias de las que existen en los contratos social o legalmente típicos, de modo tal que estos últimos son usados instrumentalmente para lograr aquéllas. Esta finalidad supracontractual sustenta la conexidad entre los contratos.

UNIDAD TEMATICA XIII: Extinción de los Contratos. a) Cumplimiento y extinción: La extinción del contrato puede producirse por vía principal, cuando deja de subsistir la causa fuente porque se rompe de alguna manera el acuerdo generador; o por vía de consecuencia, en razón de la extinción del objeto contractual, es decir, de las obligaciones generadas por él. La nulidad, la prescripción y la caducidad: - Prescripción: La prescripción es un medio de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo (Art. 3947). Es una "excepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere". La prescripción liberatoria se da, pues, cuando transcurre cierto tiempo sin que el titular de un D lo ejercite. Extingue la relación juridica que tiene virtualidades, pero deja subsistente una relación de D natural. La prescripción liberatoria exige la concurrencia de los siguientes elementos: 1. El transcurso del tiempo que prescribe la ley; 2. La inacción del titular del derecho creditorio; y 3. La posibilidad de actuar. Art. 4017: "por sólo el silencio o inacción del acreedor, por el tiempo designado por la ley, queda el deudor libre de toda obligación civil]. –Plazos de prescripción: 1. De un año, para la acción revocatoria, "desde el día en que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho". 2. De 2 años: a) Para la acción de nulidad del contrato por vicios de la voluntad desde que la violencia o intimidación hubiese cesado, y desde que el error, el dolo, o falsa causa fuese conocida; b) Para la acción de nulidad del contrato celebrado por "los menores de edad y los que están bajo cúratela", "desde el día en que llegaron a la mayor edad o salieron de la cúratela". 3. De 3 años para la acción revocatoria concursal. 4. De 4 años, para la acción de nulidad del contrato comercial. 5. De 5 años, para la acción de nulidad por el vicio de lesión. 6. De 10 años, para los demás casos si el contrato es civil. - Nulidad: Sanción legal q priva a un acto jurídico de sus efectos propios o normales, por adolecer de defectos originarios, orgánicos y esenciales, a través de un proceso de impugnación y declaración. ! Formas de invocarla: por vía de acción o de excepción. Clasificación: - Expresas y virtuales: Los jueces no pueden declararla sino por causa fluyente de la ley misma. Nulidades virtuales: hay una nulidad implícita correspondiente a cada ph legal. Se acepta la existencia de nulidades q, derivando de la ley, no estén consagradas por ellas de manera expresa o literal, sino “q puedan imponerse mediante un razonado sobreentendido de su letra y de su espíritu”. - Actos nulos y anulables: En los 1° el defecto es manifiesto y rígido. En los 2° no manifiesto y graduable. - Manifiesta y no manifiesta: coincide con la anterior. El Cód. Civil: la nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo declara nulo; en los actos anulables es dependiente de un juzgamiento. - Absoluta y relativa: La 1º, obedece a una razón de orden público, de interés social, se da cuando el efecto del acto afecta al orden público. La 2º, se da cuando afecta a un interés particular, de las partes intervenientes. - Total y parcial: La 1°, afecta a todo el acto. En materia contractual normalmente se da porque la nulidad de 1 cláusula conlleva muchas veces la nulidad del todo. La 2° afecta 1 parte del acto, determinadas cláusulas que se viciadas. " Efectos de la nulidad: La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado (Excepción: a favor de los 3ros de buena fe q hubiesen adquirido D reales o personales a titulo oneroso). Si el acto no fue ejecutado, declarada la nulidad, no es posible exigir el cumplimiento de las obligaciones que de él derivan. Si fue parcial o totalmente ejecutado: hay 1 obligación de restituir. Los actos jurídicos



inválidos pueden ser confirmados cuando la nulidad sea relativa. Dado q la nulidad absoluta se funda en la existencia de un vicio q compromete al interés general, la acción para declararla es imprescriptible. - Caducidad: La excepción de caducidad de plazo procede cuando la prestación del reclamante debe ser cumplida después que la del demandado, pero éste se halla en situación de no contar con dicha prestación en razón de la insolvencia del reclamante. La cuestión está regida por los Art. 572 y 753 CC, y 20 y 128 de la ley 24.522 de Concursos. El Art. 1419 hace una aplicación particular en materia de compraventa, pues autoriza al vendedor a rehusar la entrega de la cosa cuando hubiera un plazo para el pago del precio, "si después de la venta el comprador se halla en estado de insolvencia". Cdo el reclamante dispone de un plazo, la otra parte tiene D a plantear la caducidad de ese plazo, o sea la exigibilidad inmediata de la obligación del reclamante, si éste se halla en estado de insolvencia. La prueba de esta excepción de caducidad incumbe a quien la plantea. Al resultar exigible inmediatamente la obligación del actor, la falta de cumplimiento de esta obligación es un obstáculo para su reclamo. La existencia de una garantía impide oponer la excepción de caducidad de plazo. b) Las causales de extinción: cuestión terminológica: Extinción del contrato por vía principal: deja de subsistir la causa fuente porque se rompe el acuerdo generador. Así como el consentimiento crea el vínculo contractual, ese vínculo se puede terminar por rescisión, resolución o revocación. Cuestión terminológica: no se ha logrado entre los autores un acuerdo total sobre el concepto de cada uno de estas causales: 1) la nota al art. 1200 CC entiende que la revocación permitirá a las partes “revocar los contratos por las causas que la ley autoriza”, como un acuerdo que extingue retroactivamente actos viciados. Es decir, se produce cuando el acto es nulo, pero no cuando es anulable, lo cual hace inapropiado los ejemplos que se utilizan en la misma nota; 2) se entiende a la rescisión como sinónimo de resolución c) La rescisión. Concepto: La extinción del contrato depende de: 1) la voluntad de ambas partes o, 2) de la voluntad de una sola de ellas, si así ha sido previsto en el contrato mismo, o si tal surge de la ley. Distracto (contrarius consensus, contrarias disensos o contrañus actus), está contemplado en el art. 1200 del CC como rescisión derivada del "mutuo consentimiento". La denominación de distracto aparece en la nota al art 1493 del CC, en la cual se alude al "distracto de locación". Conforme al texto del citado art. 1200 del CC, mediante el mero distracto las partes podrían "retirar los derechos reales que se hubiesen transferido", lo cual es inexacto: para ello es menester, además del acuerdo rescisorio, la tradición (art. 577, CC) y, tratándose de derechos reales sobre inmuebles, la escritura pública y la inscripción registral.1); la inscripción registral también es imprescindible en el caso de muebles sujetos a inscripción constitutiva 2) Se considera que el distracto está sometido a la misma forma que el contrato al que se refiere. La rescisión unilateral: Rescisión unilateral. Existe conformidad anticipada de las partes para que una de ellas tenga D a rescindir el contrato por su voluntad. Por ejemplo, en la locación de cosas, cuando se pacta el derecho de rescindir a favor del locador o del locatario. Rescisión legal. La ley atribuye la facultad rescisoria en distintos contratos: por ej. locación de cosas, locación de obra, etc. También en el caso de excesiva onerosidad sobreviniente a que se refiere el Art. 1198, 2° parte, según ley 17.711 Caracteres de la rescisión. Sin perjuicio de lo ya expuesto, es característico de la rescisión su operatividad para el futuro; nota al Art. 1200: "las partes pueden extinguir las obligaciones creadas, o retirar los D reales que hubieren transferido, mas no pueden hacer que esas obligaciones y esos derechos no hubiesen existido con todos sus efectos". Se discute si la rescisión cabe, o no cabe, en los contratos unilaterales. Quienes responden por la negativa la excluyen del depósito y el comodato, cuyas extinciones comportarían hipótesis de revocación d) La revocación. Concepto. Supuestos. Efectos: Revocación: La revocación depende de la declaración de una parte, y conserva resabios de su origen histórico, en los que se refería exclusivamente a los actos unilaterales (por ej., el testamento). "Significa un acto jurídico unilateral incausado".Casos: La donación es revocable en los casos previstos en el art 1848; el mandato lo es conforme al art 1963. Por el mencionado resabio histórico se explica que en la donación opere la revocación, porq se trata de un contrato unilateral. En el mandato se justifica también porque el poder es unilateral. Caracteres: Es característico de la revocación su operatividad para el futuro (ex nunc) En ciertos supuestos la facultad de revocar es discrecional (por ej., mandato, art. 1970.), pero en otros está sujeta al cumplimiento de ciertos presupuestos (por ej., en materia de donación, sólo procede cuando el donatario queda en mora en la ejecución de los cargos que le hayan sido impuestos; o cuando incurre en ingratitud; o si han nacido nuevos hijos del donante, siempre que éste haya hecho constar expresamente dicha circunstancia como antecedente de la facultad de revocar. e) La resolución. Concepto. Supuestos. Efectos: Se produce en diversas circunstancias: 1) Condición resolutoria. El efecto resolutorio en el caso de la condición resolutoria es automático (art. 543), pues ella opera ipso jure o de pleno D. "En la condición resolutoria —nota al art. 555—, desde que ésta se cumple, la obligación queda para ambas partes como no sucedida", criterio que es extensivo al caso de la condición suspensiva fracasada. 2) Pacto comisorio. "Cuando la condición a que se subordina la resolución de un contrato bilateral es el incumplimiento de la prestación estamos frente a un pacto comisorio, que puede ser convencional o legal". 3) Resolución potestativa. La facultad resolutoria compete a una o a otra de las partes, según el caso, en las hipótesis de seña penitencial, pacto de displicencia y cláusula penal. El efecto resolutorio de la cláusula penal es discutido; pero, si bien es cierto que una de sus funciones es asegurar el cumplimiento, la facultad que tiene el acreedor de elegir directamente el cobro de la pena (art. 659) la aproxima al pacto comisorio, por lo cual "la cláusula penal encierra un pacto comisorio, sin perjuicio de ser algo más que un simple pacto comisorio" y algunos otros casos. Caracteres: En principio, la resolución opera retroactivamente o ex tune (doc. art. 543, CC). No obstante, en los contratos de duración quedan a salvo los efectos cumplidos (art. 1204).



La excesiva onerosidad sobreviviente: La teoría de la imprevisión, o de la excesiva onerosidad sobreviviente, está consagrada en nuestro CC a partir de la ley 17711: "En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato". La condición resolutoria: El efecto resolutorio en el caso de la condición resolutoria es automático (art. 543), pues ella opera ipso. En la condición resolutoria, desde que ésta se cumple, la obligación queda para ambas partes como no sucedida, criterio que es extensivo al caso de la condición suspensiva fracasada. La imposibilidad sobreviviente: La ineficacia de los actos jurídicos, cdo una causa sobreviviente a la constitución de la relación jurídica, obsta a su subsistencia sin culpa de las partes. La relación generada por el acto se hizo imposible en tiempo posterior al otorgamiento del negocio tornándolo ineficaz. A lo imposible nadie esta obligado. La frustración del fin del contrato: El contrato se extingue en los casos en los que, aunque la prestación siga siendo posible, se produce la frustración del fin por causas ajenas a las partes, haciendo el contrato inútil y carente de interés. La frustración de la finalidad es distinta de la obtención de la finalidad. Se obtiene la finalidad cuando, sin que el deudor haya cumplido, el acreedor queda igualmente satisfecho. La frustración del fin es relevante cuando no promedia mora del deudor. En caso de mora de éste, si el fin del acreedor se frustra en razón de tal mora, tiene D a rehusar el recibo de la prestación. Para que la frustración del fin tenga virtualidad extintiva han de concurrir varios requisitos: a) Debe tratarse de un contrato con obligaciones correlativas, en el cual existe un sinalagma funcional. b) El contrato debe ser de ejecución diferida, o de duración, no de ejecución inmediata. c) Debe frustrarse el fin del contrato, concebido como la finalidad última de ambas partes en la concertación. d) Tal frustración no debe ocurrir por hecho de una de las partes. - Cdo la frustración de la finalidad es temporaria se aplican las reglas de la suspensión del cumplimiento.

CONTRATOS EN PARTICULAR

UNIDAD TEMATICA XIV: Compraventa. a) Concepto: CC Art. 1323: habrá compra y vta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Art. 1326 dispone que si falta algún elemento esencial no habrá compraventa, aunque las partes le den ese nombre: 1. Obligación de transferir: El contrato no produce la transferencia del dominio, sino la obligación de hacerlo. 2. Fin de transferir el dominio sobre una cosa: La transmisión incluye la obligación de entrega de la cosa por tradición. 3. Pago de un precio: La idea de dinero abarca tb a la moneda extranjera e instrumentos como el cheque. Comparación con otras figuras jurídicas: a) Con la permuta: Mientras la compraventa es el intercambio de una cosa por un precio en dinero, la permuta supone el trueque de una cosa por otra. En los casos de permuta con saldo en dinero habrá permuta si la cosa entregada tiene mayor valor que el saldo en dinero y compraventa si el saldo en dinero es superior al valor de la cosa entregada. Si ambos valores fueran iguales, el contrato se considera permuta (Art. 1356 y nota 1485). b) Con la cesión de créditos: La cesión de créditos puede hacerse por un precio en dinero, a cambio de otro crédito o gratuitamente. En estos 2 últimos casos, la distinción es clara, pues falta el precio. Pero sutil en el 1º pues en ambos contratos hay la enajenación de un D por un precio en dinero. En nuestra legislación, la palabra compraventa está reservada para el contrato cuyo objeto es la transmisión del dominio sobre una cosa (art. 1323). En verdad, lo que se promete transferir es la cosa misma, con la cual está identificado el D de propiedad. En todos los demás casos de transmisión de D, sean reales o personales, hay cesión. Cumplido el contrato de compraventa, el comprador adquiere un D absoluto sobre la cosa, que puede hacer valer por sí mismo, sin intermediarios; en la cesión, el cesionario tendrá D a exigir del deudor lo que éste debía al cedente. La distinción tiene un valor solo teórico, puesto que el Art. 1435 dispone que si la cesión de D es por un precio en dinero, el contrato se regirá por las reglas de la compravta. c) Con la locación de cosas: Puesto que la locación supone tan sólo un compromiso de entregar el uso y goce de una cosa y no su propiedad, la distinción entre ambos contratos es clara. Hay casos dudosos: 1) Cdo los contratantes estipulan el pago del precio en mensualidades y establecen una cláusula según la cual, si el se atrasare en el pago de ellas, el contrato se resolverá y las mensualidades pagadas quedarán en poder del vendedor. O se suscribe entre ambas partes un contrato de locación, con una cláusula en la que, pagadas tantas mensualidades, la cosa será propiedad del locatario. Habrá compraventa siempre que las partes hayan pactado la transmisión de la propiedad de la cosa, sea que ésta sea inmediata o después de cierto tiempo y de cumplidas ciertas condiciones. 2) La venta de frutos o de cosechas en pie, cdo el comprador toma posesión del inmueble para recolectarlas. Lo esencial es indagar si el contrato concede o no el disfrute de la cosa; en el 1º caso, habrá locación, aunque el dueño se hubiere reservado para sí algunos frutos. Igual solución debe admitirse cdo se trata de la venta de productos. Según el Art. 1495, en el contrato de locación están comprendidos los productos ordinarios de la cosa; el Art. 1569 dispone que el locatario no incurre en culpa por la pérdida o deterioro de la cosa arrendada cuando ella está destinada a extinguirse



progresivamente por la extracción de sus productos. Por tanto, la circunstancia de que la cosa disminuya su valor por la extracción de sus productos, no hace perder al contrato su naturaleza de locación. - Importancia de la distinción: a) el comprador puede usar de la cosa libremente, mientras que el locatario debe hacerlo según lo convenido o según la naturaleza o destino de la cosa y devolverla en buen estado; b) los riesgos de la cosa corren desde el momento de la tradición por cuenta del comprador; en la locación, son sufridos por el propietario-locador; c) ciertas cosas fuera del comercio pueden ser objeto de locación, pero no de venta; d) el privilegio del vendedor se rige por disposiciones distintas (arts. 3893-3896 y 3924-3926 ) a las del locador (arts. 3883-3885 ); e) los impuestos que gravan a unos y otros contratos son diferentes. d) Con la locación de obra: La distinción es clara cdo quien encarga la obra suministra los materiales, pero no ocurre lo mismo cuando quien los provee es el empresario. Según el punto de vista predominante, hay siempre locación de obra, cualquiera sea la importancia relativa de la materia y del trabajo ejecutado sobre ella. Esta opinión se funda en el Art. 1629, según el cual puede contratarse un trabajo o la ejecución de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga sólo su trabajo o su industria o que también provea la materia principal. El interés de ubicar con precisión este tipo de convenciones como compraventa o locación de obra, reside en las siguientes consecuencias jurídicas: 1) la responsabilidad del vendedor es más amplia que la del empresario: el 1º responde por evicción y redhibición, el 2º sólo responde por la ruina total o parcial de la cosa (art. 1646); 2) los privilegios son diferentes: los del vendedor están regidos por los arts. 3893-3896 y 3924-3926 en tanto que los del empresario lo están por los arts. 3891, 3932 y 3933. e) Con la dación en pago: Según el Art. 779, la dación en pago se opera cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda alguna cosa que no sea dinero en sustitución de lo que se le debía entregar o hacer. Cdo la deuda tuvo origen en la entrega de una suma de dinero al deudor, la semejanza es tal que el art. 781 dispone que si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor serán juzgadas por las reglas de la compraventa. Esta semejanza no excluye, sin embargo, una diferencia radical: la dación en pago supone una obligación preexistente, que queda extinguida por ese acto; la compraventa constituye de por sí la fuente de las obligaciones recíprocas de comprador y vendedor. Es por eso que si la cosa se hubiere entregado en pago de lo que no se debe, la cosa puede ser repetida por el pagador, no solamente de la persona que la recibió, sino también de terceros de buena fe a quien aquél la hubiere transmitido aun a título oneroso (art. 787 ). Así lo dispone expresamente el art. 1325: el que da en pago una cosa está sujeto a las consecuencias de la evicción, de los vicios redhibitorios y de las cargas reales no declaradas; mas la deuda que se paga será juzgada por las disposiciones del título “Del pago”. f) Con la donación con cargo: El cargo que imponen los donantes a los beneficiarios no modifica el carácter liberal del acto. Pero ocurre a veces que el cargo resulta económicamente equivalente a los bienes donados. Si el beneficiario del cargo es un 3º, la distinción con la compraventa es sencilla. Más difícil es la distinción cuando el beneficiario es el propio donante. Regla general: cdo el cargo consiste en una prestación en dinero más o menos equivalente a la cosa, hay compraventa oculta tras una apariencia de donación. Pero las circunstancias del caso pueden demostrar que la intención del transmitente de la cosa fue realmente liberal. En suma, los jueces deben tener en cuenta las circunstancias del caso. g) Con el depósito: La duda puede presentarse en cierto tipo de contratos en los que una persona remite a otra ciertas cosas para ser vendidas. Los tribunales franceses la han resuelto en el sentido de que es una compraventa, pues el depósito exige necesariamente la restitución de la cosa misma; por ello, la alternativa entre restituir la cosa o venderla convierte la operación en una compraventa condicional. Caracteres: Es un contrato: 1. Típico y nominado: Es un contrato regulado legalmente y nombrado en la ley. 2. Consensual: Produce sus efectos desde que las partes manifestaron recíprocamente su consentimiento. 3. Bilateral: Produce obligaciones recíprocas; a cargo del vendedor la de transferir la propiedad de una cosa, y a cargo del comprador la de pagar el precio. 4. Oneroso: La ventaja dada a la otra parte está en relación al sacrificio, lo que resulta de la relación precio/bs adquirido. 5. Conmutativo: Las ventajas se conocen desde el momento de la celebración. Excepcionalmente es aleatorio, cuando media una convención al respecto. 6. Forma libre: La ley no impone, como regla, una solemnidad para su existencial. En muchos supuestos, y en relación a la transmisión dominial, se requiere el cumplimiento de formalidades, cuyo incumplimiento produce la conversión del negocio, como ocurre en la compraventa de inmuebles. En otros supuestos se exige una forma, ad probationem. 7. Atributivo de D creditorios: El contrato de compraventa sirve de título para la transmisión de dominio, razón por la cual no es por si solo traslativo de D reales. 8. Puede ser celebrado discrecionalmente o por adhesión a condiciones generales. Compraventa civil y comercial. Criterio de distinción: Desde el punto de vista de su estructura jurídica, son contratos idénticos. Sin embargo, hay diferencias en su regulación legal. Es compraventa civil toda aquella a la cual el Cód. Com. no le haya atribuido naturaleza comercial. Todo contrato de compraventa está regido por el CC a menos que lo contrario esté dispuesto en el de Com. Se debe entonces precisar qué es una compraventa comercial. Según el art. 450, Cód. Com., la hay cuando alguien compra una cosa para revenderla o alquilar su uso. En otras palabras, es necesario un propósito de lucro, bastando que este propósito exista en una sola de las partes. Cdo un acto es comercial, lo es respecto de su totalidad y respecto a ambas partes. Es la solución consagrada por el Art. 7 Cód. Com. El Art. 452 limita el concepto de compraventa comercial. No se consideran mercantiles:



a) Las compras de bienes raíces y muebles accesorios; sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz. b) Las de objetos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición. c) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados. Aunque hay propósito de ganancia no está configurada esa actividad típicamente comercial que es comprar para revender. Si la venta se hubiese hecho a un cerealista o acopiador de granos o frutos, el acto será comercial. También es comercial la actividad de quien compra ganado para revenderlo en otra plaza o para faenarlo y vender la carne. d) Las que hacen los propietarios y cualquier clase de personas, de los frutos y efectos que perciban por razón de su renta, donación, salario, emolumento o cualquier otro título remuneratorio o gratuito. e) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obró en la compra con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta. - Lo que confiere carácter de comercial al acto es el ánimo de lucro, aunque luego no se consume ese propósito. El propósito de revender es aquel que puede inferirse de la declaración de voluntad o conducta del que otorgó el acto. Así, por ejemplo, se presumen actos de comercio todos los realizados por los comerciantes, salvo prueba en contrario. Pero esa presunción se limita a la órbita de las actividades del comerciante. Consecuencias jurídicas de la distinción: a) Competencia judicial civil o comercial. b) Prescripción: la compraventa mercantil tiene algunos plazos especiales: 1) 2 para demandar el pago de mercaderías fiadas, sin documento escrito. 2) 4 años las deudas justificadas por cuentas de venta aceptadas, liquidadas o que se presumen liquidadas. Estas disposiciones derogan el art. 4035 CC, según el cual se prescribe por 1 año la obligación de pagar a los mercaderes, tenderos o almaceneros el precio de los efectos que venden a otros que no lo son o que aun siéndolo, no hacen el mismo tráfico. En la compraventa civil común, el plazo de prescripción es el de 10 años, trátese de exigir el precio o la entrega de la cosa. 3) 4 años las acciones de nulidad o rescisión de la compraventa comercial. Dichas acciones civiles tienen el plazo común de prescripción salvo las que derivan de violencia, dolo o falsa causa, que prescriben a los 2 años (art. 4030). c) Art. 1329, CC, las cosas ajenas no pueden venderse en tanto que el Cód. Com. dispone lo contrario (art. 453 ). La compraventa y la transmisión de dominio: La compraventa tiene un efecto obligacional: causa la obligación de transmitir el dominio; su celebración no produce la transmisión de la propiedad, sino que es un título que junto al modo produce el efecto traslativo. El modo es el que sirve inmediatamente para la transmisión del dominio, mientras que el título es un acto que explica y justifica el modo. La entrega de una cosa en un contrato es diferente de la tradición. Esta es un acto jurídico bilateral que sirve como medio para para transmitir el dominio, y que está constituida por la declaración del tradens de dar una cosa en propiedad al accipiens y por la entrega material de la cosa. La entrega de la cosa, por lo tanto, es el contenido de la obligación de dar, y es elemento material de la tradición. La tradición es: a) Auténtica cuando se hace la entrega física de la cosa, y b) simbólica: se concreta mediante actos o hechos que representan la entrega de la cosa. Luego de celebrada la compraventa (título), si no se produjo la tradición o inscripción registral en materia de automotores (modo), el vendedor continúa siendo propietario, porque antes de la tradición no se transmiten derechos reales. La tradición (el modo) no es un acto abstracto sino causado ya que tiene su fuente en el título. De modo que, si se celebra la compraventa y se produce su ineficacia porque hay resolución o nulidad, la tradición queda sin efecto, debiendo el comprador restituir la cosa a su dueño. Distintos casos en el D Argentino: 1. Muebles no registrables: La compraventa es el título y la tradición es el modo, esta debe ser por un título suficiente para transmitir el dominio. La tradición debe ser hecha por el propietario, las partes deben tener capacidad suficiente para dar y recibir. En estas condiciones, la compraventa (título) más la tradición (modo) tienen por efecto producir la transmisión del D real. La posesión de buena fe de una cosa mueble crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella. En estos casos, la tradición tiene prioridad frente al título, de manera que si el deudor hiciere tradición de la cosa mueble a otro distinto de aquel a quien se la prometió, el acreedor no tendrá D contra los poseedores de buena fe. Si el deudor prometió entregar la cosa a varios, pero no hizo la tradición a ninguno tiene prioridad el que presenta un título anterior. En este último caso no hubo tradición. 2. Compraventas manuales: Una persona entrega una cosa y la otra le paga el precio en forma simultánea. Un sector de la doctrina ha considerado que no serían compraventas de acuerdo al CC. En realidad hay simultaneidad entre el consentimiento y el cumplimiento. La transmisión dominial se produce por la tradición. 3. Automotores: Los automotores son bienes registrables. La compraventa es el título, pero la tradición no es suficiente, siendo necesaria la inscripción registral, que es constitutiva'. De tal manera, quien está registrado como titular es el propietario, aunque haya vendido el vehículo a otra persona. 4. Inmuebles: La compraventa es título, la tradición es modo, y la inscripción registral es un modo de publicidad del acto frente a 3°. La transmisión del dominio se perfecciona con la inscripción registral, ya que "esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a 3° mientras no estén registradas". 5. Caballos de pura sangre: Es necesaria la inscripción registral constitutiva de los equinos de sangre pura de carrera, lo cual acredita su origen, pedigree y la propiedad a favor del titular. La transmisión del dominio sólo se perfeccionará entre las partes y respecto de 3°, mediante la inscripción de los respectivos actos en el registro genealógico. 6. Ganado: Todo acto jurídico mediante el cual se transfiera la propiedad del ganado mayor o menor deberá instrumentarse con un certificado de adquisición que será autenticado por autoridad local competente.



7. Armas de fuego: La adquisición o transmisión de armas de fuego está sujeta a la fiscalización de la policía federal y provincial, requiriéndose mayoría de edad para adquirirlas y requisitos especiales para ser vendedor. 8. Cesión-compra: Cuando se trata de una venta de D, la transmisión del dominio se produce por el solo consenso, mientras que la notificación de la cesión al deudor cedido es un requisito de la eficacia, pero no de la transmisión. b) Capacidad. Incapacidades de hecho y de D: Siendo la compraventa un contrato se exige capacidad para disponer. En algunos casos, no significa un acto de disposición, y puede ser realizada por quien sólo tiene capacidad para administrar, por ej., en el caso de una firma dedicada a la compraventa de bs. 1. Incapacidades de hecho: El contrato no puede ser celebrado por incapaces de hecho, aunque pueden hacerlo a través de sus representantes legales; son incapaces: las personas por nacer, los menores de edad, dementes, sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, los condenados en las condiciones previstas en el CP. Los menores que hubieran cumplido 18 años pueden comprar y vender los bs que hubieran adquirido con su trabajo personal. Los menores emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bs, pero respecto de los adquiridos por título gratuito sólo tienen la administración y para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo acuerdo de los cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad. Los menores emancipados no pueden vender, sin autorización judicial, los bs raíces de sus mujeres o hijos. 2. Incapacidades de D: Consagradas algunas en el Art. 1361. Impiden la celebración del contrato, sea por sí mismo o por medio de representantes. La falta de legitimación en estos supuestos busca no permitir que existan intereses contradictorios entre quienes la ley supone que deben tener unidad: A) Ph de la compraventa entre cónyuges: El contrato no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bs de ellos. La ley se refiere a los cónyuges, y por lo tanto no abarca a los futuros cónyuges, a los separados por divorcio vincular, o cdo uno de los cónyuges vende a una sociedad, y uno de cuyos socios es el otro cónyuge, porque el sujeto de D es la persona jurídica. La ph es respecto del contrato de compraventa. No rige, entonces, en los casos de las compraventas forzosas (Art. 1324) o cdo la venta es judicial. La compraventa celebrada entre cónyuges provoca la nulidad absoluta del contrato. B) Representantes voluntarios: Se la ph aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona a los mandatarios, de los bs que están encargados de vender por cuenta de sus comitentes. No podrá el mandatario por sí ni por persona interpuesta, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante, lo que éste le ha ordenado comprar, sin su aprobación expresa. Subjetivamente, la ph se refiere sólo al mandatario. Objetivamente se alude a la compraventa de bienes objeto del mandato y no a otros. El efecto de la violación de esta regla es la nulidad relativa, ya que si el acto es ratificado, equivale al mandato. C) Padres, tutores y curadores: Es ph aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona a los padres, de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad. Tb se ph la compra o venta aunque sea en remate público a los tutores y curadores, de los bs de las personas que están a su cargo y comprar bs para éstas. Los albaceas no pueden comprar los bienes de las testamentarias que están a su cargo, disposición que se extiende a los bienes que administra. La nulidad es relativa y susceptible de confirmación. D) Magistrados y auxiliares de la justicia, ministros de gobierno y empleados públicos: Es ph la compra, aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona a los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, de los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio, porque el sujeto podría influir en el litigio o en el precio resultante. ElLa ph se ha considerado aplicable a los árbitros o amigables componedores designados por las partes y a los auxiliares de la justicia. Los empleados públicos no pueden comprar los bienes del Edo o de las municipalidades de cuya administración o venta estuviesen encargados. Aquí la nulidad es absoluta. c) El consentimiento. Las llamadas ventas forzosas: Los autores sostienen que hay un principio CN de libertad de contratación (art. 19 CN). ¿Qué pasa cdo se lo hace porque hubo expropiación, o subasta judicial, o una obligación surgida de un contrato, o un testamento? El CC recepta las denominadas "ventas forzosas" (Art. 1324). Para algunos autores, en muchos de los casos enumerados en el CC falta el consentimiento, lo que autoriza a señalar que no son contratos. Para otros el que uno esté obligado a contratar no significa ausencia de consentimiento, puesto que igualmente debe manifestarse sobre el acto de enajenar la cosa y el precio, es decir: hay consentimiento y contrato. Para la mayoría de los autores, deben analizarse los distintos casos. Lo importante es que la compraventa, como contrato, requiere de consentimiento, el que presupone la libertad de contratar, y que hay algunos casos en que existe una obligación jurídica de celebrar el contrato. Cdo esa obligación jurídica existe, no está afectada la libertad ni el principio constitucional, sino que hay una obligación. En otros casos, como veremos, no hay contratos sino otros procedimientos de adjudicación de D sobre bienes. Ej.: A) Expropiación: Según el CC es un caso de venta forzosa. El CC prevé la expropiación con indemnización que tiene virtualidad extintiva del dominio, estableciendo que no es necesario el consentimiento. La mayoría de la doctrina actual entiende que hay expropiación y no compraventa. B) Venta impuesta por convención o testamento: En los casos en los que el adquirente de un bien se ha comprometido, en ese mismo acto, a venderlo a 3ª o al mismo enajenante, como ocurre con el pacto de retroventa, o cuando existe un contradocumento que obliga a la reventa, todo lo cual tiene por objeto, en la mayoría de los casos, ocultar al verdadero titular del bien. No es un caso de venta forzosa sino voluntaria. En la mayoría de los casos no hay un problema de consentimiento ya que el mismo ha sido prestado en el acto que causa la obligación de vender.



C) División de bs: Cdo la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos, y alguno de ellos exigiese el remate, los condóminos tienen D a solicitar la división del condominio, pero ello no configura una venta forzosa, porque los condóminos tienen la opción entre vender su parte o conservarla comprándola al que exige la división; lo forzoso no es la venta sino la división. D) Subasta judicial: Cdo los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecución judicial: a) Una tesis considera que la subasta judicial es una verdadera venta forzosa. La parte vendedora es el dueño ejecutado, aunque no presta el consentimiento porque vende forzadamente. B) Para otros, no es una venta forzosa sino voluntaria. Se sostiene que el consentimiento es previo, porque al dejar de cumplir la deuda ha dado un consentimiento tácito para la ejecución. C) Para la 3° tesis es el juez quien hace la venta, y por lo tanto, es una transferencia autónoma, sujeta a reglas procesales y no a un contrato. La tendencia mayoritaria se inclina por diferenciar la transmisión producida por subasta judicial de la compraventa. En la 1° no hay voluntad del vendedor, por más que quiera fabricársela a través de una ficción. No hay compraventa sino un acto de adquisición derivada (porque conoce un propietario anterior), onerosa, realizada por un procedimiento forzoso de carácter procesal. Esta calificación tiene importantes consecuencias: a) El vendedor no es parte; b) no es legitimado activo de la obligación del comprador de pagar el precio, ni éste ingresa en su patrimonio; c) no responde por evicción; d) no hace falta una escritura pública; e) las cuestiones se resuelven mediante la aplicación de las normas procesales; f) no se aplica la ph de compra entre cónyuges; g) los impuestos, tasas y contribuciones devengadas hasta la toma de posesión de un inmueble subastado judicialmente, no son soportados por el comprador sino por el anterior propietario y h) no hay impugnación por el vicio de lesión. E) Vta por administrador de bs ajenos: Para el CC tb hay venta forzosa cdo la ley impone al administrador de bs ajenos, la obligación de realizar todo o parte de las cosas que estén bajo su administración. El administrador puede ser un tutor o curador que debe provocar la venta de la cosa que el menor tuviese en comunidad con otro, como tb la división de la herencia en que tuviese alguna parte; o el liquidador de los bienes de una sociedad que está obligado a vender; o el síndico de una quiebra. d) La forma: Como regla general es un contrato de forma libre. Sin embargo, existen excepciones: - Para celebrar el contrato de compraventa de inmuebles se requiere de escritura pública (art. 1184). Es una forma solemne relativa, ya que si no se la cumple se produce la conversión del negocio, pudiéndose solicitar la escrituración y, si mediare negativa, puede ser suscripta por el juez. Cuando la adquisición del inmueble es mediante subasta judicial no es necesaria la escritura, siendo suficiente el acta de remate aprobada, pago del precio, entrega de la posesión y la inscripción registral para los efectos publicitarios. - En materia de bs muebles no registrables, la venta sigue siendo un contrato consensual y no formal. - Para algunos autores, la compraventa de automotores puede celebrarse bajo cualquier forma, obligándose a las partes a entregar la cosa y formalizar la inscripción, en cambio, para producir la anotación registral constitutiva del D real de dominio, se exige una forma especial; la compraventa es el titulo, la inscripción registral es el modo. Otros, opinan que la celebración de un contrato de compraventa privado es una mera promesa o contrato preliminar. - La compraventa de aeronaves se encuentra regulada en el Cód. Aeronáutico, que establece la obligatoriedad de la registración del contrato para su oponibilidad a 3º. La compraventa de aeronaves se encuentra sujeta al régimen general de la compraventa de muebles, siendo consensual y no formal. - Respecto a la compraventa de buques se distingue entre la venta de buques mayores, que requieren una solemnidad para su celebración, y menores, que deben cumplir una forma para la oponibilidad a los 3º, pero su incumplimiento no acarrea la nulidad del contrato entre las partes. - Para la compraventa de ganado equino de pura sangre de carrera se requiere una inscripción registral constitutiva en los registros genealógicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura'. Para el ganado en general rige un régimen obligatorio de marcas para el ganado mayor y de señales para el ganado menor. También se prevén certificados de transferencia, los que constituyen documentos probatorios para la acreditación de la propiedad. - La compraventa de bienes destinados al consumo, en los supuestos regulados por la ley 24.240, es formal. - La compraventa internacional presenta una particularidad, ya que se requiere la forma escrita. La prueba: Debe remitirse a las reglas de la prueba de los contratos en general y el régimen procesal aplicable (art. 1190 CC). La regla general para la prueba del contrato de compraventa es que puede ser acreditado por cualquier medio. Es de aplicación el Art. 1193. El Cód. Com. también menciona medios de prueba. En la compraventa, es de especial relevancia la conducta de las partes, que asume un rol significativo tanto en materia de interpretación, integración, como en la prueba. La aplicación de la regla de la buena fe, y la que ph ir contra los propios actos, es muy utilizada en la doctrina y jurisprudencia, tanto en la compraventa nacional como intemacional. Los boletos de compra, la opción de compra y la reserva: En lo que atañe a la compraventa de inmuebles, el art. 1184, dispone que debe hacerse por escritura pública. Pero desde que la jurisprudencia ha admitido que el comprador por boleto privado puede no solamente reclamar la escrituración del deudor tal como lo autoriza el art. 1185 , sino que también puede pedir que la escrituración sea suscripta por el juez en caso de negativa de aquél, la escritura pública ha dejado en nuestro D positivo de ser una exigencia formal del contrato de compraventa de inmuebles, para convertirse solamente en una formalidad indispensable para la transmisión del dominio, problema muy diferente. Pues el contrato de compraventa de inmuebles hecho por boleto privado obliga en definitiva al vendedor a transmitir el dominio, tanto como la escritura misma. Lo que en la práctica ocurre actualmente es que el contrato en sí se suscribe siempre en forma privada; luego se otorga la escritura, simultáneamente con la transmisión del dominio. Reservas: Es un contrato



innominado mediante el cual el reservante da una suma de dinero al propietario de un inmueble, quien se obliga a no venderlo a 3º durante el tiempo pactado. La reserva tiene todos los elementos de la compraventa, descripción de la cosa, precio, forma de pago, designación del escribano, pero falta un consentimiento pleno. El vendedor o el comprador no quieren vender o comprar en el momento de la celebración, por alguna razón, y otorgan una declaración de interés en hacerlo o de no hacerlo durante un plazo. El dueño asume una obligación de no hacer, consistente en no vender a un 3º el inmueble comprometido. Si el contrato definitivo no se celebra, la reserva se extingue, debiendo restituir el vendedor la suma recibida. En la práctica se utiliza el “boleto provisorio”, el contrato de reserva de compra' o simplemente una seña. Si la reserva tiene suficientes elementos definitorios del contrato, se le ha otorgado fuerza suficiente como para perseguir la escrituración. Sin embargo, para que ello suceda, deben existir elementos que permitan llegar a la conclusión de que hubo una intención de celebrar un contrato definitivo y no una mera reserva. Si sólo existe el denominado boleto provisorio, no cabe asignarle efectos definitivos, desnaturalizando lo que las partes quisieron pactar. e) La cosa: La regla es que todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos pueden serlo del de compraventa (art. 1327 CC). Por “cosas” se entienden los objetos materiales susceptibles de tener un valor, incluyéndose la energía y las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. El concepto de cosa es más restringido que el de producto, y éste que el de "bien". De modo que los "bs" son una categoría que contiene a los productos y las cosas. Desde el punto de vista juridico, un objeto es un bs cuando es susceptible de tener un valor (art. 2311), y es claro que alcanza tal valor cuando es escaso. Los bienes incluyen tanto a los materiales como a los inmateriales. Los materiales son cosas (art. 2311). La mayoría de las legislaciones de protección del consumidor utiliza el término producto, porque es más amplio que el de cosas, e incluye el requisito de la elaboración. Las cosas que toma en cuenta el D del consumo son aquellas elaboradas, y, normalmente, las cosas sin elaboración quedan reservadas al ámbito del D común. De tal manera, las cosas que recepta el D del consumo: cosas elaboradas y con destino al uso final, son en realidad productos. Requisitos: La cosa debe: no estar ph su enajenación (art. 1327) y ser determinada o determinable (arts. 1328). No es un elemento esencial que la cosa pertenezca al dominio del vendedor. Deben darse, además, los requisitos propios del objeto de todo contrato. La cosa es determinada cuando es cierta (art. 1333), aplicándose las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas (art. 574). Con referencia a las cosas inciertas se cumple el requisito estableciendo su especie y cantidad (art. 1333), siendo aplicables las normas referidas a las obligaciones de dar cosas inciertas (art. 601). En todos los casos se requiere que, como mínimo, se establezcan las bases para una individualización (art. 1333). También puede someterse la determinación a un 3º, y subsidiariamente a peritos o al juez (art. 1171). La venta puede ser hecha por "junto" (art. 1339), en masa, o en block: cdo las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio. En los demás casos la venta es por cuenta, peso o medida, ya que las cosas y el precio son individualizados sin formar un conjunto o por un precio único (art. 1340). Cdo la venta es por un conjunto el contrato es perfecto, desde que las partes estén convenidas en el precio y en la cosa (art. 1341). En cambio, en el otro caso hay que individualizarlas, y por ello la venta no es perfecta, hasta que las cosas no estén contadas, pesadas o medidas (art. 1342). Estas reglas significan que las partes pueden celebrar el contrato y establecer, en el momento genético, un precio y una determinación de la cosa (venta por junto), o bien someterlas a criterios de determinación ulterior (pesarlas, medirlas). La cosa que integra el objeto del contrato debe existir y estar determinada en el momento de celebrarlo. Si la cosa no existe o se transforme; se da un supuesto de venta de cosa inexistente. Si la cosa hubiese dejado de existir al formarse el contrato, queda éste sin efecto alguno. Si sólo una parte de la cosa hubiese perecido, el comprador puede dejar sin efecto el contrato, o demandar la parte que existiese, reduciéndose el precio en proporción. En estos casos se trata de una pérdida contemporánea a la formación del contrato, ya que si fuera posterior seria una imposibilidad de cumplimiento. En el caso de pérdida total, el contrato queda "sin efecto alguno", produciéndose la extinción el vinculo, lo que puede darse por su destrucción completa, por estar fuera del comercio, o deformarse de modo que no sea la cosa tenida en miras al contratar. En el 1º caso hay una desaparición que afecta el principio de que la cosa debe existir, y en el 2º una desnaturalización que modifica la determinación de la cosa. Cuando es parcial, el comprador goza de 2 opciones: resolver el contrato, o demandar la entrega de lo que existiere, con reducción del precio. Venta de cosa ajena: El vendedor puede vender una cosa como propia, pero en realidad es de un 3º. El Art. 1329 del CC dispone que: "Las cosas ajenas no pueden venderse", ya que entonces el contrato no puede cumplir con la finalidad perseguida. Cdo se trata de cosas definidas por un género o una cantidad, la regla no es aplicable, porque no hay un dueño definido. Por aplicación de esta regla, el contrato celebrado es nulo entre las partes e inoponible al 3º propietario de la cosa. La nulidad es relativa y puede ser purgada por el propietario o por el vendedor. En la relación interpartes, los efectos de la nulidad obligan a la restitución y a la reparación de los daños causados al comprador. La acción resarcitoria es procedente aunque el vendedor de la cosa ajena haya obrado de buena fe. La acción de nulidad o resarcimiento no son procedentes si el vendedor ha entregado la cosa, o si el comprador sabía que era ajena, o si el 3º propietario ratifica la venta. El Cód. Com., Art. 453, dispone: "La compraventa de cosa ajena es válida. El vendedor está obligado a su entrega o, en su defecto, a abonar los daños y perjuicios, siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena. Si el comprador, al celebrar el contrato, sabe que la cosa es ajena, la compraventa será nula. La promesa de venta de cosa ajena será válida. El vendedor estará obligado a adquirirla y entregarla al comprador so pena de daños y perjuicios". Venta de cosa parcialmente ajena: La venta hecha por uno de los copropietarios de la cosa indivisa, es de ningún efecto aun respecto de la porción del vendedor. El vendedor debe satisfacer al comprador que ignoraba que la cosa era común con otros, los daños y perjuicios que le resulten de la anulación del contrato. Si el comprador sabía que la cosa tenía otros copropietarios, no hay lugar a indemnización. La venta de la cosa común hecha por uno de los copropietarios



queda convalidada: 1) Por la ratificación hecha por los condóminos, pero basta que uno solo no la ratifique para que la venta no quede convalidada. 2) Por haber adquirido el vendedor las restantes partes de la cosa. Venta de cosa futura. Venta de cosa sujeta a riesgos: Son cosas futuras las que no existen al momento de la celebración, pero hay un grado de probabilidad suficiente de que existan en el futuro. Esto puede darse, en algunos casos, cdo las cosas ya se encuentran en el patrimonio del deudor, y sólo falta un período de evolución, de especificación o de separación, lo que otorga mayor seguridad jurídica al acreedor. En otros supuestos, la cosa no está en el patrimonio del deudor, pero se prometen las diligencias necesarias para que lo esté. Como la compraventa es conmutativa, si las partes contratan conociendo las ventajas y la cosa no llega a existir, hay un caso de inexistencia sobreviniente. Si, en cambio, contratan desconociendo las ventajas y desventajas, asumiendo riesgos sobre la existencia futura de la cosa, hay una compraventa aleatoria. Distintos supuestos: 1. Venta de cosa esperada: Si las partes contratan la venta de una cosa que puede o no llegar a existir, conociendo tal circunstancia, estamos ante una venta sometida a una condición suspensiva (Art. 173, 545). Si la cosa existe se perfecciona el contrato y se produce la transmisión; si no llega a existir queda sin efecto. Del contrato se desprende que el comprador no asumió el riesgo de la inexistencia. 2. Venta de una esperanza: el comprador asume el riesgo de que la cosa llegue o no a existir en el futuro; a diferencia del anterior, si la cosa no existe, el comprador debe pagar el precio igual porque es un riesgo que el contrato pone a su cargo. Es una compraventa aleatoria (Art. 1332, 1404 a 1407). Las partes no esperan la cosa, ya que la contratación es firme y el objeto es el riesgo de que exista o no; la mera esperanza de que exista. 3. Venta de cosas sujetas a riesgo: las cosas existen en la génesis del contrato, pero están sometidas a un riesgo. Se debe pagar el precio aunque la cosa hubiere dejado de existir, porque se obligó aun en ese supuesto. Es aleatoria. En la venta aleatoria el vendedor oferta una cosa informando que hay riesgos sobre ésta y el comprador lo acepta. Naturalmente, el precio será menor y el comprador contratará, si es que asume riesgos, contra la perspectiva de buenas ganancias. En cambio, en una venta de cosa futura, el riesgo de la inexistencia no forma parte del vínculo y el precio era el de mercado para las cosas existentes. En el caso en que hay un alea, el precio es menor y el riesgo está asumido, de manera que si la cosa no existe pierde el comprador, y no hay nulidad. La venta es aleatoria y si la cosa es inexistente, el contrato es válido, teniendo el acreedor D al pago del precio (art. 1406), a diferencia de la venta condicional. Éste es un contrato lícito siempre que el consentimiento haya sido informado y válido. Si hubo algún ocultamiento o dolo, la venta puede ser anulada. Como es aleatorio, no puede ser resuelto por vicio de lesión ni hay responsabilidad por evicción ni por vicios redhibitorios. El cálculo que hace el comprador es respecto de un riesgo, lo que significa que si la cosa no existe por un evento distinto, se trata de un supuesto que excede el alea prevista, razón por la cual el contrato no se cumple, sino que se anula, aplicándose la regla general (art. 1328). f) El precio. Requisitos: La doctrina ha señalado que el precio debe ser en dinero, serio y cierto. El precio pagado en dinero es un elemento tipificante de la compraventa, de modo que si no existe, no se da este contrato. La seriedad del precio es un requisito general de los negocios jurídicos y de las obligaciones. Si el objeto de la obligación es simulado, se aplican las normas que se prevén para estos casos. Si el precio es totalmente alejado del valor de mercado que presenta la cosa, y al solo fin de justificar la existencia del contrato, puede llegarse a la conclusión de que estamos en presencia de la falta de precio, y anular el contrato por falta de un elemento esencial. Si el precio es simplemente simulado se establece el valor real de la cosa, pero no se paga o bien se paga pero con un contra documento. En este caso existe el elemento esencial, y la acción no es la nulidad sino la simulación. El 3º requisito es que el precio debe ser cierto, lo que plantea el problema de la determinación. El objeto de las obligaciones debe ser determinado o determinable, siendo el pago del precio una obligación de dar una cosa cierta debe ajustarse a este requisito. Sino, la obligación carece de un elemento esencial en su objeto y es nula. Se considera que es determinado cdo: 1. El precio es determinado en una suma fija en el momento genético, es decir, cuando "las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar..." (art. 1349, Cód. Civ.). 2. El precio es determinable en un momento posterior a la celebración del contrato, fijándose una regla procedimental a seguir. Debemos distinguir entre reglas ilícitas, como dejar que lo fije una de las partes (art. 1355), o lícitas. En esta última hipótesis se admite que: a) Se deje su designación al arbitrio de una persona determinada (art. 1349); b) se fije el precio con referencia a otra cosa cierta (art. 1349), y c) tratándose de cosa mueble las partes se refieran al precio comente (art. 1353). - Si las partes utilizaran una fórmula demasiado amplia es un supuesto de indeterminación. La falta de determinación del precio en la contratación mercantil es válida si va acompañada con la entrega de la cosa vendida. Si se entrega la factura y la misma no es cuestionada en el plazo de diez 10 se entiende que el precio consignado en la misma es aceptado. Si no hay entrega de factura o no se logra probar la entrega o la recepción de la factura debe estarse al precio corriente de la cosa, porque lo debido es el precio de ésta y no el monto de las facturas. Es que la regla debe ser que, si el precio no está fijado y se entrega la cosa, el comprador debe averiguarlo. - Reglas ilícitas: El precio no puede ser determinado por una de las partes. - Reglas lícitas: 1) Determinación del precio por el valor de mercado: Se fija el precio de bs muebles a través de la oferta y demanda de dicho bien. Pero como los precios cambian de un día a otro, o incluso en horas, en cuanto a la fecha habrá que estar a lo



estipulado por las partes, que pueden haberse referido a un día y hora expresos, o al día de la entrega, o al del depósito, o cualquier otra expresión similar. Es subsidiario el Art. 458 Cód. Com., que remite al día de la entrega. 2) Precio fijado por un 3º. 3) Fijación por referencia al valor de una cosa cierta: Las partes pueden referir el precio al que tiene fijado otra cosa cierta en el mercado, utilizando de este modo el procedimiento de la analogía (art. 1349, Cód. Civ.). Precio fijado por 3º: Se cumple el requisito de la determinación cuando la fijación del precio se deja al arbitrio de una persona determinada (art. 1349 CC). El 3º puede ser una persona física o jurídica. La obligación de pago del precio está sometida a una condición suspensiva, puesto que la eficacia está sujeta a un hecho jurídico externo, futuro e incierto. De manera que entre las partes, la obligación está sometida a un estado de pendencia durante el cual pueden ejercer actos conservatorios, y luego de cumplida tiene efectos retroactivos al día de la celebración, salvo los D de 3º. Si la condición no se cumple es considerada como si no se hubiera celebrado; no se trata de un acto inexistente, sino de un acto ineficaz. El vínculo entre los sujetos de la compraventa y el 3º encargado de fijar el precio es un mandato irrevocable, que debe ser aceptado. Es irrevocable porque sino no habría seguridad. Al someterse al arbitrio de un 3º, las partes asumen el nesgo y deben soportar sus efectos. Si el 3º incurre en un error manifiesto, es víctima de dolo o violencia, se aparta de la base de estimación fijada por las partes en el contrato, o fija un valor desproporcionado o abusivo, es posible impugnar la decisión del 3º. La regla general es que si hay una condición suspensiva no cumplida, porque una de las partes lo impide voluntariamente, se considera como cumplida la condición. En la compraventa habría precio, pero no se sabe cuál es. De manera que cumplida la condición, el contrato tiene una obligación con objeto indeterminado, por lo que hay nulidad por falta de un elemento esencial. También puede establecerse que el precio se fijará por un 3º, que se designará más adelante. En este caso, las partes asumen un deber de diligencia, y si se niegan a designar al 3º, el juez no puede suplirlo, pero la otra parte podrá reclamar daños por la frustración. El Art. 1354 CC: “Si la cosa se hubiere entregado al comprador sin determinación del precio, o hubiere duda sobre el precio determinado, se presume que las partes se sujetaron al precio corriente del día en el lugar de la entrega de la cosa". En esta hipótesis, sólo válida para bienes muebles, la ley presume que lo que las partes en realidad quisieron es sujetarse al precio corriente. g) Obligaciones del vendedor: 1. Obligación de entregar la cosa para transmitir el dominio (Arts. 1409 y 4510, CC y 461, Cód. Com.). Debe entregar la cosa prometida con todas las características que tenía en el momento genético (integridad del pago), con todos sus accesorios (art. 1409, Cód. Civ.). Los accesorios de la cosa se deben, aunque no se mencionen o hayan sido separados de ella (art. 575). El acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta, aunque fuere de mayor valor (art. 740), ni pagos parciales (art. 742). La obligación debe cumplirse en el lugar convenido, y si no hubiese lugar designado debe ser entregada en el lugar en que se encontraba la cosa vendida al momento de la celebración del contrato. La obligación debe cumplirse en el día convenido y si no lo hubiere, el día en que el comprador lo exija. Como se trata de una obligación de dar para transmitir el dominio, la cosa debe entregarse mediante tradición (art. 1417), porque antes de ella no se adquiere ningún D real. La tradición importa la entrega y recepción voluntaria de la cosa según las formas autorizadas. Para cumplir esta obligación se requiere: 1) Que la cosa exista; 2) que esté en el patrimonio del deudor, y 3) que éste tenga la posesión de la cosa debida. Si la cosa ya no existe, la obligación deviene de cumplimiento imposible y se convierte en la de pagar daños y perjuicios, salvo que el deudor demuestre el caso fortuito como causa de ese resultado. Si la cosa ya no está en el patrimonio del vendedor, no podrá lograrse la ejecución forzada'. El vendedor cumple la obligación de dar una cosa para transmitir el dominio sobre ella, con la tradición libre de todo otro poseedor, salvo que se haya pactado lo contrario. 2. Deberes colaterales de conservación: conservar la cosa (arts. 1408, CC y 465, Cód. Com.). Art. 1408 CC: "El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida, y está obligado a conservarla tal como se hallaba el día del contrato, hasta que la entregue al comprador". Se trata de un deber secundario de conducta de protección de la cosa debida hasta la tradición de la misma. Su vigencia comprende el período que va desde la celebración del contrato hasta la tradición. El deber se refiere a toda clase de cosas objeto de la obligación de dar. Cdo la obligación es de dar cantidades de cosas o cosas definidas por el género, el deber está disminuido, ya que si hay deterioro o pérdida se puede cumplir mediante la entrega de otra cosa perteneciente al género. En este caso, el deber de protección surge después de la individualización de la cosa. El contenido del deber es una prestación de hacer, que consiste en el cuidado diligente de la cosa. El standard de cuidado es el que corresponde a un buen hombre de negocios de la especialidad. Los gastos que demande ese cuidado son a cargo del vendedor (art. 1415) y no puede trasladarlos, salvo pacto en contrario. El incumplimiento del deber se configura por la omisión de las diligencias exigibles (art. 512), lo que significa que el vendedor responde por el deterioro o la pérdida de la cosa si ocurre por su culpa (arts. 579 y 581), y se exime si concurre una causa ajena (art. 578). 3. Deberes colaterales de colaboración: recibir el precio (art. 1411, CC) y extender el recibo; pagar los gastos de la entrega (Arts. 1415, CC, 460, Cód. Com.); otorgar la documentación necesaria para el acto de disposición. El vendedor está obligado a recibir el precio en el lugar convenido. No se trata de una obligación, ya que es un deber secundario de conducta referido a la obligación del comprador de pagar el precio. El comprador tiene obligación de dar una suma de dinero y queda liberado con la entrega. Como contrapartida, el acreedor está obligado a aceptar el pago y si se negare, procede el pago por consignación. El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la cosa vendida, si no hubiese pacto en contrario. También es un deber secundario de conducta, ya que la obligación de dar una cosa, importa la de hacerlo con sus accesorios y con los gastos para la entrega. Los gastos son los necesarios para dar la cosa en el



lugar comprometido, comprendiendo los referidos al transporte, depósito, etc. El vendedor debe poner a disposición del comprador todos los documentos requeridos por los usos y particularidades de la venta. 4. Deberes colaterales de información: Tradicionalmente la información exigida era la vinculada a los vicios ocultos de la cosa. Es decir que el vendedor tenía una obligación muy limitada, ya que se refiere solamente a los vicios que la hacen impropia para su destino, que sean ocultos y que además sean conocidos por él. Actualmente el deber de información es mayor y se discute si se extiende a toda la información privada en poder del vendedor que pueda afectar la decisión del comprador. Las consecuencias de este incumplimiento pueden llevar a la resolución del contrato, si fue un ocultamiento importante, al resarcimiento de los daños y a una acción penal. 5. Garantías: por evicción (art. 1414, CC); por vicios redhibitorios (arts. 1414, CC, y 473, Cód. Com.). Garantía implícita de comercialidad, de seguridad. Garantía de buen funcionamiento en la compraventa de consumo. Garantía de títulos perfectos en la venta de inmuebles. Estas garantías son efectos naturales de los contratos onerosos, y por lo tanto existen, aunque no hayan sido estipuladas. La ley admite su modificación o supresión porque se trata de efectos naturales y de un D supletorio, pero se trata de cláusulas que deben ser interpretadas restrictivamente, en tanto modifican los efectos naturales del vínculo. El vendedor garantiza al comprador por la evicción, debiendo indemnizarlo si fuere vencido en un juicio por reivindicación. La evicción comprende: a) Toda turbación de D total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o contemporánea a la adquisición; b) las cargas ocultas; c) las turbaciones de hecho causadas por el propio enajenante, y d) los reclamos de 3º fundados en D resultantes de la propiedad industrial o intelectual. Quedan excluidas las meras turbaciones de hecho. Frente a la demanda contra el comprador, es citado el vendedor, quien está obligado a comparecer. Terminado el proceso, la evicción se configura cuando hay una sentencia que establece que por una causa anterior o concomitante a la adquisición, la cosa pertenece total o parcialmente a otro o le produce una turbación de D en la propiedad, posesión o goce de la cosa, tiene acción contra el vendedor por incumplimiento de la garantía. En el reclamo de la garantía el afectado puede pretender ser indemnizado con la devolución del precio. Además de la obligación de restitución del precio, hay una obligación de indemnizar daños sufridos (art. 2119). El importe de esos daños se determinará por la diferencia entre el precio de la cosa y el mayor valor que ésta tenga el día de la evicción. En el caso de que la evicción sea parcial, el comprador tiene la elección de demandar una indemnización proporcionada a la pérdida sufrida o exigir la rescisión del contrato. Frente a la amenaza de evicción, el comprador tiene D a suspender el pago del precio. El vendedor responde por los vicios redhibitorios, salvo que la transmisión sea por subasta o adjudicación judicial. Éstos son vicios ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiten por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, o que diminuyan de tal modo el uso de ella que, de conocerlos, el comprador no la habría adquirido o habría dado menos por ella. Al comprador se le exige una diligencia media y por ello no hay responsabilidad del vendedor por los vicios que el comprador conocía o debía conocer en razón de su profesión u oficio. Por ello tampoco hay responsabilidad por los vicios aparentes. El adquirente debe probar el vicio y que el mismo existía al momento de la adquisición. Cuando el vicio existe, el comprador tiene opción por la acción redhibitoria o la acción quanti minoris. La 1º permite la devolución de la cosa con restitución del precio. La 2º persigue la disminución del precio hasta el menor valor que la cosa tiene. Además de ambas acciones, el comprador tendrá la acción indemnizatoria de los daños sufridos. Si son defectos que no llegan a ser vicios la jurisprudencia y doctrina han admitido una acción de solicitud de la reparación de la cosa. Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar la responsabilidad por estos vicios, salvo el dolo (arts. 2166 y concs.), o la falta de declaración de vicios conocidos y no declarados (art. 2169). 6. Obligaciones especiales que surgen de los pactos; 7. Obligaciones precontractuales de información, custodia, conservación y negociación leal, y 8. Obligaciones poscontractuales de no competencia desleal. Los servicios "posventas" son obligaciones que pueden ser contractuales o poscontractuales, si no están previstas y el vínculo se agota con la entrega. Derechos del vendedor 1. Exigir la recepción de la cosa y, en caso de demora del comprador en recibirla, reclamarle los gastos en que haya incurrido y consignar judicialmente la cosa vendida y resolver la venta si se trata de cosa inmueble (Art. 1430, 1431, CC); 2. Exigir el pago del precio (Art. 505). Si no le es pagado puede reivindicar la cosa vendida (Art. 3923); es acreedor privilegiado por el precio impago (arts. 3923, 3924), y en su caso tiene D a resolver el contrato (arts. 1203, 1429 y 1432); 3. Rehusar la entrega de la cosa vendida al contado en tanto no le sea pagado el precio (arts. 1418 y 1428) o el comprador no le ofrezca pagarlo contra la entrega o en el plazo de que disponga (art. 1201), y también cuando el comprador a plazo se halle en estado de insolvencia (art. 1419); 4. En materia comercial, si los efectos son entregados en fardos o bajo cubiertas que impidan su examen y reconocimiento tienen D a exigir que el comprador compruebe su calidad y cantidad en el momento de la entrega. h) Obligaciones del comprador: 1. Obligación de pagar el precio (arts. 1424, CC, 450 y 465, Cód. Com.). El comprador debe pagar el precio de la cosa comprada, en el lugar y tiempo determinados en el contrato (art. 1424, CC). El comprador contrae una obligación de dar una suma de dinero, Art. 616 CC, y debe cumplirse conforme a los requisitos exigibles para el pago (arts. 724). El lugar del pago, salvo estipulación expresa de las partes, es el domicilio del comprador, al tiempo del cumplimiento de la obligación. Cuando se trata de una "venta de contado", en la que la entrega de la cosa es inmediata, el pago, como obligación recíproca, debe hacerse en el mismo momento, y por consecuencia en el lugar que se haga la entrega de la cosa, salvo pacto en contrario. La compraventa, como todo contrato, puede ser de larga duración, de ejecución



inmediata o diferida. En el 1º caso, el tiempo es un presupuesto necesario para que el contrato cumpla sus efectos, perdurando en el tiempo mediante ejecuciones continuadas o periódicas, produciéndose una multiplicidad de compraventas que derivan en suministro. En el 2º, la ejecución no está sometida a modalidad alguna. En el 3º, la ejecución es diferida, porque existe un plazo suspensivo o una condición suspensiva. Cdo la ejecución es diferida puede afectar las dos obligaciones nucleares (pago del precio y entrega de la cosa), o ser una modalidad de una sola de. En este marco debe ser analizada la compraventa de contado y a crédito. Si ambas obligaciones nucleares se cumplen en un mismo momento es una compraventa de contado, porque se entrega la cosa y se paga el precio; si la obligación de entrega se cumple y la de pago se difiere es una compraventa a crédito. Siendo el plazo una modalidad accidental que puede pactarse expresamente, si las partes nada han previsto, la obligación debe cumplirse en forma inmediata. Tratándose de obligaciones nucleares recíprocas, y siendo ambas exigibles, puede suspenderse el pago de una si la otra no es satisfecha o se ofrece el cumplimiento o hay amenaza de incumplimiento, siendo aplicable la excepción de contrato incumplido (art. 1201). Si la cosa es entregada sin reunir los requisitos pactados, o le faltasen accesorios, o es de una calidad o cantidad diversa, el comprador puede rehusar el pago. Como contrapartida, el incumplimiento de la obligación de pagar el precio puede dar lugar a que el vendedor suspenda la entrega de la cosa. Se aplica el Art.1204 que considera implícita la facultad resolutoria en los contratos con prestaciones recíprocas, frente al incumplimiento de una de las partes. No ejecutada la prestación se puede requerir el cumplimiento por un plazo no inferior a quince días o el que establezcan los usos o un pacto expreso, transcurrido los cuales queda extinguido el contrato por resolución, debiéndose las partes restituir lo dado, salvo las prestaciones cumplidas y firmes, y el resarcimiento de daños. 2. Deberes colaterales de colaboración: recibir la cosa (arts. 1427, 1430 y 1431, CC) y extender el recibo; pagar el instrumentó de la venta y los costos del recibo de la cosa (arts. 1424, CC y 460, Cód. de Com.). El comprador debe pagar el instrumento de la venta, y los costos del recibo de la cosa comprada. Se entiende por instrumento de venta tanto la redacción del boleto como la de la escritura. En cuanto a los gastos de recibo de la cosa, debe armonizarse con el deber del vendedor de pagar los gastos de la entrega: se impone al vendedor los gastos de entrega, entendiendo por tales los necesarios para que la cosa llegue al lugar en que debe. Si hubiera otros gastos adicionales para un traslado a otro lugar distinto, corresponden al comprado. El comprador está obligado a recibir la cosa, al igual que el vendedor lo está a recibir el precio. Es un deber de colaboración, y si hubiere negativa hay un D a consignarla judicialmente. La ley prevé que frente a esta negativa de recibir la cosa mueble, el acreedor tiene D a constituirlo en mora y a cobrarle los costos de la conservación y las pérdidas e intereses. 3. Deberes colaterales de información; 4. Deberes colaterales de conservación, y 5. Deberes poscontractuales. Derechos del comprador 1. Exigir la entrega de la cosa (Art. 1412, 1420, 1421 y 1422 CC), estando facultado en caso negativo para resolver el contrato (Art. 1412 y 1203), aunque el vendedor se halle imposibilitado para realizar la entrega (Art. 1413); 2. Rehusarse a recibir la cosa si el vendedor no le entrega lo convenido (Art. 505, 725, 779 y 1409, CC, y 470, Com.); 3. Rehusarse a pagar el precio en el caso del Art. 1426 CC, y cdo tiene motivos fundados de ser molestado en el pleno ejercicio de su propiedad sobre la cosa (Art. 1425), sin perjuicio de los D que resultan de la garantía por evicción; 4. En materia de compraventa comercial, examinar los efectos entregados bajo fardo o cubierta (art. 472, Cód. Com.); 5. En la misma área mercantil, poner su marca en los efectos comprados (doc. art. 463, inc. 2°).

UNIDAD TEMATICA XV: Cláusulas especiales del Contrato de compraventa. Regla general: Puesto que en el ámbito contractual impera el principio de la libertad (Art. 1197), las partes pueden pactar las cláusulas y modalidades que estimen convenientes (Art. 1363). En toda esta materia, las disposiciones del CC, salvo excepciones, sólo tienen carácter supletorio y rigen en caso de que las partes no hayan acordado expresamente otra cosa. El CC se ha limitado a reglamentar las cláusulas más frecuentes. Pacto de no enajenar: Art. 1364 ph la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, pero autoriza la ph referida a persona determinada, ya que una restricción general e ilimitada al D de transmitir la propiedad sería contraria a la libre circulación de la riqueza, con grave perjuicio social. En los actos de disposición a título gratuito se autoriza una limitación temporaria al D de enajenar la cosa (Art. 2513 CC), pero en la compraventa tal cláusula no está autorizada. a) Ph absoluta: Tal cláusula está expresamente ph por el Art. 1364, pero no anula el contrato, sino que debe tenerse por no escrita, conservando el resto del acuerdo toda su validez. Algunos han sostenido que esta cláusula es nula respecto de los 3º adquirentes de D reales sobre la cosa; pero que entre las partes conserva su validez, de tal modo que el comprador que enajenó la cosa debe pagar al vendedor los daños y perjuicios consiguientes. Esta opinión se funda en que el principio de la libre circulación de los bs que se quiere dejar a salvo, está suficientemente protegido con la validez del acto de enajenación hecho por el comprador; resguardado ese interés social, no hay inconvenientes en que el pacto produzca entre las partes sus efectos normales. Borda no comparte ese punto de vista, en base al Art. 1364 que ph tal cláusula, lo que significa que las partes no pueden incluirla en sus contratos y si lo hacen debe tenerse por no escrita. b) Ph respecto de persona determinada: Son válidas. No necesita ser designada por nombre y apellido: basta su individualización. Tampoco hay inconveniente en que la determinación se haga en forma genérica; por ej., si se ph vender el bien “a todo descendiente de Pérez”. Sin embargo, a veces esta determinación genérica puede implicar una injustificada limitación al D de libre disposición, como por ej., si se ph vender a cualquier argentino. Tales cláusulas



caerían sin duda dentro de las prescripciones del art. 1364. Los casos dudosos deben ser resueltos por los jueces. Si el comprador enajenó el bien a la persona ph: 1) Si la ph ha sido puesta con el carácter expreso de condición resolutoria, el vendedor puede demandar la nulidad y reivindicar la cosa del 3º. 2) Si la ph se estipuló bajo pena de multa, la enajenación será válida y el vendedor sólo tendrá D a reclamar el pago. 3) Lo más frecuente es que la cláusula se limite a establecer la ph, sin darle carácter expreso de condición ni fijar una multa. Aquí, la violación de la ph da D al vendedor a perseguir la devolución de la cosa del 3º que la adquirió sabiendo la ph. Esta solución, sólo jugará en materia de inmuebles, puesto que en el título de adquisición figura la ph, de tal modo que el 3º comprador no puede ignorarla. En materia de muebles, la regla de que la posesión vale título paralizará la acción reivindicatoria del vendedor contra el 3º. Ventas condicionales: El CC ha dedicado a la compraventa celebrada bajo condición los Arts. 1370 y siguientes. Estas disposiciones son innecesarias: hubiera bastado referirse a los principios generales de las obligaciones condicionales. En la "compraventa condicional" ambas obligaciones son afectadas por el hecho condicionante, de modo que su cumplimiento o frustración las afecta por igual, jugándose toda la suerte de la finalidad económica del negocio celebrado. La condición afecta la reciprocidad de las prestaciones. En la "compraventa aleatoria" no está afectada la eficacia de la obligación ni del contrato, sino las ventajas que las partes persiguen a través del vínculo. En caso de duda, el contrato es considerado condicional. La condición puede ser suspensiva o resolutoria. En caso de duda se entiende que es resolutoria, siempre que antes del cumplimiento de la condición, el vendedor hubiese hecho tradición de la cosa al comprador (art. 1372), ya que entonces ya se comenzó con el cumplimiento. En la compraventa sujeta a condición suspensiva se dilata el cumplimiento hasta que se produzca el hecho condicionante, produciéndose entretanto un estado de pendencia. En ese Edo, ni el vendedor debe entregar la cosa, ni el comprador pagar el precio, y sólo caben las medidas conservatorias (art. 1370). Si durante este Edo de pendencia, el vendedor hubiese entregado la cosa vendida al comprador, éste no adquiere el dominio de ella, y será considerado como administrador de cosa ajena. Cdo la condición no se cumple se frustra la eficacia del contrato y las partes deben restituirse lo dado recíprocamente (art. 548). La condición resolutoria somete a un hecho futuro e incierto la resolución extintiva del contrato (art. 553). Pendiente la condición, los contratantes están obligados al cumplimiento como si no hubiera modalidad alguna (art. 1371), y si se hubiera entregado la cosa vendida, el vendedor sólo tendrá D a pedir medidas conservatorias sobre la cosa. Si la condición no se cumple los contratantes están obligados como si la compraventa no fuera condicional (doctrina art. 554). Cumplida la condición las partes deberán restituirse lo entregado en virtud de la obligación (art. 555). Ventas a término: La compraventa puede estar sujeta a término, sea suspensivo o resolutorio. El término puede referirse a la entrega de la cosa y al pago del precio. Una especie de esta modalidad es la llamada venta a plazos. La aplicación de los principios generales relativos a las obligaciones bajo término no ofrece en nuestro caso ninguna particularidad digna de mención; basta, pues, con referirse a las reglas generales. Cláusula de arrepentimiento: Las partes pueden acordar una cláusula de arrepentimiento unilateral a favor del vendedor, del comprador o de ambos, la que se caracteriza porque debe ser ejercida antes de que se haya producido el cumplimiento de alguna de las obligaciones nucleares: entrega de la cosa o pago del precio. El pacto de retroventa confiere una potestad resolutoria al vendedor (art. 1366), mientras el pacto de reventa la otorga al comprador (art. 1367), y ambas se ejercen después del cumplimiento, es decir de la tradición de la cosa o del pago del precio, lo que las diferencia de las cláusulas de arrepentimiento. En el D del consumidor se utiliza la figura del consentimiento contractual en marcha lenta, para defender el libre albedrio de la parte débil. La técnica consiste en dar un plazo para la aceptación de las ofertas, y un D de "poderse arrepentir" con los alcances del Art. 1373 CC. En la ley 24.240 se prevé que en las ventas domiciliarias o celebradas por correo o por teléfono, el consumidor dispone de 5 días corridos, contados desde la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, para revocar la aceptación, sin responsabilidad. Pacto de retroventa: Permite al vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo a éste el precio recibido, con exceso o disminución (Art. 1366). La finalidad del vendedor es transmitir la cosa, pero con el D a rescatarla al cabo de un tiempo, devolviendo el precio o la suma pactada. El pacto requiere como presupuesto el cumplimiento bilateral de las obligaciones nucleares. Si hubiera una compraventa sin pacto y luego del cumplimiento se acordara volver las cosas al estado anterior, no estamos ante una venta con pacto de retroventa, sino a 2 contratos. El ámbito del pacto es el de los inmuebles, está expresamente ph respecto de las cosas muebles (art. 1380), con excepción de algunos bs como los buques. La venta con pacto de retro respecto de muebles es nula en su totalidad, no sólo respecto del pacto. Conforme al pacto, el vendedor tiene una potestad resolutoria que debe ejercitar mediante una declaración unilateral de voluntad recepticia dirigida al comprador, notificándole el ejercicio del pacto y restituyendo el precio. El ejercicio del D de retro puede ser sometido a un plazo de caducidad, el que no puede exceder de 3 años, desde la celebración del contrato. Para que tenga efectos respecto de 3º, es precisa la inscripción registral. El D que confiere el pacto puede ser cedido. Cdo se celebra el contrato las partes están obligadas al cumplimiento, entregando la cosa en propiedad contra el pago del precio convenido. El comprador adquiere el dominio de la cosa, pero es revocable conforme al pacto; si el mismo es inscripto registralmente es oponible a 3º adquirentes que también adquieren un dominio revocable. Ejercitado el pacto mediante declaración de voluntad del vendedor comienza la fase de ejecución del pacto, debiéndose transmitir la cosa por parte del comprador hacia el vendedor, con devolución del precio por parte de éste. Si el vendedor ha notificado su voluntad, pero todavía no recibió el dominio de la cosa, no es el dueño y no puede vender la cosa, salvo que lo haga como cosa ajena o se obligue mediante una promesa. Si el vendedor no hace uso del pacto, la cosa pasa al dominio pleno del comprador. Las obligaciones prescriben en el plazo ordinario del artículo 4023.



Pacto de reventa: El pacto de reventa faculta al comprador a restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo el precio que hubiere pagado, con exceso o disminución (art. 1367). Las analogías con el pacto de retroventa son totales, cambiando sólo el titular, pasando a ser ahora el comprador, por lo que se aplican las reglas del pacto de retroventa. Pacto de preferencia: Mediante este pacto la venta se perfecciona, pero si el comprador se decide a venderla nuevamente se obliga a preferir al vendedor, siempre que éste ofrezca condiciones similares a los 3º interesados (Art. 1368). No hay aquí un D resolutorio, ni una obligación de revender, sino que, ante la decisión voluntaria de quien ha comprado una cosa de desprenderse de ella, debe preferir a aquel de quien la compró. Para algunos autores hay una promesa de venta con una doble condición suspensiva: que el comprador venda a un 3º y que el titular del D de preferencia quiera ejercer su prelación. Esta tesis ha sido refutada porque no puede haber venta si no hay precio. Para otra tesis es un contrato típico, que puede ser autónomo o accesorio de la compraventa. Esta es la correcta. Puede ser en favor del vendedor o de un 3º. El Código trata la preferencia como un pacto accesorio de la compraventa y por eso establece que se fija en favor del vendedor, pero en realidad puede ser dada a cualquier otra persona. El pacto no da una acción para obligar al comprador a vender, sino a preferir. En el supuesto en que voluntariamente decida la venta debe preferir al vendedor. La preferencia se otorga a alguien por sus cualidades personales, razón por la cual se lo considera intuitu personce. La preferencia se aplica a bienes muebles e inmuebles. Puede fijarse un plazo resolutorio o suspensivo para la preferencia. El pacto de preferencia es inoponible a 3º. Efectos: 1) La iniciativa corresponde al comprador, quien, decidido a vender, debe notificar al titular del D de preferencia las condiciones en que lo hará (art. 1394). Esta declaración unilateral de voluntad debe contener el precio y demás aspectos importantes (art. 1393). 2) Si el titular del D lo acepta, se celebra el contrato y si no lo acepta, o vence el plazo para hacerlo, queda el comprador liberado para vender a un 3º. La aceptación por parte del titular debe hacerse en un plazo de 3 días para los bienes muebles y de 10 para los inmuebles (art. 1393), transcurridos los cuales caduca su D. Este es un plazo para el ejercicio de la preferencia, distinto del plazo para la existencia de la preferencia. El vendedor que acepta la preferencia debe comunicarlo al comprador mediante una comunicación inequívoca que no requiere formas especiales pero que debe ofrecer iguales condiciones que los 3º. Se puede ofrecer venderle la cosa bajo la condición resolutoria de que, si el titular del derecho de preferencia decide comprarla, queda sin efecto. Si el comprador no cumple con la notificación, y vende a un 3º, la venta es válida porque la preferencia es inoponible a los 3º, pero el comprador debe indemnizar al titular del derecho por los daños causados. La prelación no rige cuando la cosa se vende en subasta pública. Pacto de mejor comprador: Es la estipulación de quedar deshecha la venta si se presentase otro comprador que ofreciese un precio más ventajoso (art. 1369 CC). Las partes celebran un contrato de compraventa, pero se incluye un pacto que modifica su efecto natural porque se dice que si en un plazo determinado aparece otro comprador la misma queda sin efecto. El pacto admite ser realizado bajo una condición suspensiva o resolutoria, pero si las partes no lo han especificado se presume es resolutoria (art. 1398). En ambos casos el hecho condicionante es la oferta hecha por otro comprador. Naturalmente, la sola oferta sería inútil de modo que el hecho condicionante resulta ser, en la práctica, el consentimiento. Si la oferta de este 3º no es aceptada, la condición no se cumple y el contrato sigue siendo eficaz, pero si es aceptada se cumple la condición y el contrato pierde su eficacia. No se trata de cualquier oferta, sino de una "mejor". El mejor comprador debe ser un 3º ajeno al contrato. El pacto se aplica solo a los inmuebles, con un plazo de caducidad de 3 meses (art. 1400). El pacto no es intuitu personce y puede ser cedido entre vivos o mortis causa (art. 1397). Recibida la oferta del 3º, el vendedor debe notificarla al comprador original (art. 1401), y si éste le ofrece mayores ventajas tiene un D de preferencia (art. 1401). Si el comprador originario no contesta o no mejora, el vendedor puede aceptar la oferta del 3º y la compraventa originaria queda ineficaz por cumplirse la condición, perfeccionándose la venta con el 3º. Si el comprador originario no mejora su oferta y el vendedor no acepta la del 3º, la venta originaria queda perfeccionada, porque no se cumple el hecho condicionante. Pacto de reserva de dominio: Tiene una función de garantía en las operaciones de venta de bienes a crédito. La venta se celebra, pero no se transfiere el dominio hasta que el comprador pague el precio íntegro; de este modo, si el comprador no paga, el vendedor no tiene solamente una acción personal derivada del contrato de compraventa, sino también una acción real fundada en que sigue siendo titular dominial, lo que le da D de perseguir la cosa y de ser preferido frente a 3º. Es discutida la naturaleza jurídica de este pacto. Aunque tiene una finalidad de garantía, no es una prenda. Se discute si es una venta sometida a condición suspensiva o resolutoria. La mayoría de la doctrina se inclina por lo 1º, ya que el comprador sólo es propietario cuando ha pagado el precio. Pero para el CC el pacto funciona al revés: se pretende que los efectos se produzcan si paga el comprador, y si no paga se resuelva el contrato. Si se aplica el régimen de la condición resolutoria (CC), los efectos son los siguientes: a) El vendedor debe traditar la cosa al comprador, porque los efectos se producen hasta que se cumpla la condición; b) Los riesgos de la cosa, sean deterioros o aumentos, perjudican o benefician al comprador que es propietario, pendiente la condición, de un dominio revocable. c) Si el comprador no paga, el vendedor puede demandar el cumplimiento del contrato o bien resolverlo. d) Si se produce la resolución, los efectos son los del pacto comisorio. Se ha discutido si se aplica el pacto de reserva de dominio en la venta de cosas muebles. La opinión negativa se funda en el Art. 1374 que ph el pacto comisorio para cosas muebles. Para la opinión positiva, mayoritaria, debe admitírselo con la salvedad de que en estos casos no es oponible a 3º de buena fe que hubieran adquirido D sobre ellas. Venta a satisfacción del comprador: La compraventa a satisfacción del comprador es la que somete la eficacia del contrato a que la cosa vendida agrade al comprador (art. 1365), de modo que se trata de una condición suspensiva.



Según el Art. 1377 el comprador será considerado como un comodatario, mientras no declare expresa o tácitamente que la cosa le agrada. La aceptación tácita ocurre con el pago sin reservas, o cuando hay un plazo para expedirse y no hay declaración alguna. Si no hay plazo para efectuar la declaración, el vendedor puede, bajo apercibimiento de extinguir el D de resolver la compra (art. 1379). Venta ad gustum: Es aquella en la cual el comprador se reserva la facultad de degustarla o probarla y de rechazar la cosa si no le satisficiera. Se discute la naturaleza jurídica de este contrato: a) Para algunos, no hay una compraventa pues no existe consentimiento del comprador respecto de uno de los elementos esenciales del contrato, como es la cosa vendida; todo lo que hay es una promesa unilateral de venta. b) Para otros hay una venta condicional; el contrato está sujeto a la condición suspensiva de que la cosa resulte de su agrado. Para Borda la correcta es la 1º, pero nuestro D adoptó la 2º. Si se admite la 1º teoría (solo ofrecimiento unilateral), cdo el vendedor cae en quiebra o concurso antes de la aceptación, la cosa entra a formar parte de la masa; en cambio, si se admite la 2º, el comprador puede retener la cosa que se encuentra en su poder y reclamarla de la quiebra si no le ha sido entregada. En el 1º caso el comprador no podría impedir que los acreedores del vendedor ejecutasen el bien vendido, pero sí puede hacerlo en el 2º. La venta ad gustum no da D al vendedor a exigir el pago del precio, sino solamente a reclamar que la cosa sea probada. La cláusula de que la compraventa queda sujeta a la degustación del comprador es innecesaria cuando esta modalidad está incorporada a las costumbres del comercio con relación a la mercadería vendida. Pero si no hubiera tal costumbre, el comprador sólo se puede reservar esta facultad por cláusula expresa. La facultad de degustar la cosa y eventualmente rechazarla, es un D absoluto, trátese de mercaderías adquiridas para su uso personal o para revender a su clientela; y el vendedor no podría alegar que el rechazo sea abusivo (Art. 1336). Si la cosa está en poder del comprador, mientras éste no haya notificado a la otra parte que la cosa le agrada, se encuentra en la condición del comodatario. El D comprador tiene la obligación de pronunciarse sobre si la cosa es o no de su agrado. Si el contrato fija un plazo y dicho plazo se venciere, la cosa se tendrá por aceptada y el contrato queda perfeccionado. El comprador sólo podrá excepcionarse probando que el vendedor no puso la cosa a su disposición para realizar la degustación. Si el contrato no fijase plazo, el vendedor podrá pedir que se lo fije judicialmente, bajo apercibimiento de tenerse por firme el contrato si guardare silencio. Cdo el comprador paga el precio de la cosa recibida a prueba sin reserva alguna, debe entenderse que la cosa ha sido aceptada y el contrato queda firme, pero el juez podrá no darle ese significado al pago, si de las circunstancias del acto resultare que tal interpretación es inadmisible. El acuerdo posterior al contrato de venta ad gustum, según el cual la calidad de las mercaderías será apreciada por peritos, importa renuncia al D de degustación. Salvo estipulación en contrario, la cosa debe ser probada en el lugar de pago o entrega (ver nota 15), esto es, el lugar en donde estaba la cosa al tiempo de contraerse la obligación. Por excepción la prueba se hará en el domicilio del comprador, si por la naturaleza de la cosa resultare necesario que ella se entregue al comprador para que éste pueda hacer la prueba eficazmente. El D de rechazar la cosa gustada es absoluto y no puede dar origen a una reclamación del vendedor por ejercicio abusivo. Y puesto que esa decisión está sujeta al libre arbitrio del comprador, éste puede rechazar la cosa aun antes de hacer la prueba. En caso de rechazo por el comprador, no podrá exigir al vendedor la entrega de otros productos, ni podrá tampoco el vendedor imponerle una nueva degustación de productos análogos. Mucho menos podrán demandarse recíprocamente daños y perjuicios. Venta sujeta a ensayo: Se diferencia con la venta ad gustum porque mientras que esta confiere al comprador un D de aceptación o rechazo absoluto, que puede ser ejercido a su libre arbitrio sin ningún género de restricciones, la venta a prueba o ensayo sólo confiere al adquirente una facultad amplia de apreciación, pero que debe ser ejercida dentro de límites razonables y de buena fe; de tal modo que si el vendedor prueba que la cosa tenía todas las cualidades prometidas, el comprador no puede rechazarla. Mientras en el 1º caso no se concibe el abuso en el ejercicio del D de repudiar la cosa, en el 2º no puede ejercerse abusivamente. Esto deriva de una diferencia en la naturaleza del contrato; pues mientras la venta ad gustum es, en rigor, nada más que una oferta unilateral de venta, la venta a prueba es perfecta desde que se celebra el contrato. De esto se desprenden las siguientes consecuencias: a) que el comprador a ensayo o prueba no puede rechazar la cosa antes de haberla sometido a prueba, pero puede hacerlo el comprador ad gustum; b) que si el comprador a prueba rechaza la cosa, el tribunal puede, en base a peritos, decidir que la cosa tenía las calidades prometidas, obligándolo a cumplir el contrato cuando hay abuso en el rechazo. La prueba puede consistir en un experimento o en varios y puede significar la necesidad de que la cosa quede algún tiempo en poder del comprador. Puede realizarse en presencia del vendedor o de un 3º o en ausencia de todo testigo, pero a defecto de estipulación, debe admitirse el D del vendedor de asistir a la prueba. No hay inconveniente en que el comprador renuncie a la prueba; el contrato deviene puro y simple como si la prueba hubiera dado resultado positivo. La renuncia puede inclusive ser tácita. Si el contrato no especifica cuáles son las calidades pactadas o aseguradas, debe entenderse que son aquellas propias del uso al que la cosa está destinada. Si la prueba da resultado negativo, el contrato queda sin efecto; el vendedor carece de toda responsabilidad a menos que haya garantizado la existencia de ciertas cualidades faltantes o que sin haber asumido garantía expresa haya afirmado su existencia sabiendo que faltaban. Salvo en las diferencias mencionadas, el régimen legal de las ventas ad gustum y a prueba es idéntico. Venta de cosa de calidad determinada: A veces se fija en el contrato la calidad de la cosa vendida. En tal caso, el vendedor cumple entregando cosas de igual calidad a la prometida y el comprador no podrá rehusarse a recibirlas (art. 1338). Esta cláusula tiene un punto de contacto con la venta a prueba o ensayo: el vendedor tiene D a demostrar que la cosa entregada tiene las calidades prometidas y, como consecuencia, a exigir del comprador el cumplimiento del contrato. Pero las diferencias son: a) en la venta a prueba, el comprador tiene una facultad discrecional, de apreciación



de las calidades o méritos de la cosa y el juez no podrá obligarlo a adquirirla si él ha manifestado no ser de su agrado, salvo que su actitud sea abusiva. En la venta de la cosa de calidad determinada, el criterio de apreciación es objetivo; b) en la venta a prueba, al comprador que no le satisface la cosa le basta con rechazarla; y si el vendedor pretende que su conducta ha sido abusiva, será a él a quien le corresponda demostrarlo; en cambio, cuando se ha prometido calidad determinada, y el comprador entendiera que la cosa que se le ha entregado no la tiene, es él quien debe accionar; c) en la venta a prueba, si la cosa no satisface al comprador, el contrato queda sin efecto, sin lugar a indemnización; muy distintas son las consecuencias de la venta de cosa determinada. - Es que mientras la venta a prueba es un acto sujeto a una condición suspensiva (que la cosa resulte del agrado del comprador, art. 1336), la venta de cosa de calidad determinada es perfecta desde el momento de la celebración. Las ventas realizadas con esta cláusula producen ab initio los efectos normales de la compraventa. Si la cosa no tuviese las calidades convenidas, el comprador puede: a) pedir la resolución del contrato por incumplimiento de sus condiciones y, desde luego, los daños y perjuicios consiguientes; b) exigir del vendedor la entrega de otras mercaderías que reúnan las calidades prometidas; c) aceptar las mercaderías ofrecidas con reducción de precio y daños y perjuicios. Venta sobre muestras: Es una especie de venta de calidad determinada, pero aquí no se considera ya una calidad apreciada según la buena fe, sino de la precisa calidad que tiene la muestra. No se cumple por tanto con la entrega de una calidad análoga, ni de valor similar; es necesario que sea igual. Lo que no impide que puedan admitirse diferencias insignificantes. La muestra puede ser presentada por el vendedor o por el comprador. Debe quedar en manos del comprador o de un 3º como testimonio de la calidad de la mercadería vendida; por ello, no es venta sobre muestra la que se hace sobre la base de muestrarios que el vendedor conserva consigo y que no se entregan al comprador en garantía de la operación. La cláusula de venta sobre muestra puede ser expresa o resultar tácitamente del depósito de una muestra en manos del comprador o de un 3º o de los usos del comercio. Si la muestra se pierde, el contrato conserva su validez, puesto que ha quedado perfeccionado por el solo consentimiento. El problema consiste en tal caso en la dificultad práctica de probar la calidades pactadas; pero si esto es posible, la venta permanece válida y eficaz. Como toda venta de calidad determinada, es firme desde el mismo momento de celebrado el acto. Si la mercadería entregada no se ajusta a la muestra, el comprador tendrá a su disposición las acciones que surgen de la venta de calidad determinada. El que las cosas entregadas se ajusten a la muestra no excluye la responsabilidad por los vicios redhibitorios. Si la muestra era viciosa, el comprador sólo tendrá a su disposición la acción derivada de los vicios redhibitorios; pero si la muestra no lo es, pero sí la cosa vendida, el comprador tendrá a su elección la redhibitoria o bien las fundadas en que la cosa vendida no se ajusta a la muestra. Venta en comisión: El comprador le hace saber al vendedor que celebra el contrato a nombre de otra persona que asumirá la calidad de la parte contractual y cuyo nombre se reserva. Es un contrato por persona a designar. No hay representación directa porque quien participa en el contrato declara en nombre propio y no en nombre de otro. No hay representación oculta porque quien compra no es parte del contrato que compra, y luego, en una doble transmisión, se vincula con el mandante. Esta modalidad 2 dos declaraciones: la que realiza el contratante frente a la otra parte, y la que resulta de la elección, por la cual un 3º es designado contratante. Para algunos queda sujeto a la condición suspensiva de designación del 3º, para otros es condición resolutoria. El carácter resolutorio o suspensivo de la condición depende de lo que pacten las partes. Si es resolutorio, quien compra en comisión resulta obligado personalmente, hasta que la otra persona asuma el carácter de parte. Si no se ha fijado un término para la designación, la misma debe hacerse en el tiempo que es verosímil que las partes entendieron que debía cumplirse (art. 541 CC). Venta de inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal (ley 19.724): La ley 19.724 de prehorizontalidad establece que "todo propietario de edificio construido o en construcción o en terreno destinado a construir en él un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal, debe hacer constar, en escritura pública, su declaración de voluntad de afectar el inmueble a subdivisión y transferencia del dominio de unidades por el régimen. La ley establece formalidades de constitución y declaración de la voluntad de vender, que tienden a proteger al adquirente. Éste es un periodo preliminar que requiere de documentos preparatorios: 1- escritura declarativa de la voluntad de proceder a la subdivisión, la que debe tener el proyecto de la obra del plano de subdivisión; 2-preinscripción de un proyecto de reglamento, para inhibir al propietario para darle otro destino. Se trata de una clara regulación del período precontractual para proteger al adquirente de departamentos de propiedad horizontal. La oferta no puede inducir a error o no indicar el precio total, o ser incompleta respecto de los planes de financiación, u ofrecer fínanciamiento con bancos que no hayan sido efectivamente acordados. También se establecen deberes de información, consistentes en la exhibición de toda la documentación relevante respecto del inmueble y de las personas que intervienen. El incumplimiento de esta etapa impide al oferente perseguir el cobro del precio. Luego de la regulación de la oferta se establece una serie de reglas referidas al contrato preliminar de venta de departamentos. El "contrato de enajenación o adjudicación de unidades" es aquel por el cual una de las partes se obliga a hacer adquirir una unidad en propiedad horizontal de la otra, y ésta se obliga a pagar en razón de ello un precio cierto en dinero, concertándose el acto sujeto a registración integrativa, por escrito, y con un determinado contenido, mientras la unidad se encuentra en estado de prehorizontalidad. Este contrato puede referirse a edificios a construir o ya construidos, debiendo ser calificados como compraventa si hay una obligación de dar una cosa. Se trata de un contrato tipo con una enumeración de contenido legal mínimo establecido en la ley. La doctrina entiende que en el régimen jurídico de la propiedad horizontal hay un D real de dominio de cada propietario sobre las unidades funcionales, un condominio sobre los lugares comunes, servidumbre sobre algunos usos compartidos', y finalmente un elemento asociativo, puesto que los que viven



en un edificio tienen un tipo de relación que se asemeja a la sociedad. Por esto último, el legislador ha pensado que estas personas necesitan de un reglamento de copropiedad y administración. Este reglamento es un contrato, habitualmente redactado por el vendedor y al que adhiere el adquirente. También ha pensado el legislador que sería mejor que todas esas personas actuaran unifícadamente frente a 3º y creó la figura del consorcio de propietarios, el que puede obligarse. Tanto el período de prehorizontalidad como el de horizontalidad están regulados por la ley 24.240, en tanto se trate de la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas. Loteos (ley 14.005): La costumbre ha difundido los loteos (los propietarios de un inmueble, lo dividen en partes que luego son vendidas en varias cuotas). Las dificultades se dieron porque los adquirentes eran propietarios al final del pago de todo el precio, quedando desprotegidos. Era necesaria una norma para dar seguridad al instrumento que firme el adquirente frente a los 3º, y limitar las facultades resolutorias del vendedor. La ley 14.005 busca proteger a aquellos compradores de "loteos" inmobiliarios que suscriben un boleto de compraventa, pagan el precio por mensualidades y obtienen la escritura luego de un tiempo. El "lote" es una fracción de la superficie de la tierra comprendida dentro de los límites de un inmueble cuyo propietario ha decidido dividir. La ley se aplica a la venta en mensualidades de una unidad que el adquirente debe construir a su cargo bajo el régimen de propiedad horizontal. El propietario que desee vender un inmueble en estas condiciones debe verificar la legitimidad extrínseca de su título mediante un estudio de escribano y trazar un plano de subdivisión del inmueble dividiéndolo en lotes. Luego de ello debe anotar en el Registro Público Inmobiliario su voluntad de proceder a la venta de las distintas fracciones. Esta inscripción obliga al propietario a vender en la forma prevista y protege al adquirente frente a 3º. La omisión de esta formalidad no provoca la nulidad del acto, pero permite al adquirente accionar para que se cumpla. El contrato de compraventa del lote debe contener los datos personales de los contratantes, la individualización del lote, la forma de pago, los antecedentes del título, los gravámenes, y debe ser inscripto preventivamente. Cumplidas estas formas que la ley considera esenciales, el comprador puede escriturar con preferencia a cualquier acreedor posterior y los embargos posteriores a la fecha del instrumento sólo pueden hacerse sobre las cuotas impagas. El comprador puede reclamar la escrituración después de haber satisfecho el 25% del precio, siendo esa facultad irrenunciable, pudiendo el vendedor exigir garantía hipotecaria por el saldo del precio. El plazo del pago del precio ha sido establecido en su interés, y por ello puede adelantar el pago con descuento de los intereses. El vendedor no puede hacer valer el pacto comisorio después del pago del 25% del precio o de que el comprador haya realizado construcciones equivalentes al 50% del precio de compra. Es abusiva la cláusula que establece la caducidad de todas las cuotas frente al atraso de un día en el pago de una de ellas. Venta de automotores: Son automotores: automóviles, camiones, tractores, camionetas, rurales, jeeps, furgones de reparto, ómnibus, microómnibus y colectivos, sus respectivos remolques y acoplados, todos ellos aun cuando no estuvieran carrozados, las maquinarias agrícolas, incluidos tractores, cosechadoras, grúas, maquinarias viales y todos aquellos que se autopropulsen. El título para la transmisión es el contrato, estando sometida a un régimen de inscripción dominial constitutivo: sólo produce efectos entre las partes y con relación a 3º desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor. La autoridad de aplicación es la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios. Aunque el automotor es una cosa fungible, debe reunir sus atributos esenciales y accesorios. La obligación de entrega conlleva el deber de suministrar la documentación necesaria para la transferencia y su incumplimiento da D a la acción de cumplimiento o al resarcimiento de daños por la frustración de la transmisión dominial y del uso y goce. Cualquiera de las partes puede solicitar la inscripción dominial. El automotor tiene como lugar de radicación el del domicilio del titular del dominio o el de su guarda habitual. El comprador tiene la carga de solicitar la inscripción dentro de 10 días de celebrado el acto, presentando una solicitud. Si no lo hace, el transmitente puede revocar la autorización para circular el automotor. Esta denominada denuncia de venta es una facultad irrenunciable. La inscripción de buena fe de un automotor en el registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo. Si el automotor hubiese sido hurtado o robado, el propietario podrá reivindicarlo contra quien lo tuviese inscripto a su nombre, debiendo resarcirlo de lo que hubiese abonado si la inscripción fuera de buena fe. El que tuviese inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado podrá repeler la acción reivindicatoria transcurridos 2 años de la inscripción, siempre que durante ese lapso lo hubiese poseído de buena fe y en forma continua. Se presume que los que adquieren D sobre un automotor, conocen las constancias de su inscripción y de las demás anotaciones que respecto de aquél obran en el Registro de la Propiedad del Automotor, aun cuando no hayan exigido del titular o del disponente del bien la exhibición del certificado de dominio. Hasta tanto se inscriba la transferencia, el transmitente será responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, como dueño de la cosa. No obstante, si con anterioridad al hecho que motiva su responsabilidad, el transmitente hubiera comunicado al Registro que hizo tradición del automotor, se reputará que al adquirente el carácter de 3º por quien el propietario no debe responder, y que el automotor fue usado en contra de su voluntad. La comunicación operará la revocación de la autorización para circular con el automotor, si el titular la hubiese otorgado, sin que la inscripción se hubiere peticionado, e importará su pedido de secuestro si en un plazo de 30 días el adquirente no iniciara su tramitación. El registro comunicará esa circunstancia al adquirente, si su domicilio fuera conocido. Una vez transcurrido el plazo mencionado o si el domicilio resultara desconocido, dispondrá la prohibición de circular y el secuestro del automotor. El automotor secuestrado quedará bajo depósito, en custodia del organismo de aplicación, el que lo entregará al adquirente cuando acredite haber realizado la inscripción y previo pago del arancel de rehabilitación para circular y de los gastos de estadía que hubiere ocasionado.



Venta de ganado: Para el ganado rige la ley 22.939, que fija un régimen de marcas para el ganado mayor y de señales para el ganado menor. La marca es la impresión que se efectúa sobre el animal de un dibujo o diseño, por medio de hierro candente, de marcación en frío, etc. La señal es un corte o incisión, o perforación, o grabación hecha a fuego, en la oreja del animal. En los ejemplares de pura raza, la marca o señal podrá ser sustituída por tatuajes o reseñas, según especies, y su propiedad se probará por el respectivo certificado de inscripción en los registros genealógicos y selectivos reconocidos, que concuerde con los signos individuales que llevaren los animales. Se presume, salvo prueba en contrario, que el ganado marcado o señalado, pertenecen a quien tiene registrado a su nombre la marca o señal aplicada al animal. Se presume igualmente, salvo prueba en contrario, que las crías no marcadas o señaladas pertenecen al propietario de la madre. Para que esta presunción sea aplicable las crías deberán encontrarse al pie de la madre. El poseedor de hacienda orejana y de aquella cuya marca o señal no fuere suficientemente clara, quedará sometido en su D de propiedad al régimen común de las cosas muebles. Todo acto jurídico mediante el cual se transfiera la propiedad de ganado mayor o menor, deberá instrumentarse con un certificado de adquisición que, otorgado por las partes, será autenticado por la autoridad local competente. Dicho certificado deberá contener: a) Lugar y fecha de emisión. b) Nombre y apellido de las partes y en su caso de sus representantes, sus domicilios y la mención de los documentos de identidad. c) Especificación del tipo de operación de que se trata, matrícula del título de la marca o señal, y diseño de éstas o el tatuaje o reseña correspondientes en los animales de raza. d) Especificación de la cantidad de animales comprendidos en la operación, con indicación de su sexo y especie. e) Firma del transmitente o de su representante, y si no pudiere o no supiere firmar, la firma a ruego de otra persona, junto con la impresión digital del que no pudiere o no supiere firmar. La firma del transmitente podrá ser suplida por la del consignatario. f) Firma y sello del oficial público competente que autenticare el certificado. La transmisión de dominio de los animales de pura raza, podrá perfeccionarse mediante acuerdo de partes por la inscripción del acto en los registros genealógicos y selectivos. La intervención del oficial público no subsana las nulidades o vicios que pudieren afectar el acto de transmisión. La compraventa internacional de mercaderías: La Convención NU sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, 1980, fue receptada mediante ley 22.765. La Convención se aplica a los contratos de compraventa internacional de mercaderías, de modo que se refiere al cambio de cosas por dinero, excluyendo a la permuta, e incluyendo al leasing con opción de compra. Los contratos de suministro son considerados compraventas, salvo que la parte que encarga las mercaderías asuma la obligación de entregar una parte sustancial de los materiales. No se aplica a los casos en que no se entrega una cosa de modo principal. Mercaderías son los bs muebles de todo tipo. Quedan excluidas las compraventas de consumo, las que se realizan en subastas, las judiciales, las de títulos valores mobiliarios, títulos o efectos del comercio y las que tienen por objeto al dinero, electricidad, buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves. La Convención no distingue la compraventa civil o comercial. El carácter internacional de la compraventa surge cuando el contrato se celebra entre partes que tengan sus establecimientos en Edos diferentes y cuando esos Edos sean contratantes, o las normas de DI Privado prevean la aplicación de la ley de un Edo contratante. La ubicación del establecimiento debe ser reconocible para la otra parte, siendo irrelevante para la determinación del ámbito de aplicación la nacionalidad de las partes. Si hay establecimientos múltiples, la Convención se inclina por el que guarde la relación más estrecha con el contrato. La Convención no regula todo lo referente al contrato, concentrándose en la formación y los D y obligaciones del vendedor y del comprador. Las normas de la Convención son D de carácter supletorio, ya que las partes pueden excluir total o parcialmente la aplicación de sus disposiciones. En cuanto a la interpretación del contrato: 1) las declaraciones de las partes han de interpretarse conforme a su intención cuando fuera conocida por la otra parte o no pudiera ignorarla. 2) Si ello no fuera aplicable, conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra. 3) Debe estarse a las circunstancias del caso, los usos y el comportamiento ulterior de las partes. La Convención otorga a los usos y las prácticas comerciales el carácter de fuente del D. Según la Convención, el contrato de compraventa no tendrá que celebrarse o probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro tipo de forma. Si bien el contrato podrá modificarse o extinguirse por mero acuerdo entre las partes, un contrato por escrito que contenga una estipulación que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito no podrá modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. La oferta debe ser dirigida a persona determinada o determinable, evidenciar la intención de obligarse y ser suficientemente precisa (la propuesta debe indicar las mercaderías y fijar la cantidad y el precio de una manera expresa o tácita). El comienzo de los efectos de la oferta y la aceptación se determinan por la teoría de la recepción. La oferta surte efecto cuando llega al destinatario y se puede revocar hasta que el contrato sea perfeccionado, si la revocación llega al destinatario antes de que éste envíe la aceptación. La oferta es irrevocable cdo está sometida a plazo o el destinatario tenía motivos para considerar razonablemente que la oferta era irrevocable. El envío de la aceptación no perfecciona el contrato pero termina con el D del oferente a revocar su oferta. El silencio no importa aceptación: se requieren actos positivos. La Convención opta por el sistema de la recepción para fijar el momento en que el contrato se perfecciona, y la aceptación puede ser retirada si la retractación llega al oferente antes de que la aceptación haya surtido efecto o en ese momento. Obligaciones del vendedor: Debe entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y entregar los documentos relacionados con ellos. En la venta con expedición, si no hubiera un lugar fijado y el contrato implicara el transporte de mercaderías, si el vendedor asume la obligación de entrega y de expedición, debe contratar el transporte. En la venta sin expedición, si el contrato versare sobre mercaderías y las partes supieran, al momento de la celebración, que esas mercaderías están o deben ser elaboradas en un lugar determinado, la obligación de entrega consiste en ponerlas a disposición en ese lugar y no hay expedición a cargo del vendedor. En los demás casos, la obligación se cumple



poniendo las mercaderías a disposición del comprador en el lugar donde el vendedor tenga su establecimiento al momento de la celebración del contrato, pero las partes pueden adoptar otro lugar. En cuanto al momento en que se debe cumplir, si se ha fijado una fecha, en esa fecha; en cualquier otro caso, dentro de un plazo razonable a partir de la celebración. La obligación de entrega debe reunir los requisitos del pago: identidad, integridad y puntualidad. El examen de las mercaderías debe ser hecho por el comprador, el cual perderá el D a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor en un máximo de 2 años desde que las mercaderías se pusieron efectivamente en su poder. El vendedor debe entregar las mercaderías libres de cualesquiera D o pretensiones de un 3º, a menos que el comprador las acepte. Es una obligación más rígida que la de evicción: abarca a las meras pretensiones. Obligaciones del comprador: Tiene una obligación nuclear que es la del pago del precio, y 2 deberes colaterales: el de colaborar en la recepción de la cosa, y el de posibilitar el pago. También tiene la carga de examinar las mercaderías, y de hacer un reclamo tempestivo, en caso de que encuentre alguna disconformidad con las mercaderías entregadas. La Convención admite la validez del contrato con precio indeterminado y establece un método para determinarlo. Pero esto no se aplica en aquellos países en los que la ausencia de precio acarrea la nulidad del contrato. El lugar de pago es el que establezcan las partes, o el del establecimiento del vendedor, o en el lugar en que se efectúe la entrega, si la compraventa es contra entrega de las mercaderías o de documentos. El tiempo del pago es, salvo pacto en contrario, cuando el vendedor ponga la cosa o los documentos representativos a disposición del comprador. Las acciones por incumplimiento del vendedor: La Convención no basa la responsabilidad en el análisis de la conducta del deudor, sino en la satisfacción del interés del acreedor: predomina la responsabilidad objetiva ya que el deudor debe garantizar la satisfacción del interés. Como la responsabilidad contractual se construye sobre la base de la insatisfacción del interés del acreedor, siendo indiferente su causa, la acción por responsabilidad contractual es cubre situaciones como: ausencia de cumplimiento, cumplimiento defectuoso, retraso, la indemnización por daños, y las acciones por error, vicios, garantías. Las acciones del comprador frente al incumplimiento del vendedor se pueden agrupar en: 1) Acciones que persiguen la conservación del contrato: a) el otorgamiento de un plazo de gracia para el cumplimiento de las obligaciones (el comprador podrá fijar un plazo adicional para el cumplimiento de la obligación nuclear o de los deberes secundarios de conducta, cuya duración debe ser razonable para que el vendedor cumpla con las obligaciones pendientes) y b) el cumplimiento específico de la obligación, cuando haya sido incumplida o cuando las obligaciones no han sido entregadas, o cuando han sido entregadas mercaderías defectuosas. En los 2 últimos casos de incumplimiento parcial, el acreedor puede solicitar una reducción del precio sobre la parte no entregada o defectuosa. También puede peticionar el resarcimiento de los daños causados por el incumplimiento parcial. 2) Acciones que persiguen la terminación del contrato: a) resolución por incumplimiento esencial; b) resolución por vencimiento del plazo de gracia, y c) resolución anticipada por incumplimiento evidente y por declaración del vendedor. 3) Remedios que persiguen el saneamiento del perjuicio sufrido: a) pago de los daños; b) ejercicio del D de retención sobre las mercaderías, o sobre el precio de la venta, y c) pago de los intereses por la suma adeudada o precio pagado. - Si el comprador exige el cumplimiento de la obligación, rechaza las demás acciones incompatibles con su voluntad de mantener el vínculo. Si el incumplimiento es parcial y el comprador no desea que sean reparadas o sustituidas las mercaderías, puede aceptar la cosa comprada y obtener una reducción del precio. El comprador no puede ejercer esta acción si el vendedor subsana el incumplimiento o se niega a aceptar la propuesta del vendedor de subsanar el vicio. El comprador puede suspender el cumplimiento de su obligación o resolver el contrato. Acciones del vendedor frente al incumplimiento del comprador: El vendedor puede accionar persiguiendo la conservación del contrato y para ello puede otorgar un plazo de gracia para el cumplimiento, reclamar el cumplimiento específico de las obligaciones (pago del precio debido), disponer la suspensión del cumplimiento, y reclamar los daños moratorios. El vendedor puede accionar pretendiendo la terminación del contrato, solicitando la resolución por incumplimiento esencial o la resolución por vencimiento del plazo de gracia, o la resolución anticipada. Finalmente, puede pretender el reclamo de los daños causados, puede ejercitar el derecho de retención sobre las cosas, y puede pretender el pago de intereses. La Convención ph las conductas autocontradictorias, ya que si se pide el cumplimiento no puede ejercitarse una acción tendiente a la resolución. Además, trata igual a la obligación nuclear y los deberes secundarios; cualquiera de ellos puede ser contenido de la pretensión de cumplimiento. Cdo las partes no han especificado las características de las mercaderías y transcurrido el plazo acordado no se cumple con ello, el vendedor puede requerir el cumplimiento de esa carga de determinación por parte del comprador, y si no la cumple, el vendedor puede hacer la especificación él mismo de acuerdo con las necesidades del comprador que le sean conocidas. - La excepción dilatoria de incumplimiento contractual está prevista para ambas partes: cualquiera puede suspender el cumplimiento de las obligaciones a su cargo si, luego de celebrado el contrato resulta manifiesto que la otra no cumplirá debido a un grave menoscabo en su capacidad para cumplir o en su solvencia, o debido a su comportamiento. El comprador podrá rehusar la aceptación de las mercaderías si el vendedor las entregara antes de la fecha fijada o -respecto del excedente- si entregara mayor cantidad de mercaderías que las convenidas. Este D tiene su base en la correspectividad de las prestaciones. No tiene por finalidad la resolución, y por lo tanto no se requiere que exista un incumplimiento esencial. Debe tratarse de la previsibilidad de un incumplimiento sustancial que afecte la correspectividad de las prestaciones. Se requiere de un aviso inmediato a la otra parte. Frente a la notificación, la otra parte puede dar seguridades suficientes de que cumplirá con sus obligaciones, con lo cual desaparece la previsibilidad del incumplimiento, y cesa la excepción. Resolución contractual: Solo procede si la parte que ha incumplido con sus obligaciones contractuales ha incurrido en "incumplimiento esencial" (causa a la otra parte un perjuicio tal que la prive



sustancialmente de lo que tenía D a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación). Si el incumplimiento no fuera esencial no provocaría la resolución, sino que sólo daría derecho a ejercer la acción de cumplimiento, de reducción del precio y daños y perjuicios. La resolución es un remedio de excepción, ya que lo que se pretende es mantener en lo posible la vigencia del contrato, y puede ser declarada por cualquiera de las partes. El D a la resolución puede perderse si no se lo ejercita en un plazo razonable. La resolución anticipada: Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del contrato, la otra podrá declararlo resuelto. Si hubiere tiempo para ello, la parte que tuviere la intención de declarar resuelto el contrato deberá comunicarlo a la otra para que ésta pueda dar seguridades de que cumplirá sus obligaciones. Es una acción preventiva que se concede a la parte cumplidora, puesto que no tendría sentido obligarla a seguir cumpliendo cuando la parte contraria no lo hará. Resarcimiento de daños: La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esta indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato. La indemnización del daño contractual no persigue fines punitorios; debe probarse el daño; es un remedio general en cuanto resulta aplicable a cualquier tipo de incumplimiento de cualquier obligación. Si se resuelve el contrato y si, de una manera razonable y dentro de un plazo razonable después de la resolución, el comprador procede a una compra de reemplazo o el vendedor a una venta de reemplazo, la parte que exija la indemnización podrá obtener la diferencia entre el precio del contrato y el precio estipulado en la operación de reemplazo, así como cualesquiera otros daños y perjuicios exigibles. Esta regla incentiva a las partes a satisfacer su interés en forma autónoma: el comprador, frente a la resolución, comprará la cosa no entregada en otro lado, y reclamará la diferencia. La Convención, por último, consagra el deber de colaboración del acreedor en disminuir la entidad del daño. Se dispone que la parte que invoque el incumplimiento del contrato debe adoptar las medidas que sean razonables para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante resultante del incumplimiento. El monto indemnizatorio por daños y perjuicios también comprende los intereses. Las cláusulas C.I.F., F.O.B. y F.A.S: En el comercio marítimo y transoceánico son frecuentes las ventas sobre documentos, que suelen incluir la cláusula CIF (sigla de cost, insurance, freight), en la cual el precio de venta incluye el costo de la mercadería, el seguro y el flete; la cláusula FOB (free on board) en cuyo caso se incluyen todos los gastos hasta poner la mercadería a bordo; la cláusula FAS (free alongside ship) en cuyo supuesto sólo se incluyen los gastos de transporte hasta el costado del buque. El contrato estimatorio: El contrato estimatorio es realizado cuando una persona entrega a otra una cosa, estimándola en cierto precio, con el encargo de venderla y autorizándola a retener el mayor valor que obtenga de la venta. Una parte entrega a otra mercaderías para que ésta las comercialice en su propio nombre, aunque no sea el propietario; si las vende debe pagar el precio, y si no las vende, las devuelve. Este contrato se ha utilizado con finalidad distributiva y permite al distribuidor tomar los bs para venderlos, sin ser propietario ni pagarlos. Suelen presentase confusiones entre este contrato y la comisión. En ésta existe un encargo dado a otro para la realización de actos de comercio individualmente determinados, quien los debe cumplir siguiendo las instrucciones y obrando a nombre propio. El Cód. Com. la regula como una mandato no representativo para la venta de cosas muebles. Diferencias: 1. En el contrato estimatorio el distribuidor no se obliga a vender las cosas. En la comisión hay una obligación de venta; 2. El comisionista no puede adquirir para sí los efectos cuya enajenación le ha sido confiada, mientras que el otro sí; 3. La retribución del comisionista consiste sólo en un porcentaje sobre el precio de la venta, mientras que en el vínculo estimatorio la utilidad es la diferencia entre el precio estimado y el que se obtenga de la venta a terceros; 4. el comisionista debe actuar conforme a las órdenes del comitente, en el contrato estimatorio no hay órdenes, 5. Los riesgos de la cosa por su pérdida o deterioro son soportados por el comitente, mientras que en el contrato estimatorio son cargados al distribuidor. - Es decir que, mientras que la comisión es un contrato de colaboración gestoría y una especie de mandato (el comisionista obra por cuenta ajena, debe rendir cuentas, debe seguir las órdenes del comitente, no soporta los riesgos de la cosa, su remuneración se determina teniendo en cuenta su trabajo; no puede entrar en colisión de intereses con su mandante), el contrato estimatorio es un contrato de cambio con fin distributivo (no tiene ninguna de las obligaciones que le incumben a quien cumple un encargo; su remuneración se determina por la diferencia del precio de la venta-reventa y no por su trabajo; soporta los riesgos de la cosa). Es un vínculo distributivo mediante el cual un sujeto para vender entrega a otro una cosa, estimándola en cierto precio, con el encargo de venderla y autorizándolo a retener el mayor valor que obtenga de la venta. La finalidad de cambio distributivo es esencial al contrato. No es una simple venta ni un simple mandato. Es un modelo específico de distribución con las siguientes características: 1. El distribuidor no asume el riesgo de la venta: si las cosas no se venden no tiene obligación de pagar el precio, y puede devolver las cosas recibidas. 2. El distribuidor puede vender a 3°: las cosas que el propietario entrega al distribuidor no incluyen la transmisión dominial. De modo que el distribuidor vende cosas de las que no es propietario, pero se encuentra previamente autorizado para ello. Se produce entonces una separación entre titularidad dominial y legitimación para vender.



3. Es un contrato con tipicidad social, bilateral, oneroso. Se ha discutido si es consensual o real. En el origen de este contrato, y en su formulación italiana, es real porque de esa manera se protege al distribuidor y los 3|, ya que no hay duda alguna de que la cosa es entregada como requisito para la celebración, y no una mera promesa de cumplimiento incierto. El objeto del contrato son cosas muebles. El precio es una estimación efectuada al momento de la celebración, de modo que cuando el accipiens la recibe debe estar valorada. El distribuidor tiene las cosas pero reconoce en otro la propiedad. Debe conservarlas asumiendo un deber de custodia que lo hace responsable de los riesgos de pérdida o deterioro, salvo pacto en contrario. Una vez recibidas las cosas puede disponer de ellas transfiriéndolas a un 3°, y puede fijar un precio para la celebración de ese contrato. Puede comprarlas para sí mismo y debe pagar el precio al tradens. El tener las cosas entregadas sin ser el dueño importa que no están en su patrimonio. De tal modo la traba de embargos puede afectar la cosa sólo si se trata de créditos contra el tradens. El contrato de suministro: Una parte se obliga a entregar cosas en forma periódica o continuada y la otra a pagar un precio por ellas. La periodicidad o continuidad de las prestaciones es un elemento esencial de este contrato, que permite calificarlo como un vínculo de duración. Estos vínculos de colaboración prolongada poseen la característica de que el proveedor asume una obligación de aprovisionamiento: no se trata sólo de dar una cosa, o varias, o de darlas a lo largo del tiempo, o de prometer cosas futuras, sino que además incluyen la de estar a disposición del suministrado atendiendo puntualmente sus pedidos relacionados con el objeto de entrega. Ventajas: a) Se evita un costo de selección cada vez que necesita un bien, porque es siempre dado por el mismo contratante; b) se disminuye el costo de transacción propio de los contratos separados, y c) se obtiene fidelidad por parte de quien provee. Desventajas: decae el interés del proveedor y disminuye su calidad, al no tener una presión competitiva. - El suministro puede ser entendido como una especie de un contrato de compraventa. En este caso, el objeto está constituido generalmente por cosas consumibles que se deben dar en propiedad, o no consumibles. La razón para esta decisión está en la necesidad de presumir que las cosas se entregan en propiedad, y que pueda pactarse una obligación de transmitir la propiedad de cosas durante un plazo prolongado, o de cosas futuras, lo que da seguridad a los proyectos o a las empresas de larga duración. Sin embargo se diferencia de la compraventa porque: 1. En la compraventa hay una obligación de entrega pura, mientras que en el suministro hay entrega y colaboración, incluyendo además la puesta a disposición para atender los pedidos; 2. la compraventa es un contrato típico, el suministro atípico mixto; 3. las compraventas que involucran un plazo, si bien se extienden en el tiempo, tienen un objeto determinado ab initio, sólo que su cumplimiento está suspendido por el plazo. En cambio en el suministro, el contenido de la obligación es determinable a lo largo del tiempo, conforme a criterios fijados en el contrato; 4. la compraventa puede admitir el fraccionamiento, pero es una fase de ejecución de la obligación, mientras que en el suministro la duración y el cumplimiento fraccionado forman parte del objeto. - El contrato es atípico, bilateral, consensual, conmutativo, no formal y generalmente es oneroso, aunque puede ser gratuito. Es un vínculo de larga duración que puede ser regulado por el D Administrativo. El contrato involucra la entrega de cosas y servicios. Las cosas pueden entregarse de modo que se transmita la propiedad de ellas, o sólo el uso y goce. La tendencia es fijar un plazo máximo al suministro diferenciando si se trata de frutos o productos del suelo o subsuelo, lo que debe motivar a las partes a pactarlo contractualmente, en ausencia de texto legal vigente. El proveedor se obliga: a) A entregar cosas en propiedad o el uso de ellas según la modalidad pactada, y b) A entregar las cosas en todo momento que le sean requeridas por el suministrado. La 1° obligación puede estar sometida a plazo, es decir, que cada entrega deba hacerse en un lapso determinado. De dicho plazo derivar la mora. La 2° importa un deber de colaboración consistente en atender los pedidos del suministrado. Si no se han establecido, o se fijaron cantidades máximas y mínimas, debe establecerse cuál es el contenido de la obligación. Cdo son obligaciones inciertas no fungibles, la elección incumbe al deudor, debiendo elegir la calidad media; cuando son cosas descriptas por su peso, nº o medida, está determinada la cantidad. Si la obligación es alternativa, la elección corresponde al deudor. Además de la obligación nuclear de pagar el precio, existe 2 deberes colaterales: Estar a disposición para la satisfacción de los requerimientos del suministrado referentes a pedidos de cumplimiento periódicos de la obligación nuclear de entrega. Hacer llegar las cosas al suministrado en las condiciones, calidad, y puntualidad requeridas. También tiene un deber colateral de protección de las cosas hasta la transmisión del riesgo sobre las mismas, aplicándose, y uno de información. El proveedor también soporta las garantías por evicción y vicios redhibitorios. Las causas de extinción son las habituales de todo contrato. Alguna de las partes notifica, con base en una cláusula pactada en el contrato, que lo deja sin efecto, puede ocasionar grandes pérdidas a la otra. Por eso, y de acuerdo a la doctrina de la CSJN, debe efectuarse un preaviso. - La ley 24.240 define al consumidor incluyendo a los usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, y menciona, entre otros, la adquisición o locación de cosas muebles y la prestación de servicios. La ley excluye de su ámbito de aplicación a quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a 3º. El suministro es un contrato de empresa, que, si bien es destinado al consumo final, es para integrarlo en procesos de producción, comercialización o prestación a 3º. No obstante, es posible admitir un suministro de consumo cuando consiste en la entrega reiterada y continua de bienes para el consumo final. Éste es el caso de los servicios públicos domiciliarios que proveen cosas en forma continua, como agua. En estos supuestos resultan de aplicación las reglas de la compraventa de consumo, y las normas especiales de la ley 24.240. En el caso de



los servicios que involucran la entrega de cosas, se pone a disposición del cliente la posibilidad de aprovisionamiento, y que éste los use conforme a sus necesidades. De tal modo, el contenido de la obligación del proveedor es definido por el suministrado, en base al consumo efectivo que realice y en base a condiciones de precio y entrega acordadas. LA PERMUTA. Concepto. Comparación con otros contratos. Normas aplicables: Permuta es el trueque de una cosa por otra; desde el punto de vista jurídico, el contrato queda configurado desde que las partes se han prometido transferirse recíprocamente la propiedad de 2 cosas (art. 1485). Actualmente el papel económico de este contrato es muy modesto, aunque no ha desaparecido. Naturaleza jurídica: Al considerar la naturaleza jurídica de este contrato, resalta de inmediato su analogía con la compraventa, que en el fondo no es otra cosa que el trueque de una cosa por un precio en dinero. Ello explica la disposición del art. 1492, según el cual la permuta se rige por las disposiciones de la compraventa, en todo lo que no tenga una relación especial. Estas reglas especiales y propias de nuestro contrato son pocas y bien pudo prescindirse de ellas. Los arts. 1490 y 1491 establecen dos reglas sobreabundantes: por ej., el 1º dispone que no pueden permutarse las cosas que no pueden venderse. Es innecesario, pues ya el art. 1492 remite al régimen de la compraventa para todo lo que no esté regulado especialmente de otro modo. En lo que atañe a las cosas que pueden ser objeto de este contrato nuestro Código que ha mantenido el principio de que sólo las cosas pueden ser objeto de estos contratos. Si, por tanto, una o ambas prestaciones consisten en un D, se daría un contrato innominado al cual se aplicarán las reglas de la compraventa o de la cesión de créditos, según los casos. Si una de las contraprestaciones fuera parte en dinero y parte en especie, el contrato será calificado como compraventa o permuta. Caracteres: a) la permuta es consensual, porque produce efectos por el solo acuerdo de voluntades; b) no es formal; en el caso de los inmuebles, la escritura pública exigida por el art. 1184 es un requisito de la transferencia del dominio pero no del contrato en sí, que puede ser válidamente celebrado en instrumento privado; c) es bilateral, porque engendra obligaciones para ambas partes; d) es oneroso pues las contraprestaciones son recíprocas; e) es conmutativo porque las contraprestaciones recíprocas son por naturaleza equivalentes. Normas aplicables: a) Justos motivos de duda sobre el D del co-permutante: Si uno de los permutantes tiene justos motivos para creer que la cosa recibida en permuta no era de propiedad del que la dio, no puede ser obligado a entregar la que él ofreció (art. 1486). Es un D de retención análogo al que el art. 1425 reconoce al comprador, pero diferente. El art. 1486 supone el caso de que el permutante, que retiene la cosa que él ofreció, ha recibido ya la otra. El D del permutante que tiene justos motivos para dudar de la legitimidad de la propiedad de la cosa que se le ofrece no se reduce a la retención; puede también pedir la resolución del contrato, aunque no fuese molestado en la posesión de la cosa recibida (art.1486). Lo que se protege no es sólo el daño o turbación actual, sino el peligro de que ello se produzca. En tal caso está obligado a devolver por su parte la cosa que hubiera recibido. Pero el copermutante que hubiese enajenado la cosa que se le dio en cambio, sabiendo que ella no pertenecía a la parte de quien la recibió, no podrá anular el contrato, mientras que el poseedor a quien hubiese pasado la cosa, no demandase contra él la nulidad de su contrato de adquisición (art. 1488). b) Evicción: El caso de evicción total está regido por los arts. 1489, 2128 y 2129. El 1º dispone que el copermutante que ha sufrido la evicción puede reclamar la restitución de la propia cosa o el valor de la que se le hubiese dado en cambio; el 2º dispone que el permutante vencido puede reclamar la cosa que dio en cambio o que se le pague el valor de ella. Es posible armonizar estas disposiciones admitiendo que el copermutante que ha sufrido la evicción tiene a su disposición tres posibilidades: a) reclamar la restitución de la cosa que entregó; b) reclamar su valor; c) demandar el valor de la cosa que se le dio. En cualquier caso, tiene además D a pedir se le indemnicen los daños y perjuicios sufridos (arts. 1489 y 2128). Si el permutante vencido en la evicción optase por la resolución del contrato y la restitución de la cosa que dio, el copermutante debe restituirla en el estado en que se halla, como poseedor de buena fe (art. 2129). El art. 2130 dispone que si la cosa fue enajenada por título oneroso por el copermutante, o constituyó sobre ella algún D real, el permutante no tendrá D alguno contra los 3º adquirentes; pero si hubiese sido enajenada por título gratuito, el permutante puede exigir del adquirente, o el valor de la cosa o la restitución de ella. Es claro que si el donatario ha enajenado a su vez la cosa por título oneroso a otro subadquirente, éste no será alcanzado por la acción reivindicatoria. c) Nulidad: Según el art. 1487, la anulación del contrato de permutación tiene efecto contra los 3º poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte contra la cual la nulidad se hubiese pronunciado. Después de la reforma del art. 1051, el ámbito de aplicación de esta norma ha quedado reducido, respecto de los inmuebles, a los casos en que los 3º poseedores hayan adquirido el bien por título gratuito o sean de mala fe. Dicho Art. cubre a los adquirentes de buena fe y a título oneroso contra cualquier acción de reivindicación fundada en la nulidad de una de las transmisiones precedentes. En cuanto a los muebles, la acción reivindicatoria contra el poseedor se vería detenida por el art. 2412. d) Gastos del contrato: Según el art. 1424, relativo a la compraventa, los gastos del contrato son a cargo del comprador. Esta disposición es inaplicable en la permuta, en la cual ambos contratantes soporten esos gastos por partes iguales.

UNIDAD TEMATICA XVI: Cesión de Derechos. a) Transmisión de D. Concepto y especies. La transmisión de D es toda modificación en la titularidad de los mismos. Esta mudanza se puede producir por causa de muerte o por acto entre vivos. En este último caso, la transmisión puede referirse a la totalidad de los D patrimoniales de una persona (sucesión universal) o de una parte alícuota del patrimonio (sucesión singular). La transmisión por actos entre vivos puede tener su causa en un contrato. Como la cesión surge del patrimonio del cedente, nadie puede transmitir a otro un D mejor o más D que el propio. El CC contiene una norma de conflicto en las transmisiones que dice: cuando se ha transferido el derecho sobre una cosa a varias personas, tiene



prioridad aquella que ha sido puesta en posesión de la cosa, aunque su título sea más reciente. Estas normas genéricas aplicables a toda transmisión, tienen su correlato en el contrato de cesión. b) El contrato de cesión de D. El contrato de cesión de D puede tener por objeto la transmisión de un crédito, de una deuda o de la posición contractual que incluye tanto créditos como deudas. El CC dice que habrá contrato de cesión de créditos cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra el D que le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito si existiere. En doctrina hay definiciones restringidas (contrato mediante el cual, el titular de un D creditorio, llamado cedente, por una causa conforme a la ley, como la venta, dación en pago, permuta o donación, y sin necesidad de consentimiento del deudor, se obliga en favor de otra persona, llamada cesionario, a transferírselo con la fuerza inherente al titulo del cual resulta su crédito, con la facultad de ejercerlos en idéntica medida que él podría hacerlo contra el deudor cedido) y amplias (contrato mediante el cual una de las partes transfiere a la otra un D", con lo cual se deja abierta la posibilidad de que existan modalidades diferentes tanto por el tipo de D (personales, reales, intelectuales, litigiosos, etc.), por la causa fuente (cesión-venta, permuta, donación), o por la finalidad (traslativa, garantía, fiduciaria)). La cesión de deudas es un contrato que da origen a una modificación obligacional subjetiva pasiva, por cambio de deudor. Como la figura de este último no es indiferente para el acreedor, no basta la mera notificación, sino que se precisa del consentimiento del acreedor para liberar al deudor primitivo. Por ello la cesión de deudas admite formas diversas: con liberación del deudor primitivo, sin liberación, la asunción de cumplimientos y la expromisión. Por último, mediante un contrato de cesión puede pactarse la transmisión de la posición contractual que un sujeto tiene, lo que incluye créditos, deudas, y todo el complejo de D y deberes principales y accesorios que se derivan de la posición jurídica de parte en un contrato. También aquí es necesario el consentimiento del contratante cedido. Metodología: Antecedentes históricos: El D romano concebía a las obligaciones como un D personalísimo, insusceptible de ser cedido. Luego se admitió la transmisión mortis causa, pero persistió la imposibilidad de cederse el crédito o la obligación por acto entre vivos. Luego se acepto la delegación, que consistió en una novación por cambio de acreedor, exigía el consentimiento del deudor, que podía no prestarlo. Pero como era engorroso y complicado, se ideo este recurso. El D moderno ha prescindido de estos artificios, admitiendo la cesibilidad de los derechos. Comparación con otras figuras jurídicas. Con la subrogación: La subrogación convencional tiene lugar cuando el acreedor recibe el pago de un 3°, y le transmite expresamente todos los D de la deuda. La subrogación convencional se juzga por las reglas de la cesión de crédito, lo que ha provocado alguna perplejidad en la jurisprudencia señalando que hay una discordancia entre ambos institutos: el cesionario ejerce todos los derechos de su acreedor cedente sin limitación alguna, mientras que el subrogante sólo puede hacerlo hasta la concurrencia del capital desembolsado. La incompatibilidad no es relevante, toda vez que la subrogación convencional se hace hasta el monto de lo pagado por el 3°; por el resto, el acreedor directo conserva su acción y es, por lo tanto, una cesión parcial del crédito. La diferencia decisiva es que el pago con subrogación puede hacerse sin la intervención o aun contra la voluntad del acreedor. De esa posible falta de intervención o de voluntariedad del acreedor se derivan consecuencias que distinguen a un contrato de otro: por ejemplo, no se garantiza la existencia y legitimidad del crédito, como sí lo hace el cedente. La subrogación produce efectos desde el día del pago y no desde la celebración del contrato o de la notificación; la subrogación otorga la acción que el titular tenía, además de la que corresponde a la causa por la que se pagó (contrato de préstamo, gestión de negocios, etc.). Con la novación: Si bien, como dijimos, la novación fue utilizada en el D Romano como modo de satisfacer la finalidad de transmitir créditos, es un instituto diferente de la cesión. La novación es un modo extintivo de las obligaciones, mientras que la cesión es modificativo. La novación puede producir el cambio de acreedor, pero como consecuencia de ello extingue la obligación anterior, lo que no ocurre con la cesión. Como se extingue la obligación anterior, en la novación nace una nueva, necesitando el consentimiento del deudor cedido, mientras que en la cesión para ello es suficiente con la notificación. Al extinguirse la obligación anterior, no hay una continuidad frente a los terceros ni se transmiten los accesorios y garantías, salvo consentimiento. Caracteres: - Es consensual, ya que se perfecciona con el simple acuerdo de las partes. La entrega del título donde consta el crédito no es un requisito para el perfeccionamiento del contrato, sino una consecuencia de su cumplimiento. - Es conmutativo, ya que las partes conocen las ventajas y desventajas desde la génesis del vínculo. - Cuando se trata de la cesión-venta es bilateral ya que causa obligaciones para ambas partes y es onerosa. Cuando es una cesión-donación es unilateral y gratuita. - Es un acto causado, aunque hay instrumentos cesibles en forma abstracta. - Es un acto de disposición. c) Capacidad. Incapacidad para ceder y para ser cesionario. La capacidad para ceder a título oneroso es la que se requiere para comprar y vender. Para ceder a título gratuito se requiere la capacidad para donar. Incapacidad de hecho: Se aplican las reglas relativas a los contratos de compraventa, si la cesión es onerosa, y de donación, si es gratuita. Pero hay que precisar algunas reglas especiales: - Los menores emancipados, no pueden sin autorización judicial, ceder inscripciones de la deuda publica nacional o provincial, acciones de compañías de comercio o industria, y créditos que pasen de 500$. Esta prohibición se refiere a los títulos, acciones, y créditos adquiridos a título gratuito.



- Los padres no pueden ceder las inscripciones de las deudas públicas que están a nombre de sus hijos menores, sin autorización judicial. - En todos los casos en que se les ph vender a los tutores, curadores o administradores, albaceas y mandatarios, les es prohibido hacer cesiones. Los actos celebrados por los incapaces de hecho adolecen de nulidad relativa y son confirmables. Incapacidad de D: Se aplican las reglas de la compraventa si la cesión es onerosa y las de la donación, si es gratuita. Pero en este título se incluyen algunas disposiciones especiales: - No se puede hacer cesión a los administradores de establecimientos públicos, de corporaciones civiles o religiosas, de créditos contra esos establecimientos. - Los administradores particulares, mandatarios o comisionados, no pueden ser cesionarios de créditos de sus mandantes o comitentes. - Los abogados y procuradores no pueden ser cesionarios de acciones deducidas en los procesos en que ejercieren o hubieran ejercido sus oficios. - A todos los funcionarios de la administración de justicia les esta prohibido ser cesionarios de acciones judiciales que fuesen de la competencia del juzgado o tribunal en el que sirviesen. Los actos realizados por los incapaces de derecho, son nulos, y el carácter de la nulidad varía según los casos. d) Objeto. Principio general: El objeto de la cesión puede ser todo objeto incorporal, todo D y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio, expresión que tiene pocos límites, pero que debe ser precisada. La ley se refiere a "objeto incorporal", "D" y "acción" como objetos de la cesión, lo que ha dado lugar a críticas que no resultan relevantes, toda vez que la intención del legislador ha sido reafirmar la amplitud, utilizando términos diversos que impidan establecer limitaciones por la vía de una interpretación restrictiva de uno de ellos. La expresión comprende los derechos denominados "personalísimos", los correspondientes a las relaciones familiares, los contractuales, los reales. D q pueden cederse: - Créditos condicionales o eventuales, los créditos exigibles, los aleatorios, a plazo, o litigiosos; - D sobre cosas futuras; - Resultantes de convenciones ya concluidas o aún no concluidas. Se denominan "convenciones aún no concluidas" a los acuerdos preliminares o preparatorios a la formación de cualquier tipo de contratos, que generan obligaciones; - obligaciones naturales; - Cesión de acciones legales a cuya legitimación se accede en virtud de un contrato base: es el caso en que se vende una cosa y se cede la acción por reivindicación de la misma contra terceros; - Cesión de papeles de comercio, aun prescindiendo de las formalidades propias de éstos, si las partes han acordado la forma de cederlos; - Cesión de pagarés, letras de cambio, conforme a la ley de su circulación; - Cesión de acciones de sociedades en las condiciones de la ley especial; - Cesión de la calidad de parte procesal: la litis se traba con el cedente y por ello, la cesión no lo libera, salvo conformidad de la parte demandada; - Cesión de universalidades jurídicas, como el patrimonio cesible del causante, el fondo de comercio, y - Cesión puede referirse tanto a obligaciones de dar sumas de dinero, como de hacer o de no hacer, ya que no hay ninguna prohibición al respecto. • Las simples facultades no pueden cederse, porque son meras posibilidades que no son ciertas hasta que el sujeto no las ejerce. Dentro de los D, el CC ph la cesión de los inherentes a la persona. La categoría involucra cuatro tipos de D: 1) Los D cuya acción está concedida en virtud de condiciones personales del titular; 2) Los D que se conceden en virtud de que el titular tiene un estatus jurídico incensible; 3) Los que son intuitu personce, o nacen de contratos de confianza; 4) Los D personalísimos son relativamente inajenables y en ésta están incluidos en la categoría. Se han declarado incesibles por ser inherentes a la persona del titular: a) La acción de separación de bienes de los esposos; b) la acción de revocación de una donación por ingratitud o por inejecución de los cargos; c) el derecho de hacer valer la reversión de una donación; d) la acción de exclusión de herencia por indignidad del heredero; e) el derecho de cumplir el mandato conferido por otro; f) la acción de reparación del agravio moral g) los derechos patrimoniales subordinados a una acción de estado h) el derecho adquirido por un pacto de preferencia. i) aquellos para cuyo cumplimiento se requieren condiciones especiales del sujeto obligado. • La cesión puede ser descalificada cuando es contraria a la ley en sentido genérico o específico. En el 1° caso, toda cesión que sea de objeto ilícito y/o que tenga causa ilícita, es anulable. El CC menciona expresamente a los D que están fuera del comercio. Deben considerarse las ph especiales, entre las que pueden mencionarse: - La cesión de D hereditarios futuros, las esperanzas de sucesión. - La cesión de jubilaciones y pensiones civiles y militares, hasta el monto en que sean embargables. - D de uso y habitación



- Los alimentos futuros - El bien de familia - El pacto de preferencia en la compraventa - La cesión de la explotación de medios de difusión Insensibilidad: convencional (la prohibición de ceder resulta del acuerdo de las partes. Debe constatarse en el titulo de la obligación) y legal (la disposición de ceder puede derivar de una disposición expresa o tácitamente establecida por la ley, en virtud de un status especifico de la persona). e) Forma. Principio general y excepciones. Como regla general, la forma exigida es la escrita. Es una formalidad requerida para la prueba (forma ad probationem), y no es una solemnidad cuyo incumplimiento cause la nulidad del acto, sino que concede al cesionario la acción para reclamar el cumplimiento de la formalidad. Se requiere escritura pública: -Cuando se trata de derechos litigiosos. -Cuando se trata de la cesión de D o acciones procedentes de actos consignados en escritura pública. La exigencia legal se refiere a los derechos que deben, por disposición de la ley, ser instituidos en escritura pública. -La cesión de D hereditarios. f) Efectos de la cesión entre las partes y respecto de 3ros:

El cedente A) Obligación de ceder: Art. 1434: el cedente se obliga a transferir al cesionario el D que le compete contra su deudor, entregándole el título de crédito, si existiese. El cedente tiene una obligación de ceder, cuyo contenido es distinto según se otorguen efectos traslativos al mero consentimiento o no. El cedente debe transmitir la propiedad del crédito al cesionario, con el contenido que el crédito tenia (nadie puede transmitir un D más extenso que el que tiene) más los accesorios y las cláusulas del contrato incluidos los pactos, salvo que fueren incesibles, como el D de preferencia. Esta regla admite estipulación en contrario, puesto que pueden cederse los créditos parcialmente, o sin los intereses, o con límites o reservas de todo tipo. También incluye la cesión de las acciones, no judiciales, sino las que correspondan al contrato. El cesionario puede ejercer D que se desprendan de la titularidad del crédito, como por ejemplo, puede pedir la suspensión del cumplimiento o la resolución. También puede pedir la nulidad, salvo sea una nulidad relativa y la cesión sea un modo de confirmar el acto. Dentro de las limitaciones podemos señalar 2 aspectos importantes: la 1°, que el crédito se transmite con sus virtudes pero también con sus defectos; la 2°, que los privilegios personales no se transfieren. El cedente, como todo aquel que transmite la propiedad, no puede hacerlo a varias personas, pero lo puede ceder parcialmente a distintos cesionarios, sin ninguna dificultad. La transferencia del crédito comprende también la fuerza ejecutiva del mismo, lo que tiene un efecto procesal importante. Desde el momento de la cesión, y aun antes de la notificación al deudor cedido, el cesionario y el cedente pueden tomar medidas conservatorias del crédito. B) Deberes colaterales: El cedente tiene un deber de información cuando conoce la insolvencia anterior y pública del deudor, debiendo transmitirle esa información al cesionario. El cedente tiene un deber de protección del crédito, y por ello la ley le autoriza a adoptar las medidas conservatorias necesarias para no perjudicarlo. También debe entregar el título donde consta el crédito, y los accesorios, lo que es una manifestación del deber de colaboración C) Garantías: El CC regula la garantía de evicción para la cesión de D. El cedente tiene a su cargo una garantía de D, ya que responde por la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, a no ser que lo hubiese cedido como dudoso o hubiera quedado liberado por convenio de partes. No tiene a su cargo una garantía de hecho, porque no responde de la insolvencia del deudor o de sus fiadores, a no ser que fuese anterior y pública, o la hubiera tomado a su cargo mediante un pacto. La garantía de D, que es una aplicación de la evicción y de los vicios redhibitorios existentes para la compraventa, se presume pero puede ser dejada sin efecto por las partes, salvo en los de los contratos de consumo; en cambio, el sistema es inverso para la garantía de hecho: no existe salvo acuerdo de partes. 1) Garantía de existencia y legitimidad: Es D supletorio que puede ser dejado sin efecto, y las partes pueden aumentar, disminuir o suprimir la obligación que nace de la evicción. Esto no se aplica en los contratos sometidos al régimen de la ley 24.240, porque sería una cláusula limitativa de la responsabilidad, y por lo tanto abusiva. Rige para los contratos de cesión onerosa y no gratuita y cdo el crédito se ha cedido como cierto, y no como dudoso; o litigioso porque en este caso hay un riesgo asumido por el cesionario y se cede como aleatorio. Se refiere tanto al crédito como a sus accesorios. Si nada se ha dicho al respecto, entendemos que es un efecto natural y una garantía implícita y por lo tanto existe una posición de garante respecto de la existencia y legitimidad de estos accesorios. Las partes pueden acordar expresamente que no se establece ninguna garantía al respecto. En cuanto al contenido se refiere a la "existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión". El cedente no da una garantía por vicios redhibitorios, porque se transmiten D y no cosas, aunque se ceda la posición contractual en un contrato de compraventa. Se trata en cambio de una garantía de evicción, a la que se aplican las reglas específicas de ese instituto entre comprador y vendedor, o entre permutantes o en las donaciones, según los casos. El crédito es inexistente cuando nunca existió, o cuando existió pero se extinguió con anterioridad a la cesión. No es inexistente, en cambio, el crédito que existe al momento de la cesión pero se encuentra afectado por un vicio que acarrea su nulidad. La legitimidad se refiere a la titularidad para disponer: el crédito existe, pero quien lo cede no es titular, o carece de legitimación para transmitirlo a nombre de otro. Tanto la existencia como la legitimidad deben darse al tiempo de celebración de la cesión, no respondiendo el cedente de eventos producidos por causa posterior. La regla general es que el incumplimiento de la garantía de D tiene como consecuencia que el cedente debe devolver el precio recibido con más los intereses y el resarcimiento de los daños causados. Sobre esta cuestión puede decirse que se trata del incumplimiento de una garantía, por lo que el factor de



atribución es objetivo, siendo suficiente la demostración de la mera inexistencia o ilegitimidad, sin que sea necesario recurrir a la culpa. Por esta misma razón, el cedente no podrá liberarse demostrando su ausencia de culpa, esto es, que desempeñó todas las diligencias exigibles conforme a la obligación; sólo son admisibles eximentes basadas en la ruptura del nexo causal. En relación a la extensión del daño resarcible cabe señalar que se puede reclamar el precio, los intereses y los daños. Con referencia a estos últimos, se trata de los daños causados al interés negativo o de confianza, y no a los de cumplimiento, porque estos últimos están expresamente excluidos por el Art. 1477. En cuanto al ámbito de responsabilidad, quienes sostienen que la evicción es un supuesto de responsabilidad contractual, y como ésta requiere la existencia de un contrato, se ha planteado que al no existir el crédito no podría hablarse de responsabilidad contractual, sino de responsabilidad precontractual por nulidad debida al objeto inexistente. La regla general cambia sustancialmente cuando el cedente es de mala fe. La buena fe del cedente se presume, corriendo a cargo de quien sostiene la mala fe el deber de probarla y se da en las siguientes situaciones: - El cedente conocía la inexistencia del crédito, y no obstante lo transfiere ocultando esa información. En este caso responde por "la diferencia del valor nominal del crédito cedido y el precio de la cesión". - El cedente conocía la incobrabilidad. Responde de "todos los perjuicios que hubiese causado al cesionario" Se ha cuestionado la distinción entre quien conoce la inexistencia y quien conoce la incobrabilidad, pues al ser ambos de mala fe tienen distinto régimen de responsabilidad, siendo más grave el segundo, lo que no se justificaría porque quien conoce la inexistencia sabe que el crédito es incobrable, y debería tener igual responsabilidad. 2) Garantía de solvencia: El cedente no garantiza la solvencia, salvo pacto expreso, o insolvencia anterior y pública. El legislador ha considerado a la insolvencia un riesgo del negocio, y por lo tanto ha dejado a las partes la decisión de dar o no esa garantía. Sin embargo, cdo hay un ocultamiento informativo, éste impacta sobre la conmutatividad del negocio, al inducir a la otra parte a asumir riesgos que no habría asumido si hubiera obtenido la información suficiente. Por ello, el CC considera que hay mala fe cuando la insolvencia es pública, conocida, notoria y, siendo conocida por el cedente, no la transmite al cesionario. El Art. 1479 CC ha producido alguna duda al señalar que si la deuda existía, pero no ha sido pagada en tiempo, la responsabilidad del cedente se limita a la restitución del precio y los gastos. Ello podría dar la impresión de que el cedente responde siempre que no se pague la deuda, pero que sería contrario a la regla sobre este tema, que es excepcional. Por ello, se ha interpretado que sólo es aplicable cuando la garantía de hecho es efectiva porque hay mala fe o porque hay un pacto expreso. Cdo la garantía de la solvencia se origina en la mala fe del cedente, que conocía la insolvencia y no la manifestó al cesionario que la desconocía, se lo sanciona gravemente. Debe pagar el valor de la restitución del precio pagado, los gastos hechos con ocasión del contrato, la diferencia del valor nominal del crédito cedido y el precio de la cesión, y los demás daños que pruebe el cesionario. Es obligación del cesionario excutir los bienes del deudor y recién cumplida esta gestión puede recurrir contra el cedente; otro tanto ocurre con las fianzas o hipotecas establecidas para seguridad del crédito. Como sanción a la conducta del cesionario que deja perecer las seguridades del crédito transmitido o no lo reclama en tiempo, la ley le hace perder esta excepcional garantía relativa a la solvencia. 3) Garantía pactada: En el caso de garantía fundada en un pacto expreso se discute si, frente al incumplimiento, el cedente se convierte en fiador, existiendo opiniones encontradas. Diez-Picazo señala que el cedente no es fiador y que en este caso no debe pagar el valor del crédito incobrable, sino que debe devolver el precio de la cesión porque la misma se resuelve por incumplimiento de la garantía. En contra de esta opinión, el Proyecto de Unificación de 1987 y el de la comisión creada por decreto 468/92 introducen un texto que remite a la fianza, considerándolo fiador y por lo tanto, obligado a pagar el monto del crédito.

El cesionario A) Obligación de pago del precio: El cesionario tiene la obligación de pagar el precio en la cesión-venta, o de transmitir la propiedad de la cosa o crédito dado en cambio en la cesión-permuta. Una de las cuestiones que ha motivado discusión es la prueba del pago. Normalmente es suficiente un recibo, pero en el caso de la cesión tiene enorme relevancia la fecha del pago, y la fecha de la notificación: el pago al cedente es válido hasta la notificación. Una vez cedido el crédito podría producirse la colusión entre el cedente y el deudor cedido, emitiendo un recibo que perjudicaría la posición del cesionario. Para la doctrina mayoritaria, el recibo es prueba suficiente del pago y no se requiere, para el caso, de fecha cierta, lo que obliga al cesionario de un crédito a extremar sus precauciones para prevenir acuerdos resolutorios. Siempre estará también el control judicial para desbaratar estos actos a través de las acciones de fraude o de simulación. Entendemos que la interpretación no se ajusta a derecho, toda vez que los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra los terceros o contra los sucesores a título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos, requiriéndose por lo tanto la fecha cierta en los modos previstos en el Código Civil. B) Deberes colaterales: El cesionario debe soportar los gastos del contrato, salvo pacto en contrario, lo que constituye un deber de colaboración. La transmisión del riesgo se produce con la notificación al deudor cedido. Por ello, el cedente tiene el deber de protección hasta ese momento y con la notificación cesa el D a adoptar medidas cautelares; a partir de ese momento los riesgos se transmiten y es el cesionario quien debe adoptar medidas conservatorias. El incumplimiento puede resultar gravoso, porque "el cesionario pierde todo D a la garantía de la solvencia actual o futura del deudor, cuando por falta de las medidas conservatorias, o por otra culpa suya, hubiese perecido el crédito o las seguridades que lo garantizaban". En este caso, el cesionario tiene D a una garantía de solvencia, sea porque fue pactada o porque hubo mala fe del cedente, pero la pierde porque no hay nexo causal, ya que el hecho se debe a su propia contribución.



Los efectos entre las partes: La cesión de créditos produce efectos entre las partes a partir de la celebración. Los efectos obligacionales se producen a partir de ese momento, puesto que se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones, de las cargas y de las garantías. Los efectos reales, esto es, la transmisión de la propiedad del crédito, han sido discutidos. Al estudiar la transmisión de la propiedad del crédito hemos expuesto las dos posiciones: la mayoritaria, que afirma que la transmisión de la propiedad del crédito se produce por el solo acuerdo de partes; la minoritaria que exige, además, la notificación al deudor cedido como tradición simbólica.

Los efectos frente a los 3°: Las partes en el contrato de cesión son el cedente y el cesionario; los demás son 3°. El deudor cedido no es parte, sino 3°, pero es el más cercano, dado que es deudor en el crédito cedido. Consecuentemente tiene un interés directo ya que debe conocer a quién pagar, lo que justifica que deba ser notificado. Pero ahí se detiene su facultad; siendo 3° no puede oponerse a la cesión. Los acreedores y otros cesionarios, tb son 3° con interés en la cesión. Los acreedores del cedente estarán preocupados por la salida de un valor del patrimonio de su deudor; los acreedores del cesionario estarán interesados en que ingrese un nuevo valor; los otros cesionarios también verán incrementado o no su patrimonio si la cesión se concreta o no. Este interés es mediato, ya que no deviene de la cesión en sí, sino de la repercusión que ésta tiene sobre un patrimonio. Consecuentemente, estos 3° tienen D a oponerse probando estos elementos, pudiendo calificar al acto traslativo de simulado, fraudulento, etcétera. Finalmente, están los 3° sin interés, que no sufren los efectos jurídicos, sino materiales de la cesión, ya que como todo contrato, influye en la economía. Pero ello no es suficiente para ingresar en la categoría de sujetos afectados y no tienen acción. A) Comienzo de los efectos: Frente a los 3°, los efectos se computan desde la notificación al deudor cedido o de la aceptación. La aceptación no significa consentimiento, o reconocimiento, o renuncia, porque el deudor siempre puede oponer excepciones y defensas aunque no hiciere reserva alguna. Es una manifestación de voluntad unilateral de conocimiento del deudor cedido, lo que la diferencia de la notificación, que emana del cedente o del cesionario; tanto una como la otra tienen contenido informativo o declarativo, pero no modificativo de derechos. La notificación o la aceptación de la transferencia causan el embargo del crédito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del título constitutivo del crédito. Si el deudor tiene créditos contra el acreedor puede extinguirlos por compensación. Producida la cesión y notificada la misma al deudor, hay un efecto importante: el deudor puede compensar sus créditos contra su acreedor-cedente hasta ese momento; luego de la notificación no puede compensarlos ni oponerlos al cesionario. B) La notificación: La notificación y aceptación de la transferencia causa el embargo del crédito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del título constitutivo del crédito. Es un acto que produce el comienzo de los efectos frente a los 3°, el cesionario se transforma en propietario del crédito con efectos erga omnes y causa la transmisión del riesgo entre las partes. El fundamento de esta notificación es dar publicidad al acto, consolidar la situación jurídica en beneficio del deudor y definir la transmisión dominial frente a los 3°. La notificación al deudor cedido debe hacerse en todo tipo de cesiones de D creditorios, incluso en los créditos futuros o eventuales. Puede ser realizada por cualquiera de las partes del contrato de cesión. Tanto el cedente como el cesionario tienen legitimación, aunque este último también tiene un interés específico en obtener la oponibilidad de la cesión que ingresa a su patrimonio frente a los 3°, específicamente acreedores del deudor cedido. Si fuera moroso en la protección de su interés, los acreedores del cesionario, que pretenden que el crédito cedido ingrese a su patrimonio, pueden ejercer la acción subrogatoria para que se efectúe la cesión. Las partes pueden encargar a un 3° la realización de este acto, por su cuenta y orden. El destinatario de la notificación es el deudor. Rigen al respecto las mismas normas de legitimación pasiva para el pago, lo que permite notificar al representante, al autorizado, al indicado para recibir el pago. Si hay varios deudores y la deuda es mancomunada, siendo cada deudor legitimado pasivo de una fracción de la deuda, todos deben ser notificados. Si es solidaria, debiendo pagarse la totalidad por cualquiera de los deudores, puede notificarse a cualquiera de ellos. El domicilio debe ser el del deudor. Si en el contrato del crédito que se cede, hay un domicilio distinto del domicilio habitual del deudor debe notificarse en este último porque la cesión es un contrato autónomo y no resulta obligatorio el domicilio fijado contractualmente. La ley no establece ninguna forma de notificación, pudiendo ser un acto expresa o tácitamente celebrado. Del Art. 1467 se puede deducir que: - Para los efectos obligacionales entre las partes basta la celebración del contrato; - Para los efectos respecto del deudor cedido y otros cesionarios es suficiente la notificación directa, expresa o tácita; - Para que tenga efectos respecto a otros interesados debe hacerse por acto público; • Sea expresa o tácita se requiere que sea directa, en el sentido de que el deudor sea avisado por el cedente o el cesionario y no que se entere por otros medios. En la notificación debe constar la cesión, o bien los elementos suficientes para que el deudor tenga la posibilidad de controlar la seriedad del acto. La ley prevé que la notificación es necesaria, pero hay casos en que el dolo o la culpa del deudor cedido eximen de ese acto. El Art. 1462 dispone que cdo hay colusión entre el deudor y el cedente no es necesaria la notificación. Ocurre lo mismo cuando hay negligencia grave, y se ha considerado que ella existe cuando la locataria fue advertida reiteradamente por el locador originario de que, a raíz de la venta hecha, se había operado la transmisión de la locación a su respecto. La ley no fija plazo alguno para la notificación, aunque pueden fijarlo las partes. En ausencia de convenio puede efectuarse la cesión en cualquier tiempo útil. Desde el punto de vista de la política legislativa, el sistema de la notificación se fundamenta en la necesidad de dar publicidad al acto de transferencia. La realidad actual es que no cumple esa función, aun cuando se haga por escritura pública, puesto que los acreedores de las partes o los otros cesionarios no tienen forma de enterarse. Por ello debiera ser sustituido por un sistema vinculado a la publicidad registral que sería más adecuado a la realidad actual, sobre todo en el caso de las cesiones de cartera, donde está involucrado el público consumidor.



C) Situación del crédito cedido no notificado: Mientras no se haya efectuado la notificación, el cedente puede efectuar todos los actos conservatorios de su crédito. También puede reclamar del deudor el pago del crédito, o celebrar con ese deudor algún otro acto extintivo, debiendo satisfacer luego al cesionario en virtud del contrato que ha celebrado. El deudor puede pagar válidamente al cedente mientras no se le haya notificado la cesión o no la haya aceptado. D) Conflictos entre cesionarios, embargantes, acreedores: 1) Concurrencia de cesionarios: Tiene prevalencia el cesionario que ha efectuado 1° la notificación. Si hubiera varias en el mismo día quedan en igual situación, aunque fueran en horas distintas, debiendo repartirse el crédito a prorrata. Si la cesión es parcial, el cesionario no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no ser que éste le haya acordado expresamente la prioridad o le haya, de otra manera, garantizado el cobro de su crédito; es decir, en caso de cesión parcial, el cedente y el cesionario cobran -en principio- a prorrata, pues entre ellos hay mancomunación simple. 2) Concurrencia de cesionarios y embargantes: El dato decisivo para dirimir el conflicto es la notificación: el embargo anterior a ella prevalece, el posterior no es oponible. La importancia de la notificación radica en que transmite la propiedad frente a los terceros y causa un embargo a favor del cesionario con carácter preferente. Por ello, los acreedores del cedente pueden embargar el crédito hasta la notificación al deudor cedido. - Si los acreedores del cedente embargaron después de la notificación o aceptación por parte del deudor cedido, su medida cautelar no tiene efectos, es inoponible al cesionario porque el bien ya salió del patrimonio del cédante; - Si los acreedores del cedente embargaron antes de la notificación, la regla es que tienen preferencia; - Si los acreedores del cedente embargaron antes de la notificación, pero después de celebrada la cesión entre las partes, hay discrepancias en la doctrina. La situación legal es que se produjo la transmisión entre las partes por efecto del consenso, pero no es oponible frente a 3° porque no se hizo la notificación. En este caso, el acreedor se hace fuerte porque no le es oponible, pero el cesionario invoca un D de propiedad, porque a él le ha sido transmitido el crédito. Por aplicación de la regla general, enunciada en el punto 2°, al no mediar notificación, tiene preferencia el acreedor. Más allá de las sutilezas interpretativas que se pueden hacer comparando textos, lo cierto es que se precisan reglas claras para los negocios, y, la jurisprudencia ha adoptado con claridad la regla de la preferencia del acreedor que embarga antes de la notificación. - Cdo se hace la notificación y hay un embargo sobre el crédito, la misma es inoponible a esta medida cautelar, siendo "sin efecto". Sin embargo, aun cuando el crédito esté embargado, conviene hacer la notificación, porque de esta manera se tiene preferencia respecto de otros pedidos de embargo no concretados. 3) Oponibilidad a otros interesados: La notificación y aceptación de la transferencia causa el embargo del crédito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del título constitutivo del crédito y aunque un cesionario anterior hubiera estado en posesión del título, pero no es eficaz respecto de otros interesados si no es notificado por acto público, de lo que surgen 2 reglas: los efectos respecto del deudor cedido y otros cesionarios se rigen por la notificación bajo cualquier forma, mientras que para otros interesados se requiere el acto público. Para estos 3°, lo verdaderamente relevante no es la publicidad del acto público, sino la fecha cierta que otorga el mismo. Los otros interesados que menciona el artículo pueden ser acreedores del cedente, que ven disminuir el patrimonio de su deudor. E) Acciones del deudor cedido: El contrato originario, cuyo crédito, deuda o posición de parte se cede, permanece inalterado, ya que la modificación subjetiva que origina la cesión no tiene efectos novatorios, no extingue la deuda. Consecuentemente, el deudor puede hacer valer contra el cesionario todas las defensas que tenía contra el cedente fundadas en el contrato. El Art. 1474 dice que el deudor puede oponer, contra el cesionario, todas las excepciones que tenía contra el cedente, excepto la compensación. La compensación es un modo extintivo de las obligaciones que se produce cuando dos personas, por D propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, siendo necesarios créditos expeditos y de objeto compensable. El CC establece que no puede haber compensación entre el deudor cedido y el cesionario, en base a créditos posteriores a la cesión notificada. De todo ello surge que el deudor cedido no puede oponer la compensación cuando ha aceptado la cesión, porque se ha interpretado que es una renuncia tácita a compensar. Si, en cambio, no hubo aceptación sino mera notificación, la compensación es oponible. El deudor cedido puede manifestar que ha pagado la obligación oponiendo la excepción al cesionario. El problema se plantea con la prueba, y se ha sorteado diciendo que debe ser un pago documentado, escrito. Allí surge otro problema: la posible colusión entre el cedente y el deudor, ya que el 1° puede dar recibos de pagos al 2°. Se discute entonces si esos recibos deben tener fecha cierta para su oponibilidad al cesionario. La regla del CC en este aspecto ha sido previsora: los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra los 3° o contra los sucesores, a título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos, requiriéndose por lo tanto la fecha cierta en los modos previstos. La confusión es otro modo extintivo, que se produce cuando se reúnen, en una misma persona y por cualquier causa, la calidad de acreedor y deudor. Si el deudor hereda al cedente, con posterioridad a la notificación, no puede oponerla, porque es una defensa posterior a la notificación. El deudor cedido no puede argumentar la falta de notificación o aceptación. g) Cesión de contrato: Es un instituto distinto de la cesión de créditos o de deudas, que consiste en un único negocio traslativo del complejo de D y deberes que están adheridos a la calidad de parte y que se encuentran unidos por la posición contractual. Por ello se ha dicho que "en la cesión de la totalidad de los D y obligaciones del contrato, la cesionaria adquiere el rango de parte contractual, con su posición activa y pasiva en las prestaciones recíprocas; en tales condiciones, el contratante cedido no es parte, limitándose a dar su asentimiento". La doctrina distingue el contrato-base, que es el contrato transmitido, del contrato de cesión de la posición contractual de aquél. En el contrato de cesión participan el cedente y el cesionario solamente, pero para que se produzca la cesión del contrato, se requiere la



participación del cedente-cesionario y del contratante cedido; por ello, la cesión de la posición contractual se configura como un negocio trilateral, puesto que es celebrado por el cedente, el cesionario y el otro contratante que consiente para liberar al cedente. La cesión del contrato se distingue claramente de la subcontratación. En ambos hay una modificación subjetiva de una de las partes del contrato, pero tienen efectos diferentes. En la cesión se trasmite la posición contractual con liberación del cedente, pasando el cesionario a ocupar su lugar: no hay extinción del contrato ni de la obligación, no hay un contrato nuevo ni uno derivado, simplemente hay una transmisión; por esta razón el cesionario actúa como acreedor directo contra la otra parte contractual y no precisa de acciones oblicuas. En cambio, en la subcontratación hay un contrato derivado unilateralmente: es otro contrato sin desplazamiento del primer contratante; hay acción directa en virtud de que debe saltearse la posición intermedia que ocupa el contratante no liberado. Como presupuesto lógico para que se produzca la cesión de la posición contractual deben existir obligaciones reciprocase pendientes para ambas partes, porque de lo contrario sería una cesión de crédito o de deuda. Asimismo, se requiere que las obligaciones no sean inherentes a las personas. Las partes cedente-cesionario deben notificar al otro contratante a los fines de la oponibilidad de la cesión frente a los 3°, por aplicación de las reglas de la cesión de créditos. El contratante cedido puede liberar al cedente produciéndose una sucesión en la parte contractual con liberación de la anterior, o no aceptar la liberación, con lo que se da una accesión: quedan dos deudores a su disposición, ya que si no hay consentimiento no se produce la liberación, quedando tanto el cedente como el cesionario obligados frente al deudor cedido. El consentimiento del contratante cedido puede ser dado con anterioridad a la cesión, pero es necesario tener presente la protección de la parte débil. Por ello en todos aquellos supuestos en que hay contratos celebrados por adhesión o de consumo, es posible descalificar la cláusula por abusiva. En cuanto a la cesión de contratos que importen la transferencia de cosas, cuya transmisión dominial sólo se produce a través de un registro, se ha señalado que "la transmisión de cosas registrables por quien no es su titular debe, por regla, ser tenida como cesión de contrato en cuyo caso el enajenante garantiza la existencia y legitimidad del o los contratos de los que surge su derecho, y debe al cesionario los títulos correspondientes. - La cesión de contrato implica la transferencia al 3° de un conjunto de elementos activos y pasivos. Con relación a las garantías, deben incluirse expresamente, y en el caso en que hubiera fiadores, siendo terceros, se debe requerir la autorización expresa de ellos. Efectos A) D del cesionario: El cesionario adquiere el carácter de parte, con su posición activa y pasiva en las obligaciones reciprocase con el contratante cedido, y como consecuencia de ello puede ejercer todos los D de su transmitente: a) Exigir el cumplimiento; b) ejercer la suspensión del cumplimiento; c) accionar solicitando la ineficacia a través de la nulidad, anulabilidad, resolución, rescisión, o la que corresponda. Las acciones que tiene el cesionario contra el contratante cedido son las que tienen su causa en el contrato cedido, pero no las que surgen del contrato de cesión, ya que éstas debe oponerlas al cedente; no puede haber entrecruzamiento entre el negocio traslativo y el objeto de la transmisión. B) Relaciones entre el cedente y el cesionario: Debe aplicarse el régimen de la cesión de créditos y de deudas. Como consecuencia de ello, el cedente garantiza la existencia y legitimidad de la posición contractual cedida. Con el consentimiento de la otra parte, el cedente queda liberado. No obstante, pesan sobre él 2 deberes secundarios de conducta poscontractual: 1) Deber de colaboración: debe hacer lo necesario para que la cesión se perfeccione. 2) Deber de colaboración referido al contrato cedido: debe prestar su ayuda para que el contrato cumpla sus fines cuando existen conductas materiales que influyan sobre el contrato, aun cuando haya cedido su posición jurídica en el mismo. Si no hubiera consentimiento de la otra parte, la cesión se produce sin liberación del contratante cedente. C) El contratante cedido: El contratante cedido tiene todas las acciones que surgen del contrato base contra el cesionario. En los supuestos en que no ha dado su consentimiento tiene acciones contra el cedente (contratante originario). En estos casos se producen situaciones que pueden llevar a un estado de sujeción del cedente, porque si el cesionario no cumple, y no articula claramente sus defensas para no cumplir, o surge cualquiera de las alternativas complejas que pueden darse en una relación contractual que involucra un cúmulo de derechos y deudas, el cedente responderá por todo ello, pero lo hará, generalmente, al enterarse, cuando todo ya sucedió. h) Transmisión de fondos de comercio: La transferencia del establecimiento es una cesión de posición contractual respecto del contrato-base que el comerciante-cedente tenía con el tercero cedido. La ley 11.687 establece un sistema de protección de 3°, con diversas etapas. La 1° es informativa, y se da a través de la notificación al contratante cedido, la que se hace por edictos. En 2° lugar se requiere que el contratante manifieste una oposición expresa o una aceptación tácita, ya que si no formula objeciones dentro de 10 días de finalizada la publicación de edictos se tiene por aprobada. 3° establece que no podrá efectuarse ninguna enajenación de un establecimiento comercial o industrial por un precio inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, más el importe de los créditos no confesados por el vendedor, pero cuyos titulares hubieran hecho oposición. i) Cesión de D hereditarios. A pesar de que no hay una regulación sistemática existen normas dispersas que permiten deducir algunas reglas aplicables a este contrato. La cesión de herencia se caracteriza por su objeto: se transfiere una universalidad consistente en la totalidad de los D que corresponden al cedente en una sucesión. Debe ser distinguida de la cesión de un bs de la herencia, puesto que en este último caso el objeto no es una universalidad, sino un bien individualizado, y constituye una cesión común. También debe ser separada de la cesión de la calidad de heredero, que es incensible por ser un derecho inherente a la persona, y no puede hacerse una sucesión por contrato. No puede



celebrarse antes de que hubiera fallecido la persona que se pretende heredar, ya que la cesión de D sucesorios futuros es ph y nula. La cesión puede celebrarse después de que falleció el causante y abierta la sucesión, ya que el D ingresó en el patrimonio de los herederos, lo que permite su cesibilidad. El legislador se ha ocupado de establecer solemnidades que alerten sobre la importancia del acto que se celebra y que protejan a los 3°. Esta cesión debe hacerse por escritura pública, o por acta judicial, en tanto la misma es un instrumento público. La escritura pública es una forma ad probationem, lo que admite que se celebre por instrumento privado y para ser presentado en la sucesión. Para la publicidad frente a los terceros es necesaria, además de la escritura, la tradición e inscripción registral en su caso. La cesión de D hereditarios abarca los que corresponden al cedente en su calidad de heredero, una vez deducidas las deudas y las cargas, sujeta al resultado de la partición que habrá de fijarlos materialmente. Se transfieren al cesionario las cargas que gravan la herencia, en la medida de lo cedido, pero la cesión no lo responsabiliza por las obligaciones personales del cedente que sigue respondiendo por ellas con su patrimonio después de efectuada la cesión. No integran la universalidad los papeles, retratos y recuerdos de familia, así como las distinciones honoríficas del causante o antepasados, por ser derechos inherentes a la persona. La universalidad cesible está integrada por las ventajas y derechos eventuales que la misma contenga.

UNIDAD TEMATICA XVII: Locación de cosas. a) Concepto: Hay locación de cosa cuando una persona, denominada locador, se obliga a entregar el uso y goce de una cosa durante un tiempo determinado a otra, denominada locatario, contra el pago de un precio determinado en dinero (art. 1493). Son elementos de este contrato, la transferencia onerosa del uso y goce de una cosa sometida a un plazo resolutorio determinado. Mediante la locación se transmite un D personal, no real, de uso y goce de la cosa por un plazo; por ello se debe señalar que si el uso y goce se hace por un D real, el contrato es usufructo; si se transfieren los frutos o productos de un bien raíz por un título oneroso, es una venta de frutos. Como contrapartida, el locatario se obliga al pago de un precio en dinero. El “dinero” en el D argentino, comprende tanto la moneda nacional como el dólar. Son elementos esenciales de esta figura típica el uso y goce de la cosa, el tiempo y el precio en dinero. El contrato causa 2 obligaciones nucleares: para el locador, una obligación de dar, toda vez que la cosa no puede ser usada ni gozada sino después de la entrega, y para el locatario una obligación de dar suma de dinero. Finalidad típica: El contrato persigue, como finalidad típica, la cesión del uso y goce sobre una cosa. Ello importa la transferencia de la tenencia, de modo que el locatario usa y goza la cosa reconociendo en otro la propiedad; de allí que la permanencia en el uso, al no ser posesión, no da lugar a una prescripción adquisitiva. Por ello este contrato causa D personales, aunque con un reforzamiento en el D del locatario, propio de los D reales, lo que encuentra fundamento en el principio protectorio. Comparación con otras figuras jurídicas: 1) Con el depósito: El contrato de locación es bilateral, consensual, oneroso, mientras que el depósito es bilateral, real y gratuito. El problema puede surgir cuando el depósito es oneroso por convención de partes (art. 2183, CC), diferencias: 1. El fin de la locación es la transferencia del uso y goce, mientras que el del depósito la guarda y custodia, y por ello, el depositario, no puede usar la cosa ni percibir los frutos, salvo pacto en contrario (art. 2183). Si se le otorga tal facultad, el fin de custodia obliga al depositario a usarla teniendo en miras el interés del depositante, lo que no ocurre en la locación. 2. El depósito es real y se perfecciona con la entrega de la cosa (art. 2242), mientras que la locación es consensual (art. 1494). 3. Al depositario se le exige que ponga la misma diligencia en la guarda de las cosas depositadas, que en las suyas propias (art. 2202), mientras que el locatario responde por toda falta de conservación (art. 1561). - Locación con depósitos en garantía: En la costumbre negocial se utiliza la celebración de la locación conjuntamente con el depósito de una suma de dinero, generalmente equivalente a un mes o dos de alquiler, en garantía frente al posible incumplimiento por parte del locatario de su obligación de pago del precio. Se ha discutido si es depósito o prenda civil. El fin de las partes no es la custodia, sino la garantía, por lo que es una prenda civil. - Caja de seguridad: Es un contrato bancario mediante el cual el banco cede el uso y goce de una cosa para que el cliente deposite allí efectos personales, con un fin de custodia. La doctrina considera que es una locación porque se da el uso y goce de una cosa por un tiempo y a cambio del pago de un precio en dinero; no es un contrato real ni gratuito como el depósito; el banco no recibe el contenido de la caja, ni asume el deber de guardar y devolver ese contenido, ya que ni siquiera sabe de qué cosa se trata. Esta calificación tiene 2 consecuencias: 1. El bco responde por toda omisión de diligencia, y no solamente por la que pondría en sus propios asuntos (arts. 1561 y 2202). 2. Los acreedores del depositante no pueden ordenar al banco el embargo o retención de las cosas depositadas. - Contrato de garaje: Se cede el uso y goce de una cosa para el estacionamiento de un vehículo contra el pago de un precio; pero hay también una obligación de custodia, y en numerosas oportunidades, de servicios. Por esta razón la doctrina y jurisprudencia han discutido su calificación. Para algunos autores, se trata de un contrato atípico que participa de los caracteres de la locación de cosas, del depósito y de la locación de servicios. Con el comodato: El comodato, al igual que la locación, confiere el uso sobre una cosa ajena, pero es un contrato real (art. 2256), gratuito (art. 2255.), y el comodatario no tiene D a los frutos, como sí lo tiene el locatario (art. 2271). Los problemas entre ambos contratos no son de delimitación, sino de simulación relativa sobre la naturaleza jurídica del negocio. La relación jurídica entre las partes es una locación, pero se encubre bajo la apariencia de un comodato, porque de esa manera se evita la legislación imperativa referida al plazo mínimo, ya que el comodante puede requerir la devolución cuando quisiere (art. 2285, CC). La gratuidad, propia del comodato se sortea, mediante la firma de instrumentos abstractos como los pagarés. Otro problema de calificación se presenta cuando hay una ocupación del



bien, sin que exista una documentación firmada; el propietario manifiesta que es un comodato para desalojar al ocupante (art. 2285y la otra parte, invoca la existencia de una locación para prevalerse del plazo mínimo y repeler el desalojo. La doctrina ha dicho el propietario debe probar la existencia del comodato. Con la locación de servicios: La locación de cosas transfiere el uso y goce sobre una cosa, mientras que en el contrato de servicios se compromete una obligación de hacer; en ambos casos, contra el pago de un precio. En muchos casos de locación de cosas, puede haber servicios anexos. Sin embargo, esos contratos siguen siendo de locación, y los servicios pueden ser una obligación accesoria o un contrato en unión externa. Es lo que sucede con el alquiler de departamentos con calefacción, limpieza, y otros servicios. Inversamente, algunos servicios incluyen la locación, como ocurre con los teléfonos, pero no hay duda alguna que siguen siendo contratos de locación de servicios. Para resolver estos problemas debe utilizarse el criterio de la finalidad típica, cual es la concesión del uso y goce de una cosa, como elemento prevalente del negocio. El contrato de hospedaje es la explotación de un inmueble o parte del mismo, destinado a dar ocupación temporaria de una o más habitaciones, constituya o no una unidad funcional de vivienda, siempre que dicha actividad esté debidamente habilitada, dé a los ocupantes el uso y goce de las habitaciones, y una serie de servicios, como luz, teléfono, mucama, agua corriente, moblaje, útiles de toilette, ropa de cama, portería. Es un contrato atípico, en tanto contiene elementos de la locación, de servicios y de depósito. Con los contratos asociativos: La locación es un contrato de cambio, donde la obligación de una de las partes está en correspectividad con la obligación de la otra; la sociedad y el contrato asociativo, presentan una finalidad común que está ausente en la primera. En contratos de locación en los que el precio consiste en una participación en las ganancias del locatario, se ha presentado alguna duda, en razón de que este elemento es típico de la sociedad. No obstante ello, en la locación, el precio debe ser en dinero no se comparten las pérdidas (art. 1653), ni hay un propósito asociativo, porque no existe finalidad común. En algunas situaciones, puede existir un vínculo asociativo en forma conexa con la locación, como ocurre en el shopping center. Con el préstamo de consumo: El préstamo de consumo es un contrato real (art. 2242), cuyo objeto son cosas muebles consumibles o fungibles (art. 2241), mediante el cual se entregan cosas en propiedad al mutuario, el que está autorizado a consumirlas, devolviendo, en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad (art. 2240). La locación es un contrato consensual, cuyo objeto pueden ser cosas inmuebles o muebles, que no se entregan en propiedad, sino en tenencia para su uso y goce. La analogía se puede presentar entre el mutuo oneroso y la locación, ya que en ambos casos se entrega una cosa, recibiendo como contra-prestación una suma de dinero. Pero las semejanzas son sólo externas, ya que difieren los caracteres, la finalidad y el carácter de la entrega, como hemos observado. Con el usufructo y el D de uso: El usufructo es un D real de uso, mientras que la locación da origen a un D personal. a) El usufructo puede ser gratuito u oneroso, mientras que la locación es esencialmente onerosa; b) la locación no puede exceder 10 años (art. 1505), mientras que el usufructo no tiene plazo máximo y se extingue con la muerte del usufructuario (art. 2822), y tratándose de una persona jurídica puede llegar hasta 20 años (art. 2828); c) la locación tiene suficiente en un contrato, mientras que el usufructo puede surgir de un acto entre vivos o por una disposición de última voluntad (art. 2828), o por prescripción adquisitiva (art. 2817); d) el usufructo no se transmite por causa de muerte (art. 2825), lo que es posible en la locación (art. 1496); e) el usufructo da origen a acciones reales, mientras que el locatario sólo tiene acciones posesorias (art. 2469); f) el usufructo debe hacerse por escritura pública (art. 1184), la locación, normalmente, no tiene esa forma. No obstante las diferencias, la función es equivalente, ya que ambos otorgan el uso y goce sobre una cosa. En duda entre la existencia de una locación disimulada bajo la apariencia de un usufructo debe estarse por la negativa. Locación forzosa: Por analogía con lo que ocurre con la compraventa, se estudia la existencia de una locación forzosa, supuesto caracterizado por la obligación de celebrar el contrato, afectándose la libertad de contratar. Borda ha puesto como ejemplo de esta situación el artículo 4° de la ley 13.581, que establecía que todo propietario de inmuebles deshabitados podría ser intimado para que procediera a arrendarlo dentro de un plazo no mayor de 30 días, vencido el cual el PE podía incautar el inmueble al sólo efecto de arrendarlo por cuenta de sus dueños. Se trata de un supuesto marginal, al que se aplica lo estudiado en materia de compraventas forzosas. Caracteres: 1. Bilateral: origina obligaciones recíprocas para ambas partes: la entrega del uso y goce contra el pago de un precio. 2. Consensual: sus efectos se producen a partir del mero consentimiento, sin necesidad de entregar la cosa (art. 1494) 3. Oneroso y conmutativo: las prestaciones recíprocas se dan por la relación de equivalencia existente y no hay un hecho jurídico incierto del que dependan las ventajas que las partes obtienen del contrato. 4. De tracto sucesivo: el cumplimiento de los fines del contrato requiere del transcurso del tiempo y las obligaciones se devengan por períodos 5. No es exigible el cumplimiento de una forma. Sin embargo, deben celebrarse por escrito: las locaciones urbanas, modificaciones y prórrogas (art. 1°, ley 23.091), los arrendamientos y aparcerías rurales (art. 40, ley 13.246), la locación de cosas muebles con destino al consumo (art. 1°, inc. a, ley 24.240). 6. Típico: porque está disciplinado legalmente. 7. De cambio: porque se basa en la finalidad de cambiar el uso y goce de una cosa por el precio pagado. 8. Puede ser un contrato celebrado por adhesión a condiciones generales. 9. Es civil, pero es comercial la locación de cosas muebles entre comerciantes y para actividades de su giro



Naturaleza jurídica del D del locatario: Hemos señalado que el D del locatario, siendo creditorio, fue reforzado de tal modo que adopta algunas características de los D reales. En el sistema argentino, el D del locatario es de fuente contractual y por lo tanto personal, pero tiene unas características de los D reales: a) En caso de venta de la cosa, el contrato de locación subsiste durante el tiempo convenido (art. 1498, CC); b) cuando el dominio es revocable, y se produce la revocación, debe respetarse el contrato de locación (art. 2670); c) el tenedor, cuando es turbado, tiene acciones posesorias (art. 2469). En nuestro D, no hay una obligación que corresponda a D reales (art. 497, CC), y en el caso de la locación, el locador puede vender y el nuevo propietario debe respetar el contrato, pero el locador no queda desobligado frente al locatario que son características de los D personales. La doctrina califica al D del locatario como creditorio y a la obligación como in rem scriptce, puesto que se trata de una obligación inherente a la cosa y afecta a los adquirentes de la misma, pero, a diferencia de las obligaciones propter rem, el transmitente no queda liberado con la transmisión de la cosa. Borda justifica el tratamiento de este D como real para incrementar la protección del locatario. Actualmente, el D del locatario es reforzado en virtud del principio protectorio, lo cual no significa que sea real, sino que se trata de un D creditorio con una protección especial destinada a asegurar el uso y goce de la cosa. Además, la venta produce la modificación de la parte denominada "locador", por lo que aplicando las reglas generales, el vendedor no puede transmitir un D mejor que el que tenía (art. 3270, CC), sino el D de propiedad con el contrato de locación que debe ser respetado. b) Capacidad. Principio general CC. Actos de administración y de disposición: La celebración de un contrato de locación es un acto de administración para ambas partes (Art. 1510). Esta regla general y tiene excepciones, referidas al acto de dar una cosa inmueble en locación: a) En el período de legislación de emergencia, era un acto de disposición, toda vez que el derecho de propiedad se veía sustancialmente afectado al no poder desalojar al locatario por el plazo legalmente impuesto; b) dar una cosa en locación por más de 6 años es un acto de disposición (Art. 1881). Incapacidades de D. Representantes legales y convencionales. Los condóminos: 1) En cuanto a la capacidad de hecho pueden señalarse las siguientes reglas: - Los menores emancipados pueden celebrar el contrato de locación, porque tienen la libre administración de sus bienes. - Los administradores de bs ajenos pueden celebrar este contrato (art. 1511), salvo: los padres pueden arrendar bienes de los hijos, pero con la condición implícita de que acabarán cuando concluya la patria potestad (art. 300). Los tutores y curadores pueden arrendar bienes del menor por un plazo inferior a 5 años y, por mayor plazo, necesitan de autorización judicial; en todo caso se extinguen con la mayoría de edad o la emancipación del menor (art. 443). Los mandatarios y administradores pueden dar en locación por menos de 6 años, porque por mayor plazo es un acto de disposición. - Art. 1277: es necesario el consentimiento de ambos cónyuges si es un acto de disposición. Art. 1278: el marido no puede dar en arrendamiento los predios rústicos de la mujer por más de 8 años, ni los urbanos por más de 5, y si el contrato está celebrado y se disuelve la sociedad conyugal, debe ser cumplido por el tiempo que no exceda el límite señalado. Esta norma sólo es aplicable al caso en que el marido o la mujer hubieran recibido mandato expreso para dar en arrendamiento un inmueble sin especificación de plazo. En la locación entre cónyuges se la mayoría de la doctrina entiende que no son aplicables las ph de la compraventa sino las específicas de la locación, que exigen capacidad para administrar y no de disponer, lo que habilita este contrato entre cónyuges. 2) En cuanto a la incapacidad de D, la regla es que quienes no pueden celebrar la compraventa, tampoco pueden locar. 3) Locación ph en la hipoteca: Si el inmueble está gravado con hipoteca, existe una ph de arrendar para el propietario. Frente a 3°, especialmente el locatario que ha celebrado un contrato con el locador-propietario sobre el cual pesa la ph, es válida si la hipoteca está debidamente inscripta. En estas condiciones, el contrato celebrado mediante ph es inoponible al acreedor hipotecario, y al locatario sólo le cabe acción contra el propietario locador por los daños sufridos. c) Objeto. Principio general: El objeto de este contrato es una operación jurídica consistente en la entrega del uso y goce de una cosa a cambio de un precio en dinero. En materia de política legislativa la regla es la amplitud admitiéndose la locación de cosas muebles e inmuebles, presentes o futuras. Se discute en cambio si las cosas que están fuera del comercio y los D pueden ser objeto del contrato de locación, y si deben incluirse las locaciones de bienes productivos. Inmuebles. Muebles. Cosas fuera del comercio. Cosas indeterminadas. Cosas inexistentes y futuras: La cosa puede ser inmueble o mueble no fungible. Se aplican aquí las reglas generales del objeto de los contratos y de las obligaciones. La única excepción relevante es que las cosas que están fuera del comercio pueden ser objeto de la locación, salvo que fueren nocivas al bien público, u ofensivas a la moral y buenas costumbres (art. 1501), con lo que el objeto de la locación es más amplio que el de los actos jurídicos en general (art. 953). No pueden ser objeto de la locación las cosas nocivas al bien público, lo que podría excluir a bienes que afecten al ambiente, protegido CN. También se mencionan cosas que son ofensivas a la moral y buenas costumbres, lo que no debe conducir a buscar esa característica en las cosas, sino que se trata de un problema de ilicitud de causa, censurándose toda locación cuya finalidad se contraponga con los standards mencionados. También se excluyen de la locación los sepulcros públicos. En el momento de la celebración, la cosa debe ser determinada o ser determinable y existente. Pueden ser objeto las cosas futuras y en este caso el contrato queda concluido bajo la condición de que la cosa llegue a existir. Si luego de celebrado el contrato, la cosa fuere destruida por caso fortuito, el contrato queda extinguido; si fuere parcialmente destruida, el locatario puede pedir la disminución del precio o la rescisión del contrato (art. 1521, CC). El alquiler de una cosa comprende también el de sus accesorios. En cuanto a los frutos, se incluyen los pendientes, ya que los percibidos pertenecen al locador.Cosas total o parcialmente ajenas: Se puede alquilar válidamente una cosa ajena si se obra en virtud de una representación convencional o legal del propietario, si se promete una diligencia tendiente a obtener el



consentimiento del titular dominial o si se tiene un D sobre el uso y goce de la cosa que permita la celebración de un contrato derivado (sublocación, usufructo, uso y habitación). El caso que motiva dudas es la posibilidad de alquilar una cosa ajena sin tener derecho a hacerlo. El contrato es válido entre las partes, si éstas son de buena fe, y debe ser cumplido entre ellas, pero es inoponible al dueño; la duración de la locación sólo se extiende hasta que el propietario ejerza su derecho tomando la posesión. Si las partes no son de buena fe, el contrato es nulo, pudiendo ser planteada la acción en cualquier momento por parte del locatario y por el locador hasta la entrega de la tenencia de la cosa. El locatario tiene acción para: demandar la nulidad, la resolución o continuar en la locación hasta el desalojo. En todos los casos, haya o no conocido que la cosa locada era ajena, el locatario tiene la acción de daños contra el locador, porque éste incumplió su obligación de garantía de goce pacífico de la cosa. La única manera de eximirse de esta responsabilidad sería que las partes acordaran expresamente sobre la asunción del riesgo del desalojo, porque se pacta conscientemente sobre una cosa ajena. En algunos casos puede configurarse una estafa. Locación de fondos de comercio: Diversas situaciones: 1. Locación del inmueble sin el fondo de comercio: si se alquila el inmueble en el cual funciona el fondo,o los muebles que se utilizan para la actividad, no hay ningún impedimento, porque la celebración de este contrato es ajena al fondo como tal y no se halla involucrada ninguna modificación subjetiva en la titularidad del mismo. 2. Locación del inmueble con el fondo de comercio: si el propietario de un inmueble quiere alquilarlo, conjuntamente con el fondo que funciona en el mismo, debe celebrar el contrato de locación y además seguir el procedimiento legal para la cesión de los D unidos al fondo. 3. Transferencia de un fondo de comercio en el que está incluida la locación: si el titular de un fondo de comercio quiere transferirlo debe seguir el procedimiento de transferencia previsto en la ley 11.687. Si dentro de la universalidad hay un contrato de locación de un bien inmueble y el titular del fondo no es propietario, sino mero locatario, puede cederlo siempre que tenga autorización para ceder, como veremos más adelante. 4. Locación del fondo de comercio: se ha discutido en la doctrina la posibilidad de que el fondo de comercio, como universalidad jurídica, sea objeto del contrato de locación, predominando la tesis negativa. La incompatibilidad surge, en la legislación vigente, porque el contrato de locación puede tener por objeto a cosas y no a derechos, y menos aún a universalidades jurídicas como es un fondo de comercio. Locación de máquinas: d) Precio. Requisitos: - Determinación: Debe ser determinado o determinable. En este último caso, son de aplicación subsidiaria las reglas de la compraventa (art. 1349), pudiendo las partes dejar librada la fijación a un 3º, remitirlo al valor del canon locativo de una cosa igual, a tarifas preestablecidas, o al precio de plaza. Si no está establecido en el contrato, o no surge de sus cláusulas, es nulo. En materia de locación debe tenerse en cuenta la protección del locatario, de modo que si la cosa se ha entregado, el contrato no es nulo por falta de determinación del precio: se entiende que las partes se sometieron al precio que fuere corriente o normal o el lugar, para las cosas de la misma especie y calidad (arts. 1494 y 1354). - Periodicidad: El pago puede ser en forma total o periódica y, en ambos casos, en forma anticipada o vencida. La modalidad más utilizada es el pago periódico y por adelantado, es decir, en los 1° días del mes en que se devenga el uso y goce de la cosa. No hay inconveniente legal en que se pacte que el precio se pague de una sola vez, por adelantado o al fin del contrato. En las locaciones de inmuebles urbanos destinadas a vivienda, la ley 23.091 dispuso una serie de normas con finalidad protecteria del locatario: a) El alquiler se debe estipular por mes; b) no podrá requerirse al locatario el pago de alquileres anticipados por períodos mayores de un mes; c) no se pueden exigir depósitos en garantía o exigencias similares por una cantidad mayor del importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de locación contratado; d) está prohibido el pago de valor llave o equivalentes. - Carácter dinerario, precio mixto y accesorios: El precio debe ser en dinero (art. 1493). Se han discutido los supuestos en los que se entrega dinero con contraprestaciones de cosas no dineradas, como frutos o mercaderías: a) El precio mixto es dinero y obligaciones accesorias, siempre que la suma en dinero sea mayor; b) El precio mixto es dinero y cosas cuyo valor dinerario sea determinable, y - El precio pactado en proporción a la facturación del locatario, siempre que sea determinable en dinero y no responda a la necesidad de cubrir expectativas inflacionarias. El precio puede ser pactado en moneda nacional o en dólares (Art. 617). Los impuestos y contribuciones de mejoras que gravan el inmueble pueden ser objeto de convenio de partes, disponiendo que el pago integre el precio a cargo del locatario o permanezcan adeudados por el locador. También las expensas y pago de servicios integran el alquiler y su incumplimiento autoriza el desalojo. Fijación. Modificación: El precio, determinado o determinable por acuerdo de partes, no puede ser modificado unilateralmente en la etapa de cumplimiento. Tampoco puede ser alterado en el período postcontractual, ya que una vez agotado el plazo, si el locatario continúa en la ocupación, el locador no puede incrementar el precio porque la continuación es en las mismas condiciones (art. 1622, CC); sólo tiene el D de desalojarlo. El precio puede ser pactado en forma progresiva o escalonada: con un valor para un período, otro mayor para el período siguiente y aumentando a un ritmo de progresión fijado por las partes, hasta el final del vinculo. Para que la modificación sea posible: - La cláusula debe ser bilateral, porque si la modificación fuera unilateral, sería nula al dejar la determinación de un elemento esencial del contrato a la potestad de una de las partes. - La causa de este pacto puede ser: a) La intención de combatir a inflación; b) reflejar el aumento del valor locativo del inmueble, o una financiación para el locatario.



- Esta modalidad está sujeta siempre a los límites que surgen del ejercicio abusivo de los D, o en fraude a la ley, El pacto es lícito porque se basa en la autonomía privada pero hay dos normas que debemos considerar al respecto. La primera es el artículo 1507, CC, que en "la locación de casas, departamentos o piezas destinadas a la habitación, comercio o industria" establece un plazo mínimo, "sin que durante los mismos puedan alterarse los precios". Concluyendo, el pacto sobre alquileres progresivos es lícito siempre que no tenga por causa una actualización contra la inflación, y no sea abusivo. e) Causa: El contrato debe tener causa real, lícita, cuya existencia se presume (arts. 500, 501, 502, CC), dándosele el sentido de finalidad perseguida al contratar, o razón determinante del acto. Estos móviles no tienen relevancia jurídica en tanto permanezcan en la intención de una de las partes, pero adquieren el rango de "causa" cuando son comunicados a la otra. El CC reitera algunos de estos conceptos en materia de locaciones. Así, se dice que la causa es ilícita cuando es contraria a las leyes o al orden jurídico (art. 502) y que la cosa arrendada debe tener "un uso honesto y que no sea contrario a las buenas costumbres" (art. 1503). Frente a este principio general no cabe invocar una autorización administrativa de habilitación del local, como ocurriría si, por ejemplo, se habilitara una "casa de tolerancia". Frente a la causa ilícita, por resultar afectado un elemento esencial del contrato, el efecto es la nulidad, pero sus caracteres varían atendiendo a distintas situaciones. Si fue celebrado con una causa ilícita, es de ningún valor (art. 1503), de modo que las partes no pueden exigir su cumplimiento. Pero si el cumplimiento ya comenzó, si la cosa fue entregada, el locador no tiene acción para cobrar los alquileres, pero sí para obtener el desalojo. En el caso del locatario, no es necesario plantear ninguna acción, ya que si la ilicitud deviene del uso deshonesto, es suficiente con que termine con ello, o bien que devuelva la cosa al locatario; no puede iniciar una acción de nulidad cuando la misma tiene su fuente en su propia conducta. La nulidad es absoluta, y puede ser declarada de oficio (art. 1047). La causa es la intención comunicada o común, pero no la de una sola de las partes, de modo que si hubiera un uso ilícito por parte del locatario, la consecuencia no sería la nulidad del contrato, sino la acción del locador para pedir el resarcimiento de los daños, la resolución o la supresión de las causas del perjuicio (art. 1559, CC). Destino y uso de la cosa locada: El régimen de la locación varía si el destino es habitacional, empresario, agrario, de turismo, diplomático. El destino dado a la cosa puede ser determinado subjetiva u objetivamente: en el 1° supuesto son las partes las que establecen cuál es el uso a dar a la cosa; en el 2°, es la cosa la que determina el uso que las partes deben darle. Las cosas tienen un destino que surge de sus propias condiciones funcionales, de sus usos anteriores al contrato que se analiza o de la habilitación municipal, y es a ello que denominamos determinación objetiva. Este distingo es relevante, porque las partes pueden pretender ocultar el destino real a fin de obtener los beneficios de una legislación menos protectora del locatario u otro propósito en fraude a la ley. Se trata de un contrato con falsa causa o causa simulada, que puede ser examinado atendiendo a la determinación objetiva del uso que debe darse a la cosa. El destino puede ser mixto. En estos supuestos se ha señalado que debe aplicarse el régimen protectorio más amplio. Límites a la determinación convencional: El contrato es regulado por los Art. 1493 y siguientes, y en forma subsidiaria por las de la compraventa (art. 1494). Es muy importante determinar si el contrato es típico o atípico, puesto que, en este segundo supuesto, no se aplican los plazos mínimos ni las causales de desalojo. Los elementos del tipo especial son: el derecho personal al uso y goce de la cosa, el tiempo y el precio en dinero. El contrato sigue siendo típico aunque: 1. Existan prestaciones como expensas, gravámenes y contribuciones, servicio telefónico o de energía eléctrica, o la prestación consistente en mejorar el inmueble, siempre que dichas prestaciones sean de menor valor que lo efectivamente pagado en dinero; 2. exista un precio determinable, aunque el mismo consista en una parte de las ganancias del locatario. f) Tiempo en la locación: El plazo en la locación es resolutorio, de modo que su cumplimiento extingue el vínculo. Esta modalidad no es accidental, sino necesaria en la locación, porque no se conciben los vínculos a perpetuidad. El plazo puede ser expreso o tácito (el tiempo necesario para llenar el objeto del contrato), cierto o incierto, aunque la validez del plazo incierto es discutida en doctrina. . Se ha discutido la validez de una locación con un plazo incierto, sometido a la voluntad del locatario, extinguiéndose. Plazo máximo: En la época de la sanción del CC, se permitían los arrendamientos de hasta 99 años, lo que no pareció razonable a Vélez. Por eso el CC fijó un plazo máximo de 10 años. Este límite es de orden público, de modo que una locación por un plazo mayor, se entiende limitada a 10 años. Se han discutido algunas cláusulas que tienden a evitar este límite, como la opción de prorroga o el D de preferencia usando como criterio si violan o no este límite máximo y la circulación de los bs. Esa cláusula no es ilícita, porque afecta el uso productivo del bien. El contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda los máximos previstos contados desde su inicio (art. 1129). La ley de Arrendamientos Agrarios (13.246, art. 45) impone un plazo máximo de 20 años, cuando el arrendatario se obligue a realizar obras que retarden la explotación por un plazo de 2 años. El contrato de locación está sometido a un plazo extintivo, vencido el cual, las partes pueden prorrogarlo. La opción es un acuerdo celebrado conjuntamente con el contrato originario, o bien durante su ejecución, mediante el cual las partes prevén que, al vencimiento del plazo, una de ellas tiene la facultad de renovarlo. La opción es un pacto mediante el cual una de las partes se obliga a celebrar un contrato futuro, si la otra parte manifiesta su voluntad de perfeccionarlo. La fuente de la opción puede ser un contrato o una cláusula, que establece una declaración unilateral de voluntad del locador, que queda obligado sin necesidad de dar un nuevo consentimiento, y la prórroga se produce por la sola declaración del beneficiario de la opción. Las partes deben establecer las bases de determinación del precio en el futuro: si consignaren que el precio será el que convinieran y no hay acuerdo, debe fijarse judicialmente. El ejercicio de la opción puede ser puro y simple, bastando una declaración unilateral de voluntad de carácter recepticio, emanada del locatario hacia el locador. Puede ocurrir también que se agreguen requisitos adicionales, como ejercerla dentro de un plazo. La ley 23.091



(Ley de Locaciones Urbanas) exige la forma escrita para las modificaciones o prórrogas ulteriores del contrato, pero nada dice sobre el ejercicio de la opción, que no tiene forma reglada. En cuanto a la legitimación, corresponde al beneficiario de la opción, que es normalmente el locatario. Si fuere una parte plural, debe estarse a lo pactado y si no hubiera especificación, se plantea la duda de si cualquiera de los locatarios puede en forma autónoma ejercitar la opción, o bien se requiere la actuación conjunta. Plazo mínimo: El art 1507 del CC dispone que "en la locación de casas, departamentos o piezas destinados a la habitación, comercio o industria, cuando no hubiere contrato escrito que estipule un plazo mayor de 2 años, se entenderá que el locatario tiene opción para realizarlo por los términos que a continuación de establecen, a pesar de cualquier declaración o convenio que lo limite..." En el 2º párrafo establece que esos plazos mínimos son de 2 años para los destinados a comercio e industria, y de un 1 y 1/2 para habitación. La ley 23.091 dispone que, para los contratos de locaciones urbanas con destino a vivienda, con o sin muebles, el plazo mínimo será de 2 años, mientras que será de 3 años para los restantes destinos. Los contratos que se celebren por términos menores serán considerados como formulados por los plazos mínimos precedentemente fijados. De la interpretación de ambas normas, surge lo siguiente sobre plazos mínimos: 1. Que los dos primeros párrafos del artículo 1507 mencionado han perdido virtualidad; 2. Que el plazo mínimo para las locaciones urbanas destinadas a vivienda es de 2 años; 3. Que el plazo mínimo para las locaciones urbanas que tengan cualquier otro destino es de 3 años; 4. Que en las locaciones urbanas con destino no habitacional locadas con muebles, sigue vigente el 3º párrafo del art 1507, es decir, que si no hay plazo, pero el precio se fíjó por años, meses, semanas o días, el arrendamiento se juzgará hecho por el tiempo fijado al precio; 5. Qn las locaciones urbanas con destino mixto (actividad comercial o industrial, y vivienda) rige el plazo mínimo legal que corresponda al destino principal; si no lo hay, debe estarse al plazo más largo de ambos mínimos legales, siempre que el inmueble sea indivisible. La norma que impone el plazo mínimo es de orden público de protección de la parte débil, razón por la cual es obligatorio para el locador, pero el locatario puede: a) renunciarlo, aunque no anticipadamente; b) rescindir unilateralmente el contrato antes del vencimiento del plazo mínimo, devolviendo la cosa. Siendo una norma de orden público, no puede ser derogada por convenio de partes. Los plazos mínimos legales se aplican a los originarios y no a las prórrogas del contrato o a las cesiones, tampoco a las sublocaciones. Cuando existen plazos mínimos, la ley prevé un plazo especial para el desalojo: "En los arrendamientos de casas, piezas o departamentos, el locatario que, por haber vencido el plazo legal que reconoce a su favor el art 1507, fuese demandado por desalojo y acreditare haber pagado el alquiler correspondiente al mes anterior, tendrá 90 días para el desalojo, contados desde aquel en que se intime el desahucio por el juez competente para conocer de la demanda" (art.1509, CC). El beneficio del plazo cesa, en el caso de inmuebles urbanos (art. 1507) por las siguientes causas: a) Falta de pago de dos períodos consecutivos de alquiler; b) Uso deshonesto o contrario a las buenas costumbres; uso distinto del que por su naturaleza está destinado a prestar, o goce abusivo que cause perjuicios al locador o a los demás sublocadores, declarados por sentencia judicial; c) subarriendo de la cosa arrendada cuando hubiere sido prohibida en el contrato por el locador; d) ejecución de mejoras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad o que importen por lo menos un 10% del valor asignado al inmueble para el pago de la contribución directa. En este último caso, si se produce el desalojo y no se hacen las mejoras, el inquilino tiene derecho a una indemnización equivalente al valor de los alquileres por el tiempo de la ocupación de que ha sido privado (art. 1507, CC). De conformidad con el artículo 2° de la ley 23.091, no rige el plazo mínimo en las locaciones urbanas, cuyo destino sea: 1. Las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, así como también las destinadas a personal diplomático y consular o pertenecientes a dichos organismos internacionales. 2. Las locaciones de viviendas con muebles que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese destino Cuando el plazo del alquiler supere los 6 meses, se presumirá que el contrato no es con fines de turismo. 3. Las ocupaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de animales, vehículos u otros objetos y los garajes y los espacios que formen parte de un inmueble destinado a vivienda u otros fines que hubieran sido locados, por separado, a los efectos de guarda de animales, vehículos u otros objetos. 4. Las locaciones de puestos de mercados o ferias. 5. Las locaciones en que los Edos nacional o provincial, los municipios o entes autárquicos sean parte como inquilinos. g) Forma y prueba. Regulación en materia de locaciones urbanas y arrendamientos y aparcerías rurales: Forma: La locación es un contrato no formal (art. 1494). La ley 23.091 (ley de locaciones urbanas) dispone en su artículo 1°: "Los contratos de locaciones urbanas, sus modificaciones y prórrogas, deberán formalizarse por escrito. Cdo el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecución, se considerará como plazo el mínimo fijado en esta ley y el precio y su actualización los determinará el juez de acuerdo al valor y práctica de plaza. En todos los supuestos, los alquileres se establecerán en moneda de curso legal al momento de concertarse. Será nula la cláusula por la cual se convenga el pago en moneda que no tenga curso legal. En este caso, el precio quedará sujeto a la determinación judicial". Aunque hay autores que consideran que se trata de una solemnidad, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia se ha inclinado por calificarla como formalidad ad probationem. Según la Corte mendocina sería absurdo exigirla, pues la locación de inmuebles (un acto de administración) tendría un régimen más riguroso que la compraventa inmobiliaria (acto de disposición). La prórroga requiere una forma escrita porque es un acuerdo bilateral, propio del contrato de larga



duración, mediante el cual se modifica el plazo, y por ello debe acreditarse con la forma adprobationem exigida legalmente. La continuación del vínculo no requiere forma escrita, porque el contrato se extingue por cumplimiento del plazo resolutorio, no hay prórroga, pero la ocupación continúa; en ese supuesto la ley otorga efectos a la mera ocupación, estableciendo que rigen las mismas condiciones. En este caso, obviamente, no se requiere un acuerdo con forma escrita, sino acreditar la mera ocupación. La Corte mendocina, ha dicho que "la continuación del contrato (Art. 1622 CC), no exige nueva declaración negocial, sino que surge del silencio. Por eso, probada la prórroga deviene inoperante el art 1622, pues las partes se han sometido al nuevo plazo pactado; el Art. 1622, en cambio, parte de un supuesto distinto: no hay acuerdo alguno entre las partes; es la ley la que dispone que la locación continúe en los mismos términos y, consecuentemente, no requiere la forma escrita ni siquiera ad probationem. El Art. 1° de la ley 23.091 nada tiene que hacer con el Art. 1622. La prolongación de la vida del contrato de locación, por vía de inercia, es una hipótesis que nunca se podría estimar incluida en la necesidad de ser formalizada por escrito. Pretender lo contrario sería concluir, sin que nada lo autorice, en que la Ley de Locaciones Urbanas habría sentado una regla específica suprimiendo para las locaciones urbanas el régimen del Art. 1622, aunque muchos tribunales no hacen este distingo. También deben respetar la forma escrita los arrendamientos y aparcerías rurales (Ley 13.246) y la locación de cosas muebles con destino al consumo (Ley 24.240). La forma expresa debe contener los elementos esenciales del contrato. Prueba: 1. Prueba de la existencia del contrato: Cuando no hay forma exigida ad probationem, puede probarse por cualquier medio (limite: Art. 1193). Consecuentemente debe presentarse un principio de prueba por escrito, o la ejecución del contrato, para permitir la prueba de testigos. Es suficiente prueba de la existencia del contrato la demostración del pago periódico mediante recibos de pago de alquiler, pero no el pago de impuestos. Es insuficiente la mera ocupación de la cosa, porque no prueba el título. La conducta de las partes es fuente de prueba, y por ello se ha dicho que cdo las partes han concertado por escrito el contrato original de locación, el no haberse acudido al mismo medio para la presunta prórroga constituye una presunción adversa a quien la invoca. La apreciación de los medios de prueba es estricta. 2. Prueba del pago: El deudor carga con la demostración del cumplimiento. El pago es un acto jurídico, y por lo tanto su prueba puede ser llevada a cabo por cualquiera de los medios CC (art. 1190) y CPC, pero no siendo un contrato, no es aplicación el límite Art. 1193. El locatario debe demostrar el cumplimiento de la obligación de dar sumas de dinero, probar que pagó los alquileres. Esta carga le incumbe aun cuando no se hubieren pactado, ya que el contrato se presume oneroso. La demostración del pago en este tipo de obligaciones se hace con el recibo, que es un instrumento escrito emanado del acreedor, con su firma, en el cual consta la recepción del pago. Si bien el acreedor puede incluir aclaraciones en el recibo, no puede adicionar aquellas que sean perjudiciales para el deudor, so pretexto de no otorgarlo, porque en ese caso el deudor-locatario tiene el D de requerir el recibo constituyendo en mora al acreedor. El recibo otorgado por instrumento público, o privado reconocido, produce la prueba del pago (arts. 994 y 1026, CC). Cdo, como en la locación, el pago deba ser hecho en prestaciones parciales y en períodos determinados, el pago hecho por el último período hace presumir que se ha efectuado el de los anteriores, salvo evidencia en contrario (art. 746), consecuentemente, el recibo extendido por un período, hace presumir iuris tantum el pago de los anteriores. h) Obligaciones del locador. Régimen de las mejoras: Entrega de la cosa: El locador está obligado a entregar la cosa al locatario con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato, en buen estado de reparación para ser propia al uso para el cual ha sido contratada, salvo si conviniesen en que se entregue en el estado en que se halle. Este convenio se presume, cuando se arriendan edificios arruinados, y cuando se entra en posesión de la cosa sin exigir reparaciones en ella (art. 1514, CC). La entrega de la cosa es una obligación causada por el contrato: no es un modo de perfeccionamiento del mismo. La entrega tampoco es tradición: no se transmite el dominio, sino la tenencia. La cosa debe ser entregada en un estado apropiado para el uso que ha sido contratada. Se trata del pago íntegro de la obligación de entrega, cuyo contenido no sólo surge de la voluntad del deudor-propietario, sino de la expectativa del locatario y de las propiedades de la cosa tenida en miras al contratar. La cosa entregada debe ser apta para su destino, pero hay dos excepciones a esta regla: a) La ley permite que, mediante pacto expreso, la cosa se entregue en el estado en que se halle, lo que se presume cuando se trata de edificios arruinados. El juez se encuentra habilitado para examinar la existencia del vicio de lesión, de abusividad de este pacto o la ausencia de causa. b) Si el locatario ocupa la cosa sin hacer reserva alguna se presume que la cosa está en buen estado de (art. 1514). - La cosa debe ser entregada con sus accesorios El Art. 1514 alude a los accesorios que dependan de la cosa al tiempo del contrato, lo que debe ser interpretado conforme a la finalidad de la cosa y de la voluntad de las partes. Accesorios: a) Las llaves necesarias para el acceso, sea un inmueble o muebles, como automotores o cajas de seguridad; b) las servidumbres activas del inmueble (art. 1495); c) los frutos y productos ordinarios de la cosa, que se encuentren pendientes y no percibidos por el locador (art. 1495); d) los servicios accesorios, como ocurre en los inmuebles con los servicios sanitarios, de electricidad, de calefacción, de portería, electricidad, gas, calefacción y agua caliente; e) el servicio telefónico no es accesorio, y su inclusión requiere pacto expreso; f) el contrato de portería puede formar parte del contrato de locación como accesorio; g) en las locaciones con destino a comercio, la fachada del edificio no es accesorio. Pago de cargas y contribuciones: Los gastos de entrega de la cosa locada son a cargo del locador, quien cumple su obligación de dar, como en el caso de la venta (arts. 756, 740 y 1415). No siendo una norma de orden público, admite



pacto en contrario. El incumplimiento de la obligación de entrega, total o parcial, se rige por las disposiciones de la parte general de los contratos, pudiendo el locatario exigir el cumplimiento o la resolución. Conservación de la cosa: Después de entregada la cosa, el locador "está obligado a conservarla en buen estado y a mantener al locatario en el goce pacífico de ella por todo el tiempo de la locación, haciendo todos los actos necesarios a su objeto, y absteniéndose de impedir, minorar, o crear embarazos al goce del locatario" (art. 1515). Esta regla es de carácter supletorio, lo que habilita a las partes a modificarla. La obligación presenta 2 facetas: un hacer: "las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa, por caso fortuito o fuerza mayor, o el que se causare por la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, cualquiera que fuese, o el que proviniere del efecto natural del uso o goce estipulado, o el que sucediere por culpa del locador, sus agentes o dependientes" (art. 1516), y un no hacer: abstención de conductas que obstaculicen el disfrute de la cosa (art. 1515). La 1º es tratada dentro de los riesgos derivados del deterioro y la 2º en la parte destinada a la garantía. El proyecto de reformas de 1998 prevé, entre las obligaciones del locador, la de conservar la cosa (art. 1133) "en estado de servir al uso y goce convenido y efectuar a su cargo la reparación que exija el deterioro originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o la de sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito. Si efectuar la reparación o innovación interrumpe o turba el uso y goce convenido, el locatario tiene D a que se reduzca el canon temporariamente en proporción a la gravedad de la turbación o, según las circunstancias, a resolver el contrato". Mantenimiento del locatario en el uso y goce: El locador debe asegurar el goce pacífico (art. 1515), lo que importa una obligación de abstención. El locador responde por las perturbaciones atribuidas al portero. La garantía relativa al uso y goce pacífico de la cosa, comprende el deber de evitar las turbaciones de hecho para el uso y goce de la cosa, aunque provengan de fuerza mayor o de 3º (art. 1526, CC). El art 1528 dispone que no alcanza a los hechos de 3º "que no pretendan la propiedad, servidumbre, uso o goce de la cosa", de modo que no cualquier hecho del 3º está garantizado, sino sólo los que están relacionados con disputas sobre la cosa entregada por el locador. En estos casos el locatario no tiene acción contra el locador, ni siquiera de repetición frente a la insolvencia del tercero (art. 1528), salvo que constituyeren un caso fortuito (art. 1529) y en ese caso son a cargo del locador (art. 1517). Se ha discutido si hay una garantía para evitar injurias a la persona del locatario. Sobre este aspecto, cabe señalar que debe existir un nexo causal adecuado, de modo que las injurias al locatario deben provenir del locador o de persona vinculada al mismo, ya que no hay una garantía de "vida tranquila" del locatario que lo ponga a cobijo de los problemas con vecinos u otros 3º. Deterioros. Reparaciones: El locador debe conservar la cosa en buen estado, y es garante por los vicios o defectos graves: son a su cargo los deterioros que sufra la cosa por el paso del tiempo, el caso fortuito o el uso normal que haga el locatario. Son a cargo del locador las reparaciones importantes, los daños ocasionados por filtraciones, los deterioros de la pintura, el desgaste de un calefón derivado de su uso norma los gastos por la adecuación de instalaciones de agua mal trazadas, los necesarios para transformar el servicio de gas. El locador no puede invocar el caso fortuito para liberarse de la responsabilidad por los deterioros, porque no se trata de un caso de responsabilidad, sino de atribución de riesgos. El casus comprende los hechos de la naturaleza, como el incendio, o del hombre, y particularmente de terceros, aunque sea por motivos de enemistad o de odio al locatario. Debe tratarse del hecho de un tercero que no dependa del locatario, ya que éste último responde por los daños que causen las personas de su familia que habiten con él o de sus domésticos, trabajadores, huéspedes o subarrendatarios (art. 1561). Son excepciones a esta regla: 1. La existencia de un pacto en contrario, que la ley admite porque no es imperativa. 2. Que los deterioros se deban al uso anormal por parte del locatario. 3. Que el locatario no diera aviso tempestivo al locador: en este caso se interrumpe el nexo causal, porque el locador no se niega a reparar, pero no se entera porque el locatario no le avisa, produciéndose deterioros que podrían haberse evitado. El locatario debe avisar al locador, a la brevedad, sobre los deterioros, desperfectos o vicios que sobrevengan, cuya reparación no competa al inquilino en los términos del articulo 1573 del CC. - Esta obligación de hacer consiste en la reposición, renovación o sustitución de alguno de los accesorios de la cosa arrendada, o de la cosa arrendada misma, por otra similar. En tales casos los jueces pueden condenar al locador a reponer los accesorios inutilizados, reemplazándolos por otros de características análogas. Para que se configure el incumplimiento, es necesaria la intimación por parte del locatario al locador, salvo que demuestre una urgencia que le haya impedido la constitución en el incumplimiento de esta obligación del locador autoriza al locatario a: 1. Efectuar por su cuenta las reparaciones urgentes, esto es "cuando, sin daño de la cosa arrendada, no podían ser demoradas, y le era imposible al locatario avisar al locador para que las hiciera o lo autorizase para hacerlas". Debe tratarse de refacciones necesarias en caso de deterioros producidos por la acción de terceros o fuerza mayor que producen impedimentos al uso y goce de la cosa. El D a hacerlas por su cuenta ha sido juzgado restrictivamente. En estas condiciones está autorizado a retener el precio. Si el locatario ha efectuado las mejoras y no las paga al empresario de obra, éste no tiene acción contra el propietario para el cobro de las mismas. 2. Cdo no hay urgencia, para hacerlas realizar por otro a costa del deudor, previa autorización judicial, con más daños y perjuicios. 3. Peticionar su cumplimiento, conjuntamente con el resarcimiento de los daños. 4. Para resolver el contrato. 5. Para reclamar una indemnización dineraria que lo resarza de la disminución en el uso y goce y demás daños sufridos 6. O bien para "retener la parte del precio correspondiente al costo de las reparaciones o trabajos". i) Obligaciones del locatario:



Pago del precio: La obligación de pagar el precio incumbe al locatario, y en caso de muerte, a sus herederos (art. 1496,). La obligación puede ser subjetivamente plural, mancomunada o solidaria, en el caso de varios locatarios. No siendo una obligación intuitu personae, el pago puede ser hecho por un 3°, aplicándose los principios generales del pago (arts 727, 728 y 729 del CC). La mora será, normalmente automática, aunque en períodos anteriores el locador haya sido tolerante con los plazos. En el caso de locaciones de bs inmuebles, la ley sustantiva (art. 1578) confiere a quien resulta titular del crédito acción ejecutiva para el cobro de los alquileres y toda otra deuda originada en el contrato de locación. El locador tiene privilegio sobre los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle amueblada y que pertenezcan al locatario, juzgándose como tales los que están en el predio arrendado, salvo prueba en contrario (art. 1558). El pago debe hacerse en el lugar designado en la obligación, y si no lo hubiere, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado, en el lugar donde éste existía al tiempo de contraerse la obligación, y sino, en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación (art. 747, CC). El acreedor tiene una obligación de cooperar con el deudor y de no obstaculizar el cumplimiento de su obligación, derivación de la buena fe en la etapa de cumplimiento (art. 1998), y si el pago es en el domicilio del deudor, el locador debe concurrir al mismo para facilitar el pago. Frente a la negativa del locador a recibir el pago, procede la consignación judicial (art. 757). D de retención: El incumplimiento de la obligación nuclear de garantizar el uso y goce de la cosa, autoriza a la suspensión del cumplimiento de la obligación pago del precio que pesa sobre el locatario. Se autoriza la retención, frente al incumplimiento por parte del locador del pago de los gastos efectuados por el locatario en la cosa locada. Se trata de la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservarla hasta el pago de lo que es debido por razón de esa misma cosa (art. 3939). En la locación, el locatario es un tenedor de cosa ajena, y puede ejercer la retención cuando ha hecho mejoras en la cosa y no se le ha pagado. Son requisitos de la procedencia: a) La extinción del contrato, porque de lo contrario no habría obligación de restitución ni posibilidades de retener; b) la existencia de un crédito, líquido o ilíquido, por las causas ya mencionadas, y c) mora del locador. Procesalmente puede ser articulado como excepción dilatoria y se mantiene hasta el pago o el afianzamiento por parte del locador (art. 1618, CC). Los casos contemplados en la ley son los siguientes: 1. Cdo el locador no efectúa las reparaciones que le competen (art. 1518), el locatario puede retener la parte del precio correspondiente al costo, y si fuesen urgentes, a realizarlos por su cuenta. 2. Cdo la ejecución de esas reparaciones interrumpe el uso y goce o resulta muy incómoda al locatario, éste puede suspender el pago o pedir la reducción del arrendamiento, o la cesación (art. 1519). 3. Cdo el propietario colindante efectúa trabajos en las paredes divisorias (art. 1520). 4. Cuando la cosa locada es destruida total o parcialmente por caso fortuito, puede pedir la disminución del precio o la extinción (art. 1521). 5. Cuando se hace imposible el uso y goce de la cosa locada por caso fortuito o fuerza mayor, puede solicitar la disminución del precio o la rescisión (art. 1522). 6. Cdo el locador fuese vencido en juicio sobre una parte de la cosa arrendada y el locatario se ve privado del uso de una parte principal de la cosa, puede pedir disminución del precio o rescisión más resarcimiento de los daños (art. 1531). 7. D de retención sobre el precio para realizar mejoras urgentes: cdo hubiere deterioros de la cosa, el locatario debe notificar su existencia al locador, intimándolo a efectuar las reparaciones; si no las efectúa tiene derecho a demandar el cumplimiento de la obligación de mantener la cosa en buen estado (arts. 505 y 630). Si el locador es condenado y no ejecuta las mejoras, el locatario puede pedir autorización para retener el precio probable de las reparaciones, sin perjuicio del resarcimiento de los daños por el cumplimiento moroso del locador. La ley otorga una tutela preventiva (art. 1544). Configurado el supuesto de hecho (necesidad de reparaciones), y en caso de urgencia (no pueden ser demoradas sin daño a la cosa) (art. 1544), el locatario puede proceder a realizar las mejoras o a incurrir en gastos (pago de impuestos), con derecho de retención sobre los alquileres debidos. 8. D de retención sobre la cosa por gastos realizados sobre ella frente a la extinción del vínculo (Art. 1539): si el locatario ha realizado mejoras o gastos sobre la cosa y el contrato se extingue, tiene la obligación de restituirla, pero puede ejercer un D de retención sobre ella hasta ser pagado el valor de lo gastado por tales conceptos, en los siguientes casos: a) Si el locador lo autorizó a hacerlos y se obligó a pagarlos; b) si lo autorizó para hacerlos y después de hechos se obligó a pagarlos; c) si fueren reparaciones o gastos a cargo del locador, que el locatario hizo en caso de urgencia; d) SI la locación se resuelve sin culpa del locatario y se trata de mejoras necesarias o útiles, aunque el locador no las haya autorizado ni se hubiera obligado a pagarlas; e) si la locación se resuelve por culpa del locador, aunque se trate de mejoras voluntarias, y í) si el locador lo autorizó a hacerlas y siendo la locación por tiempo indeterminado exigió después la restitución de la cosa sin que el locatario hubiera disfrutado de las mejoras. Uso y goce de la cosa conforme a D: El locatario tiene el D de usar y gozar de la cosa, de modo regular (arts. 1071 y 1559), ajustado a la causa fin (art. 1503) y al destino expresado en el contrato (art. 1504). Los límites al D de uso y goce pueden surgir de la autonomía privada, ya que el locatario está obligado a limitarse al uso y goce estipulados (art. 1554). El uso debe ser honesto, conforme a las buenas costumbres (art. 1503). La convención expresa sobre un uso determinado, impide al locatario darle otro destino (art. 1504), aunque los conceptos indeterminados o abiertos deben interpretarse siempre en el sentido de no frustrar la finalidad del contrato, es decir, debe, aplicarse una regla inclusiva: si el uso no está prohibido, o hay ambigüedad o imprecisión, debe autorizárselo. Si las partes omiten prever este punto, se aplican diversos standards que surgen de la ley: En 1° lugar, debe tenerse en cuenta la función de la propiedad: la cosa



debe usarse conforme al uso "que por su naturaleza está destinada a prestar, o el que la costumbre del lugar le hace servir" (art 1504), debiendo tenerse en cuenta el uso que se le ha dado a la cosa con anterioridad y el que se les da a cosas semejantes (art. 1554). En 2° lugar se debe tener en cuenta la función ambiental: "Será un goce abusivo en los predios rústicos, arrancar árboles, hacer cortes de montes, salvo si lo hiciera para sacar madera necesaria para los trabajos de cultivo de la tierra, o mejora del predio, o al fin de proveerse de leña o carbón para el gasto de su casa" (art. 1560). La violación del deber se produce cuando el locatario da un uso distinto a la cosa, aunque no se cause daño al locador (art. 1555). Cualquier desvío da D al locador a la tutela inhibitoria o la rescisión del arrendamiento. Si como consecuencia del uso irregular o abusivo se causa un daño, el locador podrá pedir, además, indemnización (art. 1559). Debe tratarse de un desvío sustancial, relevante, con aptitud para desequilibrar la correspectividad de las prestaciones, para poder hacer uso de la tutela inhibitoria o llevar a la ineficacia; de allí que la interpretación debe ser estricta. Conservación de la cosa en buen estado: Uno de los límites del d de uso y goce está dado por el deber de protección respecto de la cosa: el locatario debe usarla de modo que no la dañe, y debe conservarla en buen estado (art. 1556) y responde de todo daño o deterioro que se causare por su culpa o por el hecho de las personas vinculadas a la ocupación (art. 1561, CC). El uso es abusivo si se deteriora el inmueble. El locatario debe hacer las reparaciones de aquellos deterioros menores que regularmente son causados por las personas que habitan el edificio (art. 1573). Puede hacer otras mejoras salvo que estén contractualmente ph, o que supongan una modificación de la cosa locada o un cambio de destino de la misma. Uno de los aspectos de este deber de no dañar la cosa es el de no abandonarla. El abandono configura incumplimiento cuando hay un daño a la cosa, ya sea el deterioro por falta de cuidado o la ocupación por terceros al estar deshabitada (art. 1562). La amenaza de un daño da lugar a la tutela inhibitoria, permitiendo al locador la constatación del estado y la disolución del contrato (art. 1564). El incumplimiento del locatario puede encontrar una causa de justificación, como la fuerza mayor (necesidad de abandonar la cosa por guerra, inundaciones). Otro de los modos de dañar la cosa es haciendo obras nocivas a la cosa arrendada, o que muden su destino, o mejoras que alteren su forma sin autorización del locador (art. 1562). En este caso el locador puede impedirlas o, si ya estuvieren construidas, pedir su demolición, y extinguir el contrato (arts. 1565, 1566). Régimen de las mejoras: Según el CC el locador tiene la obligación de pagar mejoras (arts. 1533). El locatario puede hacer en la cosa arrendada todas las mejoras que tuviere a bien para su utilidad o comodidad, con tal que no altere su forma (art. 1533), o su destino, o fueren nocivas (arts. 1562 y 1566). Si las reformas alteran la forma o el destino de la cosa, no podrá hacerlas si no está autorizado por el locador, en el contrato o posteriormente (art. 1537). Cesa el D de hacer reformas cuando el locatario haya sido citado por desalojo (art. 1533); a partir de ese momento, toda mejora o reforma sería abusiva. Pero debe tratarse de una demanda que concluya con la sentencia de desalojo. Si citado por desalojo el inquilino, realiza posteriormente mejoras y luego la demanda es rechazada, su conducta se ajusta a D. El CC contiene algunas referidas a ciertos supuestos especiales de locación: a) En las casas y predios urbanos, y en los edificios de los predios rústicos, no podrá el inquilino hacer obras que perjudiquen la solidez del edificio, o causen algún inconveniente, como el rompimiento de paredes maestras para abrir puertas o ventanas. Puede, sin embargo, quitar o mudar divisiones internas, abrir en esas divisiones puertas o ventanas, o hacer obras análogas, con tal que desocupada la casa, la restituya en el estado en que se obligó a restituirla o en que la recibió, si así lo exigiese el locador (art. 1534). b) La ley presume que la edificación es el destino normal de un predio urbano; de ahí que el locatario está facultado para edificar en ellos, salvo que lo contrario resulte expresa o tácitamente del contrato. c) Si la locación ha sido de terrenos incultos, entiéndese también que ha sido hecha con autorización al locatario de poder hacer en ellos cualquier trabajo de cultivo, o cualesquiera mejoras rústicas (art. 1536). - Si el locatario realiza mejoras que no están autorizadas por la ley o convencionalmente, el locador (Art. 1565), tiene D: a) a impedir su realización, para lo cual se hará valer el interdicto de obra nueva; b) demandar la demolición de las ya realizadas; c) exigir al fin de la locación que la cosa se le restituya en el estado en que la entregó. Pero no tiene D a pedir la rescisión del contrato. Según el art. 1539, a falta de convención en contrario, están a cargo del locador: a) Reparaciones urgentes. El locatario puede hacerlas por sí, y luego reclamar su importe del locador (art. 1539). Las reparaciones son hechas en caso de urgencia, cuando sin daño de la cosa arrendada no podían ser demoradas y le era imposible al locatario avisar al locador para que las hiciera o lo autorizase. Puede ocurrir también que el locatario haya dado aviso al locador y éste no haga las reparaciones, y el inquilino queda autorizado a realizarlas. b) Mejoras necesarias o útiles. El locador debe cargar con las mejoras necesarias o útiles introducidas por el locatario, siempre que el contrato se haya resuelto sin culpa de éste (art. 1539). c) Mejoras voluntarias: Puesto que estas mejoras son de mero lujo o recreo o de exclusiva utilidad para el que las hizo (art. 591), no tienen por qué ser a cargo del locador, sin perjuicio del D que tiene el locatario de retirarlas, si al hacerlo no daña la cosa (arts. 2427 y 2441). Pero, cuando el contrato se resuelve por culpa del locador, debe éste pagarlas (art. 1539), pues el locatario contó con gozarlas hasta el término normal del contrato y por ello las hizo. - Esas reglas se aplican en defecto de convención contraria de las partes; existiendo tal convención, ella prevalece. La simple autorización concedida por el locador para hacer mejoras no lo obliga a pagarlas; es menester, además, que expresamente se comprometa a ello (arts. 1539 y 1540) y que la autorización contenga el máximo que el locatario puede gastar. Esta autorización sólo puede ser suplida por acto posterior del locador a la realización de las obras, por el que se obligue a pagarlas (art. 1539). Si en el contrato el locador hubiese autorizado al locatario a hacer mejoras, sin otra



declaración, entiéndese que tal autorización se refiere únicamente a las mejoras que el locatario tiene D a hacer sin necesidad de autorización especial (art. 1541). Pero será innecesario el compromiso expreso de pagar las mejoras: a) Si la autorización para hacer obras se refiere a las reparaciones o mejoras que de cualquier modo está autorizado para hacer y cobrar el locatario (art. 1540). b) Si la locación fue por tiempo indeterminado y el locador autorizó al locatario a realizarlas y luego exigió la devolución de la cosa, sin que el locatario hubiera disfrutado de ellas (art. 1539). - La autorización puede hacerse en el mismo contrato de locación o posteriormente, por separado (arts. 1539 y 1541); si ella contiene además el compromiso de pagarlas al locador, debe hacerse por escrito (art. 1543) indicándose esa circunstancia y el máximo que el locatario queda autorizado a gastar, sin eso la autorización es nula (art. 1542). - En los contratos por tiempo indeterminado en los que no hay estipulación sobre mejoras, el locatario sólo podrá cobrar del locador las reparaciones urgentes por su valor de costo y las necesarias por el mayor valor subsistente al tiempo de la entrega de la cosa; pero no tendrá D el inquilino a cobrar el valor de las útiles ni de las voluntarias por más que el locador resuelva el contrato antes de que el inquilino haya tenido tiempo de gozarlas. Pero si el locador hubiera autorizado la realización de las obras y exige la restitución de la cosa antes de que el locatario haya podido gozar de las mejoras, debe pagarlas, aunque no hubiera asumido este compromiso (art. 1539). - Puede ocurrir que el locatario asegure la cosa arrendada; si el contrato no lo autoriza a hacerlo es obvio que él debe cargar con el premio cuya restitución no podrá reclamar del locador. Igual solución se aplicará al caso de que el locador haya autorizado la contratación del seguro, pero no haya asumido la obligación de pagarla (art. 1540). Este artículo agrega que el locador será responsable si constare expresamente que el locatario debía asegurarla por cuenta del locador. - A las reglas arts. 1539 y siguientes sobre la distribución del peso de las mejoras entre locador y locatario, se agregan otras disposiciones: a) Contrato resuelto sin culpa de las partes (por fuerza mayor), al locador no le incumbe pagar: 1) Las mejoras necesarias o útiles, si se estipuló que habían de cederse en beneficio de la cosa arrendada o de no poder el locatario exigir indemnización por ellas (art. 1550). 2) Las mejoras que el locatario hizo por haberse obligado a hacerlas, aunque no conste haber para ello recibido alguna cantidad u obtenido una baja en el precio de la locación (art. 1550). 3) Las mejoras voluntarias que no se obligó a pagar, aunque autorizase al locatario para hacerlas (art. 1550). b) Contrato resuelto por culpa del locador: incumbe a éste pagar todas las mejoras y gastos, con excepción de las que el locatario hubiere realizado sin tener D para hacerlas (art. 1551). c) Contrato resuelto por culpa del locatario: no incumbe al locador pagar sino las mejoras y gastos a cuyo pago se obligó y las hechas por el locatario en caso de urgencia (art. 1552). - Imperando el principio de la libertad nada se opone a que el locatario se obligue a realizar ciertas mejoras que, al término del contrato, quedarán en beneficio de la propiedad. Es una estipulación frecuente, a la que se suele avenir el inquilino a cambio de una disminución en los alquileres. Tal estipulación conserva toda su fuerza a pesar de que el contrato haya quedado resuelto con anterioridad al término previsto por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1550), pero no si el contrato se resuelve por culpa del locador (art. 1551). Esa cláusula no impedirá al locatario cobrar las mejoras: 1) Las hechas en caso de urgencia (art. 1545); 2) Las hechas por el locatario con autorización del locador, si el contrato era de tiempo indeterminado y el locador exigió la restitución de la cosa, antes de que el inquilino pudiera gozarlas (arts. 1539 y 1545). Esta conducta sería evidentemente abusiva. La interpretación de la cláusula según la cual todas las mejoras introducidas quedan en beneficio de la propiedad debe ser hecha de buena fe. - Determinación del valor de las mejoras: El CC toma bases diferentes para la valuación de las mejoras, según los casos: a) Las mejoras que el locador se obligó a pagar, y las reparaciones que el locatario ha hecho en caso de urgencia, son pagadas por lo que hubieren costado, existan o no a la fecha de la terminación del contrato (art. 1548). La prueba del costo de las mejoras corre por cuenta del locatario. Pero si se tratase de mejoras autorizadas por el locador, su costo nunca podrá exceder de lo que se fijó en el contrato (art. 1548). b) Si se trata de mejoras necesarias, útiles o voluntarias que el locador tiene a su cargo, se pagarán por su valor a la fecha de la terminación del contrato (art. 1549). La medida de la indemnización está dada por el enriquecimiento del locador, de tal modo que si tales mejoras hubieran dejado de existir, nada se deberá al locatario. - El valor de las mejoras y gastos hechos por el locatario y cuyo pago corresponda al locador se compensará con los alquileres vencidos aunque el valor cierto de ellos dependa de liquidación (arts. 1546 y 1580). Esto permite al locatario oponer una excepción de compensación cuando es demandado por cobro de alquileres, o por desalojo, excepción que es viable aunque el importe de las reparaciones no fuera líquido y hubiere necesidad de acreditarlo en el mismo juicio ejecutivo. En las hipótesis previstas por el art. 1546 (mejoras que el locador se obligó a pagar y reparaciones urgentes) el locatario no sólo tiene D a oponer tal compensación, sino también a exigir el pago inmediato, sin esperar la terminación del contrato ni que su crédito se vaya amortizando con los alquileres sucesivos. - Mientras el locador no haya pagado mejoras que están a su cargo, el locatario tiene D a retener la cosa arrendada (art. 1547). Esta atribución se refiere a cualquier clase de mejora o reparación. Es una medida de coacción destinada a asegurar al locatario el pago de su crédito. Por ello, el D de retención cesa si el locador afianzare suficientemente su pago (art. 1618), a las resultas de la liquidación que oportunamente se practique en el juicio. El locador no puede eximirse del pago de las mejoras haciendo abandono de la cosa (art. 1619).



Deterioros. Reparaciones: El locatario está exento de la responsabilidad por los deterioros originados en el desgaste natural de la cosa, o por caso fortuito, que son a cargo del locador. Debe responder por los causados por su culpa o por el uso anormal, porque es su deber conservar la cosa en buen estado (art. 1561); debe realizar las reparaciones ordinarias de aquellos deterioros menores, y responde de todo daño o deterioro que se causare por su culpa o por el hecho de familiares, dependientes, huéspedes o subarrendatarios; debe "restituir la misma cosa", r la cosa en buen estado (art. 1556). Debe realizar las "mejoras locativas", que son las inversiones necesarias para subsanar los desperfectos que ocasiona el uso y goce de la cosa, y que por ello quedan a cargo del locatario. Pero dentro de los deterioros derivados del uso, quedan excluidos aquellos que no provienen del uso específico, sino general: las mejoras que deban hacerse para facilitar el uso y goce de la cosa, son útiles, y no locativas. El locatario debe devolver la cosa en el mismo estado, y se presume que le fue entregada en buen estado. No es responsable por los deterioros por caso fortuito o "por el tiempo o por causas inevitables", pero sí por aquellos derivados del uso anormal. Frente al incumplimiento de esta obligación, y la pretensión del locatario de devolver la cosa deteriorada, el locador puede reclamar el cumplimiento específico o por equivalente. En el 1° caso, peticiona la ejecución de las mejoras que coloquen la cosa en el estado debido, por la vía de la ejecución forzada directa o bien de la indirecta, efectuada por un tercero a costa del deudor. En el 2°, constata su existencia y reclama el pago de la indemnización. La falta de protesta formal del propietario al hacerse entrega de la cosa no lo inhibe de reclamar los daños sufridos. Obligación de restitución: a) Debe restituir el inmueble tal como lo recibió (art. 1615); b) sin perjuicio de los deterioros derivados del uso normal, el desgaste, envejecimiento de la cosa locada por "el tiempo o causas inevitables" (art. 1615); c) salvo un pacto en contrario que le obligue a realizar "mejoras locativas" para mantener la cosa en perfecto estado (arts. 1137, 1197 y cons.), y d) si la cosa se hubiere entregado por el locador sin "descripción de su estado", debe restituirse en el mismo "buen estado" salvo prueba en contrario, que debe aportar el locatario (art. 1616). Aviso al locador por turbaciones: El locador garantiza al locatario por las turbaciones de D (art. 1527), lo que abarca las acciones judiciales fundadas en D personales o reales incoadas por 3°, y los simples actos materiales que se sustenten en D reales, que sean puestos en conocimiento del locador por parte del locatario (art. 1530). El locador tiene la obligación de asumir la defensa en juicio del locatario; si no compareciere, la sentencia le será ejecutable aunque no haya sido parte, por efecto de la obligación de saneamiento. Si se produce la privación total del uso y goce en forma efectiva, porque se perdió el juicio promovido por el tercero, el locatario puede resolver el contrato solicitando la indemnización de los daños por la extinción anticipada. Si la privación es parcial, corresponde una opción de: a) Reclamar la disminución del precio; b) la rescisión si la parte afectada es sustancial, c) el resarcimiento de los daños (art. 1531), salvo que hubiera conocido el peligro de la evicción al momento de celebrar el contrato (art. 1532). Privilegio del locador: Según el art. 3883 gozan de privilegio los créditos por alquileres o arrendamientos de fincas urbanas o rurales, sean los acreedores los propietarios de ellas o sean los usufructuarios o locatarios principales, a saber: por dos años vencidos si se trata de una casa; por tres años vencidos, si se trata de una hacienda de campo. Las cosas sobre las que se ejerce este privilegio son todos los muebles que se encuentran en la casa o que sirven para la explotación de la hacienda rural, salvo las excepciones consagradas por este CC, aunque no pertenezcan al locatario, introducidas allí de una manera permanente o para ser vendidos o consumidos. El dinero, los títulos de crédito que se encuentren en la casa y las cosas muebles que sólo accidentalmente están allí, de donde deben ser sacadas, no están afectadas al privilegio del locador, cuando él ha sido instruido de su destino o cuando éste le ha sido conocido por la profesión del locatario, por la naturaleza de la cosa o por cualquier otra circunstancia, como también los muebles que el locador sabía que no pertenecían al locatario y las cosas robadas o perdidas, que no son comprendidas en este privilegio. Por su parte, el art. 3884 establece que el privilegio del locador garantiza no sólo los alquileres que se deban, sino también todas las otras obligaciones del locatario, que se derivan del contrato de arrendamiento. Finalmente, el art. 3885 dispone que si los muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustraídos de la casa alquilada, el propietario de ella puede, durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ellos sea de buena fe. j) Cesión de la locación y sublocación. Ph. Efectos. Acciones directas: La posición contractual del locador o del locatario puede ser cedida, ya que no son obligaciones intuitupersoae. En el CC, se distingue claramente entre cesión y sublocación, aunque están reguladas conjuntamente: mientras en la 1º el cesionario ingresa en la relación contractual primitiva en calidad de parte sustituyente, en 2º el subcontratista no integra la relación básica. Se aplican las normas de la cesión de la posición contractual. Producida la sustitución, "el cesionario tiene una acción directa contra el arrendador para obligarlo al cumplimiento de todas las obligaciones que él había contraído con el locatario; y está directamente obligado, respecto del arrendador, por las obligaciones que resulten del contrato de locación". La calificación de la acción como "directa" no es exacta, puesto que "se denomina 'acción directa' la que tienen ciertos acreedores para obtener que un 3º les pague lo debido a su deudor, hasta el importe de su propio crédito", o sea que pone en contacto a quienes carecen de relación jurídica sustancial entre sí; se trata de la actio locati, que es la misma acción derivada del contrato de locación que por efecto de la cesión pasa a favor, o en contra, de una persona distinta de la originaria. No siendo una nueva locación es natural que el cedente no tenga los D del locador; que carezca, por ejemplo, de privilegios, y a la vez no tenga el cesionario los D del locatario de exigir, por ejemplo, "que el cedente le entregue la cosa en buen estado". Cuando la cesión se produce con el consentimiento de la otra parte del contrato cedido, hay liberación del cedente; en cambio, cuando no se presta el consentimiento, el cedente "no puede por cláusula alguna, librarse de sus obligaciones respecto al locador", "sin que el cedente quede exonerado de sus obligaciones de locatario". Sublocación: En la cesión



hay una modificación de la posición contractual, en la que cambia la figura del locador o locatario, permaneciendo el mismo contrato; en cambio, en el subcontrato una de las partes celebra otro negocio distinto con un tercero surgiendo un vínculo nuevo y derivado con dependencia unilateral del originario. Hay efectos característicos de esta dependencia: a) El subarriendo se juzgará hecho bajo la cláusula implícita de que el subarrendatarío usará y gozará "de la cosa conforme al destino para que ella se entregó por el contrato entre locador y locatario"; b) "Cesando la locación aunque sea por falta de pago del alquiler o renta, se resuelven o pueden ser resueltos los subarriendos, cuyo tiempo aún no hubiese concluido, salvo el D del subarrendatario por la indemnización que le correspondiese contra el locatario" se establece una relación entre el precio de la locación y la sublocación. Para calificar el vínculo y entender sus efectos, debe tenerse en cuenta que "constituye una nueva locación, y será regido por las leyes sobre el contrato de locación", "y los efectos del subarriendo serán juzgados sólo por lo que el locatario y subarrendatario hubiesen convenido entre ellos, y no por el contrato entre el locador y locatario". Por esta razón continuarán del mismo modo las obligaciones del locador para con el locatario, y las del locatario para con el locador, sin que éste quede constituido en obligación alguna directa con el subarrendatario. "Será nula toda convención que importe elevar en más de un 20% el precio del subarriendo o de los subarriendos en conjunto sobre el alquiler originario". Esta regla, aplicable solamente a las locaciones urbanas con destino a vivienda o comercial, persigue la censura de la especulación y, por lo tanto, no resulta aplicable cuando no es un mero incremento especulativo, sino que hay mejoras u otras circunstancias que permiten excluir al vínculo de ilicitud finalística que establece la ley. El efecto de la violación de esta prohibición, es la nulidad de la cláusula, no del contrato, y, una vez declarada, surge la obligación de restituir el precio cobrado en exceso del límite y sin causa, aunque se ha intentado disminuir la crudeza de estas consecuencias por la vía de la aceptación tácita de las partes. El arrendador originario (art. 1592) "tiene acción directa contra el subarrendatario por el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la sublocación", y el artículo 1591 acuerda igual acción al subarrendatario frente al arrendador, por "el cumplimiento de las obligaciones que éste hubiese contraído con el locatario". La sublocación es un efecto natural del contrato en tanto es transmisible y no es intuitu personae (art. 1583,), de ahí que la ph de sublocar debe resultar de una cláusula expresa directa, como la prohibición del subcontrato, o indirecta, por la censura de la cesión, que hace presumir la de la sublocación. No importa ph, en cambio: a) La cláusula de "que el locatario no pueda ceder el arrendamiento, o subarrendar sin consentimiento del locador", pues la ley infiere de ella una autorización condicionada a la "solvencia y buen crédito" del candidato a una u otra relación (art. 1598), y b) la ph de sublocar no impide dar en comodato por el tiempo de la locación, ya que es un gravamen menor. k) Conclusión de la locación: El CC enumera las causas de extinción (art. 1604) de modo no taxativo. El proyecto de 1998 clasifica a las causas de la extinción distinguiendo las generales, comunes a cualquier contrato, de las especiales, que, aun siendo generales, muestran particularidades. Se debe discernir las que son consecuencia del cumplimiento del contrato, como el agotamiento del plazo resolutorio, de las que devienen de la ineficacia, como la resolución. Dentro de estas últimas, hay causas que son inherentes al contrato y otras que provocan la extinción por vía derivada, como ocurre por ejemplo cuando se extingue la sublocación por efecto de lo que sucede en el contrato principal. La doctrina también adopta el distingo entre normales y anormales. Las 1º se caracterizan porque existe un incumplimiento del deudor, cualquiera sea el factor de atribución de responsabilidad. En las 2º, la inejecución obedece a una "anormalidad", como ocurre con la imposibilidad de servir al destino, por causas inimputables. Este distingo en realidad no es sino una aplicación de las reglas generales: incumplimiento imputable por dolo, culpa, o un factor objetivo, o bien la extinción por una causa ajena. Se reconocen como de categoría autónoma las causas que producen la extinción de pleno D, en las que no hace falta otro requisito que el cumplimiento del supuesto de hecho contemplado en la norma, como ocurre en: a) La falta de pago de dos períodos consecutivos; b) la cesión o sublocación cuando se viola la prohibición impuesta en el contrato o en la ley, y c) el cumplimiento del plazo. En cambio en otras, que no son de pleno D, la conclusión es consecuencia de la resolución, a pedido de parte y en virtud de una decisión judicial que aprecia las "circunstancias" del caso. Siendo la locación de cosa un contrato de tracto sucesivo o de ejecución continuada, en el cual las prestaciones y contraprestaciones se reiteran o repiten en el tiempo, no puede hablarse de conclusión por "agotamiento" o cumplimiento del objeto, sino del plazo resolutorio. Tampoco la muerte del locador o del locatario son hechos con aptitud extintiva, ya que no se trata de un vínculo celebrado intuitu persones, sino transmisible. El vencimiento del plazo: Contemplada en el Art. 1604 del CC y en 1149 del proyecto de 1998, esta causa no presenta mayores inconvenientes ya que es un efecto normal del plazo extíntivo, que debe ajustarse a los plazos mínimos y máximos en cuanto resulten aplicables conforme lo hemos estudiado. Dentro de estos parámetros, el plazo puede ser determinado o no, y en este último caso, debe producirse una declaración de parte extintiva. Tácita reconducción: La locación está sujeta a un plazo resolutorio cuyo vencimiento produce la extinción del vinculo y la obligación de restituir la cosa locada a su dueño. El plazo puede ser expreso o el plazo mínimo previsto en la ley. Cdo el plazo es determinado, vence el día y hora designada; cuando no lo es, vence cuando cualquiera de las partes manifieste su voluntad extintiva, salvo cdo existe plazo mínimo. El Art. 1622 dispone que si una vez terminado el contrato el locatario permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se juzgará que hay tácita reconducción, sino continuación de la locación concluida, y bajo sus mismos términos, hasta que el locador pida la devolución de la cosa, y podrá pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la cosa. Del mismo modo, el proyecto de 1998 dispone que "Si vence el plazo, y el locatario continúa en la tenencia de la cosa,



no hay tácita reconducción, sino la continuación de la locación en los mismos términos contratados, hasta que cualquiera de las partes dé por concluido el contrato". La regla es clara: no hay tácita reconducción ni prórroga, sino continuación del vínculo en los mismos términos. La regla es que, agotado el plazo resolutorio, la mora del deudor es automática y surge la obligación de restitución. En esta línea se anota el proyecto de 1998 que dispone que al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada. En contra, se ha sostenido que, en la locación, la mora no es automática, y que hay que interpelar al locatario para que se produzca la mora. Así, se ha dicho que el locatario no está obligado a devolver hasta que sea interpelado ya que no es una norma supletoria de las que regulan la mora, sino específica de la materia locativa, que parte del supuesto de presumir el asentimiento del propietario frente a la ocupación, requiriendo una manifestación de voluntad expresa en sentido contrario. El fundamento ha sido que el sólo vencimiento del plazo, si bien produce la mora, no tiene como efecto necesario la devolución del bien, ya que podría continuarse en la locación, de modo que se precisa de una declaración de voluntad expresa. La continuación de la locación por parte del locatario con el asentimiento del locador, no tiene por efecto un nuevo contrato, sino continuación del contrato ya vigente, en los mismos términos. Como consecuencia: a) No es necesario un contrato escrito porque no es una prórroga; b) el locatario mantiene el disfrute de la cosa hasta que el locador lo requiera, no pudiendo invocar el plazo mínimo; c) el locador puede cobrar el precio, pero no aumentarlo unilateralmente; puede pedir el desalojo en cualquier momento; d) el fiador debería quedar liberado si se pactó la fianza como accesoria del contrato, que se encuentra extinguido. Es distinto cdo las partes pactaron una opción de prórroga. Puede presentar diversas modalidades, pero la más frecuente es la de un pacto incorporado al contrato principal, el que puede ser calificado como un contrato preliminar, bilateral, que da origen a una oferta irrevocable de un contrato futuro, el que queda perfeccionado con la declaración de voluntad recepticia de la parte en favor de la cual se pacta la opción. Es un pacto mediante el cual se modifican los efectos naturales del contrato, que en este caso son extintivos: vencido el plazo, una de las partes puede manifestar su voluntad de renovar el vínculo por un período pactado. Mediante la opción no se puede renovar el contrato más allá del plazo legal máximo, salvo que exista una causa justificada. La opción bilateral da origen a una oferta unilateral que, aceptada, conforma el contrato definitivo, y a la que se le deben aplicar las reglas de la oferta y la aceptación. Si las partes no hubieran establecido los elementos necesarios para determinar el precio, se estará al precio de plaza. Falta de pago: El incumplimiento del deudor autoriza al acreedor a pedir la resolución, por aplicación de la regla del pacto comisorio implícito. En materia de locaciones, el Art. 1579 especifica aquella regla general, estableciendo la resolución por falta de pago de dos períodos consecutivos. Es una norma supletoria, y por lo tanto es legítima la cláusula que establece como causal la falta de pago de un mes, o de las expensas. El 1º requisito es la mora del deudor, que es automática, y se produce por el sólo vencimiento del plazo de pago del alquiler o de las expensas. El 2º elemento es la exigencia de un plazo de gracia para el pago. El deudor ya está en mora, pero la ley exige darle un plazo adicional para otorgarle una última oportunidad de pago que evite la resolución, que es de quince días por aplicación de la regla general, y que en las locaciones urbanas es de diez días. Violación a la ph de ceder o subarrendar: Si el inquilino incurre en esta transgresión, tendrá el locador los siguientes recursos: a) hacer cesar el uso y goce del cesionario o sublocador; b) demandar la rescisión del contrato; c) en cualquiera de las hipótesis anteriores tendrá, además, acción por los daños y perjuicios sufridos (art. 1602). Se admite generalmente que cuando la cesión o sublocación ha cesado ya al promoverse la demanda por resolución del contrato o cesare antes de trabada la litis, la acción no será ya procedente. El cesionario o sublocatario es tiene que desalojar la cosa, si el locador lo exige. En cambio, al locatario-sublocador no podría negarse a entregarle la cosa aduciendo que su contrato originario le impedía tal cesión. Él está obligado a cumplir sus obligaciones contractuales hasta que el locador originario plantee su oposición (art. 1588). Si en el momento de firmar el contrato de cesión o sublocación el cesionario o sublocatario conocía la existencia de la ph legal, no podrá negarse a recibir la cosa (art. 1588). Si contrató ignorando la ph legal, está autorizado a negarse a recibir la cosa (Art. 1588), y podrá exigir. A falta de prueba en contrario producida por el locatario sublocador, debe presumirse que el cesionario o sublocatario ignoraba la existencia de la ph. Ejecución de obras: El locador tiene D a poner fin a la locación para ejecutar obras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad o mejoras que importen por lo menos un 10% del valor asignado al inmueble para el pago de la contribución directa (art. 1507). Las leyes de emergencia han aumentado sustancialmente la importancia de las mejoras que permiten al propietario poner fin al contrato. Pérdida de la cosa: La pérdida de la cosa arrendada pone fin al contrato, se haya producido por caso fortuito o por culpa de las partes. Si media culpa, el culpable deberá indemnizar a la otra parte los daños y perjuicios, pero el contrato concluye, pues carecería ya de objeto. Cuando la destrucción es parcial, el contrato no termina ipso iure pero el locatario tiene derecho a darlo por concluido, si no prefiere optar por una disminución proporcional del alquiler (art. 1521). Una hipótesis muy importante de fuerza mayor que pone fin a este contrato es la expropiación. Imposibilidad de usar la cosa: La figura de la frustración del fin nace en el campo de la locación y se aplica en contratos en los que la finalidad perseguida por una de las partes haya sido conocida por la otra, y sea fundamental en la determinación de la voluntad de alguno de los contratantes. Si finalidad no ha podido ser lograda y que esa falla es producida por alguna razón externa y ajena a la voluntad de las partes, se permite la resolución. Para que sea procedente, se requiere un contrato válido, con obligaciones bilaterales y recíprocas, de ejecución diferida o de tracto sucesivo. El titular de la pretensión no debe estar en mora y debe invocar una frustración del fin, probando que éste es relevante y conocido por la otra parte, y que obedece a causas ajenas. El efecto de la frustración definitiva es la



resolución; si es temporaria, no conduce a la ineficacia, salvo que impida el cumplimiento oportuno de una obligación sometida a un plazo esencial. Con relación a la frustración definitiva, el CC prevé (art 1604) la extinción por imposibilidad del destino especial para el cual la cosa fue expresamente arrendada. La doctrina ha estudiado este supuesto señalando que ocurre cuando, por ejemplo, se alquila una fábrica y se prohibe su funcionamiento, y no se puede disfrutar de la cosa locada de modo inculpable, orientándose a señalar que aunque la norma dispone que el destino debe ser expreso, no necesariamente debe ser escrito y puede desprenderse de la circunstancias del caso. Este instituto ha sido utilizado también en materia de locaciones celebradas en hipermercados de consumo, que tratamos al estudiar este contrato. Vicios redhibitorios: La obligación de dar el uso y goce pacífico sobre una cosa, conlleva una garantía, que comprende tanto los vicios o defectos de la cosa locada como las turbaciones de hecho que sufra el locatario (art. 1525) y las de D (art. 1527, CC). En ambos casos, no interesa que fueran conocidos por el locador, o que fuesen sobrevinientes a la entrega pero se requiere que sean graves, es decir, que impidan el uso y goce, y esta relación causal debe ser demostrada por el locatario (art. 1525). Configurado el vicio, el locatario puede: a) Continuar en la locación exigiendo disminución del precio; b) Rescindir el contrato, salvo que hubiere conocido los vicios de la cosa. El locatario tiene la carga de notificar al locador, exigiéndole el cumplimiento; caso contrario, podría considerarse que consiente la situación. Como Las partes pueden aumentar la garantía por vicios, incluyendo en el concepto otros rubros que consideren necesarios. Los vicios son aquellos defectos de la cosa locada que impiden o obstaculizan el uso y goce, como la ausencia de una calidad prometida, los defectos de la construcción, el mal estado de las chimeneas que impide su uso, el exceso de calor dado por los aparatos instalados, el humo excesivo de una chimenea vecina, la obstrucción de las cañerías de desagüe, la existencia de humedad en las paredes, las infiltraciones en las bodegas o sótanos, la falta o la mala calidad del agua potable, las enfermedades contagiosas que han contaminado el inmueble, la existencia de insectos o animales dañinos en la casa arrendada (ratones, chinches, pulgas, cucarachas, arañas, etc.), la existencia de malos olores, la inundación periódica de un sótano. El CC considera vicio redhibitorio el "volverse oscura la casa por motivo de construcciones en las fincas vecinas, o amenazar ella ruina" (art. 1605). Se ha criticado esta norma diciendo que no debería ser vicio, ya que no constituye un defecto de la cosa. Si como consecuencia de vicios graves y ocultos de la cosa locada, se producen daños a los locatarios, habrá responsabilidad contractual. La garantía relativa al uso y goce pacífico de la cosa, comprende el deber de evitar las turbaciones de hecho para el uso y goce de la cosa, aunque provengan de fuerza mayor o de 3º. Art. 1528 dispone que no alcanza a los hechos de 3º "que no pretendan la propiedad, servidumbre, uso o goce de la cosa", de modo que no cualquier hecho del 3º está garantizado, sino sólo los que están relacionados con disputas sobre la cosa entregada por el locador. El locatario no tiene acción contra el locador, ni siquiera de repetición frente a la insolvencia del tercero (art. 1528), salvo que constituyeren un caso fortuito (art. 1529) y en ese caso son a cargo del locador (art. 1517). Se ha discutido si hay una garantía para evitar injurias a la persona del locatario. Sobre este aspecto, cabe señalar que debe existir un nexo causal adecuado, de modo que las injurias al locatario deben provenir del locador o de persona vinculada al mismo, ya que no hay una garantía de "vida tranquila" del locatario que lo ponga a cobijo de los problemas con vecinos u otros terceros' l) La ley de Locaciones Urbanas. Antecedentes. Actual regulación de la locación urbana: Los contratos de locaciones urbanas, modificaciones y prórrogas, deberán formalizarse por escrito. Cdo el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecución, se considerará como plazo el mínimo fijado en la ley y el precio lo determinará el juez de acuerdo al valor y práctica de plaza. El plazo mínimo de la locaciones con destino a vivienda, con o sin muebles, es de 2 años. Será de 3 para los restantes destinos. Los contratos que se celebren por menos tiempo serán considerados como formulados por los plazos mínimos precedentemente fijados. Quedan excluidas del plazo mínimo: a) Las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, así como también las destinadas a personal diplomático y consular o pertenecientes a dichos organismos internacionales; b) Las locaciones de viviendas con muebles que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese destino. Cuando el plazo del alquiler supere los seis meses, se presumirá que el contrato no es con fines de turismo; c) Las ocupaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de animales, vehículos u otros objetos y los garajes y espacios que formen parte de un inmueble destinado a vivienda u otros fines y que hubieran sido locados, por separado, a los efectos de la guarda de animales, vehículos u otros objetos; d) Las locaciones de puestos en mercados o ferias; e) Las locaciones en que los Edos nacional o provincial, los municipios o entes autárquicos sean parte como inquilinos. De las locaciones destinadas a vivienda: El precio deberá ser fijado por mes. No podrá requerirse del locatario: a) El pago de alquileres anticipados por períodos mayores de un mes; b) Depósitos de garantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor a un mes de alquiler por cada año de locación; c) El pago del valor llave o equivalentes. - El locatario podrá, a los 6 meses, resolver la contratación, debiendo notificar en forma fehaciente al locador con una antelación mínima de 60 días. El locatario, de hacer uso de la opción resolutoria en el 1° año de vigencia de la relación locativa, deberá abonar al locador, como indemnización, la 1 mes y 1/2 de alquiler y de 1 solo si la opción se ejercita transcurrido dicho lapso. En caso de abandono de la locación o fallecimiento del locatario, el arrendamiento podrá ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar. - La ley contiene un Capítulo destinado a la promoción de locaciones destinadas a vivienda, con beneficios impositivos.



- Además, establece que los inmuebles que carezcan de autorización, permiso, habilitación, licencia o sus equivalentes, por la autoridad administrativa competente, para la explotación de hotel, residencial, pensión familiar u otro tipo de establecimiento asimilable no gozarán de aptitud comercial para dicha explotación debiendo regirse las relaciones por las normas en vigencia en esta última materia. Estarán caracterizadas de igual forma las relaciones existentes o futuras en aquellos establecimientos comerciales oportunamente habilitados a partir de quedar firme el acto administrativo o la sentencia judicial correspondiente que determine el retiro de dicha autorización comercial. M) Arrendamientos y aparcerías rurales. Antecedentes y régimen legal vigente. El contrato de arrendamiento: Ley 13.246: Es de orden público. Habrá arrendamiento rural cuando una de las partes se obligue a conceder el uso y goce de un predio, ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos, para la explotación agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones y la otra a pagar por ese uso y goce un precio en dinero. Los contratos tendrán un plazo mínimo de 3 años. No se considerará contrato sucesivo la prórroga que se hubiere pactado como optativa por las partes. El arrendatario no podrá ceder el contrato ni subarrendar, salvo conformidad expresa del arrendador. Si ocurriere la muerte del arrendatario, será permitida la continuación del contrato por sus descendientes, ascendientes, etc. que haya participado directamente en la explotación, o su rescisión. Queda ph toda explotación irracional del suelo que origine su erosión o agotamiento, y si se viola esto el arrendador podrá rescindir el contrato o solicitar judicialmente el cese de la actividad ph. Son las cláusulas que obliguen a: a) Vender, asegurar, transportar, depositar o comerciar los cultivos, cosechas, animales y demás productos de la explotación a/o con persona o empresa determinada; b) Contratar la ejecución de labores rurales incluidos la cosecha y el transporte, o la adquisición o utilización de maquinarias, semillas y demás elementos necesarios para la explotación del predio, o de bienes de subsistencia a/o con persona o empresa determinada; c) Utilizar un sistema o elementos determinados para la cosecha o comercialización de los productos o realizar la explotación en forma que no se ajuste a una adecuada técnica cultural."Quedan excluidos de las precedentes prohibiciones los contratos en que sean parte criaderos, semilleros o establecimientos multiplicadores de semillas selectas, sometidos a fiscalización del Ministerio de Agricultura y Ganadería, y que sean homologados por las Cámaras de Arrendamientos y Aparcerías Rurales". Serán asimismo insanablemente nulas y carecerán de todo valor y efecto cualesquiera cláusulas que importen la prórroga de jurisdicción o la constitución de un domicilio especial distinto del real del arrendatario. - Son obligaciones del arrendatario y arrendador además de las establecidas en el Código Civil: Del arrendatario: a) Dedicar el suelo a la explotación establecida con sujeción a las leyes y reglamentos agrícolas y ganaderos. b) Mantener el predio libre de plagas y malezas si lo ocupó en esas condiciones y contribuir con el 50% de los gastos que demande la lucha contra las mismas, si estas existieran al ser arrendado el campo. c) Conservar los edificios y demás mejoras del predio, los que deberán entregar al retirarse en las mismas condiciones en que los recibiera, salvo los deterioros ocasionados por el uso y la acción del tiempo. Del arrendador: d) Contribuir con el 50% de los gastos de la lucha contra las malezas y plagas si el predio las tuviera al contratar. e) Cuando el número de arrendatarios exceda de 25 y no existan escuelas públicas a menor distancia de 10km del centro del inmueble, proporcionar a la autoridad escolar el local para el funcionamiento de una escuela que cuente como mínimo un aula para cada 30 alumnos, vivienda para el maestro e instalación para el suministro de agua potable. -El abandono injustificado de la explotación por parte del arrendatario o la falta de pago del precio del arrendamiento, dan D al arrendador a rescindir el contrato y exigir el desalojo del De las aparcerías: Habrá aparcería cuando una de las partes se obligue a entregar a otra animales, o un predio rural con o sin plantaciones, sembrados, animales, enseres o elementos de trabajo, para la explotación agropecuaria en cualesquiera de sus especializaciones, con el objeto de repartirse los frutos. Son obligaciones del aparcero y del dador: Del aparcero: a) Realizar personalmente la explotación, siéndole prohibido ceder su interés en la misma, arrendar o dar en aparcería la cosa o cosas objeto del contrato; b) Dar a la cosa o cosas comprendidas en el contrato el destino convenido o en su defecto el que determinen los usos y costumbres locales, y realizar la explotación con sujeción a las leyes y reglamentos agrícolas y ganaderos; c) Conservar los edificios, mejoras, enseres y elementos de trabajo que deberá restituir al hacer entrega del predio en las mismas condiciones en que los recibiera, salvo los deterioros ocasionados por el uso y la acción del tiempo; d) Hacer saber al aparcero dador la fecha en que se comenzará la percepción de los frutos y separación de los productos a dividir, salvo estipulación o usos en contrario; e) Poner en conocimiento del dador, de inmediato, toda usurpación o novedad dañosa a su derecho, así como cualquier acción relativa a la propiedad, uso y goce de las cosas. Del aparcero dador: f) Garantizar el uso y goce de las cosas dadas en aparcería y responder por los vicios o defectos graves de las mismas; g) Llevar anotaciones con las formalidades y en los casos que la reglamentación determine. La omisión o alteración de las mismas constituirá una presunción en su contra.



- La pérdida de los frutos por caso fortuito o de fuerza mayor será soportada por las partes en la misma proporción convenida para el reparto de aquéllos. Cualquiera de las partes podrá pedir la rescisión del contrato y el desalojo y/o entrega de las cosas dadas en aparcería si la otra no cumpliese. El contrato de aparcería concluye con la muerte, incapacidad o imposibilidad física del aparcero. El contrato no terminará, salvo opción contraria del aparcero, por muerte del dador o por enajenación del predio. Toda acción emergente del contrato de aparcería prescribirá a los 5 años. De las aparcerías agrícolas: Las partes podrán convenir libremente el % en la distribución de los frutos. Es ph como retribución el pago de una cantidad fija de frutos o su equivalente en dinero. El aparcero tendrá D para destinar sin cargo una parte del predio para el asiento de la vivienda, pastoreo y. De las aparcerías pecuarias: Cdo la cosa dada en aparcería fuese solamente animales, los frutos y productos o utilidades se repartirán por 1/2 entre las partes, salvo estipulación o uso contrario. El dador de animales que sean objeto del contrato estará obligado a mantener al aparcero en la posesión de los mismos y en caso de evicción a sustituirlos por otros. El aparcero no responderá de la pérdida de animales producida por causas que no le sean imputables, pero debe rendir cuenta de los despojos aprovechables. Salvo estipulación en contrario ninguna de las partes podrá disponer, sin consentimiento de la otra, de los animales dados en aparcería o de los frutos y productos de los mismos. Salvo estipulación o uso contrario los gastos de cuidado y cría de los animales correrán por cuenta del aparcero. Los contratos excluidos: a) Los contratos en los que se convenga, por su carácter accidental, la realización de hasta 2 cosechas, como máximo, ya sea a razón de 1 por año o dentro de un mismo año agrícola, cuando fuera posible realizarlas sobre la misma superficie, en cuyo caso el contrato no podrá exceder el plazo necesario para levantar la cosecha del último cultivo. b) Los contratos en virtud de los cuales se concede el uso y goce de un predio con destino exclusivo para pastoreo, celebrados por un plazo no mayor de 1 año. En caso de prórroga o renovación entre las mismas partes y sobre la misma superficie, mediante la cual se totalicen plazos mayores que los establecidos, o cuando no haya transcurrido por lo menos 1 año entre el nuevo contrato y el vencimiento del anterior, se considerará incluido el contrato en la ley. " Los contratos a que se refiere la ley deberán redactarse por escrito, salvo que, omitida tal formalidad, se pudiere probar su existencia de acuerdo con las disposiciones generales. El contrato podrá ser inscripto por cualquiera de las partes en los registros inmobiliarios. En los contratos a que se refiere la presente ley se aplicarán en el orden siguiente: a) Las disposiciones de la presente ley. b) Los convenios de las partes. c) Las normas CC. d) Los usos y costumbres locales. Se ph convenir como retribución, un % fijo en la distribución de los frutos o suma determinada de dinero, un adicional a abonarse en dinero o especie y de acuerdo con la cotización o la cantidad de frutos obtenidos, o en trabajos ajenos a la explotación del predio arrendado a efectuarse bajo la dependencia del arrendador por el arrendatario, aparcero o sus familiares. Los contratos en los cuales el arrendatario o aparcero se obligue a realizar obras de mejoramiento del predio tales como plantaciones, obras de desmonte, irrigación, avenamiento que retarden la 20 años.

UNIDAD TEMATICA XVIII: Locación de Servicios. A) Concepto y caracteres: Tiene lugar cdo una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Sus efectos serán juzgados por las disposiciones CC sobre las “obligaciones de hacer”. Locar significa obtener el uso de algo perteneciente a otro, mediante el pago de una suma de dinero, y así como en la locación de cosas, lo que se obtiene mediante el pago de una suma de dinero es el uso y goce de una cosa perteneciente a otro; en la locación de servicios, se obtiene el uso del trabajo de otro destinado a obtener ciertos fines. En la idea de servir, presente la idea de disponibilidad para atender las necesidades de otro, de hacer algo para otro. Siempre que exista una obligación de hacer que tenga por objeto genérico cuidar intereses o satisfacer necesidades del acreedor, podemos decir que estamos, en principio, frente a una locación de servicios, que ha sido definida como "el contrato mediante el cual una parte se obliga a realizar uno o más actos lícitos no jurídicos, en beneficio de la otra, cuyo resultado cuando está pactado no importa la producción o modificación de un ente material o intelectual, obligándose la otra, a su vez, a pagar por ello un precio en dinero". Las disposiciones del CC se aplican a los trabajadores autónomos o independientes, comprendiendo a los profesionales liberales (abogados, médicos,), siempre que la prestación no constituya una obligación de resultado, en cuyo caso nos encontraríamos frente a una locación de obra. Comparación con otras figuras jurídicas: La locación de servicios y el contrato de trabajo. 1) El servicio dependiente: el contrato de trabajo: a) La dependencia: El contrato de trabajo industrial está regulado en la ley 20.744 y el agrario en la ley 22.248. Para ellas el trabajo es una actividad en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, y el objeto del contrato es "prestar servicios" bajo la dependencia de otra persona. La dependencia presenta 3 aspectos: jurídica, económica y técnica. En el contrato laboral se trabaja por cuenta ajena, porque el beneficio que genera la actividad va al empresario y no al trabajador. Se sigue de ello la ajenidad de riesgos que, al contrario de la locación son asumidos por el patrono. El trabajador percibe una retribución gane o pierda el empleador en su actividad. El trabajador "depende" de ese ingreso para su subsistencia. Por ello, aunque hay una gran variedad de remuneraciones que es posible pactar entre obreros y patronos (fijas, variables, cuotificadas, etc.), lo importante es la función económica de la prestación dineraria. En el contrato laboral la obligación dineraria tiene una función retributiva, que pactan las partes. Pero además la ley le asigna, como mínimo, la función de asegurar alimentación adecuada, vivienda digna, etc. De esta causa económico-social que se le asigna surge claramente el desnivel económico. Para algunos, esta enajenación de la energía de trabajo es un



elemento fundamental para la calificación. Sin embargo, aunque la dependencia económica es el elemento fundante del principio protectorio, no es suficiente para la tipificación. Ello es así porque hay casos en que no se "depende" económicamente y hay vínculo laborativo. Por esta razón se buscó un criterio más seguro en el dato jurídico. El dependiente está sometido al poder de dirección del empleador, a una dirección ajena, y en ese sentido es heterónomo. Ello es así porque la prestación está encaminada a satisfacer una demanda indirecta: la clientela le llega al trabajador a través de su empleador. Por ello el empleador fija las modalidades de prestación, "dirigiendo" el servicio del dependiente. La ley 20.744 le concede expresamente ese D. La dependencia se caracteriza por ser algo más que una simple "injerencia", ya que no se limita al objeto del encargo. Alcanza al "elemento personal", al obrero, quien está jurídicamente subordinado. El obrero se pone a disposición de los requerimientos del empleador. En este sentido se ha dicho que no es necesario que exista un ejercicio efectivo del poder de mando por parte del empleador; es suficiente la posibilidad jurídica de mando, ya que la dirección y la fiscalización son los dos polos de la subordinación jurídica. La más importante consecuencia es que en el contrato de servicios el obligado a ellos cede su derecho de autodeterminación. El poder de dirección afecta aquellos aspectos estructurales: el patrón puede diseñar el modo de prestación con referencia a los horarios, lugar, medios técnicos a utilizar, ordenar la demanda en el sentido de fijar su ritmo. ¿Qué limites tiene este poder? La ley establece que debe ejercerse "con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador". Esa función a que hace referencia la ley, es, a nuestro juicio, la causa económico-social que ilumina el contrato que el empleador hace con el tercero. Esta nota es muy importante por ejemplo en los contratos que celebran médicos dependientes; el poder de dirección de la clínica no puede estar en contra de la prestación médica a terceros que es la función de la empresa; no podría darle indicaciones que prioricen la rentabilidad, un número de intervenciones quirúrgicas mensuales, etcétera. La violación de las órdenes que da el empleador es un incumplimiento contractual, que puede dar lugar a penalidades como la suspensión disciplinaria, cuando está prevista legalmente. El no uso del poder de dirección en aspectos puntuales no invalida la existencia del vínculo dependiente. Por ejemplo, si no se le exige al operario que preste servicios en un local suministrado por el empleador, ello no obsta a que haya trabajo, aunque es un elemento que sirve también como indicio para la calificación. Más aún, puede un dependiente como el abogado trabajar en su estudio; lo que interesa es que la demanda sea derivada por el patrono y que además exista subordinación. De igual modo sucede con el cumplimiento de un horario, ya que puede haber autonomía en ese sentido. Tampoco obsta a la existencia de relación dependiente la falta de exclusividad. - El otro elemento, la fiscalización, supone la facultad de un control continuo que generalmente se revela en la posibilidad de que el empleador guarde toda la documentación que registra la cantidad y calidad de las prestaciones, pudiendo efectuar controles y auditorias. La dependencia técnica es la posibilidad de ordenar el modo en que se realiza la prestación. Tiene su límite en la "discrecionalidad técnica" que se les reconoce a ciertos trabajadores. Esto último sucede cuando alguien tiene alguna competencia específica, una "profesionalidad". Es claro que el médico puede decidir por sí mismo cómo se cura a un paciente, porque para ello tiene discrecionalidad técnica. Este elemento no es esencial, puede existir o no en el contrato laboral. Se ha dicho que el dependiente compromete un obrar, una actividad, no una obra. No es una prestación aislada, sino una "dirección de vida", y de ello deviene una prestación efectiva e infungible de él hacia el empleador. Es característica una temporalidad indeterminada (tracto sucesivo), distinta de la accidentalidad típica de la locación de obra. Ello no empece a que prestaciones discontinuas o sin horario fijo sean laborales, porque lo que interesa es el tracto sucesivo. Por otra parte, puede haber una prestación de servicios continua y autónoma, como la que surge en el contrato de suministro de servicios. Algunos autores señalan que, en realidad, desde el momento en que el obrero pone su elemento personal dentro de una organización empresaria, hay relación de dependencia. El criterio objetivo parece demasiado amplio ya que hay situaciones en las que no resulta aplicable: es el caso de profesionales que ocasionalmente prestan servicios en una empresa. Sin embargo, hay un elemento importante que es el análisis de la causa del contrato que celebra el empresario con los terceros y para cuyo cumplimiento necesita del dependiente. La finalidad del negocio, que es un elemento tipificador. Cuando el dependiente, aun actuando fuera de la empresa, se dedica a una gestión típica de ésta, es en si mismo un "medio", un "recurso" de la empresa; sirve a la actividad comercial del principal. Asume como propia la causa del negocio que el patrono celebra con terceros; su prestación se colorea nítidamente con esos fines. Ésta es una asunción típica del vínculo dependiente que se trasunta en una colaboración permanente con los fines de la empresa. De ello deriva el poder disciplinario y el deber de fidelidad. b) La colaboración autónoma y dependiente: En la colaboración hay una finalidad común, un contrato con un tercero que uno no puede hacer sólo y entonces delega en otro. Consecuentemente hay una función de cooperación de las partes para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del vínculo. Existe un objetivo que gravita de tal manera que sobredetermina a las partes, haciendo que ellas realicen a través del medio contractual las aportaciones pertinentes para su logro. Ese fin puede consistir en una gestión a realizar (mandato, locación de servicios), en un resultado a obtener (Locación de obra) o en una utilidad a conseguir y dividir (sociedad). La presencia de un interés hace que también exista un titular del mismo que delega. Una de las partes delega quehaceres que le son propios, y la otra gestiona una actividad objetivamente ajena, con o sin representación. En virtud de la titularidad del interés, a una de las partes se le



concede el derecho de señalar cómo debe desarrollarse el encargo: el mandatario debe ajustarse a las instrucciones, el locador de obra debe ajustarse a las instrucciones del dueño. Por ello, en los negocios de colaboración autónomos, hay una intromisión del titular del interés sobre la actividad de quien realiza la colaboración y está destinada a precisar el objeto del encargo. Esto es distinto en el contrato de trabajo. Al contrario de la regla general, no es el colaborador quien está en relación con el tercero. Es el titular del interés (patrón) quien se vincula con otros, y de ahí que el obrero colabora de un modo "instrumental". Por eso la dependencia es más fuerte que la injerencia. El contrato de trabajo es un negocio de colaboración dependiente. Pero la dependencia se caracteriza por ser algo más que una simple "injerencia", ya que no se limita al objeto del encargo. Alcanza al "elemento personal", al obrero, quien está jurídicamente subordinado. 2) El servicio autónomo: locación de servicios y de obra. Hemos señalado que el contrato de servicios no se identifica con el de trabajo dependiente. Dentro del campo del trabajo autónomo, es necesario distinguir entre la locación de obra y de servicios, por sus importantes consecuencias en punto a las obligaciones, pero esta tarea no es sencilla y amerita una profundización. 1. El servicio es un hacer con un valor específico y no un dar: Desde el punto de vista económico, el servicio es todo lo que brinda una función intangible al adquirente, que no incluye un producto. Puede también señalarse que su naturaleza es cambiante; por ejemplo si los trabajos de reparación en una fábrica son realizados por sus obreros no se los computa como servicios, pero si los hiciera una empresa contratada, serían "servicios". Se caracterizan porque agregan valor aportando una tecnología propia de la información. El conocimiento parcelado, la desintegración productiva, la informática, favorecen la especialización en un área del conocimiento. El que presta un servicio aporta un know-how y lo hace a un menor costo que el que tendría quien lo recibe si lo hiciera por sus propios medios. Esto dibuja una brecha tecnológica, aunque no económica, entre el prestador del servicio y el usuario. La economía distingue entonces entre el servicio y el producto, de un modo análogo al distingo entre compraventa y locación de servicios. No obstante, se observa que en algunos servicios públicos (teléfonos, electricidad), se da una cosa a cambio de un precio, lo que puede generar confusiones. En el régimen del Código Civil de Vélez Sarsfield, puede contratarse un trabajo proveyendo la materia principal y por eso la ley los denomina adecuadamente "servicios". Hay dos elementos que nos parecen decisivos para señalar que aquí hay un hacer y no un dar: No es la entrega del teléfono como cosa lo que interesa. Si el teléfono que conocemos fuera reemplazado por otro, no desaparecería el "servicio", lo que muestra que la "cosa" no es determinante. Lo que constituye el objeto es la posibilidad de comunicarse con otro, lo que incluye, además del teléfono, muchas otras actividades complementarias. Por esta razón, la prestación no se agota con la instalación del aparato, y es continua, de tracto sucesivo. Por otra parte, en el servicio el proceso de fabricación no le es indiferente al consumidor. En virtud de ese interés jurídico, el precio se vincula más con la actividad que con la cosa en sí, puesto que es el "hacer" el que agrega un valor específico. De modo que el servicio puede caracterizarse como una actividad, y así lo hacen las leyes de defensa del consumidor. Concluyendo: el servicio involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio. La fabricación de bienes y la transmisión de derechos reales, aunque puedan darse, son accesorios de la finalidad principal. En algunos de estos servicios hay una prestación continua, reiterada, y se constituyen en contratos de suministro. 2. El servicio como actividad intangible: El trabajo autónomo puede encerrar dos formulaciones: un servicio o una obra. Examinaremos el primero. Desde el punto de vista del receptor, la actividad es intangible, se agota con el consumo inicial y desaparece. Este dato ha sido puesto de relieve para justificar la inversión de la carga de la prueba, porque quien recibe el servicio no puede demostrar nada una vez que la actividad se prestó. Capacidad Objeto: Si la locacion tuviese por objeto prestaciones de servicios imposibles, ilícitos o inmorales, aquel a quienes tales servicios fuesen prestados, no tendrá D para demandar a la otra parte por la prestación de esos servicios, ni para exigir la restitución del precio q hubiese pagado. Causa Forma: Conforme lo establece expresamente el art.1623, la locación de servicios es un contrato consensual, que se formaliza por el simple acuerdo de voluntades, sin requerir para su perfeccionamiento forma alguna. Tampoco se requiere la entrega o tradición de ningún objeto, aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar, ni es necesaria ninguna solemnidad siendo frecuente que se realice incluso en forma verbal Prueba: En materia de prueba rige el principio de la amplitud probatoria, con la limitación impuesta por el art.1193, Cód.Civil, que está referida a la existencia del contrato, pero no a la efectiva prestación del servicio, o al cumplimiento de la obra. Al ser un hecho la prestación de servicios o la realización de la obra, puede ser probado por testigos, sin ninguna limitación, y aun por presunciones. También procede la prueba testimonial en los casos de excepción del citado art. 1191 del Cód. Civil. La carga de la prueba corresponde a quien invoca la existencia del contrato D y obligaciones de las partes. La principal obligación del locatario es pagar el precio, (art.1623, Cód.Civil), prestación que se rige por las normas referidas a las obligaciones de dar sumas de dinero (arts.616 a 624, Cód.Civil), y que en los contratos de locación de servicios y de obra tiene una disposición particular en los arts.1627 y 1628, Cód.Civil. Falta de fijación convencional del precio. Si no se ha pactado el tiempo en que debe hacerse el pago, rige el principio establecido por el art.1636, Cód.Civil, referido a la locación de obra ("El precio de la obra debe pagarse al hacerse la



entrega de ella, si no hay plazos estipulados en el contrato"), que es también aplicable a la locación de servicios . En consecuencia, si las partes han omitido estipular en qué momento debe hacerse efectivo el pago, debe entenderse que es al cumplirse el servicio por parte del locador. Los servicios profesionales. Teorías jurídicas sobre el contrato profesional: Seguidamente, procederemos a realizar una exposición sistemática de las principales posturas doctrinarias acerca de la calificación del contrato que celebra el profesional con su cliente. 1. Teoría del mandato: La distinción romana entre trabajo manual e intelectual fue revalorizada por juristas franceses de mediados del siglo XIX. Siendo la naturaleza del negocio entre el médico y el paciente la de una convención mediante la cual se encargaba al profesional la comisión de un trabajo intelectual, existía un mandato. También se admitía que el profesional tenía derecho a la percepción de un honorario que se fijaba por los usos y costumbres de la zona donde se ejercía la profesión. Para una comprensión más exacta hay que tener en cuenta que, en un principio, para el Derecho Romano el mandato era esencialmente gratuito, era "un oficio de amistad". Si bien luego se admitió la percepción de honorarios por tales trabajos, se siguió encuadrando la actividad dentro del mandato, ya no en la locación de servicios, justamente para no dar cabida a la idea de contraprestación que repugnaba el carácter inestimable de la labor prestada por los profesionales liberales. Probablemente, ésta haya sido también la intención de los juristas franceses. Otro dato de importancia para justificar esta concepción es el de la extensión del objeto del mandato en Roma. El mandatum era el contrato mediante el cual una persona encargaba a otra realizar algo en su interés. Recién en el Código Civil francés se opera la restricción al campo de los negocios jurídicos y, posteriormente, se incorpora la noción de representación, que permite que la misión a cumplir cree efectos en el patrimonio del mandante. La evolución de la doctrina podría sintetizarse diciendo que primero se comenzó a utilizar el criterio de la gratuidad para distinguir el mandato, luego el de la naturaleza mecánica o intelectual de las prestaciones, después el de la representación y finaliza, según Deveali', con la definición basada en la idea de que el mandatario delibera la conclusión de un negocio jurídico. Entre los autores modernos, Mario Deveali sostuvo que en la mayoría de las profesiones liberales, y especialmente en las que atañen al Derecho y la Medicina, hay un elemento que tiene una importancia decisiva: la confianza, a menudo más importante que la capacidad técnica del profesional. Basado en ello, el autor considera que siendo éste el elemento prevaleciente en el mandato, debe recurrirse con preferencia a las normas de esta figura para aplicarlas, por lo menos analógicamente, al trabajo profesional. Sin embargo, no deja de adherir a una doctrina multiforme en punto a que, señala el autor, no es posible intentar insertar las relaciones violentamente en uno cualquiera de los contratos típicos, debiendo por el contrario, aplicarse los principios y disposiciones que presenten mayor analogía con el caso en examen. Con estas aclaraciones y desde un punto de vista actual resultan justificadas las críticas realizadas a estas tesis en el sentido de que, no habiendo representación y no mediando una mera ejecución en el negocio celebrado entre el médico y el paciente, no puede hablarse de mandato. También se ha dicho que el facultativo no celebra actos jurídicos solamente sino también materiales. La fuerza expansiva de las ideas romanísticas se ha ido debilitando, y hoy ya no es posible remitimos a ellas para estructurar un encuadre jurídico explícito y pertinente de nuestra realidad, en virtud de que nos separa un relativismo histórico y dimensional difícil de compatibilizar. Sin perjuicio del abandono de esta teoría por la doctrina actual, y de su inaplicabilidad a las relaciones contemporáneas, el valor histórico de esta tesis reside en el hecho de la ubicación jurídica de la relación médico-paciente en el terreno contractual, cuando la mayoría de las doctrinas de la época defendían posiciones contrarias. 2. La teoría de la locación de servicios: El doctor Raymundo Salvat define las profesiones liberales como aquellas que exigen para su desempeño estar en posesión del correspondiente título universitario. Según el autor, los servicios prestados por una persona que ejerce este tipo de profesiones, cuando lo hace en forma particular, quedan regidos por las reglas generales de la locación de servicios. Las objeciones que se han hecho a esta teoría son varias. La raíz de las principales críticas radica en que se parte de que la locación de servicios ha sido absorbida por el régimen del contrato de trabajo. Por esa razón, la locación de servicios requiere subordinación jurídica, técnica y económica para su configuración. Aplicar este esquema para los profesionales médicos es chocante para muchos, puesto que se considera que se está en presencia de un tipo de trabajo que es singular por su carácter intelectual y su elevado rango. Además se ha dicho que mientras en la locación de servicios se requiere subordinación, ella no existe en el supuesto del contrato galénico, ya que éste tiene absoluta independencia. En nuestra opinión, esta tesis falla en su base misma, al asimilar dos contratos distintos, como lo son la locación de servicios y el contrato de trabajo, como lo mostraremos más adelante. Se ha objetado a esta teoría la insuficiencia para abarcar todo el cúmulo de relaciones que devienen de la prestación de salud. Este argumento también falla en su base, puesto que si el problema es la calificación del vínculo contractual que se produce entre el profesional y el paciente, la variación no es tanta, como lo sugerimos ut supra. La mayoría de la doctrina considera que la calificación correcta es la de locación de servicios. Sin embargo, llegados a este punto, veremos que las poquísimas normas que el Código Civil dedica a este contrato tienen muy poca utilidad a la hora de resolver los conflictos.



3. La teoría de la locación de obra: Otro autor sostiene que la actividad profesional puede ser enmarcada dentro de las disposiciones de una locación de obra'^. El opus de la contratación no estaría configurado por un objeto material sino por la prestación de trabajo no subordinada, aplicada a la obtención de un fin o resultado no económico en favor de otro. Se ha criticado que el médico no compromete un resultado sino sólo una obligación de medios, impropia de la locación de obra. Sin embargo, no se define con claridad cuál es el resultado de que se habla, si es la curación, o bien la ejecución técnica concebida como un opus. Otra objeción apunta a la libre rescindibilidad que exhibe el contrato de salud, en disonancia con las disposiciones específicas de la locación de obra, que obliga a pagar todo lo que el locador hubiere obtenido con el cumplimiento de su cometido. También sería disímil el régimen de prescripción de la acción de cobro de honorarios. Con respecto a estas críticas, puede decirse que, estando reunidos los requisitos esenciales para la conformación de una figura jurídica (consentimiento, objeto y causa final), corresponde entender que media tipicidad, aun cuando no se cumplan determinados aspectos accesorios como en nuestro caso la libre rescindibilidad y el plazo de prescripción. Mayor entidad tiene la que impugna que el médico contraiga una obligación de resultado. Para superar estos problemas es necesario precisar: - Si el distingo entre obligaciones de medios y de resultado tiene existencia jurídica en el Derecho argentino. En el supuesto de que la respuesta sea positiva, deberíamos precisar qué es un resultado y cuál es el efecto de la clasificación sobre el tipo contractual; - si la locación de obra se identifica con una obligación de resultado y la de servicios con una de medios, o bien son clasificaciones separadas. 4. La teoría del contrato atípico: Para algunos, la singularidad de la relación profesional impide encuadrarla dentro de alguna de las figuras típicas, por lo que se trataría de un contrato innominado o atípico. Se dice que la falta de dependencia obsta a la locación de servicios, que toda regulación completa es inaplicable, que no es esencialmente oneroso, que es esencialmente revocable por parte del paciente. Se afirma entonces que hay normativas correspondientes a varios contratos que resultan aplicables: mandato, locación de servicios, de obra, y que hay una tipicidad social; hay que aplicar los principios generales, la analogía, los usos profesionales. En la doctrina brasileña Panasco opina que si bien puede ser calificado como locación de servicios, en realidad es un contrato sui géneris, en el sentido de que se sitúa encima de la locación, teniendo en vista la nobleza y grandeza del médico al que se le exige una conducta superior a la del locador. En contra, se ha dicho que la calificación de sui géneris es un recurso que sirve para evitar las clasificaciones cuando éstas son difíciles, pero nada explica ni dice. 5. La teoría el contrato multiforme: La mayoría de la doctrina especializada en la materia sostiene que dada la heterogeneidad de relaciones que emergen de la prestación de salud, no puede pensarse en una sola figura jurídica que sea omnicomprensiva. Por si contrarío, deberá estarse a cada situación concreta para, luego de un detenido estudio de sus aspectos esenciales, determinar qué tipo de figura jurídica la aprehende. Se invoca como ejemplo la cesión de derechos, que puede asumir las formas de cesión- venta, cesión-permuta o cesión-donación. En algunos casos la relación puede revelarse como una locación de servicios, en otros como locación de obra, como contrato de trabajo, como mandato, o bien en supuestos excepcionales deberá intentarse la recurrencia a los principios generales del Derecho. No nos parece una buena teoría, porque no cumple con los requisitos para serlo. Una teoría jurídica debe ser operacional, es decir, servir para solucionar problemas, y no explicativa. Decir que el contrato médico es proteíforme porque en algunos casos es un mandato y en otros una locación de obra no tiene mayor utilidad, porque no necesitamos del nuevo "contrato proteíforme", siendo suficiente con las diferentes tipicidades. Tampoco es cierto que exista tanta variedad. La relación es de trabajo cuando el médico se desempeña dentro de una empresa médica con subordinación jurídica y económica, pero frente al paciente no es frecuente que exista tal vínculo. 6. La teoría del contrato profesional: En el proyecto elaborado por la Comisión del Poder Ejecutivo Nacional, decreto 468/92, se regula el contrato de servicios profesionales, que debe ser celebrado por las personas que reúnan la calidad de profesional y las prestaciones deben ser ejecutadas "personalmente", de lo que se deduce que el Proyecto del Poder Ejecutivo se refiere a las personas físicas. El ejercicio de la actividad profesional no impide la utilización de sustitutos y colaboradores. En caso de que los que prestan el servicio no sean personas físicas, caerán bajo la figura más general del contrato de obra intelectual. De tal manera, se busca una solución tipificando legalmente un nuevo contrato profesional. Caracteres Caracteres generales: El contrato celebrado se perfecciona en el momento en que las partes hubieran expresado recíprocamente su consentimiento. De tal manera, en el sinalagma genético resulta irrelevante la tradición de la cosa sobre la que versare el contrato. Asimismo, la consensualidad la conserva, cualquiera sea la forma que se le adjudique. Se precisa el concurso de dos voluntades como mínimo, por lo que lo definimos como un acto jurídico bilateral. Sus efectos obligacionales son bilaterales, en tanto y en cuanto las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra. El contrato de servicios es conmutativo. En algunos casos pueden plantearse algunas dudas, como en el supuesto de los servicios médicos, en los que la curación del paciente está envuelta en una atmósfera aleatoria. Para despejar el razonamiento, debemos establecer previamente que la enfermedad no es el objeto del contrato. La prestación a la que se obliga el galeno consiste en una obligación de hacer, poniendo sus conocimientos, medios y diligencia a fin de



procurar la curación. Esta prestación está limitada a los conocimientos y técnicas del saber médico: cuando mayores sean las posibilidades de la Medicina, mayores serán las del médico. De tal manera, descartamos en principio la existencia en la contratación médica de un alea normal, inherente y constitutiva del contrato, totalmente imprevisible, derivada de la enfermedad. De ello se sigue que el análisis de la aleatoriedad no se basa en la enfermedad sino en la prestación de servicios médicos y las posibilidades de curación. El contrato de servicios se presume oneroso pudiendo las partes pactar la gratuidad. Las reglas legales no exhiben requerimientos formales constitutivos para esta clase de contratos; no obstante, existe una tendencia al ritualismo por la vía de la legislación especial y la costumbre. La confianza en el contrato de servicios profesionales: En el contrato que celebra el profesional con su cliente hay un elemento fiduciario. Aunque hay autores que se refieren indistintamente a la confianza, al carácter intuitu personce o incluso al contrato personalísimo, son términos que deben ser diferenciados. El carácter intuitu personce de la obligación existe cuando la persona del deudor hubiese sido elegida para hacer el pago por su industria, arte o cualidades personales, pactándose una prestación infungible. Se trata de una modalidad de las obligaciones de hacer infungibles y por lo tanto intransmisibles. En los contratos en los que existe una confianza especial, hay normalmente obligaciones intuitu personce, pero es un concepto más amplio, que incluye la posibilidad de transmisibilidad obligacional. Así, en el caso del contrato médico-paciente, este último puede contratar con una clínica, o con un grupo de médicos, o con un médico que lo deriva hacia otro, y sigue existiendo confianza, aunque se pierda o se atenúe el carácter intuitu personce de la obligación. El principio de la confianza es el lubricante de las relaciones sociales: si uno no confiara en que los demás actuarán razonablemente bien, debería tomar tantas precauciones que no podría actuar. Por ello, todo contrato supone una confianza entre las partes porque éstas esperan que se cumpla en los términos estipulados. Por efecto de esta regla se requiere que cuando uno contrate, se asegure de la identidad del otro contratante, y si hay error, es esencial, anulándose el acto. Si en cambio uno se equivoca sobre las cualidades del sujeto, no hay nulidad. Ello se justifica porque, normalmente, las condiciones personales especiales no son relevantes para la ejecución de la prestación debida. Por sobre el nivel que establece esta confianza mínima, hay una confianza especial. Esta última es una situación en virtud de la cual el acreedor delega en el deudor una mayor cantidad de facultades de lo que resulta frecuente realizar, en razón de la "condición especial" de este último. Esta situación es muy frecuente en los contratos de colaboración gestoría, en los que se encarga algo a otro, justamente en función de sus condiciones personales. La confianza es aquí un presupuesto para la celebración del negocio: yo no dejaría en depósito mi dinero si no confiara en las condiciones personales del depositario; ni encargaría una gestión si el mandatario fuera sospechoso de infidelidad. Este elemento se detecta al analizar la causa típica del negocio o la intención de las partes. En el primer caso, es indudable que el legislador tuvo en cuenta la confianza al diseñar los contratos de colaboración gestoría, como el mandato. En el segundo, hay que establecer si, no surgiendo del tipo, esta confianza se revela de lo acordado por las partes. No es típico que la compraventa precise de la confianza, aunque en ciertos casos pueda haber sido determinante y surja de la autonomía privada. De tal modo, se distingue claramente la confianza general de la especial. En la primera, la expectativa es producida por las conductas sociales colectivas: uno confía en que la gente actuará de modo razonable. En la segunda es producida por un deudor en particular y es superior al standard medio. ¿Qué significa esta confianza especial? ¿Quiere decir que el acreedor confía porque el deudor tiene un título que revela condiciones personales de experto en un área, o que es una persona con la cual tiene íntimas relaciones de amistad, o que tiene las habilidades de un experto entre sus pares, o de un especialista, o de un hombre notable? ¿Cómo se distinguen estos casos? Para ello habrá que recurrir a la fiaente: la causa típica o la autonomía privada. La confianza objetiva se desprende de la causa típica del negocio cuando el contrato no se puede desarrollar sino en base a ese elemento: es inherente a los contratos de servicios la expectativa en la competencia especial del prestador, y el contrato no puede ser desarrollado si ambas partes no confían. En segundo lugar, la confianza subjetiva aparece como base del oficio de amistad, a la relación ínfima con el prestador, quien es depositario de la confianza y de allí la facultad revocatoria del paciente. Finalmente, hay un tercer aspecto al que puede referirse la confianza. Puede plantearse el problema de que, habiendo varias personas con distintas calidades para confiar, el acreedor se decida por la que ofrece peores calidades porque es la opción más barata. La doctrina cita desde antiguo el ejemplo del albañil mediocre comparado con el especialista en hacer molduras. En esta última hipótesis la decisión proviene del acuerdo de partes y no es un elemento del tipo, de modo tal que deberá probarse. Existiendo evidencia de que las condiciones personales internas específicas fueron tenidas en cuenta, servirán para graduar la responsabilidad. En el caso de la opción por la peor calidad, habrá que examinar previamente el grado de libertad que tuvo el sujeto para ejercer su decisión. Definida la confianza en sus diversos aspectos, cabe señalar que el sujeto depositario puede ser tanto una persona física, como un equipo o una persona jurídica. Es un elemento de la causa del contrato que afecta al sujeto pasivo, cualquiera sea éste, y con independencia de que puedan surgir, además, obligaciones intuitu persona. En el Derecho argentino este dato tiene una particular relevancia, puesto que lleva a tomar en cuenta las condiciones personales externas e internas del prestador a la hora de juzgar su culpa. Asimismo, a mayor confianza depositada, mayor rigor en la apreciación de la culpa. Cuando de la autonomía privada surja probada una confianza especial atípica,



habrá mayor rigor. Esta regla de comportamiento existe también en contratos de confianza especial, como el depósito, comodato, gestión de negocios. Sujetos Características de una definición normativa de profesional: Las definiciones sobre el profesional son variadas, y se ha sugerido que la ambigüedad sólo es superable mediante una definición legal. Para la concepción amplia, es todo aquel que practica su actividad de n modo habitual, adquiriendo el carácter de experto en el tema, mientras que para otra más restrictiva sólo es profesional quien tiene titulo habilitante. En doctrina ha tenido aceptación la definición propuesta por Alterini y López Cabana en el Segundo Congreso de Abogados Civilistas, celebrado en Santa Fe en 1988, en comisión que nos tocó coordinar, y que dice: "Concepto de profesional: en sentido amplio supone la concurrencia de algunas de estas notas distintivas en su desempeño: habitualidad, reglamentación, habilitación, presunción de onerosidad, autonomía técnica y, en su caso, sujeción a la colegiación, sumisión a normas éticas y sometimiento a potestades disciplinarias. No es imprescindible el título de profesional universitario". Como puede apreciarse es una posición intermedia. No es amplia, porque no cualquier ejercicio habitual de una actividad experta constituye la profesionalidad; se necesitan además la concurrencia de reglamentación, habilitación, autonomía técnica. Tampoco es restrictiva puesto que se señala que el título no es imprescindible, dando lugar a contemplar algunas actividades sin título universitario pero que reúnen los otros caracteres. Prueba: En materia de prueba rige el principio de la amplitud probatoria, con la limitación impuesta por el artículo 1193 del Código Civil, que está referida a la existencia del contrato pero no a la efectiva prestación del servicio. La prestación del servicio es un hecho que puede ser demostrado por cualquier medio, incluyendo testimoniales, confesión, presunciones. El profesional Principales deberes: El profesional contrae una serie de deberes secundarios de conducta de gran importancia y que han dado lugar a una profusa actividad jurisprudencial y doctrinaria en materia de responsabilidad. No siendo el campo de estudio de este tratado, nos limitaremos a mencionarlos y a insistir en el deber de información, que es el más relevante en la actividad en análisis. El profesional asume un deber de confidencialidad sobre los datos que le son entregados por el otro contratante. Así, el abogado y el médico, principalmente, tienen estos deberes estatuidos en reglamentaciones y códigos de ética regulatorios de la actividad, de modo que no pueden revelar a terceros informaciones obtenidas de su cliente. El deber de colaboración ha tenido importantes consecuencias, principalmente en lo atinente a la carga probatoria. Son numerosos los fallos que han señalado, en la responsabilidad médica, el deber de colaborar con el proceso, aportando una historia clínica y datos de utilidad para explicar lo sucedido en el caso de daños causados al paciente. Finalmente, es relevante también el deber de seguridad, que existe en todos los casos en los que la vida o la salud o, en general, la seguridad personal del otro contratante, dependen de la prestación desarrollada por el profesional. Se revela en la necesidad de adoptar medidas de prevención que estén bajo la esfera de control del prestador. El deber de información: Se trata del deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dichos datos, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficiente como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si dicha información no se suministra. El locatario: obligación nuclear de pago del precio Características generales: La obligación nuclear del contratante no profesional consiste en el pago del precio. Sujetos obligados al pago: Pueden darse situaciones diversas: 1. El comitente puede contratar a nombre propio. En este caso es titular de la esfera de intereses regulada por el contrato y por lo tanto es parte; en cuanto a la obligación de pago es legitimado pasivo. Dicha calidad se traslada a los sucesores universales. 2. Puede suceder que el comitente, siendo parte sustancial, no lo sea formalmente puesto que otro emite la declaración de voluntad. El sujeto que emite la declaración puede hacerlo en su nombre y por cuenta de él, dándose así un caso de representación directa, cuyo efecto es el de obligar al mandante. Las relaciones jurídicas se regulan por las reglas del mandato. Puede contratar a nombre propio y en interés del comitente, con lo cual hay un supuesto de mandato sin representación cuyo efecto es que el declarante queda personalmente obligado. 3. Puede darse una contratación entre ausentes, a través de un mensajero que transmite la voluntad de contratar. 4. Puede darse el caso de que el comitente sea un tercero en la contratación. Un sector de la doctrina ha señalado que puede un tercero contratar con el médico una estipulación a favor del paciente, o bien el médico y la clínica pueden hacerlo también beneficiando al paciente. Entre el estipulante y el promisario se celebra un contrato, lo que supone la existencia de consentimiento, objeto y causa, y el pacto dé alguna ventaja en favor del tercero. Este último no es parte del contrato y sólo presta su adhesión perfeccionante. Sin perjuicio de las críticas que motiva esta tesitura, lo cierto es que en su aplicación el que resulta obligado al pago de honorarios es el estipulante, el acreedor es el médico-promitente y el paciente es el titular de la ventaja, es decir de los cuidados médicos. El promitente tiene una motivación onerosa, cual es prestar un servicio contra el pago del precio, la



que opera de causa del contrato que celebra con el estipulante. Este último tiene en cambio, y salvo excepciones, una causa donandi, de estipular una ventaja. Quien asume la contraprestación motivada por onerosidad es el estipulante. Es frecuente que el paciente tenga contratado un sistema de pago por adelantado de prestaciones medicas a una entidad que no desarrolla las prestaciones por sí misma. Puede ser el supuesto de algunos sistemas de prepago privado, o de obras sociales, o de seguros, que no tienen servicios propios y los contratan con terceros. Esta entidad administradora celebra un contrato con el tercero mediante el cual encarga la prestación médica en favor del paciente. La relación jurídica que se establece entre el prestador directo de la atención médica y la entidad administradora es analizada en el capitulo respectivo. El deudor de los honorarios es la entidad administradora. Más difícil resulta encuadrar aquí a quienes acompañan al paciente y no tienen la misma obligación fundada en otra causa jurídica. En general ellos no se obligan personalmente en favor del tercero sino que solicitan servicios médicos para el paciente. Por esta razón no vemos aquí un contrato a favor de terceros, ya que no resultan personalmente obligados. Sin perjuicio de que la existencia de la estipulación debe ser materia casuística, la hermenéutica debe ser restrictiva ya que de lo contrario se desalentaría la gestión si quedaran personalmente obligados dichos terceros en forma presuntiva. Tampoco hay aquí un contrato a cargo de tercero, porque no es frecuente que queden personalmente obligados a obtener la ratificación o directamente al cumplimiento de la prestación. Puede darse en estos casos un mandato tácito, una gestión de negocios. Si el paciente está en condiciones de consentir inicialmente la gestión, habrá mandato tácito. A los fines de la distinción deberá tenerse también en cuenta el carácter subsidiario de la gestión que resulta excluida si hay posibilidad de encuadramiento en alguna figura jurídica; la ausencia como fundamento de la inmisión del gestor; la gratuidad de los servicios del gestor; su origen legal. La gestión es de interpretación restrictiva. En primer lugar porque como regla la intervención en negocios ajenos es restringida y de ahí su carácter subsidiario. En segundo lugar porque la gestión se debe referir al patrimonio ajeno y aquí estamos en negocios que están en el límite de la patrimonialidad en virtud de la extrapatrimonialidad del interés de afección y los bienes en juego. Debe respetarse el derecho del paciente a elegir un facultativo y a someterse o no a un tratamiento, lo que se vería deteriorado si se facilitara excesivamente la gestión. En este caso el gestor puede quedar personalmente obligado u obligar al dominas, debiendo mediar conocimiento de este último. 5. Puede suceder que un tercero pague voluntariamente. Habrá que determinar si es interesado o no. Es interesado quien puede sufrir un menoscabo si no paga el deudor; el caso más común es el de los accidentados en que la obra social paga y luego acciona por el recupero. El acreedor interesado puede pagar aun contra la voluntad del deudor o del acreedor, pudiendo consignar judicialmente. Si paga con asentimiento del deudor se le aplican las reglas del mandato, si lo hace con ignorancia del deudor hay gestión de negocios, si lo hace contra la voluntad del deudor se juzga por las reglas del empleo útil. Este tercero podrá ejercer la subrogación. 6. La fuente de la obligación del tercero puede ser legal. Quienes no concertaron pero tienen una obligación legal de asistencia, como los padres respecto de sus hijos menores, los esposos entre sí, los que tienen deberes alimentarios. Garantías: Es habitual en la actividad que el médico o la clínica busque ciertas garantías para el cobro de los gastos y honorarios que demanda la atención de un enfermo. Dada la celeridad con que hay que actuar no es posible recurrir a las garantías en sentido jurídico, buscándose formas anómalas, que tienen cierta preeminencia en la costumbre. La fianza puede ser legítimamente constituida ab initio de la relación contractual, aunque sea indeterminada en cuanto precio ya que no se sabe su monto, pero precisa en cuanto a que se refiere a los gastos para cubrir todas las prestaciones necesarias para la curación. Más difícil de admitir es el pagaré, puesto que en su origen es común que se haga en blanco, sin precisión del monto puesto que no se sabe y sin sellados. Surge aquí la posibilidad del aprovechamiento abusivo que puede dar lugar al vicio de lesión por el aprovechamiento del estado de necesidad del paciente y por la desproporción de las prestaciones si el monto finalmente incluido excede notoriamente lo que hubiera sido razonable atento a la atención brindada. El honorario profesional: Las corporaciones profesionales elaboran un arancelamiento de la actividad y luego en base a él negocian con distintas entidades y particulares que pagan el servicio. Se trata entonces de una obligación que es causada por el contrato de servicios médicos, pero cuyo contenido es reglamentado por el Estado por razones de interés público. En el caso de los colegios profesionales, a pesar de que negocian sus niveles arancelarios con las distintas entidades que deben pagarlos, se trata de una fijación unilateral con efecto hacia terceros de origen legal. De igual modo sucede cuando quien reglamenta es la autoridad de aplicación en el servicio público. Éste es el criterio adoptado por el legislador, aunque pueda discutirse su conveniencia. Afirma Borda que cuando no hay aranceles el juez debe fijar el precio según su prudente criterio. El convenio de honorarios será válido siempre que no importe lesión o aprovechamiento del estado de necesidad del deudor. La existencia de lesión como vicio congénito del negocio puede ser un supuesto frecuente. Se requerirá la prueba de la desproporción en las prestaciones, sobre todo el no respeto injustificado de los aranceles médicos. De dicha comprobación derivará la presunción de aprovechamiento. Tanto la nulidad como el reajuste serán las acciones concedidas. Otra obligación q tiene el locatario es la de colaboración: El contratante no profesional tiene un deber de colaboración.



UNIDAD TEMATICA XIX: Locación de Obra.

a) Concepto: Se llama locación de obra al contrato en virtud del cual una de las partes se compromete a realizar una obra y la otra a pagar por esa obra un precio en dinero. En la terminología de nuestro Código se llama locador o arrendador al que ejecuta la obra, y locatario o arrendatario al que la paga. En el derecho moderno se lo denomina contrato de obra o de empresa; el que ejecuta la obra se llama empresario y el que la paga, dueño de la obra o comitente. La finalidad típica de este contrato es la entrega de una obra contra el pago de un precio, lo que se alcanza con una estructura de elementos normativos particulares. Comparación con otras figuras jurídicas. MANDATO: Ambos contratos son un aspecto de la colaboración porque, en virtud de ellos, una persona titular del interés encarga a otra la realización de un acto que no puede realizar por sí misma; se trata de casos de delegación gestoría no asociativa. El mandato es un encargo para la ejecución de actos jurídicos, mientras que el objeto de la locación de obra son actos materiales. En la costumbre negocial, el mandato suele ser representativo, lo que lo diferencia aún más de la locación de obra, ya que el mandatario obra por cuenta y orden del mandante, y no queda personalmente obligado, mientras que el locador de obra no está investido de facultades representativas. En el encargo del mandato, el objeto principal es una relación con los terceros, para lo cual resulta primordial la aclaración de su legitimación para obrar; en la locación de obra este aspecto es secundario, toda vez que el empresario debe hacer la obra, que consiste en actos materiales, aunque secundariamente se relacione con terceros-proveedores. El mandato es un contrato basado en la confianza: de allí la posibilidad de revocar en el encargo, su extinción por muerte del mandante o mandatario; en cambio, en la locación de obra, aunque se tenga confianza en el empresario, no es un presupuesto de la contratación; por ello la revocación ad nutun resulta inadmisible y sí el dueño de la obra desea desistir, debe indemnizar. La onerosidad es regla en la locación de obra, mientras que el mandato, al menos en su origen histórico, es gratuito. Caracteres. El contrato de obra presenta los siguientes caracteres: a) Es bilateral, pues origina obligaciones a cargo de ambas partes; y por lo tanto, oneroso; b) Es consensual porque no requiere para su celebración ninguna formalidad, salvo casos de excepción a que aludimos más adelante; c) Es de tracto sucesivo, porque sus efectos se prolongan en el tiempo; d) Finalmente, es conmutativo, pues se supone que las contraprestaciones recíprocas son aproximadamente equivalentes. b) Sujetos. Denominación. Selección del cocontratante. Locador o arrendatario: quien ejecuta la obra (empresario) Locatario o arrendatario: el q paga (dueño) c) Objeto. El objeto del contrato de construcción es una obra material inmueble de duración. Es una obra porque se compromete una obligación de hacer con una prestación determinada en un resultado que las partes quieren conseguir. Es material porque el resultado se logra sobre una materia y no es intangible. Comprende las obras nuevas, refacciones o ampliaciones en un edificio, y la destrucción o demolición de lo ya existente. También incluye las obras inmateriales conexas, como el proyecto, planos, anteproyectos, ideación El objeto del contrato está sometido a las reglas generales sobre licitud, posibilidad y determinación. En relación a la licitud, corresponde señalar la importancia de las reglas especiales derivadas de los regímenes municipales, provinciales y nacionales existentes en materia de construcción. Un elemento adicional de gran importancia, es que la obra debe respetar los parámetros que se derivan de la función ambiental y cultural de la propiedad. En el primer caso, la norma constitucional sobre protección ambiental, además de las derivadas de legislaciones infraconstitucionales conforman un entorno limitativo de la propiedad y, en especial, de la construcción. En el segundo supuesto, la propiedad presenta límites derivados de la legislación protectoría del patrimonio cultural, uno de cuyos aspectos se revela a través de la disciplina urbanística. En lo atinente a la determinación de la obra, se aplica en primer lugar la regla de la autonomía privada, es decir, lo que las partes acordaron, y luego las reglas del arte y la costumbre. La obra: La obra es una elaboración intelectual y material realizada en forma autónoma que se concreta en una cosa inmueble, y realizada por el empresario conforme a instrucciones dadas .por el dueño. Es un vínculo de colaboración mediante actos materiales, en el que la sede del interés permanece en el dueño, quien encarga al empresario la realización de actos que no puede realizar por sí mismo, dada la profesionalidad que requieren. Como titular del interés está facultado a dar instrucciones sobre el modo de hacer la obra, lo que le da un poder de injerencia en la prestación a cargo del empresario sobre aspectos no profesionales y vinculados a la preservación del interés comprometido. Siendo un vínculo de colaboración y no de cambio, hay un interés en el modo de hacer interno de la cosa, lo que no existe en la compraventa en la que la cosa comprada sólo se aprecia externamente. De allí también que el vendedor ofrezca una garantía vinculada a la propiedad (evicción) y a los vicios ocultos (redhibitorios), mientras que el empresario de obra debe una garantía mucho más amplia, vinculada al vicio de diseño, de construcción, de información sobre materiales y suelo, aunque sean del dueño. La asunción del riesgo de no obtención del resultado es a cargo del empresario, lo que está compensado con la estructura de precios que existe, sensiblemente superior a la locación de servicios.



La obra se hace para ser entregada en dominio al dueño, siendo la entrega un acto importantísimo, puesto que define la transmisión de los riesgos. Es importante reiterar que se entrega una obra y no una cosa, lo que hace que el empresario no ofrezca una garantía por vicios redhibitorios o de evicción, sino una garantía por los vicios de construcción, diseño e información. El contrato presenta entones una obligación de hacer un resultado en forma autónoma y de entregarlo en propiedad contra el pago de un precio. Los materiales. La obligación de poner los materiales puede recaer sobre el empresario o el dueño; a falta de previsión sobre el punto, debe aportarlos el primero, salvo que lo contrario resulte de la costumbre del lugar para esa obra o surja de otros elementos de juicio, particularmente el precio. Si han sido aportados por el empresario, le pertenecen hasta el momento de la entrega; el comitente no podrá reivindicarlos y sólo tendrá derecho a reclamar su entrega por vía de acción por cumplimiento de contrato, a menos que se trate de cosas muebles incorporadas como accesorios a otras de propiedad del comitente, en cuyo caso éste adquiere la propiedad desde el momento de la incorporación. Si han sido aprobados por el comitente, éste conserva la propiedad sobre ellos, a menos que se trate de cosas fungibles. La calidad de los materiales debe ajustarse a la costumbre del lugar. No sólo el dueño tiene derecho a rechazar materiales de mala calidad; también puede hacerlo el empresario cuando el dueño es quien debe proveerlos, puesto que está en juego no sólo su prestigio profesional sino su eventual responsabilidad frente al comitente y terceros. d) Forma: El contrato no requiere forma especial, pudiendo ser celebrado por escrito o verbalmente, o por el medio que las partes acuerden. Prueba: A falta de disposiciones especiales sobre el punto, rigen las reglas generales de los arts. 1191 y siguientes. El contrato de obra puede probarse por cualquier medio con excepción de testigos, si su valor fuera superior a diez mil pesos (art. 1193); pero los testigos serán útiles, cualquiera sea el valor del contrato, si hay principio de prueba por escrito o si una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato (art. 1191). Es preciso no confundir el contrato en sí mismo, con los hechos vinculados con su incumplimiento y ejecución: éstos pueden probarse incluso por testigos. Un problema de prueba muy frecuente se presenta respecto de los llamados adicionales ordenados verbalmente por el dueño, que no figuran en el contrato originario. La jurisprudencia ha resuelto que en estos casos basta con el acuerdo tácito y que ese acuerdo se presume cuando el dueño recibe la obra sin reservas. e) Obligaciones del locador: Pesan sobre el empresario las siguientes obligaciones: 1) Ejecutar la obra en la forma debida. 2) Entregarla en el tiempo pactado. 3) Permitir el contralor de la marcha de los trabajos por el dueño. 4) Responder ante el dueño por la solidez de la obra. Estas obligaciones derivan de todo contrato de obra; algunos importan otras obligaciones peculiares; así, si el dueño ha hecho entrega de materiales, el empresario debe custodiarlos hasta su devolución; si le ha entregado planos u otra documentación, debe devolverlos al tiempo de la conclusión del contrato. Finalmente, el empresario responde ante terceros por los daños que les resulten de la inobservancia de leyes y reglamentos o de otros hechos ilícitos. Esta responsabilidad no surge del contrato sino de la ley y será tratada juntamente con la del dueño. Ejecución de la obra, modo de cumplirla. PRINCIPIO GENERAL: La obra encargada debe ejecutarse con cuidado y diligencia y llevarse a cabo de acuerdo a las reglas del arte, es decir, de acuerdo a lo que se acostumbra para esa obra y en ese lugar. Estas llamadas reglas del arte no sólo se refieren a la calidad de la obra, su seguridad, estabilidad y aptitud para servir a su destino, sino también a su forma y estética. Es claro que si en el contrato se ha especificado detalladamente la forma en que se ha de cumplir el trabajo, la calidad de los materiales, etcétera, habrá que estar a lo que allí se indique; las dificultades suelen presentarse cuando no se ha previsto el punto o se lo ha previsto deficientemente. Falta de estipulación: A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario debe hacer la obra según la costumbre del lugar, o ser decidida la diferencia entre el locador y locatario en consideración al precio estipulado. El precio será en estos casos un elemento de juicio esencial para apreciar la justicia de las exigencias del dueño; pues si sólo ha pagado, por ejemplo, lo que puede ganar un albañil, no es justo que exija la prolijidad y perfección que cabría exigir de la obra dirigida por un arquitecto. Es frecuente la cláusula por la que el empresario se obliga a realizar la obra de acuerdo a las reglas del arte; es una estipulación inútil, pues ya se ha dicho que toda construcción debe ajustarse a ellas. A veces los contratos dicen “de acuerdo a la mejor regla del arte”. La jurisprudencia tiene decidido que tal cláusula implica la obligación de hacer la obra de acuerdo a las costumbres del lugar y que el material y la mano de obra deben ser de la calidad corriente en el lugar para que aquélla se considere bien ejecutada. Es decir, no habría diferencia con la obligación normal de todo empresario. Pensamos, empero, que la palabra mejor pone el acento sobre la calidad de los materiales y realización, que habrá de apreciarse con criterio exigente. Las diferencias sobre este punto deben ser decididas sobre la base de la buena fe; las deficiencias que puedan ser reparadas mediante reembolsos insignificantes con relación al monto total de la obra, no autorizan al dueño a rechazar la obra aunque sí tendrá derecho a que el contratista las repare. Obra que debe realizarse a satisfacción del dueño: A veces los contratos de obra incluyen una cláusula según la cual los trabajos deben realizarse a satisfacción del dueño o de un tercero; tal estipulación no autoriza al dueño (o, en su caso, al tercero) a rechazar arbitrariamente la obra, ni a tener exigencias excesivas. El art. 1634 dice que, en dicho supuesto, la



obra se entiende reservada a la aprobación de peritos. En verdad, quien tiene la decisión definitiva es el juez, pues los peritos no hacen sino dictaminar sobre el punto. Al pronunciarse, deberán tener muy en cuenta la directiva del art. 1632, esto es, el precio estipulado. Es razonable que el propietario que ha pagado un precio alto no se satisfaga con una realización aceptable quizá para una obra modesta, actitud que, en cambio, es irrazonable en quien ha pactado un precio bajo. En cualquier caso, la obra debe realizarse con diligencia y pericia y ajustándose a las normas legales o reglamentarias, emanadas por lo común, las últimas, de las autoridades municipales, que las establecen por motivos estéticos, higiénicos, urbanísticos, etcétera. EJECUCIÓN DE LA OBRA POR INTERMEDIO DE TERCEROS: Salvo que el comitente haya tenido en mira las condiciones personales del empresario, éste está autorizado a realizarla, ya sea personalmente, ya por intermedio de obreros dependientes de él, ya sea en fin, por subcontratistas. Plazo. Se puede hablar de PLAZO PACTADO Y NO PACTADO: Cuando el contrato fija el plazo de entrega, el empresario debe atenerse a él y es responsable de los daños y perjuicios causados por su demora. El plazo puede ser expreso o tácito; habrá plazo tácito cuando esté sobreentendido por las circunstancias, como si se contrata la construcción de palcos o gradas para ser utilizados en una ceremonia de fecha determinada. La mora resultará del solo vencimiento del plazo expreso, en tanto que la interpelación es indispensable en el supuesto del plazo tácito. Puede ocurrir también que no exista plazo expreso ni haya más elemento para fijar el plazo tácito que el tiempo razonable para concluir la obra. Siendo así, entiéndese que el empresario debe concluirla en el tiempo razonablemente necesario, pudiendo en tal caso el locatario (dueño) exigir que este tiempo se designe por el juez. Adviértase que el texto dice “pudiendo” el dueño pedir en tal caso que lo fije el juez. En verdad, éste es también un plazo tácito, de modo que el dueño puede interpelar directamente al locador o bien pedir la fijación judicial del plazo, si no quiere exponerse a que se repute que la interpelación ha sido prematura. En otras palabras, el dueño tiene una opción entre esas dos vías. PLAZO INICIAL: Frecuentemente los contratos de obras establecen un plazo para la iniciación de los trabajos y para la terminación de las distintas etapas de la obra. En caso de que el contrato no contuviera tales cláusulas, debe entenderse que el empresario está obligado a iniciar la obra de inmediato o tan pronto se lo permita la adquisición de los materiales; sin embargo, si el contrato fija un plazo obviamente excesivo para la terminación de la obra, el empresario cumple iniciándolos en tiempo oportuno y adecuado para que pueda terminarse normalmente dentro del término previsto. Igualmente, tiene la obligación de continuar los trabajos con una actividad razonable, enderezada al cumplimiento del plazo final. Supongamos que el empresario no haya cumplido con el plazo fijado para iniciar los trabajos, pero en cambio los entrega en término, ¿hay responsabilidad de su parte? Si la obra ha sido contratada a coste y costas y a causa de la demora han sufrido un encarecimiento los materiales y la mano de obra, esa diferencia debe pesar sobre el empresario y no sobre el dueño. Fuera de esta hipótesis, difícilmente habrá otra en la que dueño pueda alegar daños y perjuicios si la obra se le entrega en el plazo pactado. Véase, sin embargo, lo que se dice en el número 1103 sobre multas. MULTAS POR INCUMPLIMIENTO DE PLAZOS: Con frecuencia los contratos de obra incluyen cláusulas penales para el caso de incumplimiento de los plazos. Estas multas fijan el monto de la indemnización debida por tal concepto, de modo que el dueño no puede pretender un aumento aduciendo que sus daños fueron mayores, ni el empresario una disminución, so color de que fueron menores (arts. 655 y 656), salvo cuando la pena sea desproporcionada con la gravedad de la falta y su aplicación rigurosa configure un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor (art. 656). La recepción de la obra sin reservas, hace caducar el derecho a exigir la multa, pues se supone que el silencio del dueño implica admitir implícitamente que la demora no le ha producido daños. Antes de la reforma del art. 509 por la ley 17711, prevalecía la opinión de que el cobro de la multa requiere previa constitución en mora; luego de la reforma citada, la interpelación es innecesaria. Supongamos que habiéndose pactado una multa por demora en la iniciación de las obras o en la terminación de las etapas, el empresario que ha incurrido en tal demora, concluye luego la obra en el tiempo pactado. Si el empresario ha sido interpelado oportunamente y el dueño se ha cobrado la multa o le ha hecho saber al empresario que la descontará del precio, no puede dudarse de su derecho a hacerlo. Pero si luego de la interpelación, el dueño ha guardado una conducta pasiva y recién al entregársele en término la obra pretende cobrar la multa, pensamos —no sin admitir que la solución es dudosa— que su pretensión debe ser desestimada porque en verdad lo que las partes tienen en mira es el término final y no el inicial ni los parciales. Sin embargo, su derecho se mantendrá vivo si se demuestra que con motivo de la demora se produjo un encarecimiento de los materiales o de la mano de obra con la cuales ha debido cargar el dueño o si se trata de obras susceptibles de habilitaciones parciales, como por ejemplo, un camino. TÉRMINO SUPLETORIO NO CONTRACTUAL: Se vincula estrechamente con el tema tratado en el número precedente, el del plazo supletorio. Se llama así al que goza el empresario por un hecho que no le es imputable: como ocurre si ha debido suspender las obras por caso fortuito o fuerza mayor o por un hecho del propio dueño; así sucede cuando el comitente demora la entrega de planos o de materiales o se retrasa en los pagos parciales prometidos. En tales casos, el plazo debe considerarse prorrogado por todo el tiempo que duró el impedimento para continuar los trabajos, y no será necesaria la fijación por el juez. Todo ello sin perjuicio del derecho del comitente de demostrar que su demora no justifica la paralización de las obras ni la concesión de un plazo supletorio.



La prórroga surgida de cualquiera de estas causales, no hace perder al empresario ninguno de sus derechos, ni siquiera la prima que se hubiera pactado por terminación anticipada; más aún, si la prórroga se originara en un hecho culpable del dueño, podrá exigirle el pago de los daños y perjuicios, además del derecho de tener por resuelto el contrato, que le reconoce el art. 1644. TÉRMINO INSUFICIENTE: Puede ocurrir que se haya fijado un término en el cual sea imposible cumplir la obra. Esa sola circunstancia no anula el contrato, pues el plazo no es generalmente determinante de la obligación. Ninguna de las partes podría desligarse del contrato aduciendo la imposibilidad de cumplir con el objeto en el tiempo fijado; y en caso de divergencia, habrá que pedir la fijación judicial de una prórroga. Pero el dueño podrá pedir la nulidad si demuestra que el plazo ha sido determinante de su consentimiento, como ocurriría si vencido aquél, deja de tener interés para él la obra; y con tanta mayor razón habrá nulidad si a esa circunstancia se añade el dolo del empresario, quien engañó al dueño acerca del plazo para inducirlo a contratar. Cabe agregar que para que el empresario tenga derecho a una prórroga del plazo o para que el dueño pueda demandar la nulidad del contrato, debe tratarse de una imposibilidad objetiva y absoluta; la imposibilidad subjetiva del empresario carece de relevancia y no lo autoriza a eximirse de sus responsabilidades por incumplimiento. SANCIONES PARA EL CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO: En caso de incumplimiento del plazo, el dueño tiene a su disposición los siguientes recursos y acciones: a) Acción de daños y perjuicios: El dueño podrá reclamar del empresario todos los perjuicios ocasionados por la demora, particularmente los que resulten del mayor costo de la obra. b) Abandono de la obra: Si la demora en realizar los trabajos es tal que resulta evidente que no se podrá concluirlos sino con gran retraso, el dueño tiene derecho a considerar que hay un abandono de la obra y puede reclamar la resolución del contrato y, como consecuencia, la devolución de las cosas que son de su propiedad, además de los daños y perjuicios; igualmente, tiene derecho a hacer ejecutar la obra por un tercero a costa del empresario, de acuerdo al principio del art. 630 . Es claro que el mero incumplimiento de los plazos parciales o la presunción razonable de que la demora hará imposible la conclusión en término, no autoriza a tener por abandonada la obra y a resolver el contrato. Esto sería una sanción excesiva y abusiva. Es necesario un retraso grave. El abandono es pues, un concepto flexible, que los jueces deben utilizar prudentemente. Frecuentemente, los contratos de obra prevén multas para el caso de incumplimiento de los plazos iniciales, de terminación de etapas y finales. Salvo pacto en contrario, estas multas no deben considerarse excluyentes de las otras sanciones legales de que se hace pasible el dueño. Trabajos adicionales: Nada se opone a que las partes modifiquen en el curso del contrato, el plazo fijado originariamente. El plazo debe considerarse tácitamente prorrogado en el caso de que el dueño ordene trabajos adicionales, a menos que se demuestre que para llevarlos a cabo no era necesaria ninguna prórroga; si luego sobreviene alguna controversia sobre el punto en lo que atañe a la extensión del plazo, éste debe ser fijado judicialmente. Igualmente, se ha declarado que la recepción de la obra sin salvedad alguna, importa la concesión tácita de una prórroga. Es frecuente que durante la realización de la obra el dueño ordene modificaciones o añadidos respecto de los planos originarios. Está fuera de toda duda que tales trabajos deben ser remunerados con independencia del precio fijado para toda la obra, aunque ésta se haya hecho por ajuste alzado. Los problemas que en la práctica se presentan son generalmente de prueba, pues muchas veces esos trabajos se ordenan verbalmente, en la confianza que suele originarse en un trato contractual prolongado. Luego, a la terminación de la obra, surgen las desavenencias. El principio general es que todos los trabajos adicionales realizados fuera de las previsiones del contrato, se encuentran comprendidos dentro del precio total pactado, a menos que el empresario pruebe que fueron ordenados por el dueño. Es necesario decidirlo así, porque de lo contrario, el empresario podría hacer modificaciones o agregados por propia decisión y con el propósito de recargar el precio. Para evitar esta burla, el art. 1793 del Código Civil francés, luego de disponer que el empresario no puede pedir aumento del precio bajo el pretexto de aumento de la mano de obra o de los materiales, agrega que tampoco podrá hacerlo bajo el pretexto de cambios o agregaciones hechos en el plan primitivo si esos cambios no han sido autorizados por escrito y al precio convenido con el propietario. Al servirse de esta disposición como fuente, VÉLEZ reprodujo en el art. 1633 la primera parte, pero suprimió prudentemente la segunda. En nuestro derecho, no cabe exigir al empresario la prueba formal y escrita de las órdenes recibidas del comitente; el juez tiene libre facultad de apreciación de las pruebas producidas. Inclusive se ha admitido que la recepción sin reservas de la obra importa un reconocimiento tácito de que los adicionales fueron ordenados por el comitente; igual efecto tiene el silencio guardado por el propietario mientras se hacían los adicionales, si ellos se realizaban con su conocimiento. Pero si en el contrato se ha establecido que no se reconocerían trabajos que no se hubieran ordenado por escrito, sólo podrán probarse de esta forma, a menos que tácitamente los autorizara el comitente al recibir la obra sin reserva alguna. Según veremos en el párrafo siguiente, el art. 1633 bis dispone que el empresario no podrá variar la obra sin permiso por escrito del dueño; pero pensamos que esa disposición se refiere a las variaciones dispuestas por el empresario y no a las ordenadas por el dueño.



No tienen carácter de adicionales los trabajos que, aunque no previstos en la documentación que sirvió de base al contrato, eran necesarios para la realización de la obra según las reglas del arte y debían por tanto considerarse implícitamente comprendidos en ella. Hasta aquí hemos hablado de los adicionales ordenados por el dueño. Pero hay que suponer también las variaciones o adicionales dispuestos por el empresario. Es natural que como principio, carece de tal derecho: la ley dispone que el empresario no puede variar la obra sin permiso por escrito del dueño. Pero si el cumplimiento del contrato exigiera esas alteraciones y ellas no pudieron preverse al tiempo en que se concertó, deberá comunicarlo inmediatamente al propietario, expresando la modificación que importe sobre el precio fijado (art. 1633 bis). La ley ha previsto así el caso de adicionales cuya realización es impuesta por circunstancias que no se conocían al contratar. El caso más frecuente es que al hacer los cimientos de un edificio, el empresario se encuentre con obstáculos imprevistos que hacen necesarios trabajos adicionales. Así puede ocurrir si al hacer la excavación se encuentra con agua o con roca, que exigen trabajos de cimentación costosos. Si las partes no se pusieren de acuerdo, sea sobre la necesidad de los adicionales, sea sobre su precio, el juez resolverá la cuestión sumariamente (art. 1633 bis in fine). La rapidez del procedimiento es de capital importancia para evitar la paralización de la obra, con los consiguientes perjuicios para ambas partes. ¿TIENE DERECHO EL DUEÑO A ORDENAR TRABAJOS ADICIONALES?: El problema se plantea en el supuesto de que el contrato no le conceda expresamente ese derecho. Mientras las modificaciones o alteraciones a la obra proyectada no hagan más onerosa la obligación del empresario, debe reconocerse la facultad del dueño de disponerlas y la obligación del empresario de acatar las órdenes recibidas pero hay que hacer la excepción de la modificación de planos que a juicio del arquitecto no podría ejecutar sin desmedro de su reputación profesional o artística; él no puede ser obligado a aceptar modificaciones que violenten su criterio estético o arquitectónico. Si las obras suponen una carga mayor para el constructor, el dueño no pude ordenarlas por acto unilateral; se requerirá, pues, la aquiescencia del empresario. Hubiera sido preferible un régimen más elástico que permitiese al dueño ordenar cambios dentro de límites prudentes (por Ej., adicionales cuyo costo no exceda del décimo o del vigésimo del valor de la obra). Control por el locatario: EL DERECHO DE CONTRALOR: Se ha dicho ya que el empresario tiene la obligación de realizar la obra de acuerdo a las reglas del arte; debe además, cumplir los trabajos de manera continua y siguiendo un ritmo que normalmente permita concluir la obra en el término pactado; a veces suelen fijarse plazos de comienzo y de finalización de etapas. Todo ello pone de relieve la necesidad de reconocer al dueño el derecho a verificar cómo se va desenvolviendo la ejecución de la obra. Pues si sólo tuviere tal derecho en el momento de la entrega, los perjuicios serían muchas veces irreparables. La verificación de los materiales y trabajos es un derecho y no una obligación del comitente: por lo tanto, ha de admitirse que si bien el empresario no puede oponerse al contralor, no tiene la obligación de avisar al dueño que los materiales están prontos para la verificación ni a esperar que éste la lleve a cabo, a menos que lo contrario se haya pactado expresamente. Los gastos de la verificación corren por cuenta del dueño Ordinariamente, la verificación de los materiales se lleva a cabo por intermedio del director de obra. Responsabilidad del locador: El dueño de la obra está protegido contra el incumplimiento o el cumplimiento deficiente de la obligación de ejecutar la obra por parte del empresario, con los siguientes derechos y acciones: a) Derecho a no pagar el precio: Ante todo, el dueño puede rehusarse a pagar el precio, invocando el principio del art. 1201. Es claro que no todo defecto, por pequeño que sea, autoriza al dueño a no pagar. No lo está si los defectos son de detalle o si son susceptibles de reparación por una suma insignificante con relación al monto total de la obras. Ello, sin perjuicio del derecho a exigir la reparación de las deficiencias y de retener las sumas necesarias para ese objeto. b) Acción por cumplimiento del contrato y daños y perjuicios: Es, desde luego, la acción propia y primera derivada de todo incumplimiento. Los daños y perjuicios deben comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante (art. 519). c) Acción por resolución del contrato: Antes de la sanción de la ley 17711 era tema debatido en nuestra doctrina y jurisprudencia, si el dueño de la obra podría pedir la resolución del contrato en caso de incumplimiento del empresario. El art. 1204 en su nueva redacción, resuelve expresamente la cuestión al reconocer a cualquier contratante el derecho a tener por resuelto el contrato si requerida a cumplir la otra parte, no lo hiciera dentro del plazo de quince días, salvo que los usos y costumbres fijen uno menor. Es oportuno recordar que no obstante estas ventajas del pacto comisorio legal, el establecerlo expresamente en el contrato tiene la ventaja de que en tal caso no es necesario el requerimiento ni se concede al otro contratante la oportunidad de cumplir: el mero vencimiento del plazo produce la resolución del contrato de pleno derecho. Pero es necesario agregar que no cualquier incumplimiento, por mínimo que sea, permite tener por resuelto el contrato; el incumplimiento debe ser grave. d) Derecho a hacer ejecutar la cosa (o repararla) por un tercero: Si el empresario falta definitivamente a su obligación de hacer la obra el dueño podrá hacerla ejecutar (o repararla) por un tercero a costa del empresario ; es ésta una simple aplicación de la norma general del art. 630 . Es claro que si la obra está en poder del empresario, el dueño no puede hacer justicia por su propia mano y debe reclamar previamente la entrega por la vía judicial. Pero este recurso no podrá autorizarse si la obra ha sido encargada teniendo en mira las cualidades personales del empresario; tal como ocurriría con el retrato encargado a un pintor.



El empresario no sólo estará obligado a indemnizar el justo precio pagado al tercero, sino también los otros daños y perjuicios derivados del incumplimiento, tal como los trastornos y gastos derivados del retardo en la ejecución, etcétera. e) Derecho a destruir la obra mal ejecutada: Cuando la obra se ha realizado deficientemente, el dueño podrá tenerla por no hecha y destruir lo que se hubiere hecho mal (art. 625). Es una sanción dura, que la ley establece como poderoso acicate para que los contratantes cumplan cabalmente sus obligaciones. Pero no cualquier deficiencia permite al dueño tener por no hecha la obra y destruirla. Si los defectos no son sustanciales, tal conducta sería abusiva y conduciría a una destrucción de bienes que a la sociedad le interesa evitar. Sólo una deficiencia esencial y no reparable, autoriza al dueño a seguir este procedimiento extremo. Si no tuviera esa gravedad, el dueño deberá apelar a otros recursos: negativa a pagar el precio proporcional a esas deficiencias, hacer ejecutar las reparaciones por un tercero por cuenta del empresario o demandar a éste por daños y perjuicios. La Cámara Comercial de la Capital ha resuelto que el dueño no puede resolver por sí solo la destrucción de la obra que juzga defectuosa; y que ante la oposición del empresario debe recabar una decisión judicial. No participamos de ese criterio que convierte el derecho de destruir la cosa en un recurso ineficaz. A nuestro juicio, el dueño tiene derecho a destruir lo que se ha hecho mal sin necesidad de venia judicial. Es claro que ese procedimiento lo expone a perder la mejor prueba de la justicia de su actitud, que es la obra defectuosa. Luego, el empresario podrá pretender que no tenía tales defectos y si el dueño no los prueba acabadamente, no sólo no podrá reclamar indemnización alguna, sino que tendrá que pagarle todo lo que el empresario pudo ganar en la obra. Si en cambio, prueba de modo fehaciente la construcción defectuosa, habrá demostrado que su conducta se ajustó a derecho; y tanto más si había urgencia en la destrucción. Agreguemos que en los contratos de obras importantes, es de práctica incluir una cláusula imponiendo multas al empresario por mala ejecución o retardo. RESPONSABILIDAD FRENTE AL DUEÑO: Responsabilidad por destrucción o deterioro de la cosa durante la ejecución CASO EN QUE EL DUEÑO PONE LOS MATERIALES: La responsabilidad del empresario frente al dueño o comitente que ha puesto los materiales, debe analizarse en relación a distintos supuestos: a) Destrucción o deterioro por caso fortuito: Si la cosa se destruye antes de ser entregada, el empresario no puede reclamar ninguna retribución. Es decir, el dueño pierde la cosa y el empresario su trabajo. Por excepción, el empresario conserva su derecho a la remuneración, si la cosa sigue en su poder por morosidad del dueño en recibirla (art. 1630). Debe considerarse que el dueño está en mora no sólo cuando ha sido interpelado por el empresario, sino cuando estando la obra terminada y a su disposición, declara aceptarla, salvo que la demora posterior en hacer efectiva la entrega sea imputable al empresario. b) Destrucción por mala calidad de los materiales: Si la destrucción se ha originado en la mala calidad de los materiales o en que eran inapropiados para el empleo que se les dio, el empresario responde ante el dueño, por más que sea éste quien los ha proveído (art. 1630). Este principio se explica fácilmente, pues siendo el empresario el experto, tenía la obligación de advertir al dueño y sólo así conserva su derecho a la retribución, no obstante haberse destruido la cosa (art. 1630). El sistema seguido por nuestro Código en este punto es confuso. Por una parte el art. 1630 dice que el empresario conserva su derecho a la retribución, si antes de entregada la obra, se destruyera por mala calidad de los materiales entregados por el dueño, cuando aquél lo advirtiera de ese defecto; y luego agrega, generalizando más, que si el material no era a propósito para el empleo que se le destinaba, el obrero es responsable, si no advirtió de ello al propietario, lo que a contrario sensu significa que si lo advirtió, carece de responsabilidad. Por la otra, el art. 1646 dispone que el empresario es responsable por la ruina parcial o total, haya puesto o no el constructor los materiales. Para armonizar estos textos hay que aceptar una de estas soluciones: 1) El empresario queda exento de toda responsabilidad siempre que haya advertido la mala calidad de los materiales, sea que se trate de la ruina producida durante la ejecución o una vez concluida ésta. 2) El empresario responde siempre por los daños producidos por el empleo de materiales de mala calidad (sea que la destrucción se haya producido durante la ejecución de los trabajos o una vez terminados), pero conserva su derecho a la retribución si advirtió al dueño que eran defectuosos: con esta salvedad, debe los restantes daños y perjuicios. Nos inclinamos decididamente por la última solución. No es posible admitir que el empresario quede liberado de toda responsabilidad por haber advertido al dueño acerca de la mala calidad de los materiales; él es el experto, la persona en quien ha confiado el dueño, el responsable frente a terceros. Si un arquitecto acepta ladrillo o cemento de mala calidad, no puede excusarse más tarde del derrumbe del edificio, aduciendo que había prevenido al comitente. Su responsabilidad profesional tiene un fundamento de orden público. Además, el comitente tiene derecho a pensar que si a pesar de sus objeciones, el empresario aceptó en definitiva los materiales, es porque a su juicio ese riesgo de ruina o destrucción no era de mayor magnitud. Aceptada esta solución (por imperio de lo dispuesto por el art. 1646) para el caso de las obras concluidas, es obvio que también debe admitirse para las obras en ejecución, pues no sería razonable aplicar una solución distinta a situaciones que son idénticas. En suma, la disposición del art. 1630 debe limitarse estrictamente al pago de la remuneración, que es debida al empresario tanto cuando la obra estaba en ejecución, como cuando estaba concluida; los restantes perjuicios pesan sobre el empresario aunque haya advertido al dueño de la mala calidad. Corre por cuenta del empresario la prueba de que advirtió al dueño acerca de la mala calidad de los materiales o de que eran inadecuados para el destino en que se los empleó.



Supuesto que la obra se destruya durante el curso de la ejecución y que el empresario haya advertido al dueño sobre la mala calidad de los materiales, ¿tiene derecho a la retribución que le hubiera correspondido por la obra terminada o sólo la correspondiente a los trabajos realizados? Pensamos que como hay culpa de su parte en la aceptación de materiales inadecuados, el art. 1630 debe interpretarse restrictivamente y sólo debe reconocérsele el derecho a la retribución de los trabajos realizados. c) Destrucción por vicios ocultos: Si la destrucción o deterioro de la cosa se debe a los vicios ocultos de los materiales proveídos por el dueño, el empresario carece de toda responsabilidad y conserva su derecho a la retribución. Es justo que así sea porque en ese caso no hay culpa de su parte. CASO EN QUE EL EMPRESARIO PONE LOS MATERIALES: En este caso la solución es más simple; como hasta la entrega, los materiales pertenecen al empresario, los riesgos corren íntegramente por su cuenta; si la cosa se destruye —sea por caso fortuito o por mala calidad de los materiales empleados— perderá tanto los materiales como el trabajo. Sin embargo, hay que hacer la salvedad del caso en que los materiales puestos por el empresario se hayan incorporado por accesión a una cosa del comitente (por Ej., los materiales de una casa en construcción); desde el momento de la incorporación, ellos pertenecen al comitente y por lo tanto es éste quien sufre los riesgos y debe pagar el valor de los que se hayan destruido por fuerza mayor. Si la cosa perdida por caso fortuito no es susceptible de reemplazo o sustitución, el empresario queda definitivamente liberado de sus obligaciones; en cambio, si la pérdida se debiera a la mala calidad de los materiales usados, deberá indemnizar al dueño de todos los daños y perjuicios que le resulten del incumplimiento de la obligación. Supongamos ahora que aunque los materiales hayan sido comprados por el empresario, lo sean por instrucciones dadas por el comitente y no obstante la advertencia del empresario de que son inadecuados para esa obra. Si la destrucción se produce por caso fortuito, ninguna duda hay de que las cosas se pierden para su dueño; esta solución no pude variar por la circunstancia de que el dueño haya indicado cuáles son los materiales que debe aportar el empresario. Más delicado es el problema si la destrucción se origina en la mala calidad. Aunque la cuestión es dudosa y está controvertida, pensamos que la solución debe ser siempre la misma. Si hay culpa en el dueño al desoír la advertencia del empresario, también la hay en éste al adquirir materiales que sabía inapropiados para la obra. Ante ese equilibrio de culpas, la solución está dada por la regla de que las cosas se deterioran o perecen para su dueño. Y en el caso no es posible argumentar por analogía con el art. 1630, que se refiere al supuesto en que los materiales pertenecen al dueño. Tampoco convierte en responsable al dueño la circunstancia de que la obra se haya realizado bajo su vigilancia o la de un tercero (llamado generalmente director de obra), por más que el empresario se haya comprometido a seguir sus instrucciones: los riesgos siguen pesando sobre el empresario. Distinto sería el caso de que la cosa se pierda por un hecho culpable del dueño; por ejemplo, si rompe la tela en que se está pintando un cuadro o destruye el mármol de una estatua. En tal caso, es obvio decirlo, será responsable de todos los daños y perjuicios que resulten para el empresario. Si la obra se ha destruido por una causa de fuerza mayor después de haber sido puesto en mora el dueño para recibirla, el empresario tiene derecho a percibir íntegramente la remuneración pactada (arts. 513 y 1630). RUINA POR VICIOS DEL SUELO: La circunstancia de que la ruina se haya originado en vicios del suelo no exime de responsabilidad al arquitecto proyectista, ni al constructor, ni al director de obra, todos los cuales son responsables indistintos (es decir, cada uno de ellos por el total) frente al dueño, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran caber entre ellos. En caso de ruina por esta causa, la responsabilidad primaria corresponde al proyectista, cuyo deber es estudiar la calidad del suelo para calcular una estructura suficientemente segura. Por consiguiente, el director de obra o el constructor que hubiere indemnizado al dueño, podrán ejercer contra él la acción de regreso a menos que los vicios sean tan notorios que no pudieran escapar a la atención de un constructor diligente. Estas reglas se aplican tanto a la ruina ocurrida durante la ejecución, como después de cumplida. Responsabilidad después de entregada la obra: REGLA LEGAL: Las responsabilidades del empresario no terminan con la entrega de la obra. La buena fe exige que garantice la bondad del trabajo realizado y de los materiales empleados. A ello se debe la disposición del art. 1646 según el cual tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración, recibidos por el que los encargó, el constructor es responsable por su ruina total o parcial si ésta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en terreno del locatario (dueño). Adviértase que el cambio de redacción del artículo que comentamos introducido por la ley 17711, ha traído importantes consecuencias. Antes se aplicaba a toda obra, cualquiera fuera su importancia y naturaleza, se llevará a cabo en inmuebles o muebles. Era excesivo, pues todo el texto indicaba que se había tenido en cuenta los edificios realizados en inmuebles. Ahora esto surge expresamente del texto legal. RUINA DE LA COSA: ¿Qué debe entenderse por ruina total o parcial de la cosa? No es necesario un derrumbe o destrucción de la cosa; basta con un deterioro importante. Más aún, no es indispensable que la ruina se haya producido, siendo suficiente con que exista un peligro cierto e inmediato de que se produzca. En la jurisprudencia se advierte una tendencia a conferir al concepto de ruina una acepción cada vez más lata. Así, se ha resuelto que no es necesario que las fallas comprometan la estabilidad del edificio, bastando los deterioros que impidan el aprovechamiento, como es el hundimiento de los pisos o las rajaduras aparecidas en los tabiques divisorios.



Tampoco importa que la ruina provenga de vicios de la construcción o de mala calidad de los materiales o de los vicios del suelo. En cualquier caso, la ley hace responsable al empresario. Si se trata de vicios de la construcción, porque su culpa es directa e inexcusable. Si de los vicios del suelo perteneciente al comitente, porque el empresario tiene obligación de cerciorarse de la calidad del suelo y de su aptitud para recibir la carga del edificio. (Para el supuesto de que haya arquitecto proyectista y constructor). Si la ruina se ha originado en la mala calidad de los materiales, el empresario responde porque debió cuidar que fueran adecuados a la obra; no lo exime la circunstancia de que los haya aportado el dueño, pues él tenía la obligación de rechazarlos. Tampoco queda el empresario excusado de responsabilidad por la circunstancia de haber prevenido al dueño acerca de la mala calidad de los materiales o del suelo; hemos tratado este punto en el número 1118, al que remitimos. Igual solución cabe aplicar a la ruina originada en defecto de planos, como puede ocurrir si se calcula mal la estructura de hormigón. En tal caso el responsable será sólo el profesional proyectista y no la empresa constructora, a menos que ésta haya tomado también a su cargo la confección de los planos. La demolición total o parcial de la construcción ordenada por la Municipalidad por no ajustarse los planos a las reglamentaciones vigentes, equivale a la ruina de la obra. Pero la aprobación de la obra por la Municipalidad no excluye la responsabilidad del constructor. Responsabilidad por el hecho de las personas ocupadas en la obra. DISPOSICIÓN LEGAL: Establece el art. 1631 que el empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra. En realidad era innecesario decirlo, pues el empresario asume la responsabilidad de realizar la obra conforme a las reglas del arte; responde por el resultado, y si éste no se logra o se logra defectuosamente, debe indemnizar al dueño sea que los defectos deban atribuirse a su propia culpa o a la de sus empleados. Por personas que ocupan en la obra debe entenderse tanto los obreros directamente dependientes de él como los subcontratistas y personas que éstos emplean. Pero hay que distinguir entre los defectos resultantes de la mala ejecución del trabajo y los que resulten de la comisión de hechos ilícitos por el personal. En el primer caso, la responsabilidad del empresario es contractual y la acción del dueño para hacerla efectiva prescribe a los diez años; en el segundo, deriva del art. 1113 (responsabilidad por el hecho de los dependientes) y prescribe a los dos años. OBLIGACIÓN DE CUSTODIA: Cuando los materiales han sido proporcionados por el dueño, el empresario está obligado a custodiarlos hasta el momento en que son empleados en la obra. Su obligación de custodiar se extiende también a la obra que está construyendo, pero en este caso no se trata de una obligación independiente, sino que está contenida dentro de la de entregar la obra en el estado y condiciones previstas. Igual deber existe respecto de los instrumentos de trabajo proporcionados por el dueño. En cuanto a la cosa entregada para su reparación o los materiales proporcionados por el dueño, el empresario se encuentra en calidad de depositario, careciendo del derecho de usarlos en provecho propio. Respecto a los instrumentos de trabajo, tiene las obligaciones que resultan del préstamo de uso. f) Obligaciones del locatario. Las obligaciones del dueño o comitente son las siguientes: a) Cooperar lealmente con el empresario para facilitarle la realización de la obra. b) Pagar el precio. c) Recibir la cosa. d) Pagar a las personas que han trabajado en la obra o suministrado los materiales, si no les pagara el empresario que los empleó o adquirió, hasta la suma que adeude al empresario. Obligación de cooperación. El comitente tiene la obligación de poner al empresario en condiciones de cumplir la obra. Es una obligación de contenido elástico: si se trata de una construcción sobre suelo, debe ponerlo en posesión de éste, proporcionarle los planos y los materiales e instrumentos de trabajo que hubiere prometido en el contrato; si para empezar la obra es necesario el consentimiento de un tercero o del Estado, debe gestionarlo y obtenerlo; tal ocurre por ejemplo, con la aprobación de los planos por la Municipalidad. Todo ello debe hacerlo en tiempo propio. Debe cumplir los actos de verificación sin demora; si de acuerdo con el contrato fuera necesaria su aprobación para los materiales o las distintas etapas de la obra, debe hacerlo en su momento. Está obligado a pagar puntualmente las cuotas pactadas. Debe también hacer cesar los eventuales procedimientos de hecho o de derecho provenientes de un tercero; pero es necesario hacer entre ambos supuestos una distinción fundamental: el dueño no está obligado a resarcir al empresario por las perturbaciones de hecho de un tercero, a menos que pudiendo haberle puesto fin no lo haya hecho; en cambio, está obligado a indemnizar al empresario por las turbaciones de derecho que se demostraran fundadas o se hubieran originado en la culpa del comitente. Si, en cambio, esas pretensiones fueran infundadas, los daños sufridos por el empresario están a cargo del tercero y no del dueño. Esta obligación tiene también un contenido negativo: el dueño debe abstenerse de todo acto personal que obstaculice o perturbe el normal desarrollo de los trabajos, como podría ser una fiscalización excesiva, que dificultara el normal desenvolvimiento de la obra. SANCIONES NACIDAS DEL INCUMPLIMIENTO DE ESTA OBLIGACIÓN: De lo dicho en el número anterior se desprende que el deber de cooperación no es una obligación única, sino una denominación que abraza obligaciones de distinta naturaleza e importancia. Por lo mismo, las sanciones no pueden ser en todos los casos las mismas sino que deben adecuarse a su gravedad. Sin embargo, hay un recurso que sirve de común denominador y que puede ser siempre esgrimido por el empresario para obligar al dueño a cumplir: la exceptio non adimpleti contractus (art. 1201). Sólo debe exceptuarse el caso de que la inejecución del dueño fuere de tan escasa importancia, que el empresario no podría negarse a cumplir con las obligaciones a su cargo sin manifiesta violación del principio de la buena fe que debe



regir las relaciones contractuales. En consecuencia, y salvo la situación de excepción antedicha, cuando el dueño incurre en algún incumplimiento de sus deberes de cooperación, el empresario puede suspender la continuación de la obra. En casos de incumplimientos graves, puede incluso pedir la resolución del contrato por culpa del dueño (art. 1204). El art. 1644 prevé expresamente ese derecho para el caso de demora en la entrega de los materiales o de las prestaciones prometidas; por prestaciones no sólo debe entenderse el pago de las cuotas del precio, sino también la entrega de planos, la obtención de la aprobación de éstos por la Municipalidad, la aprobación de las etapas del trabajo si ésta hubiera sido declarada imprescindible en el contrato, la eliminación de la perturbación de derechos de un tercero. Sin embargo, una pequeña demora que no perjudica al empresario, no justificaría la acción de resolución. Supongamos que una vez entregados el terreno y los instrumentos de trabajo por el dueño, éste pretenda privar al empresario de su tenencia. ¿Qué recursos tiene éste para defenderse? Si los elementos de que fuera privado hacen imposible o dificultan notoriamente la prosecución de la obra, el empresario tiene derecho a tener al dueño por desistido de ella, con todas las consecuencias de tal actitud. Si, en cambio, la privación fuera de menor cuantía y no creara dificultades importantes a la continuación del trabajo, sólo podrá oponerse a la entrega de las cosas reclamadas por el dueño, en ejercicio del derecho de retención. Pago del precio. Modo de fijar el precio: distintos modos de fijarlo: El precio de la obra puede ser fijado en una cantidad fija e invariable (ajuste alzado) o por unidad de medida, o puede fijarse una suma básica que variará según se modifiquen los precios de los materiales y de la mano de obra (coste y costos). a) Ajuste alzado: La obra se contrata por ajuste alzado cuando las partes fijan desde el comienzo un precio fijo e invariable. Las modificaciones en el precio de los materiales o de la mano de obra, benefician o perjudican al contratista y no alteran el precio. A veces el propietario se compromete a reconocer ciertas alteraciones en el precio, dentro de límites topes; es lo que se llama ajuste alzado relativo, por oposición al común o absoluto, en el que no hay variación de ninguna naturaleza. b) Por unidad de medida: El precio se fija por medida o por unidades técnicas; por ejemplo, por kilómetro de camino. Aquí no se fija el precio total, que, empero, es también invariable como en el caso anterior, pues resulta de multiplicar el número de unidades encargadas por el precio fijado a cada una de ellas. Así, por ejemplo, se contrata la construcción de un camino de cincuenta kilómetros, fijándose el precio de un millón de pesos el kilómetro. Estos contratos dejan la puerta abierta para que las partes puedan continuar la obra emprendida en las mismas condiciones, si el contrato sigue siendo conveniente para ambas. Basta en tal caso una simple orden del comitente, sin que sea necesario formalizar un nuevo contrato con nuevas y completas estipulaciones. c) Por coste y costas: El precio de la obra se fija teniendo en cuenta lo que ella costaría de mantenerse los actuales precios de los materiales y salarios; pero se reconoce al contratista el derecho de reajustarlo de acuerdo con las variaciones de aquéllos. Esta contratación admite dos modalidades: o bien el aumento se limita estrictamente a los rubros indicados (materiales y mano de obra) sin afectar la retribución reconocida al empresario que se mantiene invariable, o bien se reconoce también un aumento de gastos generales y retribución proporcional al aumento que en su conjunto han experimentado los materiales y la mano de obra. Agreguemos todavía, que el contratista no podrá pretender aumentos que se han producido después de vencido el plazo en que debió terminar la obra, pues en esta hipótesis, el perjuicio se ha originado en su incumplimiento; salvo, naturalmente, que pruebe que la demora se ha originado en un caso fortuito o fuerza mayor. Se comprende que, desde el punto de vista del dueño, el sistema más conveniente es el de ajuste alzado o por unidad de medida, pues así queda a cubierto de sorpresas; inclusive, no deja de tener sus ventajas desde el punto de vista del empresario, pues como el sistema inspira mayor confianza, le será más fácil contratar con un margen mayor de beneficio. Pero la inflación ha impuesto hoy en toda obra importante y de duración prolongada, el sistema de coste y costas. Si no es sobre la base del reconocimiento del aumento de los materiales y la mano de obra, los empresarios no pueden afrontar un contrato que para ellos se haría muy aleatorio; y a los dueños les asegura que el contratista sólo tendrá una ganancia razonable calculada en función del valor real de la obra. En suma, la construcción por ajuste alzado es más conveniente en épocas de estabilidad económica; el de coste y costas en períodos de inflación. Si en el contrato no se hubiera fijado precio, se entenderá que las partes ajustaron el precio de costumbre (art. 1627). Ésta es una norma común para el contrato de trabajo y la locación de obra. Momento del pago: Si no hay tiempo estipulado, el pago del precio debe hacerse al tiempo de la entrega de la cosa (art. 1636). Por entrega no sólo debe entenderse la que se realiza de común acuerdo entre las partes, sino también la consignación judicial. En cambio, no basa la simple puesta en mora del dueño, pues este acto supone un ofrecimiento de entrega, pero ésta no se ha consumado. Equivale a la entrega la aceptación expresa de la obra por el dueño que, por factores ajenos a la voluntad del empresario, la deja en su poder en calidad de depositario, custodio, etcétera. Si el contrato establece el momento del pago, el dueño debe hacerlo en el término convenido (art. 1636). Puede ocurrir que el contrato establezca: a) el pago anticipado, en cuyo caso el dueño no podría pretender que el empresario dé comienzo a los trabajos si antes no paga íntegramente la obra; b) el pago por cuotas: se conviene el pago de cierta parte del precio a medida que se van cumpliendo las distintas etapas de la construcción; también puede convenirse que el precio se pagará por cuotas periódicas, sin relación con el cumplimiento de las distintas etapas de la obra, pero esta modalidad es menos frecuente; c) finalmente, puede acordarse el pago al vencimiento. El comitente puede negarse a pagar el precio mientras la obra no se le entregue de acuerdo a lo convenido; es ésta una mera aplicación de la exceptio non adimpleti contractus. Sin embargo, la jurisprudencia ha decidido con razón que las pequeñas deficiencias o defectos



no autorizan al comitente a no pagar el precio, limitándose su derecho a deducir del precio pactado la suma necesaria para hacer las reparaciones. De lo contrario se incurriría en un evidente abuso de derecho. DERECHO DE RETENCIÓN: El empresario no pagado tiene derecho a retener la cosa sobre la cual ha realizado su obra (arts. 3939 y 3940). En cuanto a los subcontratistas, sólo pueden hacer uso de este derecho en caso que tengan contra el dueño la acción del art. 1645, para lo cual es necesario que el dueño deba todo o parte del precio al empresario principal ¿Se extiende el derecho de retención a los documentos, planos e instrumentos de trabajo proporcionados por el dueño? Prevalece la solución afirmativa. En el fondo, se trata de fortificar los recursos compulsivos que tiene a su disposición el empresario para obligar al comitente a cumplir con sus obligaciones. Lugar de pago: El Código no contiene normas especiales sobre este punto respecto de la locación de obra. La solución del problema se encuentra en las reglas generales sobre pago. Dispone el art. 749 que si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradición de la cosa, no habiendo lugar designado, salvo si el pago fuese a plazos. Aunque esta norma alude en particular al caso de la compraventa, es obvio que sólo se trata de un ejemplo y que debe aplicarse a todo contrato en que una de las partes tiene la obligación de entregar una cosa y la otra pagar un precio. Por consiguiente, cuando no hay lugar designado en el contrato y el precio debe pagarse en el momento de la entrega, el dueño tiene que hacerlo efectivo en el lugar en que la obligación se hubiere contraído (art. 618); finalmente, si no hubiera prueba suficiente acerca del lugar en que se contrajo, debe hacerse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación (arts. 618 y 747 in fine). Hay que agregar que para el deudor, es optativo hacer el pago en el lugar donde se hubiere contraído la obligación o en el domicilio del deudor; si lo hiciere en este último, el empresario no podrá rechazarlo y pretender que se lo haga en el lugar de celebración del contrato, puesto que no tiene ningún interés jurídico en tal defensa. En suma, él no puede exigir que el pago se le haga en su domicilio, cuando corresponde le sea hecho en otro lugar; pero no puede tampoco oponerse a que se le haga allí, si el dueño lo prefiere. Obligación de pagar a los obreros y proveedores del empresario. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE ESTA ACCIÓN: en principio, ni los obreros contratados por el empresario ni los proveedores que le vendieron materiales tienen acción directa por cobro de sus créditos contra el dueño. Es justo que así sea, porque ellos han contratado con el empresario y con el dueño, que nada les debe. Pero si el comitente no hubiera pagado todavía al empresario la totalidad del precio pactado, entonces los obreros y proveedores tienen acción directa contra él hasta la concurrencia de la suma debida al empresario (art. 1645). Es una solución fundada en razones de equidad. NATURALEZA DE LA ACCIÓN: Según algunos autores, el art. 1645 sería una simple aplicación de la acción subrogatoria (ver nota 1); pero hoy prevalece la opinión de que se trata de una acción directa, que los obreros o proveedores ejercen a nombre propio y no en el de su deudor. El problema tiene la mayor importancia en caso de concurso o quiebra del empresario, pues si la acción es directa, los acreedores pueden cobrar sus créditos del dueño, sin pasar por la masa del fallido. Empero, la Cámara Comercial de la Capital ha resuelto que la circunstancia de que esta acción sea directa sólo libera al acreedor de demandar previamente al empresario, pero no le da derecho a cobrarse su deuda con prescindencia del concurso del constructor. Debemos pensar que se trata de un fallo aislado que no ha de sentar jurisprudencia. Tampoco quien ejerce la acción subrogatoria o indirecta tiene obligación de demandar previamente a su deudor. Si se aceptara la solución del Tribunal, la vieja polémica sobre si ésta es una acción directa o indirecta (subrogatoria) carecería de sentido. QUIÉNES GOZAN DE ELLA: El art. 1645 confiere expresamente esta acción a los obreros y proveedores del empresario. ¿La tiene también el subcontratista? El problema ha sido resuelto por la jurisprudencia en sentido afirmativo y si bien esta solución puede ser discutible desde el punto de vista de la lógica jurídica, no lo es desde el ángulo de la equidad. De esta solución se llega de la mano a admitir que también los obreros y proveedores de los subcontratistas tienen acción directa no sólo contra el empresario principal sino también contra el dueño. PRUEBA DE LOS PAGOS HECHOS POR EL DUEÑO AL EMPRESARIO; RECIBOS PRIVADOS SIN FECHA CIERTA: La acción procede, ya lo hemos dicho, sólo en la medida de la deuda que el dueño tenga pendiente en favor del empresario. Como los obreros y proveedores normalmente no tienen posibilidades de munirse de prueba de que aún existe un saldo pendiente de pago, ellos pueden intentar la acción directa sin más ni más; es al dueño al que corresponde producir la prueba de los pagos que ha realizado el empresario ¿Son suficientes para tener por demostrados esos pagos los recibos privados y sin fecha cierta emanados del empresario? Algunos fallos y autores se han pronunciado por la solución negativa; se fundan en el art. 1034 según el cual los instrumentos privados no prueban contra terceros la verdad de la fecha expresada en ellos; agregan todavía que siendo ésta una acción directa, los obreros y proveedores no actúan a nombre del empresario (en cuyo caso sí podrían serles opuestos tales recibos) sino como terceros munidos de una acción propia, a quienes se aplica el art. 1034. Por nuestra parte estamos lejos de admitir tal solución que conduce a resultados injustísimos. Si los recibos privados otorgados por el empresario no probaran la verdad respecto de los obreros y proveedores, todos los recibos por pagos parciales deberían otorgarse por escritura pública, única manera que tiene el dueño de evitar luego la sorpresa de una acción que lo obligue a pagar dos veces. Está de más decir que tal modo de extender los recibos es extraordinariamente impráctico y contrario a nuestras costumbres; los recibos dejarían expuesto al dueño a la acción de los obreros proveedores por más que haya pagado realmente al empresario. No hay que olvidar que, como dicen PLANIOL y



RIPERT, la acción directa concedida por el art. 1645 es un favor de carácter excepcional; no se lo puede hacer jugar para perjudicar injustamente al comitente. Ésta es la solución que puede considerarse predominante; Pero la cuestión es más compleja tratándose de pagos anticipados; en la doctrina y jurisprudencia francesa predomina el criterio de que aun en este caso deben aceptarse como prueba suficiente los recibos privados siempre que no se pruebe colusión o mala fe. Pero no puede desconocerse que el pago anticipado introduce un fuerte elemento de sospecha de que efectivamente existe esa colusión. Otra objeción a nuestro juicio decisiva para tener por suficientes en este caso los recibos privados es la siguiente: se admite que la demanda intentada por los obreros y acreedores causa el embargo del crédito del empresario contra el dueño, quien no puede oponerles el pago que en lo sucesivo haga al empresario; si al propio tiempo se admiten los recibos antedatados, el llamado embargo no produciría efecto alguno, pues podrían burlarse sus efectos antedatando recibos. Pensamos pues que sólo pueden admitirse pagos anticipados documentados por instrumentos públicos o privados con fecha cierta o probados por otros medios inequívocos que no permitan dudas acerca de su veracidad y oportunidad. EFECTOS DE LA DEMANDA ENTABLADA POR OBREROS Y PROVEEDORES: La demanda entablada por obreros y acreedores contra el dueño de la obra, causa el embargo de los saldos adeudados por él al empresario desde la fecha de su notificación; el comitente no podría oponerles un pago posterior ni aun aduciendo que fue hecho a su vencimiento normal. Para liberarse de su responsabilidad ante ellos y ante el empresario, el dueño deberá consignar los sucesivos vencimientos, a las resultas del juicio. Después de notificada la demanda directa al dueño, carecen de efecto los embargos trabados sobre el crédito del empresario por los acreedores de éste. Tampoco puede hacerse valer contra obreros y proveedores una compensación resultante entre dueño y empresario por efecto de un crédito nacido con posterioridad a dicha notificación. Privilegio del empresario. El Código Civil tiene varias disposiciones al respecto."El crédito del obrero o artesano tiene privilegio por el precio de la mano de obra sobre la cosa mueble que ha reparado o fabricado, mientras la cosa permanezca en su poder". Si se trata de inmuebles "los arquitectos, empresarios, albañiles y otros obreros que han sido empleados por el propietario para edificar, reconstruir, o reparar los edificios u otras obras, gozan por las sumas que les son debidas, de privilegio sobre el valor del inmueble en que sus trabajos fueron ejecutados. Los subempresarios y los obreros empleados, no por propietario sino por el empresario que ha contratado con ellos, no gozan de este privilegio". "Si los muebles del deudor están afectos al privilegio del vendedor, o si se trata de una casa o de otra obra, que éste afecta al privilegio de los obreros que la han construido, o reparado, o al de los individuos que han suministrado los materiales, el vendedor, los obreros y los que han suministrado los materiales serán pagados sobre el precio del objeto que les está afecto con preferencia a los otros acreedores privilegiados; con excepción de los acreedores hipotecarios en el inmueble, que serán pagados primero, y de los gastos funerarios y de justicia que han sido necesarios para la venta de ese objeto". "Las personas que han prestado dinero para pagar a los arquitectos, empresarios u obreros, gozan del mismo privilegio que éstos, siempre que conste el empleo del dinero prestado por el acto del empréstito, y por los recibos de los acreedores primitivos". "Los que han suministrado los materiales necesarios para la construcción o reparación de un edificio, u otra obra que el propietario ha hecho construir o reparar con esos materiales, tienen privilegio sobre el edificio o sobre la obra que ha sido construida o reparada". Prescripción: La acción por cobro del precio prescribe por diez años. Obligación de recibir la cosa: Terminada la obra, el empresario está obligado a entregarla y el dueño a recibirla. g) Cesión del contrato y subcontratación. POR EL EMPRESARIO: DIFERENCIA ENTRE CESIÓN Y SUBCONTRATACIÓN: Hay cesión del contrato cuando el empresario transfiere totalmente su situación contractual en favor de un tercero, que pasa a ocupar su lugar y establece relaciones directas con el comitente. No ocurre así en la subcontratación, en la que el empresario mantiene íntegramente su obligación de realizar determinada obra, aunque la hace por intermedio de terceros que están vinculados jurídicamente con él y no con el dueño. Esta subcontratación puede ser parcial o total. Cuando es total, la semejanza con la cesión del contrato es notoria, aunque se mantiene la distinción esencial de que en un caso las relaciones entre quien realiza efectivamente la obra son directas, en tanto que en el otro se establecen a través del empresario principal. CESIÓN DEL CONTRATO: Como principio general debe admitirse que el empresario está facultado para ceder el contrato a un tercero; pero en tanto el comitente no acepte esa cesión la situación de las partes es la siguiente: frente al comitente hay dos obligados: el cedente, porque nadie puede ceder sus obligaciones sin el consentimiento del acreedor; el cesionario, porque él ha asumido voluntariamente las obligaciones de un tercero. Esto es lo que legitima la cesión del contrato aunque no exista consentimiento del comitente: su situación se refuerza con dicha cesión, pues en adelante habrá dos responsables en lugar de uno. En cuanto a las obligaciones contraídas por el dueño, desde que le ha sido notificada la cesión debe cumplirlas respecto del cesionario. De más está decir que si la cesión cuenta con el consentimiento expreso del dueño, el empresario cedente queda totalmente liberado de toda obligación (art. 814), no así de la responsabilidad por los vicios y defectos de la construcción anteriores a la cesión, vicios por los cuales responden tanto el cedente (desde que su responsabilidad tiene un fundamento de orden público) como el cesionario (que ha asumido todas las responsabilidades cedentes). Pero la cesión no será posible si el contrato se ha celebrado intuitae personae, es decir, teniendo en mira las condiciones personales del empresario. Que dichas condiciones han sido esenciales para el comitente, puede resultar de dos circunstancias: a) Que el contrato haya establecido expresamente la prohibición de ceder o subcontratar. b) Que



la naturaleza de la obra lo indique; así por ejemplo, un pintor o un escultor no puede ceder el encargo de realizar un retrato o una escultura; un arquitecto no puede ceder su obligación de confeccionar los planos cuando el cliente ha confiado en su capacidad técnica o estética; pero no hay inconveniente de principio en que se ceda la construcción de una obra a realizarse de acuerdo a planos y estipulaciones precisas. SUBCONTRATACIÓN: La subcontratación es posible dentro de iguales límites, vale decir, mientras no esté prohibida en el contrato o no se demuestre por la naturaleza de la prestación u otras circunstancias, que el comitente tuvo especialmente en mira las habilidades o condiciones personales del empresario. Si no obstante la prohibición expresa del contrato el empresario principal subcontratara la obra, el comitente puede oponerse a que intervenga en ella el subcontratista o exigir que se retire, sin perjuicio de la reparación por daños que puede exigir del empresario principal. Pero la prohibición contenida en el contrato originario, no impide la validez del subcontrato en las relaciones entre empresario y subcontratista. Ese contrato no es nulo sino inoponible al comitente. ¿Qué ocurre si no obstante la prohibición expresa del contrato, el empresario subcontrata la obra y el comitente guarda silencio sabiendo que los trabajos son realizados por el subcontratista? En principio el mero conocimiento de que los trabajos son realizados con intervención de un tercero, no debe ser considerado como aceptación tácita del subcontrato, pues el comitente no tiene por qué saber si se trata solamente de un auxiliar o colaborador, o de un subcontratista; pero si se demuestra que el dueño sabía que era un subcontratista y guarda silencio, su conducta debe ser interpretada como una aceptación del subcontrato y, por tanto, como una modificación de la cláusula que lo prohíba. Dicho consentimiento debe considerarse referido a ese subcontratista en particular y no autoriza al empresario a tener por derogada la prohibición contractual y a subcontratar cualquier otra parte de la obra no obstante la oposición del comitente. EFECTOS DEL SUBCONTRATO: El subcontrato es un nuevo contrato de obra en el que el empresario principal asume la posición de comitente. Los derechos y obligaciones recíprocas se rigen por tanto por las normas generales relativas al contrato que estudiamos. Por el contrario, entre el dueño de la obra y el subcontratista, no hay en principio ninguna relación directa. Pero esta regla no es absoluta: a) En primer lugar, debe admitirse que si la obra ha sufrido ruina parcial o total, el dueño puede dirigir su acción de daños contra el empresario, principal y el subempresario, conjunta o indistintamente, porque la responsabilidad del art. 1646 tiene un fundamento de orden público; si se trata de obras cuya realización no comprometiera intereses públicos, el dueño sólo tendría acción contra el empresario principal. b) En segundo lugar, el subcontratista tiene contra el dueño la acción directa del art. 1645 CESIÓN DEL CRÉDITO POR EL PRECIO: Resulta casi innecesario agregar que el empresario no sólo puede ceder el contrato en su conjunto, sino también el solo crédito por el saldo de precio impago. La cesión de este crédito se rige por las reglas generales. CESIÓN DEL CONTRATO POR EL COMITENTE: PRINCIPIO GENERAL: El comitente puede ceder el contrato de obra en favor de un tercero; pero mientras no cuente con el consentimiento del empresario, no queda liberado de las obligaciones contraídas (art. 814). Frente al empresario habrá dos obligados: el cedente porque no fue exonerado por su acreedor, el cesionario porque voluntariamente asumió las obligaciones de otro. En nuestro caso, es difícil concebir que el empresario pueda haber otorgado su consentimiento intuitae personae, es decir, teniendo en mira las condiciones personales del comitente. Con frecuencia, es verdad, tiene en consideración su solvencia; pero desde este punto de vista la cesión del contrato por el comitente no le crea problema alguno porque de todas maneras el cedente mantiene su responsabilidad frente al empresario. Por lo demás, que el precio de la obra o los materiales los provea Pedro o Diego, es problema que para el contratista carece de toda relevancia. Sólo en ciertas hipótesis de excepción puede admitirse que el empresario haya tenido en cuenta la persona del comitente; así puede ocurrir en el supuesto de un retrato encargado a un pintor célebre. Es muy probable que a éste no le sea indiferente la persona del retrato, sea porque el nuevo modelo carece de carácter o por cualquier otro motivo. Un artista no puede ser obligado a retratar a quien no quiere. Pero salvo estos supuestos excepcionales, la locación de obra no es para el empresario un contrato intuitae personae. En consecuencia, pensamos que las cláusulas contractuales que prohibieran al comitente la cesión del contrato son en principio ineficaces, porque no amparan ningún interés legítimo; pero el empresario podría hacerlas valer si demostrara que tiene un interés razonable en no contratar con la persona a quien el contrato ha sido cedido; por ejemplo, si se tratara de un enemigo personal o de una persona con la cual, por motivos serios, no quiere tener relaciones jurídicas. VENTA DE LA COSA EN LA QUE SE REALIZA LA OBRA: Si durante la realización de la obra el dueño vende la cosa en la cual ésta se realiza, no por ello habrá de considerarse que existe cesión del contrato por el comitente. Ni él queda desobligado, ni el comprador asume obligación alguna respecto del empresario. Pero éste conserva siempre su derecho de retención hasta que el precio no le haya sido pagado. Devuelta la cosa, el empresario sólo tiene la acción nacida del contrato contra su comitente; pero también se le reconoce contra el comprador una acción de enriquecimiento sin causa referida únicamente a las obras posteriores a la venta. h) Fin del contrato: el contrato de obra se extingue por: 1) Cumplimiento. Recepción de la obra, efectos. La forma normal de la conclusión del contrato de obra, es su cumplimiento por ambas partes; es decir, la entrega de la obra concluida y el pago del precio. El acto esencial de esta etapa final del contrato es la recepción de la obra por el dueño. Pero éste no puede ser obligado a recibir la obra sin antes haber verificado si llena las condiciones exigidas en el contrato. Por consiguiente el empresario



debe dar aviso al comitente una vez terminada la obra, para que pueda realizar la verificación a cuyo fin debe contar con un tiempo razonable. Los gastos para poner la cosa en estado de ser verificada corren por cuenta del empresario, en tanto que los de cumplimiento de la diligencia son a cargo del dueño, a menos que las partes hubieran regulado de otro modo el punto en el contrato. Frecuentemente la verificación se hace por intermedio de una tercera persona designada por el dueño; en las construcciones de edificios, esta función es generalmente desempeñada por el director de obra. La verificación es un derecho y no una obligación del dueño; el empresario cumple poniendo la cosa a su disposición durante un tiempo razonable, vencido el cual puede exigir al dueño que reciba la cosa. ¿Es válida la cláusula que dispone que el dueño debe recibir la cosa sin derecho a verificación? Nos inclinamos por la nulidad de tales estipulaciones que dejarían indefenso al dueño contra la negligencia o la mala fe del empresario. O, de reconocerles validez, habrá que admitir que en tal caso la recepción no produce sus efectos propios (aceptación tácita, aprobación de los adicionales, pérdida del derecho a reclamar por los vicios incluso aparentes). ACEPTACIÓN Y RECEPCIÓN: La aceptación es la manifestación de la conformidad del dueño con la obra realizada; la recepción es la toma voluntaria de la obra de manos del empresario. Son actos distintos pero estrechamente ligados. Por lo común ocurren en un solo momento cuando el dueño recibe la obra, ya que este acto implica la aceptación tácita. Pero pueden no coincidir. Así ocurre cuando el dueño acepta la cosa pero la deja en poder del empresario (aceptación sin recepción) o cuando la recibe con reserva (recepción sin aceptación). Efectos de la recepción: RECEPCIÓN DE LA OBRA SIN RESERVAS: La recepción de la obra por el dueño, sin formular reserva alguna, produce los siguientes efectos: a) Plazo: Si ha habido demoras en la terminación y entrega, la recepción implica la concesión tácita de un plazo; el dueño no podrá en adelante pretender ninguna indemnización por este concepto. b) Trabajos adicionales: Si se han realizado trabajos adicionales, la recepción implica el reconocimiento de que fueron hechos con la autorización del dueño quien está obligado a pagarlos. c) Vicios aparentes: El dueño pierde el derecho a reclamar por la existencia de vicios aparentes (art. 1647 bis), a menos que ellos sean causa de la ruina de la obra (art. 1646). Por vicios aparentes debe entenderse aquellos que son de fácil comprobación, tal como el estado de las pinturas y revoques, tabiques divisorios que no están conforme con los planos, falta de cumplimiento de las estipulaciones relativas a la calidad de los pisos, etcétera. d) Vicios ocultos: Antes de la sanción de la ley 17711 se manifestaron dos corrientes jurisprudenciales: 1) De acuerdo con la primera, la recepción definitiva de la obra cubría no sólo los vicios aparentes sino también los ocultos a menos que éstos hubieran sido la causa adecuada de la ruina total o parcial del edificio. 2) Según otros fallos, en cambio, la recepción no cubría los defectos ocultos, fueran o no la causa eficiente de la ruina. RECEPCIÓN CON RESERVAS: El dueño puede impedir que la recepción produzca los efectos señalados anteriormente, si lo hace bajo reserva de demandar los daños que le ha producido la mora y manifestando que no reconocerá los adicionales no encargados o dejando constancia de los vicios aparentes que presenta la cosa. Sería inoperante una manifestación general del comitente según la cual se reserva el derecho a responsabilizar al dueño por los vicios aparentes que pudieran existir; la única salvedad admisible es la que se funda en una enumeración concreta de los vicios que se hayan descubierto. De lo contrario, el empresario quedaría en una situación de incertidumbre inadmisible. RECEPCIÓN PROVISORIA: Algunos contratos contienen una cláusula en virtud de la cual al término de la obra, el comitente la recibirá provisionalmente; recién después de transcurrido un cierto lapso, se produce la recepción definitiva. Durante ese período, el comitente tiene derecho a retener del precio adeudado un depósito de garantía, que sirve para responder a las reparaciones que eventualmente sea necesario realizar por vicios ocultos de la cosa. La recepción provisoria tiene análogos efectos a los de la definitiva. Luego de producida, el dueño pierde el derecho a reclamar por los vicios aparentes existentes en el momento de la recepción; además, entra en posesión de la cosa y corre con sus riesgos. Pero tiene importantes ventajas: en el período que corre entre la recepción provisoria y la definitiva, el dueño tiene oportunidad de examinar más prolijamente el bien, sin contar con que pueden ponerse de manifiesto defectos que al momento de la recepción provisoria no eran aparentes. Y como el dueño tiene en su poder el depósito de garantía, tendrá en sus manos un instrumento poderoso para obligar al constructor a reparar los vicios. Producida la recepción definitiva, el dueño conserva el derecho a reclamar por los vicios ocultos que fueran descubiertos más tarde. Puede también ocurrir que el comitente reciba a prueba la obra (por ej., la reparación de un motor) ya sea porque el contrato estipulaba ese período de prueba o porque sin estipularlo sea usual hacerlo o el empresario consienta en ello. Si luego resulta que la obra no tenía defectos (sea que así lo reconoce el dueño o que, en caso de desacuerdo, lo declara el juez), el comitente debe el precio, con sus intereses, desde el momento en que se le entregó la cosa. Si, en cambio, los tenía, el empresario no puede exigir el precio sino cuando ellos han sido subsanados o ha consentido en una disminución del precio que permita la reparación por terceros. En los contratos de obras públicas regidas por la ley 13046 la recepción debe hacerse siempre en forma provisional; la recepción definitiva se lleva a cabo luego de un plazo que se fija en cada caso, durante el cual el contratista corre con los



gastos de conservación y reparación de las obras, salvo los defectos resultantes del uso indebido. El depósito de garantía se entregará al empresario recién al recibirse definitivamente la obra. 2) Desistimiento del dueño: Según lo dispone el art. 1638, el dueño de la obra puede desistir de la ejecución de ella por su voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato. Aparentemente esta regla contiene una derogación del principio general según el cual los contratos no pueden ser dejados sin efecto sino por voluntad común de los contratantes; pero es una derogación sólo aparente, pues como al desistir el dueño debe indemnizar al empresario de todos los gastos y ganancias que esperaba obtener de la obra, en verdad él cumple con todo lo que había prometido limitándose a renunciar a los beneficios que podía esperar del contrato. Aunque no existiere el art. 1638, ante el desistimiento del dueño, el empresario no podría accionar por cumplimiento, dado que el interés es la medida de las acciones, y el suyo se satisface con el pago de todas sus eventuales ganancias. Es claro que el arquitecto o el artista podría aducir que de la realización de la obra no sólo esperaba la ganancia pactada, sino también una difusión de su prestigio y fama, de lo cual podría derivarse el encargo de otras obras. Precisamente para evitar que sobre la base de tal fundamento pudiera insistir en la realización de la obra no obstante el ofrecimiento de indemnización integral hecho por el comitente, es que conviene contar con un texto como el art. 1638. Pues es de toda evidencia que cuando por cualquier motivo la obra ha devenido inútil o el comitente ha perdido interés en ella, sería antieconómico un sistema legal que pese a todo obligue a continuar los trabajos hasta su terminación. Casi siempre la actitud intransigente del empresario que insiste en la ejecución, no obstante haber sido desinteresado, importaría un flagrante abuso de derecho. Y tanto no es excepcional este derecho, que también lo tiene en la práctica el empresario, aunque la ley no se lo reconozca. Es verdad que teóricamente si el empresario desiste, el dueño puede hacerlo condenar a que realice la obra; pero ante la negativa del empresario a cumplir la sentencia que lo condena a realizar los trabajos, no cabe otra solución que transformar dicha condena en el pago de los daños y perjuicios. En otras palabras, tanto el dueño como el empresario pueden liberarse de sus obligaciones pagando todos los gastos y las ganancias esperadas por el otro. Sólo hay entre ellos una diferencia de orden procesal: si desiste el dueño, el empresario no puede demandarlo por cumplimiento del contrato y si lo hiciera, su acción debe ser rechazada con imposición de costas, pues lo único que él puede demandar son los daños y perjuicios; si desiste el empresario, el dueño puede demandarlo por incumplimiento y su acción debe ser acogida por el tribunal, con costas, pese a que luego dicha condena se haya de resolver en el pago de los daños. Agreguemos que el principio según el cual el dueño que desiste debe pagar al empresario todos los gastos y las utilidades que hubiera podido obtener, ha sufrido una atenuación con la ley 17711, que ha dispuesto agregar a este artículo un párrafo que dice: Empero, los jueces podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria injusticia. PERSONAS QUE PUEDEN DESISTIR: El derecho a desistir de la obra lo tienen ante todo el dueño y sus herederos universales. Con respecto a los herederos, se plantea un delicado problema en caso de divergencias entre ellos sobre el desistimiento o continuación de la obra. La mayor parte de los autores se inclinan a considerar que tales divergencias deben ser resueltas por el juez, solución que en nuestro Derecho parece la más razonable, atento lo dispuesto en el art. 3451, Código Civil. Pero el juez habrá de tener en cuenta que el desistimiento es una faculta de ejercicio excepcional, puesto que lo normal es llevar el contrato a su término; por consiguiente, si alguno o algunos herederos insisten en cumplir con el contrato de obra, el juez sólo podrá decidirse por el desistimiento en casos en que la actitud de aquéllos sea evidentemente irrazonable. Si la obra ha sido encargada por varias personas, pensamos que en caso de divergencias entre ellas, el derecho de desistimiento no puede ser ejercido sino por unanimidad. También puede ser ejercido este derecho por el sucesor a título singular de la cosa en la cual se realiza la obra; siendo los adquirentes varios condóminos, el derecho sólo puede ejercerse si hay unanimidad entre ellos. Los acreedores no pueden desistir de la obra por vía de acción subrogatoria, porque no se trata de una acción propiamente dicha sino de un recurso de carácter personal. CONTRATOS A LOS QUE SE APLICA: El derecho de desistimiento del dueño se aplica a todos los contratos de obra, cualquiera sea el sistema de contratación empleado: ajuste alzado, coste y costas, por piezas o medidas. No importa tampoco cuál de las partes provea los materiales, ni si la obra ha tenido o no comienzo de ejecución, pues el dueño puede desistir en cualquier tiempo. INDEMNIZACIÓN QUE DEBE PAGAR AL EMPRESARIO: Según el art. 1638, el dueño debe pagar al empresario todos los gastos, trabajos y utilidades que hubiera podido obtener del contrato. Sólo así, satisfaciendo todo el daño emergente y el lucro cesante, se explica que pueda el dueño desistir. Pero la ley 17711 introducido a esta norma un agregado prudente: Empero, los jueces podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer, si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria injusticia. Era una solución que la jurisprudencia había empezado a consagrar con creciente firmeza. Pero nos parece indispensable destacar que ésta es una solución de excepción, que los jueces deben aplicar con criterio restrictivo. El principio de que todas las utilidades deben indemnizarse debe mantenerse con firmeza, porque sólo así se justifica el privilegio reconocido al dueño de desistir de la obra. Sólo en caso de que ello condujera a una notoria injusticia, pueden los jueces utilizar su facultad de disponer una reducción equitativa, que por ser tal, queda librada a su prudente arbitrio. Claro está que de las ganancias



prometidas en el contrato, habrá que descontar las erogaciones que el cumplimiento de la obra le hubiera significado al empresario, porque lo que la ley le asegura es el resarcimiento de la ganancia líquida. La indemnización puede incluir el daño moral (art. 522, ref. por ley 17711); y en el caso de este contrato, este rubro puede ser importante por el descrédito que puede resultar al profesional o al artista, del desistimiento por el dueño, particularmente si luego encarga la misma obra a otra persona. 3) Muerte, desaparición y falencia del empresario. Muerte del empresario: RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. La muerte del empresario resuelve el contrato, no así la del comitente. La solución es lógica porque la persona del empresario es generalmente decisiva en el contrato de obra, en tanto que la del comitente es casi siempre indiferente. El fallecimiento pone fin al contrato sin necesidad de que la resolución sea pedida por los herederos. ¿Qué ocurre si los empresarios son varios? No nos referimos, claro está, al caso de que la obra se realice por el sistema de contratos separados, pues en esa hipótesis es indudable que sólo se resolverá el contrato concertado con el fallecido. Pero si varias personas han asumido conjuntamente la obligación de construir una misma obra, el problema es más delicado. Creemos, con SPOTA, que es aplicable al caso el art. 686, según el cual cualquiera de los acreedores originarios puede exigir de cada uno de sus acreedores o de sus herederos el cumplimiento íntegro de su obligación indivisible. Por consiguiente, el contrato no se resuelve; salvo que la naturaleza de la obra exigiera inexcusablemente el trabajo del fallecido, en cuyo caso habrá que admitir que se ha producido un caso de imposibilidad material de realizarla, con lo que el contrato queda extinguido. Si el empresario es una sociedad que no se disuelve por el fallecimiento de uno de los socios, no hay cuestión posible: el contrato continúa. Pero si la sociedad queda disuelta ipso iure, habrá que admitir la resolución, a menos que la entidad entre en un período de disolución y se designe un liquidador para proceder a finiquitar los contratos pendientes, en cuyo caso el liquidador debe ejecutar la obra. CONTINUACIÓN DE LA OBRA POR LOS HEREDEROS: Los herederos podrán continuar la construcción de la obra cuando ésta no exigiese en el empresario cualidades especiales (art. 1641). Para decirlo con mayor propiedad, si la obra no exige cualidades especiales, los herederos tienen opción a continuarla o tener por concluido el contrato. El dueño no podría oponerse a la continuación por ellos, a menos que en el contrato se hubiera tenido en mira las condiciones especiales del fallecido. Cuando no haya acuerdo entre el dueño y los herederos sobre si la obra exigía cualidades personales en el empresario, la cuestión deber ser resuelta sumarialmente por el juez; es claro que al dueño siempre le queda el recurso de desistir de la obra, pero es un recurso oneroso porque entonces deberá pagar a los herederos todas las utilidades esperadas por el empresario. Si hay divergencias entre los herederos, porque unos quieren continuar la obra y otros dar por terminado el contrato, pensamos que la obra no puede ser continuada por ellos. El principio es que el fallecimiento pone fin al contrato (art. 1640); y si bien se reconoce a los herederos una facultad excepcional de continuarla cuando el contrato no se ha celebrado intuitae personae, lo cierto es que este derecho no pude ser ejercido por partes y que los herederos que se oponen no pueden ser obligados a trabajar en ella. Siendo indivisible el cumplimiento de la obligación, no se concibe que unos herederos la ejecuten parcialmente y el resto de la obra permanezca sin hacerse. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO: Resuelto el contrato por fallecimiento del empresario, el dueño debe pagar a los herederos de aquél, en proporción del precio convenido, el valor de la parte de la obra ejecutada y de los materiales preparados, si éstos fueren útiles a la obra (art. 1640). Con respecto a la obra ejecutada, no interesa si ella es o no útil al dueño siempre que haya sido ejecutada de acuerdo con las estipulaciones del contrato. Los materiales, en cambio, sólo deben pagarse en la medida que sean útiles a la obra. Es natural que sea así. Si el empresario ha acumulado más materiales de los que eran necesarios o ellos son defectuosos o inapropiados para la obra, no tiene el dueño por qué pagarlos. Va de suyo que los materiales no pagados por el dueño pueden ser retirados por los herederos, que en cambio no pueden llevarse los que estén preparados para la obra, sino que deben venderlos al dueño. Ninguna duda hay de que los herederos pueden retirar las maquinarias y otros elementos de trabajo pertenecientes al empresario fallecido. La obra realizable debe pagarse en proporción, al precio convenido: si no hubiere convenio sobre el punto, el precio se fijará de acuerdo con las reglas examinadas anteriormente. Desaparición del empresario: DESAPARICIÓN DEL EMPRESARIO Y ABANDONO DE LA OBRA: Dispone el art. 1643 que el contrato puede ser resuelto por el comitente si desaparece el empresario. Por desaparición debe entenderse un abandono total de la obra, con la consiguiente cesación de los trabajos. No importa que el empresario no haya desaparecido de su domicilio; lo que interesa es que esté ausente del lugar donde se ejecuta o debe ejecutar la obra. Aunque la desaparición del empresario y el abandono de la obra son, en lo que a este problema respecta, conceptos estrechamente vinculados, hay, sin embargo, entre ellos un matiz diferencial. Desaparición importa una ausencia total, completa; en cambio, el abandono puede estar configurado también por una demora tal en la ejecución del trabajo, que aunque éste se continúe (y por lo tanto no puede hablarse de desaparición), el ritmo sea tan lento que autorice al dueño a tener por abandonada la obra. EFECTOS: La desaparición o abandono autoriza al comitente a tener por resuelto el contrato (art. 1643). Pero cabe preguntarse si debe pedir judicialmente la resolución o si, por el contrario, está autorizado a tomar por sí la posesión de la obra abandonada. El problema debe resolverse sobre la base de la siguiente distinción: si el abandono es completo y el empresario ha desaparecido totalmente, el dueño puede tomar por sí la posesión de la cosa; en cambio, si el



empresario perdura en su derecho de retención (dejando en la obra un sereno o cuidador o continuando los trabajos a un ritmo excesivamente lento) el dueño debe demandar judicialmente la resolución; y si fuera notorio y evidente que el empresario no podrá cumplir con los plazos pactados, el juez luego de una comprobación sumaria de los hechos, debe ordenar la entrega de la posesión de la obra al dueño en carácter de medida cautelar. Inclusive un fallo reconoció el derecho del comitente de actuar directamente si existen razones de urgencia. Bien entendido que tales medidas sólo proceden cuando la cosa, en la cual se está haciendo la obra, o los materiales empleados son de propiedad del comitente; caso contrario, el comitente sólo podrá pedir la resolución del contrato con los daños y perjuicios consiguientes, pero no la entrega de la cosa. Con respecto al retraso en ejecutar la obra que no implica abandono. Resuelto el contrato, el empresario deberá indemnizar al dueño de todos los daños y perjuicios que le resulten de su incumplimiento; indemnización de la cual habrá de deducirse el valor de los trabajos ya realizados, que el empresario tiene derecho a cobrar. Según la ley de obras públicas, habrá abandono que autoriza al Estado a resolver el contrato, cuando los trabajos se realicen con lentitud de modo que la parte ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los planes de trabajo y a juicio de la administración no pueden terminarse en los plazos estipulados; y cuando el contratista interrumpa los trabajos por plazo mayor de ocho días en tres ocasiones o por plazo mayor de un mes, aunque sea una sola vez. Falencia del empresario QUIEBRA DEL EMPRESARIO: La ley de concursos carece de disposiciones especiales sobre el contrato de obra, aunque establece el régimen general a que están sujetos los contratos que se encuentran en curso de ejecución. Ese régimen es el siguiente: a) si está totalmente cumplida la prestación del fallido, el otro contratante deberá cumplir la suya; b) si está totalmente cumplida la prestación a cargo del contratante no fallido debe hacer verificar su crédito por la parte no cumplida; c) si hubiera prestaciones recíprocamente pendientes, el contratante no fallido puede requerir la resolución del contrato. Suponiendo que el dueño no fallido opte por la resolución del contrato, sólo estará obligado a pagar los trabajos y gastos ya realizados y no las ganancias que el empresario, había pensado obtener de la obra terminada. Si la obra se continúa, la masa asume todas las obligaciones del empresario, particularmente la responsabilidad por vicios o defectos de la obra. Pero claro está, esa responsabilidad se hará efectiva en moneda de quiebra; y si los vicios se manifiestan luego de un período más o menos prolongado, lo más probable es que no haya dinero para responder. En caso de que sea el síndico quien opta por la resolución, la masa deberá indemnizar al comitente todos los daños y perjuicios que su desistimiento le ocasione. Es claro que todo ello se hará efectivo en moneda de quiebra. Para que el dueño tenga derecho a optar por la resolución es preciso la declaración de quiebra; no basta la mera convocatoria de acreedores, porque durante la tramitación del acuerdo preventivo, y una vez aprobado éste, el deudor conserva la administración de sus bienes y prosigue las operaciones ordinarias de su comercio o industria bajo la vigilancia del síndico. QUIEBRA DEL COMITENTE.: el número 1208 hemos reseñado las disposiciones generales de la ley 24522 relativas a los efectos de la quiebra sobre los contratos que se encuentran en curso de ejecución. Cabe preguntarse si ellas son aplicables al contrato de obra en caso de quiebra del comitente. No cabe duda de que el empresario no fallido tiene derecho a pedir la resolución del contrato; el problema consiste en determinar si no obstante ese pedido debe reconocerse al síndico del comitente el derecho de requerir la continuación del contrato. No cabe duda de la respuesta negativa. Cuando el dueño se ha concursado o ha caído en quiebra no puede exigirse al empresario que continúe la obra, no obstante la seguridad casi completa de no ser pagado. Hay que admitir, por lo tanto, que la quiebra del dueño permite al empresario resolver el contrato, cualquiera sea la pretensión del síndico, pues todo contrato oneroso es un equilibrio de contraprestaciones y nadie puede ser obligado a dar o hacer algo a cambio de nada. Independientemente de ese recurso, el empresario está protegido por el derecho de retención y el privilegio que le reconocen los arts. 3891 y siguientes, 3939 y 3940. Es claro que si el precio hubiera sido pagado por anticipado, no podrá ya el empresario negarse a continuar la obra so pretexto de quiebra del comitente. Tampoco puede negarse a cumplir sus compromisos, si la masa le afianza satisfactoriamente el pago del precio. En ninguna de estas hipótesis podría invocar el empresario un motivo legítimo para desligarse de sus compromisos. Supuesto que el empresario desista de continuar la obra, ¿puede reclamar de la masa sólo los trabajos y gastos ya realizados o puede pretender también todo el lucro cesante? Aunque la cuestión es dudosa, nos inclinamos a pensar que tiene derecho a una indemnización completa de los daños y perjuicios, ya que el culpable de la resolución del contrato es el dueño. 4) Imposibilidad del empresario de concluir la obra. CONCEPTO DE IMPOSIBILIDAD: Dispone el art. 1642 que puede resolverse el contrato por el comitente o por el empresario cuando sobreviene a éste imposibilidad de hacer o de concluir la obra. La imposibilidad puede ser objetiva o subjetiva. La primera es aquella que deriva de acontecimientos externos a las partes, tales como la expropiación del inmueble en que se ha de realizar la obra, la destrucción de la cosa por un accidente, un rayo, etcétera. La imposibilidad subjetiva es la que se refiere a la persona misma del empresario, por ejemplo, que enloquezca o enferme gravemente o sea condenado a prisión o movilizado por guerra interna o externa. La resolución del contrato en estos casos es una simple aplicación de los principios que rigen el incumplimiento derivado de caso fortuito o fuerza mayor.



No cabe asimilarse la imposibilidad de cumplir con la dificultad de hacerlo. No porque su prestación devenga más onerosa, queda eximido el empresario de su obligación de cumplirla; todo lo más, si la mayor onerosidad proviniera de causas extraordinarias e imprevisibles, tendrá derecho a exigir una revisión del precio pactado. Es necesario agregar, sin embargo, que aunque teóricamente los conceptos de imposibilidad y dificultad de realización son claramente distinguibles, hay, empero, una zona de contacto en que la distinción no resulta clara. Así, por ejemplo, la enfermedad de que padece el empresario ¿es de tal gravedad que lo imposibilita continuar la obra o simplemente le hace más difícil cumplirla? En esa zona gris, el juez deberá resolver el problema según su prudente arbitrio. La pérdida de la cosa en la cual se realiza la obra es causa de resolución del contrato si ella es insustituible (por ej., inmueble expropiado por el Estado o reivindicado por un tercero); si es sustituible, el contrato debe ejecutarse aunque la obra esté en curso de ejecución y el empresario se vea obligado a rehacer lo perdido. Si la cosa fue proveída por el dueño, él está obligado a proveer otra y rehacer los trabajos. EFECTOS DE LA IMPOSIBILIDAD: La imposibilidad de continuar la obra produce siempre la resolución del contrato, cualquiera sea la causa de la que aquélla derive. Pero con relación a los restantes efectos, es necesario distinguir tres situaciones: a) Imposibilidad sobrevenida sin culpa de las partes: El contrato queda resuelto y el comitente está obligado a pagar la obra ya realizada en proporción a lo hecho y al precio pactado (art. 1642). Así ocurrirá si la cosa ha sido expropiada por el Estado o si el empresario ha enloquecido o ha sido movilizado. b) Imposibilidad derivada de culpa del empresario: El empresario deberá pagar al dueño todos los daños y perjuicios que le resulten de la resolución. Así ocurrirá si el empresario ha sido condenado a prisión por la comisión de un delito; pero no habrá culpa de su parte si ha sido procesado y detenido aunque sea por largo tiempo y luego se lo declara inocente. Muy dudoso es el supuesto de que el empresario se enrole voluntariamente en el ejército con motivo de un peligro de guerra, no obstante no estar obligado a hacerlo. Aunque estrictamente, la imposibilidad sobrevenida le es imputable, lo cierto es que se ha enrolado respondiendo a un noble sentimiento patriótico; planteado el caso, difícilmente los tribunales lo condenarían al pago de los daños sufridos por el dueño por el incumplimiento. c) Imposibilidad derivada de culpa del dueño: El comitente responderá por todos los daños y perjuicios que se le deriven de la resolución del contrato al empresario, inclusive todas las ganancias que esperaba tener de la obra. Como ejemplos de este supuesto, podemos señalar la expropiación gestionada por el dueño del inmueble, la reivindicación del inmueble por un tercero con mejor derecho, etcétera. IMPOSIBILIDAD TEMPORARIA; EFECTOS: La imposibilidad puede ser meramente temporaria; así, por ejemplo, una huelga de transportes que impide la provisión de los materiales encargados para la obra, una enfermedad pasajera del empresario, etcétera. En principio, esta imposibilidad no da lugar a la resolución del contrato, sino a una prórroga del plazo, por un período equivalente al de la imposibilidad. En cuanto a los daños y perjuicios derivados de la prolongación de la obra, habrá que distinguir, como en el caso de imposibilidad, entre el impedimento ocurrido sin culpa de las partes y el que deriva de la culpa del comitente o empresario. En el primer caso, no habrá lugar a indemnización de los daños; en el segundo, la parte culpable deberá responder ante la otra de los perjuicios que la demora le haya ocasionado. Si la imposibilidad, aunque ciertamente temporaria, se prolonga de tal modo que significa un grave perjuicio para las partes, debe reconocerse a la interesada el derecho a pedir la resolución. Tal es el caso del empresario que ha sido movilizado por tiempo indeterminado, o que ha sufrido condena de prisión, a menos que sea muy breve. En el primer supuesto, el derecho de reclamar la resolución, corresponde a ambas partes; en el segundo, sólo al dueño, porque el impedimento es imputable al empresario. 5) Incumplimiento. Extinción por voluntad unilateral en obras contratadas por piezas o medidas. SOLUCIÓN LEGAL: Cuando la obra fue ajustada por pieza o medida, sin designación del número de piezas, o de la medida total, el contrato puede resolverse por una y otra parte, concluidas que sean las partes designadas, pagándose la parte concluida (art. 1639). El texto distingue dos situaciones: a) que el contrato fije el precio por pieza o medida, sin designación del número total, en cuyo caso cualquiera de las partes puede poner fin al contrato cuando lo desee, sin otra obligación para el comitente que pagar las piezas o medidas entregadas; b) que el contrato establezca un número de piezas o medidas, en cuyo caso ninguna de las partes puede resolver el contrato. El dueño podrá desistir de él de acuerdo al derecho que le reconoce el art. 1638, y el empresario podrá dejar de cumplirlo, pero si lo hacen, ambos deberán indemnizar a la otra parte todos los daños y perjuicios que se les deriven de su incumplimiento. Pero puede ocurrir que luego de terminadas y entregadas algunas unidades, el comitente resuelva dar por terminada la relación contractual cuando el empresario estaba ejecutando otra unidad o había reunido ya los materiales para hacerla. Supongamos que un marchand haya encargado a un pintor la copia de cuadros célebres a tanto el cuadro. El comitente ha recibido algunos sin observación alguna y luego, mientras el artista se encuentra haciendo otra reproducción, pretende dar por terminado el contrato. En ese caso debe pagar la retribución correspondiente a la nueva unidad. Y a la inversa, el pintor que al tiempo de entregar la nueva reproducción comunica al comerciante su decisión de poner fin al contrato debe indemnizarlo de los daños sufridos por aquél al no recibir la unidad que tenía derecho a esperar. En estos casos, el silencio guardado por las partes al recibir la última pieza ha importado un compromiso tácito de encargar y realizar otra más; se da aquí el supuesto del art. 919 in fine, según el cual el silencio es una manifestación de voluntad cuando existe una relación entre él y las manifestaciones precedentes. Si, en efecto, al recibir la última pieza, ambos



contratantes guardaron silencio, cada una de ellas tenía derecho a suponer que los compromisos contractuales continuaban en vigencia. A estos medios propios de extinción de este contrato, hay que añadir otros que son generales, a saber: rescisión por mutuo consentimiento y confusión de la persona del dueño y empresario. i) Variedades de la locacion de obra. El contrato de edición. La ley 11723 sobre propiedad intelectual lo define así: Habrá contrato de edición cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual se obliga a entregarla a un editor, y éste a reproducirla, difundirla y venderla (art. 37). Este contrato suele asumir muy diversas formalidades. La más frecuente es aquella por la cual el editor toma a su cargo la impresión, distribución y venta de la obra, obligándose a pagar al autor un porcentaje sobre cada ejemplar vendido o sobre el producido líquido de la venta; en el primer caso, el autor percibe sus derechos desde que empieza la venta; en el segundo, el editor se cubre de sus gastos con los primeros ejemplares vendidos y luego la ganancia líquida se distribuye en la proporción convenida. Otras veces el autor recibe una cantidad fija por una o varias ediciones; o contribuye con una parte de los gastos de la edición para mejorar así su porcentaje sobre las ventas. En la definición legal se habla del derecho de propiedad sobre una obra intelectual. Ya hemos dicho en otro lugar que los derechos intelectuales no son una propiedad. Se trata simplemente de una expresión acuñada para acentuar la firmeza de la protección que se desea otorgar a las obras de este carácter. El contrato de edición debe ser distinguido del de impresión, por el cual una de las partes se limita a realizar la impresión de la obra por un precio en dinero pagado por el comitente, que puede ser el propio autor o el editor. Es una locación de obra típica, a la que se aplican las reglas estudiadas en los capítulos anteriores y no las del contrato de edición. También debe distinguirse del contrato de distribución, por el cual el distribuidor recibe la edición ya pagada por el autor y se obliga a venderla, colocándola en librerías, y asume la responsabilidad por los ejemplares que ha entregado a los libreros para la venta; a cambio de esa tarea y responsabilidad, recibe un porcentaje sobre el precio de venta de cada ejemplar. Aisladamente considerados, estos contratos son distintos del de edición, pero éste los comprende; es decir, son aspectos parciales de un contrato más complejo. OBJETO: El contrato de edición puede tener por objeto cualquier clase de obras impresas: libros artísticos, literarios o científicos, estampas, grabados, policromías, fotografías, grabaciones fonográficas, copias cinematográficas, etcétera. También deben incluirse las obras de software y de base de datos. De acuerdo con los principios generales (art. 953), no debe tener un objeto contrario a las buenas costumbres: en consecuencia, sería nulo el que se propusiese la reproducción de obras contrarias a la moral o que incitasen a la rebelión. Sin embargo, el principio de la libertad de prensa, llevado en nuestros días a límites extremos, hará muy difícil declarar nulo un contrato de edición de una obra inmoral, si es que ésta se puede defender de alguna manera desde el ángulo literario o artístico. Solamente la grosera pornografía será reputada ilícita. Así es como, so color de defensa de la cultura, del arte o de la libertad de imprenta, ha proliferado un tipo de literatura que envenena a la adolescencia. También sería nulo un contrato que tuviera por objeto la edición de una obra que ha caído ya en el dominio público. ¿ES UN CONTRATO CIVIL O COMERCIAL?: Nuestra jurisprudencia se inclina por considerar comercial el contrato de edición porque una de sus partes, el editor, es siempre comercial. En consecuencia, se ha decidido que es competente la justicia comercial para entender en los juicios por rescisión o por rendición de cuentas derivadas de él. Cuesta admitir la naturaleza comercial de un contrato que es el único vehículo por el cual se pueden incorporar a la cultura de un pueblo ciertas obras artísticas o científicas. Pero hay que reconocer que esta jurisprudencia tiene un sólido punto de apoyo en el art. 7º, Código de Comercio. CARACTERES: El contrato de edición tiene los siguientes caracteres: a) Es bilateral, porque genera obligaciones para ambas partes. b) En principio, es oneroso. Sin embargo, es posible que el autor no pretenda ningún pago, conformándose con la publicación de su obra; y que el editor, por espíritu de mecenazgo, edite la obra sin interés económico alguno. Pero la parte que sostiene que el contrato es gratuito debe probarlo. c) Es consensual, pues queda concluido por el mero acuerdo de voluntades. FIN DEL CONTRATO: El contrato de edición se extingue: a) Por agotamiento de las ediciones convenidas. Es la forma normal de terminación del contrato. Agotadas las ediciones, el editor deberá rendir cuentas y pagar al autor su retribución. b) Por la pérdida de la obra: Perdida la obra resulta ya imposible dar cumplimiento al contrato. La parte responsable de la pérdida deberá indemnizar a la otra los daños y perjuicios sufridos; c) Por resolución por incumplimiento de las partes: Si una de las partes falta a sus obligaciones esenciales (entrega de la obra por el autor, publicación, venta y pago de la retribución convenida por el editor) la otra puede pedir la resolución del contrato. Aunque esta facultad no está expresamente establecida en la ley 11723, se admitía sin discrepancias ese derecho aun antes de la reforma del artículo 1204, que lo ha consagrado expresamente. d) Por vencimiento del plazo: Si hubiera plazo de duración convenido (lo que es excepcional), el contrato se extingue a su vencimiento. Si al fenecer el plazo existieran todavía ejemplares no vendidos, el autor o sus sucesores tienen derecho de comprarlos al precio de costo más un 10% de bonificación; pero si no hace uso de ese derecho, el editor podrá continuar la venta en las condiciones fijadas en el contrato. El contrato concluye aun antes del vencimiento del plazo si la edición o ediciones convenidas se agotaran.



e) Por muerte o incapacidad de las partes: La muerte o incapacidad del autor, producida antes de concluir la obra prometida extingue su obligación y pone fin al contrato, sin derecho de indemnización alguna en favor del editor, pues normalmente se trata de un caso fortuito. Por incapacidad debe entenderse no solamente la demencia, sino también toda incapacidad física que inhabilite al autor para llevar a cabo su obra (enfermedad grave que le impida trabajar, sordera de un músico, etc.). Si la muerte o incapacidad no ha sobrevenido por caso fortuito sino por culpa del autor, ¿responde él o sus herederos por el incumplimiento de su obligación de entregar la obra? Supongamos que el autor se haya suicidado o fallezca en un accidente ocurrido por su culpa. La solución que sobre la base de la aplicación de los principios generales imponga a los herederos la obligación de indemnizar al editor todo el daño emergente y el lucro cesante es, nos parece, intolerablemente dura. Más chocante aún con la idea de equidad nos parece condenar al propio autor que como consecuencia de un accidente culpable ha quedado loco o inhabilitado para trabajar, a indemnizar al editor. Pensamos que el contrato queda concluido sin derecho a retribución alguna. Pero si al sobrevenir la imposibilidad el autor hubiera realizado una parte de la obra y ésta tuviera interés artístico o científico, el editor puede exigir el cumplimiento del contrato; en cambio, nos parece indiscutible el derecho del editor de oponerse a la pretensión de los herederos de que se publique la parte inconclusa por más que puedan demostrar su valor artístico o científico, porque, desde el punto de vista del negocio del editor, muy distinto es el valor de una obra concluida que la de una inconclusa . Ningún inconveniente hay en que los herederos continúen la obra si así lo desean y el editor consiente; para ellos será necesario el consentimiento unánime de los herederos, pues bastaría la oposición de uno que desee mantener incólume la obra del causante, para impedir todo agregado o modificación. La muerte o incapacidad del autor luego de entregada la obra, no extingue el contrato. Por el contrario, la muerte o incapacidad del editor no pone fin al contrato y sus herederos siguen obligados a cumplirlo; sólo excepcionalmente podría el autor pedir la resolución por esta causa, demostrando que la persona del editor ha sido determinante de su consentimiento. f) Por quiebra del editor: Ni la ley 11723 ni la Ley de Concursos prevén la quiebra del editor; deben en consecuencia aplicarse los principios generales del art. 143, ley 24522, que hemos estudiado en otro lugar . En síntesis, el autor puede pedir la resolución del contrato; pero el síndico del editor, con autorización judicial, puede oponerse a la resolución y requerir el cumplimiento, asumiendo la masa las obligaciones propias del editor, entre ellas la de pagarle a éste el precio convenido. Si, como es muy frecuente, la retribución al autor se paga por ejemplar vendido, el autor tiene derecho a que se le pague la totalidad de sus derechos y no en moneda de quiebra, sino en el monto convenido; de modo que no todo el precio de venta de los ejemplares ingrese a la masa, sino sólo el saldo, una vez pagados los derechos de autor. Si la retribución pactada fuera una suma global aún no pagada, entendemos que ella debe ser satisfecha íntegramente y no en moneda de quiebra. Si el contrato se resuelve por pedido del autor o decisión del síndico, la situación es la siguiente: puesto que la declaración de quiebra produce la caducidad de los plazos pendientes, debe reputarse vencido el que el editor tenía para vender la edición y, por tanto, el autor puede reclamar la entrega de los ejemplares restantes pagando por ellos el precio de coste más el 10% de bonificación. Si la obra se encontrara en curso de impresión, tendrá derecho a dar por concluido el contrato pagando los gastos realizados hasta ese momento. En cuanto a los ejemplares vendidos, el autor podrá pedir rendición de cuentas y verificará su crédito por la suma que resulte adeudársele. La quiebra del autor no produce efectos sobre el contrato de edición; las ganancias que resulten ingresarán a la masa. El contrato de espectáculo público: Se llama contrato de espectáculo el que se celebra entre el empresario de un espectáculo público (cine, teatro, conferencias, circos, juegos deportivos, etc.) y el espectador. Es un contrato de adhesión en el que todas las condiciones son fijadas por el empresario. Generalmente se refiere a un solo espectáculo; pero también se acostumbra contratar el abono a una serie de representaciones o un ciclo de conferencias o conciertos. Puede considerarse ya desaparecida una modalidad antes bastante frecuente, por la cual el propietario de un teatro “vendía” a perpetuidad algunas localidades o las “alquilaba” por un tiempo fijo. El contrato queda formalizado con la adquisición de la entrada o billete, que es también el instrumento que sirve de prueba de su celebración. Habitualmente no indica sino el nombre de la empresa, la fecha y el número de localidad o categoría del lugar asegurado. A veces consta también el precio de la localidad, el espectáculo que se ofrece y hora de comienzo. Las demás condiciones están fijadas en los anuncios públicos (programas, carteles murales, propaganda). Todo ello constituye una oferta pública que queda aceptada por la adquisición de la entrada. Salvo excepciones, ésta no lleva la firma del empresario ni menos del espectador. El contrato de publicidad: Hay contrato de publicidad cuando una de las partes se compromete a hacer anuncios públicos encargados por un comitente a cambio de una retribución en dinero. En las sociedades modernas ha tomado una enorme difusión como consecuencia de dos hechos relevantes: el advenimiento de las masas como factor político y económico y el progreso de los medios técnicos de propagación de anuncios. La publicidad permite hacer conocer productos comerciales, destacar la obra de gobierno o de otras instituciones públicas o privadas, difundir ideas, exaltar la personalidad de políticos que aspiran a una elección, etcétera.



Los medios de publicidad son muy diversos: inserción de anuncios en publicaciones y periódicos, propalación por radio, altoparlantes, televisión, carteles murales, etcétera. El contrato puede concertarse directamente entre el comitente y la persona que hace o publica el anuncio; o bien por intermedio de un agente de publicidad. En la mayor parte de los casos el contrato de publicidad es comercial pues casi siempre por lo menos una de las partes (el empresario) es comerciante, lo que hace aplicable al caso el art. 7º, Código de Comercio. Puede concebirse empero un contrato de publicidad civil como ocurre si un partido político o una institución pública o privada sin fines de lucro arrienda el frente de una casa para hacer propaganda o si contrata a un no comerciante para propalar por altoparlantes AGENTES DE PUBLICIDAD: Frecuentemente los anuncios se contratan por intermedio de agentes de publicidad. Éstos suelen desempeñarse en dos formas distintas: a) como representantes o comisionistas de las empresas de publicidad para quienes buscan anunciadores; b) como técnicos de propaganda, encargados de hacer una campaña publicitaria. En este último caso, proponen al anunciador la manera de encarar la publicidad, medio de hacerla, textos, frases y slogans a utilizar; aceptada la propaganda propuesta, contratan con el empresario la publicidad. En este caso, hay una locación de obra, en la que el anunciador es el comitente y el agente de publicidad el empresario; y una sublocación, en la que el agente es el comitente y el que hace la publicidad el subcontratista UNIDAD TEMATICA XX: Contrato de Transporte. El transporte por tierra, por agua y por aire: El transporte existe cuando una parte, denominada el transportista, se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, por el medio acordado, por un precio determinado en dinero. Para el proyecto 1998: "Hay contrato de transporte si una parte llamada transportista o porteador se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, y la otra, pasajero o cargador, a pagar un precioSe requiere: - La obligación del transportista de trasladar cosas o personas: es una obligación determinada o de resultado que se cumple alcanzan do la finalidad definida en la prestación y de la que sólo puede liberarse el transportista mediante la prueba de una causa ajena. - La obligación del transportista de hacer el traslado por el medio acordado, sea naviero, terrestre o aéreo. - El pago de un precio en dinero. Naturaleza jurídica: El contrato de transporte: - Es bilateral, puesto que causa obligaciones para ambas partes. - Es oneroso. Si es gratuito se rige por las normas que suscribieran las partes y por las de la locación de obra. - Es conmutativo, ya que las partes contratan en razón de ventajas que conocen al momento de la celebración. - Es consensual: produce sus efectos propios desde el momento en que las partes han manifestado su consentimiento. - No requiere de formalidades solemnes absolutas o relativas para su celebración. - Puede ser celebrado por adhesión a condiciones generales de la contratación. - Es un vínculo de colaboración gestoría para la realización de actos materiales. - Puede ser un contrato de consumo, cuando se celebra para el destino final del consumidor o usuario, y su grupo familiar o social (ley 24.240). Queda excluido expresamente el transporte aéreo. - Es un contrato profesional, porque una de las partes, el transportador, es un experto, al que se le exigen las obligaciones propias de estos prestadores de servicios profesionales El transporte benévolo: Existe transporte benévolo o de complacencia cuando el conductor de un vehículo, por un acto de cortesía y con intención de beneficiar a alguien, lo traslada de un punto a otro, sin que la persona favorecida con el transporte se obligue a prestación alguna. Para que se configure el transporte benévolo se requiere: a) Un acto material de colaboración que es el traslado; b) que no exista un consentimiento expreso porque en ese caso no habría dudas de que hay un contrato; c) comportamientos lícitos; d) un acto de cortesía, lo cual no significa un acto de beneficencia porque sería un transporte gratuito. Asimismo, que no se dé otra relación entre las partes que sea causa indirecta del transporte. El problema porque hay un acto lícito que es el transporte, del que no se desprende claramente la intención de celebrar un contrato, ni hay causa para celebrarlo. Frente a los daños que sufra el pasajero, se discute cuál es la fuente de la obligación de indemnizar, debatiéndose si en estos supuestos hay contrato o bien es un supuesto extracontractual. La tesis contractualista sostiene la existencia de un contrato atípico de transporte desinteresado, ya que tanto la Ley de Navegación 20.094 como el Código Aeronáutico regulan la responsabilidad del transportador benévolo entre las normas de los contratos. La tesis extracontractual, mayoritaria, sostiene que hay un acto benévolo. Si hubiera una causa contractual, existiría una acción de cumplimiento para el pasajero, quien debería poder exigir el traslado, y como no existe, al no mediar coercibilidad, no hay obligación. Establecida la responsabilidad aquiliana del transportador, puede imputársele culpa o riesgo creado, y en este último caso es legitimado pasivo como titular registral o guardián del automotor. Así, en el transporte de cortesía puede existir tanto un factor objetivo como subjetivo de responsabilidad. Régimen: 1) Según el interés involucrado, el transporte puede dar lugar a un contrato privado o tratarse de un servicio público. En este último caso, el transportador no puede negarse a transportar si se reúnen los requisitos exigidos legalmente; debe sujetarse al ordenamiento administrativo y en muchas situaciones, resulta aplicable la Ley 24.240.



2) Según la causa que lo origina, el transporte puede ser contractual o no, y en este último supuesto se distinguen dos supuestos: A) Transporte benévolo: No hay contrato y se aplican las normas de la responsabilidad aquiliana, siendo responsable el transportador por su culpa o por el riesgo creado. B) Transporte clandestino: No hay contrato, siendo que el motivo del transporte es un hecho ilícito del transportado, lo cual motiva que no haya responsabilidad del transportador, salvo el caso excepcional de algunos servicios públicos. 3) El transporte contractual, puede ser civil o comercial, oneroso o gratuito, siendo predominante el comercial y oneroso: A) Civil y comercial: la mayor parte del transporte es realizado por empresas comerciales y es además un acto de comercio y, por lo tanto, es subjetivamente comercial. El contrato civil de transporte es excepcional y es calificado como una locación de obra. B) El contrato de transporte es habitualmente oneroso, pero admite la forma gratuita. En este caso la prestación obedece a un ánimo de beneficiar a alguien. Las obligaciones contractuales del transportador no varían, porque se obliga a llevar a una persona de un lugar a otro y a hacerlo en forma segura. 4) Según el objeto transportado, puede ser de cosas o de personas: A) El de cosas: legislado por el C de Com. Art. 162 a 206, que regula el transporte terrestre (art. 206) y a los "efectuados por medio de barcas, lanchas, lanchones, falúas, balleneras, canoas y otras pequeñas embarcaciones de semejante naturaleza". Cuando se utiliza el medio aéreo o marítimo se aplica la legislación especial, como veremos más adelante. B) El transporte de personas: Es un subtipo calificado por la calidad del pasajero y su regulación varía según el medio que se utilice. 5) Según el medio que se utiliza: A) El transporte ferroviario: regulado por la ley 2873 de 1891, complementada por el reglamento general de ferrocarriles. Es un servicio público, regido por: a) el D Administrativo para regular las relaciones entre el concedente y el concesionario; b) el D Privado para las relaciones contractuales con los transportados y para el resarcimiento de los daños que sufren terceros causados por el transporte. B) Transporte automotor: a) el transporte interjurisdiccional entre provincias y Capital Federal; b) entre provincias, y c) en los puertos y aeropuertos nacionales, entre ellos o entre cualquiera de ellos y la Capital Federal o las provincias, excluyéndose el transporte de personas circunscripto a la región metropolitana de la Ciudad de BA. Se clasifica al transporte en: a) de servicio público; b) de tráfico libre; c) para el turismo, y d) ejecutivo. Mediante ley 24.653 se estableció una normativa para el transporte automotor de cargas, con la finalidad de alcanzar la plena libertad de contratación y tráfico (art. 1°), aplicándose a todo traslado de bienes en automotor y a las actividades conexas con el servicio de transporte (art. 3"). Fija las condiciones de la carta de porte (art. 9") y establece el seguro obligatorio (art. 10). C) Transporte marítimo: regulado por la ley 20.094, con la excepción mencionada de las "pequeñas embarcaciones" referidas en el art 206 del C de Com. D) Transporte aéreo: contemplado en el Código Aeronáutico (ley17.285). 6) Según su relación conexa con otros contratos hay: A) Transportes calificados: en este caso el vínculo se halla inserto en una estructura contractual más amplia, que le modifica aspectos esenciales. Ello ocurre por ejemplo con el transporte de personas en ambulancias; en los transportes escolares, en los que influye el contrato educativo al que sirve el transporte. En el contrato de transporte de valores en caudales, que puede estar conectado con un depósito. En el de residuos peligrosos regulado en la ley 24.051. B) Transporte multimodal: en este caso, la conexidad se da entre contratos de transporte por distintos medios, estando regulado en la ley 24.921. El contrato de transporte terrestre: De personas: Es un subtipo del contrato de transporte, caracterizado por su objeto: las personas, y por el medio: transporte terrestre. Se aplican las reglas generales aunque hay elementos particulares receptados normativamente que le confieren un rostro diferente. Por eso, el proyecto de 1998 le dedica una sección especial. Los elementos que le otorgan el rango de subtipo son: a) La persona transportada; b) la obligación acentuada de responsabilidad por daños; c) la dilatación temporal de la obligación de traslado, que incluye el embarco y desembarco; d) la limitación de algunas formas de extinción; e) su configuración como servicio público, ya que toda persona habitante de la República tiene derecho a viajar, sea en ferrocarril (art. 35, ley 2873), sea en automotores de empresas de transporte (art. 10, ley 12.346). De cosas: Estamos en presencia de un subtipo del contrato de transporte, caracterizado por su objeto: las cosas, y por su medio: transporte terrestre. Dentro del tipo general, que resulta plenamente aplicable, tanto en el concepto como en los caracteres, objeto, obligaciones genéricas, hay elementos particulares receptados normativamente que le confieren un rostro distinto. Por esta razón, el proyecto de reformas de 1998 le dedica una sección especial, a continuación de la parte general, ordenando lo que hoy se encuentra disperso. En efecto, en el régimen del Código de Comercio se regula el transporte terrestre refiriéndose a los ferrocarriles, troperos, arrieros y, en general, a todos los que se encargan de conducir mercaderías o personas mediante el pago de una comisión (art. 162). En materia de ferrocarriles como ya dijimos existe una ley especial, al igual que en lo referente al transporte automotor. Seguidamente veremos los elementos que le confieren la identidad de subtipo especial. Perfeccionamiento. Sujetos, objeto, forma y prueba: Sujetos: Son el transportador y el pasajero o cargador, según sea el objeto transportar personas o cosas. En el caso del cargador, puede ocurrir que el contrato prevea que las cosas sean transportadas a un destinatario, a quien se le concede un beneficio, configurándose una relación trilateral, ya que una vez aceptado el beneficio, el destinatario tiene acción directa (art. 504, CC), lo que no siendo normal debe pactarse expresamente. El transportador es un profesional que obra en forma de empresa, salvo que fuera uno de los supuestos de excepción referidos en el contrato gratuito. El transporte comercial es realizado por una empresa que generalmente requiere de una autorización previa para funcionar. Así sucede en el transporte aéreo, marítimo, de trenes, de transporte de pasajeros. Objeto: La operación jurídica en este vínculo es una colaboración gestoría de actos materiales



consistentes en el traslado de una cosa o una persona contra el pago de un precio. Es un fenómeno de colaboración porque el contrato es un instrumento mediante el cual el titular del interés busca la cooperación de otro para alcanzar una finalidad determinada. El titular del interés es quien encarga el transporte, mientras que el titular de la gestión es la empresa transportadora. El 1º puede conservar la plenitud del interés o designar un destinatario que sea definido como un 3º titular de un beneficio. El precio es la obligación de dar una suma de dinero cuyo obligado es el transportado. Según las costumbres ien cada tipo de transporte, tiene denominaciones diferentes: pasaje, flete, etc. Es un elemento esencial del contrato y su ausencia determina la nulidad. Su determinación puede ser fijada por las partes, por el mercado o por un 3º, pero no puede quedar librada a la voluntad de uno de los contratantes. En estos supuestos resulta imprescindible el control de las conductas abusivas, lo que se hace mediante dos tipos de mecanismos: a) Reglas institucionales que permiten incrementar el nº de oferentes de servicios de transporte, lo que incrementa la capacidad de negociación del consumidor. b) La intervención estatal directa en la fijación de precios. Para la existencia del contrato es esencial el precio, pero no su pago, el que puede ser antes, durante o después del transporte: su temporalidad no afecta el principio de reciprocidad que tiene esta obligación respecto de la de transportar. La operación de delegación gestoría para actos materiales en forma onerosa se cumple en un plazo que es esencial. La El incumplimiento de dicho plazo produce una mora automática, es decir, que si la cosa o el pasajero no llega a destino en el momento fijado hay un incumplimiento. La gravedad del incumplimiento puede ser muy variada y vinculada a la duración. También está vinculado al tipo de plazo pactado. De ello se sigue que el incumplimiento del plazo produce la responsabilidad del transportador, que debe resarcir los daños previsibles al momento de contratar y conectados causalmente al evento. Por ello, responderá de la frustración de la fiesta si se pactó un plazo esencial, pero no lo será si ello no entró en la materia negocial. Forma y prueba: El contrato no requiere de una solemnidad esencial para su celebración, ni absoluta ni relativa, pudiendo ser celebrado tanto en forma expresa como tácita, sin ningún obstáculo. En las diversas modalidades se utilizan formas escritas, como por ejemplo: el pasaje, la carta de porte en el transporte terrestre de cargas, el conocimiento de embarque propio del transporte de cargas por aguas. Se trata de formas facultativas instrumentadas con finalidad probatoria, que no excluyen otras evidencias ni son inimpugnables. Estas formas ad probationem son, en la mayoría de los casos, voluntarias, pero hay supuestos en que si las partes deciden adoptarlas se transforman en la fuente principal y excluyente de prueba. Por ejemplo, para el transporte de cargas terrestre se establece que: "Tanto el cargador como el acarreador, pueden exigirse mutuamente una carta de porte, datada y firmada", pero si las partes la adoptan es el instrumento por cuyo contenido se decidirán todos los conflictos entre el cargador y el transportador. Obligaciones de las partes. Responsabilidad del transportista: El transportista contrae una obligación de traslado determinada, que lo obliga a obtener el resultado propuesto: que el pasajero o la mercadería llegue al destino fijado en el momento pactado y por el medio acordado. El incumplimiento se configura por la no obtención del propósito perseguido y por ello el transportador no puede defenderse invocando que dispuso todos los medios razonables. Es una responsabilidad contractual objetiva de la que sólo puede eximirse invocando la causa ajena. El transportista contrae una garantía de seguridad consistente en que el pasajero o la cosa no sufrían daños durante el transporte. También es una responsabilidad contractual objetiva, de la que sólo puede eximirse probando la causa ajena. Esta regla general se mantiene en todas las modalidades y subtipos de transporte, aunque el legislador dispuso limitarla en algunos casos. Al estudiar cada contrato en particular veremos cada uno de los sistemas. Extinción del contrato de transporte: - El cumplimiento de la obligación de traslado por el medio pactado, en el tiempo oportuno y en condiciones de seguridad, agota los efectos de este contrato. El efecto extintivo requiere que queden satisfechos los deberes colaterales de conducta asumidos y las garantías. Esta conducta prestacional del deudor debe reunir los requisitos del pago: integralidad, identidad, puntualidad y tiene los efectos liberatorios del pago. En algunos casos, quedan subsistentes garantías que se revelan en el período poscontractual. Por ejemplo, en el transporte de carga pueden reclamarse por vicios ocultos hasta 24 hs después de la entrega (art. 183, Cód. Com.). - Es admisible la rescisión bilateral (distracto) y la unilateral incausada, siempre que esté fundada en una cláusula contractual y su ejercicio no sea abusivo. Es frecuente que el desistimiento unilateral incausado del pasajero o del cargador sea sancionado con multa, la que tiene el carácter de una cláusula penal, que no debe ser abusiva. - Es aplicable la resolución por incumplimiento, la que tiene efectos retroactivos. - La extinción de la obligación por imposibilidad de cumplimiento sin culpa del deudor (art. 888, CC) es aplicable, pero con particularidades. Sólo probando la causa ajena puede eximirse el deudor. Sin embargo, en el transporte profesionalmente organizado la interpretación de la ajenidad de la causa ha sido muy estricta y rigurosa, cuestión que veremos al estudiar el transporte de pasajeros y de cargas. - Prescripción: es aplicable la prescripción liberatoria, cuyo régimen general (art. 855, Cód. Com.) es para todas las acciones causadas por el contrato de transporte de personas o de cosas, y que no tengan fijado un plazo menor: 1) por 1 año en los transportes realizados en el interior de la República; 2) por 2 en los transportes dirigidos a cualquier otro lugar, y 3) en caso de pérdida total o parcial, la prescripción empezará a correr el día de la entrega del cargamento, o aquel en que debió verificarse, según las condiciones de su transporte. En caso de avería o retardo, desde la fecha de la entrega de las cosas transportadas. Cuando se trate del transporte de pasajeros, la prescripción correrá desde el día en que concluyó o debió concluir el viaje. Será nula toda convención de partes que reduzca estos términos de prescripción.



Esta regla general que consagra un plazo breve, ha motivado discusiones y la búsqueda de vías alternativas en el contrato de transporte de pasajeros, que veremos al tratar la responsabilidad. UNIDAD TEMATICA XXI: Donación. a) Concepto: Según el art. 1789 habrá donación, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa. De esta definición se desprenden los siguientes elementos: a) Es un acto entre vivos; los actos de última voluntad, llamados testamentos, tienen un régimen legal distinto. b) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. b) La donación no transfiere la propiedad: el solo título no basta para producir ese efecto, sino que también es necesaria la tradición. Debe distinguirse entre la donación propiamente dicha, en la cual el contrato se celebra simultáneamente con la entrega de la cosa y la promesa de donación en la que el donante se obliga a hacer ulteriormente la tradición. Sólo las cosas pueden ser objeto de donación; si se trata de la transmisión gratuita de un D, habrá cesión, aunque el régimen legal es análogo. La transmisión gratuita de las acciones al portador de una sa, es una donación y no una cesión, porque las acciones son cosas muebles. Tampoco hay donación por la transferencia o constitución gratuita de cualquier D real o personal sobre una cosa, que no sea el D de propiedad. c) La transferencia debe ser a título gratuito. Es decir, hay un desprendimiento de bs, sin compensación por la otra parte. Pero ésta no es una regla absoluta. Es posible que el contrato de donación obligue al donatario a hacer o pagar algo, sea en beneficio del donante o de un 3º. Esto no altera la esencia gratuita del acto. Sin embargo, a veces el cargo tiene tal importancia que la gratuidad del contrato queda desvirtuada casi totalmente. El animus donandi: La donación exige gratuidad, animus donandi. La transferencia del bien se hace sin recompensa patrimonial. Ello no excluye, sin embargo, la posibilidad de una donación con cargo, en la que se impone al donatario la obligación de cumplir alguna prestación patrimonial o extrapatrimonial, en beneficio del donante o de un 3º. El animus donandi, no se ve afectado por la imposición de alguna obligación accesoria al beneficiario. Negotium mixtum cum donatione: A la par de donaciones con cargo hay otros negocios onerosos, en los que una parte da más de lo que recibe y lo hace con ánimo liberal. ¿Cdo la donación con cargo deja de ser un negocio gratuito para convertirse en oneroso? El CC dispuso que tanto las donaciones con cargo como las remuneraciones se consideren negocios onerosos en la medida del valor del cargo o en la de la justa retribución del servicio prestado; al excedente se aplica el régimen de las donaciones. Caracteres: a) Es gratuito; no hay contraprestación del donatario. El cargo que suele imponer a veces el donante no tiene carácter de contraprestación sino de obligación accesoria. No desvirtúan el carácter gratuito del contrato obligaciones que la ley impone al donatario. b) Es formal y en algunos casos, solemne. c) Es irrevocable por la sola voluntad del donante. Naturaleza jurídica: En el D argentino la donación es un contrato, conforme Art. 1790, que lo diferencia de las disposiciones de última voluntad; del 1791, que lo separa de las atribuciones que tienen otras causas, y del 1792 que exige la aceptación; además de que está tratado dentro del Libro 2º, Sección 3º que se refiere a las obligaciones que nacen de los contratos. Como contrato se distingue claramente de la atribución unilateral gratuita mortis causa, que se hace por testamento. Mediante este último el testador lega para después de la muerte todo o parte de sus bienes, pudiendo incluirse todas las cosas y derechos que estén en el comercio, aun las cosas que no existen todavía, pero que existirán después (arts. 3607 y 3751). En el D Comparado quienes sostienen que no es un contrato, sino un acto jurídico unilateral entre vivos, y no convencional, señalan las siguientes razones: a) La aceptación no es un elemento decisivo, toda vez que se trata de la aceptación de un beneficio'; b) hay un evidente predominio del papel del donante que se desprende gratuitamente de un bien y se empobrece autónomamente en favor de la figura del donatario; c) la calificación como acto justifica las posibilidades de revocación por ingratitud (arts. 1858 a 1868), o la reducción por inoficiosidad (arts. 1830 a 1832), o sujetas a colación. - La donación es un contrato en el D argentino, con particularidades no habituales en la teoría general del contrato: - Si el donante muere antes de que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin embargo, aceptarla. - A pesar de la disposición del bien, el disponente conserva algunos derechos sobre los destinatarios de los bienes; como las acciones frente a la ingratitud (art; 1858), la no prestación de alimentos necesarios (art. 1862), etc. - El acto jurídico transmisivo puede ser cuestionado por afectar la legítima. Liberalidades que no son donaciones: Enumeradas en el Art. 1791: a) La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté insolvente. El inc. se refiere a la renuncia de la garantía pero no a la deuda en sí misma (la remisión de deuda debe ser considerada donación). Pero esa solución no se aviene con el concepto de donación en nuestro D que exige la transmisión de la propiedad. b) El dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un D eventual, aunque en la omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno. c) La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre, o de cualquier otro D real, por el no uso de ella. d) El dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario e) El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio. Falta aquí la enajenación de una cosa, esencial en nuestro Derecho para configurar la donación.



f) Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas. Tal es por ejemplo, el comodato o préstamo gratuito de una cosa. La ley 17711derogó dos inc.: el 1º) según el cual no era donación la renuncia a una herencia o legado con ánimo de beneficiar a un 3º; y el 6º) según el cual tampoco tenía carácter de donación el pago de lo que no se debe, con miras de beneficiar al que se llame acreedor. - El pago por otro hecho con ánimo liberal, ¿es una donación? No hay transferencia del dominio en favor del beneficiario sino del 3º, no obstante lo cual si se admite que el pago de lo que no se debe, hecho en favor del beneficiario, es donación, tb debe serlo éste, pues el enriquecimiento del beneficiario y el empobrecimiento del donante son iguales. -¿La asunción de una deuda es una donación? a) La obligación que una persona asume gratuitamente, sin otro acto que le sirva de antecedente. Hay donación, desde que en definitiva la obligación contraída se traducirá en el pago de una suma de dinero, con lo que habrá transferencia de la propiedad de una cosa. b) La asunción de deuda propiamente dicha, es decir, el acto por el cual una persona toma sobre sí la obligación que otra tenía con un 3º. No hay donación, desde que el beneficiario (que es el primitivo deudor liberado) no recibe una cosa. - No hay donación cuando se paga una obligación natural, porque no hay animus donandi. El consentimiento en la donación: La donación no tiene efectos legales mientras no sea aceptada por el donatario (art. 1792). En algunos casos la aceptación es formal y exige la escritura pública; en otro basta con la aceptación tácita que puede resultar del recibo de la cosa (art. 1792) o de otro acto igualmente inequívoco, como por ej., la enajenación por el donatario de la cosa que se le ha donado. Lo que se requiere es que no haya dudas acerca de la voluntad de aceptar. En consecuencia la promesa de donación puede ser revocada antes de su aceptación; y esa revocación puede ser tácita, por ej., si la cosa donada se dona a otro (art. 1793). Pero la promesa de donación hecha para constituir una fundación no es revocable a partir de la autorización concedida por el Edo para funcionar como fundación; y si el fundador falleciere después de firmar el acto, es irrevocable a partir de la presentación a la autoridad administrativa de control solicitando la autorización para funcionar como persona jurídica. Si la donación ha sido hecha a varios donatarios, sólo tendrá efecto respecto de los aceptantes (art. 1794). El principio es que la donación conjunta de una cosa no da D de acrecer a los donatarios, a menos que el donante se lo hubiera conferido expresamente (art. 1798). En este último supuesto, la aceptación de una parte significa la aceptación eventual del todo para el caso de que los otros donatarios la rechazaran o no pudieren aceptar (art. 1794). Puede ocurrir que habiendo reconocido el donante el D de acrecer entre los donatarios, revoque la donación respecto de uno de ellos. Si la revocación se ha producido antes de la aceptación de los restantes, podrá modificar su propuesta de donación haciendo saber a estos que queda limitada a la parte de cada uno. Si la revocación se ha producido después de la aceptación de algunos donatarios, la parte de quien sufrió la revocación acrece la de los restantes sin que pueda ya el donante modificar ese derecho reconocido por él en el acto de la donación aceptada, que por el hecho de la aceptación deviene irrevocable. Si la donación se ha hecho conjuntamente, sin indicar la parte que corresponda a cada uno, se la presume hecha por partes iguales. - La muerte del donatario antes de la aceptación deja sin efecto la donación; los herederos carecen de D a aceptarla (art. 1796). Pero si muere el donante antes de la aceptación, el donatario puede aceptarla posteriormente y los herederos están obligados a entregar la cosa (art. 1795). Capacidad: Capacidad de hecho: Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones los que la tienen para contratar (art. 1804). Esta regla remite al art. 1160, según el cual no pueden contratar los que sufren una incapacidad absoluta o relativa referente a determinada persona, acto u objeto, los religiosos profesos y los comerciantes fallidos respecto de los bs que correspondan a la masa del concurso. Con referencia a la donación, el CC establece las siguientes reglas: a) Menores: Según el art. 1807, los menores no pueden donar sus bs, salvo los que adquieran por ejercicio de su profesión o industria. Pero el art. 128 establece que el menor que ha cumplido 18 años puede trabajar en actividad honesta sin consentimiento de sus padres y desde esa edad está capacitado para administrar y disponer libremente de los bs adquiridos con su trabajo. El Art. restringe el art. 1807 a los menores que hubieran cumplido 18 años. Los menores emancipados están capacitados para donar todos lo bs que no hayan recibido a título gratuito (art. 135). Los menores emancipados pueden además hacer donaciones al cónyuge en sus convenciones matrimoniales (arts. 1217); como también presentes de uso. Los menores bajo patria potestad sólo tienen una incapacidad de hecho, pues sus padres pueden hacer donación de sus bs con autorización judicial, salvo que sean bs destinados a la prestación de alimentos a sus parientes, de pequeñas dádivas remuneratorias o de presentes de uso. b) Cónyuges: Según el Art. 1277 ninguno de los cónyuges puede disponer de los bs gananciales cuya administración le está reservada, sin el consentimiento del otro (o en su defecto, la autorización judicial) siempre que se trate de inmuebles, de muebles registrables o de aportes a sociedades. Los restantes bs muebles gananciales y los bs propios, pueden ser donados. Capacidad de D: - No pueden hacer donaciones: a) Los menores bajo tutela. b) Los esposos el uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los cónyuges a los hijos que el otro tenga de diverso matrimonio o a las personas de quien éste sea heredero presunto al tiempo de la donación (art. 1807). Las únicas donaciones permitidas entre cónyuges son las que se hacen en las convenciones matrimoniales. La ph se extiende a los hijos del otro cónyuge y a las personas de quien sea éste heredero, porque la ley presume que en ese caso el donatario designado es un prestanombre y que la liberalidad está en realidad dirigida al cónyuge. En cambio, no hay inconveniente



en que el padre o la madre o ambos conjuntamente hagan donaciones en favor de sus hijos; ellas se reputarán como adelanto de la legítima a menos que el donante exprese su voluntad de mejorar al donatario (art. 1805). Estas donaciones estarán siempre sujetas a la limitación resultante de la obligación paterna de respetar la legítima de sus herederos forzosos. La donación a los hijos puede también asumir forma de partición). - No pueden aceptar donaciones: a) Los tutores y los curadores, de los bienes de las personas, que han tenido a su cargo, antes de la rendición de cuentas, y del pago del saldo que contra ellos resultare (art. 1808). b) Los padres de los bienes de sus hijos menores. c) Los albaceas los bienes de las testamentarías que estuvieren a su cargo, ni los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, los bienes que estuvieren en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio. d) Los esposos de bienes pertenecientes al cónyuge, como no sea en las convenciones matrimoniales. - En cuanto a los representantes legales, el Código establece las siguientes soluciones: a) Los padres no pueden donar los bienes de sus hijos que estén bajo su patria potestad, sin expresa autorización judicial (art. 1807). Y como el juez no puede conceder la autorización sino en caso de necesidad o de ventaja evidente, no la da nunca. Los presentes de uso, en razón de su poco valor están excluidos de la ph. b) Los tutores no pueden donar los bis de sus pupilos, salvo para la prestación de alimentos a sus parientes o pequeñas dádivas remuneratorias o presentes de uso (arts. 1807). c) Igual ph rige respecto de los curadores (art. 475). - En cuanto a los poderes necesarios para aceptar donaciones, rigen las siguientes normas: a) Los mandatarios necesitan poder especial para el caso, o general para aceptar donaciones (art. 1808). Mientras para hacer donaciones se requiere una autorización especial con designación de los bs a que se refiere el poder, en nuestro caso esa designación individualizada no es indispensable. b) Los tutores y curadores no pueden aceptar bs donados a sus representados sin autorización judicial (art. 1808). En cambio, los padres pueden aceptar libremente las donaciones hechas en favor de sus hijos. - La donación hecha entre concubinos es válida a menos que sea el pago del comercio sexual o del rompimiento de las relaciones, en cuyo caso el acto tendría una causa inmoral y por tanto ilícita. - Momento en que debe existir la capacidad: La capacidad del donante debe ser juzgada en el momento en que la donación se prometió o se entregó la cosa (art. 1809). Se aparta así Vélez del principio propio de los contratos según el cual la capacidad debe tenerse en el momento en que el ofertante tiene conocimiento de la aceptación (art. 1149). La ley habla de dos momentos: el de la promesa y el de la entrega. Basta que el donante sea capaz en cualquiera de esos momentos para que la donación sea válida. Si lo es en el de la promesa, basta para obligar al promitente, siempre, claro esté, que haya sido hecha en la forma exigida por la ley. La incapacidad en el momento de la entrega no influye sobre la validez del acto anterior. Si es incapaz en el momento de la promesa pero capaz en el de la entrega de la cosa, esta entrega implica la confirmación del acto anterior. En cualquier hipótesis la donación es válida. La capacidad del donatario debe ser juzgada en el momento en que la donación fue aceptada (art. 1809). Si la donación fuese hecha bajo una condición suspensiva, la capacidad se juzgará al día en que la condición se cumpliese. Aunque esta regla no aclara si se refiere a la capacidad del donante o del donatario, alude a la de este último. 1527.— Estas reglas aluden tanto a la incapacidad de D como a la de hecho. Objeto: Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas (art. 1799). El objeto de la donación debe ser una cosa corporal; los D no pueden donarse, sino cederse, pero a la cesión gratuita de D, se aplican las reglas de la donación en lo que no estén modificadas por reglas especiales (art. 1437). La donación debe referirse a los bs presentes del donante; la donación de bienes futuros es nula (art. 1800). La ph busca evitar la prodigalidad. Por cosa futura, se entienden todas las que no están actualmente incorporadas al patrimonio de una persona aunque más tarde ingresen a él sin necesidad de un acto de voluntad, por ej., la próxima cosecha. Esta interpretación protege mejor al donante contra su falta de previsión. Va de suyo que si después de separada la cosecha, el donante hace entrega de su producido al donatario, el acto que originariamente era nulo, queda confirmado. Los bs a los cuales el donante tiene un D sujeto a una condición suspensiva pueden ser donados, porque la condición tiene efectos retroactivos. Si la donación comprende bienes presentes y futuros, la nulidad afecta sólo a los futuros (art. 1800). Es un caso de nulidad parcial del acto. La donación de cosa ajena es nula, pues una cosa que no está actualmente en el patrimonio del donante es para él futura. No se trata ya de la invalidez propia de la venta de cosa ajena, que origina la obligación de indemnizar por daños y perjuicios; como en la donación no hay responsabilidad por evicción, el donante de cosa ajena carece de toda responsabilidad. A menos que hubiera mediado mala fe de su parte, en cuyo caso responde por el interés negativo. La adquisición posterior de la cosa no convalida el negocio nulo ab initio del mismo modo que la adquisición posterior al acto de una cosa futura no mejora la nulidad. Es nula la donación de todos los bs presentes de una persona, a menos que el donante se hubiera reservado el usufructo de ellos o una porción conveniente para subvenir a sus necesidades (art. 1800). Es indiferente que la donación de todos los bienes presentes se haga en un solo acto o en varios actos simultáneos en favor de varias. Pero si éstas son sucesivas, sólo será nula la última o últimas que coloquen al donante en situación de carecer de bienes suficientes para subvenir sus necesidades. En este caso la donación es nula en su totalidad, pero si el donante sólo pide el reintegro de una porción conveniente, la sentencia deberá limitarse a declarar la nulidad parcial. El art. 1800 deja a salvo los D de sus acreedores y de sus herederos, descendientes o ascendientes legítimos. Los 1º tendrán la



acción revocatoria en cuanto la donación perjudique el cobro de sus acreencias; los 2º, podrán obtener la reducción de las donaciones inoficiosas. Causa. Forma: Dispone el art. 1810 que deben ser hechas ante escribano público en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1) las donaciones de bs inmuebles; 2) las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias. Respecto de estos casos no rige el art. 1185 (habiendo sido hechas estas donaciones bajo forma privada, no se puede reclamar la escrituración). En tales casos la escritura es un requisito ad solemnitatem; sólo se exceptúan las donaciones hechas al Edo. En el caso de las fundaciones, la promesa de donación hecha en el acto constitutivo (por instrumento público o privado con firmas certificadas) son irrevocables después de la resolución de la autoridad administrativa de control que autorice a la entidad a funcionar como persona jurídica. Si el fundador falleciere después de firmar el acto constitutivo, las promesas de donación no podrán ser revocadas por sus herederos a partir de la presentación a la autoridad administrativa de control solicitando autorización para funcionar como persona jurídica. Esta disposición se refiere tanto a los bs muebles como a los inmuebles. Puede por tanto darse el caso que la donación de un inmueble hecho por instrumento privado sea irrevocable. Las restantes donaciones pueden hacerse por instrumento privado, o por la entrega de la cosa (art. 1815). Forma de la aceptación: Las donaciones Art. 1810 deben ser aceptadas por el donatario en la misma escritura; si estuviere ausente, por otra escritura de aceptación (art. 1811). Las demás, pueden ser aceptadas de cualquier forma expresa o tácita. Donaciones de bs muebles: Puede ser por instrumento privado o por la tradición de la cosa (arts. 1813 y 1815). La promesa verbal es insuficiente, salvo que el donante confiese haber donado (art. 1813). El art. 1815 dice que la donación de cosas muebles puede ser hecha sin acto escrito, por la sola entrega de la cosa. La ley no establece que la donación debe ser hecha en esa forma, sino que puede serlo. Cdo la donación no se ha consumado por la tradición, el acto escrito es una promesa de donación que permite al donatario que la ha aceptado exigir la entrega de la cosa. La donación manual basta para las cosas muebles y los títulos al portador (art. 1815); en el caso de los títulos nominativos o a la orden es necesario el endoso o la prueba escrita de la donación por instrumento separado. En algunos casos bastará la tradición del instrumento que permite exigir de 3º la entrega de la cosa; así los tribunales han considerado que hay tradición ficta suficiente con la entrega de la póliza de empeño. Si se trata de cosas muebles registrables (automóviles, buques, aeronaves, etc.) será necesaria la inscripción en el respectivo registro. Prueba: Donaciones Art. 1810: a) Entre partes: Si se tratase de la demanda del donatario para exigir la entrega de las cosas donadas, la donación sólo podrá probarse por escritura pública (art. 1812), siendo indispensable también que se acredite por el mismo medio la aceptación (art. 1814). En las donaciones matrimoniales, es innecesaria la prueba de la aceptación pues ésta se presume desde que el matrimonio se hubiere celebrado (art. 1814). Si el que hubiere hecho la donación bajo la apariencia de un contrato oneroso, estuviere interesado en probar su gratuidad (puede hacerlo por contradocumento privado y por las otras pruebas que se admiten para demostrar la simulación. b) Por 3º: Respecto de ellos no hay ninguna restricción y pueden valerse de cualquier medio de prueba. Donación de cosas muebles: a) Entre partes: El que exige la entrega de la cosa donada, debe probarla por instrumento escrito; no se admite la prueba de la promesa verbal de donación, salvo que el donante la confiese judicialmente (art. 1813). En la donación manual, la prueba de la tradición puede hacerse por cualquier medio. Si el que transmitió la cosa alegase que el poseedor de ella la tiene por otro título, debe probar que la donación no ha existido por cualquier medio de prueba (art. 1817). Pero el art. 1818 dispone que la donación no se presume, salvo los siguientes casos: la cosa que se hubiese dado a alguna persona a quien hubiese interés en beneficiar; que se hubiese dado a un hermano o descendiente de éste o del dador, que se hubiese dado a pobres cosas de poco valor; y finalmente, que se hubiese dado a establecimientos de caridad. Dicho Art. implica que si la prueba de la donación fuere dudosa, el juez debe presumir que la hay en los casos previstos en la norma. Si el que transmitió la cosa por un título aparentemente oneroso, desea probar que se trata de una donación, puede valerse de todas las pruebas que se autorizan en la simulación. b) Por los 3º: No hay limitaciones a los medios de prueba de que pueden valerse los 3º que necesiten acreditarla. b) Especies de donación: Donaciones condicionales: La donación, como todo acto jurídico, puede sujetarse a condición. Tratándose de condiciones suspensivas, ninguna limitación hay derivada de su carácter mixto o causal; solamente las puramente potestativas anularían la donación, de acuerdo con el principio general del art. 542. En cambio, tratándose de condiciones resolutorias deben ser casuales o bien depender de la voluntad del donatario, pero nunca puede la condición depender de la voluntad del donante, porque si así fuera, estaría librado al arbitrio de éste la suerte de los bienes donados, lo que colocaría al dominio en una incertidumbre inadmisible y sería contrario al principio de la irrevocabilidad de las donaciones. Tales condiciones anularían la donación. Cumplida la condición suspensiva, la donación es exigible por el donatario. Cumplida la resolutoria, el dominio que fuera transferido al donatario queda revocado. En cuanto a las condiciones imposibles, ilícitas o contrarias a las buenas costumbres, son aplicables las soluciones relativas a las disposiciones de última voluntad. Por causa de muerte: El CC ph las donaciones diferidas para después del fallecimiento del donante; tal acto es inválido y sólo podría valer como testamento si tuviese las formas que la ley exige para éste (art. 1790). Esta regla no se opone a que una persona transfiera actualmente la propiedad de una cosa, reservándose el usufructo o el uso y goce de



ella hasta el momento de la muerte; habrá en tal caso, la donación de la propiedad, lo que es perfectamente legítimo. Tampoco se opone a la validez de las donaciones: a) con la condición de que el donatario restituirá los bs donados si el donante no falleciere en un lance previsto; b) con la condición de que los bs se restituirán al donante si éste sobreviviese al donatario (art. 1803). Aquí no se trata de actos de última voluntad, pues la donación produce todos sus efectos de inmediato, sin que dependa para ello de la muerte del donante. Son donaciones sometidas a una condición resolutoria.. Mutuas: Son las que se hacen 2 o más personas recíprocamente en un mismo acto (art. 1819). Difícilmente un acto tal puede considerarse hecho a título gratuito; en verdad, la donación prometida por una de las partes ha sido tenida en mira por la otra al hacer su promesa recíproca; el acto es oneroso, no gratuito. No se justifica entonces que se les aplique el régimen de las donaciones. Sin embargo, si bien cada una de las partes tiene en mira lo que recibirá de la otra, en cambio ninguna de ellas manifiesta preocupación por la equivalencia de las contraprestaciones. Por consiguiente, el acto no podrá impugnarse por lesión. El Código exige para considerarlas tales, que ambas se hayan hecho en un solo y mismo acto (art. 1819). Es decir, se requiere simultaneidad material. Los esposos no pueden hacerse donaciones mutuas (art. 1820), disposición coherente con la prohibición de hacerse donaciones en general (art. 1807) y de celebrar contratos de compraventa (art. 1358) y permuta (art. 1490). Remuneratorias: Según el art. 1822, son las que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero y por los cuales podía éste exigir el pago judicialmente al donante. Si, en cambio se trata de recompensar servicios que no dan lugar a acción judicial, la donación es simple (art. 1824). Si simplemente transcurrió el término de la prescripción, la donación es remuneratoria, porque el que prestó el servicio puede accionar, siendo facultativo del demandado oponer o no la excepción; si la acción ya está declarada prescripta, la donación es gratuita. La donación puede tener en mira un servicio ya prestado o uno que ha de prestarse después; esta circunstancia no la priva del carácter remuneratorio. Las donaciones remuneratorias están sujetas al siguiente régimen legal: a) La aceptación de la donación remuneratoria equivale a la aceptación del pago de los servicios; en consecuencia, el donatario no podrá en adelante cobrarlos judicialmente. b) En la medida en que importa una remuneración equitativa de los servicios prestados, se reputa un acto oneroso (art. 1825). En consecuencia, está sujeta a la acción por evicción y por vicios redhibitorios y no puede ser reducida por inoficiosidad ni da lugar a colación, ni puede ser revocada (art. 1863). En cambio, en cuanto excede de la justa retribución, está sujeta al régimen legal de las donaciones simples. -Puede ocurrir que el servicio que se dice remunerar no exista, sea porque no se prestó o porque lo prestó otra persona. ¿Es válida la donación? Si la causa exclusiva de la donación ha sido el servicio que se creía prestado, la donación será nula por falta de causa; si, en cambio, de las circunstancias que rodean el caso se desprende que ése no ha sido el motivo único de la donación, sino que concurriría con otros, la donación es válida pero tendrá carácter simple y no remuneratorio. Si el servicio es ilícito o inmoral la donación es nula porque su causa es ilícita. Con cargo: Llámase cargo a la obligación accesoria impuesta al que recibe una liberalidad. La imposición de un cargo influye sobre el régimen de las donaciones, porque ellas dejan entonces de ser un acto puramente gratuito, a menos que el beneficiario del cargo sea el propio donatario. En la medida en que el valor del cargo absorba el de los bienes donados, el acto es considerado oneroso; en el excedente, es reputado gratuito (arts. 1827 y 1828). En cuanto acto oneroso, dará lugar a la responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios y no podrá ser objeto de reducción por inoficiosidad ni será colacionable; en cuanto acto gratuito, no origina esa responsabilidad y puede ser reducido y colacionado. Pero si la importancia de la donación fuese más o menos igual a la de la carga que se impone al donatario, no se aplicará ninguna de las normas relativas a las donaciones (art. 1828), porque el acto es oneroso. La inejecución del cargo por el donatario hace nacer las siguientes acciones: a) Acción por cumplimiento. Si el cargo ha sido establecido en favor del donante, la acción la tienen: 1) el propio donante y sus sucesores a título universal (arts. 1852 y 3842); 2) sus acreedores, en ejercicio de la acción subrogatoria; 3) el albacea. Si el cargo ha sido establecido en favor de 3º, la acción puede ser intentada: 1) por el 3º beneficiario y sus sucesores universales; 2) por el sucesor a título particular si el cargo tuviere por objeto conservar, mejorar, etcétera, una cosa mueble o inmueble; 3) por los acreedores del beneficiario, en ejercicio de la acción oblicua. El cumplimiento no puede ser pedido por el donante ni sus herederos (art. 1829). Esa solución no conjuga con lo dispuesto en el art. 1852 que da D al donante a reclamar la revocación de la donación hecha con cargo impuesto en favor de 3º. b) Acción por revocación: Sólo compete al donante y sus herederos (art. 1852). Es una acción personalísima que no puede ser intentada por los acreedores por vía de la acción indirecta ni por el 3º beneficiario del cargo, que sólo puede pedir el cumplimiento. - Los cargos imposibles, ilícitos o inmorales anulan la donación (art. 564). - Ningún inconveniente hay en que el cargo sea establecido en favor del propio donatario. Por ejemplo, se dona un bien inmueble con el cargo de que el donatario se reciba de abogado. Manuales: El CC establece que las donaciones de cosas muebles o títulos al portador pueden ser hechas sin un acto escrito, por la sola entrega de la cosa o del titulo al donatario (art. 1815), siendo preciso que ellas presenten los caracteres esenciales del contrato y que la tradición sea en sí misma una tradición verdadera (art. 1816). De ello se sigue que las donaciones de bienes muebles no son formales; es suficiente la tradición y por ello se las llama "manuales". Son donaciones mobiliarias instantáneas en las que el valor del bien no tiene ningún efecto. c) Inoficiosidad de las donaciones: La porción legítima de los herederos forzosos está garantizada contra todo acto de disposición gratuita de bs, entre vivos o de última voluntad. Por consiguiente, si el valor de las donaciones excede la



porción disponible del donante, los herederos forzosos pueden demandar su reducción en la medida necesaria para cubrir sus legítimas. La acción de reducción por inoficiosidad únicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en la medida en que exceden el justo pago del servicio y las donaciones con cargo en cuanto la liberalidad supera el valor económico del cargo impuesto al beneficiario (art. 1832). d) Obligaciones del donante: 1) Obligación de entregar la cosa y los frutos: La obligación esencial del donante es la de entregar la cosa donada con sus frutos a partir del momento en que fue puesto en mora (art. 1833). Pero el donante, aun puesto en mora, no es nunca considerado poseedor de mala fe. Es decir, él debe sólo los frutos percibidos desde el momento de la mora, pero no los que por su culpa hubiera dejado de percibir, obligación que sólo pesa sobre el poseedor de mala fe. Conforme con los principios generales sobre obligaciones de dar (arts. 579 y 581) antes de la mora, el donante y sus causahabientes sólo responden de la pérdida o deterioro de la cosa, si ha habido culpa de su parte; después de la mora responden aunque el daño se haya producido por caso fortuito (art. 1836). Pero la indemnización debida por el donante se limita al valor del deterioro de la cosa perdida; no responde por los demás daños y perjuicios, a menos que la donación sea remuneratoria. Según el art. 1834, independientemente de la acción real que puede según el caso pertenecer al donatario como propietario de los objetos donados, él tiene siempre una acción personal contra el donante y sus herederos, para obtener la ejecución de la donación. En principio, las acciones reales sólo surgen del dominio, y como éste no se adquiere sin tradición, el donatario no tiene acción real hasta el momento de la tradición. Pero si después de hecha la donación, el donante transmite la cosa a un tercero, el donatario podrá reivindicarla de este tercero. Tratándose de muebles, empero, esa acción quedará normalmente paralizada por el art. 2412 según el cual la posesión de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa no fuere robada o perdida. La acción para reclamar la cosa del donante y sus herederos será siempre una acción personal (ver nota 3). 2) En principio el donante no debe la garantía por evicción ni por vicios redhibitorios (art. 1835). Por excepción las debe: 1) Cdo la ha prometido expresamente. 2) Cuando la donación fue hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena. 3) Cuando la donación fuere con cargo. En lo que atañe a la evicción, si el donatario no ha cumplido todavía los cargos cuando fue vencido en juicio por un tercero, no podrá pretender indemnización alguna; si ya había cumplido con ellos, la garantía le es debida en la medida del cargo. 4) Cuando la donación fuere remuneratoria, porque aquí hay esencialmente un acto oneroso. 5) Cuando la evicción tiene por causa la inejecución de alguna obligación que el donante tomara sobre sí en el acto de la donación (art. 2151). - Aun cdo el donante deba la garantía de evicción, esta se rige por reglas especiales establecidas para las hipótesis Art. 2146, con excepción de la primera, sin duda porque juzgó que si la garantía se funda en la estipulación contenida en el contrato, ella será la que fija la extensión de la responsabilidad. a) Cuando la donación haya sido hecha de mala fe, el donante debe indemnizar al donatario de todos los gastos que la donación le hubiere ocasionado (art. 2147). La responsabilidad se limita a los gastos; no se debe el valor de la cosa. Pero el donante no deberá indemnización alguna si el donatario sabía que la cosa era ajena (art. 2148) pues entonces él ha recibido la donación a su riesgo. b) Donación con cargo: Según el art. 2149 el donante responderá de la evicción de la cosa en proporción del importe de los cargos y del valor de los bs donados, sea que los cargos estén establecidos en interés del mismo donante o que ellos sean a beneficio de un 3º, sea la evicción total o parcial. Esta disposición sólo se aplica al caso de que el donatario hubiera ya cumplido con los cargos, pues su fundamento es que la evicción procede en la medida de la onerosidad del acto. c) Donación remuneratoria: Según el art. 2150 el donante responde de la evicción en proporción al valor de los servicios recibidos y al de los bs donados. d) Inejecución de las obligaciones contraídas en el acto de la donación: Si el donante no pagó la deuda hipotecaria con que estaba gravado el inmueble donado y cuyo pago se comprometió a hacer, responde por la evicción (art. 2151). En tal caso el donatario podrá exigir al donante que libere el inmueble; o bien pagar al acreedor y subrogarse en sus derechos contra el donante; finalmente, si el inmueble fuera ejecutado por el acreedor, podrá exigir del donante el pago de una suma de dinero equivalente al crédito que originó la ejecución (ver nota 9) sin perjuicio de su derecho al saldo de precio una vez satisfecho el interés del acreedor y los gastos causídicos. - Para el caso de los vicios redhibitorios, el CC no tiene normas especiales. Esto permite apartarse de la solución de los arts. 2149 y 2150 y resolver el problema de acuerdo a equidad. La medida de la responsabilidad del donante no estará dada por el valor de los cargos o de los servicios remunerados, sino por la pérdida sufrida por el donatario. - Cdo la donación ha tenido por objeto dos o más cosas de la misma especie, bajo una alternativa, o una cosa que el donatario debe tomar entre varias de la misma especie y le fuese quitada por sentencia la cosa que se le había entregado, el donatario tiene D a pedir que la donación se cumpla en las otras cosas (art. 2152). El donatario de una cosa determinada sólo en cuanto a su especie, y que se encuentra desposeído de ella por sentencia, tiene D a que se le entregue otra de la misma especie (art. 2153).



- Si es justo liberar al donante de la responsabilidad por evicción, en cambio no lo sería con relación a sus hechos personales. Él es responsable no sólo de los deterioros o pérdidas de la cosa, ocurridos por su culpa antes de la entrega sino también por todo acto por el cual perturbe el goce de la cosa por el donatario. - Si bien el donatario no tiene acción de evicción contra el donante (salvo los casos del art. 2146), en cambio la tiene contra quien enajenó la cosa al donante a título oneroso, aunque éste no le hubiera hecho cesión expresa de ese D (art. 2154). En tal hipótesis, la extensión de la responsabilidad es la que corresponde a un enajenante a título oneroso. También habrá acción del donatario si quien enajenó la cosa al donante lo hizo gratuitamente pero era responsable por evicción por hallarse comprendido en alguna de las hipótesis del art. 2146. En otras palabras: el 1º enajenante responde ante el donatario en la medida en que él era responsable ante el donante. Obligaciones del donatario: La donación es un contrato unilateral que no impone obligaciones sino al donante. El donatario tiene una obligación general de gratitud, pero ella no se refiere al cumplimiento del contrato, sino a una conducta permanente. Pero puede ocurrir que en el mismo contrato el donante imponga al donatario ciertas obligaciones accesorias llamadas cargos, que no dependen de la naturaleza del contrato sino de estipulaciones especiales. - El donatario tiene un deber moral de gratitud hacia el donante. En el plano jurídico, se cumple dicho deber absteniéndose de la realización de actos que impliquen una notoria ingratitud; y si el donatario incurre en ellos, la liberalidad puede ser revocada. Hay, sin embargo, un supuesto en el que la gratitud debe mostrarse positivamente: el donatario está obligado a pasar alimentos al donante cuando éste se hallare en estado de indigencia (art. 1837). Para que nazca la obligación alimentaria a cargo del donatario es preciso: a) Que la donación haya sido sin cargo (art. 1837), porque si lo hubiera, el acto no sería ya puramente gratuito. b) Que el donante no tuviera medios de subsistencia (art. 1837), ni posibilidad de adquirirlos con su trabajo. Es una obligación subsidiaria, que sólo pesa sobre el donatario cuando no existen otros parientes legalmente obligados a prestarlos (art. 1862). Claro que esta obligación puede resultar excesivamente gravosa con relación a los bs donados. En ese caso, la ley permite al donatario liberarse de ella devolviendo los bienes donados o el valor de ellos si los hubiese enajenado (art. 1837). Si el donante se negara a recibir la cosa con ánimo de obligar al donatario a alimentarlo, éste se libera de su obligación haciendo abandono de la cosa (art. 1854). El incumplimiento de la obligación alimentaria brinda al donante 2 acciones: una por prestación de los alimentos y otra por revocación de la donación (art. 1862). - El donatario no está obligado a pagar las deudas del donante, si no se hubiese obligado a ello, aunque la donación fuese de una parte determinada de los bs del donante (art. 1839). La disposición alude a la posición del donatario tanto frente al donante como a los acreedores de éste. Cdo la donación sea de una parte determinada de los bs presentes del donante, puede éste, antes de ejecutar la donación, retener un valor suficiente para pagar sus deudas, en la proporción de los bienes donados y de los bienes que le quedaban, con las deudas que tenía el día de la donación (art. 1840). Cdo una persona dice: doy 1/2 de mis bs, debe entenderse que se refiere a los bienes líquidos, los que quedan una vez deducidas las deudas. Y por ello el donante queda autorizado a retener lo necesario para pagarlas. La disposición alude tanto a las deudas vencidas como a las de plazo pendiente; y es precisamente con relación a estas que el problema tiene mayor importancia. No se aplica en el caso de que el donante haya especificado los bienes que dona, sin limitarse a indicarlos con relación a un porcentaje de su patrimonio. Tampoco juega si los bienes han sido ya entregados, pues la entrega indica muy claramente que la intención del donante era no hacer cargar sobre el donatario el pago parcial de sus deudas. Nada se opone a que el donatario se obligue contractualmente a pagar las deudas del donante; hay aquí una donación con cargo cuyo cumplimiento puede ser pedido por cualquier interesado, es decir, por el donante o por los acreedores. El donante puede además, pedir la revocación de la donación por incumplimiento del cargo (art. 1849). - Supuesto que el inmueble donado esté gravado con hipoteca, ¿el donatario está obligado a pagar la deuda? Cdo una persona dona un inmueble hipotecado, entiende que el donatario, que ya recibe un beneficio, se hará cargo de la hipoteca; y si hay dudas, ellas deben interpretarse en el sentido que haga menos onerosa la donación. Esta solución está establecida en el art. 2151, según el cual el donante responde por evicción cuando no pagó la deuda hipotecaria que pesaba sobre el inmueble habiendo exonerado del pago al donatario. Es decir, se necesita una cláusula expresa de exoneración para que el donatario quede liberado de pagar la deuda hipotecaria. e) Revocación y reversión de las donaciones. Concepto. Causas. Régimen. Situación de los terceros: Reversión: De acuerdo con esta cláusula, los bs donados retornan al patrimonio del donante si el donatario fallece antes que aquél (art. 1841). La cláusula de reversión le asegura que si el donatario fallece primero lo bs volverán a su poder y no irán a manos de quien no quiere. La cláusula puede también disponer la reversión para el caso de que fallezcan, antes que el donante, “el donatario y sus herederos” (art. 1841). - La reversión condicional solo puede ser estipulada en beneficio del donante (art. 1842). Si el contrato lo estableciere en provecho del donante y de sus herederos o 3º, la cláusula sólo será válida respecto del 1º y no escrita respecto de los últimos (art. 1842). Esta disposición se propone evitar que se prolongue durante mucho tiempo el estado de incertidumbre sobre el dominio de las cosas donadas. Si la reversión ha sido establecida sólo en beneficio de un 3º es nula la cláusula. La reversión debe ser establecida en forma expresa (art. 1843), pero no deben emplearse términos solemnes. Por eso no funciona en las donaciones manuales, salvo que fueran seguidas de un acto escrito. Los alcances de la cláusula de reversión deben ser considerados con relación a diferentes modalidades que ella puede asumir: a) Cdo el D de reversión ha sido estipulado para el caso de que la muerte del donatario preceda a la del donante, la reversión tiene lugar desde la muerte del donatario, aunque le sobrevivan sus hijos (art. 1844).



b) Cdo el D de reversión ha sido reservado para el caso de muerte del donatario y de sus hijos o descendientes, la reserva no principia para el donante, sino por la muerte de todos los hijos o descendientes del donatario (art. 1844). c) Cdo el D se hubiere establecido para el caso de muerte del donatario sin hijos, la existencia de hijos a la muerte del donatario extingue el D que no revive ni aun en caso de la muerte de estos hijos antes de la del donante (art. 1844). d) Cdo la reversión se ha estipulado para el caso de premuerte del donatario y sus herederos. Las dificultades provienen de que, manteniéndose viva la donación en favor de todos los herederos del donatario, casi no tiene sentido la cláusula de reversión. Es más que probable que Vélez haya escrito herederos (en vez de descendientes) por inadvertencia, pero la tarea de interpretar esta cláusula le corresponde al juez en cada caso que se le presenta. - Efectos de la reversión: Es una condición resolutoria; sus efectos se producen ipso iure, sin necesidad de demanda. a) Cdo no se ha cumplido el hecho del que depende la reversión, el donatario es un propietario puro y simple. Sus acreedores podrán embargar y ejecutar los bs donados. El donante, por su parte, está autorizado para ejercer las medidas conservatorias necesarias para la protección de su D eventual. Se ha reconocido al donante la facultad de introducir restricciones a la plenitud del dominio transferido al donatario, como ph enajenar o hipotecar la cosa. Pero para eso es menester una cláusula expresa en el contrato de donación. b) Condición cumplida: La reversión de los bs tiene efectos retroactivos (art. 1847). La enajenación por el donatario de los bs donados queda sin ningún efecto y vuelven al patrimonio del donante libres de toda carga o hipoteca; pero tratándose de cosas muebles, el adquirente de buena fe y a justo título podrá defenderse contra la acción reivindicatoria del donante con la excepción del art. 2412. c) Certeza de que la condición no podrá cumplirse: El dominio queda definitivamente consolidado en la cabeza del donatario o de quien hubiera adquirido de él los bs donados. Pero si el donatario fuere causante voluntario de la muerte del donante, la condición se reputa cumplida y los bs revierten al patrimonio de los herederos del donante, pues no sería concebible que alguien resultara beneficiado por su propio dolo; el homicidio culpable, no perjudica al donatario. - Renuncia de la reversión: Como es un D patrimonial, puede ser renunciado por el donante (art. 1845). La renuncia puede ser expresa o tácita. Es tácita: a) El consentimiento del donante a la venta de los bs que forman la donación, ya que dicho consentimiento no es en modo alguno necesario para que el donatario enajene los bs. b) El asentimiento del donante a la constitución de una hipoteca hecha por el donatario, importa renuncia sólo en favor del acreedor hipotecario y no del donatario (art. 1846.). En tal caso, el acreedor puede hacer ejecución del bien y el adquirente no podrá ser molestado en su dominio por la reversión; pero producida ésta, el donante tiene derecho a reclamar de los herederos del donatario no sólo el saldo de precio, sino todo el valor de la cosa donada que fue objeto de la ejecución. - Si el donante está facultado para renunciar a la reversión, también lo está para limitar los efectos de ésta, renunciando a su retroactividad. En tal caso, la resolución del D no se operará retroactivamente sino para el futuro. Por consiguiente, los actos de enajenación del donatario conservarán su validez, sin perjuicio de la obligación de los herederos del donatario de restituir el valor de la cosa enajenada; el donatario hará suyos no sólo los frutos, sino también los productos y los acrecimientos de la cosa. Revocación de las donaciones: En principio la donación es irrevocable por voluntad del donante. Las donaciones onerosas (o con cargo) y las remuneratorias pueden ser revocadas pero sólo en la parte que constituyan una liberalidad (art. 1863). La ley sólo la admite: 1) Cdo el adoptante ha hecho una donación en favor de su hijo adoptivo y la adopción es revocada a pedido de éste. 2) Revocación por inejecución de los cargos: Si el donatario incurre en incumplimiento de los cargos impuestos por el donante, éste tiene D de revocar la donación (art. 1949). El incumplimiento no origina una pérdida ipso iure del D a los bienes donados; es preciso un acto de voluntad del donante. No interesa que el cargo haya sido impuesto en interés del donante, del donatario o de un 3º. Es indiferente la naturaleza del cargo, que puede ser económico o extrapatrimonial (art. 1852). Según el art. 1852, el D de demandar la revocación de una donación por inejecución de las cargas impuestas al donatario, sólo corresponde al donante y sus herederos. En consecuencia, no puede ser ejercida por los acreedores por vía de la acción subrogatoria. Tampoco tiene la acción de revocación el 3º beneficiario del cargo. Si el cargo ha sido impuesto en beneficio del donante y sus herederos, y son divisible tanto los bs donados como el cargo, la revocación sólo tiene efectos con relación a la parte de los herederos que la demandaron; pero si el cargo es en beneficio de un 3º o los bs o el cargo son indivisibles, cualquiera de los herederos puede pedir la revocación, que tendrá efectos por el todo. La acción sólo puede ser dirigida contra el donatario y sus herederos, no contra los beneficiarios del cargo incumplido o de otros cargos contenidos en la misma donación. La acción de revocación debe reunir las siguientes condiciones: a) Incumplimiento del cargo. En principio, es indiferente la razón por la cual el cargo no se ha cumplido (art. 1850). Pero no habrá lugar a revocación si el donatario demuestra que no ha cumplido con él por fuerza mayor, anterior a la constitución en mora (art. 1850); la fuerza mayor ulterior a la constitución en mora no impide la revocación. El cumplimiento parcial no impide el ejercicio del D de revocación; pero los jueces deben apreciar las circunstancias del caso. La CSJN ha sostenido que el cumplimiento sólo parcial del cargo, no autoriza la revocación si por las circunstancias del caso no puede considerarse que haya llegado la oportunidad de que se le dé cumplimiento íntegro. b) Constitución en mora (art. 1849). Son de aplicación al caso las reglas del art. 509; por consiguiente, la interpelación no será necesaria si la obligación tiene plazo. Tampoco cuando el cargo consiste en una obligación de no hacer; el donatario se encuentra en mora desde el momento en que realizó el acto que prometió no realizar. • Efectos:



a) Respecto de las partes: Obra como condición resolutoria; el dominio de los bs donados queda revertido retroactivamente al patrimonio del donante (arts. 1855, 1856 y 2670). Pero el donatario hace suyos los frutos (art. 557) hasta el momento en que quedó en mora. Por la naturaleza del acto, no corresponde reclamar daños y perjuicios por el incumplimiento del cargo. El donatario responde por la pérdida o deterioro de la cosa si se han originado en su culpa (arts. 579 y 581) pero no cuando han sido causados por fuerza mayor (art. 556). El donatario responde por los daños que se le deriven de la enajenación de la cosa, cdo el donante carece de acción contra el 3º o se siente inhabilitado moralmente para demandar al 3º adquirente o le es muy difícil y oneroso. b) Respecto de 3º: Provoca la resolución retroactiva de los D adquiridos por 3º sobre los bs inmuebles, siempre que las cargas impuestas al donante se hayan expresado en el instrumento público por el cual se hizo la donación (art. 1855). Pero si el D real de dominio o de servidumbre ha sido adquirido por prescripción por el 3º, no estará afectado por la revocación; en ese caso, el título de adquisición del D no es la transmisión consentida por el donatario sino la posesión ejercida por el 3º. En tal supuesto no queda al donante sino una acción de daños y perjuicios contra el donatario. Si las cosas son muebles, los 3º adquirentes de ellas de buena fe, no son alcanzados por la acción de revocación, art. 2412. La revocación sólo tendrá lugar cuando el 3º adquirente sea de mala fe (conocía la existencia de cargas y sabía que no estaban cumplidas). Los actos de administración del donatario deben ser respetados por el donante cuya acción de revocación ha prosperado (art. 2670). Los 3º afectados por una acción de revocación, pueden impedir sus efectos ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, a menos que estas cargas debiesen ser ejecutadas personalmente por éste (art. 1857). El 3º que cumpla los cargos por el donatario, podrá demandarlo por indemnización de daños, siempre que haya adquirido la cosa de él por un título oneroso. En cambio, si la ha adquirido por un título gratuito, carece de acción porque de todas maneras el acto lo ha beneficiado. c) Respecto del beneficiario del cargo: Estos beneficiarios ocupan la situación de un subdonatario; desde que ellos han aceptado el cargo, éste queda firme y pueden pedir su cumplimiento del donante que ha revocado la donación. Para que el derecho del beneficiario sea definitivo, es indispensable que haya aceptado el cargo. La aceptación puede ser expresa o tácita; esta última surge del recibo total o parcial de la prestación en que consiste el cargo. En el caso de estipulación en favor de terceros (como es la donación con cargo) la ley no se satisface con la aceptación, sino que dispone que ella sea hecha saber al obligado (art. 504). Si por obligado se entendiera al donante, prácticamente la aceptación tácita carecería de significado jurídico, pues la recepción de la prestación por el beneficiario del cargo, generalmente no es notificada al donante. Pero es que una vez hecha efectiva la donación, el obligado de que habla el art. 504 no es otro que el donatario. Y respecto de él, el recibo de la prestación equivale a notificarlo de la aceptación. • El donatario sólo responde del cumplimiento de los cargos con la cosa donada y no está obligado personalmente con sus restantes bs (art. 1854). De ahí que el donante no pueda exigirle su cumplimiento más allá del valor de la cosa donada; de ahí también que el donatario pueda sustraerse a la obligación de cumplir el cargo devolviendo la cosa al donante o abandonándola. Por igual motivo, cdo la cosa ha perecido por caso fortuito, queda eximido el donatario de la obligación de cumplir los cargos. Sin embargo, nada se opone a que en el contrato de donación, el donatario se comprometa a cumplir íntegramente con los cargos aunque el valor de éstos excediera el de la cosa donada. 3) Revocación por ingratitud: El donatario tiene un deber de gratitud hacia el donante. En el plano moral, este deber se manifestará por hechos positivos; en el del D, con una conducta pasiva: se sanciona los actos que revelan ingratitud. En un solo caso se exige un hecho positivo: la prestación de alimentos al donante que carece de medios de subsistencia. Cualquier donación puede ser revocada por ingratitud aun las remuneratorias y las hechas con cargo; pero en estos casos, sólo pueden ser revocadas en la parte que exceda el valor del cargo o servicio cumplido (art. 1863). No cualquier hecho permite al donante revocar la donación, se la puede dejar sin efecto sólo por que el CC enumera taxativamente: a) atentado contra la vida del donante; b) injurias graves en su persona o en su honor; c) negativa a prestarle alimentos (art. 1858). El art. 1860 agrega los delitos graves contra los bs del donante. Para que estos hechos den lugar a la revocación es preciso que sean moralemnte imputables al donatario (art. 1861). La minoridad no excusa la obligación de gratitud a menos que el menor carezca de discernimiento (art. 1861), que no haya cumplido aún los 10 años (art. 921). a) Atentado contra la vida del donante: presupuestos exigidos en el D penal para la tentativa de homicidio (art. 1859); por lo tanto, la justicia civil puede admitir una acción de revocación aunque la penal haya absuelto al donatario. Si la tentativa de homicidio es causal de revocación, tanto más lo será el homicidio consumado. Los golpes o heridas que intencionales sin el propósito de matar no caben dentro de esta causal. Si ha causado la muerte en un duelo hay lugar a la revocación. El hecho debe ser moralmente imputable al donatario; por lo tanto, no autoriza la revocación el homicidio culposo, hecho por un demente, menor impúber o por una persona privada de su discernimiento, ni la legítima defensa. b) Injurias graves: Las injurias deben ser graves, estando la apreciación de la gravedad librada al criterio judicial. Tampoco en este caso la noción de injurias se vincula con el delito criminal del mismo nombre, ya que pueden consistir en un ataque contra la persona o su libertad, o su honor o sus bs (arts. 1858 y 1860). Si la injuria se explica por una razón de necesidad, no hay lugar a la revocación porque no es moralmente imputable al autor. Tampoco hay injurias si el agravio se explica como una reacción ante un ataque injustificado. La revocación de un mandato aunque sea intempestiva, no es injuria que permita revocar la donación. El delito contra un miembro de la familia del donante (homicidio, lesiones, privación de la libertad, calumnia, seducción de la esposa o hija, etc.) puede también configurar una injuria contra el donante a quien se hiere gravemente en sus afectos. La injuria a la memoria del donante es causal suficiente de revocación.



c) Negación de alimentos: La obligación alimentaria del donante tiene carácter subsidiario; la revocación sólo es procedente cuando el donante careciere de parientes obligados a dárselos o cuando éstos no estuvieren en condiciones de hacerlo (art. 1862). No revocación si el donatario ignoraba la necesidad del donante o este no los reclamó. Las donaciones remuneratorias pueden ser revocadas por este motivo en la parte en que han sido gratuitas (art. 1863). • La acción de revocación es personal; sólo puede ser ejercida por el donante y sus herederos. El perdón por el donante implica una renuncia tácita de la acción. Dado el carácter personalísimo de la acción (Art. 1864), no pueden intentarla los acreedores del donante por vía oblicua, ni puede la acción ser cedida. La acción sólo puede intentarse contra el donatario y no contra sus herederos o sucesores; pero intentada contra el 1º, puede seguirse a su fallecimiento contra los herederos (art. 1865). Prescribe al año desde que se produjo el hecho que da nacimiento a la acción o desde que él llegó al conocimiento del donante o sus herederos (art. 4034). Aunque ninguna disposición lo establece, la renuncia anticipada por el deudor de la acción por revocación por causa de ingratitud, debe considerarse nula, porque afecta la moral y las buenas costumbres. En cambio, nada se opone al perdón ulterior a la ofensa, que puede asumir la forma de una renuncia o simplemente en dejar pasar el tiempo de la prescripción sin demandar la revocación. • Efectos: a) Entre las partes: Obra como condición resolutoria con efectos retroactivos (art. 1867). b) Respecto de 3º: Carece de efectos retroactivos (art. 1866). Los D adquiridos por 3º quedan firmes, ya que el 3º adquirente no tiene forma de asegurarse contra una eventual revocación. Pero si el derecho hubiera sido adquirido con posterioridad a la notificación al 3º de la demanda de revocación, la sentencia que hace lugar a ella deja sin efecto el D adquirido por el 3º sobre la cosa (art. 1866). c) Respecto de los beneficiarios de cargos: Soluciones de la revocación por inejecución de los cargos. 4) Revocación por supernacencia de hijos: La supernacencia de hijos posterior a la donación no causa la revocación a menos que se hubiera estipulado expresamente (art. 1868). El nacimiento subsiguiente viene a alterar los presupuestos psicológicos del acto. La cláusula según la cual la donación queda revocada por el nacimiento sobreviniente de un hijo es una condición resolutoria (art. 1868). Los frutos pertenecerán al donatario hasta el día en que se le haya notificado el nacimiento, porque hasta ese momento es poseedor de buena fe. UNIDAD TEMATICA XXII: Mandato. a) Concepto: El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza. De acuerdo con esta definición, los elementos esenciales del mandato son los siguientes: a) Es necesario que haya representación del mandante por el mandatario. Esta idea ha sido atacada por la doctrina moderna, según la cual puede haber representación sin mandato (representantes legales de los incapaces, curador a los bs, etc.) y mandato sin representación (mandato oculto); porque el mandato es simplemente un encargo de realizar ciertos actos jurídicos por cuenta del mandante y aunque normalmente esta actuación está acompañada de representación, puede ocurrir que no sea así. Pero el mandato es casi siempre representativo y aun en los casos en que no lo es, la gestión que realiza el mandatario debe poder ser objeto de representación. Lo muestra que la idea de la representación está siempre presente en el mandato. Además, desde el momento en que el 3º toma conocimiento de que quien contrató con él ejercía ocultamente el mandato de otra persona, puede dirigirse contra ésta demandándole el cumplimiento del contrato, con lo que se admite que también en este caso hay representación. b) Es menester que el mandato tenga por objeto la realización de un, o varios, actos jurídicos. Esto permite distinguirlo de la locación de servicios: el mandato se limita a la celebración de los actos jurídicos y el trabajador a la de actos materiales. Pero el mandato no pierde su naturaleza de tal por la circunstancia de que el mandatario se obligue a ciertas prestaciones que no son propiamente actos jurídicos, en tanto estas prestaciones sean accesorias y subordinadas. Antecedentes: En el D romano era un contrato en virtud del cual una persona se comprometía a realizar gratuitamente una cosa en favor de otra. El carácter esencial del contrato era su gratuidad; desde el momento en que había un salario estipulado, dejaba de ser mandato. El mandatario sólo tenía D a que se le reembolsaran los gastos que se habían realizado. En el D romano primitivo no se conocía la idea de la representación. La persona que actuaba para otra adquiría para sí los D y luego los transfería. Este procedimiento no sólo era largo y complicado, sino que suponía el peligro de que la persona que actuaba en beneficio de la otra cayera en insolvencia en el intervalo que corría entre la celebración de los dos actos, con lo cual el mandante quedaba privado de sus D. Se ideó entonces el expediente de las acciones útiles. La 2º operación se consideraba subentendida en el acto y sin necesidad de que aquélla se llevara a cabo efectivamente, el interesado tenía las acciones útiles fundadas en la equidad, que le permitían obtener de la contraparte el cumplimiento de sus obligaciones. De ahí a la idea de representación no hay sino un paso. El origen de la palabra mandato está discutido. Para algunos manum dare significa dar poder, confiar algo, dar un encargo; para otros, estas palabras aludían al apretón de manos que antiguamente el mandatario daba al mandante en testimonio de la fidelidad que prometía; para otros, finalmente, el mandatum fue así llamado por la reminiscencia de un antiguo rito manual, ya que se consideraba que el mandante quedaba en parte sometido a la manus del mandatario. Distinción con otras figuras jurídicas: 1) El corretaje: En el proyecto de reformas CC de 1993, se define al corretaje diciendo que se celebra cuando una persona, denominada corredor, se obligue ante otra, denominada comitente, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes. El corredor no



tiene representación porque no obra por cuenta y orden de otro, ni celebra el contrato a nombre de quien le formula el encargo. Es un mediador y, como tal, se limita a acercar a las partes para que ellas contraten, por lo que el contrato puede ser calificado como preparatorio. 2. El albacea testamentario: En el CC no existe una clara separación conceptual entre el mandato y el albaceazgo. Se diferencia por sus orígenes, ya que el 1º surge de un contrato y el 2º de un testamento, pero se considera al albacea como un mandatario del testador, y se le aplican al albaceazgo las normas del mandato. Por eso, parte de la doctrina no los distingue. Otros insisten en que debe hacerse la distinción ya que el mandato surge de un contrato y el albaceazgo del testamento; el mandato no es formal mientras que el albaceazgo lo es; el albaceazgo no puede ser dado a un incapaz, como ocurre con el mandato; el albaceazgo no es revocable libremente como el mandato; la muerte produce la extinción del mandato mientras que la muerte da origen al albaceazgo. 3. Locación de servicios y de obra: La locación se diferencia del mandato en que su objeto consiste en actos materiales, mientras que el mandato se refiere a actos jurídicos. 4. Gestión de negocios: El mandato es un contrato mientras que la gestión es un cuasicontrato. No obstante, a la gestión se le aplican subsidiariamente las normas del mandato, y en el caso en que sea ratificada, se transforma en mandato con efectos directos. 5. Depósito: En el depósito la guarda es el fin principal, mientras que en el mandato es accesoria. Caracteres: a) Es consensual, ya que se perfecciona con el mero consentimiento. b) Es bilateral, porque causa obligaciones para ambas partes. c) Puede ser gratuito u oneroso, aunque en la mayoría de los casos es oneroso, lo que justifica una presunción de onerosidad. El mandato comercial se presume oneroso (art. 221, Cód. Com.). d) Es conmutativo, ya que en el momento genético se conocen las ventajas y desventajas que surgen del mismo. e) No es formal, como regla (art. 1873 CC). f) Es un contrato de colaboración. g) Es un contrato de confianza hacia el mandatario. h) Es un contrato preparatorio: crea un estado de D que es previo a otro, que surgirá cuando se ejecute el encargo. Representación: Es una ampliación de la capacidad de obrar del sujeto. La representación puede tener una fuente legal o convencional. En el 1º caso el legislador asigna un representante a los incapaces; en el 2º, son las partes las que, para ampliar las posibilidades de obrar, dan origen a la representación. La representación convencional puede ser causada por un contrato de mandato, uno de sociedad, etc. Mientras que los contratos son actos jurídicos bilaterales, la representación es un acto jurídico unilateral. La representación voluntaria, es una declaración unilateral de voluntad, emitida por el representado, dirigida a los 3º, y mediante la cual se da un poder al representante para que obre por cuenta y orden de aquél. De este modo, los efectos de los vínculos jurídicos que celebre el representante con los 3º obligan directamente al representado. La eficacia directa es entonces el efecto jurídico principal que produce la representación. Además de legal y convencionalmente, dicha eficacia directa se puede producir a través de la ratificación por parte del mandante de un negocio celebrado por el mandatario en su propio nombre produce los efectos del mandato. La apariencia jurídica es otro supuesto en el que, reunidas determinadas condiciones, se obtiene el mismo resultado. Por esta razón la representación puede ser tanto una decisión del sujeto como una imputación legislativa basada en un comportamiento típico objetivado. - El representante actúa en nombre y por cuenta del representado, y su declaración tiene efectos directos sobre el patrimonio de este último. El mensajero no es representante: le falta el 1º elemento: no declara a nombre de otro ni actúa en interés ajeno. Se diferencia también de la autorización, ya que hay autorización cuando una persona, el autorizante, confiere a otra, el autorizado, el poder de realizar negocios jurídicos dirigidos a influir en la esfera del autorizante, pero actuando el autorizado en su propio nombre y en su propio interés. El autorizado obtiene la satisfacción de un interés propio y no del representado; es titular de una facultad de obrar y no el deudor de una obligación de cumplir un encargo. Clases: - La representación necesaria abarca la legal, que se refiere a la designación de curadores y tutores para la protección de los incapaces y menores de edad. - En la representación orgánica, que contempla los casos de representación de sociedades, el representante es el titular de un órgano, independientemente de la existencia de un poder. Es un funcionario y no representante; su cargo es normalmente indelegable; su actuación no está sujeta al poder sino al acto constitutivo y a los órganos de gobierno. En el plano normativo, la sociedad y el representante orgánico constituyen un único centro imputativo indiferenciado y no se produce el caso, propio de la representación, en el que una declaración de voluntad repercute en el patrimonio ajeno. No obstante, la diligencia exigible al administrador ya ha sido juzgada conforme al standard profesional. - La representación voluntaria se funda en el poder, el cual resulta de una declaración unilateral de voluntad del poderdante, de carácter recepticio, dirigida a los 3º. Su origen es la voluntad, y no la sentencia judicial (representación necesaria) o el órgano societario (representación orgánica); existe una declaración de voluntad y no un mero transporte, como en el caso del nuncio; hay una actuación en interés ajeno y no propio, como ocurre en la autorización. Relación con el mandato: En el mandato existe un encargo dado a otro para la satisfacción de un interés del titular. En tales casos, el propósito del legislador es resguardar los bs del mandante y de limitar la actuación del mandatario. El problema es bilateral, entre el mandante y mandatario, no involucra a los 3º y, por esta razón, el contrato de mandato examina las obligaciones interpartes. La representación, en cambio, no está destinada a regular las



relaciones entre representante y representado, sino los vínculos del representante con los 3º. El poder, fuente de la representación convencional, es un acto unilateral del representante, destinado a los 3º, comunicándoles que el representado actúa por su cuenta y nombre. Esto permite distinguir el mandato de la representación y admitir un mandato representativo y otro no representativo. Art. 1870: representaciones regidas por las reglas del mandato: a) Las: 1) Representaciones necesarias: representantes legales de los menores e incapaces. 2) Representaciones de los que por su oficio público deben representar a ciertas personas: como los Asesores de Menores, el Consejo Nacional de Protección del Menor. 3) Representaciones de determinados bis: tal como el curador de los bienes del ausente. b) Las representaciones de las corporaciones y de los establecimientos de utilidad pública. c) Las representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades. d) Las representaciones por personas dependientes, como los hijos de familia en relación a sus padres, el sirviente en relación a su patrón, el aprendiz en relación al maestro, el militar en relación a su superior. e) Las representaciones por gestores oficiosos. f) Las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan a las disposiciones del Código de Procedimientos. g) Las representaciones por albaceas testamentarios o dativos. El poder: Es una declaración unilateral de voluntad del poderdante, de carácter recepticio, dirigida a los 3º, notificándoles que el representante actúa por su cuenta y orden; el efecto jurídico es la eficacia directa, es decir, que los actos del representante se imputan al representado. El acto de apoderamiento: Es el acto por el cual una persona otorga a otra el poder de obrar en nombre de ella. La representación y el mandato. El mandato oculto: Si bien lo normal es que el mandato se desarrolle a través de la representación, puede ser celebrado sin ella. Se discute si en el mandato sin representación hay una situación real, en la que el 3º establece un vinculo con el mandatario y luego éste con el mandante, o es un supuesto de simulación, y deba ser tratado como un negocio simulado lícito o ilícito. Para esta última postura, en el contrato que celebra el mandatario hay una simulación por persona interpuesta (art. 955). Consecuentemente el 3º puede accionar contra el mandatario y también contra el mandante por una acción oblicua. Asimismo se sostiene que el 3º, si prueba el mandato oculto, tiene acción directa contra el mandante porque el acto simulado no le es oponible. En este esquema, el mandante tiene acción contra el mandatario por cumplimiento del mandato, si es lícito. El mandatario tiene acción contra el mandante, para que se lo libere de las obligaciones contraídas con 3º. El 3º tiene acción directa por cumplimiento de contrato contra el mandatario y, probado el mandato oculto, también tiene acción directa contra el mandante. La tesis de la interposición real, en cambio, niega la simulación: existe un 3º que se relaciona con el mandatario, y éste con el mandante oculto; hay 2 relaciones jurídicas con una conexidad unilateral. La única forma que tiene el 3º de accionar contra el mandante oculto es la acción subrogatoria, que es una acción oblicua. Si el 3º vende un bien al mandatario, éste luego debe transmitirlo al mandante; no hay efectos directos, y debe hacer una doble transmisión del dominio. Si el representante no obra a nombre del representado, no hay eficacia directa ni representación. - Establecido ello, hay que fijar los efectos jurídicos que se asignan a la actuación por cuenta de otro, y a nombre propio. Muchas veces el mandato oculto nace para eludir situaciones fiscales, societarias, familiares, y cuando esto sucede, contrariando normas de orden público, el objeto es ilícito y el contrato anulable. Cuando el objeto es lícito, el mandante y mandatario tienen las acciones que se derivan del mandato. Con referencia a 3º, no existiendo acción directa contra el mandante, debe darse una acción oblicua. -Vélez señala en el Art. 1929 que el 3º "puede exigir una subrogación judicial en los D y acciones que nazcan de los actos..." De este modo el legislador se inclina por la tesis de la interposición real, requiriendo un doble juego de transmisiones dominiales y la acción oblicua. Borda, partidario de la tesis de la simulación, critica la acción subrogatoria: 1) El mandante no es acreedor del mandatario, por lo que falta un requisito esencial de dicha acción oblicua. 2) Deberá existir "negligencia" del mandatario para accionar contra su mandante, cosa que no es habitual. 3) Dado el efecto conservatorio, lo obtenido ingresará al patrimonio del mandatario y no del 3º. Algunos autores señalan que sí se dan los requisitos, porque el mandante, si bien no es acreedor, es titular de interés. Borda postula una acción directa si se prueba la simulación. Para otros, el 3º sustituye al mandatario y la acción es viable siempre que no perjudique al mandatario e incluso puede el mandante reivindicar de 3º cosas muebles adquiridas por el mandatario. Vélez se inclinó por decir que cuando se actúa a nombre propio no se obliga al mandante, por lo que hay entonces un negocio entre el mandante y mandatario, otro entre éste y los 3º, y no hay nexo representativo que vincule directamente al 3º con el mandante. En consecuencia la acción que se reconozca al tercero deberá ser necesariamente indirecta. En nuestro sistema jurídico se conocen las acciones indirectas pauliana, de simulación y subrogatoria. Cdo una persona ha contratado en nombre propio pero en interés ajeno, puede resultar difícil saber quién es el titular que resultará legitimado pasivo de la acción que entablará el 3º. La misma dificultad puede presentarse respecto de saber si ha contratado o no en interés ajeno. El Art. 1940 dispone que para resolver este problema hay que atender a la naturaleza del negocio. El Cód. Com. contiene disposiciones (arts. 262/269) cuya aplicación en materia civil se ha negado. b) Capacidad para ser mandante y mandatario: Si el mandato tiene por objeto actos de administración, basta con que el mandante tenga capacidad para administrar sus bs (art. 1894); si tiene por objeto actos de disposición, se requiere capacidad para disponer de ellos (art. 1895). Capacidad para ser mandatario: El punto ha sido tratado en dos disposiciones contradictorias: el art. 1896, según el cual para ser mandatario se requiere tener capacidad para contratar y el 1897 que dispone que el mandato puede ser válidamente otorgado a persona incapaz de obligarse. Es esta última norma la que expresa el sistema vigente, puesto los art. 1897 y 1898 establecen las consecuencias de un mandato



ejercido por una persona incapaz. Esto se debe a que como el mandatario obra en representación del mandante, el acto se reputa ejecutado por éste, que tiene la capacidad requerida por la ley; y desde el punto de vista práctico, es claro que el mandante, que obra con plena capacidad legal y aptitud mental para dirigir sus negocios, se cuidará de elegir un mandatario que pueda cumplir satisfactoriamente la gestión que le encomienda. Cdo el poder ha sido otorgado en favor de un incapaz, el mandante está obligado por todos los efectos de la ejecución del mandato, tanto respecto del mandatario como de los 3º con los cuales éste hubiera contratado (art. 1897). En cambio el mandatario incapaz puede oponer la nulidad del mandato cuando fuere demandado por el mandante por inejecución de las obligaciones o por rendición de cuentas, salvo la acción del mandante por lo que el mandatario hubiere convertido en su provecho (art. 1898). Esto significa que la ley autoriza a las personas capaces a valerse de un mandatario incapaz, pero deben hacerlo a su propio riesgo; no pueden demandarlo por daños y perjuicios, por inejecución de sus obligaciones ni tampoco por rendición de cuentas; a menos que el mandatario se hubiera enriquecido como consecuencia del ejercicio del mandato en cuya hipótesis la acción por daños y perjuicios o por rendición de cuentas se limitará al enriquecimiento. c) Objeto. Principio general. Actos excluídos: Pueden ser objeto del mandato todos los actos lícitos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación o extinción de D. Nuestro D requiere que el objeto del mandato sea un acto jurídico propiamente dicho; los servicios o trabajos ajenos a ese concepto pueden ser objeto de un contrato de trabajo pero no de un mandato. No se puede dar poder para testar. Las disposiciones de última voluntad son estrictamente personales, a punto tal que ni siquiera se admite que el causante en su testamento delegue en un tercero la facultad de designar heredero, en cuyo caso la institución sería nula. Tampoco es posible designar mandatario para realizar aquellos actos entre vivos que de acuerdo con el CC u otras leyes especiales deben ser realizados personalmente. Nuestra legislación establece una ph de esta índole: no puede realizarse por apoderado el matrimonio. No se puede dar poder para que alguien ejerza la patria potestad, la tutela o la curatela, a nombre del padre, tutor o curador; pero nada se opone a que dichos representantes necesarios del incapaz otorguen mandato para la realización de los actos particulares que están dentro de sus atribuciones, siempre que dichos actos se realicen bajo sus directivas y dependencia. Establece el art. 1891 que el mandato de acto ilícito, imposible o inmoral, no da acción alguna al mandante contra el mandatario, ni a éste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere o no tuviere razón de saber que el mandato era ilícito. Es una aplicación de la regla del art. 953 y del principio de que nadie puede invocar su propia torpeza para accionar en justicia. Cuando la ley habla de que el mandatario ignorase la ilicitud del acto, debe entenderse que se refiere a la imposibilidad o inmoralidad y no a la ilicitud propiamente dicha, pues la ley se reputa conocida y su ignorancia no permite fundar una acción en derecho (art. 923); pero si el mandatario fuera incapaz, pensamos que inclusive podrá alegar ignorancia de la ilicitud. En cuanto al 3º que contrató con el mandatario, el acto es igualmente nulo por aplicación del art. 953; salvo su derecho a demandar los daños y perjuicios consiguientes si ignoraba la inmoralidad del acto. Especies y extensión del mandato: Mandato expreso y tácito: El otorgamiento del mandato no requiere formalidades; puede ser expreso o tácito, escrito o verbal (art. 1873). No hay inconveniente en que se otorgue un mandato en blanco, es decir, bajo la forma de un documento suscrito en blanco por el mandante, quedando ambas partes en la situación de quienes otorgan y reciben un documento firmado en tales condiciones: obligación del mandatario de llenarlo de acuerdo con las instrucciones recibidas, limitaciones al D del mandante de impugnar el contenido que no se ajuste a sus instrucciones de conformidad con las reglas de los arts. 1017 y siguientes. El mandato tácito resultará no sólo de hechos positivos que demuestren inequívocamente la voluntad de otorgarlo , sino también de la inacción o silencio del mandante y de que no impida, pudiendo hacerlo, los actos que sabe que otro está haciendo en su nombre (art. 1874). Mandato general, especial y concebido en términos generales. Especial genérico y especial para determinado acto: El mandato general es el que se refiere a varios encargos expresamente descriptos o a una función que implica varios encargos. En el 1° caso se menciona en el poder que se da para tales y cuales actos. En el 2° quedan comprendidos el poder general para pleitos, para cobranzas, para administrar bienes, o dirigir un establecimiento, que se refieren a la fianción del abogado, del cobrador, del administrador, del factor (arts. 132 y ss., Cód. Com.). El poder absoluto es el que está dado para una generalidad de actos pero sin especificación de facultades; el mandatario puede hacer los negocios que estime convenientes y del modo que quiera. En realidad se refiere a una indeterminación de las facultades. La guía es el interés del mandante, que debe guiar al mandatario (art. 1907) y que ha motivado que alguna doctrina lo considerara obligación de resultado. En cuanto al poder dado en blanco, se ha dicho que permite al mandante una elección que aún no ha hecho. Poder concebido en términos generales: El poder general puede no ser preciso en la descripción de los encargos o la función. En este caso se suple la voluntad de las partes al disponerse que no comprende más que los actos de administración (art. 1880). La precisión se refiere a una descripción clara de lo que se encarga, señalando sus límites y opciones. Los actos de administración son aquellos que están desuñados a la preservación del capital, estática o dinámicamente, lo cual significa que pueden existir ventas dentro de un acto de administración ordinaria. Los de disposición afectan sustancialmente al patrimonio, lo cual puede hacerse sin venderlo, como ocurre con el arrendamiento por más de seis años. Poder especial: Es la naturaleza del negocio la que determina la extensión de los poderes. El poder especial consagra una serie de facultades que son de interpretación restrictiva; no se aplica la analogía, entendiéndose que las no mencionadas no están incluidas (art. 1884): a) El poder especial para transar, no comprende el poder para comprometer en árbitros (art. 1882). b) El poder especial para vender no comprende el poder para hipotecar, ni recibir el precio de la venta, cuando se hubiere dado plazo para el pago; ni el poder para hipotecar el poder de vender (art. 1883). Pero si la venta es al contado,



el mandatario que tiene poder para vender puede recibir el precio, puesto que el artículo que consideramos, sólo contempla en este punto el precio que gozare de plazo. c) El poder especial para hipotecar bienes inmuebles del mandante, no comprende la facultad de hipotecarlos por deudas anteriores al mandato (art. 1885). d) El poder para contraer una obligación, comprende el de cumplirla, siempre que el mandante hubiese entregado al mandatario el dinero o la cosa que se debe dar en pago (art. 1886). Pero si el mandatario no le hubiera hecho entrega de tales bs, el poder para contraer la obligación no autoriza a pagarla. e) El poder de vender bs de una herencia, no comprende el poder para cederla, antes de haberla recibido (art. 1887). No es una cesión de una herencia futura, sino de una herencia ya deferida cuando el heredero no ha entrado todavía en la posesión efectiva de los bs. . f) El poder para cobrar deudas no comprende el de demandar a los deudores, ni recibir una cosa por otra, ni hacer novaciones, remisiones o quitas (art. 1888). Casos en que se requieren facultades especiales: Según el art. 1881, se necesitan poderes especiales: a) Para hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración; b) Para hacer novaciones que extingan obligaciones existentes al tiempo del mandato. El mandatario puede novar las obligaciones contraídas válidamente en ejercicio de su mandato. c) Para transigir, comprometer en árbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al D de apelar, o a prescripciones adquiridas. En todos estos casos se comprometen los intereses del mandante y. Sin embargo, se ha decidido que el mandato para concertar la hipoteca en los términos y condiciones que el mandatario juzgue conveniente, basta para acordarle poder para prorrogar la jurisdicción. d) Para cualquier renuncia gratuita, o remisión, o quita de deudas, a no ser en caso de falencia del deudor. No se puede renunciar un privilegio sin poderes especiales. Tb renunciar a los D resultantes de la acusación de negligencia en la producción de la prueba. e) Para contraer matrimonio a nombre del mandante. Actualmente no es legalmente posible. f) Para el reconocimiento de hijos naturales (abarca a todos los hijos nacidos fuera del matrimonio). g) Para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bs raíces, por título oneroso o gratuito. Basta que el poder indique la facultad de enajenar inmuebles, sin que sea necesario que indique cuál bien ha de enajenarse. La venta de bs muebles no requiere poderes especiales, siempre que se trate de actos comprendidos dentro de la administración normal de un patrimonio, ya que si exceden de tales límites, se convierten en actos de disposición. h) Para hacer donaciones, que no sean gratificaciones de pequeñas sumas a los empleados o personas del servicio. Esta ph es aplicada a toda clase de bienes y a toda liberalidad, aunque no esté comprendida precisamente en el concepto de donación. Esta facultad debe ser apreciada restrictivamente. i) Para prestar dinero, o tomar prestado, a no ser que la administración consista en dar y tomar dinero a intereses, o que los empréstitos sean una consecuencia de la administración, o que sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las cosas que se administran. j) Para dar en arrendamiento por más de seis años inmuebles que estén a su cargo. Cdo el arrendamiento tiene una duración mayor, afecta la libre disponibilidad del inmueble, y lo deprecia, transformándolo en un acto de disposición. En cambio, tomar un arrendamiento es un acto de administración que puede hacerse sin necesidad de poderes especiales. k) Para constituir al mandante en depositario, a no ser que el mandato consista en recibir depósitos o consignaciones; o que el depósito sea una consecuencia de la administración. l) Para constituir al mandante en la obligación de prestar cualquier servicio, como locador o gratuitamente. ll) Para formar sociedad. m) Para constituir al mandante en fiador. n) Para constituir o ceder D reales sobre inmuebles. No es necesario poder especial para prendar. o) Para aceptar herencias. p) Para reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato, cdo las obligaciones constan en instrumento privado pero no si están documentadas en instrumento público. - Se discute si la enumeración del art. 1881 tiene carácter taxativo. Para Borda no lo tiene. El art. 1880 es claro en el sentido de que el mandato general sólo comprende los actos de administración; por consiguiente, cualquier acto excluido de ese concepto, debe ser motivo de un poder especial. d) Forma. Principio. Supuestos en los que se requiere una determinada forma: En principio, el otorgamiento del mandato no requiere formalidades; puede ser expreso o tácito, escrito o verbal (art. 1873). No hay tampoco inconveniente en que se otorgue un mandato en blanco, es decir, bajo la forma de un documento suscrito en blanco por el mandante, quedando ambas partes en la situación de quienes otorgan y reciben un documento firmado en tales condiciones: obligación del mandatario de llenarlo de acuerdo con las instrucciones recibidas, limitaciones al derecho del mandante de impugnar el contenido que no se ajuste a sus instrucciones de conformidad con las reglas de los arts. 1017y siguientes. El mandato escrito no requiere doble ejemplar porque el acto de apoderamiento es unilateral. El mandato tácito resultará no sólo de hechos positivos que demuestren inequívocamente la voluntad de otorgarlo, sino también de la inacción o silencio del mandante y de que no impida, pudiendo hacerlo, los actos que sabe que otro está haciendo en su nombre (art. 1874). Por excepción, la ley exige que ciertos mandatos sean otorgados en escritura pública; tales son los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio y los poderes para administrar



bienes o que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública (art. 1184). La importancia de los intereses comprometidos en estos casos hace prudente exigir la formalidad de la escritura pública. Sin embargo, la exigencia ha resultado en la demasiado pesada y la jurisprudencia se ha encargado de desvirtuarla. La aceptación del mandato puede ser escrita o verbal, expresa o tácita (art. 1875); se aplican, pues, las mismas reglas relativas al otorgamiento (art. 1875). La aceptación tácita resultará de cualquier acto hecho por el mandatario en ejecución del mandato (art. 1876); se la presume también si el mandante entregó su poder al mandatario y éste lo recibe sin protesta alguna (art. 1877); se trata de una presunción legal que admite prueba en contrario. Entre ausentes, dice el art. 1878, la aceptación del mandato no resultará del silencio del mandatario, sino en los casos siguientes: 1) Si el mandante remite su procuración (debe entenderse el instrumento en que se otorgó el mandato) al mandatario y éste la recibe sin protesta alguna. 2) Si el mandante le confirió por cartas un mandato relativo a negocios que por su oficio, profesión o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio respuesta a las cartas. e) Obligaciones del mandatario. Ejecución: La obligación esencial impuesta al mandatario es la de cumplir los actos que le fueron encargados. Debe ejecutarlos exactamente, en lugar y tiempo propios, y circunscribirse a los límites del encargo, no haciendo más ni menos (art. 1905). Esto no excluye el deber de cumplir todos aquellos actos que aunque no previstos expresamente en el mandato, sean esenciales para el cumplimiento de los actos previstos. En caso de duda sobre los límites del mandato, la naturaleza del negocio indicará la extensión de los poderes (art. 1905); sin olvidar, empero, que las atribuciones del mandatario deben interpretarse restrictivamente. Está obligado a cumplir con diligencia y a preservar el interés del mandante lo mejor que sepa y pueda. Debe obrar con discreción y ajustarse no sólo a los límites aparentes del mandato originario, sino también a las instrucciones reservadas y a las posteriores que las modifiquen. a) Ejecución más ventajosa: No se consideran traspasados los límites del mandato, cuando ha sido ejecutado de una manera más ventajosa para el mandante (art. 1906). b) Ejecución evidentemente dañosa: El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, cuando su ejecución fuese manifiestamente dañosa para el mandante (art. 1907). El mandatario que cumple el mandato, no obstante el manifiesto daño que de él resultará al mandante, responde ante éste por los perjuicios sufridos; pero sólo puede surgir responsabilidad si la consecuencia dañosa fuera fácilmente previsible por poco que se hubiera puesto en el negocio una elemental atención. c) Imposibilidad de cumplir las instrucciones: El mandatario que se encuentre en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no está obligado a constituirse en agente oficioso, es decir, a cumplir de otra manera (la que sea posible) la comisión; le basta con tomar las medidas conservatorias que las circunstancias exijan (art. 1916). Además debe informar al mandante de la imposibilidad sobrevenida y requerirle instrucciones, sin perjuicio de su derecho de renunciar al mandato si las nuevas instrucciones se apartan del mandato originario que él aceptó. d) Oposición de intereses entre mandante y mandatario: El mandatario no ejecutará fielmente el mandato si habiendo oposición entre sus intereses y los del mandante, diera preferencia a los suyos (art. 1908). 1) Según algunos autores, el art. 1908 es aplicable aun al caso de que la oposición de intereses haya resultado de una causa externa al mandato mismo. 2) Para otros, el art. 1908 no ha contemplado la hipótesis de una contraposición de intereses resultante de una causa externa al contrato, sino la que resulta del contrato mismo. - La ejecución del mandato es un acto de confianza; por lo tanto, no puede ser ejecutado por los acreedores del mandatario por vía subrogatoria, por más que éstos pudieran invocar un interés patrimonial consistente en que dicha ejecución hará nacer un derecho de retribución en favor de su deudor. Se admite una excepción: cdo el mandato ha sido otorgado en interés común del mandante y del mandatario en cuyo caso los acreedores de éste pueden subrogarlo. Rendición de cuentas: Es una obligación inherente a toda gestión de negocios ajenos. Por excepción no sería obligatorio si el mandato ha sido ejercido bajo la vigilancia inmediata y directa del mandante y el mandatario no ha retenido en su poder bienes de aquél. El mandante puede eximir al mandatario de la obligación de rendir cuentas, sea en el mismo instrumento del mandato, sea posteriormente (art. 1910); o puede eximirlo solamente de la obligación de documentar las cuentas rendidas. Pero esta liberación no dispensa al mandatario de entregar al mandante lo que hubiera recibido de él o de 3º con motivo del ejercicio del mandato, ni lo exonera de los cargos que contra él probare el mandante (art. 1910). La exoneración de la obligación de rendir cuentas no libera al mandatario de su deber de cumplir fielmente su cometido. La liberación de la obligación de rendir cuentas puede ser expresa o tácita. La aceptación de las cuentas sin exigir documentación importa renunciar al D de exigirla. El mandatario debe rendir cuentas del cumplimiento exacto de su gestión; y debe indemnizar al mandante de cualquier daño que a éste se le derive de su negligencia o dolo. Está además obligado a restituir al mandante todo lo que hubiere recibido como consecuencia del ejercicio del mandato y de lo que no hubiere dispuesto por su orden (art. 1911), a saber: a) todo lo que el mandante le para el desempeño de su mandato; b) todo lo que recibiese de un 3º, aunque lo recibiese sin D; pero está autorizado a restituir directamente al 3º lo que éste hubiera pagado indebidamente; c) todas las ganancias resultantes del negocio que se le encargó; d) los títulos, documentos y papeles que se le hubiere confiado, con excepción de las cartas e instrucciones que el mandante le hubiese remitido o dado. -En principio, el mandato ilícito o contrario a la moral y a las buenas costumbres no brinda acción entre las partes, pues nadie puede invocar su propia torpeza. De este principio se siguen las siguientes consecuencias:



a) El mandante no tiene acción de rendición de cuentas, ni podrá reclamar las ganancias obtenidas del mandato ilícito (art. 1912); pero podrá obtener la restitución de las cosas de su propiedad que se hubiere entregado al mandatario, porque esta acción se fundará en su D de propiedad y no en el mandato; el dinero que hubiere entregado como adelanto de gastos o por otro concepto no es reivindicable ni da lugar a una acción de restitución, que tendría una causa torpe, pues habría que invocar el mandato ilícito. Pero si siendo lícito el mandato resultaran ganancias ilícitas, podrá el mandante exigir que se le entreguen (art. 1912), solución discutible desde el punto de vista moral con la cual el legislador ha querido descorazonar al autor del hecho ilícito, pero que alienta al mandante a quedarse con una ganancia ilícita. b) El mandatario carece de toda acción para que se le pague la retribución pactada o se le reintegren los gastos y anticipos que hubiere efectuado. c) Si el mandatario aun después de aceptado el mandato, se negare a cumplirlo, no podrá el mandante responsabilizarlo por daños ni reclamarle la restitución de lo que le hubiere pagado en concepto de adelanto. - El mandatario no debe intereses sobre las sumas de propiedad del mandante que obren en su poder como consecuencia del ejercicio del mandato sino desde el momento en que quedó constituido en mora (art. 1913). La demanda por rendición de cuentas implica suficiente interpelación, porque ella demuestra inequívocamente la voluntad de cobrar los saldos que resulten de dicha rendición; no sería razonable que la demora en rendir cuentas prive al mandante de su legítimo derecho a percibir intereses correspondientes a las sumas que el mandatario ha retenido en su poder indebidamente. Los intereses se deben de pleno D, cuando el mandatario ha aplicado los fondos en provecho propio, en cuyo caso se deben desde el día de la inversión (art. 1913). Pero la mera retención de fondos no significa que los haya empleado en su provecho; corre por cuenta del mandante la prueba de que ha habido un aprovechamiento efectivo de ellos por el mandatario. La circunstancia de que el mandante deba al mandatario honorarios y gastos no impide el decurso de pleno derecho de los intereses sobre las sumas invertidas por el mandatario en provecho propio. - La ley no establece la forma en que las cuentas deben ser rendidas; basta con que contengan un detalle claro y completo de los ingresos y egresos con sus respectivos comprobantes. Los comprobantes no serán indispensables para justificar gastos que aparecen justificados objetivamente por las circunstancias. La aceptación de las cuentas sin exigir comprobantes importa renunciar al D de exigirlos. Cndo se trata de cuentas rendidas por los herederos del mandatario, debe tenerse un criterio menos riguroso en la exigencia de comprobantes, sobre todo si se trata de gastos de difícil comprobación. - Los ingresos y egresos que figuran en las cuentas no constituyen créditos y deudas que van compensándose a medida que se producen, sino simples partidas de crédito y débito que forman parte de un conjunto indivisible; no hay compensación sino balance. Esta conclusión tiene importancia en caso de falencia de una de las partes en cuyo caso nadie podrá invocar el art. 828 para sostener que no se compensan los créditos y deudas derivadas del mandato. - Se vincula estrechamente con la obligación de rendir cuentas, la que pesa sobre el mandatario de tener informado al mandante sobre la marcha de su gestión. Sin embargo, como no hay disposición legal sobre este punto, el mandatario no está obligado a presentarlos espontáneamente, pero sí debe hacerlo a requerimiento del mandante y tantas veces éste se lo solicite dentro de lo prudente. Pero está obligado a comunicar al mandante, espontáneamente y sin demora, las circunstancias sobrevenidas que puedan determinar la revocación o la modificación del mandato. Responsabilidades: El mandatario es responsable de todo daño derivado al mandante por la inejecución total o parcial del mandato (art. 1904), salvo que se debiera a caso fortuito o fuerza mayor. Es también responsable de todo daño sobrevenido a las cosas que recibió del mandante como consecuencia del contrato y que se hubiera ocasionado por su culpa o dolo. Pero en el supuesto del dinero que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, si perece por caso fortuito o fuerza mayor, perece para el mandatario (art. 1915). El mandatario responde de su negligencia, particularmente de la omisión de la debida vigilancia respecto de personas o de cosas; de su imprudencia al no haber tomado las debidas providencias para salvaguardar los D o bs del mandante; si se ha demandado infundadamente y con ligereza a un tercero a nombre del mandante; de su falta de discreción, si ha revelado secretos del mandante que conoció con motivo del ejercicio del mandato; de los perjuicios que ocasionó al mandante por no restituirle los documentos o bs que no le eran necesarios para su gestión; de sus errores graves, tales como haberse equivocado en perjuicio de su mandante en la interpretación de un contrato; sobre las cualidades de la cosa adquirida para el mandante si un examen razonablemente cuidadoso de ella hubiera permitido darse cuenta de sus defectos, sobre la licitud o conveniencia de la operación realizada. Pero en ninguno de estos casos habrá responsabilidad si ha obrado según instrucciones precisas del mandante, a menos que la ejecución fuese manifiestamente dañosa para sus intereses. Debe también indemnizar al mandante si ha utilizado en provecho propio las cosas comprendidas en el mandato (Art 1913). Según el Art. 1914 no es responsable el mandatario por resultar insolvente la persona con la cual ha contratado por el mandante. Sin embargo, si la ha asumido responde, pero puede oponer al mandante todas las excepciones que hubiera podido oponer el 3º, pues de lo contrario el mandante vendría a quedar colocado en una situación más ventajosa que la que tendría si el 3º fuera solvente. - El mandatario culpable responderá de todos los daños y perjuicios que deriven al mandante de su falta, negligencia o dolo. En principio no puede compensar sus negligencias (y los daños de ellas derivados) con sus aciertos (y los beneficios resultantes). Pero esto no puede ser una regla absoluta; si la gestión en su conjunto ha sido notoriamente beneficiosa para el mandante, éste no podría fundarse en una negligencia ocasional para reclamar daños y perjuicios; lo contrario sería repugnante a la equidad.



Sustitución del mandato: El otorgamiento de un mandato es un acto de confianza; la persona del mandatario es esencial, por lo que no puede el mandatario hacerse sustituir por un 3°. Sin embargo, el mandatario está autorizado a sustituir el mandato (art. 1924), a menos que se lo ph el contrato. El sustituto actúa bajo la responsabilidad del mandatario, de modo que éste sigue siendo la garantía del mandante. El sustituto es mandatario del mandatario o, como se lo ha llamado, submandatario, por lo que aquel debe tener capacidad para otorgar mandato y este para aceptarlo. Debe distinguirse la sustitución con: 1) Cooperación: no hay relación directa entre el mandante y quien ejecutó los actos; el único apoderado sigue siendo el mandatario; entre éste y el ejecutor o auxiliar sólo hay una relación de contrato de trabajo y responde de la culpa del 3° como si fuera propia, en tanto que su responsabilidad por la culpa del sustituyente obedece a reglas distintas. Finalmente, el sustituyente obra con una autonomía, respecto del mandatario, que no tiene el auxiliar. 2) Mandato autónomo otorgado por el mandatario en favor de un 3° para que éste cumpla la gestión que se le encomendó; éste sería el caso si el mandatario calla ante el 3° que obra por otro. La muerte o incapacidad del mandatario sustituido no opera la extinción del poder del sustituyente; en tanto que si el mandato es a nombre propio, la muerte o incapacidad del mandatario extingue la del submandatario. • Relaciones entre mandante y mandatario: a) Responsabilidad del mandatario: 1) Si el acto originario de apoderamiento no contiene la facultad de sustituir poder, el mandatario responde ante el mandante por todos los hechos culposos o dolosos del sustituido del cual se le deriva algún daño al mandante y de los daños derivados de la insolvencia del sustituto (art. 1924). Pero no de los derivados de caso fortuito o fuerza mayor. 2) Si el poder autoriza la sustitución sin indicación del sustituto, el mandatario es responsable de su manera de desempeñar el mandato y de su solvencia solo si hubiere elegido una persona notoriamente incapaz o insolvente (art. 1924). También responderá, aunque no fuere notoriamente incapaz o insolvente, si el daño causado al mandante se hubiera podido evitar de haber ejercido la vigilancia del mandatario. 3) Si el poder ha autorizado la sustitución e indicado el sustituto, el mandatario carece de toda responsabilidad. 4) Si el mandatario ha sustituido el mandato a pesar de la ph expresa del contrato, el contrato es nulo, salvo ratificación por el mandante; y si como consecuencia de la sustitución se producen daños al mandante, el mandatario es responsable aun de los que se hubieran originado en un caso fortuito, a menos que el mandatario demuestre que se hubieran producido también si no hubiera mediado sustitución de poder. b) El mandatario tiene la obligación de mantener vigilancia sobre la forma como el sustituto desempeña su mandato, y es responsable de los daños que hubieran podido evitarse al mandante de haber cumplido con diligencia su deber de vigilancia. Pero si en el poder se ha indicado la persona en quien se puede sustituir el mandato, cesa el deber. • El mandante tiene acción directa contra el sustituto (arts. 1926 y sigs. hablan erróneamente de sustituido) en cualquier caso, haya o no autorizado la sustitución (art. 1926). Por consiguiente, puede accionar, contra el sustituto como si éste hubiera sido su mandatario; podrá exigirle rendición de cuentas y reclamarle los daños y perjuicios que de su gestión se le derivasen (art. 1927). De igual modo, el sustituto tiene acción directa contra el mandante por cobro de los honorarios y gastos y por todas las consecuencias del mandato (art. 1926). De esta relación directa entre mandante y sustituto resulta que el sustituto no podrá oponer al mandante la compensación de los créditos que él tuviera contra el sustituyente y, a la inversa, el mandante no podrá oponer al sustituto las excepciones que él tuviera contra el mandatario. • Relaciones entre sustituyente y sustituido: Son regidas por las mismas reglas que presiden las relaciones entre mandante y mandatario (art. 1928). a) El sustituto está obligado por las consecuencias de su gestión tanto frente al mandante como al mandatario; cualquiera de ellos puede pedirle rendición de cuentas y demandarlo por los perjuicios resultantes de la ejecución deficiente del mandato. Si hubiera rendido cuentas al mandante en forma satisfactoria, quedará eximido de hacerlo ante el mandatario; pero el haber rendido cuentas ante el mandatario y de haber logrado su aprobación, no lo exime del deber de rendirlas ante el mandante, conforme a la solución de los arts. 1926 y 1927. b) El sustituto tiene acción por cobro de sus honorarios y gastos contra el mandatario y el mandante. • Relaciones entre el mandante y los 3°: Art. 1942: la sustitución del mandatario no autorizada por el mandante, ni ratificada por él, no le obligará respecto de 3° por los actos del sustituto. La redacción del art. ha traicionado la intención del legislador. El texto debe entenderse en el sentido de que el mandante no estará obligado por los actos del sustituto cuando en el mandato se hubiera prohibido la sustitución o cuando habiéndose indicado que ella debería recaer en cierta persona, el mandatario haya designado otro sustituto. Pero si el mandatario guarda silencio, el mandante está obligado frente a terceros por los actos del sustituto. f) Obligaciones del mandante: Provisión de medios. Reembolso de gastos: El mandante debe proporcionar los medios y recursos necesarios para que el mandatario pueda ejecutar su encargo; es una actividad preliminar y concurrente con la que debe realizar el mandatario. El mandatario no tiene obligación de correr con los gastos que demande el cumplimiento del mandato; por eso el mandante está obligado a anticipar al mandatario, si éste lo pidiere, los fondos necesarios (art. 1948). Si el mandante, después de haber sido constituido en mora por el mandatario, no se los proporciona, el mandatario quedará exento de responsabilidad por la inejecución. Si el mandatario hubiere anticipado los fondos, el mandante debe reintegrárselos aunque el negocio no le haya resultado favorable y aunque los gastos parezcan excesivos con tal que no pueda imputarse falta alguna al mandatario (art. 1949). Aun los gastos posteriores al cumplimiento deben reembolsarse si son la consecuencia natural de la gestión o han sido hechos en interés del mandante. El mandante no está obligado a



pagar los gastos ph por el mandatario: a) si probase que han sido realmente excesivos (art. 1949); b) si fueron hechos contra la expresa ph del mandante, a no ser que quiera aprovecharse de las ventajas que de ellos resulten (art. 1957); c) si fueron ocasionados por culpa del propio mandatario (art. 1957); d) si los hizo, aunque le fueron ordenados, teniendo conciencia del mal resultado, cuando el mandante lo ignoraba (art. 1957); e) si se hubiere convenido que los gastos fuesen de cuenta del mandatario o que éste no pudiese exigir sino una determinada cantidad (art. 1957). - El mandante debe los intereses sobre las sumas que el mandatario ha anticipado o gastado desde el día en que se hizo el gasto (art. 1950). Vale decir, no se requiere interpelación; el curso de los intereses empieza a correr de pleno D. Pero no se deben intereses de intereses. Si el mandatario se ha visto obligado a tener a disposición de los acreedores una suma de dinero, los intereses correrán desde el día en el cual debió hacer la reserva y no desde el momento del pago efectivo, puesto que la indemnización debe ser completa. - El mandatario tiene D a reclamar el reintegro de gastos inmediatamente después de haberlos hecho, sin necesidad de esperar el cumplimiento del contrato ni la presentación de sus cuentas (art. 1955). Y si tuviera en su poder bs o fondos del mandante, podrá retener cuanto bastara para su pago (art. 1956). Liberación e indemnización del mandatario: - El mandante está obligado a indemnizar al mandatario de todas las pérdidas sufridas como consecuencia de la gestión que le encomendó, si hubieren ocurrido sin culpa del apoderado (art. 1953), es decir de las que no hubiera sufrido si no hubiera aceptado el mandato (art. 1954). No importa que los daños se hayan originado en un caso de fuerza mayor; aun así responde el mandante si el mandatario no hubiera sufrido el daño de no encontrarse en el desempeño del mandato. Si el riesgo era innecesario, parece razonable no responsabilizar al mandante; pero si la necesidad o conveniencia de afrontar el riesgo se presenta dudosa, es equitativo que el mandante pague los daños. No importa que la pérdida se haya revelado luego de concluida la ejecución del mandato; tampoco interesa que el mandato sea gratuito u oneroso. Si el mandatario ha muerto como consecuencia del hecho, la acción por indemnización pasa a los herederos. - Si en ejercicio del mandato el mandatario hubiera actuado a nombre propio —lo que ocurre en el mandato oculto— el mandante está obligado a liberarlo de las obligaciones que hubiere contraído con 3° (art. 1951). Esta cuestión no se presenta cuando el mandatario obra a nombre del mandante, pues entonces no está personalmente obligado respecto de 3° por las consecuencias del acto jurídico que hubiese suscrito. Retribución al mandatario: El mandato es en principio gratuito; salvo pacto en contrario o si consiste en trabajos propios de la profesión o modo de vivir del mandatario (art. 187). Si fuera oneroso, cabe considerar estas hipótesis: a) Que la retribución esté fijada en aranceles legales, como ocurre con los apoderados judiciales. Los jueces están facultados para reducir el honorario que correspondería conforme al arancel si la aplicación estricta condujera a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida (art. 1627). b) Que no haya aranceles legales ni las partes hayan convenido el monto de la retribución. En tal caso deberán fijarla los jueces prudencialmente, teniendo en cuenta las costumbres del lugar (Art. 1627). c) Que no habiendo aranceles legales, las partes lo hayan fijado en el contrato. La retribución puede ser una suma fija o en una parte proporcional de los bs que el mandatario hubiera obtenido de la ejecución del mandato (art. 1952). - Los tribunales pueden reducir a sus límites equitativos los honorarios abusivos, sea que tal solución se funde en la idea de la lesión (Art. 954), sea que se la apoye en la consideración de que tales pactos resultan contrarios a la moral y las buenas costumbres y, por lo tanto, lesivos del art. 953. - La retribución es debida al mandatario cualquiera sea el resultado de su gestión, salvo pacto en contrario. Pero aunque se hubiera pactado un porcentaje o establecido que si la gestión no tiene éxito no se deben honorarios, habría D a retribución completa si se demuestra que la gestión fracasó por culpa del mandante. Si el mandatario no cumplió la gestión, carece de D a retribución aunque fuera impedido por una razón de fuerza mayor que no sea el hecho del propio mandante. El mandatario puede exigir el pago de su retribución una vez cumplido el mandato, sin esperar que el tercero con el cual contrató cumpla con la prestación debida al mandante; salvo pacto en contrario. - Según el art. 1958, resolviéndose el mandato sin culpa del mandatario, o por la revocación del mandante, deberá éste satisfacer al mandatario la parte de la retribución que corresponda al servicio hecho; pero si el mandatario hubiere recibido adelantada la retribución o parte de ella, el mandante no puede exigir que se la restituya. La retribución proporcional se debe aunque el propio mandatario sea culpable de la revocación, porque de todas maneras hay un trabajo útil que debe ser remunerado, sin lo cual se sancionaría un enriquecimiento sin causa. Pero si la retribución se hubiere pagado por adelantado, el mandante no puede exigir que se le restituya lo pagado (art. 1958). D de retención del mandatario: El art. 1956 reconoce al mandatario un D de retención sobre las cosas del mandante que se encuentren en su poder, hasta tanto sea pagado de los adelantos y gastos y de su retribución y comisión. La norma se extiende a las acreencias del mandatario por daños derivados del ejercicio del mandato y a todas las sumas que le adeude el mandante con motivo del contrato. Para el ejercicio del derecho de retención, no es necesario que el crédito del mandatario sea líquido y exigible; el tribunal limitará el ejercicio del D a las sumas que basten para garantizar el eventual crédito. Pero si la cosa fuera indivisible, el D de retención se extiende a toda ella. El D de retención puede ejercerse sobre todas las cosas o valores de propiedad del mandante que se encuentren en poder del mandatario (art. 1956), siempre que el mandatario las tenga en su poder con motivo del ejercicio del mandato; también se lo puede ejercer sobre los documentos del mandante (contratos firmados a su nombre, expedientes, recibos, etc.). Pero no puede ejercerse el derecho de retención sobre una cosa perteneciente al mandante que el mandatario tenga por un título distinto (por ej., por depósito, préstamo, un mandato distinto, etc.).



Las leyes arancelarias profesionales. El pacto de cuota litis: En algunos casos, la remuneración debida por el mandato está fijada en aranceles legales, como ocurre con los apoderados judiciales. Anteriormente, los jueces estaban obligados a aplicar el arancel aunque las partes hubieran acordado otra cantidad menor. Ahora, en cambio, están facultados para reducir el honorario que correspondería conforme al arancel si la aplicación estricta condujera a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida. La existencia de una escala legal no excluye la posibilidad de convenir entre las partes un pacto de cuota litis, en las condiciones establecidas en las leyes de procedimientos locales. Si se hubiera convenido pacto de cuota litis, la situación es distinta porque el profesional ha adquirido contractualmente el D a una parte de lo que resulte del pleito. La doctrina lo ha definido como "un convenio por el cual quien debe comparecer en juicio para patrocinar o representar a otro, ejecuta su trabajo a cambio de una parte de lo que corresponda a su cliente en caso de triunfar en el litigio". Puede ser considerado como un pacto, o como una cláusula determinativa del precio según el caso. En el contrato de servicios profesionales puede haber un pacto, un pacto es un acuerdo que modifica los efectos normales del contrato; en este sentido, el pacto de cuota litis, sería calificable como tal sólo si modificara estos efectos naturales; concretamente, si transformara un contrato de cambio en un vínculo asociativo. Si no hay tal alteración, se trata simplemente de una cláusula determinativa del precio, que puede ser expresado en dinero o en una cuota parte de lo comprometido en la prestación. Este último es el precio cuotificado y que se expresa en el denominado "pacto de cuota litis". g) Pluralidad de mandantes y mandatarios: Pluralidad de mandatarios: Cdo en el mismo instrumento se hubieren designado varios mandatarios, se entenderá que el nombramiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de ellos (art. 1899). En consecuencia, la aceptación de uno impide la ulterior aceptación y ejercicio del mandato por los restantes. Si luego de aceptado el mandato por uno de ellos, lo renuncia o fallece, cualquiera de los otros mandatarios puede aceptar y ejercer el mandato. Si de los términos del poder se desprendiera claramente que la designación fue hecha para que los mandatarios actúen conjunta o indistintamente, la aceptación de uno no impide la de los restantes. El propio Código alude a las situaciones siguientes: a) Mandato conjunto: Si el mandato ha sido otorgado para que los mandatarios lo desempeñen conjuntamente, se entenderá que ninguno de ellos puede actuar separadamente. El art. 1900 dice que en tal caso el mandato no podrá ser aceptado separadamente, lo que no quiere decir que los mandatarios deban aceptarlo en un acto único, sino que deben desempeñarlo conjuntamente, sin lo cual el acto carecería de valor respecto del mandante. Son responsables ante el mandante en forma simplemente mancomunada; no hay solidaridad entre ellos a menos que se hubiera convenido entre las partes (art. 1920). En consecuencia, cada uno responde solamente de sus hechos personales (art. 1922). b) Mandato separado e indistinto: El mandante puede disponer que el mandato sea desempeñado separadamente por cualquiera de los mandatarios, que la gestión se divida entre ellos o autorizarlos para que ellos la dividan (art. 1899). c) Mandato sucesivo: Puede disponer el mandante que el poder sea ejercido por los mandatarios en el orden de su numeración. En tal caso, el nombrado en 2º término no podrá desempeñar el mandato sino a falta del 1º y así sucesivamente (art. 1901). La falta tendrá lugar cuando cualquiera de los nombrados no pudiese o no quisiese aceptar el mandato o cuando habiéndolo aceptado, no pudiese desempeñarlo (art. 1901). Se entenderá que fueron nombrados para funcionar uno a falta de otro cuando el mandante hubiera hecho el nombramiento en orden numérico o llamando primero al uno y en segundo lugar al otro (art. 1902). Si hubiera orden numérico, deberá respetarse ese orden; de lo contrario, podrá aceptarse cualquiera de los restantes mandatarios. - En cuanto a los daños y perjuicios por inejecución del mandato, cada uno de los mandatarios está obligado sólo por su porción viril; pero si según los términos del mandato, uno de los mandatarios no pudiese obrar sin el concurso de otro u otros, el que se hubiese negado a cooperar en la ejecución del mandato será único responsable de todas las pérdidas e intereses derivados de la inejecución del mandato (art. 1923). Si la solidaridad ha sido expresamente estipulada o surge de una disposición expresa de la ley, cada uno de los mandatarios responde de todas las consecuencias de la inejecución del mandato y por las consecuencias de las faltas cometidas en el ejercicio del mandato por sus comandatarios (art. 1921); pero uno de los mandatarios no es nunca responsable por lo que el otro mandatario hiciere traspasando los límites del mandato (art. 1921). Aunque no se hubiera pactado solidaridad, la habrá entre los mandatarios que hubieran incurrido en culpa o dolo común, porque la responsabilidad por hechos ilícitos es solidaria. Pluralidad de mandantes: Las personas que designan un mandatario para un negocio común, le quedan obligados solidariamente para todos los efectos del contrato (art. 1945). De tal modo que mientras la responsabilidad de los mandatarios es en principio mancomunada, la de los mandantes es solidaria. Sin perjuicio de que el contrato puede liberar a los poderdantes de la solidaridad. Pero si en un mismo instrumento, distintas personas designan a un mandatario para que gestione a cada una de ellas un negocio separado no hay solidaridad, porque falta el negocio común; no se trata ya de un solo mandato, sino de varios mandatos unidos sólo externamente por el instrumento en que se los otorgó. Por aplicación de esta norma se ha resuelto que los mandantes están obligados solidariamente a pagar los gastos y honorarios de los árbitros o arbitradores que hubieren designado para dirimir sus controversias. Frente a los 3º con quienes el mandatario hubiera contratado un negocio de interés común de varios mandantes, la responsabilidad de éstos es simplemente mancomunada a menos que la solidaridad se hubiera pactado expresamente (art. 1941). Es decir, los mandantes se encuentran exactamente en la misma situación que si hubieran contratado personalmente, puesto que las obligaciones no se presumen solidarias. Es claro que si el objeto del contrato fuera indivisible, el 3º podrá reclamarlo en su totalidad de cada uno de los mandantes. Es siempre la aplicación de los principios generales (art. 686).



h) Efectos del mandato y la representación en relación a 3°. Límites. Oponibilidad: Varían según la forma de ejercer el mandato: " Contratos realizados a nombre del mandante: 1.— Actos realizados dentro de los límites del mandato: Art. 1934: respecto de 3°, un acto se juzgará efectuado en los límites del mandato cuando entra en los términos de la procuración, aun cuando el mandatario hubiese en realidad excedido el límite de sus poderes. Puede ocurrir, que el mandatario exceda su mandato, pero respecto de los 3°, el poder sea objetivamente suficiente. En la colisión entre los D del mandante y los de 3°, la ley se coloca de parte de éstos. Los actos celebrados por el mandatario a nombre de su mandante y dentro de los límites de sus poderes, se reputan como celebrados personalmente por el mandante y, por lo tanto, el mandatario permanece intocado por sus efectos (arts. 1946 y 1947). En consecuencia: a) El mandatario no adquiere ningún D personal respecto del 3°, ni puede demandarlo en nombre propio para que cumpla con las obligaciones contraídas (art. 1947). b) El mandatario no contrae ninguna obligación respecto del 3° ni puede ser demandado por éste por cumplimiento del contrato (art. 1947). c) El mandante tiene los mismos D y obligaciones que tendría si él hubiera suscrito personalmente el acto (art. 1946): 1) La fecha contenida en el documento suscrito entre el mandatario y un 3° obliga al mandante, sin que pueda aducir falta de fecha cierta (art. 1961); sin perjuicio de su D a demostrar que ha sido antedatado fraudulentamente. . 2) Todos los documentos (y contradocumentos) emanados del mandatario dentro de las facultades que le confiere el mandato, son oponibles al mandante, lo mismo que su confesión judicial o extrajudicial. 3) Las notificaciones hechas al mandatario se reputan hechas al mandante, salvo cuando la ley exige que sean practicadas en la persona misma del interesado. 4) La culpa del mandatario equivale a la del mandante y éste debe soportar todas sus consecuencias frente a 3° (sin perjuicio de su acción de daños y perjuicios contra el mandatario). El mandante responderá por los daños y perjuicios que resulten a 3° del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de las obligaciones. Los hechos ilícitos del mandatario que ni se vinculan con el mandato ni pueden dar origen a una acción de daños nacida ex contractu, no hacen responsable al mandante. Pero cuando el mandato es de administración, la responsabilidad del mandante se amplía. El mandante responderá por el hecho ilícito del mandatario si éste fue posible por falta de la vigilancia que debió ejercer sobre la conducta del mandatario; cdo el mandatario ha obrado siguiendo instrucciones del mandante, pues aunque no se puede dar mandato para cometer un hecho ilícito, hay complicidad en éste; cdo el delito consiste en un acto que estaba en los poderes del mandatario y que sólo resultó delictuoso en atención a las circunstancias en que el acto fue realizado. En todos estos casos habrá responsabilidad solidaria de mandante y mandatario frente al 3°. 2.— Actos fuera de los límites del mandato: Carecen de efecto respecto del mandante (art. 1931), porque el mandatario deja de ser su representante. Pero el mandante estará obligado por el contrato suscrito por él: a) Si el mandato ha sido ejercido en una forma más ventajosa para el mandante (art. 1906). b) Si el mandante ha aprovechado del contrato en cuyo caso el contrato será válido dentro de los límites del aprovechamiento, pues de lo contrario habría un enriquecimiento sin causa. c) Si el mandatario ofrece compensar las desventajas que el ejercicio excesivo del mandato le ocasionó al mandante. d) El mandante responde si de acuerdo con las circunstancias el 3° ha podido razonablemente creer que el mandatario obraba en el límite de sus poderes. Hay en este caso un mandato aparente: Cdo una persona obra a nombre de otra sin poderes suficientes y sin embargo, las circunstancias que rodean su gestión hacen razonable suponer que obra en ejercicio de un mandato. En el conflicto entre el interés de quien no dio poderes suficientes y el del 3° de buena fe que creyó por razones serias que había mandato, la ley se inclina por éste. La idea del mandato aparente tiene algunas aplicaciones legales expresas: a) las órdenes reservadas o secretas del mandante no tienen influencia alguna sobre los D de los 3° de buena fe que contrataron en vista de la procuración que les fue exhibida (art. 1938);b) el mandante responde ante el 3° que contrató con el mandatario después de la cesación del mandato, pero ignorando sin culpa esa circunstancia (art. 1967). Se admite que el mandante está obligado frente al 3° de buena fe en los siguientes casos: a) Cuando por culpa del mandante se ha creado una apariencia de mandato. b) Cuando no obstante no haber culpa del mandante, las circunstancias son tales que aun mediando la mayor diligencia por parte del 3°, ha podido confiar en la existencia de poderes. c) Cuando hay mandato tácito, aunque el mandatario se extralimite en las instrucciones recibidas. - Puede que mandante y mandatario celebren contratos con un mismo objeto y distintas personas. El art. 1953 se pronuncia en favor del que lleva la fecha anterior; y como sólo la fecha cierta tiene valor probatorio respecto de 3°, subsistirá el acto que 1° haya adquirido fecha cierta. Si el contrato versare sobre la transmisión del dominio de una cosa, prevalecerá el D del 3° que hubiera entrado en posesión de ella, aunque la fecha de su título sea posterior. El 3° cuyo contrato no puede cumplirse, tendrá D a los daños y perjuicios. Respecto de las relaciones en este caso entre mandante y mandatario: a) Si el mandatario actuó de buena fe, ignorando el contrato celebrado ya por el mandante, sólo éste es responsable ante el 3° (art. 1944). b) Si ha actuado de mala fe, él sólo es responsable del perjuicio, dice el art. 1944. - El mandatario que contrata a nombre de una persona sin poderes suficientes, es personalmente responsable ante el 3° con quien contrata, siempre que éste ignorara la limitación de sus poderes (art. 1933). El 3° puede demandarlo por cumplimiento del contrato y daños y perjuicios como si hubiera actuado a nombre propio. Pero si el 3° conocía los límites



de sus poderes, el titulado mandatario carece de toda responsabilidad, salvo que el mandatario se hubiera comprometido a obtener la ratificación y no la consiguiere. " Mandato oculto: El mandatario actúa a nombre propio, simulando adquirir para sí los D que en realidad adquiere para su mandante. Se trata pues de una simulación, puesto que se transmiten D a personas interpuestas que no son las verdaderas destinatarias de ellos (art. 955). Son de aplicación al caso las reglas generales sobre simulación. El mandatario actúa a nombre propio. Respecto del 3º, él es, en principio, el único responsable por las obligaciones contraídas; el contrato se supone celebrado en su propio interés y no podría eludir el cumplimiento de sus obligaciones exhibiendo posteriormente el mandato (art. 1929). Pero si el 3º se entera luego de que quien contrató con él lo hizo por mandato de otro, podrá reclamar al mandante el cumplimiento de sus obligaciones por vía de la acción subrogatoria (art. 1929). El mandante, también puede accionar contra el 3º por cumplimiento del contrato, subrogándose en los D del mandatario. No obstante que así las llama la ley, estas acciones no son subrogatorias. El mandatario no es acreedor del mandante. Lo mismo puede decirse de la acción del mandante contra el 3º. Él no es acreedor del mandatario; falta por tanto el requisito esencial de la acción oblicua. Pero su acción no es directa, sino indirecta y establecida a través de una persona interpuesta. Del carácter indirecto (aunque no subrogatorio) de la acción del mandante contra el 3º, deriva que el 3º podrá oponer al mandante la compensación de su deuda con los créditos personales que tuviera contra el mandatario. El 3º ha entendido contratar sólo con el mandatario; quizá lo ha hecho teniendo en mira un crédito pendiente a su favor, lo que le permite asumir sus obligaciones sin necesidad de desembolsar dinero. No sería justo que tales previsiones quedaran fallidas porque luego resultó que el verdadero acreedor no era quien contrató con él sino su mandante oculto. En cambio, el mandante no puede oponer a la acción del tercero la compensación de sus deudas con los créditos que tenga contra el mandatario, pues los actos que éste realizó por su cuenta lo obligan directamente. Todo este mecanismo de acciones se explica fácilmente aplicando al mandato oculto las reglas de la simulación: el mandante no puede invocar el mandato oculto para perjudicar a 3º (art. 996), en tanto que el 3º, probado que el verdadero contratante no era la persona que suscribió el contrato sino otra por cuenta de quien actuó, puede dirigirse directamente contra ésta. De lo dicho se desprende que: a) El mandante tiene acción contra el mandatario por cumplimiento de contrato, rendición de cuentas, daños y perjuicios, etc., como si se tratara de un mandato representativo u ostensible; y tiene acción directa contra el 3º por cumplimiento del contrato. b) El mandatario tiene acción contra el mandante para obligarlo a que lo libere de las obligaciones contraídas por él (art. 1951) y para que cumpla con las obligaciones derivadas del mandato representativo; y contra el 3º por cumplimiento del contrato. c) El 3º tiene acción directa por cumplimiento del contrato contra el mandatario y (probado el mandato oculto) contra el mandante. - En caso de duda sobre a nombre de quién se contrato, será esencial establecer un cotejo entre el negocio concluido y las condiciones previstas en el mandato; si hay una plena congruencia entre ellas, hay que admitir que el contrato se celebró para el mandante y no para el mandatario. A falta de estos indicios y si la duda persiste, hay que inclinarse por admitir que el mandatario obró por cuenta propia. La ratificación: La ratificación por el mandante de los actos celebrados a su nombre por quien no tenía poderes suficientes, cubre la gestión y convalida los actos así celebrados con los mismos efectos que si el gestor hubiera obrado con poderes suficientes. La ratificación puede ser expresa o tácita. La tácita resultará de cualquier hecho del mandante que importe una aprobación de lo que hubiere realizado el mandatario; resultará también del silencio del mandante si siendo avisado por el mandatario de lo que hubiese hecho, no le contestara (art. 1935). La ratificación equivale al mandato (art. 1936), en lo que atañe a los actos pasados, pero no importa conferir mandato para seguir actuando en el futuro. Entre las partes, tiene efectos retroactivos al día de la celebración del acto; pero esa retroactividad no afecta los D que los 3° hubieran adquirido en el tiempo intermedio entre el acto y la ratificación. La ratificación posterior cubre las actuaciones anteriores, por más que el plazo haya vencido. Sin embargo, la ratificación puede cubrir los actos procesales, siempre que con anterioridad no esté firme la sentencia que declara perdido el D por el vencimiento del plazo y que no importa una culpable e indebida dilación o perturbación del proceso. Los 3° de buena fe que creyeron que el mandatario obraba con poder suficiente y luego se enteraron de que no era así, pueden accionar por nulidad y daños y perjuicios; pero una vez que el mandato ha sido ratificado pierden la oportunidad de hacerlo y están obligados a cumplir (art. 1937). Haya o no ratificación el mandante queda obligado por los actos del mandatario, no obstante su extralimitación, en la medida en que ellos lo beneficiaron. i) Sustitución del mandato. Casos y efectos: El mandatario puede sustituir en otro la ejecución del encargo (art. 1924), pese a que el mandato y la representación tienen un carácter intuitu personce, siendo un acto de confianza. Es permitido porque con ello se obtiene mayor eficacia. La sustitución es una modificación subjetiva no extintiva del sujeto pasivo de la obligación de cumplir el encargo. Pueden distinguirse distintas hipótesis de "sustitución": - La cesión de la posición contractual, que, contando con la anuencia del mandante, produce una modificación subjetiva en una de las partes, cambiándose una por otra y asumiendo esta última la totalidad de los derechos y deberes, quedando liberado el mandatario cedente. Al extinguirse no puede sustituir otra vez, ni revocar la sustitución dada. Tampoco puede ratificar la actuación extralimitada del sustituto. - El subapoderamiento, donde no hay típicamente una sucesión sino accesión; es una delegación no liberatoria. Es un subcontrato y consecuentemente el mandatario permanece obligado frente



al mandante por los hechos del submandatario, de quien es garante. Cuando hay representación, el sustituto es representante del principal dentro de los límites del poder original. - La cooperación material en el encargo. En este caso no hay modificación subjetiva alguna en la parte contractual, pero existe una persona que colabora con la otra en el cumplimiento. • La hipótesis contemplada en el CC (arts. 1924, 1935, 1946, 1927), es un subcontrato. Existe un contrato-base, celebrado entre el mandante y el mandatario, y otro derivado unilateralmente, porque se opera la modificación subjetiva de una de las partes, celebrado entre el mandatario y el sustituto. Como consecuencia de ello: - El poder y los límites del encargo del sustituto se juzgan en función del contrato-base (art. 1928). - El mandatario conserva la facultad de sustitución y el deber de vigilancia (art. 1925). - El mandante tiene acción directa contra el sustituido (art. 1927). - El submandatario tiene acción directa contra el mandante (art. 1927). • El único caso en que resulta ilegítima es cuando media una ph expresa. Si no obstante la ph, se produjera la sustitución, se trataría de una actuación contra la voluntad del dueño del negocio y por ello no habría derecho a cobrar lo que hubiere gastado ni retribución (arts. 2303 y 2288). El subcontrato es nulo, salvo ratificación del mandante. La responsabilidad del mandatario por los hechos del sustituto varían según la modalidad adoptada: - Si el mandatario utiliza a una persona como colaborador dependiente es responsable por aplicación de la normativa laboral (ley 20.744). Si es independiente es aplicable la responsabilidad por el hecho del auxiliar no dependiente en materia contractual. No son supuestos de sustitución. - Si el mandatario sustituye en otro la ejecución, sin tener autorización o poder, es responsable por la conducta culposa o dolosa del sustituto, por su insolvencia o su incapacidad (art. 1924). Es garante de los hechos del sustituto y responde en forma directa por esa garantía. - Si el mandante da poder para sustituir designando la persona, asume los riesgos derivados de su elección, no siendo responsable el mandatario. - Si hay autorización sin designación de la persona, hay una facultad de elección por parte del mandatario que lo hace responsable por haber "elegido un individuo notoriamente incapaz o insolvente" (art. 1924). En este caso responde también por la falta de vigilancia (art. 1925). • La sustitución puede ser total o parcial. Se discute si el sustituto es mandatario del mandante primitivo o del mandatario. En el 1° caso habría un contrato a favor del 3° (art. 504) y en el 2° un subcontrato, ya que hay un contrato-base, celebrado entre mandante y mandatario del que deriva el subcontrato; en virtud de ello el submandatario no puede tener otras facultades que las que tiene el mandatario. Este último es el caso de nuestro D. El mandante tiene acción directa contra el sustituido. Esta acción tiene por objeto las obligaciones derivadas de la sustitución (art. 1926), pudiendo exigirle rendición de cuentas y el resarcimiento de los daños sufridos. El sustituido tiene acción directa contra el mandante (art. 1926) para reclamar el pago de los honorarios y la restitución de los gastos, siempre dentro de los límites fijados en el contrato-base. El sustituto también puede perseguir el cobro de lo adeudado contra el mandatario sustituyente, con fundamento en el subcontrato celebrado. El mandatario puede revocar libremente la sustitución (art. 1925). El mandatario no queda liberado, y debe vigilar al sustituto (art. 1925), siendo responsable por sus actos. • En los casos en que hay representación, cabe distinguir si medió autorización. Si la hubo, el efecto directo se produce, de modo que el mandante queda obligado por los hechos del sustituto. En cambio si no la hubo ni fue ratificada, no queda obligado frente a los 3° por los hechos del sustituto (art. 1942). La doctrina entiende que deben interpretarse el Art. 1924, que autoriza la sustitución salvo ph expresa, y el 1942, que censura los efectos directos cuando no sólo hubo ph, sino también cuando no medió autorización. Borda entiende que debe interpretarse el texto en el sentido de que los efectos directos no se producen cuando hubo prohibición expresa, o cuando ha designado una persona y el mandatario delegó en otra distinta, pero sí se producen cuando no hay tal prohibición y se guarda silencio ante la designación. j) Conclusión del mandato. Causas: El mandato concluye: a) por cumplimiento del negocio en vista del cual fue conferido; b) por expiración del plazo fijado; c) por revocación; d) por renuncia del mandatario; e) por fallecimiento de una de las partes; f) por incapacidad sobreviniente a una de ellas (arts. 1960 y 1963). Fuera de estas causas típicas hay otras propias de los contratos en general: imposibilidad de dar cumplimiento al contrato, resolución por incumplimiento de las partes. Esta causal conserva su interés no obstante que las partes tienen a su disposición un recurso más directo y expeditivo para poner fin a sus relaciones: la revocación por el mandante y la renuncia contra el mandatario. Pero en tal caso no podrán reclamar de la otra parte los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Cumplimiento del negocio: Cesa el mandato por cumplimiento del negocio que se encomendó al mandatario (art. 1960). En adelante, el poder carece de objeto y no sería posible invocarlo válidamente; pero subsiste para el cumplimiento de las obligaciones accesorias que también deben reputarse comprendidas en el mandato. Todo ello sin perjuicio de los D de los 3° de buena fe que contratasen con el mandatario ignorando que anteriormente se había cumplido el objeto del mandato. Revocación: En principio, el mandante puede siempre revocar el mandato por voluntad unilateral y según su libre arbitrio (art. 1970), ya que el mandato se otorga en interés del mandante. No se requiere justa causa; el mandante no necesita dar los motivos de su decisión. Este D juega en el mandato gratuito como en el oneroso, tanto si el mandante es uno como si son varios. En este último supuesto, cada uno de los mandantes puede revocar el mandato aunque se trate de un negocio común (art. 1970). Es claro que el mandato seguirá subsistente respecto de los demás que no lo



hubieran revocado. La revocación puede ser expresa o tácita; lo que se requiere es una manifestación inequívoca de la voluntad de revocar. Habrá revocación tácita: a) Si el mandante designa un nuevo mandatario para el mismo negocio, la revocación tendrá lugar desde el día que se le notifica al mandatario anterior el nuevo nombramiento (art. 1971). Para que la revocación opere es necesaria la notificación al mandatario anterior. La revocación se opera aunque el nuevo mandato no produzca efectos jurídicos por fallecimiento o incapacidad del 2° mandatario o por renuncia de éste o por defectos formales (art. 1973) o en cualquier otro caso en que sea clara la voluntad de constituir un nuevo apoderado y, en consecuencia, de revocar el anterior. Por ello, no habrá revocación si el nuevo poder ha sido obtenido por violencia. El caso del dolo, si el dolo ha consistido en un engaño relativo a la manera de actuar del apoderado anterior y a la conveniencia de reemplazarlo, el nuevo apoderamiento no revoca el anterior; pero si ya el mandante estaba decidido a reemplazar al anterior y el dolo ha consistido en un engaño relativo a la persona del nuevo apoderado, la nulidad del nuevo apoderamiento no obsta a la revocación del poder. Cuando el mandato es general, la procuración especial dada a otro mandatario deroga en lo que concierne a esta especialidad la procuración general anterior (art. 1975), quedando subsistente en lo restante el poder general. A su vez, la procuración especial no es derogada por la procuración general posterior, dada a otra persona, salvo cuando comprendiese en su generalidad el negocio encargado en la procuración anterior (art. 1976). b) Si el mandante interviene personalmente en el negocio y se pone en relación directa con los 3° interesados en él, siempre que no manifieste expresamente su intención de no revocar el mandato (art. 1972). Se admite que la intervención personal de las partes en el juicio no causa la revocación del poder salvo que haya manifestación expresa. - Dispone el art. 1970 que revocado el mandato, el mandatario está obligado a devolver al mandante el instrumento en el que conste el poder, para evitar que lo pueda seguir usando el poder. Pero el art. 1970 sólo el interés del mandante; el mandatario, puede necesitar de dicho poder para probar que obró dentro de las facultades que se le habían concedido. Por ello, el mandatario tiene D a reclamar un 2° testimonio de su poder que se le había extraviado después de la revocación, pero debiendo dejarse asentado en dicho instrumento la revocación del mandato. Los mandatos irrevocables: El art. 1977 exige las siguientes condiciones para que el mandato sea irrevocable: a) Que sea otorgado para negocios especiales. Un mandato general no puede nunca tener carácter irrevocable, pues es obvio que dentro de dicha generalidad pueden caer negocios en los que sólo el mandante tiene interés en cuyo caso no se concibe la irrevocabilidad. b) Que sea limitado en el tiempo. La limitación puede resultar de un plazo expreso o tácito, como sería el supuesto de que la limitación temporal resulte de la naturaleza misma del negocio. c) Que se otorgue en razón de un interés legítimo de los contratantes o un 3°. Cuando la ley alude a los contratantes, se refiere sin duda al caso de que la irrevocabilidad responda a un interés de los dos contratantes o a un interés del mandatario; en cambio, no se concibe una irrevocabilidad en interés sólo del mandante. - Para que el mandato pueda ser irrevocable no basta un interés cualquiera; es necesario que el interés asuma una jerarquía tal que autorice a apartarse del principio de la revocabilidad del mandato, y también que la ejecución de éste no sea más que un medio de cumplimiento de otra obligación o contrato. Además, el carácter irrevocable debe haber sido pactado claramente en el contrato. No basta, pues, con que estén reunidas las condiciones legales que permiten pactar la irrevocabilidad; es preciso, además, que ésta haya sido acordada. - Según el último párrafo Art. 1977, la irrevocabilidad no tiene carácter absoluto ni cubre la conducta dolosa o negligente del mandatario; significa solamente que el mandante no puede usar de su D de revocación arbitrariamente y que sólo mediando justas causas puede remover al mandatario. - Efectos de la irrevocabilidad: No sólo el mandante queda privado de su derecho de revocar arbitrariamente el mandato, sino que éste subsiste aunque el mandante haya fallecido (art. 1982) o caído en incapacidad. Renuncia: El mandatario puede renunciar al mandato cuando le parezca oportuno y sin necesidad de invocar una justa causa (art. 1978). Se justifica en la consideración de que este D pone al mandatario en un pie de igualdad con el mandante que tiene la facultad de revocar voluntariamente el mandato. La renuncia produce sus efectos desde que se ha exteriorizado y sin necesidad de que sea aceptada por el mandante; por lo tanto, el mandatario no puede reasumir los poderes que ha renunciado. Esta solución es indiscutible, porque de lo contrario la cesación del mandato dependerá no ya de la voluntad del mandatario que renuncia, sino de la voluntad del mandante que acepta, lo que es claramente contrario al art. 1978. El mandato no puede ser renunciado: 1) Si fuera la condición de un contrato bilateral. Hay de por medio un interés recíproco que liga a las partes de una manera irrevocable. No basta la mera circunstancia de que el mandato sea remunerado para impedir la renuncia. 2) Si se hubiera pactado la irrenunciabilidad. Como el ejercicio del mandato implica la prestación de servicios y nadie puede ser obligado a prestarlos contra su voluntad, el mandatario puede en definitiva renunciar al mandato incluso en este caso, pero indemnizando al mandante de los daños y perjuicios que le resulten, cuando renuncie sin justa causa. - Aun en el supuesto normal de libre renuncia, el mandatario no podrá hacerla en tiempo indebido (art. 1978), es decir, intempestivamente. Si lo hiciera sin justa causa, debe pagar los daños y perjuicios sufridos por el mandante (art. 1978). Por el contrario, si la renuncia no fuera intempestiva y permitiera al mandante adoptar las medidas necesarias para la protección de sus intereses, no origina obligación de indemnizar. Aun siendo justa la renuncia, el mandatario debe continuar sus gestiones, si no le es del todo imposible, hasta que el mandante pueda tomar las disposiciones necesarias para suplir su falta (art. 1979). Esta protección del mandante se complementa con la obligación impuesta al mandatario de notificarle su renuncia (art. 1978), aunque sea hecha con justa causa. No es necesaria una notificación o aviso formal;



lo que interesa es que el mandante esté informado, de tal modo, que si el mandatario omitió la notificación pero prueba que de otro modo el mandante tuvo conocimiento de la renuncia, queda exento de responsabilidad por su omisión. Tampoco habría responsabilidad del mandatario si está en la imposibilidad de avisar. Muerte o incapacidad del mandante y del mandatario: Muerte: En principio, el mandato concluye con la muerte del mandante o del mandatario; pero hay excepciones: a) Cuando el mandato ha sido otorgado en interés común del mandante y del mandatario o en interés de un 3° (art. 1982); de ahí que el mandato irrevocable no cesa con la muerte del mandante. b) Cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o continuado después de la muerte del mandante (art. 1980); pero no obstante esta circunstancia y a pesar de que se hubiese convenido expresamente que el mandato continuaría después de la muerte, cesa si los herederos fueren menores o tuvieren otra incapacidad y se hallaren bajo representación legal de sus tutores o curadores (art. 1981). Esta norma se aplica tanto a los menores bajo tutela como a los que se encuentran bajo la patria potestad. - Pero cualquier mandato ejecutado después de la muerte será nulo si no puede valer como disposición de última voluntad (art. 1893); como ocurriría si se ha otorgado para cumplir un acto de enajenación de bienes que implica afectar la legítima de los herederos. Iguales efectos que la muerte produce la extinción de una persona jurídica. Incapacidad: La incapacidad del mandante o del mandatario hace cesar el mandato (art. 1984). La incapacidad tiene lugar cuando el mandante o el mandatario pierden en todo o en parte el ejercicio de sus D. Tal ocurre si alguno de ellos es declarado demente o inhabilitado o es condenado a más de 3 años de prisión o reclusión, o cae en concurso o quiebra. En estos últimos casos sólo habrá terminación del mandato en lo que atañe a las atribuciones de las cuales ha quedado privado el mandante o el mandatario. El menor de edad, mayor de 14 años, puede ser mandatario no obstante su incapacidad; pero una cosa es otorgar un mandato a un menor sabiendo que lo es y otra otorgarlo a quien es capaz y luego queda privado total o parcialmente de su capacidad. La incapacidad del mandante no pone fin al mandato irrevocable. Si se trata de una incapacidad derivada de una declaración de demencia o una condena penal, es obvio que el mandatario no puede seguir ejerciendo sus poderes; si, en cambio, se trata de una falencia y el poder es irrevocable, parece lógico admitir que el fallido pueda seguir desempeñando el mandato. En lo que atañe a la mujer que luego de otorgar un mandato contrae matrimonio, establece el art. 1985 que el mandato subsistirá en todos los actos que ella pueda ejercer sin dependencia de la autorización del marido. Es una disposición que no se justifica después de la sanción de la ley 1771. Efectos de la cesación del mandato entre las partes y frente a 3°: La cesación del mandato pone fin a las relaciones contractuales entre mandante y mandatario. Pero eventualmente y durante un lapso no prolongado, el mandato suele continuar produciendo efectos aun después de su terminación. a) Actos celebrados por el mandatario después de la cesación: En principio, no crean obligación alguna para el mandante; sin embargo, será obligatorio para el mandante y sus herederos todo cuanto el mandatario hiciere ignorando sin culpa la cesación del mandato (arts. 1965 y 1966); solución que concuerda con el art. 1964 según el cual para cesar el mandato con relación al mandatario y a los 3° con quienes ha contratado, es necesario que ellos hayan sabido o podido saber la cesación del mandato. Si la ignorancia es culpable, no podrá el mandatario ampararse en su falta de conocimiento. Pero en la duda, se presume que obró sin culpa y de buena fe. b) Continuación de los negocios que no admiten demora: Es obligación del mandatario, de sus herederos y de los representantes de los herederos incapaces continuar por sí o por otros los negocios comenzados que no admiten demora, hasta que el mandante, sus herederos o representantes legales dispongan sobre ellos, bajo pena de responder por los perjuicios que de su omisión resultare (art. 1969). Esta norma tiene su mayor campo de aplicación en los poderes otorgados para actuar en juicio; el mandatario tiene obligación de continuar desempeñándose como tal, a pesar de conocer el fallecimiento del mandante, hasta tanto los herederos estén en condiciones de proveer a su defensa. Para que esta obligación recaiga sobre el mandatario es necesario que se trate de un asunto comenzado. Pero si hubiera peligro en demorar la realización de una gestión, debe hacerla el apoderado aunque no esté iniciada. Lo esencial es el peligro en la demora; sólo que ordinariamente ese peligro no existe sino en los negocios ya empezados y cuya suspensión suele ser perjudicial. Si el mandatario hubiera obrado, luego de conocer la cesación del mandato, sin razones de urgencia o en negocios que admiten demora, su actuación carecerá de todo valor y desde luego, no podrá reclamar la retribución que en cambio le corresponde. La omisión del deber impuesto en esta norma hace pasible al mandatario de los daños y perjuicios que se deriven al mandante o sus herederos. Es claro que esa responsabilidad sólo se mantiene durante un tiempo prudencial. c) Restitución del documento en que consta el poder: Concluido el mandato, el mandatario está obligado a restituir el documento en el que consta el poder (art. 1970). Efectos respecto de 3°: Los contratos celebrados por el mandatario con un 3° que ignorara sin culpa la cesación del mandato serán obligatorios para el mandante y sus herederos (art. 1967). No interesa que el mandatario hubiera obrado de mala fe. Desde el punto de vista de los 3° lo único que la ley toma en cuenta es su propia buena o mala fe. Enterado el 3° de que el mandato había cesado antes de la celebración del contrato puede, a su elección, exigir su cumplimiento o tenerlo por no celebrado; y el mandante no podría en esta última hipótesis obligarlo a cumplir (art. 1968). Pero en este supuesto hay que distinguir dos situaciones: si el 3° ha desistido del contrato antes de su ratificación por el mandante, es de aplicación lo dispuesto en el art. 1968; pero si el mandante ha ratificado el contrato antes de que el 3° manifestara su voluntad de desistir, el contrato queda perfeccionado y obliga al 3°; la situación es en cierto modo similar a la del



mandatario que se ha extralimitado en su mandato y a la del gestor de negocios. La buena fe del 3° se presume; el mandante que sostiene que aquél conocía la cesación del mandato o que la ignoró por su culpa, debe probarlo. k) Supuestos especiales de mandato comercial. El factor de comercio, el dependiente: El Cód. Com. dispone en el Art. 221 que el mandato comercial es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que la otra le encomienda. El Art. 232 establece que es mandato cuando hay representación, y es comisión cuando el mandatario obra a nombre propio y por cuenta ajena. En general se suele presentar al factor de comercio como un caso típico de modificación de las reglas tradicionales del mandato. En su forma habitual se requiere un poder, o bien simplemente una autorización. Sin embargo es plenamente aplicable la teoría de la apariencia. La situación de apariencia representativa permite imputar al empresario los actos jurídicos que realiza el factor. UNIDAD TEMATICA XXIII: Fianza. a) Garantías reales y personales: Las garantías pueden distinguirse según su fuente (acto jurídico unilateral y bilateral), según el tipo de D al que dan origen (reales y personales), según su objeto (inmobiliarias y mobiliarias), la finalidad (directa o indirecta) y su nivel de abstracción (causales o abstractas). Las personales afectan al patrimonio, manteniendo el fiador la administración de los bienes y su facultad de disponer de ellos, teniendo los acreedores las facultades de control y las acciones reparadoras que hemos visto en el punto segundo. La fianza es la figura típica de las garantías personales, pero su utilidad se enfoca en los créditos que están destinados al consumo, las locaciones, es decir, de bajo o mediano monto y diversificados, porque el acreedor no tiene muchas seguridades respecto de la futura insolvencia del fiador y si se declara en concurso, tiene un crédito débil, meramente quirografario. En cambio, las garantías reales no afectan el patrimonio, sino bienes individuales, dando origen a derechos reales de garantía sobre los mismos, los que son oponibles erga omnes, y confieren acción reivindicatoría y reipersecutoria. Las personales no se concentran en un bien, sino en un patrimonio de otra persona, y por ello, tienen por efecto extender la responsabilidad por incumplimiento al garante, quien responde con su patrimonio. La forma típica de garantía personal es la fianza. b) El contrato de fianza. Concepto: Art. 1986: "Habrá contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un 3º, y el acreedor de ese 3º aceptase su obligación accesoria". El Cód. Com. lo trata en los Art. 478 y siguientes, sin dar una definición. De la configuración típica de esta definición se desprende: - Es un contrato; - Celebrado entre fiador y acreedor; - Que causa una obligación de garantía respecto de la obligación que tiene el deudor en otro contrato, en virtud de la cual el fiador se obliga a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento del mencionado deudor principal; - lo cual establece una relación de accesoriedad entre el contrato principal que causa la obligación afianzada y el de fianza que origina la obligación de garantía; - La accesoriedad es jurídica: la obligación principal es la razón de ser de la garantía, pero no temporal, ya que la garantía puede constituirse antes, durante o después de la existencia de la obligación principal a la que accede. Naturaleza jurídica y caracteres: - Accesorio: presupone la existencia de una obligación principal a la que accede, y en virtud de este carácter se contamina de la nulidad del contrato principal, o de su extinción, o de su cesibilidad. - Consensual: queda concluido para producir sus efectos desde que las partes hubieren manifestado su consentimiento. - Conmutativo: las ventajas que se procuran las partes no están sometidas a un alea. Es un contrato condicional y no de un alea, pues no resultan afectadas las ventajas y desventajas sino la eficacia de las obligaciones del contrato. - Unilateral o bilateral: Es normalmente un contrato unilateral y gratuito, ya que sólo crea obligaciones para el fiador. Aunque se mencionan obligaciones a cargo del acreedor, en realidad no lo son, puesto que se trata de deberes secundarios de conducta. Si el deudor paga un precio para que el fiador otorgue la garantía, ello no altera el carácter gratuito del contrato. En cambio, si es el acreedor quien paga al fiador un precio para que otorgue una fianza, el contrato es bilateral y oneroso, porque existen obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes. - Subsidiaria: se trata de una característica de la obligación y no del contrato, en virtud de la cual se requiere la previa excusión de los bienes del deudor para que se pueda proceder contra el fiador. Veremos luego que en las costumbres negociales esta característica ha sido muy relegada. Comparación con otras figuras jurídicas: Con la obligación solidaria: La regla en la fianza es la división y la excepción es que se pacte lo contrario, la fianza solidaria sin ese beneficio. La solidaridad obligacional es una regla aplicable a la relación entre los codeudores de obligaciones subjetivamente plurales, mientras que la fianza solidaria atiende, principalmente a la relación entre un acreedor y un deudor y el garante. La fianza es una obligación accesoria y subsidiaria, establecida como garantía de la principal; la obligación solidaria, aunque frecuentemente funciona en el plano económico como garantía, es directa y principal respecto de todos los obligados (art. 699). Por eso, la fianza depende del incumplimiento de la obligación principal, mientras que la obligación solidaria no tiene una dependencia externa. En la obligación solidaria los codeudores están obligados en un plano de igualdad, lo que permite que el acreedor elija a cuál demandar, mientras que en la fianza el deudor y el fiador están en un plano de subsidiariedad. Entre ambos institutos hay semejanzas en, ya que en las dos situaciones se persiguen finalidades de garantía en sentido amplio, mediante el agregado de obligados adicionales, y en ambos casos no existen los beneficios de excusión y división. Pero la estructura jurídica es diferente: - La fianza solidaria presenta una relación de accesoriedad respecto de la deuda afianzada.



- En la relación entre el deudor y el garante sigue existiendo una causa distinta de la obligación, siendo en el 1° caso el contrato principal, y en el 2° el contrato accesorio de garantía. En la obligación solidaria la causa fuente obligacional es la misma. - Una vez efectuado el pago el garante tiene derecho de repetición contra el deudor, fundado en el contrato de garantía, lo que no ocurre en las obligaciones solidarias Asunción de deudas: Hay delegación imperfecta (o asunción de deuda) cuando una persona asume la deuda de otra que no es liberada por el acreedor (art 814, CC). La distinción es clara porque, el acreedor podrá demandar el cumplimiento al que asumió la deuda de otro sin necesidad de hacer excusión de los bienes de éste. Fianza onerosa y seguro de caución: La fianza es un contrato entre el fiador y el acreedor de la obligación afianzada, normalmente gratuito; en los casos en que se paga una suma de dinero, es normalmente el deudor quien lo hace, pero ello no modifica el carácter gratuito del contrato. Hay casos en que es el acreedor quien paga un precio al fiador para que otorgue la fianza. La razón de ello es que está muy interesado en cubrir el riesgo de insolvencia que presenta el contrato, y paga la fianza porque la ganancia esperada lo justifica o bien porque lo incluirá en el precio que cobrará al deudor. En estos supuestos la fianza se asemeja al seguro de caución, porque se trata de pagar un precio para cubrir un riesgo delimitado de insolvencia. La estructura económica de ambos contratos es la misma, pero las partes pueden adoptar un seguro o una fianza onerosa pagada por el acreedor. En el primer caso, es un contrato típico, regulado por la ley 17.418, en el que una de las partes es una compañía aseguradora, y se encuentra sometida al contralor estatal, con contenido normativo; mientras que en el otro caso, no se dan ninguno de estos elementos. c) Especies de fianza: Fianza convencional: En la fianza convencional típica o simple, el fiador goza de los beneficios de excusión y, si existen varios fiadores, de división de la deuda entre ellos (art. 2024). Pero si el fiador asume su garantía con carácter solidario, queda privado de dichos beneficios (art. 2004); el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal y puede demandar por el total a cualquiera de los fiadores. Pero la solidaridad no quita a la fianza su carácter de obligación accesoria y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal (art. 2004). En principio, la fianza es simple; según el art. 2033 será solidaria solamente: a) Cdo así se hubiere estipulado en el contrato. En caso de duda, habrá que admitir que la fianza es simple. b) Cuando el fiador renunciare al beneficio de excusión. c) Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial. La fianza unilateral: Las cartas de crédito: Fianza legal y judicial: La fianza puede ser legal o judicial. Cuando la fianza sea impuesta por la ley, o por los jueces, el fiador debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal y ser abonado, o por tener bienes raíces conocidos, o por gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna. Estos supuestos no son contratos, ya que no hay consentimiento entre fiador y el acreedor. La causa fuente de la obligación no es un contrato, sino un acto jurídico unilateral del fiador, que responde a una obligación legal o impuesta judicialmente; no necesita de la aceptación del acreedor, sino del cumplimiento de los requisitos legales. No es un acto obligatorio, sino voluntario. El interés de expresar la voluntad está vinculado a otro acto del cual es requisito. El caso más conocido es el de la fianza que se exige para la traba de medidas cautelares. El CC impone ciertos requisitos para el fiador: a) Domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal; b) Tener bs raices conocidos o gozar de un crédito indisputable de fortuna. Son requisitos cuyo cumplimiento debe apreciar el juez y no es una materia de aceptación del acreedor, ya que no se precisa del consentimiento. Art. 2002: "En las obligaciones a plazo o de tracto sucesivo, el acreedor que no exigió fianza al celebrarse el contrato podrá exigirla, si después de celebrado, el deudor se hiciera insolvente o trasladase su domicilio a otra provincia". No se trata de una fianza contractual porque la misma no se celebró, y se configura cuando, frente al supuesto mencionado, el acreedor pide al juez que fije las condiciones de la misma. Cartas de recomendación: Art. 2008: "Las cartas de recomendación en las que se asegura la probidad y solvencia de alguien que procura créditos, no constituyen fianza". La fianza es una garantía y la carta de recomendación no lo es, ya que no se asegura ni se promete un resultado específico. La carta de recomendación causa responsabilidad cuando se actúa de mala fe, afirmando falsamente la solvencia del recomendado, pero en este caso la responsabilidad patrimonial del recomendante tiene su causa en una obligación de indemnizar extracontractual y no en un contrato. Por tal razón, el 3° perjudicado no debe probar la existencia de una promesa incumplida, sino un obrar de mala fe consistente en una falsa afirmación culposa o dolosa. Por ello también puede reclamar no sólo el destinatario de la carta, sino cualquier otro afectado por el hecho ilícito cuasidelictual, como ocurre en el supuesto en que la carta hubiera sido presentada ante una persona distinta de aquella a la que fue dirigida. La responsabilidad no existe cuando no hay nexo causal. El aval: El aval es una garantía que tiene características muy diferentes de la fianza: - El aval es una garantía abstracta, mientras que la fianza es causal. Ello significa que en el primero se garantiza el pago del título valor a su portador, no pudiendo invocarse las excepciones fundadas en la causa que dio origen al instrumento cambiario, y tienen plena aplicación la literalidad, la autonomía y la abstracción de los títulos valores. - El aval es autónomo, porque subsiste independientemente de la obligación garantizada, mientras que la fianza es accesoria. En esta última, cuando la obligación principal es inexistente o inválida, o se extingue, ello se traslada a la garantía, lo que no ocurre en el aval. - El aval es formal mientras que la fianza no lo es, como lo hemos señalado. - La obligación asumida por el avalista puede ejecutarse sin previa excusión o interpelación del deudor principal.



- El aval está reglado en el Derecho Cambiario, mientras que la fianza está contemplada en el CC y en el de Com. Por ello se ha señalado que el aval tiene un campo de aplicación más restringido que la fianza. Supuesto de principal pagador: Cdo alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, será deudor solidario. La calificación que las partes adjudiquen a este vínculo indicando que es una fianza, no es válida si el presunto fiador se ha obligado como principal pagador. No hay excusión, división, ni necesidad de interpelación previa, siendo aplicable el régimen de las obligaciones solidarias. La ley califica al principal pagador como codeudor solidario, pero se ha señalado que subsisten algunas analogías con la fianza. Si el crédito es indeterminado la fijación de su monto debe hacerse con intervención del deudor principal y, por consiguiente, si se reclama el pago de alquileres siempre será preciso exigir del inquilino la exhibición del último recibo. Para que exista la figura del principal pagador debe pactarse expresamente, siendo esa cláusula de interpretación restrictiva, aplicándose el principio in dubio pro libertatis. En tales casos, si en lugar de "principal" se utilizan los términos de "liso y llano pagador" o ''fiador pagador", o semejantes, no se aplica la regla del Art. 2005, sino se entiende las disposiciones de la fianza. En este sentido se ha dicho que quien toma a su cargo la obligación de un 3°, no es un principal pagador, sino un fiador Fianza simple y solidaria: En la fianza simple el fiador goza de los beneficios de excusión y división, mientras que en la fianza solidaria no puede invocar tales beneficios (Art. 2004). De esta regla del codificador se desprende con claridad que ambas son modalidades de un solo contrato de fianza y que, por lo tanto, les son aplicables las mismas reglas referidas a sujetos, objeto, causa y efectos, con excepción del beneficio de excusión y división. Por esta razón, la fianza solidaria participa del principio de accesoriedad y subsidiariedad respecto de la deuda afianzada, lo que la diferencia de las obligaciones solidarias, que no son modalidades de la fianza, como lo señalamos al establecer la delimitación de este contrato. Por aplicación de la accesoriedad, la nulidad, la imposibilidad de cumplimiento, la inexistencia y la extinción, se trasladan a la fianza solidaria, lo que no ocurre en la obligación solidaria. Por efecto de la subsidiariedad el acreedor debe interpelar al deudor solidario antes de dirigirse contra el fiador solidario. Hay casos en que no se aplica esta regla, no porque no exista estructuralmente, sino porque no es necesario: no hace falta la interpelación cuando la mora es automática, o hay caducidad de los plazos, o concurso o quiebra. Supuestos en que hay solidaridad: La regla general es que la fianza es simple, puesto que la solidaridad no se presume. Las excepciones son las siguientes (Art. 2003): - Solidaridad de fuente convencional: las partes pueden pactar expresamente que la fianza es solidaria, lo que no requiere fórmulas sacramentales especiales, sino simplemente claridad, ya que en caso de duda se debe presumir la existencia de fianza simple. - Renuncia al beneficio de excusión: éste es un modo indirecto de llegar a una situación parcialmente análoga a la solidaridad, pero solamente en cuanto a ese aspecto, ya que sigue subsistiendo el beneficio de división. - Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial. Fianza civil y comercial: La fianza será civil o comercial según lo sea la obligación principal (art. 478, C Com.), lo cual es una consecuencia del principio de accesoriedad. La fianza comercial tiene siempre carácter solidario (art. 480, C de Com.), y por ello no le son aplicables los beneficios de excusión y división. d) Capacidad en el contrato de fianza: Regulada en el Art. 2011, CC. Tienen capacidad para obligarse como fiadores todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos, lo que ha sido criticado, ya que no hay normas en el CC que regulen específicamente la capacidad en el mutuo. Por otra parte, los menores no pueden contraer empréstitos pero pueden ser fiadores y los administradores de las corporaciones pueden contratar empréstitos pero no ser fiadores. La doctrina ha señalado que, en general, se requiere capacidad para contratar, con las excepciones Art. 2011: - Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de $500 (inc. 1°): el otorgamiento de fianzas es un acto sencillo, y de consecuencias muy graves. Por eso el legislador ha considerado que deben dictarse normas protectorías dirigidas a categorías de sujetos en situación de riesgo. - Los administradores de bs de corporaciones en nombre de las personas jurídicas que representaren. Las corporaciones son personas jurídicas que no persiguen un fin de lucro. - Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aún autorizados por el juez. - Los administradores de sociedades, si no tuviesen poderes especiales. - Los mandatarios en nombre de sus constituyentes si no tuvieren poderes especiales. - Los que tengan órdenes sagradas, cualquiera sea su jerarquía, a no ser por sus iglesias, por otros clérigos o por personas des-validas. Estas disposiciones se refieren únicamente a los religiosos profesos. - La fianza entre cónyuges es admisible, ya que no es entre ellos, sino que un cónyuge que quiere respaldar al otro firma el contrato con el acreedor. - El socio puede afianzar a la sociedad de que forma parte y recíprocamente. e) Objeto. Obligaciones que pueden ser afianzadas: Art. 1993: "toda obligación puede ser afianzada”: Obligaciones civiles o naturales, accesorias o principales, un contrato, de la ley o de un hecho ilícito. Cualquiera sea el acreedor o deudor y aunque el acreedor sea persona incierta. Obligaciones con valor determinado o indeterminado, líquido o ilíquido, inmediatamente exigible o a plazo, o condicional; formales o no. Es decir que la fianza es indiferente a los elementos de la obligación afianzada. Ello no significa que la fianza no tenga un objeto determinado o determinable, ni sujetos, ni deje de cumplir con los elementos de licitud que el ordenamiento establece. Para el fiador lo importante no es la obligación afianzada sino la delimitación del riesgo que asume. Para el acreedor, el interés se centra en la disminución del riesgo de incumplimiento y de insolvencia. Hemos señalado las semejanzas de la fianza con el seguro y examinada la cuestión desde la perspectiva de la conducta racional resulta obvio que nadie estaría dispuesto a afianzar sin límites,



como tampoco lo estaría a asegurar sin fijar el riesgo, porque no podría establecer el precio. Más aún, una fianza sin riesgo delimitado es sospechosa porque ningún negociador racional la firmaría, y si lo ha hecho es probable que existan condiciones de imposición abusiva, o sorpresiva de la cláusula. Examinado el problema como una cuestión de delimitación del riesgo, la obligación afianzada es simplemente un parámetro de referencia: las partes pueden decir que se afianza una obligación natural, futura, de monto determinable, o utilizar el elemento que les parezca mejor para determinar el riesgo asumido. Por eso, cdo el CC admite que el objeto sea una obligación futura (art. 1988), señala que el objeto de la fianza debe ser determinado, aunque el crédito futuro no lo sea (art. 1989), diferenciando la obligación afianzada de la delimitación del riesgo asumido por el fiador. Cdo el objeto de la obligación afianzada fuere de dar cosas ciertas o de hacer, la obligación del fiador sólo será la de satisfacer los daños de intereses que se deban al acreedor por la inejecución de la obligación (art. 1992, CC), porque de este modo se puede limitar el riesgo asumido. Debe diferenciarse claramente el objeto de la fianza de las características de la obligación afianzada: la fianza importa la asunción de un riesgo que debe estar de alguna manera determinado. Es frecuente observar en la fianza una tensión entre la indeterminación de la obligación afianzada y la necesidad de delimitar el riesgo asumido por el fiador. f) Forma y prueba: La fianza puede contratarse en cualquier forma: verbalmente, por escritura pública o privada; pero si fuese negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito (art. 2006). El CC distinguió la formalidad constitutiva del contrato de la requerida para la prueba. En el 1° aspecto no hay requerimiento alguno. En el 2° sólo se admite la fianza escrita, lo cual resulta decisivo para que sea también celebrada por escrito. En virtud de esta informalidad y de su carácter unilateral, la jurisprudencia ha omitido la exigencia de la formalidad del doble ejemplar. g) Efectos de la fianza entre fiador y acreedor. El beneficio de excusión y de división: El fiador contrae una obligación accesoria y subsidiaria (sigue la suerte de la principal y que su exigibilidad requiere como condición el incumplimiento de la obligación que le precede). Si el deudor principal no cumple el acreedor puede dirigirse contra el fiador. Frente a la acción del acreedor, el fiador puede exigir que previamente se dirija contra el deudor principal y tiene D a intervenir en ese juicio, y si hay pluralidad de fiadores tiene D a que la deuda se divida, pudiendo oponer todas las excepciones que podría oponer el deudor principal. La obligación de garantía del fiador no puede ser sustituida, salvo aceptación del acreedor (art. 1999). El fiador puede constituir seguridades reales o personales en garantía del cumplimiento de la fianza (art. 1995). El acreedor tiene acción contra el fiador para el cobro de la acreencia garantizada. La relación sustancial entre el contrato de fianza y la deuda que ésta garantiza es accesoria, pero la configuración del incumplimiento y la acción contra el fiador son autónomas. Consecuentemente, se requiere que el acreedor constituya en mora al fiador, aunque ya lo haya hecho respecto del deudor principal. El concurso preventivo importa en todos los casos la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso, pero esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios. Esta regla no se compadece estrictamente con la novación, que siendo un modo extintivo de las obligaciones extingue también los accesorios y la fianza (art. 803) y constituye una excepción dispuesta por ley especial a las reglas generales de la novación. El beneficio de excusión: El fiador no puede ser compelido a pagar, sin previa excusión de todos los bienes del deudo (art. 2012). Es una consecuencia de la subsidiariedad de la fianza: 1° debe cobrarse al deudor principal y si éste no tiene bs, puede procederse contra el fiador. Es un presupuesto de la acción del acreedor contra el fiador. Debe agotar 1° los bs del deudor, siendo un "beneficio" del fiador que se transforma en una defensa dilatoria de fondo y procesal, es decir que puede oponerse a la acción del acreedor hasta tanto éste demuestre que ha agotado los bienes del deudor principal. No es un instituto de orden público, lo cual permite que sea renunciado. En virtud de su renunciabilidad, de la existencia de obligaciones solidarias en las que no existe este beneficio y de la proliferación de las obligaciones como principal pagador, es que el beneficio no se usa en la práctica. El acreedor quiere tener una acción contra el fiador, sin las complicaciones que ofrece la previa excusión y por ello se lo evita. El Art. 2013 dispone que el beneficio no procede: a) Cuando renunció expresamente a este beneficio; b) cuando la fianza fuese solidaria; c) cuando se obligó como principal pagador; d) cuando como heredero sucedió al principal deudor, porque entonces ocupa el lugar del obligado principal; e) si el deudor hubiese quebrado; f) cuando el deudor se hallare ausente de su domicilio al cumplirse la obligación; g) cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente dentro de la República; h) cuando la obligación afianzada fuere puramente natural, porque en tal caso el acreedor no podría ejecutar los bienes del obligado principal, ya que no tiene acción contra él; i) cuando la fianza fuere judicial; j) cuando el acreedor fuere la hacienda nacional o provincial; k) cuando los bienes del deudor se hallasen fuera del territorio de la provincia o de la Capital de la República donde el juez ejerza su jurisdicción (art. 2014); l) si los bienes del deudor hubieren sido embargados por otro acreedor; m) si el cobro del crédito dependiera de alguna manera de otro juicio (art. 2014), porque también esto crea incertidumbre sobre la posibilidad de hacer efectiva la ejecución. - Funciona como una defensa dilatoria y por ello debe articularse al contestar la demanda. Si el deudor adquiere bs durante el proceso o con posterioridad a la contestación de la demanda, puede oponerse mediante la invocación de un hecho nuevo. El fiador que opone la defensa simplemente afirma que el acreedor debe demostrar que accionó contra el



deudor, sin que sea necesario que denuncie la existencia de bs específicos. El acreedor debe demostrar que ha demandado al deudor principal y que, no obstante, no ha podido cobrar su crédito. No caben exigencias que se basen en la demostración de hechos negativos, como el probar que no hay otros bienes para ejecutar, sino que es suficiente con los informes regístrales sobre la inexistencia de bienes a nombre del deudor. Opuesta la defensa dilatoria, el acreedor debe ejecutar los bs del deudor principal, cobrarse de ellos y ejecutar el saldo impago contra el fiador (art. 2017). Si el acreedor es remiso o negligente en la excusión y el deudor cae entretanto en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador (art. 2018). Se requiere la prueba de la culpa y no de la sola demora. El fiador que advierte que el acreedor no acciona contra el deudor directo, puede intimarlo para que lo haga, desde que la deuda principal se ha hecho exigible, obteniendo un efecto importante: cesará su responsabilidad por la insolvencia sobrevenida durante el retardo (art. 2015,). El beneficio de excusión obliga al acreedor a actuar contra el deudor. Si hubiere varios deudores solidarios y uno solo de ellos ha dado fianza, el fiador no sólo tendrá derecho a que se excutan previamente los bienes del afianzado, sino también los de todos los otros codeudores (art. 2016). Si el fiador hubiera dado a su vez otro fiador en garantía de sus obligaciones de afianzamiento, este último goza del beneficio de excusión respecto del deudor principal y del primer fiador (art. 2019). Es decir, el acreedor deberá ejecutar 1° al deudor principal, luego al 1° fiador y recién entonces al 2°. El beneficio de división: Si hubiere 2 o más fiadores de una misma deuda que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales y no podrá el acreedor exigir a ninguno de ellos sitio la cuota que le corresponda, siendo aplicable el régimen de las obligaciones mancomunadas (art. 2024). En el caso en que el beneficio de división sea aplicable, los fiadores pueden pactar qué tipo de mancomunación rige entre ellos, en especial las proporciones en que cada uno responde. Promovida la demanda, el fiador debe oponer el beneficio de división, ya que si no lo hace, la demanda procederá en su totalidad. h) Efectos de la fianza entre fiador y deudor. Pago y subrogación. D a pedir embargo. Derecho a la exoneración: " Efectos anteriores al pago de la deuda: Antes del pago de la deuda principal el fiador puede pedir: a. El fiador podrá pedir al deudor la exoneración de la fianza cuando han pasado 5 años desde que la dio, a no ser que la obligación principal sea de tal naturaleza que no esté sujeta a extinguirse en tiempo determinado, o que se hubiese contraído por un tiempo más largo (art. 2025). Es legitimado activo para esta acción el fiador y legitimado pasivo el deudor. Procede solo en las deudas en que la obligación principal fuere de tiempo indeterminado; si tuviere plazo determinado no es procedente, porque ese tiempo fue tenido en cuenta al obligarse. Se requiere que sea una fianza gratuita. El deudor debe conseguir otro fiador que lo sustituya y que sea aceptado por el acreedor. Si no cumple con esa carga, o cumplida el acreedor no acepta al nuevo fiador, la fianza no se extingue, pero el fiador puede exigir garantías suficientes para el caso de que tenga que hacer frente a las obligaciones derivadas de la fianza; si ello no se produce, puede embargar al deudor hasta una suma suficiente para cubrir su fianza. Si el importe de la fianza fuera indeterminado el monto del embargo deberá ser fijado prudencialmente por el juez. b. El CC prevé situaciones en las que da opción al fiador: puede pedir la exoneración, como en el caso anterior, o el embargo, según le convenga, lo cual ocurre en los siguientes casos (art. 2026): 1) Si fuese judicialmente demandado para el pago; 2) si vencida la deuda el deudor no la pagase; 3) si disipase sus bs o si emprendiese negocios peligrosos, o los diese en seguridad de otras obligaciones; 4) si quisiere ausentarse del territorio de la República, no dejando bs raíces suficientes y libres para el pago de la deuda. Este D no puede ser invocado por el fiador que se obligó contra la voluntad del deudor (art. 2027). c. Si el deudor quebrase antes de pagar la obligación afianzada, el fiador tiene D para ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada (art 2028). La declaración de quiebra produce la caducidad de los plazos, lo que hace que la deuda sea exigible y se incremente el riesgo de que el fiador tenga que pagar. El texto admite el D a verificar aun cuando todavía no ha pagado. Después del pago de la deuda principal el fiador puede repetir contra el deudor. " Efectos posteriores al pago: El fiador que paga la deuda afianzada tiene acción de repetición contra el deudor (art. 2029). Si el fiador satisface el D del acreedor, sea mediante el pago u otro medio extintivo, también resulta procedente la repetición. El fundamento de esta acción es el pago con subrogación (arts. 767), lo que justifica que no sea necesaria la cesión del crédito del acreedor satisfecho hacia el fiador para poder repetir (arts. 768 y 2029). Por el mismo efecto subrogatorio, pasan al fiador reclamante todos los D, acciones, privilegios y garantías anteriores y posteriores a la fianza del acreedor contra el deudor, sin necesidad de cesión (art. 2029). El fiador puede reclamar la restitución de lo pagado más sus intereses desde el pago, más costas e indemnización de otros daños que hubiera sufrido. El legislador se ha ocupado del supuesto en que el fiador pague la deuda afianzada antes del vencimiento. El plazo de la deuda afianzada interesa al deudor quien tiene derecho a esperar su vencimiento, razón por la cual no le es oponible un pago anticipado que hubiere efectuado el fiador. Por ello, el Art. 2031: "Si el fiador pagó antes del vencimiento de la deuda, sólo podrá cobrarla después del vencimiento de la obligación del deudor". El fiador puede haber afianzado una deuda que tuviere varios codeudores solidarios; en tal caso, se aplican las normas generales de la solidaridad. El CC se ocupa de este supuesto al señalar (art. 2031) que el que ha afianzado a varios deudores solidarios, puede repetir de cada uno de ellos la totalidad de lo que hubiere pagado (art. 2032). En el caso en que el fiador haya sido garante de uno solo de los varios codeudores solidarios y haya pagado el total, tiene acción por lo pagado contra el codeudor solidario afianzado, pero contra los demás codeudores solidarios no afianzados, sólo puede reclamar la parte que a cada uno le corresponde. Es un presupuesto de la acción de repetición que el pago efectuado por el fiador no cause perjuicio al deudor. El fiador debe desempeñar una conducta diligente: no debe pagar antes de lo debido, debe notificar al deudor, debe defenderse adecuadamente. Estos deberes son regulados minuciosamente por el CC:



1) La 1° situación es que el fiador pague la deuda, sin conocimiento del deudor y éste, ignorándolo, la pague también. E fiador no tiene acción de repetición contra el deudor porque no lo notificó y esa ha sido la causa del doble pago (art. 2033). El acreedor recibió 2 veces el pago por la misma deuda y por ello el fiador puede accionar contra el (art. 2033). 2) La 2° situación es el pago efectuado por el fiador que resulta perjudicial para el deudor porque lo priva de oponer excepciones. Si el fiador paga sin dar conocimiento al deudor, éste podrá hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor (art. 2033). El pago le ha causado un claro perjuicio al deudor. 3) La 3° es que el fiador pague la deuda, sin defenderse, pudiendo hacerlo. El fiador no puede pedir el reembolso de lo que hubiese pagado, si dejó de oponer excepciones que no fuesen personales o suyas propias, que sabía tenía el deudor contra el acreedor, o cuando no produjo las pruebas, o no interpuso los recursos que podrían destruir la acción del acreedor (art. 2034). 4) La 4° es que el fiador pague sin haber sido demandado y sin dar conocimiento al deudor. Si el fiador prueba que tenía excepciones para oponer y ha resultado perjudicado por ello, el reembolso no es procedente (art. 2035). i) Efectos entre cofiadores. D del cofiador que pagó. El subfiador: La deuda puede estar afianzada con varios contratos de fianza o con uno con pluralidad de fiadores, configurándose una obligación con pluralidad subjetiva pasiva. Sea que exista un contrato o varios como fuente de las obligaciones, éstas pueden ser mancomunadas, respondiendo cada uno de los cofiadores por su parte, o solidarias, si se lo pacta. Estos cofiadores están en posición de paridad frente al acreedor, lo que lo distingue del subfiador, que es un fiador del fiador, que no está en una relación de igualdad, sino de subsidiariedad. El CC establece como regla general que todos los fiadores son codeudores mancomunados, de modo que cada uno afianza una parte de la deuda; de tal modo, si uno de ellos paga la totalidad, o en exceso de su parte, tiene derecho a repetir el pago de los demás. Nada impide que se pacte expresamente la solidaridad entre los cofiadores (Art. 2037 y siguientes). El cofiador que paga la deuda afianzada queda subrogado en todos los D, acciones, privilegios y garantías del acreedor contra los fiadores, para cobrar a cada uno de éstos la parte que le correspondiese. Si la acción de repetición se frustra por cualquier causa, como por ejemplo la insolvencia de los cofiadores demandados, el fiador que pagó carga con el peso de lo pagado. En el caso en que ha pagado en exceso de su parte, el fiador puede también reclamar la repetición a los restantes. Frente a la demanda de repetición, los cofiadores podrán oponer al fiador que pagó todas las excepciones que el deudor principal podría oponer al acreedor, pero no las que fueran puramente personales del fiador que pagó y de las cuales él no quiso valerse. En el supuesto de cofiadores solidarios entre sí, aquel que pagó puede reclamar el todo contra cualquiera de ellos y la insolvencia se reparte entre todos los solventes conforme al Art. 717. Estas reglas aplicables a los cofiadores son diferentes de las que rigen para el subfiador. En este caso, si se produce la insolvencia del fiador aquél queda como responsable ante los otros cofiadores en los mismos términos en que estaba el fiador. j) Extinción de la fianza. Extinción por vía directa y por vía de consecuencia. Distintos supuestos: Extinción por vía de consecuencia: Si se extingue la obligación principal se extingue el contrato de fianza (art. 523, CC). La extinción puede producirse por cualquier medio. El pago, debe cumplir con los principios de identidad, integridad, localización y puntualidad para que se produzcan sus efectos extintivos y liberatorios. El efecto liberatorio no se produce si el pago proviene de la acción de un 3°, porque éste paga al acreedor, quien queda satisfecho, pero tiene acción subrogatoria contra el deudor y el fiador. Tampoco hay liberación si no se entrega la cosa debida (arts. 740 y 741), salvo que el acreedor la acepte, supuesto en que hay dación en pago (art.779), y en este caso se produce la liberación del fiador (art. 2050). En lo que refiere a la novación, se produce la transformación de una obligación por otra, cuyo efecto es la extinción de la 1° (art. 801), y si la 1° tenía una fianza como accesoria, también se extingue dicha fianza (art. 803). Si hay la prescripción, su efecto extintivo se refiere a la acción y, por lo tanto, la obligación no desaparece, sino que se transforma en una obligación natural, y estos tipos obligacionales admiten la fianza. Tiene razón Borda al señalar que es lícita y admisible la fianza de una obligación ya prescripta que se transformó en natural, pero no lo es mantener una fianza de una obligación civil que prescribe, porque en tal caso el fiador tiene derecho a oponer la prescripción de la deuda. Extinción por vía directa: La fianza queda extinguida por los modos normales de las obligaciones según lo señala el art 2042. Cuál es la situación del deudor si el acreedor extingue la relación con el fiador, en especial, si se produce el efecto inverso de la accesoriedad, extinguiéndose la obligación principal por haberse extinguido la accesoria? Normalmente ese efecto no puede ocurrir, pero existiendo identidad de objeto entre la fianza y la obligación afianzada, todos aquellos modos extintivos satisfactivos producen también la liberación del deudor. Por ejemplo, si el acreedor el fiador acuerdan el pago, el deudor queda liberado respecto del acreedor, pero queda como deudor del fiador por la acción de regreso. La confusión entre las personas del acreedor y el fiador extingue la fianza, pero subsiste la obligación principal; si los fiadores son varios y la confusión se ha operado con uno de ellos, los cofiadores quedan liberados en la parte que corresponda al fiador devenido acreedor. La ocurrida entre acreedor y deudor extingue la obligación principal y, por consiguiente, la fianza. Finalmente, la producida entre deudor y fiador extingue la fianza pero deja subsistentes las hipotecas, fianzas u otras garantías especiales que hubiere dado el fiador (art. 2048). La fianza se extingue cuando la subrogación en los D del acreedor se ha hecho imposible por culpa de éste (art. 2043). La conducta culpable del acreedor impide la acción subrogatoria causando un perjuicio al fiador y por ello se produce la extinción. Si la subrogación en los D del acreedor se ha hecho imposible sólo en parte, el fiador queda libre únicamente en proporción de esa parte (art. 2045). La prórroga del plazo de la obligación, sin consentimiento del fiador, extingue la fianza (art. 2046). Se trata de un supuesto entre el acreedor y deudor en el cual transforman la obligación principal, lo que no resulta oponible al fiador, ya que agrava su situación; el fiador se obligó por un plazo determinado y



siendo un elemento esencial no puede ser alterado. Otro supuesto es la negligencia del acreedor en la excusión de los bienes del deudor; si durante ese lapso en que dura la demora el deudor cae en insolvencia, la fianza se extingue (art. 2018, CC). La razón de ello es que ha sido la culpa del acreedor la que hace que la insolvencia resulte relevante y por ello debe soportar ese riesgo, que no puede trasladar al fiador. La muerte del fiador no extingue la fianza, en razón de que no se trata de un vínculo intuitu personae, sino de carácter patrimonial.

UNIDAD TEMÁTICA XXV: Comodato

A) Concepto: Habrá comodato o préstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con facultad de usarla; el proyecto de 1998 define a este contrato diciendo que hay comodato "si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida". La reforma consiste en concebir a este vínculo como consensúal. Son elementos del tipo legal: a) La entrega de una cosa no fungible, mueble o inmueble, que no se da en propiedad, sino en tenencia, sometida al régimen de las obligaciones de dar para restituirlas a su dueño; b) la gratuidad, que constituye una diferencia clave con la locación; c) El uso que se concede al comodatario, dentro de los límites determinados en el contrato y en el ejercicio regular del derecho. Son elementos externos del tipo: a) El comodatario no recibe el derecho de goce de la cosa, porque no puede extraer los frutos o aumentos b) el comodatario no recibe las cosas en propiedad

Caracteres. 1. Contrato real o consensual: en el régimen del Código es un contrato real, puesto que se perfecciona con la entrega de la cosa, mientras que en el proyecto de 1998 se lo concibe como consensual, y el contrato se perfecciona con el acuerdo, aun cuando no exista entrega, sino obligación de entregar. Si el contrato es real, debe probarse la entrega para poder requerir la restitución. 2. Gratuidad y diferencias con la locación: es gratuito, y ello es un elemento del tipo legal, de modo que si fuera oneroso se trataría de una locación y no de un comodato. La gratuidad significa que se asegura a uno de los contratantes una ventaja, en forma independiente de una contraprestación a cargo del otro; es decir, no hay obligaciones correspectivas. Por ello, el contrato no se desnaturaliza si hay una atribución patrimonial que no se da a título de obligación por parte del comodante, sino como reconocimiento espontáneo y no exigible. Tampoco se desnaturaliza si hay, por parte del comodatario, una asunción unilateral de deuda, como el pago de impuestos, expensas, o servicios, o la realización de mejoras en el inmueble ocupado gratuitamente, que tienen el carácter de obligaciones naturales, sin derecho a repetición. El pago por parte del comodatario de sumas de dinero de bajo monto, que no son suficientes para ser consideradas como contraprestación, teniendo en cuenta el valor locativo, no lo transforma en oneroso. En cambio, se ha considerado que hay onerosidad, y por lo tanto locación, si se percibió una mensualidad de dinero durante más de cuatro años, si se establecieron recaudos ante un eventual ofrecimiento de venta, si se pactó la obligación de indemnizar a la beneficiaria del pretendido préstamo de uso en caso de que por cualquier circunstancia no pudiera usar el inmueble durante el lapso de cuatro meses convenido para la entrega. 3. Contrato unilateral o bilateral: en opinión de Salvat esta figura jurídica es un contrato unilateral, ya que al momento de la celebración sólo crea obligaciones para el comodatario, lo que no se desnaturaliza por la obligación de respetar el plazo que existe a cargo del comodante. Borda considera que es bilateral, ya que ambas partes resultan obligadas, una a permitir el uso de la cosa por el tiempo pactado en el contrato y la otra a cuidar y devolver la cosa. En el ámbito del proyecto de 1998, el contrato es consensual, y por ello el comodante se obliga a entregar la cosa, y el comodatario a restituirla, existiendo obligaciones a cargo de ambas partes, pero no son correspectivas, puesto que no son concedidas una en función de la otra. Consecuentemente no es bilateral, porque si bien hay obligaciones a cargo de ambas partes en la génesis del contrato, no son reciprocas. Ésta es la posición técnicamente correcta, porque es claro que no hay reciprocidad obligacional. 4. "Intuitu personae": puede ser celebrado teniendo en cuenta la figura del comodatario, de lo que se derivan consecuencias en cuanto a la prohibición de ceder. 5. No formal: la celebración del contrato no está sujeta a ninguna solemnidad especial, como veremos más adelante. 6. Comodato comercial: el comodato está tratado en el Código Civil. Al estudiar la finalidad económica de este contrato, hemos señalado que hay situaciones en que se presenta conexo con otros contratos comerciales. Esta circunstancia ha llevado a la jurisprudencia a considerarlo un contrato innominado que podría llamarse "contrato de entrega de envases accesorio a la venta de los líquidos envasados", lo cual constituye un esfuerzo hermenéutico innecesario, porque debe aplicarse aquí la interpretación del contrato como conexo, de modo que sin perder su tipicidad, cumple una función distinta por su vinculación con un negocio global.

Comparación con otros contratos. Diferencia con locacion de cosas:



- la locacion es un contrato consensual; el comodato real

- el comodato es gratuito; la locacion onerosa

- en la locacion se entrega la cosa en uso y goce; en el comodato solo en uso

- mientras q la locacion tiene plazos, no asi en el comodato. Diferencia con mutuo: la diferencia esencial es q el contrato de mutuo recae sobre cosas fungibles y el comodato sobre cosas no fungibles.

Promesa de comodato. Si es un contrato real, no hay, como regla, promesa válida, y por ello el Código Civil estipula que "la promesa de hacer un empréstito de uso no da acción alguna contra el promitente". La doctrina mayoritaria ha señalado que esta norma no empece a que las partes, si así lo desean, pacten una promesa, la que no sería de objeto prohibido y por lo tanto cabría su exigibilidad con base en la autonomía privada. En contra se ha señalado que la posibilidad de obligar al comodatario a recibir la cosa es demasiado dura, porque se trata de prestaciones de cortesía que no pueden ser equiparadas a una onerosa y que es incompatible con su derecho de devolver la cosa en cualquier momento, desarticulándose el sistema del Código. Estos argumentos no son válidos en la función económica que cumple el comodato conexo con otros vínculos como hemos visto en el punto primero, de allí que, sobre todo en estos casos, sea admisible y justificada la promesa. En el sistema del proyecto de 1998, el contrato es consensual, de modo que si las partes celebran un contrato preliminar, donde se estipulen los elementos esenciales que identifiquen un futuro contrato, es válido como obligación de celebrar un futuro contrato.

El comodato en el ámbito civil y en el comercial.

B) Capacidad. El artículo 2262 del Código Civil establece: "Prohíbese a los tutores prestar bienes de sus pupilos, y a los curadores bienes de la cúratela; y en general, a todos los administradores de bienes ajenos, públicos o particulares, que estén confiados a su administración, a menos que fuesen autorizados a hacerlo con poderes especiales". La cuestión es si con una declaración expresa del representado, podría sortearse la prohibición. El Código, al igual que el proyecto, lo permite para el caso de la representación voluntaria y orgánica, no así para la necesaria referida a cúratela y tutela. La falta de capacidad afecta un presupuesto del consentimiento pleno, y provoca la nulidad del contrato. Declarada la ineficacia por esta razón, la parte capaz no tiene derecho a exigir la restitución de lo pagado o gastado con base en el contrato, salvo que probare el enriquecimiento sin causa, fundando su derecho en otra causa obligacional. En cuanto a los titulares de la acción de nulidad, el Código Civil trae normas específicas sobre el tema: Si el comodante es incapaz para contratar, o está bajo una incapacidad accidental, puede demandar al comodatario capaz o incapaz por la nulidad del contrato, y exigir la restitución de la cosa antes del tiempo convenido; mas el comodatario capaz no puede oponerle la nulidad del contrato; El comodante capaz no puede demandar la nulidad del contrato al comodatario incapaz; mas el comodatario incapaz puede oponer la nulidad al comodante capaz o incapaz, con lo que reitera la regla que dispone: "La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte..." y por el artículo 1058 bis, en cuanto admite que la nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, se pueda oponer por vía de acción o de excepción, en una reiteración innecesaria. En el artículo 2259 se establece: "Si el comodatario incapaz no fuese menor impúber, y hubiere inducido con dolo a la otra parte a contratar, su incapacidad no lo autoriza para anular el contrato y debe devolver la cosa prestada, como si fuese capaz". El sistema del Código es entonces el siguiente: a) La pauta fundamental que se toma en cuenta para proceder a la nulidad del contrato es la capacidad del comodante, y por ello éste tiene acción para pedir la nulidad, sin que importe la capacidad del comodatario; b) el comodante capaz no puede pedir la nulidad si se funda en la incapacidad del comodatario, salvo dolo; c) el comodatario no puede oponer la nulidad fundada la incapacidad del comodante; d) si el comodatario es el incapaz, le podrá oponer la nulidad al comodante, sea éste capaz o incapaz, pero siempre deberá proceder a la restitución de la cosa en el estado en que se hallase

Objeto. En cuanto a las cosas objeto del comodato, pueden ser muebles o inmuebles, y como regla general no fungibles, porque es necesario que se pueda restituir la misma cosa. También pueden serlo las cosas consumibles cuando fuesen prestadas como cosas no fungibles, es decir, para ser restituidas idénticamente. Las cosas ajenas pueden ser objeto de este contrato, ya que no se transmite la propiedad, en las condiciones referidas para la locación. Con relación a las cosas fuera del comercio, cabe la misma solución que en la locación, porque no se transfiere el dominio, sino el uso. Consecuentemente, la circunstancia de que la transmisión del dominio de una cosa no esté permitida, no afecta este contrato, pero sí influiría si está prohibido su uso por ser contrario a la moral o las buenas costumbres, o por alguna otra razón de orden público. En cuanto a los derechos, se aplica lo estudiado respecto de la locación, ya que en el Derecho vigente es posible transmitirlos temporaria y gratuitamente, por vía de cesión-donación, y no por comodato. Dentro de la cesión, si la finalidad no es transmitir el dominio, sino el uso, estamos ante un negocio indirecto o atípico según casos que estudiamos al tratar este contrato.



Forma. En el régimen del Código Civil ninguna forma es indispensable para el comodato, y toda clase de prueba del contrato es admisible, aunque la cosa prestada valga más que la tasa de la ley.

Prueba. En cuanto a la prueba, el Código Civil reenvía a las reglas de la locación, pero en ese capítulo no hay reglas especiales sobre prueba, por lo que se aplican las reglas generales. La gratuidad de este contrato ha llevado a interpretar restrictivamente su existencia, y se ha señalado que, cuando se demanda por desalojo, incumbe al demandado la carga de demostrar la titularidad de un derecho a la tenencia suficiente para repeler dicha acción, sin poder invocar presunciones que no son aplicables cuando hay gratuidad. Corresponde entonces al comodatario demostrar la existencia del contrato, y si no dispone de prueba escrita, debe ser convincente, pudiendo aportar evidencia sobre las circunstancias objetivas que llevaron a la gratuidad (parentesco, trato frecuente entre las partes que lleve a la falta de instrumentos escritos).

c) obligaciones del comodatario.

Conservación de la cosa. El comodatario tiene la obligación de conservar la cosa tal cual le fue entregada y darle el uso para el cual se la ha entregado en comodato. .

Responsabilidad. Tiene la responsabilidad por los daños q puedan afectar a la cosa. El comodatario es responsable por los deterioros que sufra la cosa. En el régimen del Código Civil es una atribución culposa, ya que se le exige disponer de toda su diligencia y se lo hace responsable de todo deterioro que la cosa sufra por su culpa. No responde por caso fortuito, salvo que el mismo ocurra por su culpa o mora en la restitución, o porque lo haya pactado. Si el deterioro es total la responsabilidad se extiende al valor de la cosa: "Si el deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el valor anterior de ella, abandonando su propiedad al comodatario".

Restitución. Tiene el deber de restituirla en forma y lugar convenido si en el contrato se estipula expresamente; en caso de tiempo indeterminado, el comodante lo tiene q intimar para q le restituya la cosa dentro de un plazo determinado.

D) obligaciones del comodante. Responsabilidad por daños y por gastos. Siendo un contrato real, el comodante no tiene una obligación de entrega, ya que ésta es un modo de perfeccionar el contrato y no una obligación causada por el consentimiento. El comodante debe dar el uso de la cosa por el tiempo convenido en el contrato. El Código Civil prevé que el comodante debe dejar al comodatario o a sus herederos el uso de la cosa prestada durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio para que se prestó fuese hecho. Esta obligación cesa respecto a los herederos del comodatario, cuando resulta que el préstamo sólo ha sido en consideración a éste, o que sólo el comodatario por su profesión podía usar de la cosa prestada. Deberes secundarios de conducta: gastos: El comodante debe pagar los gastos extraordinarios que el comodatario haya efectuado para la conservación de la cosa. El Código Civil dice q el comodante debe pagar las expensas extraordinarias causadas durante el contrato para la conservación de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlas, salvo que fuesen tan urgentes que no pueda anticipar el aviso sin grave peligro. Para que el comodatario pueda repetir del comodante lo abonado en concepto de gastos extraordinarios deberá entonces probar su aviso al comodante y que se trataba de gastos de conservación de la cosa. El comodatario se podrá eximir del aviso sólo en el caso de que un peligro grave amenazara la cosa y la urgencia de esas reparaciones fuera de tal magnitud que impidiera anticipar al comodante dicha situación. Garantías: El comodante debe una garantía por los vicios ocultos de la cosa. El Código Civil dispone q el comodante que, conociendo los vicios o defectos ocultos de la cosa prestada, no previno de ellos al comodatario, responde a éste de los daños que por esa causa sufriere. El Para que se produzca el incumplimiento de esta garantía por vicios se requiere: a) La existencia de un vicio o defecto oculto; b) que el comodante no conozca su existencia.

Extinción del comodato. El comodato puede contener un plazo expreso o tácito o bien fijar un destino para el uso. Si no hay pacto al respecto el comodato es precario, pudiendo requerirse su restitución en cualquier momento. En los dos primeros supuestos las causas de extinción son las siguientes:

1. Agotamiento del plazo expreso: si las partes pactaron un plazo resolutorio, el comodato concluye al vencimiento del plazo.

2. Cumplimiento de la finalidad: si no se ha pactado un plazo y la cosa se ha entregado para el cumplimiento de una finalidad, el comodato concluye cuando la misma se ha cumplido. Así, el Código Civil establece que cesa por haberse terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada.

3. Rescisión "ante tempus": el Código Civil dispone q si antes de llegado el plazo concedido para usar de la cosa prestada, sobreviene al comodante alguna imprevista y urgente necesidad de la misma cosa, podrá pedir la restitución de ella al comodatario. Se trata de una rescisión unilateral causada, porque es una decisión del comodante que emite una declaración de voluntad extintiva fundada en una imprevista y urgente necesidad, con efectos hacia el futuro.

4. Resolución: el comodante puede resolver el contrato por causa imputable al comodatario. El supuesto más frecuente es el uso contrario al pactado, o el dañoso para la cosa.



5. Muerte del comodatario: el Código Civil establece q el comodante debe dejar al comodatario o a sus herederos el uso de la cosa prestada durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio para que se prestó fuese hecho. Esta obligación cesa respecto a los herederos del comodatario, cuando resulta que el préstamo sólo ha sido en consideración a éste, o que sólo el comodatario por su profesión podía usar de la cosa prestada. Muerto el comodatario los herederos podrán utilizar la cosa mientras no exista oposición del comodante y éste pida la restitución, pudiendo gozar de ella en los mismos términos y con las mismas obligaciones del comodatario original. En el caso del comodato precario, el Código Civil estipula que si el préstamo fuese precario, es decir si no se pacta la duración del comodato ni el uso de la cosa, y éste no resulta determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitución de la cosa cuando quisiere. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario.

UNIDAD TEMATICA XXVI: El depósito.

a) Concepto: Habrá depósito cuando una de las partes entrega a la otra una cosa con la sola finalidad de custodiarla hasta que aquélla la reclame. La cosa objeto del depósito puede ser mueble o inmueble

(art. 2182). Caracteres: a) Es por naturaleza gratuito, salvo que las partes acuerden lo contrario. b) Es unilateral: las obligaciones recaen solo sobre el depositario, que debe cuidar de la cosa y luego restituirla al depositante. Es verdad que el depositante estará obligado a reintegrarle los gastos, si los hubo; pero esta obligación no es otra cosa que una responsabilidad eventual, que puede nacer o no. Será bilateral si es oneroso. c) Es un contrato real, que queda concluido con la entrega de la cosa (art. 2190), real o ficta. d) Es un acto de confianza del depositante en el depositario.

Diferencia con otros contratos:

- Con el comodato: En el comodato, la cosa se entrega para que la use el comodatario; tiene que cuidarla, pero lo esencial es el uso. El depósito tiene en mira el interés del depositante, cuyas cosas se dan a guardar; el comodato tiene en mira el interés del comodatario a quien se lo autoriza a usar de la cosa. El comodato es gratuito, el depósito puede ser oneroso. La responsabilidad del depositario es más estricta que la del comodatario; el depositario puede ser obligado a devolver en cualquier momento la cosa depositada, el comodatario puede conservarla hasta el plazo fijado en el contrato, salvo que el comodante funde su pedido de reintegro en una necesidad imprevista y urgente. - Con el mutuo: En este contrato, la tradición de la cosa implica la transferencia de la propiedad al prestatario, el depositante conserva intacto el dominio. a) el depósito se celebra en interés del depositante, el préstamo en interés del que lo recibe; b) en el depósito, el que paga la retribución es el que entrega la cosa, en tanto que en el préstamo es el que la recibe; c) el depositante puede exigir en cualquier momento la restitución de la cosa, el prestamista tiene que atenerse a los plazos contractuales.

La promesa de depósito: Según art. 2190, el depósito es un contrato real, que queda concluido con la entrega de la cosa. Nada de ello impide, sin embargo, el convenio por el que una de las partes promete la realización de un depósito y la otra lo acepta. Pero el depósito importa un acto de confianza; si quien lo prometió la ha perdido en el futuro depositario, no puede ser obligado a entregar la cosa. En consecuencia, el depositario no podría exigir la entrega de la cosa. El incumplimiento de la promesa de depósito sólo da lugar a una acción de daños y perjuicios, por indemnización del interés negativo. Así, el depositante estará obligado a pagar los gastos que el depositario hizo para hallarse en condiciones de recibir el depósito prometido, pero no podrá reclamar las ganancias que esperaba obtener, supuesto que fuera remunerado. En cuanto al incumplimiento del depositario, hay que distinguir entre el depósito remunerado y el gratuito. En éste parece justo hacer responsable al depositario, sólo por el interés negativo: 1º, porque se trata de una liberalidad y no es razonable ser demasiado severo con quien la ha prometido; 2º, porque así las dos partes reciben un tratamiento igualitario. Pero si el depósito es oneroso, no hay razón alguna para apartarse de las reglas generales sobre la indemnización debida por incumplimiento contractual, que debe ser plena.

b) Especies de depósito:

1) Voluntario (regular/irregular) y necesario: El 1º resulta del libre convenio de las partes; el 2º se hace en ocasión de algún desastre como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otros semejantes y el de los equipajes introducidos por los viajeros en los hoteles, casas de hospedaje, etc. (art. 2187). El depósito voluntario puede ser regular o irregular. Es regular el que se hace de cosas que pueden individualizarse; irregular el de cosas fungibles o consumibles que una vez entregadas no pueden individualizarse. El depositario irregular adquiere la propiedad de la cosa y puede disponer de ella a diferencia de lo que ocurre en el depósito regular (art. 2191). Según el art. 2188, el depósito es regular: 1) Cdo la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque el depositante hubiera concedido al depositario el uso de ella; es decir, que si bien en su forma típica el depositario no puede usar de la cosa, la circunstancia de que el depositante se lo permita, no altera el carácter regular del depósito.



2) Cdo fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entregó al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregándole ésta; o fuere algún bulto sellado, o con algún signo que lo distinga; porque en todos estos casos, aunque la cosa que se entrega es fungible, está individualizada por el saco o caja que lo encierra. 3) Cdo representase el título de un crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario para la cobranza; porque si lo hubiere autorizado, el dinero que el depositario recibe en pago es un bien típicamente fungible y consumible. 4) Cdo representase el título de un D real o de un crédito que no sea en dinero. Según el art. 2189, el depósito será irregular: 1) Cdo la cosa depositada fuere dinero, o cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas o se las entrega sin las precauciones Art. anterior, nº 2, aunque no le concediere tal uso o ph. 2) Cdo representare crédito de dinero o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante autorizó al depositario para su cobranza; porque el dinero cobrado es consumible. - Depósitos no convencionales: Las reglas sobre el contrato de depósito se aplican sólo en forma subsidiaria, es decir, en defecto de legislación especial, a los efectos de los depósitos constituidos por disposición de última voluntad, a los depósitos judiciales, a los de masas de bienes de los concursos y quiebra y a los bancarios (art. 2185).

2) Depósito civil y comercial: El Cód. Com. señala que el depósito comercial es el que se hace con un comerciante y tiene por objeto, o nace de un acto de comercio. El 1° de los elementos es la calificación subjetiva del acto de comercio, mientras que el 2° es el criterio objetivo. La doctrina actual se inclina por la noción objetiva del acto comercial, vinculándolo a la noción de empresa. El Cód. Com. dispone que son actos de comercio las empresas de fábricas, comisiones, mandatos, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra. Se trata de personas físicas o jurídicas caracterizadas por su actividad profesional encaminada a la guarda y custodia de bs, cuyos actos son subjetivamente comerciales, aunque aisladamente puedan ser civiles. Quedan incluidas en este concepto las barracas y las empresas de almacenes generales autorizados a emitir certificados de depósitos y warrants. En este último caso, además del depósito, se emiten títulos de crédito o garantía sobre los bienes depositados. Como comerciantes, deben llevar un libro especial de contabilidad, debiendo otorgar recibo de las mercaderías que se depositen, y guardar y conservar los objetos que se le confíen, teniendo D a percibir una remuneración por sus servicios.

c) Depósito voluntario. Consentimiento: Se aplican los principios generales sobre la formación de los contratos; pero el CC contiene una regla especial. Art. 2184: el error sobre la identidad de los contratantes o sobre la sustancia, calidad o cantidad de la cosa recibida no invalida el contrato, lo cual es contradictorio con la teoría del error admitida en el CC. El depositario que ha padecido error respecto del depositante o que descubre que la cosa depositada es peligrosa, puede restituir inmediatamente el depósito (art. 2184). Esta disposición no contiene ninguna referencia al error del depositante, porque éste tiene D a pedir la restitución de la cosa en cualquier momento medie o no error (art. 2217). El D de restituir la cosa que se concede al depositario cuando ha sufrido error en la persona del depositante, sólo se justifica si el depósito es gratuito. Pero si el depósito es oneroso, la situación cambia; ya no podrá alegar el depositario que la única razón que lo movió a contratar fue la persona del depositante, pues sin duda tuvo también en cuenta la retribución que se le prometía. También puede el depositario devolver la cosa, cuando descubre que ella lo pone en algún peligro (art. 2184). Va de suyo que si el depositario estaba informado de la naturaleza peligrosa de la cosa en el momento de contratar, no puede devolverla. Y la solución CC se justifica, trátese de depósito gratuito u oneroso, porque la lealtad que debe privar en la concertación de los negocios jurídicos exige que el depositante que entrega una cosa peligrosa, lo ponga en conocimiento del depositario; si no lo ha hecho así, es justo reconocer a éste el D de desligarse de sus compromisos. Por ello no debe exigirse al depositario la prueba de que se encontraba en error respecto de la mercadería recibida; a él le bastará con demostrar que el contrato nada decía acerca de la naturaleza de la cosa y que el peligro no

aparecía ante un simple examen exterior. Objeto: Este contrato se refiere a las cosas y no a las personas, inmuebles o muebles. El debate sobre si deben o no incluirse a los inmuebles dentro del depósito es porque en las costumbres no se suele recurrir al depósito, como lo explica Borda, quien afirma que un inmueble se deja al cuidado de un casero, mediante un contrato de trabajo o servicios y no de depósito. Vélez defendió su propia posición afirmando que no hay razón alguna para decir que una persona que cierra su casa y deposita en otra las llaves, no efectúa un depósito, sino una locación de servicios, pues el objeto del acto ha sido depositar la cosa. Existiendo la posibilidad, corresponde a las

partes elegir el instrumento: depósito o contrato de servicios. Forma: No exige el cumplimiento de formalidad alguna (art. 2200). Prueba: No puede ser probado por testigos, a menos que el valor de la cosa depositada no exceda de $200 (art. 2201). No juega el principio del art. 1191 según el cual, ejecutado el contrato, puede admitirse la prueba de testigos cualquiera sea el valor de la prestación. Por consiguiente, el depositante que quiera asegurarse la prueba de su depósito, deberá contar con un instrumento escrito. No se requiere el doble ejemplar cuando el depósito es gratuito. El ticket que se entrega en los guardarropas sirve de principio de prueba por escrito. También es viable la prueba la confesional, sólo que en tal caso habrá que estar a la declaración del depositario, al hecho del depósito como a la identidad de la cosa y a su restitución (art. 2201). La entrega de la cosa puede probarse por cualquier medio. No bastan los testigos cuando se trata de cosas cuyo valor excede de $200 y con la prueba de la entrega se pretende acreditar la existencia de un depósito (art. 2201). Pero



puede ocurrir que el contrato esté ya acreditado por otros medios y se trate sólo de probar que la cosa ha sido realmente entregada. Si la existencia del contrato ha sido admitida por confesión del demandado, habrá que estar al art. 2201: la sola prueba de testigos será ineficaz. En cambio, la creemos viable cuando el contrato ha sido probado por otros medios y particularmente por el instrumento mismo de su celebración; la cuestión tiene particular interés en caso de que el instrumento documente una promesa de depósito en la que no hay entrega actual de la cosa; la entrega ulterior podrá ser acreditada por cualquier medio. El depósito necesario puede probarse por todo género de pruebas incluso testigos y presunciones (art. 2238).

d) Depósito regular: Obligaciones del depositario:

Obligación de guarda y conservación: La obligación esencial del depositario es la guarda de la cosa. El depositario está obligado a poner en ella la misma diligencia que en el cuidado de las suyas propias (art. 2202). Para eximirse de responsabilidad, no es necesario que demuestre que obró como persona diligente: le basta demostrar que no pone más esmero en el cuidado de sus cosas. El contrato puede modificar la responsabilidad del depositario, para agravarla o atenuarla. El depositario no está obligado a asegurar la cosa a menos que el contrato se lo imponga. El cuidado de la cosa debe ser personal, puesto que el depósito es una relación de confianza. El depositario no puede delegar en otro dicho cuidado, pero puede poner la cosa bajo la vigilancia de un dependiente directo del depositario. El depositario es responsable de la culpa del delegado no dependiente o dependiente, a menos que el contrato al autorizarlo a designar un sustituto, indique también la persona de éste, pues entonces el propio depositante será culpable de la elección. El depositante tiene contra el sustituto acción reivindicatoria y acción directa nacida del contrato de depósito.

- La fuerza mayor lo exime de responsabilidad a menos que la haya tomado a su cargo en el contrato o que el acontecimiento haya sucedido por su culpa o que haya ocurrido después de constituido en mora para restituir la cosa (art. 2203); en este último caso no responderá si demuestra que la cosa se habría perdido también en poder del depositante (art. 892). El robo o hurto de las cosas depositadas no constituye fuerza mayor, a menos que fuera a mano armada o con empleo de violencia irresistible. - Ocurrido un caso fortuito que ponga en peligro las cosas depositadas al propio tiempo que otras del depositario, éste no tiene obligación de salvar en 1º término las depositadas. -El depositario está obligado a hacer los gastos urgentes que demande la conservación de la cosa, sin perjuicio de su derecho de exigir luego su reintegro (art. 2204). En cuanto a los gastos urgentes, su obligación se limita a dar aviso de su necesidad al depositante; y si avisado éste no los adelantara, el depositario quedará libre de responsabilidad. Pero no tendrá obligación de hacer ningún aviso si el peligro para la cosa resultara de un hecho propio del depositante. El depositario que no cumple con la obligación de avisar ni hace los gastos necesarios, debe indemnizar al depositante de los daños y perjuicios que le resulten (art. 2204).

Obligación de guardar secreto: Cdo el depósito consiste en una caja o bulto cerrado, el depositario debe abstenerse de abrirlo salvo que estuviera autorizado por el depositante (art. 2205). Esta autorización se presume: 1) si el depositante ha entregado las llaves de la caja al depositario (art. 2206), a menos que, no obstante esa circunstancia, le hubiera ph abrirla; 2) si las órdenes del depositante no pudieran cumplirse sin abrir la caja o bulto. Pero el depositario no sólo debe respetar el secreto del depósito entregado en caja cerrada; está también obligado a no divulgarlo si por cualquier acontecimiento llegase a conocer su contenido (art. 2207). La violación de esta obligación, hace pasible al depositario de los daños y perjuicios; pero no será responsable si la conservación del secreto lo expone a penas o multas.

Obligación de abstención de uso: El depositario no puede usar la cosa depositada, a menos que el depositante lo hubiera autorizado expresa o implícitamente (art. 2208). Si, violando sus obligaciones legales, el depositario la usare, debe los daños y perjuicios consiguientes: a) si la cosa fuere inmueble o mueble no fungible, pagará el alquiler de ella desde el día del contrato, como si fuere locatario; b) si fuere dinero pagará los intereses corrientes también desde el momento del contrato, como si fuera mutuario (art. 2209). Como el depósito de dinero supone la transferencia del dominio de la cosa (art. 2191), el depositario queda autorizado a usarlo y a disponer de él como le plazca, aunque se lo prohíba el contrato (art. 2189); por lo tanto, esta norma sólo puede tener aplicación en el caso de que el dinero se haya entregado en caja o bulto cerrado, que el depositario hubiera abierto. El art. 2209 no prevé el caso de las cosas fungibles que no sean dinero, porque ellas sólo pueden ser objeto de un depósito irregular, que como tal puede ser libremente usado por el depositario. La autorización de usar la cosa no transforma el contrato en comodato en tanto el objeto principal sea la guarda de la cosa.

Obligación de restitución: Debe restituirse la misma e idéntica cosa (art. 2182) con sus accesiones y frutos y como ella se encuentre sin que el depositario sea responsable de los daños o deterioros que hubiera sufrido sin su culpa (art. 2210). En lo que atañe a los frutos el depositario sólo debe los percibidos pues no está obligado a cultivar la cosa. Cuando la restitución en especie se ha hecho imposible por culpa del depositario, está obligado al pago de daños y perjuicios. El caso fortuito le exime de responsabilidad, pero si hubiese asegurado la cosa, debe reintegrar la indemnización al depositante. Los herederos del depositario que hayan vendido de buena fe la cosa mueble, ignorando que se trataba de un depósito, sólo están obligados a devolver el precio recibido (art. 2212). Si la cosa ha sido donada por los herederos, la doctrina se encuentra dividida; algunos opinan que nada deben al



depositario; otros sostienen que los herederos donantes deben pagar al depositante el valor de la cosa. También deben el valor de la cosa los herederos de buena fe, que creyendo pertenecía al causante, la han consumido.

- La cosa depositada debe restituirse al depositante o al mandatario de éste; si el depósito ha sido hecho por un mandatario a nombre del mandante, debe restituirse al mandante a menos que el mandatario tuviere también poderes para recibirlo; en caso de muerte del depositante, a sus herederos (art. 2211). Si el depósito ha sido hecho por un tutor o curador o un administrador de bs ajenos, acabada la administración, el depósito debe ser devuelto a la persona representada (art. 2213). Si el depositante hubiera perdido la administración de sus propios bienes, la restitución debe hacerse a la persona a la cual hubiere pasado la administración (art. 2214). Puede ocurrir que quienes deban recibir el depósito sean varios: si se ponen de acuerdo sobre quién ha de recibir el depósito, el depositario cumple entregándolo a dicha persona: pero si no la cosa debe consignarse judicialmente (art. 2211). - El depositante no que justificar su D de propiedad sobre la cosa para exigir su devolución (art. 2215). Pero si el depositario llega a descubrir que la cosa ha sido hurtada, y quién es su dueño, debe hacer saber a éste el depósito para que lo reclame en un corto término, sino debe devolver la cosa al depositante. -El depósito debe restituirse en el lugar en que se lo hizo, salvo que en el contrato se designare otro; en este caso, el depositario está obligado a transportar la cosa al lugar indicado, siendo de cuenta del depositante los gastos del traslado. - Si: a) El contrato fija el término. El plazo se supone fijado en favor del depositante, de modo que él puede exigir la restitución en cualquier momento. Nada se opone a la validez de las cláusulas que dispusieran que el depositante no podrá reclamar la restitución hasta el término convenido. En el contrato de depósito gratuito, debe reconocerse al depositario el D de devolver la cosa cuando demuestre que han sobrevenido motivos que hacen demasiado onerosa o perjudicial la guarda. Aun sin demostrar que el depósito ha devenido demasiado oneroso o perjudicial, puede el depositario devolver la cosa si demuestra que padeció error en la persona del depositante o si descubre que la guarda de la cosa era peligrosa. b) El contrato no fija término. Cualquiera de las partes puede ponerle fin cuando quiera. Pero el depositario no puede ejercer este D en forma intempestiva o arbitraria. Si puesto en mora el depositante para recibir el depósito, retardare la recepción de la cosa, es responsable de los daños y perjuicios. - En el depósito irregular, la obligación de restituir puede compensarse con créditos que tenga el depositario contra el depositante; en cambio, tal compensación no tiene lugar en el depósito regular (art. 2219), porque en éste el objeto debe ser siempre una cosa no fungible y la naturaleza de ésta no es compatible con la compensación. - El depositario tiene D a retener la cosa depositada hasta el entero pago de lo que se le debe en razón del depósito. El D de retención no puede ejercerse por el pago de la remuneración ofrecida ni por los perjuicios que el depósito le hubiere causado al depositante. Es decir que los únicos créditos que permitirían al depositario ejercer este D, son los derivados de los gastos de conservación de la cosa y los de su traslado al lugar indicado por el depositante.

e) Obligaciones del depositante:

Reembolso de gastos: Art. 2224. La ley se refiere a los gastos necesarios, únicos que el depositario está autorizado a realizar; sin embargo, el depositante deberá también los útiles en la medida del beneficio recibido, según los principios del enriquecimiento sin causa. En cuanto a los voluntarios, el depositario no puede reclamarlos pero sí retirar las mejoras de la cosa cuando con ello no le causa perjuicios (art. 2441). Dentro de los gastos de conservación deben admitirse los de alquiler del local necesario para su guarda y la retribución pagada a quien haya prestado servicios en el cuidado o conservación, siempre que tales servicios fueran autorizados por el depositante o resultaren necesarios, a menos que tal retribución deba considerarse comprendida en la que recibe el depositario. En cambio, no está autorizado a asegurar la cosa, salvo convenio en contrario. También debe el depositante los gastos de traslado de la cosa al lugar de entrega acordado en el contrato o posteriormente, si es diferente al lugar en que se entregó la cosa al depositario (art. 2216). El depositante debe los gastos desde que éstos se realizan, puesto que en verdad, su obligación era adelantarlos. Por consiguiente, el depositario no tiene necesidad de esperar la terminación del contrato para reclamar su reintegro. Los intereses se deben desde el día en que los gastos fueron hechos.

Indemnización: Indemnizar al depositario de los perjuicios que le ha ocasionado el depósito (art. 2224). Por ejemplo, si puesto en el trance de salvar sus propias cosas o las del depositante, ha preferido éstas dejando perecer las suyas.

Retribución: Pagarle la remuneración pactada, pero en defecto de convenio o promesa sobre el punto debe reputarse que el depósito es gratuito.

f) Depósito irregular. Efectos. Obligaciones del depositario: Restitución: El depósito irregular transfiere la propiedad de las cosas depositadas al depositario; no se concibe hablar de una obligación de guarda y cuidado de la cosa, autónoma de la de restituir. Al depositante no le interesa lo que el depositario haga con el dinero o las cosas fungibles que le entregó; lo que le importa es que al término señalado se le entregue una suma equivalente o una cantidad, especie y calidad igual de cosas



fungibles. Ésta es la única obligación que la ley impone al depositario irregular (art. 2220). Puesto que el depositario tiene la propiedad de las cosas depositadas, tiene también su uso. El depositante no lo puede ph, ya que sería admitir que al dueño puede serle impedido el uso de la cosa que le pertenece. No tiene justificación el art. 2222 según el cual si el uso hubiere sido ph y el depositario se constituyese en mora de entregarlo, debe los intereses desde el día del depósito. Esta disposición sólo puede aplicarse en caso de dinero u otras cosas fungibles depositadas en bultos o cajas cerradas, sólo que entonces el depósito deja de ser irregular, conforme con lo dispuesto por el art. 2189. En cuanto al momento y lugar de restitución y a quién debe hacerse, son aplicables los principios del depósito regular.

-El depositario tiene D a compensar su deuda en concepto de restitución del depósito con cualquier otro crédito líquido y exigible que tenga contra el depositante (art. 2223). El depósito termina: a) Al vencimiento del plazo; si fue por tiempo indeterminado cuando cualquiera de las partes lo quisiere (art. 2226). b) Por la pérdida de la cosa depositada (art. 2226). No importa que haya ocurrido por fuerza mayor o por culpa del depositario. Esta disposición no es aplicable al depósito irregular, pues el género no perece. c) Por la enajenación que hiciese el depositante de la cosa depositada (art. 2226). La extinción del contrato no se produce ipso iure, sino que es indispensable la declaración de voluntad de la parte interesada. d) Por mutuo disenso. Esta causa permite poner fin al contrato antes del vencimiento del plazo sin riesgo de que surja un eventual derecho a indemnización como puede ocurrir en la rescisión unilateral. e) Por consignación de la cosa cuando el depositario descubriere que es robada (art. 2215). f) Cuando se descubre que la cosa pertenece al depositario y que el depositante no tiene ningún D a su posesión. - El art. 2225 dispone que el contrato de depósito no se resuelve por muerte de ninguna de las partes. Esta norma no guarda coherencia con el art. 2226, según el cual la enajenación de la cosa por el depositante pone término al contrato. No es justo obligar al depositario a seguir prestando un servicio gratuito a personas distintas de a las a las que él quiso.

h) Depósito necesario. Supuestos y régimen legal: Dice el art. 2227, que el depósito será necesario cuando fuese ocasionado por incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursión de enemigos o por otros acontecimientos de fuerza mayor, que sometan a las personas a una imperiosa necesidad; también lo será el de los efectos introducidos en las posadas por los viajeros. La ley hace una enumeración (no taxativa) de acontecimientos de fuerza mayor que pueden poner a una persona en la necesidad de hacer un depósito. El problema de si ha existido o no necesidad queda librada a la apreciación judicial; pero no basta una simple dificultad ni una mera conveniencia. Tampoco hay depósito necesario cuando el depositante se ve obligado a hacerlo no porque medien circunstancias de fuerza mayor sino porque se lo impone un contrato celebrado con 3º. Los depósitos necesarios están sujetos al mismo régimen legal que los voluntarios (art. 2239), con las siguientes excepciones.

a) Es válido el depósito hecho en personas adultas, aunque incapaces por D a pesar de que no estén autorizadas para recibirlos por sus representantes legales (art. 2228). Aplicada literalmente esta disposición, llevaría a la conclusión de que todos los incapaces adultos, inclusive los dementes, podrían recibir depósitos necesarios; pero no parece razonable. Si la ley excluye de su alcance a los menores impúberes es porque ellos carecen de discernimiento (art. 921) y, por lo tanto, en igual situación deben encontrarse los dementes. En cambio, pensamos que los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito están capacitados para recibir depósitos necesarios, pues poseen discernimiento (art. 921); y lo mismo ocurre con los penados. b) Para acreditar el depósito necesario se admiten toda clase de pruebas (art. 2238), incluso la de testigos aunque el depósito sea mayor de $200, porque las circunstancias en que se presume hecho son de tal naturaleza que no permiten al depositante munirse de prueba documental.

Depósito en hoteles o posadas: La introducción de efectos y equipajes por el viajero en un hotel o posada, está sujeta al régimen general del depósito (art. 2239), pero la ley ha agravado la situación del depositario: a) El depósito es necesario (art. 2227), lo que tiene interés desde el punto de vista de la prueba. b) El concepto de depósito se amplía: no comprende sólo las cosas entregadas al hotelero o sus dependientes, sino también las introducidas por el viajero sin entregarlas en momento alguno. c) La responsabilidad del hotelero es más grave que la del D común: responde inclusive por el hecho de extraños. Se entiende por posaderos u hoteleros a todos aquellos cuyo negocio consista en dar alojamiento a viajeros (art. 2230). No están comprendidos dentro de este concepto los dueños o administradores de fondas, cafés, casas de baños y otros establecimientos similares (art. 2233), ni los que alojan accidentalmente a una persona en su propia casa aunque sea cobrando una pensión. No se benefician con el régimen especial de este depósito los viajeros u otras personas que entren en hoteles o posadas sin alojarse en ellos (arts. 2233). Tampoco están comprendidas las personas que viviendo o pudiendo vivir en los pueblos alquilan piezas como locatarios en los hoteles (art. 2234). Para que el hotelero pueda excusarse de su responsabilidad de tal, es necesario que alquile la pieza bajo el régimen común del contrato de locación. El hotelero responde por los daños o pérdidas sufridas en todos los efectos introducidos en las posadas (art. 2230), inclusive los vehículos de cualquier clase dejados en las dependencias del hotel (art. 2231). Sin embargo, cuando se trata de



objetos de gran valor, el viajero debe hacer saber al posadero que los tiene en su poder y aun mostrárselos si éste lo exige; y de no proceder así, el posadero no responde de su pérdida (art. 2235). La responsabilidad del hotelero surge tan pronto las cosas han sido introducidas en el hotel, sea por sus empleados o por el propio viajero (art. 2229); y aun antes, si las cosas fueron entregadas al empleado del hotel para que las introdujera. No cesa su responsabilidad por la circunstancia de que el viajero tenga la llave de su habitación. La protección legal no se extiende a los objetos que el viajero haya dejado en el hotel después de su partida. El hotelero responde de sus hechos y los de sus dependientes (art. 2230); responde también de los hechos de 3º, sea otro viajero (art. 2230) o cualquier persona extraña. La regla general es que el hotelero, como todo depositario, se presume culpable de toda pérdida o daño sufrido por las cosas del viajero, a menos que demuestre que se ha originado: a) En culpa del propio viajero (art. 2236). b) En un hecho de los familiares o visitantes de los viajeros (art. 2230). c) En un acontecimiento de fuerza mayor (art. 2236); no debe considerarse tal el robo a menos que fuera a mano armada o con escalamiento que no pudiere resistirse. d) En la naturaleza misma de la cosa. - Son nulas las estipulaciones contractuales en virtud de las cuales el hotelero limite su responsabilidad. Nada se opone a que éste asuma responsabilidades mayores, como sería el tomar sobre sí la fuerza mayor. - La prueba de la pérdida y de la cantidad, calidad y valor de los objetos perdidos puede hacerse por cualquier medio. - El posadero u hotelero tenía D de retención sobre todos los efectos introducidos en el hotel hasta ser pagado su crédito. Pero no puede hacerse recaer sobre las ropas y muebles de su indispensable uso y las instrumentos necesarios para su profesión, arte u oficio. Pero subsiste el D de retención sobre dinero, valores, alhajas, etcétera; sobre la ropa, si por su cantidad y calidad tuviere carácter suntuario; y aun la ropa corriente, en la medida en que su cantidad exceda las necesidades normales y razonables del deudor. i) El contrato de garaje: La jurisprudencia es vacilante respecto a su naturaleza; para Borda es un contrato innominado que participa de los caracteres de la locación de cosas, del depósito y de la locación de servicios. En la legislación de emergencia se consideró estos contratos como de locación y sujetos al contralor del Edo, aunque actualmente están ya liberados. Semejante es la naturaleza jurídica del contrato de estacionamiento en una playa, en la cual el “playero” cobra una suma de dinero por permitir el estacionamiento y encargarse de su guarda. Habría aquí un contrato que participa de la locación y del depósito. Las obligaciones del garajista son la guarda y conservación del coche; salvo autorización expresa, no puede servirse de él y debe restituirlo al dueño o a quien esté autorizado para retirarlo. Si en el contrato se incluye el D a una cochera, el garajista no puede guardar en ese lugar otro coche. El contrato puede incluir la prestación de servicios auxiliares, tales como el lavado y limpieza del coche. El dueño del coche tiene la obligación de pagar el precio estipulado. El garajista es responsable por los daños y prjuicios sufridos por el vehículo durante el tiempo que está bajo su guarda, salvo que pruebe un eximente de fuerza mayor. La obligación no se extendería a las cosas dejadas dentro del vehículo. Aún en caso de robo a mano armada el garajista es responsable, no sólo porque el garaje importa una actividad comercial y el robo a mano armada debe considerarse un riesgo propio de ella, sino también porque se trata de un hecho previsible y el garajista tiene el deber de asegurarse. La responsabilidad del garajista debe juzgarse con estrictez y los tickets dados por el garajista a los depositantes que contengan cláusulas de irresponsabilidad para el caso de robo, hurto o incendio causados a los o por los vehículos, carecen de toda virtualidad operativa. Un problema frecuente es el de la responsabilidad frente a 3° por accidentes ocurridos en circunstancias en que el automóvil ha sido sacado sin autorización del dueño por el garajista o sus dependientes. Según el art. 1113 si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable.

UNIDAD TEMATICA XXIV: El mutuo.

Concepto: Art. 2240: habrá mutuo o empréstito de consumo, cdo una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. El art. 2241 agrega que la cosa objeto de este contrato debe ser consumible, o fungible aunque no consumible. Es un préstamo de uso; sólo que el uso de la cosas consumibles produce su perecimiento por lo que el prestatario no puede cumplir con su obligación de restitución sino devolviendo otras cosas de la misma especie y calidad. Basta pues que la cosa sea fungible o consumible para que el préstamo sea de consumo. Si el contrato estipula la devolución de cosas distintas, no será mutuo aunque así lo llamen las partes. Pero la naturaleza del mutuo no se altera porque se reconozca al deudor la facultad alternativa de liberarse mediante una prestación distinta. Por razón de la naturaleza de la cosa prestada, su propiedad se transmite al

mutuario. Caracteres: a) Es un unilateral, porque entregada la cosa en el momento de la celebración del acto, ya no quedan obligaciones pendientes de cumplimiento sino para el mutuario. Algunos autores sostienen que es un contrato bilateral imperfecto, porque el prestamista sigue obligado a no reclamar la restitución de la cosa durante el plazo convenido. b) Puede ser gratuito u oneroso; en defecto de convenio sobre el punto se lo presume gratuito. c) Es real, sólo se perfecciona con la entrega de la cosa, entrega que puede ser real o ficticia.



Comparación con otros contratos: a) Con el comodato. La diferencia reside en la naturaleza de la cosa: en el mutuo la cosa es consumible o fungible; en el comodato debe ser no consumible y no fungible. Por eso: 1) en el mutuo, hay transferencia de la propiedad de la cosa; en el comodato no; 2) los riesgos de la cosa, puesto que están a cargo del propietario, recaen en el mutuo en el que recibió el préstamo y en el comodato en el que lo hizo. El mutuo puede ser gratuito u oneroso, en tanto que el comodato es siempre gratuito (art. 2255); desde que se paga algo por el uso de la cosa, el contrato se convierte en locación; En el mutuo, el cumplimiento del plazo está sujeto a reglas más rigurosas que en el comodato, en el cual el prestamista tiene derecho a pedir la restitución de la cosa aun antes del plazo si le sobreviene alguna necesidad imprevista y urgente.

b) Con la locación. Si el mutuo es gratuito, toda confusión es imposible; si es oneroso, la significación económica de ambos contratos tiende a aproximarse, porque en el espíritu de las partes cualquiera de ellos se presenta como compromiso de entregar una cosa con facultad de usarla a cambio de un precio en dinero que por lo general se paga periódicamente. La diferencia reside en la naturaleza de la cosa: las cosas fungibles o consumibles no pueden ser dadas en locación (art. 1499), en tanto que el mutuo sólo puede recaer sobre ellas.

c) Con la sociedad. La posibilidad de confusión entre ambos contratos se presenta cuando una persona facilita dinero a otra con destino a un negocio social. El elemento de juicio que permite hacer la distinción es el siguiente: si el que entrega el dinero no participa de las pérdidas y se le asegura el reintegro de su capital contra todo evento, hay préstamo y no sociedad. La solución no varía porque se estipule un interés relacionado con las ganancias y aun porque el prestamista se asegure alguna participación en la dirección del negocio, lo que debe entenderse más bien como una garantía del préstamo que como un contrato de sociedad propiamente dicho.

d) Con la compraventa. El punto de contacto entre ambos contratos se presenta en la venta con pacto de retroventa. Hay también una estrecha vinculación entre ambas figuras en el llamado contrato de mohatra, que es aquel en el cual una de las partes da a otra una cosa a vender, autorizándola a retener el precio a título de préstamo. Se ha discutido que esto sea un mutuo, 1º porque el dueño entrega una cosa distinta de aquella que se le ha de devolver y, 2º porque el que la recibe no tiene un D de libre disposición sobre la cosa sino que está obligado a venderla por cuenta del dueño. Es un contrato complejo, constituido en su 1º etapa por un mandato de venta y en la 2º por un mutuo. Nada se opone a que una persona que ha recibido una suma de dinero por un título distinto al mutuo (en nuestro caso, como precio de venta de una cosa del mandante) la conserve en carácter de préstamo si hay acuerdo de voluntades en tal sentido.

Promesa de mutuo: La promesa de hacer un préstamo gratuito no da acción alguna contra el promitente (art. 2244), lo que es razonable ya que se trata sólo de una promesa de liberalidad. La promesa onerosa no cumplida no da acción al mutuario para reclamar el cumplimiento del contrato y eventualmente el embargo y entrega de la cosa, sino solamente para demandar los daños y perjuicios (art. 2244). Tratándose de cosas fungibles y consumibles, la indemnización de todos los daños y perjuicios resultante de la promesa incumplida satisface el interés tutelado. Porque las cosas fungibles, y el dinero, tienen un valor de plaza; si el que prometió entregarlo no lo hace, el prestatario puede conseguirlo de otras personas más rápidamente de lo que le llevaría el juicio ejecutivo para lograr el apoderamiento de la cosa. Y si para conseguir ese dinero ha debido pagar intereses más altos, el perjuicio resultante del incumplimiento queda plenamente reparado con el pago de la diferencia. El que solicitó una suma de dinero y luego se niega a suscribir el contrato en el momento debido, debe al prestamista los daños y perjuicios consiguientes.

Capacidad: No hay reglas específicas, por lo que deben aplicarse las normas generales de los contratos. Esto llama la atención, porque en otros contratos se remite a ellas, sin que existan. Así, en materia de fianza, el CC dispone que todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos, la tienen para obligarse como fiadores, y al regular la renta vitalicia (establece que tiene capacidad para contratar la constitución de una renta vitalicia por dinero que diese, el que la tuviere para hacer empréstitos. La doctrina ha considerado que deben aplicarse las reglas genéricas. El mutuo presenta particularidades cuando se ejerce a través de un mandatario, puesto que es necesario un poder especial para prestar o tomar dinero a intereses, o que los empréstitos sean una consecuencia de la administración, o que sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las cosas que se administran. Esta regla no se aplica cuando se trata de supuestos de apariencia jurídica o de actos de administración realizados por parte de un gerente de banco. También en el contrato que celebra el representante se limitan sus facultades, prohibiéndosele tomar prestado para sí el dinero que el mandante le encargó prestar.

Objeto: Las cosas son (art. 2241) consumibles o fungibles aunque no sean consumibles. Para definir si una cosa es consumible, hay que estar a su naturaleza; para establecer si es fungible, hay que tener en cuenta la voluntad de las partes. Son fungibles las cosas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad, y que son consumibles aquellas cuya existencia termina con el 1º uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Las cosas consumibles se agotan con el 1º uso y, por esta razón, se entregan en propiedad, y se autoriza a quien las recibe a consumirlas, con la obligación de restituir otras de igual especie y calidad. En cuanto a las fungibles no consumibles, si bien no se agotan con el 1º uso, se trata de aquellas que "no se distinguen en su individualidad" y que el Código equipara a las consumibles.



Forma y prueba: El mutuo no requiere formalidad alguna. Si se ha celebrado por escrito, no se requiere doble ejemplar. Dispone el art. 2246 que el mutuo no podrá probarse sino por instrumento público o por instrumento privado de fecha cierta si pasa del valor de $10000. Esta disposición sólo se aplica en las relaciones con 3º. Entre las partes rigen los principios generales de los arts. 1191 y 1193. La confesión del demandado de que ha recibido el dinero no prueba el mutuo si él alega que lo recibió por otra causa; corresponde al actor la prueba de que se trata de un mutuo, para lo cual puede valerse de cualquier medio, incluso testigos y presunciones. Más aún, la sola entrega del dinero es por sí sola una presunción importante, aunque no bastante. Si la prueba de la entrega del dinero está enderezada a probar también el contrato, no podrá hacerse solamente por testigos; pero si el contrato está acreditado por otros medios, la prueba de la entrega puede hacerse por testigos, porque se trata de un simple hecho. Los gastos del contrato son a cargo del mutuario si fuera gratuito; pero siendo oneroso, deben correr por cuenta de ambas partes, salvo pacto en contrario.

Mutuo civil y comercial: Es comercial cdo la cosa puede ser considerada de género comercial, esté destinada a uso comercial y cdo por lo menos el deudor sea comerciante; no basta con que el prestamista lo sea. No es comercial el mutuo cdo el deudor, martillero, dedica el dinero a la construcción de un inmueble de su propiedad; que para reconocer al mutuo garantizado con hipoteca carácter comercial es necesario que la afectación del dinero al giro de los negocios del deudor resulte del acto constitutivo de la obligación, sea de la escritura pública o de otros elementos que acrediten inequívocamente esa circunstancia. El mutuo civil se presume gratuito, por lo cual no devenga intereses, salvo estipulación en contrario; el comercial se presume oneroso. Además, el civil es un contrato real, en tanto que el comercial es consensual, que permite al mutuario exigir la entrega del capital y no solamente los daños y perjuicios. Finalmente, la distinción tiene interés en lo que atañe a la competencia de los tribunales que han de intervenir.

Obligaciones del mutuario: - OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN: El mutuario debe devolver al prestamista en el término convenido una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad que las prestadas (art. 2250). No puede eximirse de hacerlo so pretexto de que la cosa se ha perdido por fuerza mayor, pues habiéndosele transmitido su propiedad, para él corren los riesgos. Si la restitución consistiese en el pago de una suma de dinero, sus obligaciones se regirán por las disposiciones del las obligaciones de dar sumas de dinero. Si consistiese en la entrega de cantidades que no sean dinero, sus obligaciones se regirán por las disposiciones de las obligaciones de dar cantidades de cosas. Si consistiere en la entrega de cosas no consumibles prestadas como fungibles, las obligaciones del mutuario serán regidas por las disposiciones de las obligaciones de dar cosas inciertas. Cdo no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad, el mutuario deberá pagar el precio de la cosa recibida, calculado por el que la cosa tenía en el lugar y fecha de su restitución (art. 2251). La ley se refiere a la fecha fijada en el contrato; si la restitución se hace posteriormente y la cosa ha aumentado de precio, esa diferencia debe ser pagada al mutuante a título de daños y perjuicios; si la cosa ha disminuido de precio, debe siempre pagarse el que tenía en el momento fijado en el contrato para la devolución, pues la mora del mutuario no debe perjudicar al mutuante. La imposibilidad debe ser juzgada prudentemente por los jueces. Nada se opone a que en el contrato se estipule que el mutuario devolverá una cantidad menor o mayor que la recibida: en el primer caso, el contrato se juzgará de mutuo hasta la concurrencia de la cantidad que debe devolverse y de donación en lo restante; en el segundo la diferencia se reputará como compensación debida por el uso de la cosa. - La restitución debe hacerse en el plazo convenido (art. 2250). En el mutuo oneroso el plazo se reputa acordado en beneficio de ambas partes (art. 570), salvo pacto en contrario. En cambio, si el préstamo es gratuito, se presume pactado en beneficio del mutuario quien podrá restituir el capital antes de su vencimiento (art. 570). Si el contrato no contiene fecha de restitución, el plazo es indeterminado; el mutuante puede demandar en cualquier momento la restitución y el juez debe fijar el plazo (arts. 620 y 752). Importa concesión tácita de plazo recibir intereses adelantados en los préstamos de dinero; el plazo se entiende entonces prorrogado durante todo el período cubierto por los intereses.

Responsabilidad del mutuante: - ENTREGA DE LA COSA: No tiene la obligación de hacerlo ya que perfecciona el contrato. Se la debe entregar simultáneamente con la celebración del real de mutuo. Consecuencia de esto, debe respetar el D del mutuario de retener la cosa consigo durante el término fijado en el contrato. La entrega puede ser real o ficta; esta última ocurre cuando la cosa está ya, por otro título, en poder del mutuario; toda deuda de dinero, cualquiera sea su origen, puede ser convertida en mutuo por simple convenio de las partes. La entrega de la cosa significa la transferencia del dominio (art. 2245). - RESPONSABILIDAD POR MALA CALIDAD O DEFECTOS OCULTOS DE LA COSA: Según el art. 2247 el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa prestada; tales como si el dinero fuera falso o si el vino estaba agriado o los granos en malas condiciones. En el préstamo gratuito, el mutuante sólo es responsable cuando ha habido mala fe, es decir, cuando conociendo los defectos o vicios de la cosa, los ocultó al mutuario; pero si es oneroso responde también de los vicios ocultos cuya existencia ignoraba.

Régimen de los intereses en el mutuo oneroso: En el contrato de mutuo el interés es "la cantidad que el mutuario debe entregar al mutuante, por encima de la recibida en préstamo, en compensación del beneficio que para él representa el uso de las cosas prestadas". Para el prestamista es la ganancia que produce el capital dinerario, que va aumentando paulatinamente a medida que pasa el tiempo, y por ello es un fruto civil del capital. La tasa de interés suele ser utilizada para la cobertura de otros riesgos



contractuales. Los principales son los riesgos inflacionario, cambiario y de restitución. Además, a través de la tasa de interés, se suele estipular una translación de los costos. Los intereses son accesorios del capital y por ello tienen su mismo carácter dinerario, se fijan en una relación porcentual con éste, se comprenden en la fuerza ejecutiva del crédito y se incluyen en la cesión del capital; están incluidos en la hipoteca. El crédito por los intereses nace con el vencimiento de cada período para el cual fue pactado, lo que puede ser diferente del vencimiento del plazo para la exigibilidad del pago del capital: pueden devengarse por cada período diario, quincenal, mensual, anual y ser exigibles en forma adelantada, vencida o contemporánea a la fecha en que nacen. En razón de su accesoriedad, los intereses se extinguen cuando se satisface el capital. El pago no es íntegro si no se pagan los intereses; el recibo de capital sin reservas hace presumir la extinción de los intereses; el pago de intereses importa el reconocimiento de la deuda de capital e interrumpe el curso de la prescripción. Clases de intereses: a) Interés compensatorio: que representa el precio por el uso de un capital. Es el "fruto civil". b) Interés moratorio: que representa un monto indemnizatorio devengado por el retardo o, en su caso, la mora en la obligación de restitución del capital dado en préstamo. c) Interés punitorio: es una pena, una sanción por el incumplimiento de una carga, o una inconducta del deudor. A esto modalidades cabe agregar el anatocismo, pacto en virtud del cual se dispone la capitalización de los intereses, sumándose al capital originario y devengando nuevos intereses, previstos actualmente en el Art. 623. - En el contrato de mutuo dinerario el pacto debe ser expreso, ya que de lo contrario se presume gratuito y el mutuante sólo podrá exigir los intereses moratorios, o las pérdidas e intereses de la mora (art. 2248). Si la tasa de interés no ha sido fijada por las partes, debe establecerla el juez. Una corriente opina que es aplicable la tasa de interés pasiva, lo que fue sostenido por la CSJN y por la Cámara Nacional en lo Civil, aunque la CSJN sostuvo que los aspectos atinentes al tema intereses no constituyen cuestión federal que la habilite a intervenir, dejando su determinación exclusiva en manos de los tribunales inferiores, a quienes corresponde, en ausencia de previsión convencional o legal, determinar la tasa aplicable. De este modo se abrió un camino que llevó a la mayoría de los tribunales a fijar la tasa activa. - La facultad de las partes de acordar una tasa de interés está sometida al control judicial, en base al orden público y las buenas costumbres; el negocio usurario ilícito, la lesión, la buena fe y el abuso del D. La aplicación de estos conceptos jurídicos indeterminados permite al juez ajustarse a la realidad del caso. El pacto sobre intereses excesivos es nulo, lo cual trae numerosos inconvenientes negociales, al convertir al mutuo en gratuito. Por eso, la doctrina y jurisprudencia reconocen la facultad judicial de readecuación del equilibrio del contrato, sin necesidad de declarar su nulidad.

UNIDAD TEMATICA XXVII: Contratos aleatorios.

a) Concepto y caracteres: Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas; y aleatorios, cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto. La compraventa es un contrato conmutativo; el juego o apuesta, un contrato aleatorio.

Distinción con el contrato condicional: El contrato es condicional cuando su existencia misma depende de un acontecimiento incierto (hecho condicionante). Es aleatorio, en cambio, cuando el hecho condicionante no supedita al contrato, sino únicamente a las ventajas que resultarán del contrato.

Clasificación: Hay contratos aleatorios por naturaleza y por decisión de las partes: los 1º, son esencialmente aleatorios en su disciplina legal, los 2º, son contratos conmutativos en su disciplina legal, pero se han convertido en aleatorios en virtud de cláusulas agregadas por los contratantes. Son aleatorios por naturaleza: los de juego, apuesta, suerte (art. 2052 a 2054), lotería o rifa (art. 2069), la renta vitalicia (art. 2070), el mandato de cobro a riesgo del mandatario (art. 1914), la comisión de cobro a riesgo del comisionista (art. 256, Cód. Com.). Son contratos aleatorios por voluntad de las partes: la compraventa de "cosas existentes sujetas a algún riesgo", cdo el comprador toma ese riesgo (art. 1322 y 1406); la compraventa de "cosas futuras" si el comprador toma "el riesgo de que no llegaran a existir en su totalidad, o en cualquier cantidad" (art. 1332 y 1173).Las partes pueden convertir en aleatorios ciertos contratos que pertenecen a la categoría de los conmutativos: cuando celebran contratos de compraventa a todo riesgo con renuncia a las garantías por evicción y por vicios redhibitorios (art. 2098, 2099, 2166 y 2169); de cesión de herencia dudosa o incierta (arts. 2161 y 2163); de donación de prestaciones periódicas vitalicias (art. 1810); de locación de obra a precio fijo (art. 1633), etc.

b) Contratos de juego y de apuesta. Distinción:

a) Para algunos, el juego supone la participación personal en los ejercicios de destreza física o moral, sobre cuyo resultado se arriesga una postura; la apuesta, en cambio, recae sobre hechos o circunstancias extrañas a los contratantes, como ocurre cuando los espectadores apuestan sobre el resultado de un partido de fútbol, de un match de box o sobre si ocurrirá o no tal acontecimiento, etc. Éste es el criterio seguido por VÉLEZ en los arts. 2052 y 2053. b) Para otros, la distinción debe fundarse esencialmente en el motivo que inspira a las partes: la apuesta tiende a robustecer una afirmación, en tanto que el juego tiene por objeto una distracción o una ganancia.



c) Una 3º postura sostiene que el juego en sí mismo, es un concepto ajeno al D; consiste en un pasatiempo, una competencia, una emulación, una satisfacción del apetito de cultura física, todo lo cual carece de interés para el D. Lo que a éste interesa es la apuesta que algunas veces acompaña al juego, pero que no lo acompaña necesariamente; es la apuesta, con su contenido económico, lo que está regulado jurídicamente. - En verdad es una disputa estéril. Juego y apuesta tienen un régimen común, están sujetos a idénticas normas legales. Y jurídicamente sólo merecen ser considerados como conceptos distintos, los que se hallen enlazados a efectos diferentes. No hay, pues, interés en precisar una diferencia que no tiene contenido ni vigencia efectiva. Esto sentado, uniremos ambos contratos en una definición común. Hay apuesta o juego cuando cada una de las partes promete a la otra una prestación si las circunstancias aleatorias que intervienen no le son favorables. Las prestaciones que las partes se prometen, dependen del cumplimiento de condiciones opuestas e incompatibles acerca de cuál de las dos prevalecerá, ha de dejar a una sola de las partes como deudora de la otra. Lo que se apuesta puede consistir en una suma de dinero o en otro objeto determinado (art. 2052). Juegos tutelados, permitidos y ph: El problema legislativo que plantea el juego es complejo. En sí mismo, jugar por dinero no es malo; es un medio frecuentísimo de distracción. Es claro que convertido en pasión, es de las más nocivas. Es una cuestión de medida; y esto es precisamente lo que hace difícil la solución legislativa.

a) Cierto tipo de apuestas (juegos tutelados) originan obligaciones similares a las nacidas de cualquier otro contrato; el vencedor puede demandar judicialmente el pago de la apuesta. b) Otras, no confieren acción al vencedor, pero pagada la apuesta, no se puede demandar su repetición (juegos no ph). c) Finalmente, la ley guarda una especial severidad para los llamados juegos de azar no autorizados por la ley y declara punibles a los dueños, banqueros y empleados de casas de juego, extendiendo la pena inclusive a los mismos jugadores que sean sorprendidos en ellas. Pero el Edo que, fundado en razones de moral, ph estas actividades y hace recaer sobre quienes las explotan el rigor de la ley penal, no vacila en explotar él mismo el juego, abriendo casinos, organizando loterías, carreras de caballos y concursos sobre los resultados de los partidos de fútbol.

Régimen legal: A. APUESTAS QUE CONFIEREN ACCIÓN: Los juegos o apuestas provenientes de ejercicios de fza, destreza de armas, corridas y otros semejantes, dan lugar al ejercicio de la consiguiente acción contra el que no paga su deuda, como cualquier otra obligación civil. El fin de la ley es estimular competencias que contribuyen al perfeccionamiento del cuerpo y alejan a los competidores de diversiones malsanas. Por eso, sólo están comprendidos en esta categoría los juegos deportivos en los que participen los propios apostadores. Se admite también que las apuestas sobre carreras a caballo, automóvil, motocicleta, lancha, yacht, etcétera, tienen efectos civiles siempre que se hubieran concertado entre los propios competidores. Además, el art. 2055 exige que ese juego no haya sido ph por alguna ley o reglamento de policía. Cabe preguntarse si un juego en el que está excluida la destreza física, pero que ha sido autorizado y reglamentado por las leyes locales, da acción civil. Borda adhiere a quienes niegan la acción; el art. 2055 reconoce a las provincias el poder de ph juegos que según el CC brindan acción al ganador; pero nada dice de que los poderes locales puedan dictar leyes que supongan reconocer acción por deudas de juego, en los casos en que el CC ph su ejercicio; ni se concibe que las leyes locales puedan derogar en este punto una legislación nacional. Este sistema no podría ser tachado de inconsecuencia: como el juego es mirado por la ley con disfavor, es lógico reconocer validez a las normas legales que acentúen el rigor con que es tratado, pero no lo sería admitir un régimen más benévolo. La ley confiere una facultad excepcional a los jueces: ellos pueden moderar las deudas cdo sean extraordinarias para la fortuna de los deudores. - No hay reglas especiales relativas a la prueba de las apuestas ganadas en juego; se aplican por consiguiente las generales de los arts. 1191 y siguientes. B. APUESTAS QUE NO CONFIEREN ACCIÓN: Salvo las hipótesis ateriores, las deudas de juego o apuestas no confieren acción para su cobro judicial; pero pagadas, el que lo hizo no tiene D a repetición (art. 2063). Para que la acción de repetición quede paralizada, es menester que se trate de un pago voluntario hecho por persona capaz (art. 2063); pero no obsta a la repetición si hubo dolo o fraude del que ganó en el juego (art. 2064). Se entiende que hay dolo o fraude cuando el que ganó tenía certeza del resultado o empleó algún artificio para conseguirlo (art. 2065). Cdo ha habido dolo o fraude en el que perdió, ninguna reclamación por repetición de lo pagado será atendida (art. 2066). Si hubo trampa de ambos el perdidoso no tiene acción de repetición. Debe igualmente considerarse repetible el pago obtenido por violencia, que no puede reputarse voluntario. En cambio, el pago de una deuda de juego hecho por error. Siempre que el deudor ha tenido intención de pagar la deuda de juego, el pago debe considerarse irrepetible, aunque el ganador se haya valido de algún artificio doloso para obtenerlo. También es repetible el pago hecho por incapaces, concediendo acción de repetición no sólo contra el ganador sino también contra el dueño de la casa en que se jugó, siendo ambos deudores solidarios (art. 2067). La capacidad se juzga en el momento de realizar el pago. Para que proceda esta acción, es menester que tanto el ganador como el dueño de casa tuvieran conocimiento de la incapacidad del perdedor; sin ese fundamento no existiría el delito civil que da origen a la acción del art 2067. - ¿La postura depositada en la mesa de juego o en poder de un 3º tiene el carácter de pago que impide la repetición? Algunos se inclinan por la afirmativa y un tribunal francés llegó a calificar como robo la conducta del jugador que luego de haber perdido retiró su postura. Otros que no hay pago, sino cuanto



más una promesa de pago no obligatoria. Una 3º postura distingue entre postura hecha en la mesa, que no es pago, y la que se hace a un 3º, que obliga al perdedor. Puede ocurrir finalmente, lo que es excepcional, que la apuesta se haya depositado en manos de uno de los jugadores. Tal depósito no puede considerarse como pago: se hizo cdo la deuda no existía; el perdedor tiene D a su restitución. - La situación del ganador de una apuesta de juego no pagada, no mejora por la circunstancia de que el deudor se comprometa a hacer efectiva la deuda, aunque esa promesa sea formal y posterior al juego. De igual modo será ineficaz una novación que convierta la deuda de juego en una obligación civilmente exigible. - En el caso del pago hecho con documentos, el art. 2058 dispone que aunque en esos documentos se indique una causa civilmente eficaz, si en realidad se otorgó por causa de una deuda de juego, el firmante puede oponerse a su pago. El caso más frecuente será el pagaré en el que se indique falsamente como origen de la deuda, una cantidad igual recibida en dinero. Es una hipótesis de simulación, cuya prueba puede hacerse por cualquier medio. Sin embargo, la excepción no puede oponerse en el juicio ejecutivo, ya que en éste no se admite la discusión de la legitimidad de la causa de la obligación. Iniciada la ejecución en base al documento firmado por el perdedor de una apuesta, éste no tiene excepciones en dicho juicio; debe pagar y luego repetir por vía ordinaria. De más está decir que en tal caso el pago no se reputa voluntario, por más que el demandado se haya allanado a la demanda por no tener excepciones que oponer, siempre que deje a salvo su intención de repetir por vía ordinaria. -El cheque no es una promesa de pago (como el pagaré, la letra de cambio, y otros papeles de comercio) sino un instrumento de pago similar a la moneda. La entrega de un cheque equivale al pago y si el librador no tuviera fondos o diera orden al banco para que no lo pague, puede ser demandado civilmente. La dación en pago equivale al pago y hace imposible la repetición ulterior. - Las obligaciones surgidas del juego no pueden ser sometidas a transacción o arbitraje; todo compromiso suscripto con tal fin por los jugadores carecería de valor legal. - La deuda de juego no se compensa con otros créditos (art. 2057), pues le falta la condición de ser exigible (art. 819). Pero nada se opone a la compensación convencional; vale decir, que una declaración de voluntad emanada del deudor de la apuesta en la que da su consentimiento para que se le compense con un crédito civil que tiene respecto del ganador, produce los efectos del pago. Sería, en cambio, ineficaz una declaración hecha con anterioridad al juego y según la cual el ganador queda desde ese momento autorizado a compensar el eventual crédito que le resultará si lo favorece el azar, pues en ese supuesto no puede hablarse de pago, ya que se trata de una declaración de voluntad emitida antes de que la deuda tenga nacimiento. - Son nulas las fianzas y otras garantías tales como hipotecas, prendas, cláusulas penales, etcétera, con las que el ganador pretenda asegurarse el cobro de la deuda. - Es exigible el préstamo que una persona hace a otra para que juegue a menos que el préstamo hubiese sido hecho por uno de los jugadores (art. 2060). Vélez dispuso que son deudas de juego las que resultan directamente de una convención de juego o apuestas y no las obligaciones que se hubieran contraído para procurarse los medios de jugar o apostar. Si bien el principio general es que el prestamista tiene acción, la ley se la niega si él es uno de los jugadores. - El que ha recibido y ejecutado el mandato de pagar sumas perdidas en el juego, puede exigir el reembolso de dichas sumas (art. 2061). Hasta el momento de cumplido el mandato, el mandante puede revocarlo. Por excepción, el mandato puede tener carácter irrevocable. Pero si el mandato hubiera sido de jugar por cuenta del mandante o en sociedad con el mandatario, no puede éste exigir del primero el reembolso de lo perdido. Tampoco podrá demandar el mandatario el pago de los gastos en que hubiere incurrido ni la remuneración convenida y el mandante no podrá reclamar daños y perjuicios por incumplimiento o por cumplimiento deficiente, pero sí la devolución del dinero que entregara para apostar, supuesto que el mandatario no hubiera jugado. El 3º que sin mandato hubiere pagado una deuda de juego o apuesta, no goza de acción alguna contra la persona por la cual hizo el pago, porque sólo el pago voluntario obliga al perdedor. C. JUEGOS PH: Según el art. 795 no puede repetirse un pago hecho por una causa ilícita o contraria a las buenas costumbres si hubo torpeza de ambas partes. En consecuencia, no podrá cobrarse una deuda de juego ph; pero pagada, no puede repetirse (art. 2063). Diferencias con el régimen de los juegos no ph: a) El dolo, fraude o trampas en el ganador que recibió el pago, no autoriza al perdedor a repetir, pues para ello tendría que invocar la comisión de un delito (haber jugado), lo que no es admisible. b) Nunca podría admitirse la acción por restitución de la apuesta depositada en manos de otro jugador o de un 3º. c) Es ineficaz la declaración por la cual se acepta la compensación de una deuda de juego con otra civilmente exigible, porque lo contrario sería reconocer efectos al fruto de un delito. d) El que ha otorgado un mandato para jugar no puede demandar por entrega de lo ganado.

Loterías, rifas y juegos de bolsa:

1. JUEGOS DE BOLSA: Las bolsas de comercio facilitan las operaciones sobre mercaderías y valores y contribuyendo a regular los precios. Mientras los participantes compren efectivamente productos o valores especulando con su suba, la operación es regular y lícita. No ocurre lo mismo con las llamadas operaciones diferenciales. Los que intervienen en ellas no se proponen comprar o vender mercaderías y valores, sino simplemente jugar a la suba o la baja; llegado el momento, concluyen su negocio pagando las diferencias en más o menos. Estas operaciones diferenciales tienen un efecto distorsionador sobre las operaciones bursátiles, pues las subas o bajas no dependerán ya de causas económicas, sino de la



especulación. Tales operaciones están ph por el Cód. Com (art. 80); el sistema para trabarlas es atribuir a todo contrato de bolsa o mercado los siguientes efectos: las partes están obligadas al cumplimiento efectivo de las prestaciones sin poder alegar que en la intención verdadera de los contratantes sólo se trataba del pago de las diferencias. Los especuladores se ven así en peligro de que la otra parte los compela judicialmente a entregar la mercadería o a pagar su precio, según el caso; en cualquier supuesto se verán obligados a disponer de un importante capital y no pueden especular si no lo tienen. 2. LOTERÍAS: El régimen de las loterías nacionales o provinciales es un problema de D administrativo 3. RIFAS: Para la Capital y territorios, las rifas han sido reglamentadas por decreto 90688 del 19 de septiembre de 1936. Sólo pueden hacer rifas las asociaciones de notoria responsabilidad moral y previa autorización por decreto del PE. La solicitud debe expresar el objeto de la rifa, nº a emitirse, el detalle de su organización, la descripción de los premios y el mes en que debe realizarse, refiriéndolo a uno de los sorteos de la Lotería de Beneficiencia Nacional. Los premios deben representar en su conjunto un valor no inferior al 25% del monto total de la suma autorizada para hacer la rifa. Cuando la rifa no se realizare por motivo de fuerza mayor, la sociedad está obligada a devolver a los tenedores su importe íntegro. Se ha declarado que las rifas no autorizadas carecen de validez y los compradores no tienen acción para exigir su cumplimiento. Si la prueba de la autorización no figura en el billete, está a cargo de quien reclama el premio. - Con frecuencia ocurre que en la fecha prevista no ha podido venderse sino una cantidad insuficiente de números, por la cual la sociedad promotora de la rifa decide postergarla. Sin embargo, la sociedad promotora no puede por sí sola postergar la rifa, pues la adquisición de un billete significa la concertación de un contrato bilateral de adhesión. Según algunos, las atribuciones del PE para postergar la rifa son amplias, pues de esa manera se favorece el cumplimiento de los fines de orden público perseguidos por la rifa. Por el contrario, otros fallos han negado facultades a las autoridades administrativas para postergar un sorteo, a menos que éste no hubiera podido realizarse por causa de fuerza mayor. En una posición intermedia, se ha decidido que las autoridades administrativas pueden autorizar la prórroga, siempre que exista un motivo serio; pero en todo caso se ha exigido una publicidad eficaz y oportuna. -. BILLETES DE LOTERÍA O RIFAS PREMIADOS Y PERDIDOS.— Suele ocurrir que el billete premiado de una rifa o lotería se pierde. ¿Tiene D el adquirente a reclamar el premio probando la adquisición y la pérdida? Algunos fallos rechazan la demanda no acompañada del billete, juzgando que éste es un título al portador cuyo derecho no puede ejercerse con independencia de la posesión actual. Otros sostienen que habiendo pérdida y no abandono, el adquirente que ha poseído el boleto conserva el D de probar su adquisición y propiedad y, por lo tanto, de reclamar el premio.

La suerte no empleada como juego o apuesta: La suerte es un recurso usado con frecuencia en la división de las cosas comunes y en las particiones hereditarias. Las partes forman de común acuerdo los distintos lotes y la atribución se deja librada a la suerte. De esta manera se asegura que todos han de poner el mayor empeño en formar los lotes del modo más parejo posible y que luego nadie podrá quejarse de que le tocó uno de menor valor que los otros. Es un procedimiento práctico cuyos resultados obligan a las partes en la misma forma que si la atribución de los lotes se hubiera hecho de común acuerdo (art. 2068). También admite el CC que la suerte pueda hacerse valer como medio de concluir una cuestión dudosa o litigiosa. Así, por ejemplo, 2 personas alegan tener D exclusivos sobre una misma cosa. En lugar de llevar el debate a pleito, deciden definir sus D a la suerte, aceptando por adelantado el resultado. Tal compromiso produce todos los efectos de una transacción (art. 2068).

c) La renta vitalicia onerosa y gratuita: En su forma onerosa típica, el contrato de renta vitalicia obliga a una de las partes a entregar a la otra un capital (dinero u otros bs muebles o inmuebles), a cambio de lo cual ésta asume el compromiso de pagarle una renta de por vida. Pero nada se opone a la constitución de una renta vitalicia gratuita, en cuyo caso el contrato configura una donación (art. 1810). La renta vitalicia puede fundarse asimismo en un testamento o en una donación con cargo, en los que se imponga al beneficiario de la liberalidad (heredero, legatario, donatario) la obligación de pagar una renta vitalicia a un 3°. El CC sólo se ha ocupado de regular el contrato oneroso de renta vitalicia, que es la forma típica y más frecuente de constitución de estas obligaciones.

El contrato oneroso de renta vitalicia: El contrato oneroso de renta vitalicia supone los siguientes requisitos: a) La entrega de un capital, en dinero u otros bs muebles o inmuebles por el acreedor de la renta al deudor (art. 2070). Ese capital se entrega en propiedad, de modo que hay una transferencia definitiva de dominio. b) El pago de una renta vitalicia (art. 2070). Normalmente, la renta se paga a la persona que entregó el capital, pero nada se opone a que el beneficiario sea un 3º.

- El contrato oneroso de renta vitalicia tiene los siguientes caracteres: a) Es oneroso y bilateral, puesto que una parte se obliga a entregar el capital y la otra la renta. b) Es aleatorio, porque las ventajas o desventajas que para las partes supone el contrato, dependen de la duración de la vida del acreedor. c) Es de tracto sucesivo, pues las obligaciones del deudor de la renta se prolongan en el tiempo. d) Es real, porque no queda concluido sino con la entrega del capital (art. 2071); pero la promesa de renta vitalicia tiene plena fuerza vinculatoria, pues de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, basta para la validez de los contratos que tengan una causa lícita y que las partes capaces hayan prestado un consentimiento no viciado.



e) Es formal, pues la ley exige la escritura pública bajo pena de nulidad.

Naturaleza: Hay casos en los que el contrato no importa ningún riesgo para el que recibe el capital, pues cualquiera sea la duración de la vida del acreedor, siempre el negocio le es beneficioso. Puede señalarse también la hipótesis inversa: que el capital sea tan insignificante con relación a la renta prometida que no puede hablarse en verdad de contrato aleatorio, pues el que entrega el capital nada o casi nada arriesga. Algunos sostienen que el alea es esencial en el contrato de renta vitalicia y que no habiéndola el contrato es nulo, a menos que fuese clara la intención de una de las partes de hacer una liberalidad. Pero en opinión de Borda es indefendible. La validez de las convenciones no depende de la calificación que de ellas hagan las partes, sino de que no estén ph por la ley. Pero si el contrato tiene una causa lícita, si las partes capaces han prestado su consentimiento de una manera consciente y espontánea, esa convención es válida, cualquiera sea su nombre. Cdo el contrato da tan claras y desusuales ventajas a una de las partes como en los ejemplos propuestos, no puede dejarse de pensar en una liberalidad con cargo. El principio es, por tanto, la validez de tales convenciones. Pero si se prueba que una de las partes se ha valido de la necesidad, la debilidad o la ignorancia de la otra para imponerle condiciones groseramente desproporcionadas, entonces tal conducta importa el vicio de lesión, con las consecuencias establecidas en el art. 954. Algunas veces, el contrato estará demostrando su ilicitud; como en el caso de quien promete una renta anual de $ 1.000 a cambio de la entrega actual de $ 1.000, que cualquiera que sea la calificación de las partes y la apariencia con que se lo rodee, es patente que encierra un préstamo a intereses usurarios.

Las partes: Ordinariamente la renta se constituye en favor de la parte contratante que entrega el capital; pero nada se opone a que el beneficiario sea un 3º o a que lo sean varias personas (arts. 2072 y 2077). Si la renta ha sido constituida en favor de un 3º, las relaciones entre la parte que entregó el capital y el beneficiario, se rigen, en cuanto a su validez intrínseca y sus efectos, por las disposiciones relativas a los actos gratuitos (art. 2072). Por consiguiente: a) la capacidad para constituir la renta en favor de 3º y la del beneficiario para aceptarla, se regirá por las reglas relativas a las donaciones; b) la liberalidad está sujeta a reducción y colación. Pero en las relaciones entre el constituyente y el deudor de la renta, el contrato es oneroso; por lo que el acto no está sujeto a las formalidades extrínsecas de las donaciones (art. 2072). Puede ocurrir que el contrato de renta designe varios beneficiarios; salvo estipulación en contrario, debe entenderse que son simultáneos y no sucesivos. Si la renta se constituye sucesivamente, el segundo beneficiario la recibirá al fallecimiento del primero, el tercero a la muerte del segundo, etcétera, en el orden designado en el contrato. Supuesto que los beneficiarios sean simultáneos, la renta se divide entre ellos por partes iguales, si el contrato no estableciera otra proporción (art. 2084). Y si alguno de ellos muere, la renta cesa en la parte que le correspondía al fallecido, a menos que el contrato establezca entre los beneficiarios el derecho de acrecer. - El contrato será de ningún efecto cuando la persona cuya vida sirvió de base para fijar la duración de la renta, no existía al día de su formación (art. 2078). Es nula la renta vitalicia cuando la persona cuya vida ha sido la base del contrato estaba atacada en el momento de su otorgamiento de una enfermedad de la que falleciese dentro de los 30 días, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la enfermedad. Por una parte, se desea evitar que personas especulen con el peligro de muerte que se cierne sobre alguien para hacer un negocio brillante; por otra, se impide que una persona que se siente morir y desea hacer una liberalidad se valga del contrato de renta vitalicia para darle al negocio una apariencia de onerosidad, que lo ponga fuera del alcance de la acción de reducción. Para que el contrato sea nulo, es necesario que la persona esté enferma en el momento de celebrarlo y que fallezca de esa enfermedad dentro de los 30 días. Una enfermedad sobrevenida después o un accidente que ocasionen la muerte, son ineficaces para provocar la nulidad. No interesa que la muerte haya ocurrido por evolución natural de la enfermedad o como consecuencia de una operación a la que debió someterse el paciente, a menos que se trate de una intervención quirúrgica menor. El embarazo y subsiguiente fallecimiento en el momento del parto no es enfermedad, a menos que al suscribirse el contrato hubieran ya sobrevenido complicaciones que hicieran temer por la vida de la madre. La declinación física derivada de la avanzada edad no es una enfermedad. El suicidio originado en una enfermedad mental existente al suscribirse el contrato no permite declarar la nulidad, salvo que se pruebe que no se trata simplemente de una dolencia mental, sino de una verdadera demencia, en cuyo caso el acto es nulo por falta de capacidad.

Capacidad: Si el capital entregado fuese una suma de dinero, el que lo entrega debe tener capacidad para prestar dinero y el que se obliga a pagar la renta, la capacidad para contratar préstamos; si el capital consistiera en una cosa mueble o inmueble, el que la entrega debe tener capacidad para vender y el que la recibe y promete la renta capacidad para comprar (art. 2073). Es posible que el 3º beneficiario no pueda recibir liberalidades del constituyente de la renta (como entre cónyuges); no por ello el contrato es nulo ni puede negarse el deudor a pagar la renta, sólo que debe hacerlo a favor del que la constituyó o sus herederos hasta el momento prescripto en el contrato para su extinción. La misma solución es aplicable al caso de que el beneficiario se niegue a aceptar la renta, pues se rata de una situación evidentemente análoga a la contemplada en el art. 2079.

Objeto: La renta debe convenirse en dinero; y si el contrato la fijase en frutos naturales o en servicios, su importe será siempre pagadero en dinero (art. 2074). La fijación de la renta de otra manera no provoca la nulidad del contrato sino que autoriza al deudor a convertir su deuda en dinero, sin perjuicio de su D de pagar en especie. Tradicionalmente, la conversión debía hacerse al valor que los frutos o el trabajo tenían al firmarse el contrato. Actualmente, por los procesos inflacionarios, se la



hace al que tienen en el momento de cada pago periódico. En principio, la fijación de la renta es libre; y puesto que es un contrato aleatorio, generalmente ella será superior a la renta normal de una propiedad o al interés normal de un capital. Pero si fuere claro que bajo la apariencia de renta vitalicia se esconde un préstamo usurario los tribunales pueden declarar simulado el contrato y aplicar las reglas del mutuo. La renta puede ser una cantidad constante o bien puede acordarse una progresión paulatina. La renta vitalicia es un D creditorio incorporado al patrimonio del acreedor, que puede disponer libremente de él, cediéndolo a título oneroso o gratuito. Será nula toda cláusula que ph al acreedor enajenar su D a la renta (art. 2075). La renta puede ser objeto de embargo por parte de los acreedores y sería nula toda cláusula contractual que estableciera la inembargabilidad, porque los D que la ley reconoce a los acreedores no pueden ser enervados por las convenciones de 3º. Pero si la renta vitalicia tiene carácter de pensión alimenticia, será inembargable (art. 2076). El capital entregado por el acreedor puede consistir en una suma de dinero o en una cosa mueble o inmueble (art. 2070). Dentro de este amplio concepto cabe cualquier transferencia de bienes o D, susceptibles de valoración económica, tales como la nuda propiedad, el usufructo, la transferencia de un fondo de comercio o de las acciones de una sociedad, etc. ¿Puede el capital entregarse en cuotas? Parece que el CC exige la entrega total en el acto de suscribir el contrato. Un capital entregado en cuotas es un contrato innominado.

Forma y prueba: Según el art. 2071, el contrato debe ser hecho, bajo pena de nulidad, por escritura pública. Pero el art. 1185 dispone que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública lo fuesen en forma privada, quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública. Por lo tanto, quien ha contratado la renta en instrumento privado puede exigir la escrituración. Esta interpretación queda corroborada por el art. 2072, el cual luego de disponer que si el capital de una renta vitalicia es dado por un 3º, la liberalidad es regida en cuanto a su validez intrínseca y sus efectos por las disposiciones generales relativas a los actos gratuitos, agrega: mas el acto de la constitución de la renta no está, en cuanto a su validez extrínseca, sometido a las formalidades requeridas para las donaciones entre vivos. Ahora bien: como la escritura pública es exigida tanto para las donaciones como para la renta vitalicia, esta disposición no tendría sentido si esa exigencia no tuviera carácter solemne en el 1º caso y no solemne en el 2º. En cambio, en la renta vitalicia gratuita, la escritura pública es exigida ad solemnitatem (art. 1810, inc. 2º). Efectos:

1) Obligaciones del acreedor de la renta: En el mismo momento de suscribir el contrato, el acreedor de la renta debe hacer tradición del capital o cosa cuya entrega constituye su obligación principal; el contrato no se reputa cumplido mientras no hay tradición (art. 2071). El acreedor de la renta debe al deudor la garantía por 2) Obligaciones del deudor de la renta: 1) Pago de la renta en el momento convenido. Si el contrato no prevé la periodicidad de la renta, debe entenderse que es anual (art. 2070). El contrato puede establecer que la renta se pague por adelantado o por períodos vencidos; si nada dice, debe interpretarse que es por períodos vencidos. A falta de estipulación contraria, los períodos corren desde la fecha del contrato. La adquisición del D a la renta depende del sistema de pago adoptado en el contrato. Si se ha estipulado el pago por períodos vencidos (o si no se ha estipulado nada) la renta se adquiere en proporción al n° de días que la persona contemplada ha vivido (art. 2081). ¿Se debe el día del fallecimiento? Algunos autores opinan que no, ciñéndose al art. 24, según el cual debe entenderse por día el intervalo que corre de media noche a media noche; otros consideran que basta la circunstancia de que la persona viva ese día para computarlo a los efectos de la liquidación de la renta. Si se ha convenido que la renta se pague anticipadamente cada período es adquirido por entero desde el día en que el pago debe ser hecho (art. 2081), de modo que los herederos del acreedor pueden reclamarlo aunque hubiera fallecido en ese mismo día. Si el contrato se limitara a establecer que el pago es anticipado sin fijar los días en que debe ser hecho, se entiende que la 1° cuota periódica es debida el mismo día del contrato y que ése es el punto de referencia de los sucesivos vencimientos. Puede ocurrir que el contrato estableciera el momento de pago con alguna elasticidad; por ejemplo, la renta mensual se pagará del 1 al 5 de cada mes. Si el acreedor fallece el día 2, el vencimiento de la obligación sólo se opera el 5 y que, por tanto, hasta ese día no se adquiere D a la mensualidad entera, pero sí a los días transcurridos hasta el momento del fallecimiento. Corre a cargo del acreedor de la renta la prueba de la existencia de la persona contemplada en el contrato (art. 2082). Puede valerse de cualquier medio de prueba. Si el contrato se ha celebrado durante un período de inflación y en los años de cumplimiento el proceso inflacionario se mantiene a un ritmo más o menos constante, el acreedor de la renta no tiene derecho a reclamar la revalorización, porque la disminución del poder adquisitivo de la renta pactada es un hecho que el acreedor pudo y debió considerar al celebrar el contrato. En todo caso, no habría sino un aumento del alea normal. Y nada se opone a que se convenga un aumento paulatino de la renta. Pero si la inflación no mantiene un ritmo normal y entra en una espiral acelerada, será necesario hacer jugar la teoría de la imprevisión y restablecer por ese recurso la equidad perdida por ese acontecimiento extraordinario. Así como la inflación perjudica al acreedor de la renta, la deflación perjudica al deudor; y el problema debe resolverse sobre las mismas bases. Según el art. 2088, si el deudor no paga puntualmente la renta, el acreedor tiene D a demandar su pago, pero no puede pedir la resolución del contrato, a menos que en éste se hubiera reservado el acreedor ese D. El art. 1204 resuelve el problema al otorgar la acción de resolución en todos los contratos civiles; de tal modo que el art. 2088 debe considerarse derogado. Algunas legislaciones extranjeras permiten al acreedor de la renta



ejecutar los bs del deudor en cantidad suficiente para reunir un capital cuya inversión permita atender con sus intereses el pago de la renta. En caso de falencia del deudor de la renta, el acreedor concurre con un crédito equivalente al capital que se necesita para asegurar a los intereses corrientes, el pago de la renta. 2) Obligación de dar las seguridades prometidas: Frecuentemente el acreedor de la renta vitalicia que entrega un capital, exige seguridades suficientes del pago oportuno de la renta. Si el deudor no da las seguridades que hubiere prometido o si hubiesen disminuido por hecho suyo, el acreedor puede demandar la resolución del contrato y la restitución del precio de venta (art. 2087). En esta norma se contemplan dos situaciones distintas: a) Que no se hayan dado las garantías prometidas, tanto a reales como personales. La omisión de estas garantías da D a pedir la resolución del contrato, con prescindencia de que haya mediado o no culpa del deudor. b) Que hayan disminuido las garantías dadas; en este caso sólo habrá D a pedir la resolución si la disminución ha sido provocada por un hecho culpable del deudor. Sin embargo, una disminución insignificante de la garantía, aunque culpable, no permite pedir la resolución. La resolución del contrato no se produce de pleno D sino a pedido del acreedor. Se admite generalmente que el deudor puede paralizar la acción hasta el momento de la sentencia definitiva, dando las garantías prometidas o restituyendo la dadas a su valor originario, porque desaparecería el fundamento de la demanda. Por iguales motivos, la resolución no puede decretarse si durante el trámite del juicio fallece el acreedor.

Extinción:

- EXTINCIÓN POR MUERTE DE LA PERSONA CONTEMPLADA.— La renta se extingue en el momento de la muerte de la persona contemplada en el contrato (art. 2083). La prueba de que la persona vive, compete al acreedor (art. 2082). Ordinariamente la vida contemplada es la del acreedor de la renta; pero si fuera una persona distinta, la muerte del acreedor no extingue su D, que pasa a sus herederos (art. 2086). Si las vidas contempladas en el contrato son varias, el D del acreedor subsiste íntegramente hasta la muerte de la última persona designada (art. 2085), salvo que lo contrario se haya establecido en el contrato. Si el deudor ha dado muerte al acreedor, según algunos, los herederos del acreedor tendrían D a designar otra persona de la misma edad, cuya vida pasaría a marcar el límite de las obligaciones del deudor; según otros el contrato quedaría resuelto o anulado con obligación del deudor de restituir el capital con sus intereses y frutos más los daños y perjuicios ; para otros no hay nulidad ni resolución, pero el homicida debe todos los daños y perjuicios; finalmente, se sostiene que el contrato se reputa subsistente hasta el momento de la muerte probable de la persona, de acuerdo con las tablas de mortalidad confeccionadas por las compañías de seguros. Cualquiera sea la solución que se adopte la cuestión sólo se plantea en la hipótesis de homicidio intencional; si sólo ha mediado culpa del deudor, el fallecimiento debe considerarse accidental y el deudor queda liberado de seguir pagando la renta. - RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO.— El acreedor tiene D a demandar la resolución del contrato si el deudor no da las garantías prometidas o si hubiéndolas dado, ellas disminuyen por un hecho que le es imputable. El incumplimiento de la obligación de pagar la renta no permite demandar la resolución, salvo pacto en contrario. Contrato gratuito de renta vitalicia: El CC no ha reglamentado el contrato gratuito de renta vitalicia; le son aplicables las reglas relativas a la renta onerosa, en tanto no deban modificarse en razón del carácter gratuito. Las diferencias son: a) Capacidad. El deudor de la renta gratuita necesita capacidad para donar y el acreedor para recibir donaciones. b) Forma. Se requiere la escritura pública con carácter solemne (art. 1810, inc. 2º), de tal modo que el acto privado carece de todo valor, inclusive para demandar la escrituración. c) Formación del contrato. El contrato es puramente consensual; no podría aplicarse en nuestro caso el art. 2071, según el cual el contrato no queda concluido sino por la entrega del capital, ya que por hipótesis no hay tal entrega. d) Garantías ofrecidas. No juegan en nuestra hipótesis las disposiciones relativas a las garantías ofrecidas, porque muy difícilmente se concibe que el autor de una liberalidad prometa garantías del cumplimiento de su promesa y porque aun en ese caso carecería de todo sentido reconocer al acreedor un derecho a demandar la resolución del contrato, derecho de cuyo ejercicio él sería el único perjudicado. e) Nulidad. No juega la causal de nulidad del art. 2078. f) La renta queda sujeta a las acciones de reducción y colación puesto que se trata de una liberalidad. g) Acción revocatoria. La acción revocatoria de un contrato gratuito de renta vitalicia no exige la prueba del conocimiento por el acreedor de la insolvencia del deudor (art. 967).

UNIDAD TEMATICA XXVIII: Contratos de intermediación.

a) El contrato de comisión. Concepto. Comparación con otras figuras jurídicas: La comisión es una especie de mandato no representativo del ámbito comercial. El mandato puede ser con o sin representación, y dentro de esta última alternativa, tenemos el mandato oculto y la comisión regulada en el Cód.Com. La regulación general se encuentra en el CC, al disciplinar el mandato. La comisión puede ser una especie de mandato no representativo, aunque presenta singularidades que han inducido



a autores a distinguirlos. Se afirma que en la comisión, no hay "mandato oculto", sino una situación explícita; el contrato entre el comisionista y el 3° es ajeno al comitente y no hay acción alguna contra el tercero salvo cesión. Para Lorenzetti, si bien hay particularidades, no hay una diferenciación en la finalidad típica, ya que se trata de una especie dentro del género de los mandatos no representativos. El Cód. Com. dispone que el mandato comercial es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que la otra le encomienda. Establece que es mandato cuando hay representación, y es comisión cuando el mandatario obra a nombre propio y por cuenta ajena. La utilidad económica de la consignación se ha dado en la comercialización de productos agropecuarios, vehículos usados, mercado de valores, etc.

Caracteres: Es consensual, oneroso, no formal, bilateral. Es comercial, porque tiene por objeto uno o más negocios lícitos de comercio (art. 221, Cód. Com.). En virtud de su carácter no representativo, se le aplica lo dicho respecto del mandato oculto. No hay efecto directo, y el comisionista queda personalmente obligado frente al 3°. El comisionista debe ser una persona capaz porque queda personalmente obligado, a diferencia de lo que ocurre en la representación.

Clases: Efectos. D y obligaciones de las partes: Se aplican las reglas del mandato. La obligación nuclear del comisionista es cumplir persiguiendo la satisfacción del comitente, dado que es un contrato de colaboración, debiendo seguir las instrucciones recibidas y ajustando su comportamiento a la buena fe y los usos de la profesión y el orden público fiscal. La responsabilidad del comisionista surge frente al apartamiento de las instrucciones recibidas o de los usos y costumbres. Es una responsabilidad por incumplimiento contractual culposo. Si no obstante el apartamiento se producen ventajas para el comitente, no hay responsabilidad porque no hay daño. Tampoco la hay si, luego de la actuación fuera de las instrucciones, el comitente ratificara la misma, ya que no hay antijuridicidad. Como regla general, el comisionista no responde por la solvencia de los 3° con los que contrata. Sin embargo, si la insolvencia al momento de la contratación fuera notoria, o mediara culpa o dolo del comisionista, habrá responsabilidad. También puede pactarse que se garantiza la solvencia percibiendo una comisión mayor de la habitual que cubra esos riesgos. El pacto star del credere, permite establecer una obligación determinada y rigurosa que alcanza al encargo de celebrar el negocio y de garantizar su cumplimiento, tratándose de sumas de dinero. No se trata de una fianza ya que no es una obligación accesoria de la princpal, ni un seguro, que es otro contrato, sino que es una obligación nuclear del contrato de comisión contraída por una de las partes. En cuanto a los deberes secundarios de conducta, el comisionista tiene deberes de información y de custodia. Debe informar al comitente de las circunstancias relativas al cumplimiento. También debe dar aviso de los deterioros que experimenten los efectos existentes en su poder y permitir la constatación del origen de los daños. Debe adoptar medidas conservatorias sobre los bienes recibidos siendo responsable de su deterioro, salvo que sea por caso fortuito. Si el comisionista trabaja para varios comitentes, debe identificar las mercaderías de cada dueño, no pudiendo alterar las marcas, y en las relaciones con los 3°, la doctrina ha insistido en diferenciar la comisión del mandato no representativo. En la comisión no hay acción alguna del comitente hacia el 3°, salvo que se produzca la cesión del crédito; el comitente no puede sustituir al

comisionista para actuar directamente frente al 3°, ni siquiera mediante la revocación del mandato. Ph: Art. 254 Cód. Com.: El comisionista no puede alterar las marcas de los efectos que hubiere comprado o vendido por cuenta ajena, a no ser que tuviere para ello orden expresa del comitente. Art. 263: Es indispensable también el consentimiento expreso del comitente para que el comisionista pueda ejecutar una adquisición que le está encargada con efectos que tenga en su poder, sean suyos o ajenos.

Extinción.

B) El contrato de corretaje. Concepto: En el proyecto de reformas del CC de 1993, se define al corretaje diciendo que se celebra cuando una persona, denominada corredor, se obligue ante otra, denominada comitente, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes. El corredor no tiene representación porque no obra por cuenta y orden de otro, ni celebra el contrato a nombre de quien le formula el encargo. Es un mediador y, como tal, se limita a acercar a las partes para que ellas contraten. Como el objeto es acercar a las partes para que celebren otro contrato, puede ser calificado de preparatorio. Antecedentes y evolución.

Caracteres: Es un contrato típico de colaboración gestoría no representativa, consensual, conmutativo, oneroso, comercial. El corredor es un oficial público que debe llenar requisitos de idoneidad, inscribirse en un registro especial y prestar un juramento. Este carácter personal e indelegable de la actividad ha servido de argumento para negar la posibilidad de formar sociedades, aunque excepcionalmente se las ha admitido cuando su objeto se limite a operaciones de corretaje y esté integrada por profesionales. En la costumbre actual, las personas jurídicas ocupan un amplio campo dentro del corretaje y debe admitirse plenamente su calidad de tales. Sobre el modo de celebración del corretaje es costumbre la forma expresa para que surja el D a la comisión, salvo que existan comportamientos concluyentes del corredor, aceptados tácitamente por la otra parte.

Derechos y obligaciones de las partes. Ph: - Obligación nuclear del corredor: Siendo su función la de acercar a las partes para la celebración de negocios, compromete una obligación de diligencia que debe ejercerse de buena fe y con probidad. Su actividad se relaciona con la celebración de un contrato perfecto, y en consecuencia debe esforzarse en que se den todos los elementos constitutivos de los mismos. Por ello, la obligación del corredor



puede ser examinada en relación a los elementos del contrato. 1° debe asegurarse de la identidad de las personas entre quienes se tratan los negocios en que interviene, y de su calidad legal para celebrarlo. En relación al consentimiento, debe asegurarse de que sea pleno y sin vicios. En relación al objeto debe asegurarse de que no sea ilícito, ph o inmoral. Las obligaciones del corredor abarcan el control del cumplimiento de normas impositivas, urbanísticas, etc. El incumplimiento de esa obligación lo hace responsable, en caso de la celebración, a sabiendas o por ignorancia culpable, de un contrato hecho por personas que no podían hacerlo. Asimismo, si utilizando proposiciones inexactas, "indujeren a un comerciante a consentir en un contrato perjudicial, serán responsables del daño que le hayan causado". Siendo una obligación de diligencia, no responde, ni puede constituirse en responsable de la solvencia de los contrayentes. Le está ph, toda especie de negociación y tráfico directo ni indirecto, en nombre propio ni bajo el ajeno, y contraer sociedad de ninguna clase de denominación. - Deberes secundarios de conducta A) Deber de registro: El corredor debe llevar un asiento exacto y metódico de todas las operaciones en que interviene, tomando nota de cada una, inmediatamente después de concluida, en un cuaderno manual foliado. En ese libro debe expresar los nombres y domicilio de los contratantes, la calidad, cantidad y precio de los efectos que fuesen objeto de la negociación, los plazos y condiciones del pago, etc. El débito es justificado en la necesidad de dar objetividad, seriedad y seguridad a las transacciones, de modo que puedan ser constatadas por 3º. B) Deber de rendición de cuentas: Debe dar un detalle prolijo de su gestión, con clara noticia de los gastos, pagos y cobranzas, y de cuanta cuestión sea de interés para el dueño del negocio. Dicho deber puede ser eximido o dejado de lado por un pacto, pero nada impide al mandante accionar para reclamar del gestor cuanto éste le debiere, o las consecuencias de la responsabilidad civil o penal en que hubiere incurrido. C) Deber de secreto: Debe guardar secreto riguroso de todo lo que concierna a las negociaciones que se les encarguen, bajo la más estrecha responsabilidad de los perjuicios que se siguieren por no hacer así. – Obligación del comitente: Celebrado el contrato, expresa o tácitamente y siendo oneroso por la actuación de un profesional, debe pagarse el precio, llamado comisión. Ésta regla, tiene su excepción en los casos de corretaje inmobiliario de viviendas nuevas, en los que sólo se recibirá comisión del comitente. Se discute si corresponde pagar comisión al corredor que no se halla inscripto, siendo la posición mayoritaria negativa. En cuanto al monto, queda librado a las partes. Debe ajustarse a los usos y costumbres. La comisión se debe aunque el contrato no se realice por culpa de alguno de los contratantes o cuando principiada la negociación por el corredor, el comitente la concluyere por sí o por intermedio de otra persona. También se debe la comisión si hubo una ruptura intempestiva de la autorización por parte del comitente, formulada al momento de la citación para la celebración del contrato encomendado. Habrá D a cobro, cuando exista un nexo causal entre la intervención y el contrato concluido. También corresponde dicha retribución si, gracias a la intervención del corredor, se concluye un negocio distinto al originariamente propuesto, pero que versa sobre el mismo bien o servicio ofrecido. El corredor no tiene D a cobrar comisión si la operación se realiza sin su intervención, luego de vencido el plazo de la autorización y por precio diferente.

La comisión.

Los viajantes: Los viajantes son las personas que, respecto de las empresas, promueven la concreción de la oferta y la demanda, facilitando la actividad de la misma. Son subordinados externos cuya misión puede cumplirse de diversas maneras; a) algunos se limitan a procurar clientes, dejando la conclusión del negocio al principal, b) además de buscar la clientela pueden tener facultades para concluir el negocio, c) pueden trabajar para una sola casa o varios establecimientos, d) pueden actuar en una sola plaza o recorrer varias. Son personas que recorren lugares fuera del establecimiento de la empresa, en busca de clientes, y hay también viajantes de compras que recorren los lugares encargados de producir los materiales necesarios para la empresa. Se distinguen 2 tipos de viajantes: a) Autónomos, sin relación de dependencia o subordinación, b) Subordinados, vinculados al principal por un contrato de trabajo. Se distinguen también los viajantes: a) con representación: los contratos que celebra se perfeccionan en el acto, como celebrados entre presentes; b) sin representación: las operaciones que celebren se rigen por las formas del contrato entre ausentes. La actividad del viajante está regida por una ley especial, la 14.546. De acuerdo con dicha ley, el comerciante requiere la conformidad expresa del viajante para cambiarlo de zona, debiendo asegurarle el mismo volumen de remuneraciones y el pago del transado. En caso de disolución del contrato después de 1 año, el viajante tendrá D a una indemnización igual al 25% de lo que le hubiera correspondido por despido intempestivo e injustificado.

Contratos normativos: Son los que preparan la concertación de otros contratos definitivos. Se diferencian de los preliminares porque estos dependen lógica y funcionalmente de los contratos definitivos, no obstante lo cual constituyen un verdadero contrato exigible. Los contratos normativos en cambo, tienen existencia duradera: no se extinguen con la celebración de los contratos previstos. Además, no necesariamente determinan todos sus elementos ecenciales. Aunque el contrato normativo tiene carácter preparatorio, tiene una función distinta de las relaciones previstas por él: su función consiste en la unificación de su régimen y en su coordinación. El contrato normativo no obliga a concluir los contratos previstos, solo dispone que, en caso de celebrarse, deben ajustarse a las condiciones por él previstas.

Cuenta corriente mercantil: Es un contrato por el cual 2 personas que están en relación de negocios frecuentemente, convienen que los créditos y deudas que resultan de sus operaciones perderán su



individualidad y se transformarán en partidas de crédito y débito, de manera que el saldo resultante de la compensación final de esas partidas, podrá ser reclamado solo a la clausura de la cuenta. Las partidas de la cuenta no representan créditos y obligaciones separados y distintos, exigibles de inmediato, sino que deben considerarse en su conjunto, sin que mientras la cuenta está abierta pueda hablarse de deudor o acreedor, pues solo resultará al efectuarse la liquidación final. En consecuencia, cada partida no asume desde el principio y en forma invariable el carácter de deudor o de acreedor, el que puede corresponderle a una u otra, ya que el otorgamiento de crédito es recíproco y

es menester esperar la fecha de la liquidación y el saldo que la misma arroje. Art. 771 Cód. Com.: “Es un contrato bilateral y conmutativo, por el cual una de las partes remite a la otra, o recibe de ella en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplicación a empleo determinado, ni obligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus remesas, liquidarlas en las épocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta la concurrencia del

débito y crédito, y pagar el saldo.” Naturaleza jurídica: Al principio no se la conceptuó como un contrato, sino un simple estado de hecho resultante de las relaciones de negocios; sólo se veía en ella una operación de contabilidad. Los autores posteriores reconocen que se trata de un contrato, si bien para unos tal contrato es consensual y para otros real. El 1° concepto ha triunfado en doctrina y es el que corresponde si se admite que el contrato de cuenta corriente es una concesión recíproca de crédito y se prescinde de toda idea de transmisión de propiedad como efecto de la inclusión de una partida en la cuenta corriente; el concepto de remesa. La cual, es el crédito emergente de cualquier operación, que pasa a la cuenta corriente; no es la operación sino el crédito. El contrato de cuenta corriente se perfecciona por el simple consentimiento; es un contrato normativo, de reglamentación; las partes, que convienen en realizar determinadas operaciones entre ellas, se ponen de acuerdo también en que sus respectivos créditos queden incluidos en una cuenta corriente, para compensarse y liquidarse en determinada fecha. La cuenta corriente, aunque tenga lugar entre no comerciantes, es siempre mercantil, por lo dispuesto en el inc. 11 del art. 8, pues se trata de una institución especialmente legislada en el código de comercio. El carácter de este contrato no se modifica por la naturaleza de

las negociaciones, ni por la calidad de las personas que en ellas intervienen. Caracteres: a) Consensual, se perfecciona con el simple consentimiento de las partes; b) Bilateral, genera obligaciones para ambas partes; c) Oneroso, en razón de que las distintas partidas de la cuenta y su saldo devengan intereses; d) De ejecución continuada, se desarrolla mediante una serie de asientos que tienen lugar en forma sucesiva durante un determinado lapso; e) No solemne, puede originarse inclusive tácitamente, durante el curso de los negocios de las partes; f) Es conmutativo. CAPACIDAD: se trata de la que se requiere para la realización de la operación de que se trate: compraventa, consignación, etc. En razón de la transformación que la cuenta corriente produce en los créditos, es la capacidad requerida para disponer de los mismos; para celebrar este contrato será insuficiente la capacidad para administrar. El menor autorizado legalmente para ejercer el comercio, está capacitado para trabajar en cuenta corriente.

OBJETO: Las remesas, como sinónimas de créditos, o mejor dicho, la serie o cadena de remesas destinadas a fundirse en los dos bloques contrapuestos del debe y el haber para ser liquidadas al cerrarse la cuenta. La anotación de un crédito en la cuenta es irrevocable, excepto cuando se trata de documentos comerciales, cuya inclusión es siempre salvo encaje. Este principio de irrevocabilidad, como el de que el crédito anotado se desvincula de la operación que le dio origen para quedar sujeto al régimen de la cuenta corriente, no juegan cuando se trata de crédito nulo; la remesa debe ser válida; si no lo es el efecto indicado no puede producirse. Si la obligación es anulable y susceptible de confirmación, su inclusión en la cuenta tiene este alcance y el asiento no podrá ser atacado. Las obligaciones naturales son susceptibles de novación, desde el momento que si se pagan no puede repetirse el pago, es dable incluirlas en la cuenta corriente. Las remesas son facultativas: el sólo hecho de que exista el contrato de cuenta corriente no obliga a las partes a efectuar operaciones generadoras de créditos; ello es de toda obviedad, pero la expresión no parece correcta dado lo que se entiende por remesa; no porque las partes convengan en que sus créditos y deudas se regularán con su inclusión en una cuenta corriente quedan obligadas a realizar operaciones determinadas, pero nada obsta a que, independientemente de la cuenta corriente, convengan en la realización de negociaciones, precisando su naturaleza, monto, plazo, etc. Ligadas las partes por un contrato de cuenta corriente sin haber especificado las operaciones necesariamente comprendidas, deben incluirse todas sin excepción, mientras una de ellas no manifiesta voluntad en contrario (Art. 775), exige una manifestación expresa; la cual debe ser anterior a la operación particular de que se trate, pues una vez efectuada la oposición unilateral a que el crédito resultante se incluya en la cuenta sería inoperante, ya que la otra parte puede haberla aceptado creyendo que pasaría a la misma.

FORMA Y PRUEBA: No está sujeto a una forma determinada. Si bien el asiento de las partidas en una cuenta y en los libros de comercio es la forma impuesta por la práctica, la escritura no es indispensable, no debe confundirse con la relación en cuenta corriente; la forma escrita por medio de asientos, que menciona la ley, se refiere a la relación y no al contrato. Por inclusión de un crédito en la cuenta corriente no debe entenderse la anotación de la partida en la misma, sino su incorporación jurídica a ella. Puede probarse el contrato por cualquiera de los medios de prueba.

EFECTOS: El principal efecto de este contrato es la indivisibilidad, de las dos masas de debe y haber; después de la inclusión no puede ya hablarse de crédito por precio, locación u otro concepto; tal



crédito desaparece transformándose, y la cantidad acreditada queda sujeta al régimen de la cuenta corriente: compensación de ambas masas y liquidación en el momento de procederse a su cierre. La admisión de valores en la cuenta corriente produce novación. Suele incluirse entre los efectos del contrato de cuenta corriente, la transmisión en propiedad de las remesas, y aún de las cosas objeto de las operaciones de que emergen los créditos que alimentan la cuenta, concepto erróneo. El saldo eventual de la cuenta corriente puede ser garantizado, como toda deuda eventual, con fianza, prenda, hipoteca o anticresis; el Art. 786 expresamente menciona las 3 1°. El contrato de cuenta corriente termina, según el art. 782: 1°, por consentimiento de las partes; 2°, por vencimiento del término fijado; 3°, por muerte, interdicción, demencia, quiebra o cualquier otro suceso igual que prive alguno de los contratantes de la libre administración de sus bienes. Si no se ha fijado plazo de duración al contrato, cualquiera de las partes puede darlo por terminado cuando lo considere conveniente. La terminación del contrato es distinta del cierre de la cuenta, cierre que puede ser parcial, periódico o no, o

definitivo. Saldo: El saldo que arroja al operarse su cierre, determina la calidad de acreedor de uno de los correntistas y de deudor, del otro. Por lo común queda fijado extrajudicialmente, pero si surgen discrepancias que no pueden solucionarse por la vía amigable, será menester recurrir a la justicia. Establecido el saldo, el acreedor puede librar una letra contra su deudor, por el importe del mismo; pero si lo prefiere puede exigir el pago en otra forma, salvo lo que pueda haberse pactado al respecto. El crédito por saldo trae aparejado acción ejecutiva. Fuera de los intereses que se cargan

sobre cada partida los saldos parciales y el saldo definitivo también los producen. La condición “salvo

encaje”: Nuestra ley considera implícita esa cláusula. El receptor de títulos de crédito, asienta de inmediato en la cuenta el importe de los mismos, pero si no son pagados a su vencimiento, neutraliza la partida con un contraasiento, es decir, después de debitarse la suma se la acredita. La remesa, no es firme, sino simplemente un D creditorio que adquirirá el verdadero carácter de remesa cuando se efectúa el pago. El remitente puede reinvindicar en la quiebra del receptor los documentos comerciales cuyo importe se ha incluido en la cuenta corriente. En cuanto a 3º, no pueden valerse de la cláusula. Entre los correntistas el documento es transmitido con la condición que comporta la cláusula “salvo encaje”, o sea, que el receptor puede volver las cosas al estado anterior efectuando el contraasiento.

Cierre de la cuenta: La cuenta corriente se concluye (Art. 782): 1) por consentimiento de las partes; 2) por haberse concluido el término que fijaron; 3) por muerte, interdicción, demencia, quiebra o cualquier otro suceso legal que prive a alguno de los contratantes, de la libre administración de sus bs. Art. 783: La Cta. Cte. Termina, en definitiva, cdo no debe ser seguida de ninguna operación de negocios, y parcialmente en el caso inverso.

Figuras afines: La cuenta simple o de gestión: Art. 771: “La cuenta corriente mercantil es un contrato bilateral y conmutativo, por el cual una de las partes remite a la otra, o recibe de ella en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplicación a empleo determinado, ni obligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus remesas, liquidarlas en las épocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta la concurrencia del débito y crédito, y pagar el saldo.” El Art. establece la indivisibilidad de la cuenta corriente que hace que los créditos incorporados a la misma pierdan su individualidad para convertirse en simples elementos de las masas de debe y haber, sujetas al régimen de la cuenta corriente. Art. 772: “Las cuentas que NO reúnan todas las condiciones enunciadas en el artículo anterior, son cuentas simples ó de gestión, y no están sujetas a las prescripciones de este Título”. Cuentas cooperativas.

UNIDAD TEMATICA XXIX: Contratos de comercialización. a) Contrato de distribución comercial. Concepto: La distribución es una relación jurídica basada en el suministro de bienes con la finalidad de ser puestos a disposición del consumidor final. La distribución puede presentarse bajo la forma de diversos contratos. En sentido estricto, el contrato de distribución es el contrato mediante el cual se asume el compromiso de vender a otro, en forma estable y exclusiva, productos en una determinada zona. Mediante este contrato, una empresa, recurriendo a otras empresas o personas, se asegura que su producción en masa llegue a distintos lugares.No hay representación, hay transmisión de la propiedad, y, como consecuencia de ello, el distribuidor soporta las consecuencias frente a 3° que no se trasladan al proveedor. Sin embargo, a diferencia de la concesión, el distribuidor no suele integrar un sistema, ni estar sujeto a una unidad de decisión centralizada, ni operar bajo la marca del concedente.

Caracteres: Es consensual, bilateral, oneroso, de ejecución continuada e innominado. Antecedentes.

Su importancia y ubicación funcional en la actividad mercantil: Permite al proveedor aprovechar las diferencias de precio en el tránsito de capitales, y de la disminución de los costos de la operación. En una venta normal las diferencias de precios y costos de publicidad, traslado, etc., son riesgos económicos; en cambio, en los sistemas distributivos los costos se difunden, disminuyéndolos. Además, la cadena distributiva transforma a los diversos operadores en elementos internos, diferentes de un contratante externo y sin intereses comunes. De este modo, el organizador puede tener un control que le permite disminuir las deficiencias operativas, los costos de información y las ineficiencias generales. Esto permite una decisión más centralizada, disminución de ineficiencias, mejora en la



información, ahorro de costos de transacción, traslación de riesgos y reformulación global de los costos marginales. Además, el riesgo de iniciación de un negocio puede ser disminuido, principalmente a través de la franquicia, donde el tomador corre con casi todos los riesgos del fracaso, mientras que los derivados del éxito se comparten. Las cadenas ofrecen una buena ventaja en materia de riesgos de deterioro de la imagen. Si uno solo vende, sus errores y malos servicios tienen una repercusión directa, mientras que si muchos lo hacen, se diluye el impacto de las deficiencias individuales y pueden corregirse antes de que se produzca una afectación de la imagen global. Del lado de los distribuidores, estos sistemas también otorgan beneficios a quien no quiere ser dependiente ni se arriesga a ser comerciante autónomo en un mercado excesivamente competitivo. Como toda derivación de actividades, hay un beneficio derivado de la descentralización, pero un costo para controlar: En una relación de agencia, el agente tiene más información que el principal (le cuesta menos adquirirla) sobre los detalles de sus cometidos específicos y sobre sus propias actuaciones, cualifícaciones y preferencias.

Efectos. D y obligaciones de las partes:

D y obligaciones del proveedor: El proveedor tiene el D de fijar el precio de venta del producto o servicio, y percibir el precio de la mercadería remitida al distribuidor. Como contrapartida de la entrega de bs de su propiedad y del otorgamiento de un D a la distribución tiene la facultad de control sobre las operaciones del distribuidor. La auditoría se relaciona exclusivamente con el cumplimiento de la conservación de bs, y con las pautas de distribución, pero no alcanza a otros aspectos internos de la actividad del distribuidor. Ello es así porque el control es un instrumento de preservación de D transferidos y está en relación de accesoriedad con ellos. El proveedor se obliga: - A la entrega de un producto o un servicio que cumpla con los requisitos exigidos para la reventa: identifícable, reproducible, con las garantías exigibles por el cliente, con los repuestos o accesorios que exigirá el cliente, con el seguro, con el Standard de calidad esperable. El incumplimiento de esta obligación da lugar a la resolución, con el resarcimiento de los daños. - A la entrega fluida del bien pactado, es decir, al suministro continuo y exclusivo al distribuidor dentro del territorio definido, salvo pacto en contrario. El incumplimiento de este deber da lugar a la resolución contractual. - El pacto de exclusividad causa una obligación de no hacer, que es la de no vender a terceros dentro de la zona otorgada, de manera que su violación da derecho a la resolución y al resarcimiento de los daños causados. Asimismo tiene deberes secundarios de conducta. Asume el deber de obrar de buena fe, lo que importa entregar un bs o servicio que cumpla con el fin pactado. Asimismo, tiene el deber colateral de informar al distribuidor sobre todas las circunstancias referidas al precio, calidad, condiciones de suministro de los bs, y a los cambios que se produzcan.

D y obligaciones del distribuidor: El distribuidor se obliga a poner todos los medios exigibles conforme al standard que surge de la costumbre y de lo pactado, para obtener una llegada eficaz del producto o servicio a los clientes. En tal sentido, se obliga a satisfacer un interés del proveedor muy preciso, cual es la llegada del bien a los clientes. Pueden establecerse mínimos de venta, mantenimiento de stocks, zona de distribución, todo lo cual le resulta de cumplimiento obligatorio. La obligación de distribuir se complementa con la de pagar al proveedor el precio de los bienes suministrados, conforme al precio pactado. El riesgo de los bienes se regula por el establecido para las obligaciones de dar para transmitir el dominio, en el caso en que hay venta, y de obligación para restituir a su dueño, en el supuesto de concesiones de uso También el distribuidor tiene el deber de obrar de buena fe y asume los deberes secundarios de conducta que de ello se derivan. Tiene un deber de información acerca de las circunstancias de la distribución, en razón de que debe presentar liquidaciones, informes que le sean requeridos. También tiene un deber de protección tanto de los bienes como de los intereses del proveedor en la zona. Finalmente, puede afirmarse también la existencia de un deber de no competencia desleal, no pudiendo distribuir para la competencia, salvo pacto expreso. Los D del distribuidor son: - Cobrar la diferencia entre el precio de venta y reventa, en forma directa. - Obtener un suministro fluido de bienes aptos para cumplir la finalidad distributiva, es decir, exigir el cumplimiento de la obligación del proveedor.

Extinción: El contrato puede extinguirse por: cumplimiento del objeto, muerte o incapacidad del distribuidor cdo el vinculo es intuitu personce, cumplimiento del plazo resolutorio pactado, pérdida de confianza, incumplimientos graves de una de las partes que dan lugar a la resolución. - La extinción puede producirse por resolución, basada en la existencia de un plazo resolutorio, de una condición o del ejercicio de un pacto comisorio. En este último caso se requiere la prueba del incumplimiento del distribuidor, que debe ser sustancial de modo que afecte la reciprocidad de las obligaciones: tales son los casos de atraso en los pagos, disminución reiterada de las ventas. - En los contratos por tiempo indeterminado se debe distinguir las obligaciones a perpetuidad, que no son lícitas, de las obligaciones de plazo indeterminado que sí lo son. En los contratos con obligaciones de tiempo indeterminado se admite la posibilidad de liberarse, razón por la cual resulta legítima la cláusula de rescisión unilateral. El ejercicio de la cláusula debe ser controlado para que se ajuste a la buena fe, en base a los siguientes parámetros: • Deben respetarse los tiempos del contrato (una duración que justifique su existencia y la amortización del capital invertido), y de la rescisión (un preaviso razonable para dar la oportunidad de reubicación).



• El denunciado puede probar la ausencia de interés en la rescisión, o de causa justificada. El denunciante puede defenderse demostrando que hubo una razón suficiente para desechar la sospecha de abusividad. No es una resolución contractual de modo que no hay que probar el incumplimiento. El denunciado debe probar el carácter injustificado o abusivo de la denuncia. • Puede probarse una conducta vs. actos anteriores que produjeron una expectativa razonable de continuación. • Puede demostrarse un uso contrario a los fines que la ley tuvo en miras al reconocer esta cláusula (transferir riesgos, apropiarse de clientela, liberarse de las cargas del contrato).

b) Contrato de concesión comercial. Concepto: Los elementos tipificantes son: - Es una especie dentro de los contratos con finalidad distributiva; - se realiza a través de grupos de contratos conexos vinculados en un sistema de distribución; - hay una desigualdad negocial entre el concedente y el concesionario que se revela en: • la celebración del contrato por adhesión a cláusulas generales, en las que se estipulan normas generales para todos los concesionarios, y • la imposición de condiciones en la etapa de cumplimiento; - es un vínculo de larga duración; - se otorga al concesionario un monopolio de reventa, que se concreta en una zona de exclusividad; - no hay vínculo representativo entre el concesionario y el concedente, actuando el primero a nombre propio. Se autoriza al concesionario el uso de la marca del concedente, y - no hay relación laboral, ya que el concesionario es un comerciante autónomo que obra a su propio riesgo.

Antecedentes.

Importancia y ubicación funcional del contrato en la actividad mercantil: La concesión es uno de los modos de distribución más difundidos en la economía, a pesar de que en los últimos años su papel se ha reducido constantemente ante el surgimiento de otras modalidades, en especial, la franquicia. Actualmente su rol es importante en el sector automotor, en el que se mantiene una fuerte estructura de concesionarios de venta. También lo es en el sector de estaciones de servicios para la venta de nafta. También está muy difundido este contrato en el área de las denominadas "concesiones privadas", que involucran a entidades sin fines de lucro, como clubes, asociaciones.

Efectos. Derechos y obligaciones de las partes:

Obligaciones del concedente A) El suministro de bs: El concedente tiene la obligación de autorizar al concesionario a adquirir productos y a revenderlos en un área determinada. El concedente otorga una suerte de "privilegio" al concesionario, en virtud del cual le asegura que le venderá productos en forma continua. Esta operación encierra un suministro continuo de bienes dados en condiciones de calidad, precio y frecuencia, que las partes pactan. Esta obligación de suministro del concedente puede transformarse en una obligación de compra del concesionario. En numerosos contratos hay una cláusula que obliga al concesionario a adquirir al concedente una cantidad mínima de productos. Esta cláusula puede presentar formas abusivas de traslación de riesgos, puesto que en períodos de crisis económica, o de disminución de ventas, el concedente puede obligar a los concesionarios a adquirir bienes, trasladándoles a ellos el riesgo del negocio. Para evitar estas modalidades abusivas es necesario que esta cláusula no permita modificaciones unilaterales discrecionales durante la ejecución del contrato. El concedente se obliga entonces a: - Autorizar una explotación de la marca y de productos en una zona exclusiva; - suministrar esos bienes en forma continua, conforme a la calidad, cantidad, precio y frecuencia pactadas, y - ajustar el suministro a reglas objetivas, evitando modificaciones unilaterales discrecionales que trasladen los riesgos del negocio al concesionario. La entrega de bienes por parte del concedente puede hacerse con transferencia dominial o sin ella. En el 1º caso se produce una doble transferencia: del concedente al concesionario y de éste al cliente, de manera tal que la relación jurídica que encierra la concesión es una venta con facultad de reventa. En la 2º alternativa el dominio permanece en poder del concedente, quien lo entrega al concesionario para su venta a los 3º. El concedente no se obliga a transmitir el dominio, pero sí a la entrega. El concesionario, por su parte, "vende" a los consumidores, actuando a nombre propio, pero por cuenta ajena, de modo que una vez perfeccionado el acuerdo es el concedente quien debe concretar la venta al concesionario, operándose un sólo acto de venta. B) Otorgamiento de garantías: El concedente debe hacerse cargo, frente al concesionario, de los reclamos que el tercero efectúe por defectos o vicios del producto. C) Entrega de accesorios y repuestos: El concedente debe entregar los medios necesarios para que el concesionario cumpla con sus obligaciones. Así, en cuanto se pacta un servicio de posventa, el concedente debe suministrarle los repuestos y los accesorios de la cosa, para que el concesionario cumpla con su obligación frente a los consumidores. D) Pago del precio pactado: En numerosos casos, el concesionario obtiene su renta de la diferencia entre la compra y la reventa, directamente del 3º. En éstos, el concesionario tiene un D a que se le venda a precios preferenciales. Sin embargo, en las modalidades en que se haya pactado el pago de una comisión es obligación del concedente el pago en las condiciones acordadas. Se trata de una obligación de dar sumas de dinero. El concesionario explota el negocio por su cuenta y, como consecuencia de ello



soporta los riesgos del negocio tales como las pérdidas, incumplimientos frente a terceros adquirentes del producto, deudas laborales, etcétera. Como contrapartida tiene una autonomía sobre su zona de concesión, pudiendo promover los productos, hacer publicidad. Esta autonomía y riesgos tienen limites que impone el concedente y que consisten en: - Una obligación de mantener cantidades de bienes para la reventa (stock) como así también accesorios de éstos; - una obligación de aprovisionarse exclusivamente del concedente; - una obligación de mantener una estructura organizacional: edificio, plantel de personal, servicios de atención al cliente, de garantía posventa. Ello puede incluir un capital mínimo, inversiones en publicidad, horario de atención, presentación de campañas publicitarias, y - una obligación de información sobre la evolución del negocio, ventas y otros aspectos de interés para el concedente. El efecto acumulado de estas obligaciones es una mayor integración entre las partes. Cuanto más interviene el concedente en la conducta del concesionario, más disminuye la autonomía de este último y se incrementan los intercambios entre las partes. Esta característica es una decisión de las partes, que pueden adoptar un sistema más o menos integrado de distribución, y, en consecuencia, aceptar mayores o menores obligaciones de este tipo a cargo del concesionario. Este efecto, si se quiere "natural" de las cadenas distributivas, debe ser mantenido dentro de la finalidad que le da origen. El mayor control e integración entre las partes persigue establecer una cadena de intercambios y ataduras recíprocas que permitan dar una impresión de homogeneidad frente a terceros y tener eficiencia en la distribución. Sin embargo, esa misma cadena puede servir para otros fines, como es el de trasladar, a través de ella, costos y riesgos. Esta conducta es abusiva y da origen a la descalificación, como ya lo hemos señalado. El concesionario también puede tener obligaciones que exceden el vínculo con el concedente. En materia de automotores es frecuente que se ofrezca al consumidor la posibilidad de tener un servicio posventa en cualquier concesionario, y no sólo por parte de aquel que le vendió el vehículo. De manera que muchos concesionarios tienen la obligación de dar un servicio accesorio de posventa a quien no le vendieron el vehículo. Esta obligación fue reafirmada por la jurisprudencia, diciendo que "debe responder el concesionario por las reparaciones efectuadas en el automóvil adquirido directamente al concedente, si en el contrato de concesión se dejó bien establecido que ello estaría a su cargo aunque la unidad afectada fuese o no vendida por él, siempre que se cumplan las condiciones estipuladas al efecto.

Extinción: Son aplicables las reglas generales de los contratos de distribución. c) Contrato de agencia. Concepto: Los elementos que califican al contrato de agencia son: - Una persona encarga a otra la promoción de sus negocios, con o sin representación, de manera estable. El agente no es simplemente un mediador, ya que actúa en interés del comitente. - El agente actúa a nombre del comitente o, sin representarlo, promueve contratos para su beneficio. Por eso, el agente no queda obligado personalmente frente a 3º, ya que no es parte en el contrato celebrado entre el principal y el cliente. - Entre las partes no hay transmisión de la propiedad de las cosas a vender. - El comitente tiene un poder discrecional de aprobación de los contratos celebrados por el agente, en forma previa a que éstos produzcan sus efectos frente a terceros. - El agente es un contratante autónomo, y no dependiente del principal. Sin embargo, está sometido a un control. - El agente se desenvuelve en una zona exclusiva: es un deber de circunscribirse a esa área y un D a que otros agentes no la transgredan. De manera que es un elemento que, pactado en la relación otorgante-agente, impide al primero otorgar el mismo derecho a otros agentes. Para algunos autores, éste es un elemento tipificante del contrato

Antecedentes.

Su importancia y ubicación funcional en la actividad mercantil: La prestación del agente asume un rol instrumental, dentro de la etapa de comercialización de los productos en el mercado. Es una forma de gestión extema de una actividad, originariamente propia de la empresa, cual es, la distribución de sus productos. El contrato de agencia permite al comitente la dispersión de los riesgos de la distribución y de los costos que ella representa, presentando una enorme ventaja respecto de la contratación laboral. En gran parte, la agencia genera los beneficios del contrato dependiente, sin soportar los costos que derivan de la aplicación del principio protectorio. Entre los beneficios se encuentran: - La actuación del agente a nombre ajeno, con la obligación de rendir cuentas. - El control de la prestación del agente. - La circunstancia de que se reserva la facultad de aprobar las operaciones que celebra el agente, le permite analizar su conveniencia y regular la oferta y demanda en el mercado, administrando sus riesgos. A fin de diferenciarlo del trabajo dependiente se argumenta que el agente realiza su actividad con medios propios, y a su riesgo. Ambos elementos son relativos. Puede organizar su actividad discrecionalmente, pudiendo establecer horarios, formas de trato con los clientes, frecuencia, pero el control del comitente sobre la productividad de la gestión del agente es innegable y se refiere justamente a los aspectos que interesan al principal. Si se lo compara con el contrato laboral actual, en el que se otorga libertad al empleado para obrar, siempre que cumpla determinados parámetros de productividad, los campos se acercan. En cuanto a los riesgos, se puede advertir que soporta adversidades que no son propias, sino derivadas de una actividad organizada exclusivamente por otro



sujeto. Si el comitente es ineficiente en la organización de su empresa, ello repercutirá en la actividad del agente, puesto que podrá concretar menos contratos. En cuanto a la clientela, puede apreciarse que la misma sigue al producto y no al agente. Aunque sea aportada por este último, cuando finaliza el contrato, la misma sigue al producto o la marca y no al promotor, ya que éste actuó en nombre de aquélla. Por ello, la utilidad derivada del aprovechamiento del capital conformado por los clientes va al preponente y no al agente. El agente promueve negocios, por lo que no garantiza resultados. Sin embargo, examinado como contrato de duración, el resultado se deriva luego de un período de tiempo, transcurrido el cual, si no hay negocios concertados, representativos de un resultado exitoso, hay un fracaso del agente.

Derechos y obligaciones de las partes:

1. Obligaciones del agente: La obligación nuclear a cargo del agente, consiste en poner todos los medios disponibles a fin de concertar contratos para el comitente. El juzgamiento de esta conducta se debe hacer conforme al standard exigible en la actividad y que surge de la costumbre. La conducta debe estar orientada a la satisfacción del interés del comitente y a la finalidad del contrato, la distribución de bienes. De allí que, examinada en un período extenso, propio de la duración del vínculo, la obligación de diligencia sea mensurable conforme al cumplimiento de parámetros de cumplimiento de metas de distribución acordadas. El incumplimiento de la obligación se configura con la no adopción de las diligencias exigibles, siendo el factor de atribución culposo. En algunos casos pueden pactarse cantidades mínimas de venta. De este modo, existe una obligación de cumplir determinados resultados mínimos. El agente, que trabaja en forma autónoma y a su riesgo, debe soportar los gastos de su empresa y no tiene D a reembolso, diferenciándose en esto del mandato. El agente puede, en virtud de la representación que ostenta, solicitar medidas cautelares para la preservación del crédito de su principal. Al agente le son aplicables todos los deberes secundarios de conducta precontractuales, contractuales y poscontractuales, que le son exigibles a quien obra por cuenta ajena. Su incumplimiento puede dar lugar a la resolución del contrato si es sustancial, o al resarcimiento de daños. A) De fidelidad: El agente tiene una obligación de no concurrencia desleal y de secreto. El agente no puede adquirir por sí ni por interpósita persona efectos cuya enajenación le haya sido confiada, a no ser que medie consentimiento expreso del comitente. Tampoco podrá tener efectos de una misma especie perteneciente a distintos comitentes, bajo una misma marca, sin distinguirlos por una contramarca que evite confusión y designe la propiedad respectiva . B) De información: Debe rendir cuentas al comitente de todas las operaciones realizadas. En caso de mora responde por los intereses desde la fecha de interpelación.

2. Obligaciones del empresario principal o comitente: El contrato es oneroso, lo que permite al agente exigir el pago de un precio, que se suele denominar "comisión" o "retribución", sin que ello signifique que se aplican las reglas del contrato de comisión o de trabajo en forma directa. Estas reglas de aplicación analógica son las siguientes: - El monto puede estar expresamente pactado, o ser probado a través de la costumbre del lugar. - Con la aceptación por parte del comitente del negocio propuesto por el agente mediador se produce el cumplimiento que obliga al pago de la comisión. - El agente no tendrá D a la comisión cuando propusiera negocios con personas que no sean idóneas o solventes, pero si tendrá D a ella cuando la insolvencia se produzca con posterioridad a la conclusión del contrato y el comitente haya sido negligente en procurar su cobro, salvo que el agente obrara con culpa o dolo. - En caso de muerte o separación del agente, sin causa imputable a éste, tendrá D a percibir la comisión en proporción a la actividad desarrollada en los negocios que luego quedan concluidos. - Cuando hay una venta dentro de la zona, pero no efectuada por el agente, también tendrá D a la comisión. Deberes colaterales: A) El comitente debe enviar instrucciones en tiempo oportuno, porque, en caso de no recibirlas, el agente podrá ejecutar el encargo obrando como lo haría en negocio propio y conforme al uso del comercio en casos semejantes. El comitente debe perfeccionar el contrato gestionado por el agente. Si el comitente no concluye el contrato u ordena suspender las tratativas sin causa justificada, deberá pagar al agente la mitad de la comisión, aunque no sea lo que exactamente corresponda a los trabajos practicados. B) El proponente tiene la facultad de aceptar o no los negocios que el agente propone celebrar con 3º. Sin embargo, debe obrar de buena fe y no puede rechazarlos arbitrariamente o sin una causa razonable.

La exclusividad: El encargo al agente, de la zona confiada a su cuidado, es exclusivo, salvo pacto en contrario. En consecuencia, el empresario principal no puede utilizar otros agentes en la misma zona y actividad. Como contrapartida, el agente no puede asumir encargos tratándose de la misma zona y por el mismo ramo de los negocios de otras empresas en competencia. Esta obligación puede continuar en el período poscontractual, por un lapso.

Extinción del contrato: Se aplican las reglas generales de los contratos de distribución. La agencia es revocable. En virtud de su analogía con el mandato y su carácter fiduciario, está revestido de los mismos caracteres que dan origen a la revocación. Esta última está prevista para que el mandante pueda librarse rápidamente cuando ha perdido la confianza en el mandatario, y pueda proteger sus bienes. Sin embargo, tratándose de un contrato oneroso y en el que el mandato es un elemento instrumental, no



pueden aplicarse las reglas de la no indemnizabilidad que se derivan de la revocación en el mandato. El agente tiene D al resarcimiento de los daños.

d) Otras formas de comercialización.

Contratos de fabricación,

De licencia de uso de marcas:

De asistencia e información técnica,

De suministro: El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga a entregar cosas en forma periódica o continuada y la otra a pagar un precio por ellas. La periodicidad de las prestaciones es un elemento esencial de este contrato, lo que permite calificarlo como un vínculo de duración, puesto que las finalidades perseguidas por las partes no se obtienen sino con el transcurso del tiempo. El contrato es una relación de aprovisionamiento. Una de las partes, que es el suministrado, busca una provisión continua de bienes. Ésta presenta una serie de ventajas por sobre la provisión discontinua: a) Se evita un costo de selección cada vez que necesita un bien; b) se disminuye el costo de transacción propio de los contratos separados, y c) se obtiene fidelidad por parte de quien provee. También tiene desventajas: decae el interés del proveedor y disminuye su calidad. El proveedor también obtiene ventajas al asegurarse un comprador de sus productos por un tiempo prolongado. Como contrapartida, el vinculo de larga duración genera una relación de cautividad que es la base para la traslación de costos: el suministrado le traslada sus costos, le impone requisitos de calidad, niveles de producción, etc. Hay diferentes clases de suministros de acuerdo a las finalidades perseguidas por las partes. El suministro puede configurarse como un contrato de compraventa en colaboración de larga duración. En este caso, el objeto está constituido generalmente por cosas consumibles que se deben dar en propiedad, aunque nada impide que se entreguen cosas no consumibles. Puede conformarse como una cesión del uso en colaboración de larga duración, o puede acordarse como un contrato de servicios en colaboración de larga duración. El suministro puede ser una técnica dentro de un proceso de comercialización. En los supuestos mencionados, el suministro es una figura atípica mixta. Aunque se le aplican las normas de la compraventa, para la obligación principal, subsisten los elementos complementarios derivados de la locación de obra y de servicios que son aplicables como integración de la figura atípica. El contrato es atípico, bilateral, consensual, y conmutativo. Es un contrato no formal, generalmente es oneroso. La principal característica es que se trata de un vínculo de larga duración. El contrato involucra la entrega de cosas y de servicios. Las cosas pueden entregarse de modo que se transmita la propiedad o sólo el uso y goce. La tendencia legislativa es fijar un plazo máximo al suministro diferenciando si se trata de frutos o productos del suelo o subsuelo, lo que debe motivar a las partes a pactarlo contractualmente, en ausencia de texto legal vigente. El proveedor se obliga:

a) A entregar cosas en propiedad o el uso de ellas según la modalidad pactada. Puede establecerse la existencia de un plazo diario, semanal, mensual de entregas, y de allí derivar la mora.

b) A entregar las cosas en todo momento que le sean requeridas por el suministrado. Esto implica estar a disposición para la satisfacción de los requerimientos del suministrado referentes a pedidos de cumplimiento periódicos de la obligación nuclear de entrega. Y garantizar que las cosas lleguen al suministrado en las condiciones, calidad, y puntualidad requeridas por éste. También tiene un deber colateral de protección de las cosas hasta la transmisión del riesgo sobre las mismas. Finalmente, corresponde el deber de información. Frente al incumplimiento de la provisión, el summistrado puede reclamar el cumplimiento, puede solicitar la resolución del contrato o bien hacerlo cumplir por otro.

- Obligaciones del suministrado: La obligación nuclear es la de pagar el precio. Debe además recibir las cosas, cuidar de ellas desde el momento de la transmisión del riesgo. Tiene una carga de información sobre defectos de la cosa, que son el presupuesto del ejercicio de la garantía. El suministrado, debe notificar al proveedor de toda variación de sus necesidades, de modo que le permita tomar las acciones necesarias.

- Entre las partes puede pactarse una cláusula de exclusividad, la que puede significar tanto que el proveedor sólo vende sus productos al suministrado, como que el suministrado sólo se provee del proveedor, o en favor de ambas partes. El pacto de exclusividad enfrenta dos límites: No puede ser absoluto, porque afectaría la libertad de una de las partes; no puede consistir en un acuerdo lesivo de la competencia.

- Las causas de extinción son las habituales de todo contrato.

UNIDAD TEMATICA XXX: Nuevas figuras contractuales.

a) El fideicomiso. Concepto: La ley 24.441 lo define diciendo: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario". El proyecto de 1998 lo define de la siguiente manera: "Por el contrato de fideicomiso el fiduciante o fideicomitente se compromete a transmitir la propiedad de bienes al fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio



del beneficiario que se designe en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario"'. El contrato de fideicomiso tiene los siguientes elementos típicos: 1. Una parte obligacional activa que es el sujeto que constituye el fideicomiso. 2. Una parte obligacional pasiva que es el sujeto obligado a administrar el fideicomiso y que se denomina fiduciario. 3. La obligación de transmitir al fiduciario el dominio de los bienes sujeto a plazo o condición. 4. Un bien o una pluralidad de ellos individualizados a la fecha de celebración, sobre los que se constituye el fideicomiso. 5. Un beneficiario de las ganancias que surgen de la administración del fideicomiso 6. Una obligación a cargo del fiduciario de transmitir el dominio del bs luego del cumplimiento condición o un plazo. 7. Un destinatario final de los bienes, que es el fideicomisario. 8. Un plazo máximo de duración del contrato de 30 años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. Fideicomiso y negocio fiduciario: Llámese negocio fiduciario a la transmisión de un D para un fin (económico) que no exige tal transmisión, por ejemplo, transmisión de la propiedad para fines de administración o para asegurar un crédito, cesión de un crédito o endoso pleno de un letra para su cobranza (Fiducia de administración o fiducia de seguridad). El efecto jurídico no se halla, pues, en armonía con el fin económico propuesto, sino que excede el mismo

Caracteres:

1. Relación real y obligacional: Da origen a D personales creditorios, en virtud del cual el fiduciante o fideicomitente se obliga a transmitir el bien al fiduciario, quien a su vez, se obliga a gestionar el bien y a transmitirlo nuevamente en las condiciones pactadas, percibiendo una remuneración por ello, salvo pacto en contrario. La propiedad fiduciaria es un D real, cuyo título es el contrato de fideicomiso, caracterizada por ser un dominio especial. 2) Negocio indirecto. El contrato de fideicomiso es un negocio indirecto, puesto que hay una transmisión de un derecho para un fín (económico) que no exige tal transmisión, por ejemplo, transmisión de la propiedad para fines de administración o para asegurar un crédito, cesión de un crédito o endoso pleno de un letra para su cobranza. El efecto jurídico no se halla, pues, en armonía con el fin económico propuesto, sino que excede el mismo. 3. Negocio de confianza. En el fideicomiso esta confianza existe en un grado máximo. 4. Bilateral. Son partes de este contrato el fiduciante y el fiduciario. 5. Consensual. El contrato queda perfeccionado desde que las partes hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento, lo que es distinto de la transmisión dominial fiduciaria, que requiere del cumplimiento de otros requisitos. 6. La transmisión fiduciaria no puede ser calificada de onerosa, ya que el fiduciante no recibe contraprestación por los bienes transmitidos. Para el fiduciario el negocio es oneroso si se pacta una retribución por la gestión que realiza.

Antecedentes: La doctrina ha identificado particularidades en el origen romano y anglosajón de este instituto. En su origen romano, el fideicomiso es un encargo que se confía a la honradez y a la fe del heres (testamentario o legítimo) realizado por disposición de última voluntad, presentándose como una modalidad de las disposiciones testamentarias. Es un instituto que sirvió para superar la rigidez de los legados y al principio se basó en la confianza al punto de que no se concedió acción legal. La fiducia, en cambio, es un contrato por el cual una de las partes, al recibir de la otra una cosa, se obliga a hacer uso de ella con un fin determinado y a restituirla una vez logrado. Se reconocieron dos formas: a) La fiducia cum creditore: de garantía, ejercida de modo que si el deudor no paga, el acreedor es propietario; b) la fiducia cum amico: es un negocio de colaboración mediante el cual se entrega una cosa, con base en la confianza, a una persona que la adquiere en propiedad para cumplir con la finalidad perseguida, generalmente de custodia o uso. Este negocio no reconocía acciones legales, basado en la confianza pura, aunque luego se admitieron correcciones. La otra gran vertiente es el trust anglosajón. El D inglés, conoció el use, que se utilizó para eludir restricciones legales a la libre disposición de bienes inmuebles, transfiriéndolos a otra persona, lo que era basado exclusivamente en la confianza ya que no había acción legal alguna. Poco a poco se fue evolucionando hasta admitir acciones fundadas en la regla de equidad. Mediante el trust, una persona denominada a settlor, confía la propiedad a otro, trustee, para que se encargue de ella en beneficio de otra persona beneficiary. El trustee se encuentra investido del control y la administración de la propiedad y entrega las ganancias que produce la misma al beneficiario. Las diferencias con la fiducia son relevantes y pueden resumirse en los siguientes aspectos: a) El trust es una institución del D de propiedad y no de los contratos o sucesiones, como en el caso romano; b) surgen dos tipos de propiedad: el propietario legal {trustee) y el propietario en equidad (beneficiario). En el D argentino hubo varios proyectos de regulación, que finalmente se concretaron en la ley 24.441, que, siendo destinada al fmanciamiento de la vivienda, regula el fideicomiso como un instrumento para ese propósito. El proyecto de 1998 se ocupa extensamente de la figura del fideicomiso, siguiendo los lincamientos generales de la ley 24.441.

Derechos y obligaciones de las partes: Las partes en el contrato de fideicomiso son las siguientes:



a) El fiduciante que es la parte que transfiere a otra bs determinados. Tiene que poseer el pleno dominio de los bs dados en fideicomiso. Si se trata de bs gananciales, deberá contar con el asentimiento del cónyuge (art. 1277); también se necesitará el consentimiento del cónyuge si se trata de disponer del inmueble propio, cuando está radicado allí el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces (art. 1277). El fíduciante se obliga a entregar los bienes para integrarlos al patrimonio separado, bajo la titularidad fiduciaria. El fiduciante tiene los siguientes D: 1. Exigir la rendición de cuentas por parte del fiduciario; 2. Accionar ante el incumplimiento del fiduciario; 3. Opinar y ser escuchado en el caso de imposibilidad de cumplir con el destino de los bs, o de problemas relativos al objetivo propuesto; 4. Exigir la transmisión de los bienes al fideicomisario; 5. Designar fideicomisarios sustitutos. b) El fiduciario, que es la parte a quien se transfieren los bs y que está obligada a administrarlos con la prudencia y diligencia propias del buen hombre de negocios, que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. Puede ser cualquier persona física o jurídica, pero nadie puede ofrecerse a actuar como fiduciario a menos que se trate de entidades financieras autorizadas a funcionar como tales o las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores, la que establecerá los requisitos que deban cumplir. El fiduciario tiene dos obligaciones: a) Una conducta prestacional de hacer encaminada al cumplimiento del encargo dado por el fiduciante. El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. La gestión del mandatario es una obligación de medios que no garantiza el resultado salvo pacto expreso; b) Transmitir el dominio luego del cumplimiento de la condición o plazo y conforme a las indicaciones recibidas. - La ley 24.441 dispone que no se podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, la que podrá ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales, ni de la culpa o dolo en que pudieren incurrir él o sus dependientes, ni de la ph de adquirir para sí los bienes fídeicomitidos. - D del fiduciario: - Una vez producida la entrega de los bs y su inscripción dominial, se conforma un patrimonio separado y afectado al cumplimiento de fines. El patrimonio está integrado por un activo y un pasivo que no se trasladan a las partes, interactuando ambos dentro de la autonomía del patrimonio fiduciario, en base a la subrogación real. - Salvo estipulación en contrario, tendrá D al reembolso de los gastos y a una retribución. Si ésta no hubiese sido fijada, la fijará el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir. El fiduciario puede obrar gratuitamente o percibir una remuneración por sus trabajos. Si no se lo pacta expresamente, se presume que es una gestión onerosa. En ausencia de pacto expreso, el fiduciarlo puede peticionar la fijación judicial de la remuneración, y para ello el juez debe tener en cuenta: a) La índole de la encomienda; b) la importancia de los deberes a cumplir; c) la eficacia de la gestión cumplida; d) las demás circunstancias. El fiduciario tiene D al reembolso de los gastos. La responsabilidad por el pago de la retribución y de los gastos, recae sobre los bienes fideicomitidos. - Cdo así resulte del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de otros bs que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre los mismos, dejándose constancia de ello en el acto de adquisición y en los registros pertinentes. El supuesto contemplado es: la vta de bs o de los frutos de los mismos, y la utilización del dinero obtenido para la compra de otros bienes. Estos últimos ingresan en la propiedad fiduciaria. La regla debe ser interpretada así: si los bienes producen frutos, ellos quedan en el patrimonio fideicomitido; sí el fiduciario quiere destinarlos a la compra de otros bienes debe estar legitimado para ello por el contrata. - El fiduciario tiene facultades de administración y disposición sobre los bs fideicomitidos. Estas facultades pueden ser recortadas por acuerdo de partes. Para que este límite sea oponible a los 3º, debe constar registralmente en el contrato que se inscribe junto con el bien. El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso sin que para ello sea necesario el consentimiento del fíduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario. - El fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bs fideicomitidos, tanto contra 3º como contra el beneficiario. El juez podrá autorizar al fíduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo hiciere sin motivo suficiente. El fiduciario es propietario de los bs y como tal está legitimado sustancial y procesalmente para la defensa de los bs. Las acciones que puede promover son contra el beneficiario, fideicomisario, fíduciante y contra los 3º. El fiduciario tiene una facultad, pero también es un deber secundario de conducta de protección de los bs, cuyo incumplimiento autoriza la vía subrogatoria. Por ello la ley permite que previa autorización judicial, se sustituya al fiduciario por parte de los otros legitimados para la defensa de los bs. c) El beneficiario es la persona en cuyo beneficio se ha instituido el fideicomiso, sin ser el destinatario final de los bs. Ej.: se transfieren bs al fiduciario para que éste los administre y pague con sus rentas los gastos de educación de un menor. Beneficiarios pueden ser una o varias personas físicas o



jurídicas; inclusive, pueden ser personas que no existan en el momento de celebrarse el contrato, siempre que consten los datos que permitan su individualización futura. Así ocurre si el fideicomiso instituye un premio para que se entregue todos los años al alumno que obtenga el mejor promedio. En caso de que existan varios beneficiarios, todos se benefician por igual, salvo disposición; asimismo, pueden designarse beneficiarios sustitutos para el caso de que el 1º designado no acepte o renuncie al beneficio o muera. Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegare a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante. El D al beneficio puede transmitirse por actos entre vivos o de última voluntad, salvo que el fiduciante haya dispuesto lo contrario. d) El fideicomisario que es el destinatario final de los bienes. Normalmente, el beneficiario y el fideicomisario son una misma persona; por ej., cdo se constituye un fideicomiso en favor de un menor, disponiéndose que con las rentas se paguen sus gastos de alimentación y educación hasta llegar a la mayoría de edad; y que cumplida ésta, se le entreguen los bienes en dominio pleno. Pero puede ocurrir que no sea la misma persona. Ej.: se establece que con las rentas de los bs se paguen los gastos de un menor hasta llegar a la mayoría de edad; y que, cumplida ésta, se entregue el pleno dominio de los bs a un 3°. El fideicomisario puede ser el propio fiduciante. Ej.: una persona que posee un cpatrimonio y se encuentra fatigado de atender sus negocios, da en fideicomiso a una persona de su confianza, determinados bienes para que los administre y le entregue sus rentas y al final del plazo convenido, le devuelva el pleno dominio.

Regulación en la ley 24.441:

a) En el dominio de Vélez la restitución es a un 3°, mientras que en la ley 24.441 puede ser a un 3° o al fiduciante; b) en el sistema de Vélez el fideicomiso es singular, en la ley 24.441 se abre el camino al fideicomiso universal; c) en el sistema de Vélez, el fiduciario hace suyos los frutos; aun cuando se cumpla la condición resolutoria y deba restituirse la cosa, no se deben los frutos (art. 557). En la ley 24.441, el fiduciario hace suyos los frutos dentro del patrimonio separado y no para su patrimonio particular, por lo que cuando transfiera el patrimonio, pierde los frutos; d) en el sistema de Vélez, como en la ley 24.441, el fiduciario puede enajenar y gravar la propiedad. Sin embargo, mientras en el 1° caso está limitado por el tipo de dominio que recibe, en el 2° el fiduciario puede transmitir el dominio perfecto y constituir D reales no sujetos al plazo o condición del dominio que ha recibido; e) en el sistema de Vélez si el fiduciario vende, el precio ingresa a su patrimonio; en cambio, en la ley 24.441, si vende, el precio no ingresa en el patrimonio del fiduciario, sino en el patrimonio separado; f) el dominio fiduciario de Vélez integra el patrimonio del fiduciario, mientras que en la ley 24.441 está separado. La ley 24.441 pretendió establecer un sistema distinto al de Vélez, basada en la noción de patrimonio separado y afectado a fines. El fiduciario tiene un dominio pleno, sólo limitado por el pacto de fiducia en términos de relación obligacional. Como la ley 24.441 dispuso que el fiduciario puede disponer o gravar "cuando lo requieran los fines del fideicomiso", no pudiendo hacerlo cuando esos fines no lo permiten, hay una limitación real al dominio. - Objeto: Pueden bs determinados o determinables, existentes o futuros determinándose el modo en que serán incorporados, pudiendo ser títulos valores. Es determinado cdo es individualizado a la fecha de celebración; es determinable, haciéndose constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bs. Si es un bs futuro se debe fijar el modo en que será incorporado al fideicomiso. El objeto puede ser un bien o una pluralidad de ellos. En la doctrina se ha discutido si la palabra "bs" debe ser interpretada restrictivamente, reduciéndola a cosas, o bien de un modo amplio. En la 1ª tesis, se ha señalado que el D real debe recaer sobre una cosa, y la palabra bs, alude a cosas y créditos, concluyéndose que la expresión bs, debe referirse a cosas, muebles o inmuebles y no incluye otros bs ni las universalidades. En la 2ª se ha dicho que la referencia a bienes incluye tanto los materiales como los inmateriales, como acciones y D. Deberá tratarse de cosas que estén dentro del comercio. El proyecto del ´98 se inclina por la tesis amplia. - Precio: No hay un precio que se corresponda al valor de los bienes fideicomitidos, lo que expulsa toda idea de onerosidad. En cambio, puede haber un precio pactado como contraprestación por los que presta el fiduciario. - Plazo: El plazo es un elemento esencial. El proyecto de 1998 fija un plazo máximo de 30 años desde la celebración del contrato, salvo que el beneficiario sea un incapaz, caso en el que puede durar hasta el cese de su incapacidad, o su muerte, si fallece incapaz. Cumplida la condición o tras 30 años sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bs deben trasmitirse a quien se designe en el contrato. A falta de estipulación deben trasmitirse al fiduciante o a sus herederos. - Causa: La causa de la atribución patrimonial fiduciaria es el contrato de fideicomiso, lo que explica la relación título-modo y D real-personal. La causa-objetiva del contrato de fideicomiso puede ser de garantía, custodia, administración, inversión, testamentaria. Ello significa que, analizadas las costumbres contractuales, se puede advertir las razones por las cuales se celebra este contrato, y se las puede agrupar, dando lugar a "subtipos" legales. De este modo, surge del fideicomiso financiero, el testamentario, el ordinario o de administración y el de garantía. - Forma: Según la ley, el contrato deberá contener determinadas indicaciones en lo que concierne a los bienes, a su duración, y a los D y obligaciones de las partes; debe celebrarse por escrito. Además, deben



cumplirse los requisitos formales correspondientes a la naturaleza de los bienes transmitidos. Así, si se trata de inmuebles, el contrato deberá ser otorgado por escritura pública (art. 1184). Cdo se trate de cosas registrables se deberá inscribir la transmisión fiduciaria en el registro correspondiente a nombre del fiduciario a los efectos de su oponibilidad a los 3º. - Efectos frente a 3º: El carácter fiduciario del dominio tendrá efecto frente a 3° desde que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bs respectivos. Conforme con ello, debe establecerse que: - Si son bienes registrables muebles o inmuebles, los efectos comienzan desde que se inscribió en el registro. - Si se trata de créditos, desde que sea notificado el deudor. - Si se trata de títulos valores nominativos o a la orden, desde el momento en que se cumplan los requisitos de transmisión que correspondan a su naturaleza. - Si son bienes muebles no registrables, bastará la tradición; la afectación al dominio fiduciario carecerá de oponibilidad respecto a 3° de buena fe. El fiduciante podrá probar frente al fiduciario que sólo transmitió un dominio fiduciario.

• Respecto de los acreedores: - Los acreedores del fiduciante, que es parte en el contrato y que transmite los bienes al fiduciario, no tienen poder de agresión sobre los bienes fideicomitidos, porque al ser transferidos salieron del patrimonio del fiduciante. No tienen acción directa, pero sí tienen la acción por fraude, en el supuesto en que la constitución del fideicomiso se haya efectuado para eludir las responsabilidades patrimoniales del deudor-fiduciante. - Los acreedores del fiduciario, que también es parte del contrato, tampoco pueden dirigirse contra los bienes fideicomitidos. En este caso, los bienes ingresaron al patrimonio de su deudor, pero como un patrimonio separado. - Los acreedores del beneficiario, que no es parte, sino 3°, no tienen una acción sobre los bienes fideicomitidos. Pueden actuar sobre los frutos, porque el beneficiario tiene D a ellos, y subrogarse en su D a exigirlos. - Los acreedores del fideicomisario, que también es 3°, por la misma razón que el caso anterior, pueden subrogarse. - Los acreedores por deudas derivadas de la ejecución del fideicomiso: No son acreedores de las partes, ni de 3° titulares de beneficios, sino de deudas que se originaron en el funcionamiento y ejecución del fideicomiso y contraídas por el fideicomisario. El fiduciario no responde con su patrimonio, sino únicamente con los bienes fideicomitidos. - Responsabilidad por daños: "La responsabilidad objetiva del fiduciario se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado. - Extinción: El fideicomiso se extingue por: a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiera sometido o el vencimiento del plazo máximo legal; b) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; no tendrá efecto retroactivo; c) Cualquier otra causal prevista en el contrato. Deberían agregarse las causales previstas en el testamento, cuando se trate de fideicomiso testamentario. Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones regístrales que correspondan. La ley prevé normas especiales para la insuficiencia del patrimonio fideimitivo para afrontar las obligaciones contraídas en virtud de la ejecución del fideicomiso, y dispone que: “La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del articulo".

Tipos de fideicomiso: a) El fideicomiso de administración: el fiduciante entrega determinados bienes al fiduciario para que éste los administre en beneficio de terceros o del propio fiduciante. Puede decirse que es el fideicomiso clásico o típico. b) El fideicomiso de garantía: tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda del fiduciante al fiduciario; para garantizar su cumplimiento, el deudor (fiduciante) le entrega determinados bienes al acreedor (fiduciario), para que éste se cobre su crédito con las rentas que ellos produzcan o bien los enajene al cumplimiento del plazo y se cobre con el importe de la venta, devolviéndole el saldo al fiduciante. c) El fideicomiso financiero: un banco u otra entidad financiera (fiduciante), que es titular de una masa de créditos (por ej., otorgados con garantía hipotecaria) los cede a otra entidad financiera (fiduciaria), la que a su vez emite certificados de participación (título valores), que importan un fraccionamiento del capital y que son ofrecidos al público. Se trata de títulos divisibles y negociables, que pueden ser al portador o nominativos.



d) El fideicomiso testamentario: cuyo estudio corresponde al D de sucesiones y que debe constituirse por algunas de las formas previstas en el CC para los testamentos (art. 3º, ley 24441). a) El Leasing. Concepto: El proyecto de 1998 lo define diciendo: "En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio". Esta definición lo define como autónomo, si bien considera de aplicación subsidiaria el tipo legal de la locación y de la compraventa en su caso. La 1º ley regulatoria de este contrato (24441) lo definía diciendo: “Existirá contrato de leasing cuando al contrato de locación de cosas se agregue una opción de compra a ejercer por el tomador y se satisfagan los siguientes requisitos: a) Que el dador sea una entidad financiera, o una sociedad que tenga por objeto la realización de este tipo de contratos; b) Que tenga por objeto cosas muebles individualizadas compradas especialmente por el dador a un tercero o inmuebles de propiedad del dador con la finalidad de locarlas al tomador; c) Que el canon se fije teniendo en cuenta la amortización del valor de la cosa, conforme a criterios de contabilidad generalmente aceptados, en el plazo de duración del contrato. No rigen en esta materia las disposiciones relativas a plazos máximos y mínimos de la locación de cosas; d) Que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa, mediante el pago de un precio fijado en el contrato que responda al valor residual de aquélla. Esa facultad podrá ser ejercida a partir de que el tomador haya pagado la mitad de los períodos de alquiler estipulados, o antes, si así lo convinieron las partes”. La ley 24258, del año 2000, regula el contrato de leasing definiéndolo como el contrato en el que el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio. Elementos típicos: 1. Transferencia onerosa de la tenencia sobre un bien para su uso y goce: el tomador del leasing recibe la tenencia del bien, lo tiene reconociendo en otro la propiedad; esa tenencia es para el uso y goce de la cosa, lo cual habilita la aplicación analógica de las reglas sobre la locación. Sin embargo, es un contrato distinto, lo que explica que no rijan normas imperativas de la locación, como los plazos mínimos y máximos. Se otorga la tenencia contra el pago de un canon, que es un elemento diferente, del precio de la compraventa y del alquiler de la locación. 2. Opción de compra: La opción de compra es un elemento esencial y, una vez ejercida, provoca la aplicación analógica de las reglas de la compraventa. La opción de compra se confiere contra el pago de un precio que es el valor residual de la cosa, descontado el valor de los cánones pagados.

Caracteres. Desde que está regulado en la ley 24441 es un contrato típico. Es consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, formal, de tracto sucesivo o ejecución continuada, intuitu persones. Cdo se trata de locación de bs muebles y de la venta de muebles e inmuebles, encuadrables en la ley 24.240, se plantea la discusión si supletoriamente se aplica el CC o a dicha ley. Solo puede ser calificado como de consumo el leasing financiero cuando tenga por objeto cosas muebles. En Argentina, el leasing financiero, cuando es destinado al consumo, configura una de las modalidades comprendidas dentro de las operaciones de crédito destinadas al consumo de bs, por lo que debe sujetarse a la Ley de Defensa del Consumidor. El leasing puede ser celebrado mediante cláusulas generales y también por adhesión.

Importancia del contrato en la actividad mercantil. El leasing es una técnica de financiamiento: - La compraventa no es adecuada para cosas que tienen una rápida caducidad tecnológica, o cuyo uso vaya a ser temporario, o que se adquieran para probarlas. La locación tiene ventajas porque no hay incremento de activo, ni una inversión inicial de dinero; pero hay un gasto por el pago de la renta, que se esfuma si luego no se compra el bien. Lo más conveniente es entonces alquilarlo, reservándose el D a comprarlo, si se lo desea. - Un comerciante o industrial que vende bienes a 3º, no quiere perder ese "mercado de usos"; de allí que, en lugar de vender sus bs, los alquila con opción de compra y le agrega servicios de todo tipo, que se transforman en una ventaja competitiva, y que establecen una vinculación prolongada y estrecha con el cliente. - Si un financista quiere prestar dinero, puede utilizar el mutuo, con dificultades de garantía. En el leasing, al constituirse el gravamen sobre una cosa que todavía no pertenece al deudor y cuyo recupero es sencillo, se disminuyen los estudios de riesgo y calificación crediticia, bajándose los costos inherentes al crédito. El leasing tuvo su gran desarrollo en el campo de las garantías, porque permite al acreedor seguir siendo propietario y prevalerse de esa posición. En el leasing confluyen todas estas perspectivas: a) La de pagar un precio por el uso de una cosa; b) la de adquirirla en un tiempo futuro, y c) la de tomar un crédito con garantía sobre esa cosa. Esta multiplicidad de finalidades ha provocado resquebrajamientos en el esquema de tipicidades tradicionales de los CC, porque responde a cuatro tipos contractuales: a) La locación, por la transmisión del uso y goce de una cosa a título de tenencia; b) la compraventa, por la transferencia del dominio; c) la del mutuo dinerario, por el financiamiento implicado en la operación, y d) la de un contrato de garantía. De allí que esta operación, compleja, sea atípica o sometida a una regulación especial. Además: a) Los 3ª acreedores de las partes, no saben bien quién es el propietario, y debe dárseles seguridades al respecto, y b) el Edo, que tiene un interés impositivo, tiene dificultades para la configuración del hecho imponible. La mayor difusión de este contrato es en el ámbito empresario, pero también hay que considerar los tomadores que dan a la cosa un uso final, como consumidores, presentándose, la necesidad de proteger a los débiles jurídicos frente a los abusos que puede presentar esta operatoria. En el plano internacional, la figura es muy útil para el desarrollo económico; las pequeñas y medianas empresas



pueden acceder a bienes de capital; facilita la contratación de grupos de bienes, como flotas de vehículos; en el campo del consumo, permite la renta de bienes familiares como el automóvil o la computadora, con una financiación de bajo costo. En grandes emprendimientos empresarios se toman en leasing bs inmuebles o muebles, con un abaratamiento de los costos iniciales disminuyendo los riesgos del negocio. Hay dos aspectos que han sido cuestionados en el leasing: Uno de ellos es que no es un buen instrumento para la adquisición de inmuebles destinados a vivienda, porque es un contrato de empresa, poco apto para las finalidades protectorías del adquirente. De allí que se ha considerado inapropiada su inclusión dentro de una ley que se dicta con esa finalidad (ley 24.441), lo cual ha sido confirmado por las costumbres, que dieron poca cabida al leasing inmobiliario destinado a viviendas. También se ha considerado que regular el leasing como garantía de bs muebles es inapropiado.

Modalidades y subtipos: Un tipo contractual puede presentar diversas modalidades porque los particulares combinan diversas normas legales para lograr una mayor adaptabilidad del instrumento legal a sus necesidades. Un tipo contractual puede presentar subtipos, que son modalidades a las que el legislador les da un rango especial, de modo que sólo pueden existir si se cumplen los requisitos establecidos en la ley. Frente al leasing, el legislador puede adoptar un desarrollo general del tipo flexible y adaptable, como ocurre con el proyecto de 1998, o establecer subtipos, como lo ha hecho la ley 24.441. En esta ley, entre el leasing financiero y el operativo hay diferencias en cuanto a la finalidad causal, que le otorgan la categoría de subtipos. En cambio, en el proyecto de 1998 el leasing financiero y el operativo son modalidades de un mismo contrato, aunque con diferentes caracteres, ya que el primero es un contrato financiero y el segundo es de cambio. Entre el leasing mobiliario e inmobiliario hay una identidad causal y estructural, pero difieren en cuanto al objeto y a los efectos. En el leasing de retro, hay una operación que comparte la finalidad financiera de este contrato, pero difiere en su instrumentación técnica, lo cual no es suficiente como para constituirlo en un tipo distinto. Por ello, en la ley 24.441, al no estar contemplado, es atípico, y en el proyecto de 1998, está contemplado como típico. El destino que se le da a la cosa es un elemento de calificación: leasing de consumo o empresarial.

Modalidades en la elección del bien: El bien objeto del contrato puede: a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador. b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos, etc. c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, en un contrato de compraventa que éste haya celebrado. d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador. e) Adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad. f) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él. Conforme con esta descripción, el tomador puede actuar como mandatario del dador, comprando la cosa a un 3º: el dador le indica la persona, o la cosa, o bien puede comprarla el tomador y ceder el contrato al dador, para que éste se haga cargo de la deuda; en este caso el tomador asume los riesgos y si tiene algún reclamo que hacer, debe dirigirse al que le vendió la cosa y no a la empresa de leasing. Un 2º rango de alternativas, se da cuando el tomador compra las cosas, o las posee por un título que le permite darlas en leasing, o las fabrica, importa, construye o vende y luego las ofrece al tomador sin que éste le haya dado ninguna instrucción previa al respecto. En este supuesto, la empresa de leasing es responsable por los vicios de las cosas. Un 3º rango es el supuesto en que el objeto del contrato se adquiere por el dador al tomador, que es el supuesto denominado lease- back. Bipartito y tripartito: La práctica negocial plantea una relación tripartita: a) Hay un sujeto titular del bien (que puede ser el propietario, el poseedor, el fabricante, importador, vendedor); b) otro que es el dador del leasing, y c) otro que es el tomador. En el leasing operativo, quien fabrica el bien lo da en leasing por lo que el titular (a) y el dador (b) constituyen una sola persona y parte contractual; consecuentemente es bipartito. En el leasing financiero, existen los tres sujetos, pero el legislador considera parte contractual solamente a dos: el dador y el tomador, ya que el titular es ajeno a la relación. Ello plantea el problema de establecer las acciones que tiene el tomador del leasing frente al titular por defectos de la cosa. - En el régimen de la ley 24.441, el contrato presenta dos partes: la compañía de leasing y el tomador; el vinculo entre la empresa fabricante o propietaria de la cosa y el dador es preliminar al contrato de leasing. El tomador del leasing no tiene acción contra el titular porque no contrató con él; el dador, por su parte, argumentará que no es responsable por el bien dado en leasing, por cuanto se ha limitado a comprar lo que el tomador ha elegido, y que éste ha asumido el riesgo de su elección. Para sortear esta dificultad se ha estudiado la posibilidad de una acción directa del tomador contra el propietario o fabricante, invocándose la existencia de un contrato a favor de terceros (art. 504, CC). - En la Convención de Ottawa, de 1988, sobre leasing internacional (art. 1°) se consideran dos modalidades: a) La operación mediante la cual una parte (el dador) concluye, sobre la indicación de otra parte (el tomador), un contrato (contrato de provisión) con una tercera parte (el proveedor) en virtud del cual adquiere un bien de equipamiento, maquinarias, o herramientas (de la maquinaria) dentro de los términos aprobados por el tomador, o



b) concluye un contrato (el contrato de leasing) con el tomador, dando a éste el derecho a utilizar el material mediante el pago de alquileres. La convención confiere acción directa al tomador contra el proveedor. - El proyecto de 1998, establece varias situaciones diferentes: a) El leasing financiero en que el tomador elige el bien y en ese caso el dador no tiene responsabilidad por defectos de la cosa, pero el tomador tiene acción directa contra vendedor (art. 1160); b) el leasing financiero en que el tomador elige el bien, y éste es propiedad de la empresa de leasing, es decir, es una operación bipartita, en la que el tomador tiene acción contra el dador; c) el leasing operativo es concebido como una relación bipartita, en la que el tomador tiene acción contra el dador por la obligación de entrega y las garantías por vicios y evicción, y d) el leasing de retro, la cosa es propiedad del tomador del leasing, que la vende al dador y la recibe luego en locación. La relación aquí es bipartita y, obviamente, no hay acción por vicios, salvo pacto en contrario.

"Leasing" financiero: Es un contrato celebrado por el dador, que debe ser una entidad financiera o una sociedad con el objeto de celebrar estos contratos, con la finalidad de dar financiamiento a su cliente, denominado tomador, mediante el cual el dador adquiere un bien por indicación del tomador, entregándole la tenencia con la finalidad de uso por un precio en dinero, durante un plazo, otorgando una opción de compra, previo pago del valor residual. En el régimen de la ley 24.441 se lo regula como un subtipo, caracterizado por una exigencia especial para la parte dadora: debe ser una entidad financiera o de leasing. En el proyecto de 1998 no se recepta esta exigencia como elemento de calificación, porque no se lo regula como subtipo, sino como modalidad. Para el proyecto, es un elemento de la capacidad de D y no de la calificación, porque siendo el leasing una actividad financiera, debe ser ejercido por una entidad autorizada y sujeta al régimen de la ley de entidades financieras. Es característico de esta modalidad una configuración tripartita: hay un negocio de compraventa o suministro, celebrado por el fabricante o comerciante con la entidad financiera, sobre un bien indicado por el tomador, y luego hay un leasing entre la entidad financiera y el tomador. No hay un contrato único, ni se puede decir que el leasing tenga tres partes, sino un contrato conexo que autoriza una acción directa, sea que se la establezca expresamente en la ley o se la admita por la vía de la interpretación. "Leasing" operativo: Es un contrato mediante el cual un sujeto que es titular del bien (propietario o fabricante) o tiene legitimación para darlo en leasing (importador, vendedor), entrega la tenencia para el uso al tomador, con opción de compra. A diferencia del financiero, no tiene una finalidad financiera prevalente, sino de cambio: el titular desea locar-vender el bien y el adquirente usar-comprarlo. Su ámbito de aplicación frecuente comprende: Los bienes de capital para las industrias: equipos, maquinarias, computadoras, aviones, automóviles; la construcción inmobiliaria, y los bienes de consumo: computadoras, automóviles. En el régimen de la ley 24.441 se lo regula como un subtipo: a) Elementos subjetivos: el dador sólo puede ser un fabricante o importadora. b) Elementos objetivos: el objeto debe ser "cosas muebles destinadas al equipamiento de industrias, comercios, empresas de servicios, agropecuarias o actividades profesionales que el tomador utilice exclusivamente con esa finalidad". Al leasing operativo, así concebido, no le es aplicable la ley de protección de consumidores. Como consecuencia del carácter bipartito y de ser un contrato de cambio, no es renunciable la garantía por vicios y por evicción (ley 24.441). En el proyecto de 1998, no es un subtipo, sino una modalidad, por lo que se ha suprimido toda limitación subjetiva y objetiva. Así, el leasing operativo es aquel en que se transfiere la tenencia de un bien cierto elegido por el tomador o que pertenezca al dador con anterioridad, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio. Se contempla la situación en que el tomador le da indicaciones al dador, que puede ser un vendedor que lo compra a un distribuidor, o bien que ya le pertenezca al dador, porque es el fabricante, propietario, importador, constructor o vendedor. La característica más relevante de este tipo de contratos en el proyecto es que se responde por las obligaciones de entrega y se da una garantía por vicios, sin posibilidad de eximición.

"Leasing" inmobiliario: La sociedad de leasing adquiere un bien inmueble por indicación de la empresa tomadora, y le otorga el uso y goce contra el pago de un canon, con opción de compra luego de pagados una cantidad determinada de períodos. El leasing inmobiliario no es un subtipo, sino una modalidad caracterizada por el objeto: un bien inmueble. En la ley 24.441 es exclusivamente financiero, porque el operativo se refiere a bs muebles. En el proyecto de 1998 puede ser también operativo, ya que no existe el límite objetivo relativo a bienes muebles o inmuebles y porque dentro del leasing operativo se menciona la figura del constructor, que es un sujeto específico de esta modalidad: la empresa constructora hace la obra y la da en leasing operativo al tomador. El propósito de la empresa-tomadora de destinarlo a un uso empresarial califica a este vínculo como un contrato de empresa; en cambio si se destinara a vivienda, sería un contrato de consumo. En el D Comparado, la mayoría de las legislaciones especialmente dedicadas al leasing inmobiliario se han ocupado de aquellos con finalidad empresarial y no del que persigue el financiamiento de viviendas. Esta modalidad comprende: el inmueble ya construido, o el inmueble a construir. En este caso, el rol de la compañía de leasing es más complejo porque asume el compromiso de edificar un edificio conforme a planos predeterminados y de financiar la construcción; terminada la obra, la arrienda al cliente. La legislación española establece algunos requisitos para evitar el fraude, destacándose la exigencia de profesionalidad de la empresa de leasing



y la prohibición de destinar el inmueble a vivienda, comprendiendo exclusivamente los casos en que el destino sea agrario, industrial o servicios. "Leasing" mobiliario: Es una modalidad y no un subtipo, ya que no tiene elementos de calificación específicos, sino que se caracteriza por el objeto. Puede ser financiero u operativo, de empresa o de consumo, y es el ámbito donde mayor desarrollo ha tenido, porque es en materia de bs muebles donde es particularmente válida la garantía que ofrece.

"Leasing" de retro o "léase back": El proyecto de 1998 la admite como una de las modalidades del leasing: aquella en la que el dador adquiere la cosa al tomador, ya sea en el mismo contrato de leasing o con anterioridad. La operación económica consiste en lo siguiente: el industrial no necesita renovar sus maquinarias, porque ya las tiene, pero precisa fondos para su actividad; conviene entonces con un banco una operación mediante la cual enajena a la entidad financiera el bien, y ésta se lo alquila. De este modo, el industrial recibe un préstamo, bajo la forma de precio, y no pierde el uso del bien, ya que lo tiene en locación. Una vez que devuelve el préstamo dinerario, bajo la forma de alquileres, ejerce la opción de compra y recupera la cosa. El industrial obtiene el préstamo, porque al vender le ingresa el dinero; no pierde el uso de la cosa, porque la tiene en locación. El financista da un crédito con garantía sobre la cosa, percibe un interés bajo la forma de canon, lo que le permite eludir controles sobre la usura, y es justamente este último aspecto lo que ha preocupado a la doctrina y al legislador. La modalidad, considerada genéricamente, no es ilícita, habiéndose postulado que sea admitida con bienes muebles o inmuebles sobre los bienes recibidos como dación en pago de créditos no satisfechos en dinero, y así lo ha recibido el D Comparado. Frente a esta regla, el legislador tiene opciones: 1. El lease-back, es una figura que omite la fase previa, ya que el tomador no elige el bien, ni lo encarga al dador para que lo compre, sencillamente porque ya lo tiene en su patrimonio. Por eso, los ordenamientos que regulan el leasing como una operación tripartita no lo admiten, porque es bipartito, y así sucede con la Convención de Ottawa. 2. El legislador puede no regularlo, sin prohibirlo, con lo que se transforma en un contrato atípico. 3. El legislador puede admitir esta forma, limitándola a algunos supuestos. - La ley 24.441 no ph esta modalidad, por lo que no se la puede considerar ilícita; tampoco la reguló expresamente. Ello provocó un debate sobre si es una figura lícita y típica o bien atípica. El decreto 873/97, que reguló los aspectos tributarios del leasing en la ley 24.441, tiene un capitulo destinado a las operaciones de léase back, definiéndolas como aquellas que tengan por objeto inmuebles de propiedad del dador, adquiridos a tal fin a quienes resulten tomadores de los mismos, y los asimila a una operación financiera en cuanto a su tratamiento tributario. En ese contexto legal, el léase back es una operación lícita y típica, aunque no es un subtipo. Esta operación no presenta solamente la sucesión temporal locación-venta que es típica del leasing, sino que es más compleja. Existe 1º una compraventa, sucedida luego de un leasing, existiendo entre ambos negocios una conexidad contractual, pero no un nuevo tipo o un tipo legal de leasing más extenso. La 1º compraventa, mediante la cual el empresario transfiere a la empresa de leasing un bien, es de naturaleza fiduciaria, porque se basa en la confianza de que será dada en leasing por parte del comprador. El proyecto de 1998 lo admite sin ninguna limitación específica, ya que no lo considera un subtipo, sino una modalidad. La única aclaración que trae es que el dador no responde por la obligación de entrega ni por garantía de evicción y vicios redhibitorios, salvo pacto en contrario, lo cual es obvio, ya que si la cosa es entregada por el tomador, es ilógico que le reclame garantías al dador. Sin embargo, esta modalidad admite el control judicial en un aspecto muy importante: los intereses usurarios. En el régimen de la ley 24.441, al ser atípico, puede ser utilizado en fraude a los acreedores, si un sujeto insolvente o a punto de serlo transfiere a otra persona la cosa y se hace dar un préstamo sobre ella. En el proyecto de 1998, al someterlo a la regulación general, se soluciona este tema por la inscripción registral.

"Leasing" internacional: La Convención de Ottawa, 1988, sobre leasing internacional da un concepto descriptivo: En la operación de leasing una parte (el dador): a) concluye, sobre la indicación de otra parte (el tomador) un contrato (contrato de provisión) con una 3º parte (el proveedor) en virtud del cual adquiere un bien de equipamiento, maquinarias o herramientas (de la maquinaria) dentro de los términos aprobados por el tomador, por tanto que ellos le conciernen, y b) concluye un contrato con el tomador, dando a éste el D a utilizar el material mediante el pago de alquileres". La operación presenta las siguientes características: a) el tomador elige la maquinaria y el proveedor sin apelar de manera determinante al criterio del dador; b) la adquisición de la maquinaria incumbe al dador en virtud de un contrato de leasing concluido o a concluir entre el dador y el tomador, del cual el proveedor tiene conocimiento; c) los alquileres estipulados en el contrato de leasing son calculados teniendo en cuenta particularmente la amortización de la totalidad de una parte importante del costo del material. "La presente Convención se aplica aunque el tomador tuviese o no tuviese desde el origen o posteriormente, la facultad de adquirir el material o de locarlo nuevamente, tanto por un precio o por un alquiler simbólico. El legislador ha excluido a las operaciones de consumo, concentrándose en las empresarias; dentro de estas últimas, excluyó a los inmuebles y se ocupa de los muebles; dentro de esta última categoría, le interesan los bienes de equipamiento, maquinarías o herramientas. El interés del legislador es entonces el leasing financiero internacional de bienes de capital. Concibe al leasing como un negocio tripartito. Por eso, confiere acción directa -en ciertos supuestos- al tomador contra el proveedor quien no queda al margen de la relación. Las obligaciones del proveedor que resultan del contrato de provisión pueden igualmente ser invocadas por el tomador como si él mismo fiaese parte de este contrato y como si el material le debiera ser entregado directamente. Por eso, la Convención no considera esencial la opción de compra, contentándose con que la diferencia entre el leasing y la



locación se reduzca al canon: el precio debe contemplar el uso y la amortización de la totalidad o una parte importante del costo del material. La ley 25248 y la regulación del leasing. Concepto. En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio. Objeto. Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing. Canon. El monto y la periodicidad de cada canon se determina convencionalmente. Precio de ejercicio de la opción. El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas. Modalidades en la elección del bien. El bien objeto del contrato puede: a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador; b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador o catálogos, folletos descripciones identificadas por éste; c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, en un contrato de compraventa que éste haya celebrado; d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador; e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad; f) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él. Responsabilidades, acciones y garantías en la adquisición del bien. En los casos de los incisos a), b) y c), el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador. El tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del contrato de compraventa. El dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de las garantías de evicción y vicios redhibitorios. En los casos del inciso d) del artículo anterior, así como en aquellos casos en que el dador es fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no puede liberarse de la obligación de entrega y de la garantía de evicción y vicios redhibitorios. En los casos del inciso e) del mismo artículo, el dador no responde por la obligación de entrega ni por garantía de evicción y vicios redhibitorios, salvo pacto en contrario. En los casos del inciso f) se aplicarán las reglas de los párrafos anteriores de este artículo, según corresponda a la situación concreta. Servicios y accesorios. Pueden incluirse en el contrato los servicios y accesorios necesarios para el diseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bs dados en leasing, y su precio integrar el canon. Forma e inscripción. El leasing debe instrumentarse en escritura pública si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puede celebrarse por instrumento público o privado. Para su oponibilidad frente a 3º, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. La inscripción podrá efectuarse a partir de la fecha de celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida. Para que produzca efectos contra 3º desde la fecha de la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los 5 días hábiles posteriores. Pasado ese término, producirá ese efecto desde que el contrato se presente para su registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o software, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas o, en su caso, donde la cosa deba poner a disposición del tomador. En el caso de inmuebles la inscripción se mantiene por el plazo de 20 años; en los demás por 10. En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del dador u orden judicial. Modalidades de los bs. En el caso de cosas muebles no registrables o software, se aplican las normas registrables de la Ley de Prenda con Registro y las demás que rigen el funcionamiento del Registro de Créditos Prendarios. Cdo el leasing comprenda a cosas muebles situadas en distintas jurisdicciones, se la Ley de Prenda con Registro. El registro debe expedir certificados e informaciones, aplicándole la ley citada. El certificado que indique que sobre determinados bienes no aparece inscrito ningún contrato de leasing tiene eficacia legal hasta 24hs de expedido. Traslado de los bs. El tomador no puede sustraer los bienes muebles del lugar en que deben encontrarse de acuerdo a lo estipulado en el contrato inscrito. Sólo puede trasladarlos con conformidad expresa del dador, otorgada en el contrato o por acto escrito posterior, y después de haberse inscrito el traslado y la conformidad del dador en los registros correspondientes. Se aplica la Ley de Prenda con Registro Oponibilidad. Quiebra. Son oponibles a los acreedores de las partes los efectos del contrato debidamente inscrito. Los acreedores del tomador pueden subrogarse en sus D para ejercer la opción de compra. En caso de concurso o quiebra del dador, el contrato continúa por el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción de compra en el tiempo previsto. En caso de quiebra del tomador, dentro de los 60 días de decretada, el síndico puede optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. En el concurso preventivo, el deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, según lo previsto por la Ley de Concursos y Quiebras. Pasados esos plazos sin que haya ejercido la opción, el contrato es resuelto de pleno D, debiéndose restituir el bien al dador, por el juez del concurso o de la quiebra, a simple petición del dador, con la sola exhibición del



contrato inscrito y sin necesidad de trámite o verificación previa. El dador puede reclamar en el concurso o en la quiebra el canon devengado hasta la devolución del bs, en el concurso preventivo o hasta la sentencia declarativa de la quiebra, y los demás créditos que resulten del contrato. Uso y goce del bien. El tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a su destino, pero no puede venderlo, gravarlo ni disponer de él. Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas y las sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, salvo convención en contrario. El tomador puede arrendar el bien objeto del leasing, salvo pacto en contrario. En ningún caso el locatario o arrendatario puede pretender derechos sobre el bien que impidan o limiten en modo alguno los derechos del dador. Acción reivindicatoria. La venta o gravamen consentido por el tomador es inoponible al dador. El dador tiene acción reivindicatoria sobre la cosa mueble en poder de cualquier 3º. Las cosas muebles que se incorporen por accesión a un inmueble después de haber sido registrado el leasing, pueden separarse del inmueble para el ejercicio de los D del dador. Opción de compra. La opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas (3/4) partes del canon total estipulado, o antes si así lo convinieran las partes. Prórroga del contrato. El contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las condiciones de su ejercicio. Transmisión del dominio. El D del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción de compra y el pago del precio del ejercicio de la opción conforme a lo determinado en el contrato. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos, salvo que la ley exija otros de acuerdo con la naturaleza del bien de que se trate. Responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva emergente del artículo 1.113 del Código Civil recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing. Cancelación. La inscripción del leasing sobre cosas muebles no registrables y software puede cancelarse: 1. Cuando así lo disponga una resolución judicial firme dictada en proceso en el que el dador tuvo oportunidad de tomar la debida participación; 2. Cuando lo solicite el dador o su cesionario; 3. Cuando lo solicite el tomador después del plazo y en las condiciones en que, según el contrato, puede ejercer la opción de compra. Para este fin debe acompañar constancia de depósito en el banco oficial o el que corresponde a la jurisdicción del registro de la inscripción, del monto de los cánones totales no pagados y del precio de ejercicio de la opción, con sus accesorios, en su caso. Debe acreditar haber interpelado fehacientemente al dador ofreciéndole los pagos y solicitándole la cancelación de la inscripción, concediéndole un plazo mínimo de 15 días hábiles, y haber satisfecho las demás obligaciones contractuales. El encargado del registro debe notificar al dador por carta certificada dirigida al domicilio constituido en el contrato. Si el notificado manifiesta conformidad se cancela la inscripción. Si el dador no formula observaciones dentro de los 15 días hábiles desde la notificación, el encargado procede a la cancelación si estima que el depósito se ajusta al contrato, de lo que debe notificar al dador y al tomador. En caso de existir observaciones del dador en el término indicado o estimarse insuficiente el depósito, el encargado lo debe comunicar al tomador, quien tiene expeditas las acciones pertinentes. Cesión de contratos o de créditos del dador. El dador siempre puede ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra. A los fines de su titulización puede hacerlo en los términos de la Ley 24.441. Esta cesión no perjudica los D del tomador respecto del ejercicio o no ejercicio de la opción de compra o, en su caso, a la cancelación anticipada de los cánones, todo ello según lo pactado en el contrato inscrito. Incumplimiento y ejecución en caso de inmuebles. Cuando el objeto del leasing son cosas inmuebles el incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon da lugar a los siguientes efectos: a) Si el tomador ha pagado menos de un 1/4 del monto del canon total convenido, la mora es automática y el dador puede demandar judicialmente el desalojo. Se debe dar vista por 5 días al tomador, quien puede probar documentalmente el pago de los períodos que se le reclaman o paralizar el trámite, por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con más sus intereses y costas. Caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite; b) Si el tomador ha pagado un ! o más pero menos de 3/4 del canon convenido, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses y el tomador dispone por única vez de un plazo no menor de 60 días, contados a partir de la recepción de la notificación, para el pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que se debe dar vista por 5 días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de lo reclamado, o paralizar el procedimiento mediante el pago de lo adeudado más sus intereses y costas, si antes no hubiese recurrido a este procedimiento. Si, según el contrato, el tomador puede hacer ejercicio de la opción de compra, en el mismo plazo puede pagar, además, el precio de ejercicio de esa opción, con sus accesorios contractuales y legales. En caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite; c) Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las 3/4 del canon, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago y el tomador tendrá la opción de pagar dentro de los 90 días, contados a partir de la recepción de la notificación lo adeudado reclamado más sus intereses si antes no hubiere recurrido a ese procedimiento o el precio de ejercicio de la opción de compra que resulte de la aplicación del contrato, a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se



hubiese verificado, el dador puede demandar el desalojo, de lo que debe darse vista al tomador por 5 días, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones previstas en este inciso, agregándole las costas del proceso; d) Producido el desalojo, el dador puede reclamar el pago de los períodos de canon adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la vía ejecutiva. El dador puede también reclamar los daños y perjuicios que resultaren del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador. Secuestro y ejecución en caso de muebles. Cuando el objeto de leasing fuere una cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede: a) Obtener el secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscripto, y demostrando haber interpelado al tomador otorgándole un plazo no menor de 5 días para la regularización. Producido el secuestro, queda resuelto el contrato. El dador puede promover ejecución por el cobro del canon que se hubiera devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y perjuicios, y la acción del tomador si correspondieren; o b) Accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente; si así se hubiere convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios. En este caso sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente. En el juicio ejecutivo previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. El domicilio constituido será el fijado en el contrato. Normas supletorias. Al contrato de leasing se le aplican subsidiariamente las reglas del contrato de locación, en cuanto sean compatibles, mientras el tomador no ha pagado la totalidad del canon y ejercido la opción, con pago de su precio. No son aplicables al leasing las disposiciones relativas a plazos mínimos y máximos de la locación de cosas ni las excluidas convencionalmente. Ejercida la opción de compra y pagado su precio se le aplican subsidiariamente las normas del contrato de compraventa. Vigencia. La ley se aplica a los contratos de leasing celebrados con anterioridad a su vigencia, salvo que esto conduzca a la nulidad o inoponibilidad del contrato o de sus cláusulas, en cuyo caso se aplica la ley más favorable a su validez.

Derechos y obligaciones de las partes: El dador: Se obliga a ceder el uso de la cosa con carácter tenencial. Para ello debe entregarla si es propietario, o adquirirla. Esta obligación se rige subsidiariamente por las normas de la locación, lo que importa la entrega de la cosa con sus accesorios, asegurando el uso pacífico de la misma, aplicándose también el régimen de mejoras y riesgos, conforme lo hemos expuesto al tratar este contrato. La obligación de entrega es a cargo del dador, pero puede darse el caso que compre una cosa a un fabricante o comerciante y éste la entregue directamente al tomador, cumpliendo su obligación a través de un 3º. En relación al uso y goce hay unas cláusulas que son frecuentes: a) Prohibición de ceder; b) D del dador a inspeccionar el bien arrendado; c) Transferencia de los riesgos del deterioro a cargo del locatario; d) Deber de información a cargo del tomador referido a todo evento que ocurra sobre la cosa. Si se ejerce la opción, el dador se obliga como el comprador, por lo que debe dar la posesión y transmitir el dominio. Conforme lo hemos señalado al tratar la compraventa, es una obligación reciproca, que en el caso del leasing requiere del cumplimiento de un supuesto complejo: a) Ejercicio oportuno de la opción de compra; b) pago del valor residual, y c) cumplimiento de los recaudos legales. En cuanto a la posesión, debe señalarse que el tomador ejerce la tenencia, por lo que la tradición no será necesaria. Si se opta por la sustitución por otra cosa, se, obliga a entregarla conforme a las reglas de la locación. Deberes secundarios de conducta: a) Entregar los títulos que aseguren el goce pacífico de la cosa; b) Inscribir el contrato; c) Otorgar la opción de compra asegurando el cumplimiento de la finalidad del contrato de buena fe; d) Recibir la cosa en caso de no hacerse uso de la opción de compra. Si se ejerce la opción de compra, debe colaborar en la transmisión dominial, suscribiendo la documentación necesaria para hacerla efectiva. Asimismo, como el vendedor, debe colaborar en la recepción del pago. Si se opta por la sustitución por otra cosa, se debe colaborar con la entrega oportuna. Garantías Las garantías por vicios y evicción corresponden a quien es propietario de la cosa y la da en locación o la vende. Esta regla general hace que en el leasing debamos distinguir la posición del dador: si es financiero el dador compra el bien por indicación del tomador y no debe responder; en cambio, si es operativo y es el fabricante o propietario que da la cosa en leasing, debe ser responsable. En la ley 24.441 se acepta este distingo, estableciéndose la existencia de una garantía, pero renunciable en el financiero e irrenunciable en el operativo. En el leasing operativo, el dador garantiza por los vicios redhibitorios con carácter irrenunciable, siendo inválida la cláusula limitativa de responsabilidad. En el leasing financiero se ha discutido la cuestión porque, para



algunos, la cláusula limitativa es inválida por estar en un contrato celebrado por adhesión, mientras que para otros es válida, porque la garantía es renunciable. Si se pacta la eximición de responsabilidad del dador en el leasing financiero, el tomador tiene acción directa contra el vendedor con fundamento en que "el 3° puede en su propio nombre, ejercer contra el primer enajenante, los derechos que da la evicción, aunque él no pudiese hacerlo contra el que le transmitió el D" (art. 2096, CC).

El tomador: Obligaciones 1) Pago del canon: Como obligación se trata de dar una suma de dinero, sujeta al régimen general aplicable a esta tipología. La mora es generalmente automática, ya que se fijan plazos expresos. 2) Uso regular: Ph de vender, de gravar, acción reivindicatoria, "subleasing". El tomador del leasing es titular de la tenencia para el uso y goce del bien y debe hacer un uso regular de ese derecho, conforme se exige al locatario y al standard de la buena fe y el ejercicio no abusivo de los D. La regla general en cuanto a las facultades del tomador es que debe respetar la posición de propietario del dador y en ningún caso el locatario o arrendatario puede pretender derechos sobre el bien que impidan o limiten en modo alguno los D del dador. La tenencia y la posición de arrendatario habilita a la cesión y subcontratación, salvo que esté ph. Como titular de la tenencia, no tiene legitimación para vender, ni para gravar el bien. La venta o gravamen de la cosa, sin consentimiento del dador-propietario, es inoponible, y le caben las acciones del propietario: puede reivindicar la cosa mueble que se encuentre en poder de cualquier tercero, pudiendo hacer aplicación directa de lo dispuesto en el Art. 1173, inciso a, sin perjuicio de la responsabilidad del tomador. En el caso de cosas muebles que se incorporen por accesión al inmueble después de la registración del contrato, pueden separarse para el ejercicio de esta acción del dador. Esta facultad es la que le incumbe a todo propietario de la cosa, y es una aplicación especial de las reglas de la locación, reforzadas en la razón de la oponibilidad que presenta el leasing en virtud de su inscripción registral. Como consecuencia de la obligación de uso regular, y de que el leasing es una garantía, el tomador no puede trasladar los bs, porque los pondría en peligro y los sustraería del control del dador. 3) Obligación de restitución de la cosa en el tiempo oportuno, aplicándose las normas de la locación. 4) Debe ejercer la opción de compra en el plazo pactado, pagar el valor residual en tiempo oportuno y cumplir con los recaudos legales para la transmisión, conforme lo hemos señalado al estudiar este elemento. Deberes secundarios de conducta: Durante el uso de la cosa tiene los deberes del locatario. Si se ha pactado la elección de la cosa como facultad del tomador, debe colaborar ejerciéndola de buena fe, conforme al standard de lo razonable. Distribución de riesgos del contrato: a) Deterioro o pérdida de la cosa: durante el período de uso y goce, al aplicarse las normas de la locación, el propietario asume los riesgos por la pérdida o deterioro, salvo que los mismos obedezcan a uso anormal por parte del locatario. Sin embargo, es una norma supletoria, pudiendo pactarse que sean soportados por el tomador; b) Gran parte de la actividad del leasing se concentra en bs de rápida caducidad, que pierden valor al surgir otro modelo o diseño superior. Es un riesgo que asume el tomador. En los casos en que se ejercita la opción por renovación o se extingue el contrato sin compra, al devolverse la cosa, el riesgo se traslada al dador, quien tiene que reubicar en el mercado una cosa usada y tecnológicamente desactualizada, por lo que suele imponer un precio oculto en el canon que contempla ese riesgo; c) El riesgo financiero: las alteraciones del régimen de cambios en el leasing internacional, las variaciones de la tasa de interés y, en general, el lucro financiero que está sometido a variaciones. Es un riesgo que forma parte de la empresa del dador del leasing. Se pueden plantear casos de abusividad en tanto se produce una traslación acentuada de los riesgos que suele exceder la utilidad marginal.

Efectos frente a 3º 1. La inscripción registral: Se requiere la inscripción registral del contrato para su oponibilidad frente a los 3º. La ley 24.441 dispuso esto, criterio que adopta el proyecto de 1998. La ley 25248 dispone que para su oponibilidad frente a 3º, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. La inscripción podrá efectuarse a desde la celebración del contrato, con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega de la cosa. Para que produzca efectos contra 3º desde la fecha de la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los 5 días hábiles posteriores. Pasado ese término, producirá ese efecto desde que el contrato se presente para su registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o software, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas o, en su caso, donde la cosa deba poner a disposición del tomador. En el caso de inmuebles la inscripción se mantiene por el plazo de 20 años; en los demás por 10. En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del dador u orden judicial. 2. Acreedores del tomador y del dador; Oponibilidad frente a la quiebra: Según la ley 25248: Son oponibles a los acreedores de las partes los efectos del contrato debidamente inscrito. Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los D de éste para ejercer la opción de compra. En caso de concurso o quiebra del dador, el contrato continúa por el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción de compra en el tiempo previsto. En caso de quiebra del tomador, dentro de los 60 días de decretada, el síndico puede optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. En el concurso preventivo, el deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, en los plazos y mediante los trámites previstos en la Ley de Concursos y Quiebras. Pasados esos plazos sin que haya ejercido la opción, el contrato se considera resuelto de pleno D, debiéndose restituir el



bien al dador, a simple petición, con la sola exhibición del contrato inscrito y sin necesidad de trámite o verificación previa. Sin perjuicio de ello el dador puede reclamar en el concurso o en la quiebra el canon devengado hasta la devolución del bien, en el concurso preventivo o hasta la sentencia declarativa de la quiebra, y los demás créditos que resulten del contrato. 3. Responsabilidad por daños: La cosa objeto del leasing puede ocasionar daños a 3º, quienes tienen una acción resarcitoria extracontractual, basada en la responsabilidad objetiva del propietario y del guardián de las cosas. La ley 24.441 estableció que "la responsabilidad objetiva del dador emergente del Art. 1113 CC, se limita al valor de la cosa entregada en leasing cuyo riesgo o vicio fuere la causa del daño si el dador o el tomador no hubieran podido razonablemente haberse asegurado y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador". La 25248 que la responsabilidad objetiva emergente del Art. 1.113 CC recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing.

c) El franchising. Concepto: En la doctrina argentina se han dado definiciones descriptivas del fenómeno socioeconómico producido por la franquicia, o relativas al sistema de contratos, sin que exista una definición legal. Por ello debemos distinguir entre la descripción de los elementos que han dado origen y explican el funcionamiento de esta modalidad (definición descriptiva), de los conceptos normativos, sean de fuente legal o basados en la costumbre. Dentro de estos últimos, debemos separar el contrato del sistema en el cual funciona. 1. En el contrato de franquicia encontramos elementos diversos como la licencia de marca y símbolos representativos, el suministro, el régimen de pagos e inversiones, el control, la asistencia técnica, la comunidad de interés y la finalidad del negocio. La franquicia encuentra sentido justamente en la relación de esta variedad de elementos, que otros contratos no presentan en tal intensidad. Por ello, podemos definir al contrato diciendo: - Que es un acto jurídico bilateral celebrado entre sujetos autónomos; - mediante el cual se autoriza al tomador a ofrecer a terceros productos o servicios de propiedad o controlados por el dador, con exclusividad en una zona determinada (finalidad distributiva); - a través de la reventa de un producto terminado o la elaboración del mismo (actos distributivos); - permitiéndose la utilización de la marca, signos distintivos, procedimientos reproducibles, existiendo un suministro continuo de bienes estandarizados, y asistencia técnica; - sometiéndose el tomador al control del dador y cediendo derecho a la planificación; - produciéndose un grado de integración tal que identifica a ambas partes fiente a los terceros; - contra una inversión sustancial y el pago de un precio, y - con una finalidad de colaboración duradera. De tal modo, la franquicia no es un mero contrato de cambio, sino de colaboración basada en la duración temporal de la misma. La finalidad es distribuir un tipo de bis que llevan una marca, un signo, o un procedimiento de elaboración, que los hace característicos. Por ello, se distribuye el bien acompañado de todos esos elementos. Para esto, el dador cede un procedimiento exitoso, una marca, imagen, autorizando al tomador a actuar como si fuera él mismo. De allí que la franquicia se distingue de otros contratos de distribución en que hay una cesión de facultades que no es habitual y que no existe en los otros. El acto distributivo no es la reventa, sino la prestación del servicio o la elaboración del producto, que son tareas que tradicionalmente correspondían al distribuidor. El tomador, cede su D a planificar un negocio, puesto que el dador toma las decisiones principales en materia de planificación estratégica y táctica del negocio. El tomador, phace una inversión sustancial como un empresario que desarrolla un negocio propio, pero la marca, la imagen, la planificación permanecen bajo el control del dador. De allí que sea lógico que pretenda un vínculo de larga duración que amortice el riesgo y un reparto equitativo de las ganancias. La complejidad de este equilibrio no es sencilla, y si no ha presentado mayores conflictos es porque existe una solución basada en la imposición de una parte sobre la otra y la ausencia de regulaciones. No existiendo una regulación autónoma, las fuentes normativas surgen de la costumbre, la teoría general del contrato, el derecho del consumidor, el derecho de marcas, leyes de importación. 2. El sistema de franquicias: El sistema de franquicias es una red de contratos celebrados entre varios sujetos con el otorgante de la franquicia, con finalidad distributiva, y con la característica de una identificación con el franquiciante. Los sujetos son autónomos, lo que lo diferencia con una gran empresa de distribución que utilice dependientes. El sistema como tal presenta los siguientes aspectos regulatorios: - La responsabilidad de los integrantes de la red frente a los terceros; - leyes contra el monopolio y de defensa de la competencia; - la licitud de los instrumentos contractuales que permiten al organizador trasladar riesgos a los demás integrantes, y - la adopción de finalidades distintas a las pactadas entre los miembros.

Caracteres. El contrato de franquicia es atípico, aunque puede predicarse que existe una tipicidad social, ya que está suficientemente consolidado en la costumbre. Es bilateral, oneroso, consensual, no formal. Es un vínculo de colaboración que se prolonga en el tiempo, presentando todas las características propias de los contratos de duración. En general, es celebrado por adhesión a condiciones generales de la contratación predispuesta por el dador. Para algunos autores no se trata de un vínculo intuitu personce porque no se celebra en consideración a la persona.

Antecedentes. Este contrato tiene su origen en EEUU, en el año 1850 la empresa SINGER lo utiliza para comercializar sus productos. En 1898 General Motors comienza a utilizarlo para vender vehículos. Esta expansión continúa, siendo utilizado por Coca Cola en 1899 y en 1930 por compañías de



gasolina. Luego de la 2º GM tiene mayor difusión ya que no exigía experiencia en el franquiciado. En 1954 se constituye la cadena MC DONAL'S con 10.000 comercios en todo el mundo. La guerra de Vietnam difundió este contrato entre los que fueron pensionados a causa de ella en los años 70. En nuestro país se utiliza el "franchising": -Reconvenir cadenas de sucursales tales como: Bonafide, Cincotta, etc. -Nuevos negocios, por ejemplo: Delicity, Massera, Pumper Nic, Aux Crepes de París, etc. Internacionalmente existen bajo esta modalidad cadenas de comidas rápidas como: Pizza Hut, Mac Donal's, Burger King, etc. y cadenas de indumentaria, por ejemplo Benetton.

Importancia del contrato en la actividad mercantil. - Interés del franquiciado • Aversión al riesgo: quien quiere promover una actividad empresaria necesita asumir importantes riesgos, puesto que no sabe si el negocio va a ser un éxito o un fracaso. La franquicia, al reproducir un procedimiento probadamente exitoso, lo elimina o disminuye. De allí que muchas personas, a través de este sistema, desarrollan empresas que no harían solos. • Asistencia técnica y financiera: el dador de la franquicia puede asistir financiera y técnicamente al tomador, lo cual evita a este último la necesidad de recurrir a entidades bancarias o asesoramiento técnico de difícil acceso. • Mejora del poder de negociación en relación a los proveedores. - Interés del franquiciante • Riesgo de inversión: el dador evita las inversiones que le demandaría armar un sistema de distribución, ya que las mismas son realizadas por los tomadores, disminuyendo así tanto el riesgo como el volumen de capital invertido. • Optimización: promueve una mejor adjudicación de los recursos y disminuye los gastos, porque se logran economías de escala al adquirir insumos para toda la red en volúmenes importantes. También permite implementar una política financiera que suele dar grandes réditos y que, en muchos casos, se transforma en la razón de ser del negocio. • Permite obtener una identificación que el cliente cree que está frente al dador de la franquicia, lo cual aumenta la confiabilidad, y la venta. • Se obtiene una mayor cobertura geográfica. • Existen importantes "subsidios" legales, puesto que el dador obtiene los beneficios de actuar como si fuera él mismo, sin responder por las deudas laborales, daños a los consumidores, ni transgredir las leyes de competencia. • Se obtiene una mayor eficiencia a través del funcionamiento en redes. Ello permite la circulación de capital, la eliminación de ineficiencias, la traslación de algunos riesgos e incluso una política financiera. • Un aspecto muy relevante es que la franquicia permite incorporar a sujetos que, de otro modo, serían competidores.

D y obligaciones de las partes. Obligaciones del dador A) Obligación nuclear: Incluye obligaciones de dar, como la de entrega de productos; de hacer, como la de suministro de asistencia técnica, y de no hacer, como la de no obstaculizar el progreso de la franquicia. La interpretación que debe darse a esta obligación es, por tanto, global y finalista. No es posible considerar un aspecto, sino el plexo de comportamientos que llevan al desarrollo pleno del negocio. En este sentido, el franquiciador debe: - Transmitir al franquiciado la marca, signos distintivos, el know-how y de,ás elementos que presuponen su utilización. - Mantener al franquiciado en el uso pacífico de los elementos mencionados. Esta obligación no sólo se refiere a las perturbaciones que provienen de 3º, sino del propio franquiciador. B) Deberes colaterales 1) De colaboración: Dado el nivel de integración que alcanzan las partes a través de la franquicia, y que este vínculo es de larga duración, surge como primerísimo deber colateral el de cooperación. Cooperar en el buen éxito del negocio y de la relación jurídica es esencial para el negocio. Son manifestaciones de este deber, el de no competir, el de permitir el desarrollo del vínculo, el dar un plazo de preaviso para la extinción del contrato. Con relación al deber colateral de no competir, consiste en no dar a otros una franquicia que se superponga en forma total o parcial con el área dada al tomador. El incumplimiento de este deber da lugar a la resolución por tratarse de un elemento esencial.

Obligaciones del tomado A) Obligación nuclear: El tomador se obliga al pago del precio. Como contrapartida, tiene el D de desarrollar un negocio conforme al planeamiento dado por el tomador. No obstante ello, en virtud de la integración y del carácter asociativo que presenta el desarrollo del negocio, también debe considerarse que es una obligación nuclear del contrato. 1) Este D-obligación tiene por finalidad el desarrollo de la franquicia, ejerciendo una actividad comprometida según un contenido contractualmente fijado. Ello importa la realización de obligaciones que pueden consistir en: - actos distributivos puros, como la reventa de bienes suministrados por el dador; - actos productivos, como ocurre cuando se obliga a la elaboración o fabricación de bienes, o a la prestación de servicios. Esta obligación está orientada al cumplimiento de la finalidad del contrato, de



lo cual surgen limites a la misma. La obligación es esencial, porque si el tomador no desarrolla el negocio, el mismo pierde su sentido. Siendo así, el incumplimiento de esta obligación da D a la resolución, lo que revela su carácter nuclear. Esta obligación es objeto de regulación en el contrato y especificada en aspectos muy detallados en los contratos tipo de franquicia. La razón de ser de esta determinación puntillosa es obtener una reproducción idéntica del know-how, una identificación con el dador, y una homogeneidad entre los integrantes de la red. Por ello se regulan numerosos aspectos como: - Ceñirse al método operativo del franquiciador: este manual contiene una serie de normas a respetar para reproducir el know-how, y que se refieren a cómo presentar el negocio, cómo atender al público, cómo hacer los productos, cómo prestar los servicios, la relación con el personal, los horarios, las promociones, y todos los aspectos que hicieron exitoso el negocio en manos del dador. - Respetar el plan estratégico de expansión. Este plan señala objetivos a obtener en el mediano plazo. - Contratar con los proveedores indicados por el fianquiciador. - Mantener un stock de piezas y recambios necesarios para la ordenada marcha del negocio. - Aceptar precios máximos o mínimos en orden a la defensa del prestigio de la red, el mantenimiento de umbrales de rentabilidad, el cálculo de los márgenes internos de beneficio, la realización de previsiones de amortización en conexión con las cuotas de venta mínimas, base del negocio la cuantía mínima de ventas. - Participar en las campañas publicitarias. - Utilizar sistemas contables o de facturación. Definida esta obligación en sus aspectos específicos, se pacta también un derecho de control de cumplimiento muy importante a favor del dador, al que ya nos hemos referido. 2) Siendo un contrato oneroso, el tomador asume una obligación de pago del precio, que presenta diversos aspectos que responden a diferentes finalidades. • El precio consiste en el pago de un canon periódico, y que jurídicamente es una obligación de dar sumas de dinero de tracto sucesivo. Este canon es una contraprestación por el uso de la marca, del know-how, la asistencia técnica, y todo el complejo de productos y servicios que involucra la prestación principal que asume el dador. Esta obligación de dar está en relación de reciprocidad con el funcionamiento de la franquicia, lo que no sucede con la inversión que veremos seguida-mente. Ello acarrea el efecto de la aplicación de la exceptionon adimpleti contractus, o la resolución ontractual, para el caso en que hubiere incumplimientos de parte del dador, que autoricen a suspender el pago dilatoriamente. • En cambio, la inversión inicial es a riesgo del tomador y no hay reciprocidad. • El precio puede ser una suma fija o variable o mixto. En este último caso puede establecerse en una proporción de las ganancias que puede ser única o escalonada en relación al incremento de las mismas o el transcurso del plazo. El precio debe reunir todos los requisitos, en especial debe ser serio y determinable. Este último aspecto es particularmente importante porque de existir modificaciones unilaterales subjetivas habrá lugar a la nulidad. • Mientras que el pago del canon es una contraprestación por el uso, en muchos casos, el tomador compromete una inversión. Éste es un requisito para la instalación del negocio y una barrera de entrada al sistema de franquicias, de modo que sólo quienes están en condiciones de pagarlas pueden ser tomadores. La franquicia libera al tomador de la aversión al riesgo, pero no de la inversión que debe hacer todo empresario. • De tal modo, corre a su riesgo la instalación del establecimiento conforme a las indicaciones dadas por el dador. • Es habitual que el tomador se obligue a pagar gastos por publicidad, equipamiento, asistencia, formación profesional, depósitos de garantía, depósitos condicionales, cargos de contabilidad, literatura y elementos promocionales, pagos de ser-vicios propios o de terceras personas y suministros propios o de terceros. • El franquiciante puede obligarse al pago de gastos que se realicen para el funcionamiento de la red de franquicia. En este caso, no es una contraprestación basada en la reciprocidad obligacional como el precio, o en el riesgo empresario, como en la inversión. Se trata de una obligación hacia el mantenimiento del sistema. • El organizador no puede darles una finalidad recaudatoria o financiera, y todo aquello que resulte excesivo o trascienda el mero propósito de mantenimiento de la red podrá ser calificado de abusivo. • Éste es un elemento decisivo para aventar toda práctica de traslación de costos o riesgos que debe asumir el organizador. En algunos países se establece un standard para limitar, por ej., la imposición de compras. • En el D argentino, el standard aplicable es el de la buena fe en el ejercicio de los derechos y la finalidad que los mismos persiguen, como lo hemos manifestado. B) Deberes colaterales 1) De colaboración: La red de franquicia requiere un comportamiento de colaboración en el funcionamiento de la misma, que se traduce en el cumplimiento de directivas que pretenden lograr un comportamiento homogéneo por parte de los integrantes de la red. Algunas manifestaciones específicas de este deber son: Standard de calidad comunes, reglas para fijar el tipo de establecimiento donde se desarrolla la prestación, estipulaciones referidas al personal, capacitación, equipamiento, el deber de adquirir insumos a un listado de proveedores indicados por el organizador a fin de preservar la calidad y asegurar uniformidad en la presentación del producto.



2) De información: El tomador tiene el deber de informar periódicamente al franquiciante de la gestión que está llevando a cabo y de suministrarle los datos estadísticos sobre el desarrollo de su negocio. 3) De secreto: Debe guardar secreto acerca de la franquicia, sistemas, know-how, incluso tras la extinción del contrato. 4) De custodia: Cuando recibe bienes de parte del dador, debe custodiarlos hasta su devolución. Habiendo comprometido una obligación de restituir las cosas para su dueño, se aplican las normas generales sobre esta materia. 5) De no competencia_ La franquicia contiene una delimitación negativa o exclusión de actividades y áreas para el franquiciado. De ello se sigue una obligación de no hacer, cuyo incumplimiento le acarrea responsabilidad. Hemos efectuado una referencia a este tema en la parte general de los contratos de distribución, y a ello reenviamos.

Extinción del contrato. Se aplican las reglas sobre extinción de los contratos de distribución en general.

d) El merchandising. Concepto. La creación de símbolos con valor publicitario es un fenómeno que se ha difundido enormemente en las costumbres internacionales. En el campo de los dibujos animados, del cine y de las marcas en general, se ha encontrado la posibilidad de su utilización en otros productos para fortalecer su venta. Así, la creación de un símbolo de gran difusión masiva permite que luego se hagan otros productos que llevan ese símbolo adherido y que de este modo incrementan su venta. Para el funcionamiento de esta técnica se requiere de un signo capaz de atraer clientela. El empleo originario puede no tener funciones publicitarias, pero permite un 2° empleo derivado con finalidad publicitaria. Pueden usarse personajes de ficción, o de la vida real, o acontecimientos, o marcas, o imágenes, o bien obras de arte. El contrato de merchandising consiste en la explotación comercial mediante licencia o de otra manera, de cualquier nombre, símbolo u otra cosa, con el objeto de vender o de incrementar las ventas de productos de cualquier descripción que no son productos, para los cuales tal nombre, símbolo u otra cosa ha sido establecido como marca por el público. El término merchandising alude a comercialización, lo cual expresa una de las finalidades de este contrato, ya que mediante el mismo el titular de la licencia sobre el signo la "comercializa", alcanzando ganancias de su uso por parte de otros sujetos. Para quien obtiene la licencia, el contrato presenta una finalidad publicitaria. El núcleo que sustenta el vínculo es una licencia sobre el uso del signo; cuando se trata de una cosa es un D de propiedad; cuando es la imagen de una persona, es un derecho de la. personalidad. Sin embargo, esa licencia está caracterizada por el uso publicitario que se determina contractualmente. Consecuentemente, el vínculo está regulado por la licencia, delimitada por las cláusulas contractuales que fijan sus aplicaciones. Del 1° aspecto se deriva el D de usar en forma exclusiva y de ph a otros el uso, y del 2°, los productos sobre los cuales se uso se aplica. Las partes describen con precisión cuáles son los productos y el ámbito territorial de difusión.

Elementos. Clases Efectos

UNIDAD TEMATICA XXXI: Los Contratos de consumo.

D del consumidor. Noción de consumidor. La ley 24.240 lo define incluyendo a los usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) La adquisición o locación de cosas muebles; b) la prestación de servicios, y c) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas. En el decreto 1798 de 1994, reglamentario de la ley 24.240, se estableció que: a) Serán considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuitos cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis); b) en caso de venta de viviendas prefabricadas, de los elementos para construirlas o de inmuebles nuevos destinados a vivienda, se facilitará al comprador una documentación completa suscripta por el vendedor en la que se defina en planta a escala la distribución de los distintos ambientes de la vivienda y de todas las instalaciones, y sus detalles, y las características de los materiales empleados, y c) se entiende por nuevo el inmueble a construirse, en construcción o que nunca haya sido ocupado. No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bs o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a 3°. Se entiende que los bs o servicios son integrados en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a 3° cuando se relacionan con dichos procesos, sea de manera genérica o específica. La ley declara que siempre que hay consumo final se aplica, salvo que esos bs sean destinados a la producción. Es decir, que aun cuando exista consumo final, si el bien se lo integra en procesos productivos queda excluido. No están comprendidos en la ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero si la publicidad que se haga de su ofrecimiento. La ley admite dos excepciones: cdo ese profesional hace publicidad a un grupo de consumidores indeterminados, y cdo se ejerce en forma de empresa, en la que se diluye la figura del profesional liberal para conformarse la de proveedor.



Protección legal del consumidor: Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones normales, no presenten peligro para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios. Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados.

Defensa de la competencia. Están ph los actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bs o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. Queda comprendida la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción de otras normas. Las siguientes conductas constituyen prácticas restrictivas de la competencia: a) Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiar información con el mismo objeto o efecto; b) Establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios; c) Repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento; d) Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos; e) Concertar la limitación o control del desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción o comercialización de bs y servicios; f) Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de éste; g) Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestación de servicios o de producción; h) Regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o prestación de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios o su distribución; i) Subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien; j) Sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; k) Imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales; l) Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate; ll) Suspender la provisión de un servicio monopólico a un prestatario de servicios públicos o de interés público; m) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios. De la posición dominante: Una o más personas goza de posición dominante cdo para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cdo sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos. Para establecer la existencia de posición dominante en un mercado, deberán considerarse las siguientes circunstancias: a) El grado en que el bien o servicio de que se trate, es sustituible por otros, y las condiciones de tal sustitución; b) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado; c) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder. Concentración económica: Se entiende la toma de control de una o varias empresas, a través de: a) La fusión entre empresas; b) La transferencia de fondos de comercio; c) La adquisición de la propiedad o cualquier D sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de D a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre misma; d) Cualquier otro acuerdo que transfiera en a una persona o grupo económico los activos de una empresa o le otorgue influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de una empresa. Se ph las concentraciones



económicas cuyo objeto sea restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. En caso de las concentraciones económicas, cuando el volumen de negocio total de las empresas afectadas supere la suma de $ 200.000.000, deberán ser notificadas para su examen previamente o en el plazo de una semana a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o de canje, o de la adquisición de una participación de control, ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, contándose el plazo a partir del momento en que se produzca el primero de los acontecimientos citados, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento. Volumen de negocios total: Se entiende los importes resultantes de la venta de productos y de la prestación de servicios realizados por las empresas afectadas durante el último ejercicio que correspondan a sus actividades ordinarias, previa deducción de los descuentos sobre ventas, así como del impuesto sobre el valor agregado y de otros impuestos directamente relacionados con el volumen de negocios.P ara el cálculo del volumen de negocios de la empresa afectada se sumarán los volúmenes de negocios de las empresas siguientes: a) La empresa en cuestión; b) Las empresas en las que la empresa en cuestión disponga, directa o indirectamente: 1. De más de la mitad del capital o del capital circulante. 2. Del poder de ejercer más de la mitad de los derechos de voto. 3. Del poder de designar más de la mitad de los miembros del consejo de vigilancia o de administración o de los órganos que representen legalmente a la empresa, o 4. Del D a dirigir las actividades de la empresa. c) Las empresas que dispongan de los D o facultades enumerados en el inciso b) con respecto a una empresa afectada. d) Aquellas empresas en las que una empresa de las inciso c) disponga de los D o facultades inciso b). e) Las empresas en cuestión en las que varias empresas de las contempladas en los incisos a) a d) dispongan conjuntamente de los derechos o facultades enumerados en el inciso b). La falta de notificación de las operaciones previstas en el artículo anterior, será pasible de sanciones. Se encuentran exentas de la notificación obligatoria prevista en el artículo anterior las siguientes operaciones: a) Las adquisiciones de empresas de las cuales el comprador ya poseía más del cincuenta por 50% de las acciones; b) Las adquisiciones de bonos, debentures, acciones sin derecho a voto o títulos de deuda de empresas; c) Las adquisiciones de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en la Argentina; d) Adquisiciones de empresas liquidadas (que no hayan registrado actividad en el país en el último año). e) Las operaciones de concentración económica que requieren notificación, cdo el monto de la operación y el valor de los activos situados en el país que se absorban, adquieran, transfieran o se controlen no superen, cada uno de ellos, , los $ 20.000.000, salvo que en el plazo de doce meses anteriores se hubieran efectuado operaciones que en conjunto superen dicho importe, o el de $ 60.000.000 en los últimos 36 meses, siempre que sea el mismo mercado. El Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia fijará la información y antecedentes que las

personas deberán proveer al Tribunal y los plazos en que deben ser provistos. En todos los casos sometidos a la notificación prevista en este capítulo, el Tribunal por resolución fundada, deberá decidir dentro de los 45 días de presentada la solicitud y documentación respectiva: a) Autorizar la operación; b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que el mismo Tribunal establezca; c) Denegar la autorización. Las concentraciones que hayan sido notificadas y autorizadas no podrán ser impugnadas posteriormente en sede administrativa en base a información y documentación verificada por el Tribunal, salvo cuando dicha resolución se hubiera obtenido en base a información falsa o incompleta proporcionada por el solicitante. Cdo la concentración económica involucre a empresas o personas cuya actividad económica esté reglada por el Edo nacional a través de un organismo de control regulador, el Tribunal Nacional de Defensa de Competencia, previo al dictado de su resolución, deberá requerir a dicho ente estatal un informe opinión fundada sobre la propuesta de concentración económica en cuanto al impacto sobre la competencia en el mercado respectivo o sobre el

cumplimiento del marco regulatorio respectivo. El ente estatal deberá pronunciarse en el término

máximo de 90 días, transcurrido dicho plazo se entenderá que el mismo no objeta operación.

Créase el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia como organismo autárquico en el ámbito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación con el fin de aplicar y controlar el cumplimiento de esta ley. Créase en el ámbito del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia Registro Nacional de Defensa de la Competencia, en el que deberán inscribirse las operaciones de concentración económica y las resoluciones definitivas dictadas por el Tribunal. El Registro será público. El procedimiento se iniciará de oficio o por denuncia realizada por cualquier persona física o

jurídica, pública o privada. La denuncia deberá contener: a) El nombre y domicilio del presentante; b) El nombre y domicilio del denunciante; c) El objeto de la denuncia, diciéndola con exactitud; d) Los hechos en que se funde; e) El D expuesto sucintamente.

Lealtad comercial. Los frutos y los productos que se comercialicen en el país, envasados, llevarán impresas en forma y lugar visible sobre sus envases, etiquetas o envoltorios, las siguientes



indicaciones: a) Su denominación. b) Nombre del país donde fueron producidos o fabricados. c) Su calidad, pureza o mezcla. d) Las medidas netas de su contenido. Los productos manufacturados que se comercialicen en el país sin envasar deberán cumplimentar con las indicaciones establecidas en los incisos a) b) y c). Cdo de la simple observación del producto surja su naturaleza o su calidad, las indicaciones a) o c) serán facultativas. En las mercaderías extranjeras cuyo remate dispongan las autoridades aduaneras y cuyo origen sea desconocido, deberá indicarse en lugar visible esta circunstancia. Las máquinas, equipos y/o artefactos y sus componentes consumidores de energía que se comercialicen en el país deberán cumplir los estándares de eficiencia energética que, a tales efectos defina la SECRETARIA DE ENERGIA del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS. Los productos fabricados en el país y los frutos nacionales, que se comercialicen en el país llevarán la indicación Industria Argentina o Producción Argentina. Se considerarán productos fabricados en el país los que se elaboren o manufacturen en el mismo, aunque se empleen materias primas o elementos extranjeros. La indicación de que se han utilizado materias primas o elementos extranjeros será facultativa. Los frutos o productos de origen extranjero que sufran en el país un proceso que no implique una modificación en su naturaleza, deberán llevar una leyenda que indique dicho proceso y serán considerados como de industria extranjera. En el caso de un producto integrado con elementos fabricados en diferentes países, será considerado originario de aquel donde hubiera adquirido su naturaleza. Las inscripciones colocadas sobre los productos y frutos, o sobre sus envases, etiquetas o envoltorios deberán estar escritas en el idioma nacional, con excepción de los vocablos extranjeros de uso común en el comercio, de las marcas y de otros signos que sean utilizados como tales y tengan aptitud marcaria. Las traducciones a otros idiomas podrán incluirse en forma y caracteres que no sean más preponderantes que las indicaciones en idioma nacional. Quienes comercialicen en el país frutos o productos de procedencia extranjera deberán dar cumplimiento en el idioma nacional.

Queda ph consignar en la presentación, folletos, envases, etiquetas y envoltorios, palabras,

frases, descripciones, etc. que pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto de la

naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos, de sus

propiedades, características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción. No podrá utilizarse denominación de origen nacional o extranjera para identificar un fruto o un producto cuando éste no provenga de la zona respectiva, excepto cuando hubiera sido registrada como

marca con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley. Se entiende por denominación de origen a la denominación geográfica de un país, de una región o de un lugar determinado, que sirve para designar un producto originario de ellos y cuyas cualidades características se deban exclusiva o esencialmente al medio geográfico. Se considerarán denominaciones de origen de uso generalizado, y serán de utilización libre aquellas que por su uso han pasado a ser el nombre o tipo del producto Queda ph la realización de cualquier presentación, publicidad o propaganda que mediante

inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios. En los casos en los que surgieran del monto total a pagar diferencias menores a 5 centavos y fuera

imposible la devolución del vuelto correspondiente, la diferencia será siempre a favor del consumidor. En todo establecimiento en donde se efectúen cobros por bienes o servicios será obligatoria la exhibición de lo dispuesto en el párrafo precedente, a través de carteles o publicaciones permanentes. Queda prohibido: a) El ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razón de la compra de mercaderías o la contratación de servicios, cuando dichos premios o regalos estén sujetos a la intervención del azar. b) Promover u organizar concursos, certámenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la participación esté condicionada en todo o en parte a la adquisición de un producto o a la contratación de un servicio. c) Entregar dinero o bs a título de rescate de envases, de medios de acondicionamiento, de partes integrantes o del producto vendido, cuando el valor entregado supere el corriente de los objetos. La autoridad nacional de aplicación tendrá las siguientes facultades:

a) Establecer las tipificaciones obligatorias requeridas para la correcta identificación de los frutos, productos o servicios,. b) Establecer los requisitos de seguridad que deberán cumplir los productos o servicios. c) Determinar el lugar, forma y características de las indicaciones o colocar sobre los frutos y productos que se comercializan en el país o sobre sus envases. d) Establecer el régimen de tolerancia aplicable al contenido de lo envases. e) Establecer los regímenes y procedimientos de extracción y evaluación de muestras, y el destino que se les dará. f) Determinar los contenidos o las medidas con que deberán comercializarse las mercaderías. g) Autorizar el reemplazo de la indicación de las medidas netas del contenido por el número de unidades o por la expresión "venta al peso". h) Establecer la obligación de consignar en los productos manufacturados que se comercialicen sin envasar, su peso neto o medidas. i) Obligar a exhibir o publicitar precios.



j) Obligar a quienes ofrezcan garantía por bienes o servicios, a informar claramente al consumidor sobre el alcance y demás aspectos significativos de aquella; y a quienes no la ofrezcan, en los casos de bienes muebles de uso durable o de servicios, a consignarlo expresamente. k) Obligar a quienes ofrezcan servicios a informar claramente al consumidor sobre sus características. l) Disponer, por vía reglamentaria, un procedimiento y la organización necesaria para recibir y procesar las quejas de las personas físicas y jurídicas presuntamente perjudicadas por conductas que afecten la lealtad comercial, y darle la difusión necesaria para que cumpla debidamente su cometido. m) Verificar que las máquinas, equipos y/o artefactos y sus componentes consumidores de energía que se comercialicen en el país cumplan con los estándares de eficiencia energética establecidos por la SECRETARIA DE ENERGIA del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS. Los gobiernos provinciales y de BsAs actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el

control y vigilancia sobre el cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias, con respecto a los hechos cometidos en su jurisdicción y que afecten exclusivamente al comercio local, juzgando las presuntas infracciones. A ese fin determinarán los organismos que cumplirán tales funciones, pudiendo los gobiernos provinciales delegar sus atribuciones en los gobiernos municipales, excepto la de juzgamiento que sólo será delegable en el caso de exhibición de precios previsto en el inciso i) del artículo 12. La autoridad nacional de aplicación, sin perjuicio de las funciones que se encomiendan a las autoridades locales de aplicación, podrá actuar concurrentemente en la vigilancia, contralor y juzgamiento del cumplimiento de la misma, aunque las presuntas infracciones afecten exclusivamente al comercio local.

La ley de defensa del consumidor. La ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Sus disposiciones se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial. En caso de duda, se estará a la interpretación más favorable para el consumidor.

La información al consumidor. Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.

Condiciones de oferta y venta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha de comienzo y de finalización, y sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. Cdo se ofrezcan en forma pública a consumidores potenciales indeterminados cosas que presenten alguna deficiencia, que sean usadas o reconstituidas debe indicarse la circunstancia precisa y notoria. En el documento que se extienda por la venta de cosas muebles, sin perjuicio de la información exigida por otras leyes o normas, deberá constar: a) La descripción y especificación de la cosa; b) El nombre y domicilio del vendedor; c) El nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o del importador cuando correspondiere; d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley; e) Los plazos y condiciones de entrega; f) El precio y las condiciones de pago. La redacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Un ejemplar debe ser entregado al consumidor. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquéllas deberán ser

escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes. La garantía de evicción en cosas muebles no consumibles: Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado y su correcto funcionamiento. La garantía legal tendrá vigencia por 3 meses desde la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a fabrica o taller habilitado, el transporte será realizado por el responsable de la garantía y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo. Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas muebles no consumibles. El certificado de garantía deberá estar escrito en idioma nacional de fácil comprensión y con letra legible y contendrá:

a) La identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor;

b) La identificación de la cosa con las especificaciones técnicas necesarias para su correcta

individualización;

c) Las condiciones de uso, de instalación y mantenimiento necesarias para su funcionamiento;

d) Las condiciones de validez de la garantía y su plazo de extensión;

e) Las condiciones de reparación de la cosa con especificación del lugar donde se hará efectiva.

En caso de ser necesaria la notificación al fabricante o importador de la entrada en vigencia de la

garantía de una cosa, dicho acto deberá estar a cargo del vendedor. La falta de notificación no libera

al fabricante o importador de la responsabilidad solidaria. Cuando la cosa hubiese sido reparada bajo



los términos de una garantía legal, el garante estará obligado a entregar al consumidor una

constancia de reparación en donde se indique:

a) La naturaleza de la reparación;

b) Las piezas reemplazadas o reparadas;

c) La fecha en que el consumidor le hizo entrega de la cosa;

d) La fecha de devolución de la cosa al consumidor.

El tiempo durante el cual el consumidor está privado del uso de la cosa en garantía, por cualquier

causa relacionada con su reparación, debe computarse como prolongación del plazo de garantía legal.

Si la reparación no resulta satisfactoria por no reunir, la cosa, las condiciones óptimas para cumplir

con el uso al que está destinada, el consumidor puede:

a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo

de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa;

b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las

sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o

parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales;

c) Obtener una quita proporcional del precio. La prestación de servicios. Todo servicio, tarea o empleo material o costo adicional, que sea necesario durante la prestación del servicio y que no pudo ser incluido en el presupuesto original, deberá ser comunicado al consumidor antes de su realización o utilización. Queda exceptuado de esta obligación el prestador del servicio que, por la naturaleza del mismo, no pueda interrumpirlo sin afectar su calidad o sin daño para las cosas del consumidor. Si dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que concluyó el servicio se evidenciaren deficiencias o defectos en el trabajo realizado, el prestador del servicio estará obligado a corregir todas las deficiencias o defectos o a reformar o a reemplazar los materiales y productos utilizados sin costo adicional de ningún tipo para el consumidor. La garantía sobre un contrato de prestación de servicios deberá documentarse por escrito haciendo constar: a) La correcta individualización del trabajo realizado; b) El tiempo de vigencia de la garantía, la fecha de iniciación de dicho período y las condiciones de validez de la misma; c) La correcta individualización de la persona, empresa o entidad que la hará efectiva.

Los servicios públicos domiciliarios. Las empresas prestadoras de servicios públicos a domicilio deben

entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de la prestación de los derechos y

obligaciones de ambas partes contratantes. Deben mantener tal información a disposición de los

usuarios en todas las oficinas de atención al público. Los servicios públicos domiciliarios con

legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla, serán

regidos por esas normas, aplicándose la presente ley supletoriamente. Deben otorgar a los usuarios

reciprocidad de trato, aplicando para los reintegros o devoluciones los mismos cráterios que

establezcan para los cargos por mora. Las empresas prestadoras deben habilitar un registro de

reclamos, en donde quedarán asentadas las presentaciones de los usuarios. Los usuarios de servicios

públicos que se prestan a domicilio y requieren instalaciones específicas, deben ser convenientemente

informados sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos. Cuando la

prestación del servicio público domiciliario se interrumpa o sufra alteraciones, se presume que es por

causa imputable a la empresa prestadora. Efectuado el reclamo por el usuario, la empresa dispone de

un plazo máximo de 30 días para demostrar que la interrupción o alteración no le es imputable. En caso

contrario, la empresa deberá reintegrar el importe total del servicio no prestado dentro del plazo

establecido precedentemente. Esta disposición no es aplicable cuando el valor del servicio no prestado

sea deducido de la factura correspondiente. El usuario puede interponer el reclamo desde la

interrupción o alteración del servicio y hasta los quince 15 días posteriores al vencimiento de la

factura. Cuando una empresa de servicio público domiciliario, con variaciones regulares estacionales,

facture en un período consumos que exceden en un 70% el promedio de los consumos correspondientes

al mismo periodo de los dos años anteriores se presume que existe error en la facturación. Para el

caso de servicios de consumo no estacionales se tomará en cuenta el consumo promedio de los últimos

12 meses anteriores a la facturación. En ambos casos, el usuario abonará únicamente el valor de dicho

consumo promedio.

A los efectos de ejercer este derecho, el usuario deberá presentar, hasta 15 días después del

vencimiento de la factura en cuestión, las correspondientes a los periodos que corresponda tomar en

cuenta a fin de determinar el consumo promedio. Si el usuario no presentare la documentación

respaldatoria dentro del tiempo establecido, el reclamo caerá de pleno derecho y se entenderá que

desiste del mismo y se allana al monto facturado. En ese supuesto deberá abonar el total adeudado con

más los intereses punitorios por el tiempo transcurrido. La empresa prestataria dispondrá de un plazo

de 30 días, a partir del reclamo del usuario, para acreditar en forma fehaciente que el consumo



facturado fue efectivamente realizado, en tal caso tendrá derecho a reclamar el pago de la diferencia

adeudada, con más los intereses y punitorios correspondientes. En caso contrario, el pago efectuado

tendrá efectos cancelatorios. En los casos que una empresa prestataria de servicios públicos

facturase sumas o conceptos indebidos o reclamare el pago de facturas ya abonadas por el usuario,

deberá devolver las sumas incorrectamente percibidas con más de los intereses y punitorios que cobra

por mora en el pago de las facturas, e indemnizar al usuario con un crédito equivalente al 25 % del

importe cobrado o reclamado indebidamente. La tasa de interés y punitorios por mora en facturas de

servicios públicos pagada fuera de término, no podrá exceder en más de un 50% la tasa activa para

descuento de documentos comerciales a treinta días del Banco de la Nación Argentina del último día

del mes anterior a la efectivización del pago.

Las ventas domiciliarias. Es aquella propuesta de venta de una cosa o prestación de un servicio

efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria o en su lugar de

trabajo. En ella el contrato debe ser celebrado por escrito. Lo dispuesto precedentemente no es

aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado.

Venta por correspondencia: Es la en que la propuesta se efectúa por medio postal, telecomunicaciones,

electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios. No se permitirá la

publicación del número postal como domicilio. El consumidor tiene D a revocar la aceptación durante

los 5 días corridos desde la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato. Esa facultad no

puede ser dispensada ni renunciada. El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta

facultad de revocación en todo documento que, con motivo de venta le sea presentado al consumidor.

Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria. El consumidor debe poner la cosa a

disposición del vendedor y los gastos de devolución son por cuenta de este último. Queda ph la

realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no

haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que

obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la

oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente

aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos.

Las ventas a crédito. En las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios deberá

consignarse, bajo pena de nulidad: El precio de contado, el saldo de deuda, el total de los intereses a

pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de amortización de los intereses, otros gastos si los

hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los hubiera y

monto total financiado a pagar. El Bco. Central adoptará las medidas conducentes para que las

entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones de crédito para consumo, con lo

indicado en esta ley. Las cláusulas abusivas. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los D del consumidor o amplíen los D de la otra parte; c) Las cláusulas que impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cdo existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe, en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cdo el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas anteriormente. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido.

Responsabilidad por daños. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

Sanciones: Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido se harán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso: a) Apercibimiento; b) Multa de $500 a $500000, hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción;



c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción; d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta 30 días; e) Suspensión de hasta 5 años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Edo; f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare. En todos los casos, se dispondrá la publicación de la resolución condenatoria, a costa del infractor en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción. Quienes presentaren denuncias maliciosas o sin justa causa ante la autoridad de aplicación, serán sancionados según lo previsto en los incisos a) y b), sin perjuicio de las sanciones que pudieren corresponder por aplicación de las normas civiles y penales. En la aplicación de las sanciones se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho. Se considerará reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a esta ley incurra en otra de similar naturaleza dentro del término de 3 años. Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de 3 años. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales. Si del sumario surgiese la eventual comisión de un delito, se remitirán las actuaciones al juez competente. Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al ministerio público. El ministerio público cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. Las asociaciones de consumidores estarán habilitadas como litisconsorte de cualquiera de las partes. En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa será asumida por el ministerio público.

Procedimiento: Se aplicarán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente. Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un D o interés individual podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en los términos que establezca la reglamentación. Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley gozarán del beneficio de justicia gratuita. La sentencia dictada en un proceso no promovido por el consumidor o usuario, sólo tendrá autoridad de cosa juzgada para el demandado. Cdo la sentencia acogiere la pretensión, la apelación será concedida al solo efecto devolutivo. Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados (los) intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor. Las organizaciones que tengan como finalidad la defensa, información y educación del consumidor, deberán requerir autorización a la autoridad de aplicación para funcionar como tales. Se entenderá que cumplen con dicho objetivo, cuando sus fines sean los siguientes: a) Velar por el fiel cumplimiento de las leyes, decretos y resoluciones de carácter nacional, provincial o municipal, que hayan sido dictadas para proteger al consumidor; b) Proponer a los organismos competentes el dictado de normas jurídicas o medidas de carácter administrativo o legal, destinadas a proteger o a educar a los consumidores; c) Colaborar con los organismos, oficiales o privados, técnicos o consultivos para el perfeccionamiento de la legislación del consumidor o materia inherente a ellos; d) Recibir reclamaciones de consumidores y promover soluciones amigables entre ellos y los responsables del reclamo; e) Defender y representar los intereses de los consumidores, ante la justicia, autoridad de aplicación y/u otros organismos oficiales o privados; f) Asesorar a los consumidores sobre el consumo de bienes y/o uso de servicios, precios, condiciones de compra, calidad y otras materias de interés; g) Organizar, realizar y divulgar estudios de mercados, de control de calidad, estadísticas de precios y suministrar toda otra información de interés para los consumidores. En los estudios sobre controles de calidad, previo a su divulgación, se requerirá la certificación de los mismos por los organismos de contralor correspondientes, quienes se expedirán en los plazos que establezca la reglamentación; h) Promover la educación del consumidor; i) Realizar cualquier otra actividad tendiente a la defensa o protección de los intereses del consumidor. Requisitos para obtener el reconocimiento. Para ser reconocidas como organizaciones de consumidores, las asociaciones civiles deberán acreditar, además de los requisitos generales, las siguientes condiciones especiales: a) No podrán participar en actividades políticas partidarias; b) Deberán ser independientes de toda forma de actividad profesional, comercial y productiva; c) No podrán recibir donaciones, aportes o contribuciones de empresas comerciales, industriales o proveedoras de servicios, privadas o estatales, nacionales o extranjeras; d) Sus publicaciones no podrán contener avisos publicitarios. - Las asociaciones de consumidores podrán sustanciar los reclamos de los consumidores de bienes y servicios ante los fabricantes, productores, comerciantes, intermediarios o prestadores de servicios que correspondan, que se deriven del incumplimiento de la presente ley. Para promover el reclamo, el



consumidor deberá suscribir la petición ante la asociación correspondiente, adjuntando la documentación e información que obre en su poder, a fin de que la entidad promueva todas las acciones necesarias para acercar a las partes. Formalizado el reclamo, la entidad invitará a las partes a las reuniones que considere oportunas, con el objetivo de intentar una solución al conflicto planteado a través de un acuerdo satisfactorio. En esta instancia, la función de las asociaciones de consumidores es estrictamente conciliatoria y extrajudicial, su función se limita a facilitar el acercamiento entre las partes. Incumbe al Estado, la formulación de planes generales de educación para el consumo y su difusión pública, fomentando la creación y el funcionamiento de las asociaciones de consumidores y la participación de la comunidad en ellas, debiendo propender a que dentro de los planes oficiales de educación primaria y media se enseñen los preceptos y alcances de esta ley. Formación del consumidor. La formación del consumidor debe tender a: a) Hacerle conocer, comprender y adquirir habilidades para ayudarlo a evaluar las alternativas y emplear sus recursos en forma eficiente; b) Facilitar la comprensión y utilización de información sobre temas inherentes al consumidor; c) Orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de productos o de la utilización de servicios; d) Impulsarlo para que desempeñe un papel activo que regule, oriente y transforme el mercado a través de sus decisiones. La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional.

PARCIALES Parcial de contratos 2008- tema 2

1- pacto comisorio. Ámbito de aplicación. Tipos o clases. Efectos. Diferenciar el pacto comisorio de la

condición resolutoria y del plazo resolutorio. ¿La causa se vincula al pacto? Fundamente. 2- Vicios redhibitorios. Ámbito de aplicación. Requisitos. Efectos. La causa puede influir en la

identificación de la calificación del vicio como redhibitorio, ¿por que? 3- Choice: a- la excepción de incumplimiento resulta aplicable a: - contratos unilaterales onerosos - es una excepción dilatoria. - Sus efectos son similares a los del pacto comisorio. - Contratos bilaterales imperfectos b- la oferta contractual se puede revocar hasta que: - la aceptación es remitida al aceptante - en todo momento siempre que no llegue a conocimiento del oferente de la adaptación - es irrevocable salvo excepciones - la aceptación es informada al oferente c-el contrato puede ser aleatorio: - por naturaleza - por decisión de las partes - por ambos - por imposición de la ley d- la imprevisión alegada por un deudor: - es inaplicable a los contratos de tracto sucesivo - es inaplicable a los contratos mixtos - permite al afectado solicitar la readecuación de la prestación afectada - tiene como presupuesto de aplicación la existencia de un hecho grave aunque sea imprevisible. - posibilita la resolución de un contrato de donación (gratuito) - posibilita la resolución de un contrato oneroso de renta vitalicia si el hecho que genera la excesiva onerosidad sobrepasa el alea propia de la contratación. Recuperatorio 1) Garantía de evicción y vicios redhibitorios. Fundamentos comunes. Evicción. Concepto. Garantía. Presupuestos. Naturaleza. Evicción en



Contratos particulares. 2) Interpretación de los contratos. Reglas específicas. El principio de buena fe. La interpretación en el

derecho comercial. 3) Objeto de los contratos. 4) Excepción de los contratos incumplidos.

Parcial de contratos 2009

1º PARCIAL:

1) Seña. Diferencie los distintos tipos. Distinga de cláusula penal. Cómo se interpretan las cláusulas “como seña y a cuenta de precio” y la que expresa “como seña, a cuenta de precio y como principio de ejecución”.

2) ¿Qué es la garantía de evicción? A qué contratos se aplica y los presupuestos para que funcione. Qué es la citación de evicción. Su importancia

3) Principio de autonomía de la voluntad. Formulación. Régimen legal argentino sobre cláusulas abusivas 4) Múltiple Choice 4.1 La oferta contractual es en principio 1) revocable 2) irrevocable 3) revocable siempre que no se haya aceptado 4.2 el contrato sobre herencia futura 1) permitido 2) es revocable 3) está prohibido 4) solo es válido con intervención notarial 4.3 la excepción de contrato incumplido 1) se aplica a los contratos onerosos y bilaterales 2) a unilaterales 3) aleatorios 4) a ninguno de ellos 4.4 los vicios redhibitorios facultan al afectado en todos los casos a accionar por: 1) nulidad del contrato 2) resolución del contrato 3) revisión del valor del contrato 2º PARCIAL:

1) Cesión de derechos. Efectos de la cesión entre las partes y respecto de terceros. Cesión de derechos hereditarios y la forma que requiere

2) Locación urbana para vivienda. Derecho que tiene el locatario 3) Boleto de compraventa. Concepto. Oponibilidad frente a terceros. Soluciones jurisprudenciales. Pacto

de reserva de dominio. Validez en el derecho argentino 4) Donaciones remunerativas

resumen contratos (completisimo)

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