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RESPUESTA a los cuestionamientos en torno de la presentación de la iniciativa de reforma constitucional en materia de telecomunicaciones y radiodifusión

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A partir de la presentación de la iniciativa de reforma constitucional en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, en el espacio público se han formulado diversos cuestionamientos:

Sobre la ausencia de una referencia a los derechos de las audiencias. En el texto no se incluyó alguna referencia expresa a la obligación de respetar los derechos de las audiencias en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones y radiodifusión. Si bien habría sido deseable su incorporación expresa en la misma, de una lectura completa e integral de la iniciativa de reforma se desprende que aunque no estén enunciados, estos derechos sí están garantizados, a partir de una serie de medidas (tanto particulares, como generales).

En primer lugar, en el artículo 6° se prohíbe la transmisión de publicidad o propaganda presentada como información periodística o noticiosa. Esta limitación constitucional no es menor, puesto que se trata de un mecanismo para proteger tanto el ejercicio del periodismo (que es realizado al amparo de la libertad de expresión y en beneficio del derecho a la información de la ciudadanía, por lo que no puede equipararse con prácticas de simulación), como los derechos de las audiencias (a saber cuándo se está ante la exposición de un ejercicio periodístico y cuándo ante la difusión de publicidad o propaganda).

Aunado a esto, en los artículos transitorios se prevé que las leyes deben establecer la prohibición de difundir publicidad engañosa o subrepticia, con lo que se amplía y fortalece lo dispuesto en el artículo 6°.

En segundo lugar, en la reforma se establece que el Instituto contará con atribuciones para vigilar el cumplimiento de los tiempos máximos que la ley señale para la transmisión de mensajes comerciales, y las reglas relativas a la programación dirigida a la población infantil y la publicidad pautada en la misma. Esto resulta importante, pues permite garantizar una difusión equilibrada de publicidad en radio y televisión.

En tercer lugar, se incluye la obligación de que todas las señales de televisión abierta sean retransmitidas en los servicios de televisión restringida, sin costo para los usuarios. Esto garantiza a las audiencias el acceso a las señales de televisión abierta a través de cualquier plataforma televisiva.

Relacionado con lo anterior, se ha cuestionado que esta obligación no sea gratuita en todos los casos para los prestadores de los servicios; sin embargo, cabe señalar que esta determinación no afecta el ejercicio de los derechos de las audiencias, puesto que estos se ven garantizados tanto con las obligaciones impuestas a los presentadores de servicios (de poner a disposición su señal y retransmitirla, respectivamente), como por la previsión expresa de que, en el supuesto de no ser gratuito, el precio de la retransmisión en ningún caso se reflejará como costo adicional en los servicios contratados por los suscriptores y usuarios.

Algunos consideran que con independencia de esta prohibición, en los hechos el costo será trasladado hacia los usuarios; sin embargo, es importante tomar en cuenta que únicamente los “agentes económicos preponderantes” se encontrarán en este supuesto de pago, y que en otro apartado de la reforma se faculta al Instituto Federal de Telecomunicaciones para imponerles medidas relacionadas con información sobre los servicios que prestan, por lo que la autoridad podrá vigilar el cumplimiento de lo ordenado.

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En cuarto lugar, al incluir los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión en el artículo 6° constitucional, que regula precisamente la libertad de expresión y el derecho a la información, se establece un vínculo entre su prestación y el ejercicio de estos derechos, por lo que los particulares (las audiencias) pueden exigir su prestación adecuada, precisamente para la garantía de su derecho a la información. Al respecto, con esta vinculación no solamente se garantiza el derecho de las audiencias (de forma general y amplia), sino también su exigibilidad.

En relación con lo anterior, en la iniciativa de reforma se prevé además que la ley creará un Consejo Consultivo del Instituto Federal de Telecomunicaciones, integrado por miembros honorarios y encargado de fungir como órgano asesor en la observancia de los principios establecidos en los artículos 6o. y 7o. constitucionales.

Sobre el derecho al libre acceso a información veraz, plural y oportuna. En el espacio público se ha cuestionado la inclusión de los términos “veraz” y “oportuna” para calificar la información a que se tiene derecho. Cabe señalar que esta preocupación se ha vinculado a considerar la dificultad de definir estos términos en la información que se ofrece en la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones.

Sin embargo, para determinar sus alcances, es importante partir, en primer lugar, de la ubicación del derecho que se analiza en el texto de la iniciativa de reforma: como un segundo párrafo del artículo 6° constitucional.

En este sentido, en la iniciativa se propone ampliar los derechos humanos contenidos en dicho artículo pues se contiene: en el primer párrafo, la libertad de expresión; en el segundo párrafo, el derecho a la información (como un enunciado general, que incluye tanto el libre acceso a la misma, como a la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas); y en el tercer párrafo, el derecho al acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha. Posterior a esto, el cuarto párrafo incluye un apartado A, para regular el derecho a la información pública y la protección de datos personales, y en el B, las disposiciones en materia de radiodifusión y telecomunicaciones.

Dicho de otro modo, el derecho al libre acceso a información “veraz”, “plural” y “oportuna”, es general, y los calificativos se establecen respecto de la información a la que todas las personas tienen derecho a acceder en cualquier espacio (público o privado); no se limita a la información que se difunde a través de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones. De lo anterior que la inclusión de las características de veracidad y oportunidad en la información es de la mayor relevancia en el ejercicio del derecho referido, en los distintos espacios que abarca.

Como ejemplo de lo anterior, basta señalar que a partir de la inclusión del derecho a la información en la forma en que se establece, una persona tiene derecho a exigir que, por ejemplo, una institución médica le proporcione información veraz y oportuna sobre su condición médica, lo que eventualmente le pudiera permitir el ejercicio efectivo de su derecho a la salud.

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Sobre la ausencia de una cadena de televisión pública. Si bien en el texto de la iniciativa de reforma no se establece de forma expresa que se contará con una cadena de televisión pública, esto se deriva de un análisis integral de la iniciativa de reforma.

Al respecto, en el apartado B del artículo 6°, se incorpora la creación de un organismo público con el objeto de proveer el servicio de radiodifusión sin fines de lucro. Al establecer las razones de su creación, se señala que tiene como propósito “asegurar el acceso [al servicio] al mayor número de personas en cada una de las entidades de la Federación”, de lo que se desprende una obligación de garantizar que su señal abarque todo el territorio nacional, pues sólo de esa forma es posible cumplir con su función.

Relacionado con lo anterior, en el artículo 28 se señala tanto que el Instituto Federal de Telecomunicaciones garantizará que el Gobierno Federal cuente con las concesiones necesarias para el ejercicio de sus funciones, como que las concesiones para uso público se otorgarán bajo el mecanismo de asignación directa. Por otra parte, en los artículos transitorios se prevé que la Cámara de Diputados, en el Presupuesto de Egresos de la Federación, aprobará las previsiones presupuestarias para el buen funcionamiento de este organismo.

De las modificaciones referidas se desprende que, aunque la cadena pública de televisión no se señala de forma expresa en el texto de la iniciativa, se establecen las previsiones necesarias para garantizar su creación y funcionamiento; máxime que, al establecerse que la radiodifusión es un servicio público de interés general, el Estado está obligado a garantizar la continuidad en su prestación, lo cual se logra tanto con el funcionamiento eficiente del mercado que se regula, como a través de la creación de una cadena pública de televisión, para asegurar el acceso a contenidos que promuevan la integración nacional, la formación educativa, cultural y cívica, la difusión de información imparcial, objetiva, oportuna y veraz del acontecer nacional e internacional, y dar espacio a la expresión de la diversidad y pluralidad de ideas y opiniones que fortalezcan la vida democrática de la sociedad.

Sobre la participación del Ejecutivo Federal en el otorgamiento y revocación de las concesiones en materia de radiodifusión y telecomunicaciones, y en el nombramiento de los integrantes del Instituto Federal de Telecomunicaciones. En términos de lo establecido en la iniciativa de reforma presentada, el otorgamiento y revocación de concesiones en materia de radiodifusión y telecomunicaciones corresponde al Instituto Federal de Telecomunicaciones.

Al respecto, la participación del Ejecutivo Federal en la materia se limita a: i) emitir una opinión previa y no vinculante; y ii) proponer al Senado para su ratificación, los nombramientos de los comisionados que integrarán el Instituto Federal de Telecomunicaciones.

Por lo que hace a la opinión previa para el otorgamiento y revocación de las concesiones, resulta relevante destacar que ésta no es vinculante, por lo que el Ejecutivo Federal no tiene una injerencia directa en su determinación. Sin embargo, la misma resulta relevante por la naturaleza de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, que son servicios públicos de interés general, y como tal, el Estado está obligado a garantizar el acceso a los mismos por parte de cualquier persona física o

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moral, de forma continua, regular e ininterrumpida, privilegiando el beneficio de la colectividad sobre los términos de los contratos de prestación de servicios.

De esta forma, tomando en consideración que ante el incumplimiento de los concesionarios en la prestación de los servicios, el Estado debe garantizar su continuidad, la opinión previa del Ejecutivo Federal se introduce como un mecanismo para prever el establecimiento de las condiciones necesarias para lograrlo, así como para que éste ejerza, en su caso, las atribuciones necesarias que garanticen la continuidad en la prestación del servicio.

Respecto de la intervención del Ejecutivo Federal en el nombramiento de los integrantes del Instituto Federal de Telecomunicaciones, cabe señalar que si bien los comisionados serán designados a propuesta del Ejecutivo Federal, su ratificación dependerá del voto de dos terceras partes de los miembros presentes del Senado, a partir de una lista de aspirantes remitida por un Comité de Evaluación (integrado por los titulares del Banco de México, el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación y el Instituto Nacional de Estadística y Geografía), misma que derivará de una convocatoria pública y de la aplicación de un examen de conocimientos en la materia.

Dicho de otro modo, se establece un mecanismo de designación en el que, si bien el Ejecutivo Federal participa en la propuesta de los comisionados, las personas entre las que puede elegir se limitan a quienes hayan sido incorporados a una lista de aspirantes por parte del Comité de Evaluación, derivado de los resultados del examen de conocimientos en la materia.

Al respecto, cabe señalar que no existe en la Constitución algún mecanismo de designación con menor injerencia de los participantes en la selección de los ganadores, precisamente por el establecimiento previo de una convocatoria pública y de la aprobación de un examen para la determinación de los aspirantes elegibles.

En relación con este procedimiento, se ha cuestionado la integración del Comité de Evaluación; al respecto, cabe señalar que para garantizar su autonomía e imparcialidad se conforma por los titulares de 3 organismos constitucionales autónomos, y que para la formulación del examen de conocimientos correspondiente, se prevé que deberá considerar la opinión de cuando menos 2 instituciones de educación superior y seguirá las mejores prácticas en la materia.

Sobre la inversión extranjera. En la iniciativa de reforma se prevé permitir la inversión extranjera directa hasta el 100% en telecomunicaciones y comunicación vía satélite, y hasta el 49% en radiodifusión. Al respecto, esta medida se establece para fortalecer la competencia en los sectores, ampliar los participantes en los mercados y fomentar esquemas de inversión que se traduzcan en una mejor oferta de servicios y mejores precios.

Sobre las medidas para evitar que la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales. La iniciativa de reforma prevé que en un plazo no mayor a 180 días a partir de su creación, el Instituto Federal de Telecomunicaciones deberá determinar la existencia de agentes

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económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones, e impondrá las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales.

Respecto de las medidas que podrá adoptar con este fin, se establece que incluirán en lo aplicable, las relacionadas con información, oferta y calidad de servicios, acuerdos en exclusiva, limitaciones al uso de equipos terminales entre redes, regulación asimétrica en tarifas e infraestructuras de red, incluyendo la desagregación de sus elementos esenciales y, en su caso, la separación contable, funcional o estructural de dichos agentes.

Al respecto, se señala que se considerará como agente económico preponderante, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al 50%, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, por el tráfico en sus redes o la capacidad utilizada de las mismas.

En relación con esta regla, se ha señalado en el espacio público que la misma únicamente permite establecer la existencia de agentes económicos preponderantes en el sector de telecomunicaciones, mas no en el de radiodifusión; sin embargo, un análisis detallado de los términos en que se planteó la iniciativa permite arribar a una conclusión contraria, tomando en consideración lo siguiente:

En primer lugar, se establece que el Instituto Federal de Telecomunicaciones deberá determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en ambos sectores. Es decir, su facultad no se limita a uno u otro.

En segundo lugar, respecto de las medidas que el Instituto impondrá, si bien se incluyen algunas medidas aplicables únicamente al sector de telecomunicaciones (como las limitaciones al uso de equipos terminales entre redes y la regulación asimétrica en infraestructuras de red), también se contemplan diversas medidas aplicables a ambos sectores (las relacionadas con información, oferta y calidad de servicios, acuerdos en exclusiva, regulación asimétrica en tarifas, la desagregación de sus elementos esenciales y, en su caso, la separación contable, funcional o estructural de los agentes). Sobre este particular, cabe señalar que el texto prevé que tales medidas se incluirán “en lo aplicable”; es decir, no se ordena la necesaria aplicación de todas, sino que se faculta al Instituto para aplicar las requeridas para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales.

En tercer lugar, al determinar quiénes se considerarán como agentes económicos preponderantes, si bien se incluyen criterios de medición aplicables únicamente al sector de telecomunicaciones (como el tráfico en sus redes o la capacidad utilizada de las mismas), también se contemplan diversas medidas aplicables a ambos sectores (el número de usuarios).

Al respecto, se han formulado diversos cuestionamientos en el espacio público relativos a que el criterio del “número de usuarios” únicamente es aplicable al sector de telecomunicaciones (pues es el término usual con que se define a los receptores de los servicios, mientras que en el sector de radiodifusión se habla de “audiencias, radioescuchas o televidentes”); sin embargo, contrario a lo que se señala, a la luz de la integralidad de la iniciativa, el término usuario debe entenderse como un género (que abarca todos los sectores bajo regulación, que son quienes usan o reciben los servicios),

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y no como una especie (que solamente contempla uno de ellos), pues de lo contrario, el texto que se analiza tornaría inaplicable aquello que expresamente regula.

Con independencia de lo anterior, si bien habría sido deseable la incorporación de una frase que vinculara estos criterios con aquellos contenidos en el texto del artículo 28 (como la concentración de frecuencias y el concesionamiento y la propiedad cruzada de varios medios de comunicación que sirven a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica), el ejercicio de la facultad que se analiza no limita el ejercicio de las demás facultades que el texto constitucional otorga al Instituto Federal de Telecomunicaciones, por lo que, en el marco de sus atribuciones, cuenta con herramientas suficientes para establecer regulaciones asimétricas e imponer límites que eliminen barreras y garanticen la competencia y la libre concurrencia.

En relación con lo anterior, cabe señalar que la atribución que se establece al Instituto para la determinación de agentes económicos preponderantes, se dirige a las concentraciones nacionales, sin que ello limite al Instituto para ejercer sus facultades (en términos del texto del 28 constitucional), ante concentraciones regionales, o prácticas anticompetitivas diversas a las establecidas. En estos casos, los principios que deben regir el actuar del Instituto son precisamente los contenidos a lo largo del texto íntegro de la reforma constitucional. En este sentido, las distintas partes de la iniciativa de reforma no deben analizarse de forma aislada, sino en su conjunto y de forma integral.

Sobre los desincentivos que la desagregación y compartición de infraestructuras generan para la inversión. La iniciativa de reforma prevé que el Instituto Federal de Telecomunicaciones establecerá las medidas que permitan la desagregación y compartición de las infraestructuras de los agentes económicos preponderantes y con poder sustancial en el mercado relevante de servicios al usuario final. Derivado de esto, se ha cuestionado en el espacio público que esta medida no genera incentivos a la inversión y a la innovación.

Al respecto, es importante que la atribución referida se analice a la luz del texto íntegro de la iniciativa de reforma, puesto que, en primer lugar, al señalar las medidas que se impondrán a los agentes económicos preponderantes y con poder sustancial en el mercado relevante, también se incluye la posibilidad de incluir un calendario de implantación con el objeto de procurar la cobertura universal y el aumento en la penetración de los servicios de telecomunicaciones.

Por otra parte, al regular el otorgamiento de concesiones, se señala que las mismas se sujetarán, entre otros, a los principios establecidos en los artículos 6° y 7° de la Constitución; entre éstos, se establece la obligación del Estado de garantizar que las telecomunicaciones, como servicios públicos de interés general, se presten en condiciones de competencia, calidad, pluralidad, cobertura universal, interconexión, convergencia, acceso libre y continuidad. Por ello, en ejercicio de sus atribuciones, el Instituto debe garantizar precisamente que la desagregación y compartición de infraestructuras no se conviertan en un mecanismo contrario a los principios constitucionalmente establecidos, y de presentarse esta situación, establecer las medidas compensatorias.

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Sobre las facultades del Poder Ejecutivo en materia de telecomunicaciones y radiodifusión. La iniciativa de reforma prevé las actividades que, en el ámbito de sus competencias, el Poder Ejecutivo debe ejecutar y garantizar en materia de telecomunicaciones y radiodifusión (por ejemplo, los elementos que debe incluir en el Sistema Nacional de Planeación Democrática y en el Plan Nacional de Desarrollo). Derivado de éstas, en el espacio público se ha cuestionado la independencia y autonomía con las que el Instituto Federal de Telecomunicaciones desarrollará sus funciones, si comparte atribuciones con el Ejecutivo Federal.

Al respecto, resulta importante diferenciar entre la función reguladora del Instituto y las atribuciones administrativas del Poder Ejecutivo, mismas que tendrá que ejercer precisamente para garantizar, desde el sector público, el funcionamiento de los servicios públicos de interés general de telecomunicaciones y radiodifusión.

Sobre los detalles incluidos en la Constitución. En el espacio público se ha cuestionado el alto nivel de detalles que se incorporaron en la iniciativa de reforma, mismos que, se señala, son excesivos para un texto constitucional. La crítica es válida, en un plano formal; sin embargo, materialmente, desconoce las dificultades que se han presentado en la regulación de estas materias, y las presiones a que son sometidos los poderes públicos al pretender hacerlo.

Sin duda la iniciativa incluye elementos que usualmente serían materia de una regulación secundaria; sin embargo, ante un contexto de consenso entre las distintas fuerzas políticas del país, resulta necesario fijar, desde la Constitución y con la mayor precisión posible, los principios generales que deberán ser contenidos en las normas secundarias que en su momento se emitan. Lo anterior, a fin de garantizar la efectividad de las medidas constitucionalmente previstas y su adecuada regulación en las normas secundarias.