responsabilidad pelotero

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1 “ROFFE, VANESA IRMA Y OTRO C/ SEDARQUI S.R.L. RESTAURANTE CASIMIRO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” EXPTE. Nº68.391/2005 JUZG.14 RECURSO Nº526.038 En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de Diciembre de Dos Mil Ocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:“ ROFFE, VANESA IRMA Y OTRO C/ SEDARQUI S.R.L. RESTAURANTE CASIMIRO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 255/269, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA? Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ A. AREÁN - CARLOS A. CARRANZA CASARES - CARLOS ALFREDO BELLUCCI- A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo: I. La sentencia de fs. 255/269 hizo lugar a la demanda promovida por Vanesa Irma Roffe, por sí y en representación de su hija menor M.R., condenando a Sedarqui S.R.L. a pagarles las sumas de $ 500 y $ 60.800, respectivamente. Hizo extensiva la condena a Sancor Cooperativa de Seguros Limitada. Impuso las costas a las vencidas y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes. Contra dicho pronunciamiento se alzaron la actora a fs. 271 bis, el Defensor de Menores e Incapaces a fs. 278 vta. y la demandada y citada en garantía a fs. 285, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 273, fs. 279 y fs. 288. La primera expresó agravios a fs. 299/301, fueron respondidos a fs. 318/320 y giran en torno al cuestionamiento de todos los montos indemnizatorios fijados por la “iudex” debido a su escasa cuantía, así como a la tasa de interés aplicada. A fs. 303/308 vertió sus quejas la accionada, protestando porque la juez de la instancia anterior dio por supuesto y sobreentendido en forma dogmática y sin ningún sustento probatorio que el lugar en donde ocurrió el accidente es una cosa

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Page 1: RESPONSABILIDAD PELOTERO

1 “ROFFE, VANESA IRMA Y OTRO C/ SEDARQUI S.R.L. RESTA URANTE

CASIMIRO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”

EXPTE. Nº68.391/2005 JUZG.14

RECURSO Nº526.038

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina,

a los 5 días del mes de Diciembre de Dos Mil

Ocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos

caratulados:“ ROFFE, VANESA IRMA Y OTRO C/ SEDARQUI S.R.L.

RESTAURANTE CASIMIRO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” , respecto

de la sentencia de fs. 255/269, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el

siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ A. AREÁN -

CARLOS A. CARRANZA CASARES - CARLOS ALFREDO BELLUCC I-

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán

dijo:

I. La sentencia de fs. 255/269 hizo lugar a la demanda promovida

por Vanesa Irma Roffe, por sí y en representación de su hija menor M.R., condenando

a Sedarqui S.R.L. a pagarles las sumas de $ 500 y $ 60.800, respectivamente. Hizo

extensiva la condena a Sancor Cooperativa de Seguros Limitada. Impuso las costas a

las vencidas y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron la actora a fs. 271 bis, el

Defensor de Menores e Incapaces a fs. 278 vta. y la demandada y citada en garantía a

fs. 285, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 273, fs. 279 y fs. 288.

La primera expresó agravios a fs. 299/301, fueron respondidos a fs.

318/320 y giran en torno al cuestionamiento de todos los montos indemnizatorios

fijados por la “iudex” debido a su escasa cuantía, así como a la tasa de interés aplicada.

A fs. 303/308 vertió sus quejas la accionada, protestando porque la

juez de la instancia anterior dio por supuesto y sobreentendido en forma dogmática y

sin ningún sustento probatorio que el lugar en donde ocurrió el accidente es una cosa

Page 2: RESPONSABILIDAD PELOTERO

2riesgosa. La actora no ha demostrado que no se hubieran adoptado las medidas de

seguridad adecuadas. Ataca también las sumas reconocidas para resarcir los daños.

Los agravios de fs. 310/316 de la citada en garantía son

sustancialmente análogos a los anteriores y sólo adiciona el relativo a haberle

extendido la condena sin tener en cuenta la medida del seguro, atento estar pactada una

franquicia, que es oponible a la víctima.

A fs. 327/330 la Defensora de Menores e Incapaces ante esta

alzada expuso sus quejas, limitándose a cuestionar los montos por incapacidad física y

daño moral por su exigüidad.

II. El 20 de marzo de 2005 la Sra. Roffe y su pequeña hija fueron a

almorzar al restaurante “Casimiro” de la calle La Pampa 1549 de esta Ciudad. Allí

existe un patio de juegos y un comedor infantil, en el que los niños quedan al cuidado

de personal experto. Inclusive, hay pantallas gigantes en el salón principal para que los

mayores puedan supervisar la actividad de los menores. En tales circunstancias, siendo

alrededor de las 16 horas, por causas que se desconocen, la niña M. sufrió una fractura

expuesta de codo.

Con motivo de la denuncia presentada por la Sra. Roffe diez días

después, se instruyó la causa penal Nº 14.908/2005, que tengo a la vista.

A fs. 5 hizo un relato de los hechos análogo al reseñado y expresó,

además, que a pesar que su hija tenía prácticamente el codo salido, no se presentó nadie

del restaurante para ofrecerle ayuda, que el actuar de ese personal fue lamentable.

Aclaró que no vio cómo se lesionó la niña y que ésta sólo le dijo que se había caído del

rodillo, no recordando otro detalle.

El 2 de junio de 2005 se dio cumplimiento a la orden de

allanamiento dispuesta por el juez. Se dirigió el personal policial al lugar en el que

funciona un salón de juegos infantiles, compuesto por un pelotero con diferentes

sectores. Está ejecutado mediante una estructura de hierro recubierta con elementos

que sirven de almohadilla para reducir impactos que puedan llegar a causar lesiones.

Está subdividido en etapas, en la primera existe una rampa de acceso con hilo de nylon

a modo de red, luego aparecen unos cilindros dispuestos en forma vertical sujetos por

una soga y recubiertos con almohadillas y lona plástica, después viene un túnel de

plástico y un puente del mismo material, culmina en un escenario montado como una

casa sobre un árbol, sigue el túnel y hay un espacio en forma de batea que contiene

pelotas plásticas. De ahí se subdivide en dos trayectos compuestos por una red en

forma de puente colgante, seis rodillos y a continuación de ellos un túnel plástico

rampante que conduce a nivel del piso, en el que hay otro espacio en forma de batea

Page 3: RESPONSABILIDAD PELOTERO

3 con pelotas plásticas que llevan a la salida. Los rodillos funcionan cuando se pasa

sobre ellos. El estado de conservación es bueno, el sistema está recubierto en los

laterales con una red para evitar caídas.

El plano de fs. 57 ilustra claramente la ubicación de los distintos

juegos.

A fs. 77 expresó el Cuerpo Médico Forense que la fractura sufrida

por la niña es compatible con un golpe o choque con o contra un objeto duro y romo,

sin poder negar ni afirmar la posibilidad de que la caída en el interior del patio de

juegos haya producido la fractura.

A fs. 82 informó la Dirección General de Habilitaciones y

Permisos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que existe registrada en el

sistema informático para el local de La Pampa 1545/49/53, P.B. y E.P. una habilitación

otorgada el 6 de abril de 1999 a nombre de Mega Food S.A. para desarrollar los rubros

Comercio Minorista, Autoservicio, comercio minorista de libros y revistas.

Como puede verse y se comunica a fs. 84, no había constancia

alguna en relación al restaurante “Casimiro” de La Pampa 1549 ni a la sociedad

Sedarqui SRL.

A fs. 98/100 prestó declaración indagatoria Sergio Fabián

Kloberdanz, quien dijo ser socio gerente de una sociedad de responsabilidad limitada

que ha instalado tres locales similares al restaurante de la calle La Pampa. En el horario

en que ocurrieron los hechos, normalmente en la plaza de juegos trabajan siete

empleados, entre los cuales hay maestras jardineras y profesores de educación física,

que controlan las actividades de los niños, aproximadamente ochenta. Además del

vidrio que separa el salón comedor, cuenta éste con una pantalla gigante por si algún

familiar quiere ver con más detalle lo que está haciendo su hijo. Al final de cada turno

el empleado hace un reporte del estado general de los juegos y si alguno presenta

alguna falla de inmediato se solicita la reparación al personal de mantenimiento. Ese

día no recibió ningún aviso de falla en los juegos.

Es obvio que faltó a la verdad cuando dijo que iniciaron los

trámites de habilitación antes de inaugurar y que sólo la concedieron con respecto al

restaurante, sin el sector de juegos, porque nada estaba habilitado a le fecha del hecho,

ocurrido casi un año después.

A fs. 213/214 se declaró la falta de mérito respecto de Kloberdanz.

III. Ante todo corresponde señalar que no coincido con lo

expresado por la sentenciante, en cuanto a que el presente caso debe resolverse a la luz

de lo establecido por el art. 1113, 2º párr., 2ª parte del Código Civil, por cuanto y dado

Page 4: RESPONSABILIDAD PELOTERO

4que la propia actora ha reconocido que estaba en el establecimiento que explota la

demandada almorzando con su hijita, quien a su vez jugaba en la plaza de juegos

anexa al restaurante, se está sin duda ante una hipótesis de responsabilidad contractual.

De todos modos, anticipo, que este diferente encuadre jurídico en

nada cambiará el resultado de la acción intentada.

Además, en algunos de los pocos fallos sobre este específico tema,

cuando se trata de daños sufridos por niños en los denominados peloteros, se ha

invocado el art. 1113 del Código Civil, sosteniendo que quien tiene el aprovechamiento

económico de una cosa debe ser considerado como "dueño" en los términos de aquella

norma (Conf. CNCivil, Sala E, 21/02/2001, “B., S. P. y otro v. Kids Ports y otro”, JA

2001-III-199).

En análogo sentido se expidió la Sala M, al responsabilizar a la

empresa que explota un local destinado al esparcimiento infantil -en el caso un

pelotero- por el accidente sufrido por un menor en el lugar, pues, quien tiene el

aprovechamiento económico de una cosa debe ser considerado como "dueño" en los

términos del art. 1113 (Conf. CNCiv., Sala M, 30/08/2001, Lexis Nº 10/8934).

Es decir que en esos pronunciamientos se ha enfocado la cuestión

desde la órbita de esa normativa, pero no por la naturaleza riesgosa o viciosa de las

cosas, sino por obtener el dueño o guardián una ventaja patrimonial a través de su

explotación.

En un fallo de la Sala F, si bien se mencionó la presunción de

responsabilidad que el art. 1113 del Cód. Civil sienta sobre el dueño o guardián de la

cosa peligrosa, se dijo que aun cuando se considerara que la responsabilidad del dueño

o explotador del "pelotero" es contractual respecto de quienes han contratado su uso, o

cuyo uso se ha estipulado en su favor (art. art. 504 del Código Civil), es atinado

entender que aquél asumió una obligación de seguridad hacia los participantes del

juego, análoga a la del locador (art. 1516 del código citado). “Y si no acreditó que el

accidente provino de fuerza mayor o acaeció por culpa de la víctima o de un tercero

por quien no sea civilmente responsable, resulta responsable el dueño o el explotador

del pelotero por la lesión sufrida por la menor que se encontraba jugando allí“ (Conf.

CNCivil, Sala F, 20/07/2006, “C. C., J. E. y otros v. B., D. E. y otros”, Lexis Nº

1/70038047-1).

También en un decisorio de la Sala C se concluyó que el dueño

debe resarcir los daños sufridos por un menor en un pelotero instalado dentro de un

salón de fiestas, en virtud de la obligación de seguridad que asume frente a los

participantes del juego y toda vez que no ha probado la culpa de la víctima o un hecho

Page 5: RESPONSABILIDAD PELOTERO

5 fortuito por el que no deba responder (Conf. CNCivil, Sala C, 25/09/2007, “Ledesma,

Miriam Rossana c. Espeche, Juan F. y otro”, JA 2007-IV-568).

En efecto, la obligación de seguridad tiene su campo de

aplicación en la responsabilidad contractual y su incumplimiento puede traer como

consecuencia un daño en la persona o bienes del contratante, lo que dará nacimiento a

la obligación de reparar ese perjuicio. Es “aquella obligación en virtud de la cual una

de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante ya sea en su

persona o sus bienes sanos y salvos a la expiración del contrato…puede haber sido

convenida expresamente por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente

del contenido del contrato, a través de su interpretación e integración a la luz del

principio general de la buena fe, principio que en nuestro sistema jurídico tiene expresa

consagración en el art. 1198 del Código Civil” (Conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A.,

“La obligación de seguridad”, Sup. Esp. Obligación de Seg. 2005 (septiembre), 3).

El público que asiste a un local como el que explota la demandada,

lo hace con la finalidad no sólo de consumir alimentos y pasar un momento agradable

con parientes o amigos, sino también de permitir que sus hijos pequeños participen en

los juegos que la empresa habilita a tal fin para su esparcimiento. Es así que en dicho

marco, está obligada a asumir por su actividad, un deber secundario de velar porque no

se produzca ningún daño en la persona o los bienes de quienes concurren a su

establecimiento.

El contrato contiene entonces dos obligaciones: una principal,

consistente en ofrecer el servicio prometido, de mesa para los mayores y de

esparcimiento y recreación para los niños, y una accesoria de seguridad.

Si bien la elaboración jurídica de la "obligación de seguridad"

nació a propósito del contrato de transporte de personas, a través de la famosa

sentencia de la Corte de Casación francesa del 21 de noviembre de 1911, "in re":

"Zbidi Hamida Ben Mahmoud c. Compañía General Transatlántica", luego se fue

extendiendo paulatinamente a todos los contratos en los que durante su cumplimiento

pueden producirse daños físicos o morales al beneficiario de la prestación principal, de

modo que esa obligación consiste en el deber de arbitrar lo necesario para resguardar la

integridad corporal de esa parte.

Así, se la ha aplicado en los espectáculos públicos o deportivos, en

los zoológicos, traslados en teleféricos, parques de atracciones, piscinas, salones de

baños, locales de belleza, peluquerías, pistas de patinaje, toboganes acuáticos, hamacas

y lugares de reunión social o locales bailables. Este deber que pretende mantener la

incolumidad de los contratantes, se suma al resto y tiene su fuente en lo dispuesto en el

Page 6: RESPONSABILIDAD PELOTERO

6art. 1198 del Cód. Civil, que impone el vigor y vigencia de la buena fe antes, durante

y después de la relación contractual (Conf. Compagnucci de Caso, Rubén H.,

“Obligación de seguridad”, LNBA 2005-0-32).

Ha sido definida la obligación de seguridad como una obligación

contractual expresa o tácita, anexa e independiente del deber principal, que existe en

todo tipo de contrato y por la cual el deudor garantiza objetivamente al acreedor que no

le causará daños en bienes distintos al que fuera concebido como objeto del negocio,

como consecuencia del desarrollo efectivo de la prestación principal (Conf. Agoglia-

Boragina-Meza, "Responsabilidad por incumplimiento contractual", Ed. Hammurabi,

p. 172, Buenos Aires, 1993).

"La obligación de seguridad es un deber adicional o

complementario, que se traduce en un plus obligacional, que está presente en muchos

contratos. El incumplimiento del deber obligacional genera por parte del deudor la

consiguiente obligación de reparar los daños que se deriven de tal incumplimiento. Así

ante la falta de correspondencia entre el programa de conducta a seguir, marcado por el

contrato imponiendo seguridad y el camino efectivamente recorrido por el deudor que

causa daños, surge notorio el incumplimiento de la obligación de seguridad" (Conf.

Vergara, Leandro, "La obligación de seguridad: el fundamento del deber de reparar

basado en el principio de la protección de la confianza", JA, 1995-II-943).

Establecido que se está ante una hipótesis de responsabilidad

contractual, destaco que existe una relación principal creada entre la Sra. Roffe y la

empresa titular del restaurante, que no es una típica compraventa de comida, pues hay

también elementos propios de una locación de servicios o en algún supuesto, de obra,

ya que las prestaciones necesarias para la atención que el cliente requiere no se agotan

con la entrega de los alimentos. Debe proveérsele de la vajilla necesaria, el mobiliario,

la luz, etcétera.

Al permitir que la pequeña M. ingresara al patio de juegos nació

una segunda relación contractual, derivada la anterior o vinculada con ella, que

tampoco es susceptible de ser encuadrada en la figura en ninguno de los contratos

típicos.

Considero que debe descartarse la aplicación del art. 1117 del

Código Civil, reformado por la citada ley 24.830, por cuanto su ámbito se circunscribe

a los "establecimientos educativos privados o estatales" y la plaza de juegos no lo es.

Podría asemejarse tal vez al contrato de guardería, también

denominado como de "colocación" o "pensionado", celebrado entre los padres de un

niño de corta edad y la persona, entidad o institución, en virtud del cual se compromete

Page 7: RESPONSABILIDAD PELOTERO

7 al cuidado del menor, respecto del que la jurisprudencia francesa se ha inclinado por

admitir la existencia de una obligación tácita de seguridad, asumida por la guardería

con relación al niño. Este criterio no es compartido totalmente por el autor, por cuanto

como la obligación principal no debe consistir en atender o cuidar a la persona del

acreedor, si éste sufre daños corporales, nacerá sin más la responsabilidad contractual,

sin necesidad de recurrir a la figura de la obligación tácita de seguridad (Conf. Mayo,

Jorge, "Sobre las denominadas 'obligaciones de seguridad'", LL, 1984-B, 960).

Lo fundamental, a mi entender, es que el titular de la guardería es

deudor de una obligación de resultado y, por ende, debe reintegrar a los menores que le

dejaron para su cuidado en la misma forma en la que ingresaron a su establecimiento,

caso contrario, cargará con la prueba de la intervención en el hecho de una causa ajena.

Entra en el sentido común, que cuando los padres dejan a sus hijos en una "guardería",

como lo indica el mismo vocablo, es para que los mismos sean vigilados y cuidados de

la misma forma que ellos lo hacen. También se cumple con otras prestaciones,

fundamentalmente, a través del control que debe ejercer el personal introducido por el

titular del establecimiento para cumplir con el servicio prestado (Conf. Sagarna,

Fernando Alfredo, “Responsabilidad civil de las guarderías de menores”, LLBA 2002,

25).

Podría existir también una aproximación con los denominados por

la doctrina francesa juegos de feria, aunque en realidad la expresión involucra más bien

a los juegos mecanizados existentes en los parques de diversiones, por ejemplo, la

montaña rusa, los autos chocadores, el carrusel, etcétera.

En todo caso, el patio de juegos del siglo XXI, anexo a un local de

venta de comidas –rápidas o restaurante convencional-, podría ser una versión

moderna, más sofisticada, de inferiores dimensiones y menor cantidad y complejidad

de juegos, con relación a los clásicos parques de diversiones, que los niños de hoy casi

no conocen.

Inclusive, se ha hecho una distinción en la doctrina francesa, según

que el cliente tenga una participación activa en el juego, como sería el caso de los

autos-chocadores o cuando sólo cumple una función pasiva al disfrutar del

entretenimiento. En este segundo caso, la obligación del empresario es de resultado o

determinada, por lo que no se libera probando su falta de culpa sino demostrando la

existencia de una causa ajena como es un caso fortuito o de fuerza mayor, culpa de la

víctima o de un tercero (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, “La obligación de seguridad

en el contrato denominado "juegos de feria", LL, 1988-C, 106).

Page 8: RESPONSABILIDAD PELOTERO

8 Entre nosotros se ha sostenido acertadamente que en el contrato

atípico denominado en forma corriente como "juegos de feria", el acreedor se

encuentra eximido de probar la culpa del deudor, que se presume, por lo que la

accionada debía demostrar que el hecho no le era imputable a ese título (Conf.

CNCivil, Sala F, 23/02/1995, “Olivi, José L. v. Zanon Hnos. Ital Park S.A.”, JA 1995-

IV-379). El empresario que organiza juegos con máquinas para diversión del público

debe responder por los daños sufridos por el usuario, aunque se probara el

funcionamiento normal del juego y que el daño sobrevino a causa de la impericia de la

víctima, porque ésta debe ser prevista en la naturaleza del entretenimiento (Conf.

CNCivil, Sala E, 04/03/1996, “Sosa, Eleonora v. Quiroga, Juan F. y otro”, JA 1997-II-

394).

Finalmente, algunos fallos más modernos arriban a la misma

conclusión, en cuanto a la asunción por parte de quien tiene a su cargo la explotación

de un local destinado a la diversión infantil, de una obligación de seguridad hacia los

participantes de los juegos, pues el niño debe contar con el máximo de protección

posible, y ubican a esa obligación en el ámbito de las relaciones de consumo (art. 5 de

la ley 24.240) (Conf. CNCivil, Sala L. “O., M. B. c/ Alto Palermo S.A. s/ daños y

perjuicios", 13/06/2007, elDial - AA3E87).

“La explotadora de un comercio de comidas rápidas debe

responder cuando se produce un accidente en el sector de juegos infantiles del local y

resulta damnificado un menor porque la posibilidad que los niños accedan

gratuitamente a un patio o salón de juegos, no es una liberalidad del comerciante hacia

sus clientes sino una alternativa de atracción para ellos. El uso de servicios de este tipo

ofrecido al público no es en modo alguno, desinteresado pues importa,

inequívocamente, una oferta comercial al formar parte de la propia infraestructura del

establecimiento con la finalidad de llevar a cabo la explotación de sus negocios. Frente

al daño producido en ese ámbito, se deriva la responsabilidad del ofertante, ya que, la

oferta indeterminada pero determinable al ser aceptada por quien ingresa al local, le

otorga el derecho a una legítima expectativa de seguridad (ley 24.240, art. 7°). Se

configura así un contrato entre el cliente y el responsable del local que conlleva la

prestación accesoria del deber de seguridad (Conf. CNCivil, Sala L, “C. E. A. c/ Arcos

Dorados S.A. s/ Daños y Perjuicios”, 20-09-06, elDial - AE21D8).

En definitiva, cualquiera sea la figura contractual que se adopte y

se la encuadre o en las normas de protección de los consumidores, la obligación que

pesa sobre los responsables de la guarda de menores debe considerarse una obligación

determinada de brindar seguridad y consecuentemente, debe presumirse que todo daño

Page 9: RESPONSABILIDAD PELOTERO

9 incompatible con la vigencia de ese bien se debió a la carencia del mismo, salvo

prueba de exoneración del responsable. Esta orientación cumplimenta además el

objetivo de protección familiar ordenado constitucionalmente a través del art. 14 bis, al

exigir a los responsables del cuidado de menores el mayor celo en la seguridad a su

cargo, atento las más severas consecuencias del incumplimiento (Conf. Gregorini

Clusellas, Eduardo L., “La obligación de seguridad impuesta a quienes se encomiendan

menores”, LL, 1989-B, 489).

El art. 3º, apartado 3º de la Convención sobre los Derechos del

Niños, aprobada por la ley 23.849 y de raigambre constitucional (art. 75, inciso 22º de

la Constitución Nacional), impone a los Estados Partes el deber de asegurar que las

instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de

los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes,

especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal,

así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

IV. En síntesis, en el caso existió un contrato, accesorio del

celebrado por la Sra. Roffe para ser atendida en el restaurante, del que nació una

obligación principal cuyo objeto fue brindar un momento de recreación y

esparcimiento a la niña M. y una obligación accesoria cuyo objeto fue darle seguridad

para que retornara a su hogar sana y sin daño.

Además, es necesario poner de resalto que no se trata aquí de uno

de los denominados peloteros clásicos, que suelen estar instalados en algún lugar de un

local de comidas rápidas, inclusive, un restaurante o una confitería, al que los niños

ingresan y egresan libremente.

En este caso se presenta una situación muy particular, pues sólo los

chicos pueden acceder a la plaza de juegos, para ello se les coloca una pulserita de

identificación, los padres únicamente pueden ejercer cierto control a través de las

pantallas gigantes instaladas en el sector del restaurante o de las mamparas de vidrio

que separan los dos ámbitos.

Es evidente que esas medidas tienen un alcance muy relativo, por

cuanto una criatura puede sufrir un daño en apenas unos segundos, sin dar tiempo a los

progenitores a intervenir para evitarlo. Pueden estar caminando a su lado, hasta asidos

de la mano. Por ello, el cuidado directo en estos sitios debe estar a cargo del personal

contratado por la empresa, adecuadamente adiestrado y en cantidad suficiente.

Si bien es cierto que se desconocen cuáles han sido las verdaderas

causas del accidente sufrido por la niña M., no lo es menos que entró sana a la plaza de

juegos y salió de ella con una grave lesión en su brazo izquierdo.

Page 10: RESPONSABILIDAD PELOTERO

10No puede tenerse por probado que el daño haya sido el

resultado de la intervención de una determinada cosa, ya que son muchas y de muy

distinta y variada entidad las que integran la compleja estructura montada en el patio de

juegos. Inclusive, los seis rodillos ubicados a continuación del puente colgante y antes

del túnel plástico rampante que conduce a nivel del piso, no son estáticos, sino que

oscilan o giran cuando se camina por encima de ellos, incrementando el peligro de

caída por pérdida de la estabilidad.

Además, el daño invocado podría haber sido causado por un golpe

contra alguna de las cosas que integran la compleja estructura montada en la plaza de

juegos o, tal vez, directamente por la caída en el piso, por haber tropezado o por ser

empujada involuntariamente por otro niño.

V. El art. 163, inc. 5º del Cód. Procesal dispone que "las

presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos

reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia,

produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de

la sana crítica"

Se trata de las llamadas presunciones judiciales o presunciones

“hominis”, en tanto las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la

existencia de hechos reales y probados. Se habla entonces de Indicios, los que están

representados por todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho

debidamente comprobado, susceptible de llevar por vía de inferencia al conocimiento

de otro hecho desconocido. El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene

valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves,

precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, la presunción es la

consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los

hechos (Conf. Fenochietto, Carlos, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-

Comentado, anotado y concordado", Tomo I, págs. 592 y sigs.).

El valor probatorio de la presunción se basa en que los hechos o

indicios tomados como punto de partida por el juez, se encuentren debidamente

comprobados. En lo referente al "número" de presunciones como elemento a computar

para dotarlas de fuerza probatoria, debe entenderse referida, no a aquéllas, sino a los

hechos indiciarios sobre los cuales se apoyan, ya que de conformidad con las reglas de

la sana crítica, una sola presunción, cuando reviste gravedad y precisión, puede resultar

suficiente para acreditar la existencia de un hecho. La "gravedad" de la presunción se

vincula con su aptitud para generar un suficiente grado de certeza, y no de mera

probabilidad, acerca de la existencia del hecho que es objeto de prueba, pero para que

Page 11: RESPONSABILIDAD PELOTERO

11ello ocurra, debe ser "precisa", lo que requiere no sólo que entre los hechos probados

y el deducido medie una conexión directa, sino que además sean susceptibles de

interpretarse en un sentido único; finalmente, los indicios deben ser concordantes, es

decir no excluyentes y formar por lo tanto entre sí un conjunto armonioso y coherente

(Conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, 1999, LexisNexis - Abeledo-Perrot,

Lexis Nº 2508/003332).

Cuando la presunciones no están establecidas por la ley, sólo

constituirán prueba en tanto se funden en hechos reales y probados y cuando por su

número, precisión, gravedad y concordancia lleven al ánimo del juez la razonable

convicción de la verdad del hecho o hechos controvertidos conforme a las reglas de la

sana crítica aunque no llegue a producir prueba absoluta (Conf. Morello, Sosa,

Berizonce, "Códigos Procesales ..." Tomo II-C, pág. 69/70 y sus citas).

Se ha dicho también que “pesa sobre el demandado un deber de

colaboración aportando la prueba de descargo, tratando de convencer de la seriedad y

honestidad del acto en que intervino, demostrando así su buena fe y el sincero

propósito de contribuir a la averiguación de la verdad. Cuando el actor aporta indicios

capaces de generar presunciones, se invierte la carga de la prueba ya que quien

pretende desbaratarlas debe arrimar contraindicios o demostrar hechos que revelen que

aquellas no poseen los caracteres de gravedad, precisión y concordancia, con otros

elementos, lo que no ha sucedido” (Conf. CNCivil, Sala H, 5/8/99, elDial - AA301).

Pues bien, la demandada ha sostenido desde un comienzo e insiste

aún hoy en los agravios que la actora no probó la omisión de adoptar debidas medidas

de seguridad y que, en realidad fue ella la que sí aportó tales probanzas.

Reviso la causa penal y las constancias de autos y no hallo

elemento alguno que me permita avalar esa interpretación.

Por el contrario y como lo demostraré seguidamente, existen

múltiples indicios indiscutibles y categóricos acerca de la omisión de todas las medidas

elementales de cuidado de los niños para que un hecho de esta naturaleza no ocurriera.

Vuelvo a la declaración indagatoria de Sergio Fabián Kloberdanz,

quien dijo que en el sector de juegos hay una parte estática que es la del pelotero y otra

dinámica, dada por las distintas actividades que se desarrollan en el lugar y en las que

puede participar el niño. Admite que en el horario en que ocurrieron los hechos,

normalmente en la plaza de juegos trabajan siete empleados, entre los cuales hay

maestras jardineras y profesores de educación física, que controlan las actividades de

los niños, aproximadamente ochenta.

Page 12: RESPONSABILIDAD PELOTERO

12Era muy fácil para la demandada aportar la prueba de la

cantidad de personas que esa tarde estaban al cuidado de los niños, pues debo suponer

que tanto las maestras jardineras como los profesores de educación física estaban

correctamente registrados como empleados, como lo exigen las normas laborales y,

consiguientemente, debían asentar diariamente su ingreso y egreso del establecimiento.

Sin embargo, no lo hizo y ni siquiera propuso como testigo a

ninguna de esas personas.

Esta conducta importa un fuerte indicio de que dijo la verdad la

actora cuando sostuvo que no se presentó nadie del restaurante para ofrecerle ayuda y

que el actuar de ese personal fue lamentable.

Expresó también Kloberdanz que al final de cada turno el

empleado hace un reporte del estado general de los juegos y si alguno presenta alguna

falla de inmediato se solicita la reparación al personal de mantenimiento.

Pudo haber acompaño el reporte del 20 de marzo de 2005, pero

tampoco lo hizo.

Al realizarse el allanamiento, el personal policial comisionado fue

atendido por Converti, gerente del restaurante, quien informó que se encontraba a

cargo del lugar destinado a los juegos Mateos Esteban Cimatti, por lo que se procedió

al secuestro del legajo personal del empleado.

Sin embargo, Converti mintió vilmente, pues surge de la

constancia de fs. 48 que el nombrado Cimatti había renunciado al empleo el 18 de julio

de 2004 –casi un año antes-, luego de trabajar apenas unos pocos días.

He aquí otro fuerte indicio de la nula tranquilidad de espíritu del

gerente frente al hecho, cuando se valió de un ardid tan artero como torpe.

Además, en la indagatoria Kloberdanz mencionó como encargado

de la plaza de juegos a Diego Santos, aclarando que era el comisionado para supervisar

a las maestras jardineras.

Pudo haberlo propuesto como testigo en estos autos, pero tampoco

lo hizo.

La actora ofreció prueba pericial de ingeniero tendiente a acreditar

las condiciones de seguridad del lugar, pero lamentablemente, la magistrada la

desestimó a fs. 111.

Al formular la denuncia de siniestro, conforme constancia de fs. 64

de estos autos, se consignó por el asegurado que “siendo aproximadamente las 16 horas

se golpea una niña en el pelotero de la plaza de juegos del local, se puso a llorar que le

dolía un brazo. Enseguida se llamó a Ayuda Médica y a la ambulancia. La revisan pero

Page 13: RESPONSABILIDAD PELOTERO

13como estaba hinchado le ofrecen llevarla para hacerle una placa, ante lo que la

madre se negó y se retiró del local con la niña, no teniendo más noticias hasta que se

recibe la carta documento”.

Existe una clara y explícita admisión de que la niña sufrió un golpe

en el pelotero.

El 30 de noviembre de 2005 Kloberdanz hizo labrar un acta de

constatación, a los fines que la escribana interviniente verificara en el local a través de

los controladores fiscales la cantidad de niños que habían ingresado a la plaza de

juegos desde el inicio de las actividades.

Si bien es indudable que ello debió relacionarse con alguna

exigencia de la autoridad de aplicación, a efectos de lograr la habilitación del local, que

todavía no se había obtenido, me interesa destacar que dijo en esa oportunidad

Kloberdanz: “Que a la fecha y debido a la concurrencia de niños menores a la Plaza de

Juegos, se han tomado todos los recaudos necesarios para la atención y cuidado de los

niños que concurren al lugar” y “Que debido a la atención personalizada que se les

ofrece a los niños que concurren al lugar en escasas ocasiones se han producido

accidentes graves que hagan peligrar vidas y atenciones despersonalizadas”.

Es evidente que de tales manifestaciones puede inferirse sin ningún

tipo de duda que sólo por entonces –noviembre de 2005- se habían adoptado las

correctas medidas de protección y, además, que habían ocurrido algunos accidentes,

aun escasos en número, que habían expuesto la integridad física de los niños asistentes.

Tanto la denuncia de siniestro como los dichos de Kloberdanz en

un acta notarial se enlazan íntimamente con el "venire contra factum proprium non

valet".

Finalmente existe un hecho que a mi juicio cobra especial

relevancia: el local estaba funcionando sin estar habilitado por la autoridad

administrativa.

A pesar de haberse iniciado los trámites el 18 de mayo de 2004 (fs.

190/191 de la causa penal), había transcurrido casi un año y no se había logrado ese

resultado.

Es obvio que debió existir algún motivo, al extremo que persistía la

situación al menos, al 19 de julio de 2005 (fs. 82/86 de dicha causa).

La "habilitación" constituye el acto de la administración mediante

el cual se reconoce el cumplimiento de las condiciones impuestas por la

reglamentación en razón del interés colectivo. Con la decisión favorable el particular

Page 14: RESPONSABILIDAD PELOTERO

14queda facultado para desplegar cierta actividad implicando la remoción de un

obstáculo legal para dicho ejercicio (Conf. SCBA, 14/6/2000, SAIJ, Sumario:

B0089103).

La demandada no sólo infringió las normas administrativas al

inaugurar un local sin estar debidamente autorizada por el organismo de contralor

pertinente, sino que además incumplió palmariamente el deber de seguridad asumido al

instar y facilitar el acceso a su patio de juegos de una pequeña niña de siete años, sin

contar con la cantidad de personal de vigilancia adecuada o, al menos, sin verificar que

el que tenía a su cargo la delicada misión de cuidar, la cumplía adecuadamente.

Por ello y porque no ha probado y ni siquiera invocado le presencia

de una circunstancia demostrativa de la inexistencia de nexo causal entre el hecho y el

daño, debe responder por las consecuencias sufridas por las actoras, razón por la cual

propongo a mis colegas la confirmación de la sentencia en recurso en lo atinente a la

responsabilidad endilgada a Sedarqui S.R.L.

VI. Se agravian todas las partes y la Defensora Oficial por el

monto fijado por la sentenciante para responder a incapacidad física y psíquica,

obviamente en sentidos opuestos.

Las secuelas resultantes de la fractura supracondílea de húmero

izquierdo han sido correctamente analizadas y evaluadas en la sentencia.

A igual conclusión cabe arribar en relación a la incapacidad

psíquica.

El perito médico ha estimado la incapacidad física en un 15 % de

la total y la perito psicóloga en un 10 %.

Al responder al pedido de explicaciones formulado por la actora,

sostuvo el experto que la deformidad en varo del codo que presenta la niña, con el

crecimiento tiende a acentuarse.

La incapacidad sobreviniente comprende cualquier disminución

física o psíquica que afecte tanto la capacidad laboral del individuo, como la que se

traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba antes del

hecho lesivo con la debida amplitud y libertad. Para fijar la cuantía de este perjuicio es

menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas, cómo éstas habrán de influir

negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado, la específica

disminución de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y demás condiciones

personales (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, “Código Civil y leyes

complementarias comentado, anotado y concordado”, tomo 5 págs. 219 y 220).

Page 15: RESPONSABILIDAD PELOTERO

15Esta sala tiene resuelto que la indemnización por "incapacidad

sobreviniente", comprende la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su

naturaleza, en todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral

como en lo social, en lo psíquico como en lo físico. Es decir que, a los fines de

establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las

condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioecónomicas, sin

que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico,

traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un

parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples

circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la

reparación (conf. esta Sala 10/12/2001, “Morinigo, Ramón E. y otro c. Giro, Dolores”,

LL, 2002-D, 962, id. 27/08/2007, “Real, Roberto c. Microómnibus Saavedra SATACI

y otro”, La Ley Online¸ id. 23/03/2007, “Barrera, Carlos A. c. Di Stefano, Felipe G. y

otros”, DJ 22/08/2007, 1227, en muchos otros).

Por otra parte, “El grado de incapacidad mencionado en el

dictamen pericial médico no traduce matemáticamente una cierta cuantía

indemnizatoria, sino que constituye un parámetro de aproximación económica que

debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que, comprobadas en el

proceso, contribuyen a establecer adecuadamente el monto de la reparación pretendida”

(conf. esta Sala, 8/4/98, elDial - AA41; id. 27/09/1994, “Pacheco Da Costa, Gilda y

otro c. Sosa, Roberto, G.”, La Ley Online; id. 03/11/1993, “Luna, Juan B. c. Delfino,

Antonio M.”, LL, 1994-C, 50).

Por ello, y por las razones dadas por la juez de grado, considero

que la indemnización por este rubro debe ser confirmada, por adecuarse a las

circunstancias del caso, máxime teniendo en cuenta que ha evaluado dentro de él la

secuela estética que le ha quedado a la niña M.

VII. En cuanto al agravio de la actora relativo al daño estético, que

clama que sea valorado en su justa dimensión, me permito recordar que queda

subsumido en los daños patrimoniales indirectos, si con tal menoscabo se prueba una

disminución de la aptitud laboral, o en el rubro “daño moral” si aquellos menoscabos a

la integridad física desembocan en zaherimientos a la faz espiritual interior del

individuo que las padece. Pero, ante la inexistencia de un “tertium genus” en nuestro

ordenamiento jurídico no puede reconocerse carácter autónomo a esta yactura (Conf.

esta Sala, 15/06/2008, ED Digital, 01/10/2008, nro 18452, id. id. 18/07/2008, ED

Digital, 23/09/2008, nro 18251, id. id. 23/06/2008, ED Digital, 04/09/2008, nro

04/09/2008).

Page 16: RESPONSABILIDAD PELOTERO

16La clasificación bipartita del daño en patrimonial y

extrapatrimonial no consiente agregarle una tercera categoría independiente de las

anteriores, por el principio lógico que indica si un daño no es patrimonial es

necesariamente extrapatrimonial, y si no es lo uno ni lo otro no es un daño (Conf. esta

Sala, 18/03/2002, ED, 197-334).

Como ya dije, la juez de grado incluyó en el rubro incapacidad

también la lesión estética, aunque hubiera sido más correcto hacerlo dentro del daño

moral, en la medida que todo parece indicar, al menos a la edad que tiene en la

actualidad la niña, que la alteración en su brazo eventualmente no le provocará una

merma de las posibilidades patrimoniales genéricas causadas por las lesiones.

Como he propiciado la confirmación del rubro relativo a la

incapacidad física y psíquica, sólo cabe desestimar el agravio en estudio.

VIII. Todas las partes se quejan en uno y otro sentido en lo

referente a la cuantía del daño moral.

Ante todo, cabe recordar que la reparación de este daño en los

términos del art. 1078 del Código Civil, está dirigida a compensar los padecimientos,

molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial

importancia la índole de las lesiones y el grado de las secuelas que dejaren, para

mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de

autovaloración (conf. esta sala, 22/06/1992, “Chanquia, Ramona B. c. Pérez, Mario

H.”).

Si bien se trata de un perjuicio que no requiere de una

demostración expresa, no es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de las

molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por el afectado. Sólo él puede

saber cuánto sufrió, pues están en juego sus vivencias personales.

Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta

toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin

embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al

dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien

ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, "El daño

resarcible", pág. l87).

Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el

equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin embargo, procurarle la

adquisición de otros bienes que mitiguen el daño (Conf. Fischer, Hans A., "Los daños

civiles y su reparación", pág. 228).

Por otra parte, la determinación del daño moral no se halla sujeta a

Page 17: RESPONSABILIDAD PELOTERO

17parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la

víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad

del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts.163, inc. 5°, 165,

386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts.1078, 1083 y concs.,

Cód. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, “Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y

otro”, DJ 2003-1, 247; id. 07/11/2007, “Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A.

y otro s/daños y perjuicios”, La Ley Online; id. “Mora de Zabala, Ana c. Lucero,

Alberto s/daños y perjuicios”, 18/07/2008, ED Digital, (23/09/2008, nro 18251; id.

“Martínez, Adriana Edith c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y

perjuicios”, 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro 04/09/2008).

Además, la indemnización por este concepto tiene carácter

autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales (conf. esta

Sala, 01/03/2000, “Zalazar, Mario A. c. Transporte Metropolitanos General Roca S.

A.”).

La niña fue asistida en un primer momento en el Centro Valls, fue

sometida luego a una intervención quirúrgica, estuvo internada dos días, debió soportar

la colocación de un yeso braquiopalmar por 40 días, el retiro en la misma época de las

clavijas y realizar después una rehabilitación durante tres meses.

Estos sufrimientos, aunque afectan a cualquier persona, se ven

incrementados cuando se trata de una niñita de apenas siete años, ante la sensación de

susto, angustia y aprensión que debieron causarle el ambiente del quirófano, el desfilar

de médicos y auxiliares.

Siendo ello así, propongo elevar la partida a $ 28.000 (art. 165 del

Código Procesal).

IX. Se queja la accionante por la indemnización reconocida para

atender a gastos futuros.

Toda vez que el monto admitido por la sentenciante en

coincidencia con la propuesta del perito, es el que la Sala aplica por cada sesión de

terapia, propicio la confirmación del rubro.

X. Se agravia sólo la actora Roffe por la suma concedida para

atender a gastos médico-farmacéuticos y de traslados.

Sabido es que los gastos médicos y farmacéuticos deben ser

admitidos, ya que si bien no están acreditadas las erogaciones que se afirma haber

realizado, las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales gastos,

pues aunque la víctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente

de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado (Conf.

Page 18: RESPONSABILIDAD PELOTERO

18CNCivil, Sala A, 2-7-90, L.L. l990-E-297; id. id. 20-6-89, LL 1991-C-65; id. Sala C,

2l-9-89, L.L. l990-A-677, 38.l25-S; id. id. l0-l0-89, L.L. l990-B-l9l; id. Sala K, 21-12-

89, LL 1991-E-617). Bien entendido que el resarcimiento sólo deberá cubrir la parte no

cubierta por la gratuidad (Conf. CNCivil, Sala G, LL 1993-A-32, id. “Martínez,

Adriana Edith c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios”,

23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro 04/09/2008).

En lo atinente a los gastos de traslados, es razonable pensar que por

las lesiones sufridas, el coactor haya debido movilizarse en vehículos apropiados para

ello. Aunque no están acreditados en forma cierta, por cuanto no suelen lograrse

comprobantes que permitan una fehaciente acreditación, ello no es óbice para la

procedencia del rubro.

“Aun sin acreditación fehaciente, procede reconocer una partida

por gastos de traslado si los antecedentes revelan suficiente convicción que tales gastos

se han efectuado. Ello es así, pues es evidente que existen desembolsos que

necesariamente deben ser atendidos por los propios pacientes, y exigir que conserven

los boletos o tiques configuraría un excesivo rigorismo formal, que en modo alguno

puede obstar a la concesión del rubro” (Conf. esta Sala, 05/06/2007, ED. 226-658,

entre muchos otros).

Fue asistida la niña a través de Staff Médico S.A., por lo que

coincido con la juez a-quo que los gastos afrontados por la madre debieron ser

mínimos.

Además, ante el monto pretendido de $ 50.000, por gastos y

terapias médicas de la niña, resulta imposible imaginar en qué podría realizarse

semejante inversión.

Por consiguiente, propongo confirmar este rubro.

XI. La accionante se queja por la tasa de interés establecida por la

sentenciante.

En atención a la autoconvocatoria a plenario decidida por

Acordada Nº 1075 del 10 de junio de 2008 de este Tribunal, en los autos “Samudio de

Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y perjuicios”, a los

fines de revisar la doctrina consagrada en el pleno "Vázquez, Claudia Angélica c/

Bilbao, Walter y otros s/ Daños y Perjuicios" de fecha 2 de agosto de 1993, ratificada

por el nuevo plenario “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI-Interno

200 s/ Daños y perjuicios” del 11 de noviembre de 2003, se difiere su tratamiento hasta

el dictado del nuevo fallo.

Page 19: RESPONSABILIDAD PELOTERO

19XII. La citada en garantía se agravia por cuanto la juez de grado

le hizo extensiva la condena contrariando de ese modo lo dispuesto por el art. 118 de la

ley 17.418, en tanto dispone que aquélla debe pronunciarse “en la medida del seguro”.

Surge de la póliza agregada en autos que el riesgo asegurado era de

$ 300.000 por acontecimiento, participando el asegurado con un diez por ciento de la

indemnización que se acuerde con el tercero o que resulte de sentencia judicial,

incluyendo con un mínimo del 1 % y un máximo del 5%.

Cuando la aseguradora es citada en garantía, la sentencia será

ejecutable contra ella "en la medida del seguro", esto es, en los límites y con los

alcances de la cobertura asumida por la empresa, entre los que se comprende a la

franquicia pactada en la póliza cuyas estipulaciones resultan oponibles al damnificado,

ya que su derecho se circunscribe -en este aspecto- a las modalidades del contrato de

seguro que vincula a la parte demandada y a la citada en garantía.

Va de suyo que no se trata aquí de la hipótesis prevista por la

Resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, la que se refiere

a todo contrato de seguro que cubra la responsabilidad civil de vehículos destinados a

transporte público de pasajeros, ni rige, por consiguiente, la doctrina plenaria

“Obarrio, María Pía c/ Microomnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc.

Tran. c/ Les. o muerte) Sumario" y "Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A.

de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios".

Por lo tanto, deberá modificarse la sentencia, disponiendo que la

condena pronunciada alcanza a Sancor Cooperativa de Seguros Limitada, sólo en la

medida del seguro.

XIII. Las costas de alzada se aplican a la demandada vencida (art.

68 del Código Procesal).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carranza Casares y

Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por

la Dra. Areán Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “G” de la

Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.

Page 20: RESPONSABILIDAD PELOTERO

20Buenos Aires, de Diciembre de 2008.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo

que antecede, y oída la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, se

resuelve: I . Modificar la sentencia apelada elevando a la cantidad de VEINTIOCHO

MIL PESOS ($ 28.000), la indemnización en concepto de daño moral y disponiendo

que la condena podrá ser ejecutada contra Sancor Cooperativa de Seguros Limitada,

sólo en la medida del seguro. II. Costas de alzada a cargo de la demandada y de la

citada en garantía. III. Confirmarla en todo lo demás que decidió y fue motivo de no

atendibles agravios. IV. Ordenar que los fondos correspondientes a la menor sean

depositados a la orden del juzgado y como perteneciente a estos autos, hasta tanto se

decida algún tipo de inversión. V. Vueltos los autos, se arbitrará lo conducente para el

logro del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que

impone la ley 23.898.VI. Diferir el agravio relativo a la tasa de interés para su

oportunidad, asi como también la adecuación de los honorarios (art. 279 Cód.

Procesal). Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra

sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal.

Notifíquese a la Sra. Defensora de Menores de Cámara en su despacho.

20 21 19