Curso 2012. VII Edición Master en Bioética

LA LEX ARTIS. UNA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL.

JOSE A ALVAREZ CAPEROCHIPI.

1. PLANTEAMIENTO.

El examen de cualquier colección jurisprudencial muestra como cada año se incrementa sustancialmente el número de demandas y sentencias sobre responsabilidad médica, un proceso de judicialización de la actividad médica y hospitalaria que resulta igualmente inquietante para médicos y jueces. Es llamativa la repercusión mediática de estos temas, que muchas veces produce una indebida presión social tanto sobre los órganos juzgadores como sobre médicos juzgados.

La contestación social a la práctica médica se inicia en España tímidamente a partir de los años 60, pero estalla de un modo sorpresivo a comienzo de los años 80, y es parte de un fenómeno universal. No es fácil discernir porque estalla de repente esta problemática médica en el ámbito jurídico. Quizás una cierta crisis de los valores religiosos exige al derecho ofrecer respuestas básicas sobre la condición humana; quizás el desarrollo de la medicina plantea dificultad para discernir el inicio y fin de la vida, y la identidad última de la persona; quizás ha variado la concepción social del médico que ha pasado de un estatuto casi sacerdotal a ser considerado un mero dependiente o empleado de las grandes organizaciones hospitalarias; quizás el desarrollo incontrolado de la medicina produce angustia y temor, y el juicio a los médicos sea un juicio a la tecnología misma, en el contexto de una gran crisis ecológica global; quizás la conciencia de los riesgos y males desatados por las nuevas técnicas médicas ha levantado sospecha sobre los beneficios últimos de la sanidad, y se exige someter la actividad médica a un especial deber de cuidado y vigilancia, y se pone el ejemplo de los abusos habidos en la investigación medica bajo el régimen nazi. El concepto mismo de persona se pone en crisis por el conflicto entre paternidad biológica y jurídica, que manifiesta un profundo conflicto entre el arraigo biológico y social del hombre, y se hace especialmente trágico ante las nuevas técnicas de inseminación artificial, madres de alquiler, etc., Pero yo creo que, sobre todo a partir de la segunda guerra mundial, la medicina ha dejado de ser una relación particular entre el enfermo y su médico para transformarse en una cuestión de Estado, se sospecha de la capacidad de manipulación social de la medicina, y el poder de las organizaciones medicas y hospitalarias; la enfermedad misma deja de ser un problema particular para elevarse a un principio de organización y justificación de la sociedad política.

La jurisprudencia ha debatido con intensidad en estos últimos años la responsabilidad médica, muy influida por debates anteriores sobre responsabilidad profesional, por ejemplo de arquitectos y constructores; y entiendo que después de ciertos vaivenes se esta consolidando en esta materia un importante cuerpo doctrinal.

Se afirma también que muchas demandas son abusivas y están basadas exclusivamente en un interés lucrativo de los demandantes. Y es obvio el incremento de condenas de responsabilidad tiene un efecto multiplicador en las demandas (Por ejemplo la STS de 19 de octubre de 2007 se ve obligada a resolver sobre la responsabilidad por el fallecimiento de un niño en acto medico el 7 de abril de 1987; la STS 19 de diciembre de 2008 contempla una reclamación por un acto medico de 1981, la STS 26 de marzo de 2009, contempla una relación a un hospital por una operación de 1994, refiriendo la jurisprudencia la dificultad de valorar circunstancias acaecidas muchos años antes de la demanda, por la corrupción de la testifical y perdida de la documentación por el transcurso del tiempo). Se dice que el aumento de reclamaciones en el ámbito médico lleva a solicitar pruebas y actuaciones de medicina defensiva (Malpractice Crisis), que encarecen innecesariamente la practica médica, que se alegaba dañaba especialmente a los más necesitados.

Recientemente asistimos a la multiplicación de demandas de los médicos contra los enfermos que han iniciado actuaciones contra ellos que se alegan han causado un daño grave a su prestigio profesional y han afectado gravemente a su vida personal, y aun se han iniciado actuaciones civiles y penales contra abogados que han iniciado procedimientos en esta materia (véase VÁZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad civil de los abogados que llevaron adelante el juicio por mala praxis médica frente al médico demandado, Revista de responsabilidad civil y seguros: publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación, Año 10, Nº. 12, 2008, Págs.. 29-46; WIERZBA Responsabilidad civil del abogado por inicio de una demanda infundida (con particular referencia a la "mala praxis" médica), Revista de responsabilidad civil y seguros: publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación, Año 11, Nº. 5, 2009, Págs.. 51-68).

2 EL ENFERMO COMO USUARIO Y TITULAR DE LOS SERVICIOS MÉDICOS.

2.1 El deber de información al enfermo y su justificación: El consentimiento informado como derecho humano.

a) Autodeterminación médica

La Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, pretende fijar los principios de una nueva relación enfermo-médico, apartándose del pretérito paternalismo y autoritarismo, para configurar una relación basada en el principio de libertad y autonomía de la persona. El ciudadano enfermo cambia su condición de paciente, para pasar a ser considerado usuario-titular de los servicios sanitarios; como titular de la libertad sobre su propio ser, debe ser el responsable de las actuaciones médicas que le afectan, siendo el médico un mero profesional técnico a su servicio.

El medico deja de ser considerado una autoridad para ser calificado como un empleado de unas organizaciones medicas y hospitalarias, privadas o publicas, cuya titularidad corresponde en primer lugar y principalmente a los ciudadanos. En la nueva perspectiva de esta ley, si el Estado se define como la realidad de la libertad de la persona, la medicina, ha de hacer realidad la libertad individual, y el Estado esta llamado a garantizar la libertad individual en la medicina. Esto significa que el enfermo, por su enfermedad, no pierde su libertad y por ello debe ser el que tome con responsabilidad y perfecto conocimiento las decisiones básicas de la actividad médica que le conciernen.

La autodeterminación médica se hace efectiva mediante el consentimiento informado. La regulación más detallada del consentimiento informado se encuentra en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Con carácter previo a cualquier acción agresiva sobre el enfermo existe la obligación por parte del médico y de la organización hospitalaria de proporcionar información al paciente sobre el diagnóstico, pronóstico y opciones de tratamiento, cómo va a efectuarse, cuál será su duración y en especial de los riesgos inherentes al mismo, y las alternativas medicas (Art. 4). El enfermo debe prestar consentimiento informado antes de cada acción agresiva (Art. 8), y ello hace realidad la libertad del ciudadano y su derecho a determinarse como ser humano.

Los tribunales norteamericanos fueron los precursores; desde 1914 cuando el Juez Cardozo, de la corte de apelación de Nueva York, estableció que: "Every human being of adult years and sound mind has a right to determine what shall be done with his own body, and a surgeon who performs an operation without his patient’s consent commits an assault" (Schloendorff v. Society of New York Hospital). El Convenio del Consejo de Europa sobre los derechos del hombre y la biomedicina, suscrito el 4 de abril de 1997, entró en vigor en España el 1 de enero de 2000 establece un marco común para la protección de los derechos humanos y la dignidad en el campo de la biología y la medicina, y trata en el ámbito de los derechos humanos fundamentales el derecho a la información del paciente, el consentimiento informado y la intimidad de la información relativa a la salud de las personas. El consentimiento informado, es calificado en muchas sentencias como un derecho humano fundamental y básico (SSTS de 12 de enero de 2001 y de 11 de mayo de 2001). La actividad médica que no disponga del

correspondiente consentimiento previo del enfermo debidamente informado puede constituir fuente de responsabilidad civil, y aun de la calificación penal de su actuación (como delito contra las personas: coacciones, lesiones, homicidio, etc.).

El Artículo 6 de la ley de autonomía del paciente 41/2002, de 14 de noviembre, establece el derecho a la información epidemiológica “Los ciudadanos tienen derecho a conocer los problemas sanitarios de la colectividad cuando impliquen un riesgo para la salud pública o para su salud individual, y el derecho a que esta información se difunda en términos verdaderos, comprensibles y adecuados para la protección de la salud, de acuerdo con lo establecido por la Ley”.

2.2 Contenido del deber de información.

a) La información como instrumento de efectividad de la autodeterminación médica.

El problema es determinar con precisión lo que se debe informar al paciente ante la gran variedad de situaciones médicas que pueden presentarse.

El artículo 2.3 LAP 41/2002 establece como principio básico el "derecho del paciente o usuario a decidir libremente después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles". Y su Art. 10.1 incluye hoy dentro de la información básica las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad, los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente, los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención, y las contraindicaciones.

En Navarra La Ley Foral 11/2002, de 6 de mayo, regula los derechos personales inherentes a la información asistencial, a la información pública, a la intimidad del paciente y de sus familiares y allegados y a la elección de facultativo, contemplando el Art. 7 el régimen del consentimiento informado y Art. 9 declaración de voluntad anticipada del paciente con respecto a su tratamiento.

Se debe dar al enfermo los conocimientos suficientes a su alcance para entenderla debidamente, y para poder decidir si se somete a la intervención que el facultativo o los servicios médicos le proponen (SSTS 27 de abril 2001, 26 de junio de 2006). Su finalidad es garantizar la libertad de elección y exponer de los riesgos típicos, no debe ser exhaustiva, y se deben presentar las opciones básicas y riesgos típicos (STS 20 de noviembre de 2009).

La STS sala 3ª de 30 setiembre de 2009 concluye que “la falta de consentimiento informado a la paciente que generó un perjuicio a la enferma al privarla de la oportunidad de decidir acerca de lo que pudo considerar más conveniente. En definitiva haberle dado la oportunidad de aceptar la intervención quirúrgica que inicialmente se le practicó, u otra alternativa que resultase posible o, incluso, haber rechazado esa posibilidad, optando por continuar con los medios hasta entonces utilizados para la recuperación funcional del hombro lesionado”. No es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria (SSTS de 28 de diciembre de 1998 , 17 de abril de 2007 , y 30 de abril de 2007, 29 de julio de 2008).

El consentimiento está viciado si no se le advierte al paciente por de los riesgos que suponía, o si los protocolos que se le entregaron no eran suficientemente claros, explícitos y detallados (STS 15 de noviembre de 2006). La STS 30 de junio de 2009 exige que sea el paciente informado de todos los “riesgos típicos”, así aunque elongación del nervio ciático, se da en un mínimo grado en ese tipo de intervenciones de cadera (3%), ha de ser considerado un riesgo típico, y afirma la sentencia de que “Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo

de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma”.

Existe deber de información aunque la operación sea necesaria, y aunque sea la única alternativa. Pues la actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa si no él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses. Lo contrario sería tanto como admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan “consentimiento informado” (SSTS 9 de septiembre 2003, 10 de mayo de 2006). La STS 15 de mayo de 2008 afirma que basta la información ofrecida por uno de los médicos responsables y que no hace falta que informen al enfermo todos los médicos intervinientes.

¿Cumple el medico con la formula generalizada, entregada de modo genérico antes de la operación, o del acto médico relevante? La jurisprudencia presenta muchas dudas. El consentimiento y la información debe ser personalizado (STS, Sala 3, 4 de abril de 2000, 21 de julio de 2008), y con una inmediatez temporal razonable (STS 22 de julio de 2003).

La STS 21 de diciembre de 2006 considera que el médico no cumplió su deber de información porque se limitó “a facilitar un impreso modelo al actor, sin especificación alguna en cuanto a la concreta operación a realizar y que, tal como admitió el demandado en su declaración en vía penal, le fue entregado por el personal de la Clínica” (la sentencia considera también que ha habido una demora negligente en la atención, después de una operación de riesgo). Aunque varías sentencias recientes excluyen la responsabilidad frente a demandas en que se alega la defectuosa información, porque el paciente había suscrito los oportunos protocolos médicos (SSTS 23 de marzo de 2001, 31 de marzo de 2004, STS 3ª 7 febrero de 2010).

b) Falta de consentimiento informado y condena por tortura.

Una evolución reciente de la jurisprudencia europea es relacionar la falta de consentimiento del enfermo con la tortura. La cuestión parece haberse planteado en diversas sedes: la esterilización de pacientes, el uso de medicamentos en instrucciones policiales y penales, y el inadecuado o violento tratamiento en prisión a internos enfermos.

Malos tratos en el contexto de intervenciones médicas donde las personas detenidas fueron sometidas en contra de su voluntad, se declara por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) que cuando una medida terapéutica es necesaria desde el punto de vista de los principios establecidos de la medicina no puede en principio ser considerada como inhumana y degradante. El Tribunal, no obstante ha optado por mantener con máximo rigor que debe asegurarse y que debe demostrarse de manera exhaustiva que existe esa necesidad médica y de que existen las garantías procesales de esa decisión, y de la efectiva libertad del paciente detenido o preso.

En el supuesto de la esterilización de una paciente no basa su consentimiento, no debe existir sospecha alguna de limitación a su capacidad de decisión. En la Sentencia TEDH de 8 noviembre 2011 V.C. contra Eslovaquia, la demandante se quejó de que fue objeto de un trato inhumano y degradante debido a su esterilización y que las autoridades no llevaron a cabo una investigación en profundidad, justa y eficaz de las circunstancias que la rodearon. El procedimiento había que verlo en el contexto de la práctica generalizada de esterilización de las mujeres romaníes, que tuvo su origen en el régimen comunista y en las actitudes hostiles y duraderas hacia las personas de origen romaní. La condena se basó en el artículo 3 del Convenio, que dispone: “Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”.

En todo caso se impone a las autoridades policiales y judiciales, y a los peritos médicos dependientes de los mismos una justificación exhaustiva de los procedimientos médicos que se aplican a detenidos procesados y penados.

La falta de atención médica apropiada y, más generalmente, la reclusión de una persona enferma en condiciones inadecuadas, constituye, en principio, una tortura como trato contrario al artículo 3 (Sentencia İlhan contra Turquía [TEDH 27 junio 2000). Además de la salud del preso, es su bienestar lo que debe asegurarse adecuadamente. La obligación general de poner en libertad o trasladar a un hospital civil a un recluso, aunque éste padezca una enfermedad particularmente difícil de tratar (Sentencia TEDH Mouisel contra Francia, 14 noviembre 2002). En el Caso Rokosz contra Polonia. Sentencia de 27 julio 2010 El demandante se queja igualmente de la calidad precaria de la atención médica en el medio carcelario. Señala que ésta ha resultado ineficaz para remediar su situación, la de un preso aquejado de graves dolencias de carácter evolutivo y que requieren un tratamiento especial que implica rehabilitación y acceso permanente a los especialistas. En el caso PANAITESCU v. RUMANIA, el TEDH S 10-4-2012, estima que el Estado falló en cuidar la vida del demandante poniendo su vida en peligro al no darle el cuidado médico. En el Florea Pop contra Rumania. Sentencia de 6 abril 2010, se afirma que en caso de fallecimiento de un recluso se impone el deber de dar explicaciones suficientes y validas las condiciones de reclusión y muerte y posible identificación y castigo de las personas responsables. Y en Taïs contra Francia. Sentencia TEDH de 1 junio 2006 imputa el fallecimiento en dependencias policiales a los golpes asestados por las Fuerzas de Seguridad del Estado, si no se justifica adecuadamente las razones de la muerte.

En el caso Beristain Ukar c. España la Corte Europea STEDH de 8 marzo 2011. En el caso de un detenido sospechoso de terrorismo, que alega haber sido vejado sexualmente y torturado, se condena a España porque la Corte Europea estima que las investigaciones llevadas a cabo no han sido suficientemente profundas y efectivas para cumplir con las exigencias del Art. 3 de la Convención. A pesar de la gravedad de la denuncia, el juez de instrucción cierra el caso basándose únicamente en los cinco informes forenses sin haber escuchado al requirente. Y estima que hay violación del Art. 3 de la Convención en su aspecto procesal.

La Sentencia del tribunal constitucional núm. 37/2011 de 28 marzo, es reflejo de esta corriente jurisprudencial europea y abre la vía en España a la imputación del delito de tortura por falta de explicación razonable de una actuación médica, judicial o policial, dentro de la condición de garantes de la vida e integridad física de detenidos y presos, y afirma que las actuaciones médicas llevan implícita una posibilidad de afección a la integridad personal protegida por el Art. 15 CE, en la medida en que éste tutela la inviolabilidad de la persona contra toda intervención en su cuerpo, de manera que es preciso arbitrar los mecanismos necesarios para garantizar la efectividad del derecho dentro de ese ámbito, cohonestándolo con la función y finalidad propias de la actividad médica.

Decide la S 19-7-2010, nº 40/2010, del Tribunal Constitucional (idéntica doctrina en la S 23-6-2008, nº 69/2008 y S 22-10-2007, nº 224/2007) otorgar el amparo solicitado por el recurrente y declara la nulidad de los autos del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Aranjuez, y del auto de la sección 27ª de la AP de Madrid por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o degradantes. El Tribunal considera vulnerado el derecho, ya que frente a la denuncia de malos tratos formulada por el demandante de amparo no se produjo una investigación judicial eficaz, puesto que se decidió archivar las diligencias abiertas cuando podía no haberse esclarecido suficientemente la realidad de los hechos denunciados y existían aún medios razonablemente disponibles para despejar las posibles dudas al respecto.

2.3 Carga de la prueba.

Para las actuaciones médicas más relevantes, la ley exige que el consentimiento médico se preste por escrito (Art. 10.5 LGS y Art. 10 de la ley 41/2002, básica de autonomía del paciente): en una intervención quirúrgica, en los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, en la aplicación de procedimientos

que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente (artículo 8.2 de la Ley 41/2002).

La exigencia del consentimiento por escrito tiene una doble motivación de una parte como mecanismo de resaltar la autonomía del paciente y su responsabilidad efectiva en el acto médico, y en segundo lugar como medio de prueba del consentimiento. La falta de la constancia escrita puede llegar a imputar una responsabilidad aunque se probase el consentimiento efectivo del paciente. La STS de 7 de marzo de 2000, por ejemplo, en un trasplante de medula ósea, acepta que la hermana del paciente consintió, pero no se prueba que consintió por escrito, y parece imponer responsabilidad por esa causa. Con carácter general la jurisprudencia reitera insistentemente que la carga de la prueba del consentimiento informado corresponde al médico y centro hospitalario (SSTS 23 de noviembre de 2007, 26 de junio de 2006, 29 de setiembre de 2005, entre otras muchas).

Las sentencias de 29 de septiembre de 2005, 21 de enero de 2009 y 13 de octubre de 2009 recogen la doctrina tradicional sobre el consentimiento informado según la cual "la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor "ad probationem", que puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2000; 10 de febrero de 2004), y que supone una mera “inversión de la carga de la prueba (Art. 217 LEC). La STS de 21 de junio de 2006, 18 de junio de 2008, 29 de julio de 2008 y 21 de enero de 2009, admiten que por las referencias en el historial medico y otras circunstancias previas puede concluirse que la paciente estaba debidamente informada, aunque no constase su consentimiento por escrito.

La STS de 13 de octubre de 2009, valora las circunstancias en que se produce la falta de consentimiento escrito y afirma que dada la urgencia y su necesidad ineludible es verosímil concluir que la información se dio de manera oral y que el enfermo conocía los riesgos. Y por su parte la STS 22 de setiembre de 2010 afirma que aunque no se recabó su consentimiento por escrito por la urgencia y necesidad de la operación es verosímil concluir que el consentimiento existió y que la información verbal, y directa es la más relevante para el paciente. Y algunas sentencias recientes se refieren a un consentimiento genérico aunque no se refiera a la operación específica, que revelan que el enfermo se sometió a la pericia y dirección incondicional del profesional médico. Así la STS 1 de junio de 2011 refiere que si bien es cierto que en el texto escrito no figura la intervención concreta que se le iba a efectuar, "conocía a que tipo de intervención se refería, no solo ya por haber sido paciente del oftalmólogo durante más de treinta años, haber sido intervenido por el mismo cirujano en el ojo derecho de la misma intervención, y haber sido intentada la intervención el día once del mes anterior, sino, porque a mayor abundamiento, consta debidamente firmado su consentimiento para la aplicación de la anestesia loco-regional, especificando las enfermedades padecidas, posibles alergias, todo ello cumplimentado por el paciente, porque no se ha negado la autoría del mismo", y la STS 11 de febrero de 2011, en una ligadura de trompas a una paciente de riesgo tras una cesárea en la que murió el niño, afirma que basta que hubiese afirmado que no quería tener mas hijos. La Sentencia TS núm. 964/2011 de 27 diciembre, afirma que la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente, y basta probar que ha existido dicha información aunque el documento escrito sea insuficiente.

La sala 3 sigue una línea jurisprudencial similar a la de la Sala primera. La STS de 7 abril 2011, subraya que con carácter general basta el consentimiento prestado de modo verbal, y la STS 3 de 10 de febrero de 2009, en el supuesto de un quemado que dio consentimiento a una operación en la que se amputaron varios dedos sin su consentimiento manifiesta que “La amputación de los pulgares no puede considerarse, así, expresamente autorizada por el documento suscrito el día anterior a la intervención quirúrgica” pero “según la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento del deber legal de solicitar y obtener el consentimiento informado no da por sí solo derecho a indemnización. Ni que decir tiene que la conculcación del mencionado deber legal podrá dar lugar a sanciones disciplinarias; pero, si esa infracción va seguida de la curación del paciente, no hay daño en el sentido del Art. 139 LRJ-PAC y, por consiguiente, no procede otorgar indemnización alguna". La STS 24 de febrero de 2010 considera en el mismo sentido que el defecto u omisión del consentimiento informado no es indemnizable si no concurre el elemento del daño antijurídico, y en el presente supuesto, no descubre la afirmación de un daño o perjuicio concreto que de modo causal se conecte a la inexistencia del consentimiento Las SSTS (tercera) de 26 y 19 de noviembre de 2008 admiten la validez de un consentimiento prestado de modo genérico “a la operación” y presume que el demandante conocía sus dolencias y fue debidamente informado de los riesgos. Sin embargo otras sentencias parecen exigir la constancia escrita y exhaustiva aun en complicaciones poco frecuentes (STS 9 de marzo y 25 de marzo de 2010).

Pero esta doctrina plantea sus dudas: la sentencia de 29 de mayo de 2003, afirma que "al menos debe quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte", e incidentalmente diversas sentencias que imponen condenas por otras causas afirman que la constancia escrita tiene su propia sustantividad, para resaltar la importancia del consentimiento previo al acto médico, y para probar no solo que se consintió al acto medico sino que se consintió con pleno conocimiento. La STS 3ª de 23 de marzo de 2011 por su parte indemniza del “daño moral” de una operación de prótesis de cadera en que se le causa una axonotmesis total del nervio ciático común izquierdo, al carecer de consentimiento informado y aunque no estima probada una mala praxis médica (que era verosímil) la sala declara que la incompleta o insuficiente información de la Administración acerca de los riesgos que se califican de poco frecuentes, inherentes de la operación, supone un incumplimiento de la "lex artis ad hoc" que revela un anormal funcionamiento del servicio sanitario, que exige una indemnización siempre y cuando se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin consentimiento o con consentimiento defectuosamente informado (STS 9 de marzo de 2010).

2.4 Limites a la exigencia de consentimiento informado.

También se establecen ciertos límites a la libertad del enfermo, y a la exigencia de consentimiento del mismo, señalando dos excepciones generales: cuando existe riesgo para la salud pública, y cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización (si bien, en este último caso, cuando sea posible, se consultará a sus familiares o a las personas con las que se encuentre vinculadas de hecho, Ley 41/2002, Art. 9; Ley General de Sanidad, artículo 9.2).

En diversos debates doctrinales se plantean incluso serias dudas al derecho del enfermo a renunciar a una asistencia médica necesaria e ineludible, o incluso a renunciar al derecho a ser informado. El consentimiento informado dirigido “a la propia muerte” carece de cobertura legal. Conviene recordar en este sentido que el artículo 11.3 de la Ley 41/2002 antes citada, señala que “no serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico, a la lex artis, ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas….”.

a) El internamiento de enfermos síquicos.

Se parte del principio que el juez con carácter general no ordena el internamiento sino que solo lo controla. El Art. 763 LEC, dentro del régimen de los procesos especiales en razón de la capacidad, se refiere a la autorización judicial para el internamiento, que ordinariamente se acuerdan por los familiares o las autoridades administrativas.

El legislador permite excepcionalmente y por “razones de urgencia que hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida”, que el responsable de un centro médico pueda ordenar el internamiento de una persona por razón de trastorno psíquico, con la obligación de comunicarlo al órgano judicial competente, a la sazón el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que radique el centro, para que provea a la ratificación o no de la medida, previa realización de las diligencias determinantes a este fin. Y solo se puede ordenar el internamiento en beneficio del propio enfermo cuando requiere cuidados o por razones de peligrosidad social. El internamiento podría también imponerse como medida definitiva en la sentencia que declare la incapacidad del demandado (Art. 760.1 LEC), en cuyo caso el precepto es aplicable también para articular la revisión judicial de la medida cada 6 meses -o plazo inferior, si así se fija- en previsión de un esperable o eventual, según el caso, cambio de circunstancias.

La cuestión se plantea en el internamiento forzoso de enfermos síquicos. A la que se refieren las SSTC 104/1990, 129/1999, 132/2010, 141/2012. El Tribunal Europeo de derechos humanos estima que todo enfermo debe tener recurso al control judicial del internamiento Para que un internamiento psiquiátrico sea legal a efectos del Art. 5,1 8e), se deben cumplir tres requisitos. En primer lugar, el individuo en cuestión debe estar aquejado de una verdadera perturbación mental que debe ser objetivamente demostrada en un informe médico, salvo en casos de emergencia. En segundo lugar, la perturbación debe ser de tal grado que exija el internamiento coactivo. Y en tercer lugar, la perturbación debe persistir a lo largo del periodo de detención STEDH, TEDH, S 24-10-1979 Winterwerp contra Holanda.

El factor de la peligrosidad es de especial relevancia RAKEVICH v. RUSIA TEDH, S 28-10-2003 y el enfermo debe poder participar personalmente en el procedimiento. Si bien no es siempre necesario que el proceso conforme con el Art. 5,4 contenga las mismas garantías exigidas por los procesos, civiles o penales, relativos al Art. 6,1, sí debe ser de carácter judicial y contener las adecuadas garantías. En el caso GORSHKOV v. UCRANIA STEDH, S 8-11-2005, el TEDH concluye el enfermo mental puede ser privadas de su libertad para ser sometidas a tratamiento médico o por razones de política social, dado que estas personas son un peligro tanto para la sociedad como para sí mismos. El peligro para la salud pública justifica también la restricción a la libertad en particular evitar la propagación de enfermedades infecciosas. En el caso ENHORN vs. SUECIA STEDH, S 25-1-2005 considera que las autoridades no adoptaron medidas menos severas para asegurar que el demandante no propagara la enfermedad y que su internamiento durante más de un año y medio supone la ruptura del justo equilibrio entre la necesidad de asegurar que el virus de VIH no se extendería y el derecho del demandante a la libertad.

Se ha planteado la cuestión del internamiento de incapaces físicos pero no síquicos en contra de su voluntad. En general en conflictos entre el deficiente mental o anciano y su familia. Y la teoría clásica era que la familia (en general el representante legal) podía acordar su internamiento si el deficiente o anciano no podía valerse por si mismo en base al Art. 149 del CC, que dispone que el obligado a alimentos puede a su elección satisfacerlos en su domicilio o pagando una pensión, todo ello salvo resolución judicial justa causa o en interés del menor, aunque yo no he encontrado resoluciones recientes sobre el tema.

b) El preso en huelga de hambre

La Jurisprudencia parte del principio de que el enfermo (como en general la persona) no tiene una disponibilidad absoluta sobre su propia vida, libertad y salud. La jurisprudencia constitucional admite la alimentación forzosa de presos en huelga de hambre (Auto TC 20 de junio de 1984).

A propósito de una huelga de hambre de unos presos del Grapo, el TC dictó la sentencia 120/1990 de 27 de junio en que solo resuelve el caso concreto, argumentando que el Estado no puede permitir la muerte de una persona mientras esta bajo su custodia

“Una cosa es la decisión de quien asume el riesgo de morir en un acto de voluntad que sólo a él afecta, en cuyo caso podría sostenerse la ilicitud de la asistencia médica obligatoria o de cualquier otro impedimento a la realización de esa voluntad, y cosa bien distinta es la decisión de quienes, hallándose en el seno de una relación especial penitenciaria, arriesgan su vida con el fin de conseguir que la Administración deje de ejercer o ejerza de distinta forma potestades que le confiere el ordenamiento jurídico; pues, en este caso, la negativa a recibir asistencia médica sitúa al Estado, en forma arbitraria, ante el injusto de modificar una decisión, que es legítima mientras no sea judicialmente anulada, o contemplar pasivamente la muerte de personas que están bajo su custodia y cuya vida está legalmente obligado a preservar y proteger". Y en los mismos términos resuelve después la STS de 19 de julio de 1999. Dicha sentencia tiene dos votos particulares en los que se mantiene que el Art. 25.2 CE se remite a la Ley Penitenciaria, habilitándola para establecer limitaciones a los derechos fundamentales de los reclusos, pero esa remisión ni de por sí justifica una limitación de derechos, que ha de ser razonable y proporcionada para ser constitucionalmente legítima, y que no justifica la alimentación forzosa.

. En Bogumil contra Portugal. Sentencia de 7 octubre 2008, El TEDH afirma que es un deber del Estado garantizar la vida e integridad física de los reclusos aun sin su consentimiento. En el caso de la alimentación forzosa que trata de salvar la vida de un preso que se niega deliberadamente a alimentarse, se considera que no es tortura ni ha lugar a la condena del Estado según la jurisprudencia del TEDH. Corresponde, por tanto, al Tribunal que enjuicia una demanda de tortura o responsabilidad asegurarse de que la necesidad médica ha sido demostrada de forma convincente y de que existen y se han cumplido las garantías procesales que deben acompañar a la decisión de proceder, por ejemplo, a una alimentación forzada.

En la Sentencia Nevmerjitski contra Ucrania, S 5-4-2005 el demandante inició una huelga de hambre el 13 de abril de 1998 y el 20 del mismo mes se le forzó a comer tras un análisis médico, se afirma que el modo en que se administró la alimentación forzosa sin justificación médica alguna, al emprender el demandante una huelga de hambre, constituyó un trato severo que puede ser calificado de tortura, la alimentación forzosa solo puede iniciarse cuando haya un riesgo efectivo para la salud. La alimentación forzosa le fue administrada por otros presos internos, y no por personal médico; fue esposado a una silla o a una estufa y forzado a tragar un tubo de goma conectado a un cubo que contenía una sustancia nutricional. Dice la sentencia que la alimentación forzosa es posible si hay riesgo de daños permanentes por la huelga de hambre, o si hubiera un peligro obvio para la vida del individuo. Estas condiciones deben ser valoradas por un médico, pero solamente cabe adoptar la decisión de aplicar este tipo de alimentación mediante resolución judicial.

c) Transfusión forzosa.

Y la transfusión forzosa de sangre a menores e incapacitados a la que sus padres o tutores niegan la autorización, particularmente en testigos de Jehová (SSTC 137/1990, 11/1990).

La STS -sala penal- de 27 de junio de 1997 condena a unos padres que negaron la transfusión a su hijo de 13 años por un delito de homicidio por omisión, con la agravante de obcecación, decisión que se revoca por la STC 18 de julio de 2002 en base a la libertad religiosa, y por que con 13 años el consentimiento decisivo debió ser el del propio menor y no el de los padres. Artículo 13. 1. de la Ley Orgánica 1 / 1996 de Protección Jurídica del Menor dispone que “Toda persona o autoridad, y especialmente aquellos que por su profesión o función, detecten una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, lo comunicarán a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise”. Lo que es especialmente aplicable a los médicos en el supuesto de que la falta de consentimiento informado del representante legal de un menor o incapaz ponga en grave riesgo su saludo o integridad. En todo caso esta ampliamente documentada en la literatura la privación de la patria potestad a los padres de hijos menores que les niegan la trasfusión en caso de enfermedad.

Pero es muy difícil establecer los limites, y en general la conducta correcta del medico a falta de consentimiento del paciente, si esta en juego un valor mas importante que la salud del propio enfermo, es reclamar la autorización judicial.

Los AAP Bizkaia de 6 de julio y Guipuzcoa (sección 2º), de 22 de septiembre de 2004, revocan decisiones judiciales de transfundir, exigiendo la acreditación de la urgencia vital y la inexistencia de tratamiento alternativo. El AAP Lleida de 25 enero 2011 revoca el auto de juez de guardia que autorizara los servicios médicos del Hospital Arnau de Vilanova de Lleida a realizar una transfusión de sangre a un testigo de Jehová afirma que nos encontramos ante una flexibilización y una tendencia clara hacia el respeto a la decisión capaz, libre, voluntaria y consciente de un paciente mayor de edad respecto de cualquier intervención médica corporal afirmando en este caso tajantemente que “no resulta justificada la imposición obligatoria de la intervención médica en contra de la clara e inequívoca voluntad expresada por el paciente”. La fiscalía alegó entonces que la vida es un valor fundamental de la Constitución y debe prevalecer sobre la libertad individual, y defendió que el paciente podía tener sus capacidades alteradas al tomar la decisión. El afectado recibió la transfusión, pero recurrió la sentencia.

Se presume que el médico no puede ejercer acto agresivo alguno salvo urgencia extrema o peligro inmediato y grave para la salud pública, sin consentimiento del enfermo, sus familiares en caso de urgencia o previa autorización judicial (véase en particular la ley orgánica 3/1986 de medidas especiales en materia de salud pública, que recoge en su Art. 9.2. la exigencia de previas autorización judicial, salvo supuestos extremos, y Art. 5 y 9 de la ley 41/2002), lo que significaría indirectamente una mayor y mas inmediata presencia judicial en el devenir cotidiano de la vida hospitalaria.

Pero ¿Es necesaria la autorización judicial? La Fiscalía General del Estado a remitir a todas las Fiscalías la Circular 1/2012 relativa a los criterios que deben emplear los Fiscales al abordar los conflictos que surgen en clínicas y hospitales ante las transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas urgentes y graves que a juicio de los médicos se deban realizar a menores de edad, y que se encuentren con la oposición del propio menor o de sus representantes legales. En ella se establece que los miembros de la Congregación Cristiana de los Testigos de Jehová no podrán oponerse a que sus hijos menores de edad reciban transfusiones de sangre en situaciones de urgencia en las que peligre su vida, y que en estos casos el Médico podrá aplicar directamente el tratamiento sin necesidad de acudir ante el juez. Se plantea en beneficio del menor si ello se podría extender a la embarazada que necesita transfusión en una cesárea. En septiembre de 2006, un juez de Barcelona autorizó la cesárea forzosa a una mujer de Camerún que, aún poniendo en peligro su vida y la de su hijo, se negaba porque, según afirma la fuente, “los niños, nacen por la vagina y no por la barriga”

El deber de actuar del médico esta marcado por el delito de omisión del deber de socorro, y la responsabilidad. En la SAP de Alicante, de 29 de marzo de 1977, se mantiene que no cabe una acusación de omisión del deber de socorro a un médico que no trasfunde un paciente testigo de Jehová con lucidez mental se niega a recibir sangre ajena.

Las facultades y responsabilidad del Juez esta marcado por el delito de coacciones. El auto de la sala segunda del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 1979, niega la responsabilidad de un juez que ordena una transfusión de una paciente testigo de Jehová en grave riesgo y afirma se encuentra amparado en la circunstancia eximente del nº 11 del artículo 8º del Código Penal. Y El ATC 369/1984, de 20 de junio de 1984 afirma que el derecho garantizado a la libertad religiosa por el Art. 16.1 de la Constitución tiene como límite la salud de las personas, según dicho Art. 3.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, S 10-6-2010 en el caso testigos de Jehová de Moscú contra Rusia se plantea la ilegalización de la asociación religiosa, por haber favorecido la muerte de pacientes al negarles la transfusión de sangre asimilándolo al suicidio que el Estado no puede consentir. En abril de 1998 son condenados a disolverse, y su actividad se prohíbe, según el tribunal, los testimonios no dejan lugar a dudas en cuanto a las nefastas consecuencias que para cualquier familia tiene el hecho de entrar a formar parte de esta comunidad. El Tribunal europeo considera dicha decisión contraria al derecho de libertad religiosa y afirma que la negativa al tratamiento médico en ningún caso puede asimilarse al suicidio porque el paciente no tiene voluntad de morir.

In 1990 la Corte Suprema de Ontario Canada confirmó una decisión de imponer una indemnización al medico que administra forzosamente una trasmisión sanguínea contra el consentimiento expreso del enfermo (Malette v. Shulman). Y decisiones semejantes se encuentran en Phillips v. Klerk, Corte Suprema de Sur África (1983). Incidentalmente en España la STC 166/1996, de 28 de octubre, no cree que la libertad religiosa haya de ser limitada en materia de transfusión de sangre. Siguiendo el precedente de la STC 120/1990, de 27 de junio, que declara que la asistencia médica coactiva es una lesión de un derecho fundamental. En todo caso la jurisprudencia parece negar el procesamiento del medico por coacciones o por delito de lesiones, pero impone su responsabilidad civil y administrativa.

e) Privilegio terapéutico.

El privilegio terapéutico fue formulado en Estados Unidos donde se afirma por la jurisprudencia americana que el médico puede ocultar información al paciente respecto a los riesgos del procedimiento al que va a ser sometido, cuando no son significativos para la toma de decisión del enfermo (Canterbury vs. Spence, 1972) particularmente en el caso que fuera evidente una amenaza para la integridad psicológica del paciente (Therapeutic Privilege), o fuera contraproducente médicamente por la necesidad de la operación (Johnson vs. Kokemoor), o se refiera solo a repercusiones económicas o profesionales de la terapia (Arato vs. Avedon). Afirmándose que sobre estos extremos el médico solo esta obligado a contestar con verdad si el enfermo le pregunta expresamente (Truman vs. Thomas)

El Art. 5.4 de la ley 41/2002 se refiere específicamente al privilegio terapéutico cuando afirma que “la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este caso, el médico dejará constancia razonada de las circunstancias en la historia clínica y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho”.

Solo incidentalmente se hace referencia al privilegio terapéutico en algunas sentencias, cuando se subraya la dificultad de concretar el contenido necesario previo a una actuación médica (STS 20 de abril de 2007), se pondera la necesidad de evitar al enfermo sufrimientos innecesarios (STS 22 de diciembre de 2005), y se afirma la información al paciente se basa en la personalidad de este y depende también de su educación y capacidad de comprensión, la exigencia de información depende también según sea necesaria y apremiante la actuación medica y según existan o no alternativas médicas viables (STS 21 de octubre de 2005). Se afirma que para determinar el contenido de la información se puede tener en cuenta las condiciones de riesgos, la persona del enfermo, y la existencia de alternativas validas en orden a la simplificación de la información (STS 13 de octubre de 2009). En todo caso si el enfermo pregunta es evidente el deber de contestarle a las preguntas de modo preciso y verdadero pues el derecho a la información esta proclamado como principio en el Art. 4 de la ley 41/2002 de autonomía del paciente.

f) Hallazgo terapeútico.

Es igualmente discutido el régimen del llamado hallazgo terapéutico si el medico puede actuar sin consentimiento si a lo largo de una operación descubre una incidencia nuevas de grave riesgo lo que es admitido en general por la jurisprudencia francesa y americana.

La jurisprudencia se refiere incidentalmente al hallazgo terapéutico en la SAP Barcelona, sec. 19ª, 6 de julio 2011 se estima correcto reconvertir urgentemente la intervención en cirugía abierta practicando un "by- pass" aorta. STS 29 de julio de 2008 en la que excluye responsabilidad del médico por falta de información, pues el cirujano se vio obligado a decidir en el momento de la operación. La analogía con el régimen del consentimiento del incapaz o menor parece evidente, y de no haber grave riesgo parece que el medico debe recabar el permiso de los familiares del enfermo.

Por su parte la STS 24 de mayo de 1995 declara la responsabilidad de un medico que efectuó una ligadura de trompas durante una cesárea por considerar que un nuevo embarazo sería de alto riesgo, afirmando que por tratarse de una cuestión personalísima ese consentimiento no podía ser sustituido por los familiares.

Los limites generales al Privilegio terapéutico y al hallazgo terapéutico han de ser la verosimilitud de existencia del consentimiento del paciente, y la coherencia de la medida con el tratamiento médico que se esta efectuando sin que el medico se pueda extralimitar en el tratamiento y también el respeto a los derechos humanos como hemos visto en tema de esterilización forzosa

g) El enfermo menor o incapaz.

También plantea particulares problemas el contenido y limites de la representación del enfermo menor incapaz o temporalmente incapacitado. El artículo 9. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la Autonomía del Paciente prevé la prestación del consentimiento del menor de edad por su representante legal.

El artículo 9.3.c) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonomía del Paciente, en los casos en que se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabrá prestar el consentimiento por representación. Sin embargo en estos casos, los padres deben ser informados en todo caso, cuando se trate de una actuación de grave riesgo, y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente. El artículo 9.4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, y en el mismo sentido el artículo 7.2.d) de la Ley catalana 21/2000, de 29 de diciembre, establecen que la interrupción voluntaria del embarazo, la práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación, lo que remite a la autorización de los padres o tutores y, en todo caso, a la información que deben recibir los mismos. El artículo 7. 3. a) del Real Decreto 223/2004, de 6 de febrero, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos, dispone que si el sujeto del ensayo es un menor de edad se obtendrá el consentimiento informado previo de sus padres. La Ley 41/2002, también prevé en ese mismo supuesto el ejercicio directo de tal derecho por el menor. En el tercer inciso del artículo 9. 3. c), el legislador instaura el principio de la consecución de la independencia sanitaria a los dieciséis años, e incluso parece factible una interpretación que establece la exigencia del consentimiento del menor de esa edad si tiene plena capacidad de conocer y querer.

h) El consentimiento del detenido o procesado y los límites de las pesquisas policiales y sumariales. Los límites al consentimiento informado se plantean también en el ámbito de obtención de pruebas médicas y biológicas en el proceso penal y en la persecución policial del delito.

La utilización de sustancias médicas o técnicas medicas contra la voluntad de un detenido o procesado para obtener declaraciones o pruebas se declara en general contraria a los derechos humanos, y se califica de tortura si es obtenida con violencia o engaño. En el asunto Rochin contra California (1952), La Corte Suprema de los Estados Unidos anuló la condena del recurrente por posesión ilícita de droga. Basándose en informaciones según las cuales el recurrente vendía droga, tres agentes del Estado entraron en el domicilio del interesado y penetraron por la fuerza en su dormitorio. Vieron al sospechoso introducirse cápsulas de droga en la boca y trataron de extraérselas por la fuerza. Llevaron entonces al interesado al hospital donde se le administró un emético contra su voluntad a través de una sonda gástrica. El sospechoso vomitó dos cápsulas que contenían morfina que, pese a sus objeciones, fueron recogidas como elemento de prueba. El 2 de enero de 1952, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos declaró que la condena resultaba de la aplicación de métodos contrarios. Después de él, la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvió el asunto Schmerber contra California (1966), en el que un policía había ordenado a un individuo sospechoso de conducir en estado de embriaguez someterse a una extracción de sangre en el hospital donde era atendido de las lesiones sufridas en una colisión automovilística. La Corte Suprema señaló que "la cuarta enmienda tiene como verdadera función impedir no todos los actos intrusivos como tales, sino aquellos que no estén justificados a la vista de las circunstancias o aquellos que se practiquen de manera abusiva

En Jalloh contra Alemania Sentencia TEDH de 11 julio 2006 Interrogatorios policiales: administración por la fuerza una solución salina y jarabe de ipecacuana a través de una sonda nasogástrica. También le inyectó apomorfina con objeto de obtener medios de prueba, se califica de grave atentado contra la integridad física y mental del demandante con riesgo para su salud: medida administrada con uso de fuerza casi brutal que pudo causar al demandante sentimientos de temor, angustia e inferioridad y que podían humillarle y degradarle).

Y se afirma que la legislación garantiza que los datos de carácter personal registrados en los ficheros automatizados de la policía sólo serán utilizados para los

fines expresamente previstos y por personal debidamente autorizado, asegurando en todo caso la confidencialidad, seguridad e integridad de los mismos.

La STS 2ª de 4 de octubre de 2006 se plantea la licitud de los análisis de ADN de la saliva contenida en una colilla arrojada o en un vaso utilizado por una persona que no esta detenida, respecto de los cuales no se no hay motivación ni resolución judicial y se ignora porque se realizan. La sentencia con cita de las sentencias de la Sala 1311/2005 de 14.10, y 179/2006 de 14.2, que establecen que en materia de investigación policial los análisis se ciñen a desvelar el ADN con exclusivos fines identificadores, a diferencia de los análisis realizados en el ámbito de la medicina con objetivos investigadores o terapéuticos, admite su licitud indiscriminada sin perjuicio de su utilización motivada, y siempre que no impliquen una extracción violenta de las pruebas.

Auto núm. 57/2007 de 26 febrero TC. Se plantea el control de presencia del personal en dependencias administrativas mediante tecnología de geometría (datos biométricos) de la mano No pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que se opera o por los instrumentos mediante los que se realiza, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o recato de las personas.

El Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2.ª del TS, de 31 de enero de 2006, estableció que: “La policía judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial”. Finalmente, la disposición adicional tercera de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, establece que para la investigación de ciertos delitos- en general, los delitos de terrorismo-, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, en el lugar del delito, sin necesitar autorización judicial

Concluyendo que no es preciso el consentimiento previo del afectado cuando los datos de carácter personal se recogen sin violencia o por necesidad terapéutica para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias.

En Bogumil contra Portugal. Sentencia de 7 octubre 2008, respecto de una operación para extraer una bola de droga a un traficante que la había tragado, se afirma la legitimidad porque la finalidad de la intervención quirúrgica en litigio, el Tribunal estima, a la vista de los elementos de hecho disponibles, que derivó de una necesidad terapéutica y no de la voluntad de obtener pruebas, pero no hubo consentimiento informado y la intervención no se considera absolutamente necesaria e impone una indemnización aunque mínima.

El Art. 2. 2 de la actual LO 15/1999 de protección de datos excluye de su ámbito de aplicación los ficheros relativos a terrorismo y delincuencia organizada. Sin perjuicio de la exigencia de acreditación de su necesidad y de los controles que se prevén por Agencia Española de Protección de Datos. Además, de acuerdo con el Art. 22. 2 de la LO 15/1999, y por los órganos jurisdiccionales.

La jurisprudencia del Tribunal europeo de derechos humanos se plantea si los estándares de tutela de los derechos fundamentales en las investigaciones criminales ordinarias y actuaciones policiales deben ser los mismos que para la prevención del terrorismo y delincuencia organizada (en relación con los límites del derecho penal del enemigo). En Klass y otros c. Alemania, STEDH 6 Setiembre 1978, y Malone contra United Kingdom, STEDH 2 August 1984, se admite la legitimidad de una normativa excepcional permiten el control de las comunicaciones por resultar “necesaria en una sociedad democrática”. en Messina c. Italia S 28-9-2000 culpable de numerosos delitos directamente relacionados las actividades de la mafia, el TEDH estimó que la injerencia en el derecho a la vida familiar controlando y filmando las visitas era necesaria por la peligrosidad del detenido. En Steel y otros contra the United Kingdom, 23 September 1998 se admite la legitimidad de la privación preventiva de la libertad siempre que se acredite el peligro (Yağcı and Sargın contra Turquía 8 June 1995) y se respete el principio de certeza definiendo con claridad las medidas excepcionales en el tiempo, personas y causas, y se acredite las razonables sospechas, Se exige posteriormente que se otorguen garantías de la supervisión de la actuación (Uzun contra Alemania STEDH 2-9-2010) y se estima asimismo que la

posibilidad de interponer recursos ante la jurisdicción penitenciaria o ante la propia policía, no satisface plenamente la exigencia relativa a la efectividad de los remedios jurídicos disponibles que deben poder ser contestados aunque sea a posteriori ante autoridades independientes Messina c. Italia S 28-9-2000. En Valenzuela Contreras c. España, el TEDH S 30 julio 1998 y BEREZA contra POLONIA S 19-10-2010 especifica las garantías, que debe recoger la normativa interna respecto de la legislación excepcional: a) la definición de la categoría de personas a las que se restringen sus derechos b) la naturaleza de los delitos que motivan dicha restricción; c) la fijación de límites temporales; d) el procedimiento para la utilización de los datos obtenidos con extralimitación de las facultades ordinarias, normalmente dando publicidad a la medida excepcional y explicitando sus causas; f) las garantías de supervisión de la actuación; g) las circunstancias en cuanto a destrucción de pruebas o minimización de efectos de las medidas adoptadas pasadas las circunstancias excepcionales. En el caso Beristain Ukar c. España la Corte Europea STEDH de 8 marzo 2011 concreta que hay violación del Art. 3 de la Convención en el aspecto procesal de la legislación antiterrorista al estimar que no ha habido un control eficiente policial y no existe garantías de supervisión de la actuación policial.

2.5 La medida de responsabilidad por falta de información adecuada al enfermo.

Constituye un gran debate, que parece hoy también en vías de haberse resuelto, la responsabilidad que asume el facultativo y los daños que debe indemnizar si no informa al paciente adecuadamente, que hoy se limita a la indemnización de los daños morales por perdida de oportunidad.

Se afirmó en su día por la jurisprudencia que si no informaba adecuadamente al paciente el facultativo debía asumir todos los daños pues asume el medico todos los riesgos (STS 23 de abril de 1992, 16 de octubre de 1998, 28 de diciembre de 1999, 7 marzo de 2000, STSJ Navarra 27 de octubre de 2001). La jurisprudencia parece asumir ahora una postura mucho más matizada, que creo que ya puede calificarse de consolidada: no puede merecer el mismo el tratamiento de la negligencia médica que la falta de información, y no hay relación de causalidad entre falta de información y daño, por eso solo se indemniza el daño moral o pérdida de oportunidad.

Si el enfermo se ha sometido genéricamente a un facultativo se debe presumir un consentimiento genérico que, en términos generales excluye una imputación penal o la indemnización de todos los daños: STS 10 de noviembre de 1997, STS –Sala 3—4 abril 2000; lo apunta incidentalmente, STS 27 de septiembre de 2001, 10 de mayo de 2006 y 6 de julio de 2007. La STS 10 de mayo de 2006 afirma que el daño que resulta de haber omitido la información no debe alcanzar a las secuelas por el fracaso de la operación que era necesaria sino que es un daño moral o perdida de oportunidad (de no asumir los riesgos, de acudir a otro centro), y en el mismo sentido SSTS 6 de julio de 2007 y 13 de octubre de 2009. La STS de 30 de octubre de 2007 se refiere a que en estos supuestos se debe aplicar una regla de razonabilidad. La SSTS 30 junio y 13 de octubre de de 2009 claramente proclaman que la indemnización no tiene que coincidir necesariamente con la que correspondería al daño o lesión causado por la intervención, es decir, a la materialización o cristalización del riesgo típico; y modera drásticamente la suma indemnizatoria. Afirman las SSTS 4 de marzo de 2011 y 16 enero 2012 que el daño que fundamenta la responsabilidad no es por tanto, atendidas las circunstancias de este caso, un daño moral resarcible con independencia del daño corporal por lesión del derecho de autodeterminación, sino el que resulta de haber haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo muy bajo y de su posterior materialización, de tal forma que la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud del paciente. La negligencia médica ha comportado una perdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en razón a la probabilidad. El establecimiento de una indemnización por los daños morales, que no de todo el daño causado, es también la perspectiva de la Sala 3ª, que lo funda en la defectuosa información y en la perdida de oportunidad (STS 4 de diciembre de 2009, 22 de octubre de 2009, 1 de febrero de 2008).

En estos supuestos de falta de información debida es muy difícil cuantificar el daño moral que se produce al paciente no informado. La jurisprudencia mas reciente apunta que para cuantificar este daño moral, debe valorarse si había una alternativa real y eficiente, por la que el paciente hubiera podido optar verosímilmente, y debe valorarse si el facultativo asumió un riesgo que se calificase de indebido o arriesgado,

en función la necesidad y naturaleza del acto medico, y ambas circunstancias inciden en la indemnización de acuerdo con el principio de que la cuantía de la indemnizaciones esta en relación con el grado de la culpa (STS 29 de octubre de 2009).

Se plantea también si probada la falta de información debe haber indemnización aunque no haya daño. Parece sostenerse que la falta de información no es “per se” una causa de resarcimiento pecuniario, no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, verosímilmente evitable de haberse producido la información (STS 8 de setiembre de 2003, 10 de mayo de 2006, y STS --Sala 3—14 de diciembre de 2005).

2.6 El derecho de información como principio de resolución en la recanalización de ligadura de trompas y síndrome de Down.

Las condenas de responsabilidad en la recanalización de ligadura de trompas o en el nacimiento de niños con el síndrome de Down, habían producido un incremento del número de demandas en esos supuestos concreto, que parece ha aconsejado matizar de declaraciones jurisprudenciales.

La jurisprudencia imponía responsabilidad cuando se produce el embarazo de la paciente después de la intervención de ligadura de trompas (SSTS 25 de abril de 1994, 10 de octubre de 1995, 29 de mayo de 2003 aunque en alguna de ellas se alega el riesgo de canalización espontánea, que es rechazado porque la paciente no fue advertida y porque la usuaria no fue informada sobre el riesgo). Ahora la jurisprudencia rotundamente afirma que no ha lugar a indemnización si se acredita que la paciente recibió información adecuada; solo si no hay información ha lugar a la indemnización de los daños morales, y la información debe ser especialmente precisa en la cirugía no necesaria (SSTS 23 y 29 de junio de 2007, 30 de octubre de 2007, 19 y 28 de noviembre de 2007), La STS de la sala 3 de 29 de marzo de 2006 habla de un extra de responsabilidad en la vasectomía por no ser medicina curativa sino satisfactiva. Aunque a mi parecer quizás hay una contradicción en considerar que el nacimiento de un niño sea un “daño” que deba ser indemnizado, y por ello aunque haya culpa del medico la responsabilidad en este caso podría no tener fundamento.

Se debatió también insistentemente en la jurisprudencia y doctrina si existe un deber de advertir de una malformación del feto para que la embarazada pueda realizar un aborto, decían que no las SSTS 4 de febrero de 1999, 7 de junio de 2002; decían que sí las SSTS 6 de junio de 1997 y 18 de diciembre de 2003 (que establece una importante indemnización: cifra la responsabilidad en 360.600 €) y 21 de diciembre de 2005. En la STS 18 de mayo de 2006, una embarazada que tenia antecedentes familiares de síndrome de Down, por no hacerle la prueba su seguro, acudió a un ginecólogo privado para efectuar una prueba de aminiocentesis, que hubo de ser repetida, y el retraso en comunicar los resultados en la nueva prueba impidió el aborto legal dentro de las 22 semanas de embarazo, la Sentencia condena solidariamente al ginecólogo y al centro que retraso los análisis a una importante indemnización. Recientemente la cuestión se lleva a la falta de la debida información. En la STS de 19 de junio de 2007 se afirma que la exigencia de información sobre las pruebas para detectar malformaciones del feto solo es exigible en pacientes con situación de riesgo. En la STS 6 de julio de 2007 se afirma que la usuaria de los servicios públicos en situación de riesgo tiene derecho a saber que la prueba del triple scaning hubiera detectado la malformación del feto, y por ello se impone una importante responsabilidad por “daño moral”, lo que supone una restricción drástica de la cuantía de la indemnización. La STS 23 de noviembre de 2007 aun matiza que el nacimiento de un niño con síndrome de Down no es una mal en si mismo, y por ello limita la indemnización al daño moral de la falta de información. La STS 17 de noviembre de 2008 concluye que no es exigible una atención especial a posibles malformaciones si se hacen las pruebas normales no hay responsabilidad. Recientemente las SSTS 12 de noviembre de 2010 y 31 de mayo de 2011 vuelven sobre el tema y afirman que hay una negligencia medica si no se le informa a la madre después de una ecografía de la malformación del feto, en la segunda de las citadas que el niño era normal, y luego nace con deformaciones, y afirma la sentencia “El daño es independiente de la decisión de abortar y resulta no sólo del hecho de haber privado negligentemente a la madre de la posibilidad de decidir acerca de su situación personal y familiar y de consentir, en definitiva, dar vida a un nuevo ser, que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos, sino de los efectos que dicha privación conlleva derivados de los sufrimientos y padecimientos ocasionados por el nacimiento de una hija afectada por un mal irremediable -daño moral-, y de la necesidad de hacer frente a gastos o desembolsos extraordinarios o especiales -daños patrimoniales- teniendo en cuenta en cualquier caso que no estamos ante la concepción no deseada de un hijo, sino ante un embarazo voluntario en el que el niño no representa un daño más allá de lo que

comporta ese plus que resulta de la incapacidad”, aunque en este caso se limita la indemnización a 30.000 € por progenitor.

La Sala tercera parece mas favorable a admitir la indemnización por mal funcionamiento si nace un niño con síndrome de Down y la madre no fue advertida y no se realizaron las pruebas pertinentes para la detección de la enfermedad: SSTS 4 de noviembre de 2008 (condenando a la Administración demandada a indemnizar a Dª Soledad en la cantidad de 300.506,05 €), 16 de octubre de 2007, 30 de junio de 2006, 4 de noviembre de 2005. La SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 24 octubre 2011 argumenta que el síndrome de Down es una malformación genética en la que los médicos no tienen ni participación ni responsabilidad en su aparición, sin que tampoco el nacimiento de un hijo con este síndrome pueda ser considerado un daño resarcible. Y hay que destacar igualmente que los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen, en principio, un daño, ya que son inherentes a un elemental deber que pesa sobre los padres. El problema, en estos casos, se centra en la pérdida de la oportunidad de elegir si los padres ponían o no término al embarazo por concurrir causas eugenésicas. Cuando la mala praxis médica impide a los padres conocer la existencia de la malformación genética en el feto, en un momento en el que tienen la opción legal de poner término al embarazo, se les está privando de esta opción. Se considera razonable fijar indemnizar en la suma de 150.000 Eur. para ambos cónyuge.

La Sentencia AP Valladolid núm. 223/2011 de 4 julio, se plantea la cuestión de ante la calificación de un embarazo como de riesgo por la edad de la embarazada y a los abortos anteriores Se acusa al médico de falta de exploración física integral de la embarazada que hubiese permitido detectar su malformación si no por la prueba de la prueba de la amniocentesis que comportaba un riesgo por el adecuado control ecográfico la posibilidad de realizar la prueba del cariotipo. La sentencia excluye la responsabilidad.

3. LA LEX ARTIS. CRITERIO DE VALORACIÓN DE LA CULPA Y NEGLIGENCIA EN LA CONDUCTA MÉDICA.

3.1 La culpa y la imputabilidad como presupuestos de la responsabilidad.

En el ámbito de la responsabilidad civil médica, la jurisprudencia descarta tajantemente la existencia de una responsabilidad objetiva. Declara reiteradamente la jurisprudencia que incluso el defectuoso diagnóstico o error médico no es por sí mismo causa de responsabilidad (SSTS 8 de mayo de 1991 y 20 de febrero de 1992, 23 de marzo, 5 diciembre de 2006, 3 de marzo de 2010). La naturaleza humana es quebradiza, y la actividad médica es una actividad de riesgo. Una vez obtenido el consentimiento del paciente es claro que el medico no garantiza un resultado de mejora o curación, y aun se acepta como principio que como toda actividad humana el médico puede equivocarse.

La responsabilidad médica es excepcional y para que el médico responda civil o penalmente su conducta debe ser calificada como culpable, debe existir una relación de causalidad entre la conducta y el daño, y la culpa y el nexo causal deben probarse, pues debe aplicarse en este punto la presunción de inocencia (SSTS 26 de mayo de 1986, 13, de julio de 1987, 20 de febrero de 1992 y 24 de setiembre de 1994, 31 marzo 2004, 5 diciembre de 2007, 17 de octubre de 2008). Se exige culpa subjetiva y directa “tomando en consideración el caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que tenga lugar” (SSTS de 24 de enero de 2007, 25 de junio de 2003 y 31 de julio de 1996). La responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios no a la exigencia de culpabilidad del medico (SSTS 17 de noviembre de 2004; 5 de enero y 26 de 2007; 4 de junio y 20 de noviembre 2009).

Pero la responsabilidad médica es una responsabilidad profesional. La responsabilidad profesional tiene un régimen particular fundado en la exigencia de una diligencia acentuada, derivada de la dificultad de prueba de la culpa y derivada de la imposición al profesional de un deber de justificar en cada momento su conducta, lo que se traduce en una exigencia de protocolización de la actividad profesional.

La culpa se basa en el conocimiento y la voluntad de un daño posible que no se evita. Pero la noción civil de culpa comprende también la responsabilidad por negligencia. Existe negligencia cuando el resultado dañoso aunque no fuera voluntario ni siquiera previsible se produce como consecuencia de “impericia profesional”: falta de conocimientos técnicos o profesionales, falta del adecuado cuidado o atención. Ni siquiera en el ámbito penal la culpa implica en todo caso conocimiento y voluntad de dañar, y los delitos contra las personas se persiguen también por imprudencia, negligencia o impericia.

3.2 Lex artis ad hoc.

El término de lex artis se formula por la jurisprudencia en relación con la responsabilidad profesional en los años 50 y 60 del siglo XX, y en relación muy en especial con la responsabilidad de arquitectos y constructores. La exigencia de diligencia acentuada se manifiesta en la calificación como culpable actuaciones médicas realizadas con imprudencia, impericia, desatención o descuido, y por incumplir el deber de cuidado y vigilancia del enfermo, es lo que comprende la Lex artis ad hoc.

En particular, el deber de asepsia (STS. 15 de febrero de 1993), la exigencia de mantener las instalaciones en buen estado y disponer del material adecuado (SSTS. 5 de mayo de 1987 y 7 de junio de 1988), y la adecuada conservación del material empleado (SSTS 30 de abril de 98, y 9 de diciembre de 1998), la infección se ha producido por una defectuosa esterilización del quirófano, del que no se ha acreditado que se hicieran los controles pertinentes (STS 19 de junio de 2008).

El deber de atención, vigilancia y cuidado, existe desatención por demora en el cuidado del enfermo, sin proporcionarle asistencia (SSTS 4 marzo de 1993, 21 de setiembre de 1993), existe el deber de extremar los medios de vigilancia de los disminuidos síquicos (STS. 30 de julio de 1991, del STSJ de Navarra de 17 de mayo de 1993). “es claro que el personal facultativo que atendió al paciente dentro y fuera de la UCI no previó el efecto natural de la compresión del miembro intervenido, la isquemia, ni adoptó los medios ordinarios para evitar su aparición favoreciendo la circulación sanguínea y oxigenación del miembro afectado” (STS 18 de diciembre de 2006). Se declara especialmente la responsabilidad por quemaduras de enfermos a los que no se les prestaba atención (SSTS 21 de junio de 2001, 22 de mayo de 2007), o por falta de atención de un enfermo de Alzeimer que cayó desde un piso superior (STS 23 de febrero de 2006), o por ruptura de la cama por su deficiente estado de conservación (STS 17 de julio de 2008).

La obligación de medios amplia la noción de impericia si el medico no adoptó los medios razonablemente disponibles o no empleó las técnicas usuales y adecuadas, según impone el estado actual de la ciencia (SSTS 18 de diciembre de 2006, 16 de enero de 2008 entre otras muchas).

El deber de realización de las pruebas pertinentes (STS. 21 de setiembre de 1993), el médico asumirá la responsabilidad por el resultado acontecido desde el momento en que no se realiza una prueba esencial para emitir el diagnóstico preciso (SSTS de 16 de febrero y 22 de mayo de 1995, 25 de septiembre de 1999, 19 de enero de 2001 y 27 de mayo de 2003). Por ejemplo falta de una arteriografía tras un accidente del que resulto una grave lesión vascular no diagnosticada que obligo un tiempo después a amputar la pierna (STS 6 de febrero de 2007).

Se parte del presupuesto de que la actividad técnica profesional es una actividad lucrativa y bien remunerada que impone el deber de todo profesional de detallar y protocolizar todos sus actos profesionales, de modo a que pueda valorarse objetivamente su conducta, y en particular debe quedar constancia fehaciente de cualquier consecuencia extraordinaria que altere el curso ordinario de una enfermedad o tratamiento.

El sentido de la protocolización de la actuación profesional es el deber de colaborar con la justicia cuando su actuación sea puesta en entredicho (STS 2 de diciembre de 1996). Y son muchas las sentencias que imponen responsabilidad porque no se confeccionó correctamente el historial y no se ofrecen explicaciones convincentes del origen y desarrollo de la afección y su tratamiento (STS 4 de julio de 2007). La SAP Barcelona, sec. 10ª, S 11-10-2006, considera que hay imprudencia profesional punible en un delito de lesiones imprudentes, por la falta de historial medico

En la jurisprudencia mas reciente, el régimen procesal de la responsabilidad profesional no se funda en una inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, cuanto en exigir al profesional una detallada justificación de su conducta profesional en cada momento. La jurisprudencia más reciente se abandona la teoría del daño desproporcionado y lo sustituye por la exigencia rigurosa de protocolizar la actividad médica como medio de justificar la actividad médica. La STS de 20 de noviembre de 2009 vuelve a insistir que no hay una auténtica inversión de la carga de la prueba sino solo un deber del profesional medico de colaborar diligentemente en el proceso probatorio, y solo sus omisiones pueden fundar su imputación. La STS 30 de marzo de 2010 frente a una alegación de que se habían realizado ensayos clínicos sin consentimiento, afirma que no se debe invertir la carga de la prueba, y que la Audiencia tiene plena autonomía en la valoración probatoria.

3.3 Prueba de la culpabilidad.

La prueba de la culpabilidad de los médicos es extremadamente compleja, y se presume que ejercen una solidaridad corporativa, por ello se instauran unos principios de prueba, que ya se pusieron en practica en el régimen de la responsabilidad de arquitectos y constructores, que exigen que en ocasiones el medico deba justificar cualquier desviación del régimen ordinario de evolución de la enfermedad o su tratamiento.

En numerosas sentencias se plantea en sede de prueba que se ha producido un daño anormal y desproporcionado (al que se pone distintos nombres de acuerdo a los efectos que se le atribuyen), y se considera en ocasiones necesario que deba ser el propio médico el que justifique el por que de ese daño inexplicado. Corresponde a la regla romana "res ipsa loquitur" -la cosa habla por sí misma- y se insinúa abiertamente que un resultado incoherente debe permitir inducir una regla de negligencia, doctrina que ha sido discutida por la doctrina angloamericana y la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo de la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual). Estos es alguna jurisprudencia se plantea la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad (cuyos principios y límites son debatidos).

Por una u otra razón algunas sentencias parten de la exigencia de imponer sobre el médico la carga de justificar el daño inusual y desproporcionado, y le imponen responsabilidad si no hay una justificación adecuada y suficiente. Se pronuncian en este sentido las SSTS de 2 de diciembre de 1996, 17 de febrero y 13 de diciembre de 1997, 19 de febrero y 9 de diciembre de 1998, 29 de junio y 9 y 21 de diciembre de 1999, 19 de julio y 29 de noviembre de 2002, 30 y 31 de enero de 2003. En la STS 8 de mayo de 2003 en la extracción de un tumor se dejo en el cuerpo del enfermo una gasa, posteriormente es necesaria una segunda operación y resulta una incapacidad en el paciente, se discute si la incapacidad fue o no debida a la gasa, la sentencia considera que es el medico el que debe probar plenamente que no puede haber relación de causalidad entre la negligencia medica y el daño producido. El principio se aplica también a una incontinencia después de la operación de unas hemorroides (STS 31 de enero de 2003). En la STS de 7 de octubre de 2004 la demandante acudió al medico por un corte con cristales en la mano, y tras retirarle unos fragmentos y hacerle las correspondientes suturas el facultativo la envió a casa, posteriormente acudió con dolores a los que el facultativo no dio importancia, finalmente debió operada por rotura de un tendón al haberle quedado un trozo de cristal en la mano y perdió la movilidad de la mano. Se discute la causa de la perdida de la movilidad de la mano, si era debido al cristal o a la patología subyacente del enfermo, la sentencia establece la responsabilidad del facultativo. La STS 23 de junio de 2007 aplica la teoría del daño desproporcionado al fallecimiento por hipoxia en una intervención quirúrgica del tabique nasal, y la STS 16 de abril de 2007 la aplica a una operación de hernia discal con injerto óseo de la que resultó una infección que incapacitó al paciente. Un cierto número de sentencias aplican el principio del resultado desproporcionado a la aparición subsiguiente y sorpresiva de una enfermedad, en particular hepatitis o el sida, tras una operación o transfusión sanguínea (SSTS 18 de febrero de 1997, 11 de abril de 2002, 4 de diciembre de 2007), y en general a todo tipo de infecciones hospitalarias (SSTS 2 de diciembre de 1996, 2 de julio de 2003). En la STS 5 de enero de 2007 un paciente pierde la visión de un ojo a causa de una infección por estafilococos aureus tras la implantación de una lente que iba a sustituir al cristalino, se presume que es debida a infección hospitalaria.

La inversión de la carga de la prueba en los supuestos de daño inusual y desproporcionado se justifica desde diversas perspectivas. La teoría de la disponibilidad probatoria, en consonancia con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El deber de probar recae sobre el médico que por sus propios conocimientos técnicos y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a los que, que duda cabe, aquéllos tienen mucho más fácil acceso por su profesión. Otras teoría son mas objetivistas y justifican la inversión de la carga de la prueba en la teoría del riesgo indebidamente asumido: el daño desproporcionado debió ser previsto y evitado, o al menos advertido, por el profesional. La teoría de la asunción social del riesgo, justifica la inversión de la carga de la prueba en que el riesgo inusual y desproporcionado debe ser asegurado para que pueda ser cuantificado, pues solo así se pueden conocer y cuantificar los daños reales que produce la actividad médica.

El voto particular del prestigioso magistrado Marín Castán a la STS 31 de enero de 2003, denuncia el abuso de la doctrina del daño desproporcionado, y de hecho creo ha habido una aplicación posterior mas prudente y restrictiva por la sala primera TS. La responsabilidad médica exige, afirma la Sentencia de 24 de noviembre de 2005, ante todo el reproche culpabilístico y la demostración de la relación de causalidad y de la culpa. Muchas sentencias recientes son contrarias a aplicar la teoría del daño desproporcionado injustificado y partidarias de exigir rigurosamente la prueba del nexo causal (SSTS 4 de octubre y 8 de noviembre de 2007). Por ejemplo STS 26 de mayo de 2005 descarta su aplicación a la lesión de un nervio facial en el curso de una operación, y lo considera un “riesgo típico”. La STS 18 de julio de 2006 afirma que el hospital no puede ser responsable de la muerte de una niña al caerse de la cama, la STS 16 de noviembre de 2006 se niega aplicarlo a una hepatitis que se manifiesta algún tiempo después de haber sido operado de un pie. La STS 26 de julio de 2006 concluye “no habiéndose probado la relación de causalidad entre infección, falta de control médico y el resultado de la pseudo artritis padecida por el actor, siendo ésta una complicación muy grave de las fracturas óseas consistente en la falta de consolidación de las mismas, siempre posible y no controlable”. La STS 4 de diciembre de 2007 se niega a establecer una relación causal entre una cirugía de cornea para reducir una miopía y un desprendimiento de retina posterior, y lo mismo la STS 30 de abril de 2007 a la ceguera posterior de un niño operado de cataratas.

La jurisprudencia más reciente se opone frontalmente a la teoría del daño desproporcionado, y creo que se puede decir que hay un descenso notable en la condena a médicos y hospitales por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La SSTS 20 julio de 2009 y 18 de diciembre de 2009 matizan que no hay presunción de culpabilidad sino únicamente exigencia de una explicación razonable y que es la falta de esta explicación la que podría originar la presunción de culpa “El daño desproporcionado, según reiterada doctrina de esta Sala, no comporta en sentido propio un criterio de imputación por responsabilidad objetiva fuera de los casos previstos en la ley sustantiva ni la aplicación de una regla procesal de inversión de carga de la prueba en supuestos no previstos en la ley procesal. STS 29 de enero de 2010, en el caso de un parto en que no se realiza cesárea y el niño sufre graves problemas, revocando la sentencia de la Audiencia no acepta aplicar el principio del daño desproporcionado y concluye que “El médico, en su ejercicio profesional, es libre para escoger la solución más beneficiosa para el bienestar del paciente poniendo a su alcance los recursos que le parezcan más eficaces en todo acto o tratamiento que decide llevar a cabo, siempre y cuando sean generalmente aceptados por la Ciencia médica, o susceptibles de discusión científica, de acuerdo con los riesgos inherentes al acto médico que practica, en cuanto está comprometido por una obligación de medios”. La STS de 22 septiembre 2010, se niega a aplicar la teoría del daño desproporcionado a un fallecimiento inexplicado por una anestesia argumentando “La prestación sanitaria por el anestesista se ejecutó en cumplimento de una obligación de medios, no de resultado, y el daño sufrido por el paciente no puede ser tratado sino como la materialización de uno de los riesgos que comporta la aplicación de la anestesia” La STS 25 de noviembre de 2010, se niega a aplicar la doctrina del daño desproporcionado a una fractura de brazo de la que luego resulto la inmovilidad total del mismo y la incapacidad absoluta del enfermo. La STS de 1 junio 2011, referida a la intervención en un ojo de miopía magna de alto riesgo, consistente en aplicar la anestesia peribulbar, resultando que durante la anestesia se pincha en el vaso sanguíneo, un lugar

inapropiado, lo que produjo la hemorragia con hematoma infraorbitario, afirma que “El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo. La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades”.

La jurisprudencia mas reciente se opone también a la aplicación aquí de los principios la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores y usuarios por infracción de los artículos 25 y 26 de la Ley de consumidores y usuarios, Ley 26/1984, en relación con el artículo 28.2 del mismo texto legal ( SSTS de 5 de enero y 26 de 2007; 4 de junio y 20 de noviembre 2009, 25 de noviembre de 2010, STS Sala 1ª de 18 mayo 2012, referida específicamente a un ictus padecido en una cirugía estética, que únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de utilización de productos, en particular medicamentos, defectuosos, a los que luego nos referiremos.

3.4 Deber de información y culpabilidad en la cirugía estética.

Este deber de información exhaustiva acerca de los riesgos y la teoría del daño desproporcionado se hacen aún más evidentes en las intervenciones quirúrgicas llamadas voluntarias o satisfactivas, principalmente de mejora del aspecto físico o estético, y también en la cirugía refactiva “en los que la libertad de opción por parte del paciente es evidentemente superior a la que tienen los pacientes sometidos a la medicina necesaria o curativa” (STS de 2 de julio de 2002). En esta cirugía parece que existe tendencia a exigir asegurar el resultado, como medio social de cuantificar el daño y limitar una actividad medica de riesgo no suficientemente justificada.

Señalan, por ejemplo, las SSTS de 25 de abril de 1994 y 22 de julio de 2003, que cuando se trata de curar o mejorar a un paciente estamos en presencia de un arrendamiento de servicio, pero cuando se acude a un profesional para obtener, en condiciones de normalidad de salud, algún resultado que voluntariamente se quiere conseguir, se aproxima ya de manera notoria al contrato de obra, que debe garantizar y asegurar el resultado. Existe una reiterada jurisprudencia en este sentido. SSTS de 31 enero 1.996 (vasectomía); 11 febrero 1.997 (vasectomía); 28 de junio de 1999 (tratamiento dental); 11 diciembre 2001 (profusión del maxilar superior) y 22 de julio de 2003 (mejora del aspecto físico y estético de los senos); y se refiere la jurisprudencia a una doble obligación del médico de medios y de resultados (una responsabilidad agravada ya apuntada desde la sentencia de 26 de mayo de 1.986; SSTS de 22 de abril y 10 de diciembre de 1997, 19 de febrero y 9 de diciembre de 1998 o 28 de junio de 1999, 26 de abril de 2007).

Esta supuesta responsabilidad objetiva en la llamada cirugía no necesaria parece matizarse últimamente, y se dice que nos encontrando ante una obligación de medios pero intensificada.

En la STS de 22 de junio de 2004, ponencia de Marín Castán, se habla de una obligación de medios exhaustiva, y se condena por una defectuosa información. “haciendo recaer sobre el facultativo, no ya sólo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin sino también y con mayor intensidad las obligaciones de informar al cliente -no paciente-tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si ésta es quirúrgica, acarrea, como de la posibilidad de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención”. En la STS de 21 de octubre de 2005, la aparición de un queloide en la cara a consecuencia de una cirugía estética se atribuye a una predisposición genética de la demandante que no podía ser sospechada por la analítica ordinaria, pero la sentencia establece la indemnización, revocando el criterio contrario del Juzgado y la Audiencia, niega que haya una obligación de resultado pero afirma que la paciente debió ser informada de tal posibilidad, y pondera la medida agravada de la responsabilidad en la medicina no necesaria, aunque destaca la necesidad de valorar la culpa del profesional en todo caso. Recientemente aun se matiza más, y parece que la jurisprudencia se vuelve atrás al menos de las afirmaciones mas tajantes sobre responsabilidad objetiva (véase STS 20 junio de 2006). La STS 29 de junio 2007 habla de una “discutida obligación de medios y resultados ", la sentencia de 22 de noviembre de 2007, analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que "no comportan por sí la garantía del resultado perseguido”, diferencia entre medicina necesaria y no necesaria que “tampoco aparece muy clara en los

hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico”. Se afirma que también en la medicina estética la responsabilidad del profesional médico de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto (STS 30 de junio de 2009). La STS de 23 de octubre de 2008 contempla el supuesto de una embarazada que fallece después de un proceso de fecundación in Vitro, la sentencia establece que ha fallecido por una complicación del embarazo y que no se puede establecer el vínculo de causalidad de la muerte con la fecundación misma, por lo que entiende que no es medicina satisfactiva. Y del mismo modo la STS de 20 de noviembre de 2009, tras dudar del acierto de distinguir entre medicina curativa y satisfactiva, concluye que la esterilidad involuntaria ha de ser tratada como una enfermedad y por ello la fecundación in Vitro ha de considerarse una medicina necesaria. La STS Sala 1ª de 18 mayo 2012, niega la responsabilidad objetiva y exige la prueba de la culpa, referida específicamente a un ictus padecido en una cirugía estética.

Deber de información exhaustiva y publicidad engañosa en la cirugía estética y por intervención quirúrgica en los ojos. Diversas sentencias recientes insisten en que en el ámbito de la cirugía no necesaria estética o satisfactiva la información al paciente debe ser exhaustiva.

La STS 23 de octubre de 2008 señala que "la información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva, debiendo ser exhaustiva en el ámbito de la medicina satisfactiva y acreditarse con todo rigor, SSTS 28 de junio de 2.007, núm. 1.215; 29 de julio de 2.008). Dice la STS 23 de mayo de 2007 que el deber de información en la medicina satisfactiva “debe ser una información objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia. En la cirugía satisfactiva no valen consentimientos tipo genéricos, no personalizados ni individualizados, “este derecho, con mas razón es exigible cuando el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por el rechazo de la intervención” (STS 20 enero de 2011), en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo sirven para conformar debida ni correcta información (SAP Asturias 30 de marzo de 2011 SAP Madrid de 15 febrero 2010).

Y se debe imponer sobre médicos y centros hospitalarios una responsabilidad agravada derivada de la publicidad engañosa de la cirugía satisfactiva, que se considera atentatoria contra los derechos humanos. La STS 4 de octubre de 2006, por ejemplo, se refiere al desajuste entre las promesas de la publicidad y los resultados e impone una importante indemnización en un supuesto de implantación capilar del que resultaron unas graves lesiones dermatológicas. Pero sobre todo en la jurisprudencia de las Audiencias provinciales se encuentran multitud de sentencias que condenan al medico y hospital por publicidad engañosa y defectuosa información a la paciente en operaciones de cirugía estética. En todas ellas se refiere la corrección de la práctica médica, pero se subraya la responsabilidad agravada en operaciones estéticas.

La SAP Pontevedra de 9 febrero 2011 condena a Corporación Dermoestética, SA) por una operación de cirugía estética de Dermolipectomía Abdominal en la Clínica Nuestra Señora del Perpetuo Socorro de Vigo la intervención ha reducido parcialmente el volumen del abdomen dejando unas cicatrices de gran longitud y anchura muy visibles y un trastorno depresivo reactivo, se subraya la publicidad de la empresa que mostraba modelos con una figura perfecta, y se condena a la demandada. La SAP de Navarra 12 de febrero de 2010 condena a Corporación dermoestética por publicidad engañosa en un tratamiento anti acne y anti arrugas “La información proporcionada por Corporación Dermoestética impidió al actor decidir conociendo el verdadero alcance de los tratamientos y creó falsas expectativas sobre los resultados que podían obtenerse, lo que necesariamente se tradujo en padecimiento o sufrimiento psíquico cuando no se cumplieron” “ofrecía una información engañosa, nunca objetiva, veraz y completa, con infracción de los Art. 2.1 d) de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 2, párrafo sexto, 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre”. La SAP de Asturias 1 de febrero de 2010 condena a corporación dermoestética Dª María Virtudes, que contaba con 28 años de edad, contrató con la demandada una intervención de cirugía estética denominada mastopexia, o elevación de senos, y aumento de los mismos, resultando que la finalidad pretendida no solo no se obtuvo sino que además le quedaron como secuelas una asimetría

importante, visible incluso con sujetador, le condena por incumplimiento de contrato y aplica el régimen del baremo (en idéntico sentido SAP Madrid 14 de diciembre de 2009, SAP de Barcelona 14 de octubre de 2009, SAP 2 de diciembre de 2009 en una operación de abdominosplastia SAP Madrid de 17 febrero 2011). La SAP Albacete 8 de enero de 2010 condena a corporación dermoestética por el resultado de una operación para reducir las arrugas que tenía alrededor de la boca, que cicatrizó de modo queloidal y antiestético, se incide en que no se avisaron de modo eficiente de los riesgos. SAP de Baleares de 23 de diciembre de 2009 en reducción mamaria en una abdominoplastia, con un presupuesto de 9.780 euros, se le provocan horribles cicatrices y le quedan "culos de pollo", con decaimiento de ambas mamas (pexia) por excedente de piel y restos glandulares escasos, y areolas mamarias desplazadas hacia el polo superior en ambas mamas. SAP Madrid 10 de noviembre de 2009 en daños producidos por una depilación láser. SAP Madrid de 19 de enero de 2010 condena a un medico que opera a la demandante de una miopía bilateral a fin de mejorar su visión, lo que no ha conseguido pues su miopía se ha incrementado a consecuencia del uso del láser, la cornea se ha adelgazado impidiéndole ver correctamente, se alega el incumplimiento del deber de información, ibidem SAP Navarra de 1 de diciembre de 2009, que condena a la clínica Baviera.

En la jurisprudencia reciente se observa que la teoría del daño desproporcionado que parece que ya esta abandonada para la medicina curativa se sigue aplicando en la medicina satisfactiva.

En la SAP Málaga de 10 noviembre 2010, estima la demanda de reclamación de cantidad en concepto de indemnización por daños derivados de un tratamiento de fotodepilación dirigido a la eliminación del vello, en las piernas y zona umbilical frente a LASER 2000 SL. Dice la Sala que la gravedad de las quemaduras sufridas por la actora, y la amplitud de zonas afectadas, permiten concluir un efecto desproporcionado, respecto de lo informado a la clienta lo cual fundamenta una deducción de negligencia en la praxis profesional. También la SAP Huelva de 31 mayo 2010 en un tratamiento de fotodepilacion con corporación dermoestética considera que la misma debe asumir el resultado pues el contrato se realiza al servicio de un fin mas satisfactivo que curativo pues “el que está a las ventajas obteniendo las ganancias debe estar a las desventajas sufriendo las pérdidas".

En estas sentencias se observa igualmente la tendencia a aplicar principios del régimen de protección de consumidores y usuarios y a condenar a la empresa demandada y a los médicos intervinientes de acuerdo a los baremos establecidos en el régimen de la circulación de vehículos de motor.

Muchas sentencias discuten sobre el modo de aplicar el baremo (SAP Asturias 1 de febrero de 2010). En las indemnizaciones por cirugía satisfactiva la imposición de la responsabilidad objetiviza la culpa y objetiviza también la responsabilidad. Es la razón por la que pocas de estas sentencias llegan al Tribunal Supremo o a los Tribunales Superiores de Justicia, porque por razón de la cuantía, quedan habitualmente en los tribunales inferiores. Solo cuando se prueba una mala praxis la cuantía de las indemnizaciones se eleva y la cirugía estética accede a los tribunales superiores.

La SAP Navarra de 12 de febrero de 2010 se plantea el interesante tema de si la condena de corporación dermoestetica debe acarrear también la condena de las sociedades financieras que adelantan el dinero para la operación de cirugía estética. La sentencia rechaza la demanda y afirma que para calificar un préstamo como "vinculado" el Art. 15 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, de Crédito al Consumo exige, entre otros requisitos, que entre el prestamista y el vendedor "exista un acuerdo previo, concertado en exclusiva". La finalidad del citado artículo, como la del Art. 11 b) de la Directiva 87/102/CEE, de 22 de diciembre de 1986, es preservar los contratos de financiación que el consumidor haya podido concertar con una entidad financiera que no se hubiese puesto de acuerdo con el proveedor para la financiación de los bienes o servicios que éste suministre. Y por otra parte afirma que la responsabilidad por la publicidad engañosa y defectuoso consentimiento informado no es extensible a la financiera, pues no ha habido incumplimiento contractual.

3.5 La relación de causalidad: Concausas y presuposición.

También es importante determinar el problema de las concausas y la presuposición, y en que medida esto afecta a la relación de causalidad y cuantía de la indemnización. Esto es ordinariamente la practica medica no causa daños, el daño no se ha producido en sí mismo por el acto medico, sino que se debe a otra causa o esta

causa estaba ya en potencia en mayor o menor medida en el enfermo. Al médico no se le puede responsabilizar por todos los daños, si existen otras causas más próximas de esos daños.

El tema se plantea sobre todo en sentencias recientes para restringir la indemnización de los daños. Por ejemplo en la STS de 22 de noviembre de 2007 un accidentado que es defectuosamente tratado y llega a perder una pierna, la sentencia afirma que pierde la pierna por el accidente y no se puede imponer sobre el medico la indemnización de todo el daño sino solo de una parte que se imputa a la tardanza e impericia del tratamiento, que no causó la perdida de la pierna, sino que no evitó que se perdiera; el si la pierna pudo o no salvarse es solo un juicio de probabilidad. Del mismo modo en la STS de 23 de noviembre de 2007, en el caso de un niño nacido con síndrome de Down, se afirma que si se le hubiese informado a la madre de la existencia de pruebas que podía detectar la malformación es un juicio hipotético si hubiese realizado dichas pruebas y de si habiéndolas realizado hubiese decidido abortar, por lo que debe limitarse la indemnización, subrayándose que en todo caso no es el médico el responsable del nacimiento de un niño con síndrome de Down.

Y es que el daño no se produce específicamente por la actuación médica, sino porque el enfermo tenía una enfermedad o predisposición previa, en virtud de la cual ha solicitado la asistencia médica, y además no se puede garantizar que fuera a curarse, por lo que el daño es intrínseco e inescrutable. Es decir el daño específico no se debe indemnizar como tal daño sino como la perdida de oportunidad de la curación en cuantías mucho mas reducidas. La SAP Asturias de 28 mayo 2010 en este sentido afirma ante la evolución del paciente hacia el empeoramiento, no se debería haber esperado hasta el día siguiente, sin que con esto pueda afirmarse, en modo alguno, que de haberse adelantado el tratamiento el paciente hubiera evolucionado hacia la curación, entendiendo en este caso, que se ha producido una “pérdida de oportunidad médica”.

4. LA HISTORIA CLÍNICA.

4.1. Naturaleza y definición de historia clínica.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, ha establecido en el Capítulo V un marco normativo común en materia de historia clínica. Según el Art. 14 de la Ley 41/2002, la historia clínica comprende el conjunto de los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la identificación de los médicos y de los demás profesionales que han intervenido.

No se trata de una innovación. La obligación de protocolizar la actividad profesional se imponen en la jurisprudencia y legislación referente a responsabilidad de arquitectos y constructores, y se extiende en las primeras sentencia de responsabilidad médica que subraya el deber del profesional de justificar su actividad por escrito. La Ley General de Sanidad, 14/86 de 25 de abril, estableció el derecho del paciente a la constancia por escrito de su proceso médico en una Historia Clínica, lo que también se regula en el Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre Ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud. La innovación es que ahora la historia clínica no se concibe como parte de una relación personal entre medico y enfermo sino como un conjunto y documentación relativa a un enfermo que es considerada información, de interés publico y social, y por ello organizada y custodiada como parte de un servicio publico. Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, de carácter básico, que regula aspectos esenciales que deben regir el ejercicio de las profesiones sanitarias y que afectan directamente a las relaciones clínicas.

La historia clínica es algo mucho más importante que la preconstitución para el particular de un régimen de prueba de la acción medica en periodo no sospechoso. El historial médico es la documentación de la enfermedad, como fenómeno individual y social de interés general y público. Hay un múltiple interés y una múltiple responsabilidad del enfermo, del medico, de la administración hospitalaria y del Estado en la historia clínica.

El enfermo tiene derecho al acceso y a la confidencialidad o secreto en ciertos casos , el medico y la administración hospitalaria tienen obligación y pueden tener interés en reclamar su

integridad e inmodificabilidad y su propiedad intelectual (en orden a exigir su reproducción exacta, derecho de rectificación, derechos de autor etc.), y también su aprovechamiento económico. Y se admite además un interés general y público en la historia clínica en los términos que luego veremos, debiendo destacarse que las leyes autonómicas propugnan la atribución de su propiedad a las administraciones hospitalarias, bajo la garantía pública autonómica.

Si desde el punto de vista privado el historial médico es instrumento de prueba de la enfermedad y de su contenido a los efectos que interesen al particular, su función primordial es de interés general y público. La documentación de la enfermedad interesa al Estado en garantía de la salud pública, y como testimonio de la realidad social y particular de la enfermedad. La historia clínica es una fuente de datos fundamental para la acción de Estado, facilita el desarrollo y la adopción de herramientas de soporte a la toma de decisiones o guías de práctica política, permite una concepción estadística de la enfermedad, que facilita su definición, cuantifica los daños sociales de la misma, y facilita su aseguramiento, que esta en la base del fundamento financiero del Estado. La historia clínica en el ámbito médico facilita el estudio de casos anteriores y el desarrollo de tratamientos y contribuyen al ejercicio de una medicina basada en hechos objetivos; es una herramienta básica para la investigación biomédica, genética de poblaciones, desarrollo social y epidemiológico de la enfermedad, probando bases de datos sobre diversas enfermedades, para conocer la evolución de enfermedades epidémicas o biológicas, para evaluar la respuesta y metabolización de fármacos, etc. La historia clínica es también fundamental para el debate científico, la formación de estudiantes y la educación médica continuada.

¿De quien es la historia clínica? Resulta extraordinariamente interesante la SAP Granada, sec. 1ª, 18-5-2006, según los hechos probados el día 26 de octubre de 2005, Filomena y Lorenza entraron en la consulta de fotodepilación sita en la localidad de Alhama de Granada. manifestaron a la responsable de la consulta, Esther, su malestar por los resultados del tratamiento, y le pidieron examinar sus expedientes y una vez que los tuvieron no los devolvieron, marchándose del establecimiento. Se les acusa de hurto. La sentencia les absuelve afirmando que no existe la ajenidad de lo tomado y sin perjuicio de que pudo ser constitutivo de un delito de coacciones. Es una sentencia que se dicta en el contexto de la medicina satisfactiva y en una clínica privada respecto de una historia no registrada oficialmente, y dudo mucho que su doctrina fuera extendible a la medicina hospitalaria y mucho menos en un hospital público respecto de una historia registrada.

4.2 Derecho del paciente al acceso a la información clínica. La historia clínica como derecho del enfermo.

a) Teoría general.

El Art. 14.1 de la ley 41/2002 prefigura en primer lugar una perspectiva individual de la historia. La ley 41/2002 establece el historial médico como un derecho del paciente (también, Art. 15, Art. 18). En dicha Ley 41/2002 se establece el derecho del paciente al acceso a toda la información médica relativa al mismo (Art. 4. 1), y a obtener una copia de los documentos (Art. 18).

Lo que también se recoge expresamente en el artículo 15 de la LOPD (Ley orgánica de protección de datos) “El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos”. El citado texto legal comprende cualquier centro o servicio sanitario, tanto público como privado.

Declara la  STC 292/2000, de 30 de noviembre en el fundamento jurídico séptimo, “son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que los rectifique o los cancele”

Sobre este punto hay una copiosa e importante jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos que establece el derecho indiscriminado del paciente a

la información integra de toda la información medica sobre su salud, en base al Art. 8 del CEDH, sin que se puedan oponer motivos de interés público como política penitenciaria, secreto militar, o escándalo público.

La STEDH de 20 enero 2009 condena a Turquía por no facilitar al enfermo su propia documentación médica. El demandante estaba detenido en el momento de los hechos y fue examinado por un doctor en la clínica de prisión el 14 de enero de 2004. El 26 de noviembre de 2004 el demandante fue puesto en libertad de prisión sin conocer los resultados de los exámenes médicos, y se le negó una copia de los mismos alegando razones de política penitenciaria, se considera que ello constituye una violación del Art. 8 de la CEDH. En el caso K.H. Y OTROS v. ESLOVAQUIA, La STEDH, de 28-4-2009 estima que en el caso de las demandantes ha habido fracaso en asegurar el respeto a la vida familiar y privada tras la negativa a entregar por parte de las autoridades los informes médicos sobre su cesárea que sospechan les ha producido infertilidad, contraviniéndose los Art. 6 y 8 de la CEDH.

La STEDH, de 19-10-2005, en el caso ROCHE v. REINO UNIDO el TEDH condena a Inglaterra, por no facilitar al demandante su historial médico. El Departamento de Defensa Química y Biológica de Porton Down se fundó durante la Primera Guerra Mundial con el fin de investigar sobre las armas químicas para lograr una mayor protección de las fuerzas armadas británicas e incluía pruebas de gases sobre humanos y animales, las pruebas han continuado durante todo el siglo XX, y se hacen ensayos con voluntarios a soldados que reciben unas importantes primas salariales. El demandante participó en las pruebas de Porton Down, y el tribunal declara su derecho indiscriminado a los resultados en su persona, que no pueden ser sometidos a restricciones en razón de secreto militar. En el asunto McGinley y Egan STEDH, de 9-6-1998 la búsqueda de documentos estaba ligada a la solicitud de pensiones por razón de enfermedad supuestamente causada por la participación en pruebas nucleares; los años 1952 y 1967 el gobierno británico efectuó una serie de pruebas nucleares en las que participaron 20.000 militares. Uno de los ensayos consistió en probar sobre la isla de Pascua un tipo de arma más potente que las utilizadas en Hiroshima y Nagasaki. El Tribunal que, de haber tenido acceso a los mismos, hubieran podido averiguar si fueron o no expuestos a niveles peligrosos de radiación

En el caso Gaskin c. Reino Unido (STEDH, 7 de julio de 1989) Sr. Gaskin denunció que fue maltratado en su infancia cuando estuvo acogido en hogares familiares del Ayuntamiento de Liverpool, y reclamó su expediente personal al objeto de pedir una indemnización, lo que fue negado alegando que contenía información confidencial relativa a otros menores, afirmando la sentencia que en ningún caso se puede restringir la información relativa al propio interesado.

b) La información y las catástrofes naturales.

Según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos humanos el derecho de cada ciudadano a ser informado sobre su salud forma parte de un derecho de todo ciudadano a ser informado sobre los riesgos potenciales a su salud y medio ambiente en caso de accidente industrial.

Así lo afirma la S TEDH, de 27-1-2009 en el caso TĂTAR contra RUMANIA, el TEDH afirma que las autoridades han faltado a su deber de información, entendiendo que se ha producido la violación del Art. 8 CEDH. El 30 de enero de 2000 una gran cantidad de agua contaminada con cianuro de sodio llega al río Tisa, atravesando la frontera entre Rumania y Hungría. En 2007, la afección de asma del interesado es confirmada a través de certificado médico, que él atribuye a dicha contaminación, negándosele por las autoridades rumanas acceso a la información sobre el vertido, gravedad e intensidad. El Estado según esta sentencia ha infringido las obligaciones positivas de respeto de la vida privada y familia, entiende que el demandante, ha vivido en un estado de angustia e incertidumbre acentuadas por la pasividad de las autoridades nacionales, que tenían el deber de proveer de la necesaria información sobre su salud y medio ambiente.

c) Limites al derecho del propio paciente a conocer el contenido de la historia clínica

La ley 41/2002 fija límites al derecho al acceso a la propia historia, y según el párrafo 3º del artículo 18: "El derecho al acceso del paciente a la documentación de la historia clínica no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas".

En el procedimiento Z. c. Finlandia la STEDH de 25 de febrero de 1997, la Sra. Z acudió a la Comisión europea de Derechos Humanos, alegando la violación del Art. 8 de la Convención donde se recoge el derecho a la vida privada y familiar, en particular, respecto de la obligación de su médico y psiquiatra de testimoniar y de divulgar informaciones respecto de su enfermedad, con ocasión de la condena de su marido por violación, la disposición de sus informes médicos por el Tribunal sin su consentimiento, las decisiones de los tribunales de limitar la confidencialidad de su dossier y la divulgación de su identidad y datos médicos en la sentencia del Tribunal de Apelación, atentan contra su derecho a la intimidad.

4.3. El deber de guarda y cuidado de la historia clínica, por el médico o administración hospitalaria.

Para garantizar el derecho a la historia clínica se impone una obligación de resultado, consistente en que se adopten las medidas necesarias para evitar que los datos se pierdan, extravíen o acaben en manos de terceros. En definitiva toda responsable de un fichero (o encargada de tratamiento) es, por disposición legal, una deudora de seguridad en materia de datos, debiendo asegurarse de que dichas medidas o mecanismos se implementen de manera efectiva en la práctica sin que, bajo ningún concepto, datos bancarios o cualesquiera otros datos de carácter personal puedan llegar a manos de terceras personas.

El Art. 14 de la Ley 41/2002 establece que “Cada centro archivará las historias clínicas de sus pacientes” “Las Administraciones sanitarias establecerán los mecanismos que garanticen la autenticidad del contenido de la historia clínica”

Yo entiendo que la garantía de la autenticidad significa que cada administración hospitalaria además de las conservación y archivo de las historias clínicas, está obligada a identificar al facultativo que redacta las historias clínicas, el enfermo a que se refieren, y que debe hacerse constar en la mismas el lugar y la fecha de su redacción, estableciéndose índices fiables que hagan posible y efectiva la consulta de las historias.

Según el Art. 17 de la Ley 41/2002, los centros sanitarios tienen la obligación de conservar la documentación clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial.

Debe archivarse en cada centro, cualquiera que sea el soporte en el que conste (papel, informático o de otro tipo), de manera que quede garantizada su seguridad, correcta conservación y recuperación de la información y el Artículo 19 al tratar de los Derechos relacionados con la custodia de la historia clínica afirma que el paciente tiene derecho a que los centros sanitarios establezcan un mecanismo de custodia activa y diligente de las historias clínicas. Dicha custodia permitirá la recogida, la integración, la recuperación y la comunicación de la información sometida al principio de confidencialidad con arreglo a lo establecido por el artículo 16 de la Ley. Medidas de seguridad que se clasifican en el Art. 3 del RD 994/1999, de 11 de junio, que aprueba el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal, bajo el título "niveles de seguridad", en tres

niveles: básico, medio y alto. Debiendo adoptarse las medidas de seguridad de nivel alto para todos los ficheros que contengan datos referentes a salud, según el apartado 3 del Art. 4 del Reglamento. Como los delitos contra las personas se cometen por imprudencia, la falta de seguridad o adecuada conservación de la confidencialidad de las historias clínicas, podrá implicar la imputación penal del medico responsable o administración hospitalaria por revelación de secretos.

La Sentencia AN de 12 noviembre 2008 y 25 marzo de 2009, absuelven al Servicio de Salud del Principiado de Asturias (SESPA), por la falta o desaparición de historiales medico argumentando que las medidas de conservación son correctas, y que la desaparición del historial médico de un paciente se ha debido probablemente a la actuación dolosa o descuidada de los médicos. En la STS 20 febrero 2012 el Supremo estima que la irregularidad en el acceso a las historias clínicas en épocas pretéritas, en soporte papel, por razón de su utilización residual frente a la utilización casi exclusiva del acceso informático, carece de la entidad suficiente para ser calificada como infracción de carácter grave de los artículos 9.3 y 44.3.h) LOPD.

“Las Comunidades Autónomas aprobarán las disposiciones necesarias para que los centros sanitarios puedan adoptar las medidas técnicas y organizativas adecuadas para archivar y proteger las historias clínicas y evitar su destrucción o su pérdida accidental”.

En 1998 OSAKIDETZA inició un proyecto denominado OSABIDE que pretendía la informatización integral y centralizada de toda la organización sanitaria vasca para facilitar el acceso a la información sanitaria del paciente desde cualquier punto del ámbito territorial autonómico y en el momento en que se precise, siendo un sistema de accesibilidad universal a la historia clínica. El proyecto OSABIDE pretende la existencia de una única base de datos central ubicada en los Servicio Centrales de Osakidetza desapareciendo las bases de datos existentes en cada una de la Unidades de Atención Primaria. La Agencia de Protección de Datos recibió numerosas denuncias por la posible vulneración de la seguridad y confidencialidad por el trasvase de historias clínicas desde los centros originales de atención a los pacientes por su consulta universal y por la falta de control de los accesos e incidencias que culmino con un procedimiento sancionador de la agencia de protección de datos. El Reglamento de Medidas de Seguridad exige que quede constancia de los registros a los que en cada caso se accede, cuestión ésta especialmente sensible cuando se trata de datos de salud. La agencia condena a la comunidad por razón de de mantener los ficheros que contienen datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad, resolución que es revocada por la SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 20 junio 2006. El D 38/2012 de 13 marzo 2012, de la Comunidad Autónoma del País Vasco es la primera norma especifica sobre historia clínica y derechos y obligaciones de pacientes y profesionales de la salud en materia de documentación clínica, regula el contenido, manejo y uso de la historia cínica, así como los derechos y obligaciones de pacientes, profesionales e instituciones sanitarias correspondientes en materia de documentación clínica

Se impone también al Estado la obligación de establecer un marco normativo básico y una función de coordinación de un régimen común estatal de las historia clínicas

En particular, prevé la Disposición Adicional Tercera de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre la coordinación de las historias clínicas en todo el territorio nacional que permita un intercambio de información sobre un mismo paciente. En esta misma línea, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en su Art. 56, recoge la previsión de que el Ministerio de Sanidad y Consumo coordine los mecanismos de intercambio electrónico de información clínica y de salud individual, con el fin de que los ciudadanos reciban la mejor atención sanitaria posible en cualquier centro o servicio del Sistema Nacional de Salud, Se prevé por otra parte la creación de la Historia Clínica Digital del Sistema Nacional de Salud en el marco del Plan de Calidad del SNS, lo que se ha ido desarrollando en diversos conciertos parciales con las autonomías, lo que entiendo ajeno al presente trabajo. En la Ley 11/2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, se reconoce el derecho a relacionarse con las Administraciones Públicas utilizando medios electrónicos, y ello para poder recabar informaciones, realizar consultas y alegaciones, formular solicitudes, obtener copias electrónicas. Lo que sin duda debe ser aplicable también a la información médica y al historial médico.

La Recomendación de la Comisión Europea, de 2 de julio de 2008, se refiere a la interoperabilidad transfronteriza de los sistemas de historiales médicos electrónicos.

Diseña un plan de acción a favor de un Espacio Europeo de la Salud Electrónica de los objetivos de la Estrategia de Lisboa. Esta iniciativa promueve la creación de una sociedad europea de la información y fomenta la prestación de unos servicios públicos, incluidos los de salud electrónica, de mejor calidad. En su contexto el proyecto europeo Epsos es un plan piloto de tipo A (lo que quiere decir que tiene la mayor prioridad en cuanto a financiación, ya que es una iniciativa de los Estados miembros) iniciado en 2009 cofinanciado por la Comisión Europea cuyo objetivo es diseñar un sistema para intercambiar una historia clínica resumida y un sistema de receta electrónica.

4.4. El secreto profesional médico. La confidencialidad de la historia clínica

a) Confidencialidad de la historia clínica.

El derecho a la intimidad contenido en el Art. 18.1 CE preserva de la obtención y publicación de datos de su esfera íntima por parte de terceros poderes públicos, y del uso o explotación de los mismos sin autorización de su titular. Garantiza el secreto y la confidencialidad sobre la esfera de vida personal y familiar. Y dentro de ella la salud tiene un contenido de privacidad personal y familiar indudable.

Como vemos la seguridad debe extremarse, entre otros supuestos, cuando se trate de datos

relativos a la salud. El Consejo de Europa en su Recomendación de 13 de febrero de 1997 sobre los derechos del paciente ante el tratamiento informático de sus datos personales, insta a que se vigile para que estos datos sean manejados por personas autorizadas y aconseja un acceso selectivo a los datos, separando debidamente los relativos a la identificación de las personas, los datos médicos y los datos administrativos. El Art. 7.4 de la Ley Orgánica de protección civil al honor, a la intimidad y a la propia imagen, de 5 de mayo de 1982, califica de intromisión ilegítima a "la revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela". El carácter confidencial de la información sanitaria esta rigurosamente defendido tanto en la normativa médica como de protección de datos: Art. 7.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre y Art. 7 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal El Art. 23 del RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, establece el carácter personalísimo de la información. Existe sobre el tema una normativa de la Unión Europea, entre las que destaca la Directiva 95/46/CE, sobre protección de datos, la Directiva 2002/58/CE, sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas, y la recomendación del Consejo de Europa, sobre la protección de los datos médicos, de 13 de febrero de 1997.

El conflicto entre el doble interés individual y social de la historia clínica se resuelve imponiendo al facultativo la confidencialidad de la historia clínica, que otorga al paciente un derecho a la reserva de su contenido y específicamente de su identidad, y el derecho preferente de disposición de la información médica relativa a sí mismo. El interés público y social que legítima el conocimiento del contenido de la historia clínica se salvaguarda imponiendo técnicas de anonimato en la publicidad y publicación de las historias clínicas y en las publicaciones médicas. Y la entrega de datos médicos ha de estar limitada a la satisfacción del interés general acreditado sin desvelar en ningún caso datos de terceros.

La confidencialidad de la historia clínica tiene dos elementos. No son sólo los datos de identidad o íntimos de la persona, protegidos éstos por el Art. 18.1 CE, sino cualquier tipo de dato personal cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos (STC 292/2000, de 30 de noviembre).

b) La confidencialidad en la jurisprudencia europea.

Pero con carácter general es difícil establecer los limites entre el interés de general conocimiento de la enfermedad como fenómeno social, frente a la ontológica vivencia personal de la enfermedad. En esta materia hay una copiosa jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido muy riguroso en el tratamiento de los datos relativos a la salud, pero referido exclusivamente a materias que son infamantes o degradantes.

En la STEDH de 10 octubre 2006 condena a Francia porque estima que no es legitimo que en un proceso de divorcio entre los cónyuges se reclame el historial medico del marido sin su consentimiento para acreditar que es alcohólico. Así, al haber utilizado elementos médicos pertenecientes a su vida privada, el TEDH estima que la ingerencia no es proporcionada ni necesaria, por lo que el Tribunal considera que el Estado viola el Art. 8,2 CEDH. Pero la lectura atenta de la sentencia desvela que la condena se hace por haber desvelado los datos sin consentimiento del afectado, no por haberlos utilizado en el proceso. Dice la sentencia que un procedimiento de divorcio necesariamente implica la ingerencia en la vida privada. La sentencia no declara la nulidad de actuaciones del procedimiento francés sino que establece una indemnización de daños y perjuicios que consiste en los gastos procesales y la constatación de la violación.

También Tribunal de Justicia de las Unión Europea, en la Sentencia de 5 de octubre de 1994 (asunto X. contra Comisión, C-404/92 P), anula la decisión de la comisión de no renovar el contrato laboral a un trabajador al que se le había detectado el SIDA en una prueba médica para la que no se había recabado su consentimiento.

Se afirma que el Estado tiene un deber de mantener la confidencialidad de los datos médicos. Y que existe una responsabilidad especifica del Estado y de la administración sanitaria si los datos salen a la luz por falta de garantías en el cuidado de su confidencialidad.

En ARMONAS v. LITUANIA, S 25-11-2008, el 31 de enero de 2001 el periódico de mayor tirada de Lituania publicó un reportaje sobre el virus del Sida en un pueblo y se informaba de un portador del SIDA, que demandó y obtuvo una indemnización del periódico. Fallecido este su mujer demanda al Estado, el TEDH afirma que la información médica es de una importancia fundamental al disfrute del derecho de una persona al respeto a su vida privada y familiar garantizada en el Art. 8 de la CEDH. El TEDH observa que la publicación del articulo sobre el estado de salud del marido de la demandante, principalmente que era portador del virus del sida y que era padre de dos niños con otra mujer que también era portadora del virus, eran de una naturaleza completamente privada por lo que entraba dentro de la protección del Art. 8 de la CEDH. Por todo ello, considera que no ha habido interés publico en publicar esta información privada por lo que ha existido violación del Art. 8 de la CEDH.

En el caso I v. FINLANDIA el TEDH S 17-7-2008 El Tribunal condena a Finlandia porque habiendo sido conocida su enfermedad (SIDA) las autoridades nacionales no salvaguardaron su derecho a la vida privada porque el registro informatizado de la enfermedad no tomaba nota de quién accedía al registro en cuestión, que efectivamente podía ser conocido por cualquier empleado del hospital.

c) Delito de revelación de secretos.

El médico, y en general todo el personal sanitario tiene deber de guardar el secreto profesional (Art. 10, apartados 1 y 3 LGS). El Art. 199.2 Código Penal castiga al "profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona" delitos que por ser delitos contra las personas se pueden cometer por imprudencia. La intimidad del paciente esta tutelada por el delito de revelación de secretos. El Código Penal de 1995 regula específicamente la incriminación penal general de la revelación de secretos Profesionales del facultativo. La garantía del secreto de la historia clínica y en general de toda actuación médica es

un gran problema en las instituciones sanitarias, y esta a partir de 1995 tutelada específicamente en el código penal.

La STS 4 de abril de 2001 condena a una médico residente, en el Hospital dependiente de la Diputación provincial de Valencia, fue requerida para prestar sus servicios profesionales para prestar asistencia neurológica una persona a la que reconoció por proceder ambas de una pequeña localidad. Al examinar su historial clínico advirtió, "como antecedente quirúrgico la existencia de dos interrupciones legales del embarazo, circunstancia ésta que fue manifestada a su madre la que a la primera ocasión en el pueblo lo comunicó a la hermana…". La AP Madrid Auto núm. 471/2004 de 19 octubre, considera que no hay delito en la conducta de un medico que publico los datos personales de un paciente en un estudio médico porque no hubo intencionalidad dolosa de hacerlos públicos, y por otra parte los datos revelados no se estiman trascendentes a su intimidad personal, por no referirse a enfermedad con consideración social degradante. La SAP Pontevedra 5 de mayo de 2008 condena a una empleada de un hospital que accedió al contenido de 5000 historias clínicas, consumándose el delito del Art. 197 con el mero apoderamiento o acceso a dichos datos. La SAP de Palma de Mallorca de 11 de febrero de 2009, condena a una pena de 3 años de cárcel y 9 de inhabilitación a un medico de atención primaria que accedió sin fines asistenciales a historias clínicas.

Sentencia núm. 1328/2009 de 30 diciembre del TS absuelve de revelación de secretos al acusado Juan Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de médico del Ib-Salut y coordinador del Centro de Salud de la localidad de Artá, accedió en dos ocasiones, a través del programa informatizado de consulta clínica, al Historial clínico del también médico en el mismo Centro Bienvenido y obtuvo así el dato allí registrado referente al nombre de su medico de cabecera. Dichos accesos, producidos sin conocimiento ni autorización de aquél y sin que existiera entre ambos ninguna relación asistencia. Descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad; se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. Resaltar que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento pero debe exigirse también que los datos o información pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del sujeto, y no constituye delito cuando se refiere a un dato que el hombre medio de nuestra cultura considere "sensible" por ser inherente al ámbito de la intimidad más estricta, y por ello absuelve al acusado, del que dice que tampoco tenía conciencia de la antijuridicidad de su actuación Auto TS núm. 495/2012 de 8 marzo confirma la absolución de un delito de revelación de secretos al médico jefe del servicio médico de la empresa Volkswagen Navarra S.A. que hace uso de un historial clínico en el centro de San Juan cuando no era ni había sido en ningún momento paciente del Sr. Valeriano en su condición de médico del Servicio Navarro de Salud para informar sobre una incapacidad en un juicio laboral no se produjo; porque, a pesar de que existió el acceso ilegítimo a los datos en cuestión, éstos ya eran conocidos para quien accedió a ellos. Por tanto, con su acción, en definitiva, "no los puso al descubierto. La SAP Madrid, sec. 3ª, 8-3-2006, absuelve de un delito de revelación de secretos al medico que publica en internet un articulo científico donde aparece el alcoholismo de unos de sus pacientes, y tal circunstancia se hace publica al teclear el nombre del paciente en un buscador

Auto TS 584/2012 de 29 marzo confirma la condena por Audiencia Provincial de Sevilla sentencia, de 7 de Diciembre de 2011 de una administrativa en el hospital Virgen Macarena de Sevilla, se hizo con la historia clínica de su ex marido y la aportó en el procedimiento abreviado nº 38/2009, que se tramitaba en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Carmona, en procedimiento de delito de malos tratos “y aún cuando no se considerase acreditado que se apoderó de tal documentación, lo que no hay duda es que la utilizó”.

SAP Pontevedra de 5 mayo 2008 condena a una enfermera que accedió al contenido de las historias clínicas de la Clínica Fátima, consumándose el delito del Art. 197 con el mero apoderamiento o acceso a dichos datos, conociéndolos la acusada y teniéndolos a su disposición, sin necesidad de que se produzca el efectivo descubrimiento de esos datos a terceros.

d) Sanciones administrativas.

Numerosas resoluciones de la agencia Española de protección de datos imponen sanciones a los organismos que permiten la difusión de datos médicos sin el consentimiento de los pacientes.

La STS 3ª 20 octubre de 2009 confirma una multa por importe de 300.506,05 euros, impuesta por resolución de la Agencia Española de Protección de Datos, a una Mutua por la comunicación de datos no consentida al poner en conocimiento de una empresa información sobre la salud de un

trabajador, que había obtenido de un examen médico realizado cuando dicho trabajador estaba al servicio de otra empresa, datos de los que resultaba su inidoneidad laboral. La sentencia no considera pertinente la alegación de que la comunicación de datos personales era necesaria para la pertinente prevención de riesgos laborales en la nueva empresa. La SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 11-2-2010 confirma la condena Servicio Cantabro de Salud, responsable de la custodia de los datos médicos, se vulneró el deber de secreto garantizado en el Art. 10 LOPD, al haber posibilitado el acceso no restringido a datos personales sin consentimiento de sus titulares en unos ficheros que se colgaron en E mule.

e) Responsabilidad civil

Ya la STS (Sala 1ª) 19 octubre 1992, impuso responsabilidad a una publicación médica en un ejemplar de información educativa que insertó una fotografía de un niño en el momento de recibir el tratamiento de diálisis. La norma introduce una regulación detallada en el régimen de los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación, o en materia de medidas de seguridad de los ficheros que contengan datos personales.

4.5. Materias en las que se establece un especial deber de confidencialidad.

Aparte de la legislación sobre secretos oficiales, o las consecuencias de la declaración del proceso como secreto. En algunas materias concretas la ley establece la prohibición de publicación de información de carácter personal y medico, aparte de las cuestiones que puedan recaer en materia de secretos oficiales, entiendo en que en materia en que se haya establecido legalmente la confidencialidad los datos no podrán ser difundidos mas que por causa de utilidad publica y con carácter particular y justificado cuando hay riesgo para la salud pública, o están en juego otros intereses, o con ocasión de causas penales, civiles o laborales, previo juicio de idoneidad por la autoridad judicial.

Sin animo exhaustivo se establece una particular confidencialidad en la Confidencialidad de los datos referentes a menores de edad: El Art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en su ap. 2. establece que La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados . La Agencia Española de Protección de Datos, de acuerdo con la legalidad vigente, 18.1 de la Ley 41/200, de autonomía del paciente, diferencia dos supuestos básicos en el acceso a la información y tutela de la intimidad: el primero, referido a los mayores de catorce años, a los que la ley atribuye capacidad para la realización de determinados negocios jurídicos; y el segundo, a los menores de dicha edad. En el primer caso, puede procederse al tratamiento de sus datos con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el segundo, se requiere el consentimiento de los padres o tutores. Confidencialidad en la interrupción voluntaria del embarazo: El Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre Centros Sanitarios Acreditados y Dictámenes Preceptivos para la práctica Legal de la Interrupción Voluntaria del Embarazo garantiza la confidencialidad aludida del Art. 10.3 de la Ley de Sanidad (Art. 4) y el secreto de la consulta de la interesada (Art. 9). Confidencialidad en las técnicas de reproducción asistida: El Art. 2 de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida,30 en su apartado 5 establece que Todos los datos relativos a la utilización de estas técnicas deberán recogerse en historias clínicas individuales, que deberán ser tratadas con las reservas exigibles, y con estricto secreto de la identidad de los donantes, de la esterilidad de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos así nacidos; confidencialidad estricta reiterada por el Art. 9 del Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo, relativo a la protocolización y el Registro Nacional referente a esta disciplina. Confidencialidad en los ensayos clínicos: El Art. 37.3 del Real Decreto 223/2004, de 6 de febrero, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos, establece, entre otras responsabilidades del investigador: (c) Garantizar que todas las personas implicadas respetarán la confidencialidad de cualquier información acerca de los sujetos del ensayo, así como la protección de sus datos de carácter personal. Confidencialidad en donaciones y trasplantes: El Art. 4 de la Ley 30/1979,22 de 27 de

octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, así como el Art. 5 del Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos, garantizan el anonimato de donante y receptor. Confidencialidad en la donación de sangre. Art. 5 del Real Decreto 1088/2005, de 16 de septiembre.

Entiendo con carácter general que en los supuestos de declaración legal de confidencialidad no se pueden publicar datos identificadores sin autorización judicial.

4.6 La utilización por terceros de la historia clínica.

Fuera de los supuestos de reclamación de la historia por el propio interesado se plantean muchas dudas en los tribunales de cuando se puede legítimamente requerir la aportación de prueba por terceros. La reclamación del historial medico en el proceso civil y laboral plantea muchísimas dudas a la jurisprudencia. Y de hecho se encuentra en la jurisprudencia resoluciones claramente contradictorias sobre este punto.

a) El derecho de terceros a pedir y utilizar un historial médico.

La utilización del historial médico esta sometido a procedimiento: hay que reclamarlo al titular de su custodia por el interesado o por quien tiene legítimamente potestad para reclamarlo.

El artículo 11 LO 15/1999 de 13 diciembre 1999 refiere expresamente la no exigencia de consentimiento del afectado para comunicar datos médicos d) Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas.

El Art. 7 ap. 6.establece que podrán ser objeto de tratamiento los datos de carácter personal cuando dicho tratamiento resulte necesario para la prevención o para el diagnóstico médicos, la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos se realice por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por otra persona sujeta asimismo a una obligación equivalente de secreto. También podrán ser objeto de tratamiento los datos a que se refiere el párrafo anterior cuando el tratamiento sea necesario para salvaguardar el interés vital del afectado o de otra persona, en el supuesto de que el afectado esté física o jurídicamente incapacitado para dar su consentimiento

La Ley 19/2006, de 5 de junio, de Propiedad Intelectual e Industrial, a través de su DF 3ª, introduce un nuevo apartado 5 bis al Art. 256.1 LEC, permitiendo como diligencia preliminar consistente en "la petición de la historia clínica al centro sanitario o profesional que la custodie, en las condiciones y con el contenido que establece la Ley”. El apartado 5º bis del artículo 256-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin distinción alguna respecto al carácter de los centros u hospitales donde se custodie la historia clínica del reclamante

El Auto núm. 147/2009 de 30 junio de AP Madrid admite la competencia del juzgado de primera instancia aunque se trate de un hospital publico “el reclamante en esta litis tiene derecho a conocer el contenido de la información obrante en la historia clínica que del mismo obra en los archivos del Hospital que le ha prestado asistencia y donde ha sido intervenido en diversas ocasiones y aún sigue recibiendo tratamientos; en este momento, el reclamante no puede conocer si en base al contenido de la misma puede formular algún tipo de reclamación contra el centro hospitalario donde se han llevado a cabo los tratamientos, contra los médicos y personal sanitario que le ha atendido o contra la entidad aseguradora que cubra, en su caso, la responsabilidad del centro o de los profesionales que le han prestado asistencia, todo dependerá del examen del contenido de tales archivos; examen que, con posterioridad a la entrega que solicita, probablemente, deberá llevar a cabo un profesional médico que asesore a quien se cree perjudicado, dado que para tomar una decisión al respecto son necesarios conocimientos médicos de los que probablemente carecerá el solicitante de las diligencias. Así, una vez consiga el asesoramiento por un profesional médico a través del correspondiente dictamen pericial, en su caso, serán los técnicos en derecho los que asistirán a la parte perjudicada a fin de decidir la acción judicial que debe ser entablada y ante que jurisdicción; es cierto que si el reclamante pretende dirigirse

contra la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID o contra el personal a su servicio o si la acción que se entable lo es contra sujetos privados que hubieran concurrido a la producción del daño deberá dirigirse a la jurisdicción contenciosa en virtud de las disposiciones antes citadas; debiendo dirigirse igualmente al citado orden jurisdiccional si se acciona directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva, pero ello no autoriza a rechazar las diligencias interesadas, ya que también puede suceder que la parte interponga otro tipo de reclamaciones en que la competencia sea del orden jurisdiccional penal o incluso civil, en consecuencia, procede estimar el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida y ordenando al Juzgado de procedencia que de curso a la solicitud formulada, requiriendo al demandado para que exhiba la documentación solicitada, con los oportunos apercibimientos”.

A mi entender el interés publico del proceso y la tutela judicial efectiva sustentan que no se puede limitar a priori el derecho de utilizar el historial clínico en el procedimiento judicial si la cuestión debatida no esta sometida a secreto oficial o judicial, y todo ello sin perjuicio del deber de secreto y confidencialidad a que están sometidos todos los participes en el proceso. Y la razón de fondo es que una prueba solo puede ser valorada después de conocida, y el principio de la tutela judicial efectiva no consiente la existencia de trabas en la aportación de datos de hecho al proceso.

b) La historia clínica no esta bajo la tutela de los tribunales.

¿Esta la historia clínica bajo la tutela de los tribunales? ¿Los puede utilizar sin una previa solicitud formal en procedimiento judicial?

La evidencia es que en la legislación vigente las historias clínicas no se someten a la tutela de los tribunales, y la administración hospitalaria esta llamada a valorar el interés legitimo que justifica la publicidad o utilización de una historia clínica por terceros. La LO 15/1999 de 13 diciembre 1999 de protección de datos personales en su Art. 7 específicamente afirma que “Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos, por razones de interés general”. Pero no establece el control judicial directo de este interés general.

El artículo 6 regula necesidad de consentimiento del afectado inequívoco para el tratamiento de sus datos, “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan 1) para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; 2) cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; 3) cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado 4) su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos”.Y en lo relativo a la comunicación de datos a un tercero, el artículo 11 la prevé la no exigencia de consentimiento c) Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario.

Hemos visto que en todo caso la exigencia de un procedimiento formal de solicitud de la información es exigencia previa de la legitimidad del uso de la información. La propaganda no se considera un interés legítimo. Sentencia AP Sevilla núm. 152/2011 de 15 abril, condena un médico que utiliza historiales médicos de la medicina pública para hacer propaganda de su consulta privada, pero no se cuestiona el delito de revelación de secretos.

4.7 Valoración jurisprudencial del interés general que justifica el desvelo de los datos de un historial médico en el proceso.

a) Falta de precisión de la doctrina constitucional.

En la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2004, el TC otorga amparo a una trabajadora de Iberia por entender vulnerado su derecho a la intimidad personal, pues no se le renovó su contrato laboral, tras conocer, a través de un análisis de orina realizado en un reconocimiento médico en la empresa, que consumía estupefacientes.

El argumento fundamental parece ser el defecto de procedimiento en la obtención de la prueba médica. La Sala considera que el reconocimiento médico, como regla general, es voluntario, y solo obligatorio en supuestos excepcionales, y en el supuesto no había habilitación reglamentaria para el análisis que se le hizo, y no era personal de riesgo para su actividad administrativa. El trabajador debe recibir información expresa, al tiempo de otorgar su consentimiento, sobre cualquier prueba o analítica que pudiera llegar a afectar a su intimidad corporal, ahora bien, en el supuesto, según la sentencia, no existen indicios de que el reconocimiento respondiese a alguno de los supuestos excepcionales de control obligatorio de la salud pruebas a practicar sean ajenas a la finalidad normativa de vigilancia de la salud en relación con los riesgos inherentes al trabajo, la reparación de la lesión de un derecho fundamental que hubiese sido causado por el despido laboral, debe determinar la eliminación absoluta de sus efectos, es decir, la nulidad del mismo.

En la sentencia del Tribunal Constitucional de 29-6-2009 181/2009 El TC estima lesionado su derecho a la intimidad de un agente excluido de la escala básica de la Ertzaintza por padecer una enfermedad prevista en el cuadro de exclusiones médicas, tras haber superado el concurso de selección para policía del Ayuntamiento de Donostia, es cesado base a un intercambio de datos sobre su estado de salud entre ambas Administraciones, sin información ni consentimiento alguno por el recurrente. Afirma que resulta desproporcionado que utilizara dicha información obtenida irregularmente y sin contrastarla previamente a través de algún medio de prueba,

Es interesante que la sentencia afirma que la ingerencia esta fundada en un fin constitucionalmente legitimo, la garantía de la idoneidad profesional. Discrepa de que la información se ha obtenido fuera de procedimiento y violando el deber de secreto profesional del médico de la Ertzaintza que denuncia al Ayuntamiento la irregularidad.

El Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 23-3-2009, 70/2009 declara la irregularidad de un expediente de jubilación forzosa que se apoya en dos informes médicos privados sobre su salud psíquica y que formaban parte de su historia clínica, para proceder a su jubilación por incapacidad permanente, todo ello con una cobertura legal insuficiente y sin justificar su incorporación al expediente.

La sentencia afirma que como los informes médicos tomados en consideración ilegítimamente fueron relevantes para la decisión administrativa, pero no constituyeron la única fuente del sustrato fáctico de la misma, procede la anulación de la Sentencia y las resoluciones administrativas cuestionadas, así como la retroacción de las actuaciones al momento oportuno del procedimiento administrativo, a fin de que se dicte una nueva resolución administrativa respetuosa con el derecho fundamental reconocido, sin prejuzgar la corrección de la decisión de proceder a la jubilación por incapacidad permanente del demandante de amparo.

La Sentencia AN de 6 junio 2011 matiza sin embargo que esta doctrina no es aplicable cuando el historial medico no es privado sino que corresponde a una institución interesado y se ha obtenido en el legitimo desarrollo de su actividad empresarial. En el marco de un procedimiento de jubilación por incapacidad permanente remitió al organismo competente (EVI) el informe de capacidad psicofísica emitido por los servicios médicos de correos de Pontevedra con el único objeto de recabar el preceptivo dictamen vinculante del equipo de valoración de incapacidades (EVI) de Pontevedra para una vez recibido dicho dictamen resolver sobre la procedencia o no de la jubilación por incapacidad permanente. La sentencia estima que la actuación de correos fue correcta.

El derecho a la historia clínica forma también parte del derecho a la prueba pertinente parte de la tutela judicial efectiva. Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 26-2-2007, nº 42/2007 estima que las pruebas documental y pericial propuestas por los demandantes, referidas a la solicitud de ciertos documentos de la historia clínica del fallecido y con las que se pretendía probar si se había actuado correctamente o, de lo contrario, había existido una mala praxis, eran decisivas para la resolución del pleito pues con ellas se pretendía demostrar la relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada y el fallecimiento, por lo que su rechazo ha dado lugar a la indefensión de la parte, lesionando su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

b) Principios de la jurisprudencia europea

Sin embargo sí se permite la aportación de la historia médica al proceso al proceso civil o penal siempre que pueda conciliarse adecuada y proporcionalmente los intereses respectivos de la comunidad y el individuo, subrayándose siempre la exigencia de un interés general. En particular por razones de seguridad del Estado, persecución de infracciones penales o tutela de derechos de los menores.

Por razón de seguridad del Estado. La STEDH de 26 de marzo de 1987, caso Leander, se refiere a la legitimidad de una investigación que no fue conocida por el demandante para un puesto en la marina Sueca y que determino su ineptitud, pero en el caso ANTUNES ROCHA contra PORTUGAL el TEDH, S 31-5-2005, entiende que dicha investigación médica no puede ser llevada a cabo contra la oposición expresa de la afectada que iba a ser contratada por la OTAN.

Se permite también la persecución de infracciones penales así se dice expresamente en el caso de Z. contra Finlandia, de 25 de febrero de 1997, que antes hemos examinado. En la STEDH de 19 febrero 1997 en el caso Laskey, Jaggard y Brown contra el Reino Unido el TEDH desestima la violación del Art.8 al considerar que una intervención gubernamental de los historiales médicos se hizo necesaria en el estado democrático para preservar la moral y la salud en la investigación y posterior condena de unas prácticas sadomasoquistas que implicaban lesión de los participes. En el caso BOGUMIL contra PORTUGAL STEDH, S 7-10-2008, El 12 de noviembre de 2002, cuando llegaba al aeropuerto de Lisboa, el demandante es controlado por las autoridades aduaneras, que le encuentran cocaína. Y es entonces conducido al hospital donde se le realiza una endoscopia gástrica, sin que en su expediente figure autorización escrita relativa a la intervención quirúrgica. El 26 de septiembre de 2003 el tribunal declara culpable al demandante y le condena a pena de cuatro años y diez meses de prisión, se discute la legalidad de la prueba que el Tribunal estima correcta.

En el caso K.T. v. NORUEGA, el TEDH S. de 25 noviembre 2008, estima correcta la investigación y aportación al proceso de los datos médicos de consumo de drogas previa existencia de una sospecha fundada, a los efectos de la atribución de la guardia y custodia de menores en un proceso de divorcio.

c) Interpretación favorable en la jurisdicción ordinaria salvo materias infamantes, datos que provengan de la medicina privada, o materias sometidas a especial protección legal.

En general la jurisdicción laboral y mercantil se muestra favorable a reconocer el derecho de un tercero con interés legítimo, singularmente compañías aseguradoras a recabar los datos de un historial medico en los procesos de incapacitación o en los de responsabilidad derivada de un contrato de seguro. Salvo que los datos provengas de reconocimientos privados.

La SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo 31 de enero de 2008 considera que no es necesario el consentimiento del interesado para el tratamiento de datos cuando tenga por objeto verificar si el estado de salud del trabajador en un reconocimiento médico de empresa puede constituir un peligro para él mismo o para los demás trabajadores, pero sin embargo, si se requiere el consentimiento del

trabajador para que se puedan ceder dichos datos a un tercero. La SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 8 de octubre 2008, considera ajustada a derecho la aportación por la Mutua a un proceso laboral de incapacitación del historial medico de un enfermo que pretendía una incapacidad absoluta y confirma la resolución de la Agencia de protección de datos que estima que no se había atentado contra su intimidad. El AAP Madrid de 18 enero 2005 se plantea una mutua que interesa se recabe del Hospital 12 de octubre la remisión de historia clínica completa correspondiente a una accidentada, pues trata de verificar mediante la reclamación del historial médico en el proceso hasta qué punto las lesiones padecidas por la demandante han sido ajenas a un accidente de trabajo, consecuencia de él o si el hecho lesivo ha desencadenado o agravado la sintomatología de un estado patológico anterior, el auto admite la pertinencia de la prueba. En el mismo sentido El AAP (en vía penal) Barcelona de 30 de marzo de 2006 considera correcta la aportación al proceso del informe medico de Bernardo, que sufrió un accidente, MAPFRE aportó un informe médico emitido por la clínica en la que se atendió a este en el que consta que fue dado de alta sin secuelas, frente a la pretensión de indemnización que por este concepto pretendía el recurrente. El auto afirma que concurren las excepciones al tratamiento de datos sin consentimiento del afectado, previstas en los artículos 6.1, 7.3 y 11.2.a) de la LO. 15/1999, de 13 de diciembre.

La SAP Barcelona núm. 373/2012 de 20 junio se refiere a la cesión de datos de los historiales médicos de las compañías aseguradoras DKV a Trenwick International LTD y de esa a la Mutua General. La sentencia resuelve que en materia de compañías aseguradoras no es preciso el consentimiento del asegurado para obtener los datos relativos a la salud cuando derivan de la relación negocial, como se produce en el supuesto de autos, en que cada una de las compañías disponía de sus propios conocimientos. También faculta a las aseguradoras para realizar investigaciones y peritaciones para satisfacer las indemnizaciones, o en su caso, los reembolsos de las facturas, conforme al artículo 18 de la LCS.

La Sentencia TS 11 marzo 2011 Se plantea el supuesto de una denunciante que había resultado lesionada en un accidente de circulación en el cual era civilmente responsable la compañía aseguradora que encargó a un médico la determinación del alcance de las lesiones sufridas en el accidente. La denunciante solicitó al citado médico el informe elaborado sobre sus lesiones que le remitió a la aseguradora, pero sin la puntuación de las secuelas realizada por el médico en relación con el baremo de aplicación. La sentencia concluye que nos encontramos ante estimaciones de orden técnico propias de un experto, en este caso, en medicina, al que se le encarga un trabajo de evaluación médica. Su contenido, en esta parte, por tanto, excede de lo que ha de incluirse en la información como datos de base, pues no se integran por referencias a los datos del titular, sino que reflejan apreciaciones de un profesional de la medicina, relacionadas no con la salud de la titular de los datos sino con las repercusiones económicas que pudieran tener sus dolencias.

En la jurisdicción civil y penal los limites al derecho de utilizar el historial medico en interés de terceros son mucho mas imprecisos y hay mucha contradicción juriprudencial.

Auto núm. 84/2008 de 28 marzo TC inadmite una demanda de amparo por una profesora del Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad de Murcia denunció al Director del Departamento por un delito de acoso sexual, y que en el curso de dicho procedimiento se reclama el historial medico de la profesora alegando el profesor acusado los problemas sicológicos de la denunciante. El TC inadmite por no haber agotado los recursos ordinarios contra la resolución del juez instructor.

La SAP Guipúzcoa de 29 noviembre 2004, niega el derecho de una medica demandada y condenada por mala praxis el derecho a que se incorpore a autos el historial medico elaborado por otro doctor para justificar que sus dolencias son anteriores y ajenos a su tratamiento médico se le ha ocasionado indefensión, pues es la actora la que aporta a su demanda una parte de la Historia Clínica, y que la aportación de la historia clínica al procedimiento judicial es una facultad del Juez, según lo reconoce la actual Ley 41/2002. La sentencia reconoce el derecho de la paciente a exigir el secreto del facultativo, y que el acceso a la historia clínica con estos fines obliga a preservar los datos de identificación personal del paciente, separados de los de carácter clínico-asistencial. AAP Álava de 12 marzo 2010 niega el derecho a conocer la historia clínica por dos nietas que pretenden presentar demanda para incapacitar a su abuelo, que convive con su tío desde hace más de 15 años, porque afirman estar en peligro sus derechos hereditarios. Las demandantes entienden que no se exige que quien reclame la historia clínica sea el paciente, considerando que cualquier interesado puede hacerlo. Pero la sentencia resuelve que “nadie pueda acceder al historial clínico sin previa autorización amparada por la

Ley", y declara el carácter confidencial y personalísimo de la historia clínica, pues el Art. 16.3, cuando regula el acceso a la historia clínica, remite a las normas de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de carácter personal y a la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de Sanidad. El 18 de la Ley 41/2002 dispone la posibilidad de acceso a la historia clínica del paciente. Yo creo que el fundamento del Auto esta mal hecho, no es personalísimo, lo que pasa es que no se ha justificado el interés suficientemente, lo que solo se puede hacer en el procedimiento judicial de incapacitación, no a través de la reclamación directa del expediente, y además no se debe exigir su aportación se debe pedir a la otra parte que lo aporte, y si no lo aporta pedir que se tenga por probado lo interesado”.

En sentido contrario el AAP Valencia de 29 diciembre 2009, se plantea la reclamación del historial medico de la causante como diligencia preliminar para impugnar un testamento por demencia senil se considera correcta la petición, dentro del ámbito del artículo 256, que no tiene reserva alguna para la necesidad de que los "diligenciados" tengan que ser demandados, es por lo que se estiman los argumentos de apelación y en su mérito se revoca la resolución de instancia dando lugar a la diligencia solicitada, todo ello previa la prestación de caución, que se fija en 500 €. AP Girona, sec. 2ª, A 5-6-2003, accede a practicar como diligencia preliminar el requerimiento al gerente de Cap del Servei d'Atenció a l'Usuari de l'Hospital de Campdevànol a fin de que exhiba historial clínico de la Sra. Lourdes, para obtener la nulidad de un testamento. Y el examen de la jurisprudencia nos muestra que es normal y ordinario el debate procesal sobre el historial medico en los procesos de capacidad y de nulidad del testamento (Así AP Baleares, sec. 5ª, S 9-7-2012, AP A Coruña, sec. 6ª, S 17-3-2010, SAP Ciudad Real, sec. 1ª, S 3-2-1998), y también en procesos de demanda de responsabilidad (axial SSAP Asturias, sec. 6ª, S 22-6-2012, AP Valencia, sec. 7ª, S 20-6-2012, AP Sevilla, sec. 6ª, S 23-5-2008, AP Asturias, sec. 5ª, S 19-7-1999). La posibilidad de solicitar el historial medico se debe a su aproximación al documento público, cuando procede de la medicina pública y esta registrado.

En este sentido es extraordinariamente interesante la SAP Sevilla, sec. 8ª, S 28-11-2007. El objeto del debate procesal se centra en determinar si un siniestro está o no cubierto por la póliza de seguros que une a las partes como aseguradora y beneficiario, y si es o no aplicable al supuesto de hecho la exclusión establecida en las condiciones de la póliza, considerando esta Sala que correspondía a la aseguradora acreditar el sustrato fáctico de la exclusión y ello no puede hacerlo solicitando de la parte actora el historial clínico del actor, sino debió haberlo pedido por medio del juez, que de modo fundado tiene plena capacidad para pedirlo y ordenar intromisiones legitimas en derechos fundamentales de las personas.

d) ¿Puede el hospital prestar los datos por razón de interés legítimo a un tercero sin autorización judicial?

Con carácter general el médico o la administración hospitalaria se debe negar a la comunicación de datos médicos de un particular en interés de tercero salvo que se pida por escrito y se acredite el interés o se lo ordene una autoridad legítimamente constituida en el ejercicio de sus funciones, supuesto en que de negarse a facilitar la información médica requerida podría incurrir en delito de desobediencia, o salvo que la comunicación de datos no implique la violación del secreto profesional, en el contexto de la practica médica y sin identificar al enfermo, o cuando este implicado un interés vital inmediato.

Se imputa al denunciado Dr. Luis Enrique, especialista en aparato digestivo del Hospital Clínico de Granada, haber utilizado la historia clínica del Sr. Silvio que constaba en el citado Hospital Clínico, sin consentimiento del titular de la misma ni autorización judicial, para la realización de un informe pericial que fue aportado en un procedimiento civil, por negligencia médica, interpuesto por el Sr. Silvio contra otro médico. Declara su no responsabilidad al amparo del Art. 335 LEC que habilita la realización de informes o dictámenes periciales, no siendo necesario el consentimiento del afectado para la comunicación de sus datos (en este caso, el Hospital Clínico de Granada) a peritos con la exclusiva finalidad de emitir los informes requeridos. La tutela judicial efectiva y a la posibilidad de utilizar los medios de prueba que se consideren pertinentes para la defensa de las partes

La jurisprudencia parece reconocer a la empresa titular de los datos médicos obtenidos en el ejercicio legítimo de la actividad empresarial, el derecho a su uso.

El TS en Sentencia de 20 octubre 2009 considera correcto utilizar los datos de salud del trabajador que recabó Fremap cuando aquel prestaba sus servicios para Tecnyconta, que fueron utilizados por dicha Mutua recurrente en un momento posterior y para otra empresa distinta, Vitrometal. Afirma la sentencia que dicha utilización posterior, se produjo con una finalidad compatible con aquella para la que los repetidos datos de salud habían sido inicialmente recabados. Ello puesto que tales datos médicos del Sr. Samuel fueron recogidos para conocer el estado de salud del mismo, a efectos de su aptitud laboral, y su utilización o tratamiento posterior, para la segunda empresa se llevó a cabo también para conocer el estado de salud de dicho trabajador a fin de valorar su aptitud para el puesto de trabajo para el que había sido contratado en período de prueba.

Sentencia AN de 11 enero 2010 afirma que el respeto al derecho a la intimidad del trabajador no puede comportar que no puedan ser utilizados por la empresa los resultados de los reconocimientos médicos para el cumplimiento de los fines a que están ordenados. El denunciante desempeñaba un puesto de trabajo de naturaleza rotatoria en Iberia, en el Centro de Información y Coordinación de Carga del Aeropuerto de Madrid-Barajas, procediendo la compañía a cambiárselo por uno de turno de mañana como consecuencia de un examen médico que así lo recomendaba. La sentencia afirma que el informe médico fue realizado en cumplimiento de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, y la garantía del trabajador en este punto es la de que los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no pueden ser usados por la empresa con fines discriminatorios no en perjuicio del trabajador

La reciente normativa Vasca (Decreto 38/2012, de 13 de marzo, sobre historia clínica y derechos y obligaciones de pacientes y profesionales de la salud en materia de documentación clínica), establece en su Art. 14 la obligación de realizar toda cesión de información que les sea exigida bajo el amparo del interés público y mediante Resolución motivada del órgano responsable de salud pública del Departamento competente en sanidad, dirigida a la prevención o a la protección de la salud en situaciones de urgencia o de riesgo grave e inminente para la salud de las personas. Dicha cesión no precisará el consentimiento previo de las personas afectadas

Y prevé “3. El acceso a la documentación de la historia clínica de las personas fallecidas por terceras personas que acrediten su vinculación con aquéllas por razones familiares o de hecho, se podrá producir siempre que se justifiquen motivos por un riesgo para la propia salud de la persona solicitante y salvo que la persona fallecida lo hubiese prohibido expresamente y así se acredite y 4 de otros profesionales sanitarios profesionales de la salud responsables de los establecimientos sanitarios de oficinas de farmacia, botiquines, ópticas, ortopedias o establecimientos de audioprótesis podrán tener acceso a la información clínica pertinente y necesaria en cumplimiento de sus obligaciones de cooperación en el seguimiento de los tratamientos médicos o facultativos”. En estos casos se contactará con las o los profesionales sanitarios encargados del tratamiento. Art 16 restringe el acceso de las compañías de aseguramiento privado

Están sometidas a previa autorización judicial en aquellos supuestos en que la ley establece un especial deber de confidencialidad y secreto

e) Utilización de historias clínicas de terceros por particulares fuera de procedimiento.

En ningún caso un particular puede presentar a juicio o los utilizar en su provecho datos de un historial médico sin procedimiento

Auto TS 584/2012 de 29 marzo confirma la condena por Audiencia Provincial de Sevilla sentencia, de 7 de Diciembre de 2011 de una administrativa en el hospital Virgen Macarena de Sevilla, se hizo con la historia clínica de su ex marido y la aportó en el procedimiento abreviado nº 38/2009, que se tramitaba en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Carmona, en procedimiento de delito de malos tratos “y aún cuando no se considerase acreditado que se apoderó de tal documentación, lo que no hay duda es que la utilizó”.

f) El derecho a la intimidad de los datos médicos y la publicidad del proceso.

En el caso C. C. contra España, Sentencia TEDH de 6 octubre 2009 El Tribunal, condena a España porque el Juzgado de primera instancia núm. 4 divulgó su identidad (nombre completo) en la sentencia judicial y que, por ello, el hecho de ser seropositivo fue hecho público, cuando había solicitado expresamente la no divulgación de su identidad. Afirmándose que el juicio se debió celebrar a puerta cerrada.

Creo que esta sentencia pone el acento en un elemento muy importante de subrayar. Una cosa es recabar y utilizar el historial medico en el proceso y otra publicarlo. A mi juicio es evidente que si el historial medico se puede utilizar en investigación y docencia, es evidente que se debe poder utilizar en el proceso si no proviene de archivos o fuentes privadas, pero no se puede publicar en el proceso.

4.8 El deber de desvelar el historial y secreto médico.

Se plantea también a la inversa cuando el médico y las autoridades hospitalarias están obligadas a revelar o desvelar el secreto médico y el contenido de las historias clínicas. Si hay riesgo para la salud pública, o están en juego otros intereses, o con ocasión de causas penales, civiles o laborales, previo juicio de idoneidad por la autoridad judicial.

La STEDH de 14 marzo 2002 en el caso PAUL y AUDREY EDWARDS v. REINO UNIDO los médicos, la policía, la fiscalía y los tribunales omitieron información sobre la salud mental Richard Linford a las autoridades penitenciarias, y ello, supuso la infracción de la obligación del Estado de proteger la vida de Christopher Edwards, que fue asesinado en su celda por un detenido que había sido diagnosticado de esquizofrenia paranoide al médico que lo examinó al ingresar en prisión se le negó la información existente y su historial médico.

La obligación de denunciar y perseguir los delitos públicos viene contemplada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los artículos 259 a cargo de toda aquella persona que presenciare los hechos, y específicamente el 262 contempla la obligación de quienes “por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia”, con una agravante especifica para los médicos y facultativos, sin contemplar excusa por razón de su secreto profesional como se hace respecto de los abogados o ministros de culto.

En los casos previstos en el artículo 262, el incumplimiento de la obligación podría traer aparejada la comisión del delito tipificado en el artículo 408 del Código Penal, como omisión del deber de perseguir delitos. La STS Sala 2ª, S 5-6-2008 afirma que los médicos de un hospital público son funcionarios obligados a denunciar los delitos que conocen con ocasión de su ejercicio profesional, y en este sentido son representantes de las autoridades de persecución del delito. La STS Sala 2ª, S 4-2-2010, en el caso de un enfermo psiquiátrico que había causado lesiones a un interno y luego mato a otro, considera que la falta de denuncia de la primera agresión es causa de la responsabilidad de los médicos y del centro en los daños causados, afirmando que el incumplimiento del deber reglamentario de denuncia fue causa directa de la segunda muerte.

El Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 14-2-2005, nº 25/2005, admite que se pueda utilizar en el proceso penal una prueba de extracción de sangre obtenida en la sanidad publica después de un accidente y que prueba que el conductor conducía borracho. La Sala considera que las pruebas de extracción de sangre a que fue sometido para comprobar la existencia de alcohol en sangre, no lesiona el derecho a la "intimidad corporal" por cuanto no se llevó a cabo en un ámbito policial o judicial, sino simplemente curativo. Afirma además que, al poder obtenerse de ella una

información que el sujeto no quisiera desvelar, debe obedecer a una justificación razonable y objetiva, que en el presente supuesto debe entenderse cumplida.

Es mas difícil determinar si se puede emplear el historial medico en el proceso penal cuando afecta a terceros. Y en general se observa la utilización de los historiales médicos por ejemplo en las condenas por homicidio, o violación, sin exigir el consentimiento del afectado y aun con su negativa expresa si no se refieren a datos especialmente protegidos

El deber genérico de declarar decir verdad en juicio criminal, se sustenta en los Art. 462 y sigs de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, regulándose una agravante para los profesionales, en el delito de falso testimonio (459 CP). En el juicio civil los peritos los proponen las partes y pueden en principio rechazar su designación salvo en ciertos casos (Art.339 LEC).

Deber de denuncia para enfermedades de denuncia obligatoria prevista en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública, que se desarrolla en una compleja normativa europea y autonómica, que no voy a desarrollar aquí, simplemente señalar que el Real Decreto 2210/1995, de 28 de diciembre, de creación de la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica, modificó el sistema de declaración de enfermedades transmisibles en todo el ámbito nacional, creó un programa nacional de vigilancia de las enfermedades transmisibles, dentro de una estructura descentralizada, autonómica, dando prioridad a una vigilancia basada en la coordinación e intercambio de información entre el Ministerio de Sanidad y las Comunidades Autónomas y de éstas entre sí

Se plantea también el derecho de una administración hospitalaria a negarse a desvelar el historial medico con ocasión de una investigación policial de un delito. La SAP Las Palmas, de 12 de setiembre de 2005 absuelve de un delito de desobediencia a un funcionario de un hospital que se negó a facilitar los datos médicos de un enfermo a una investigación policial y ante unos policías que le informaron debidamente de su condición de policías y de sus fundadas sospechas.

4.9 La rectificación de errores en la historia clínica.

La STSJ La Rioja Sala de lo Contencioso-Administrativo de 17 octubre 2008, declara el derecho del paciente a la rectificación de errores en la historia clínica, pero constata que no existe procedimiento administrativo de rectificación de las historias clínicas, y que la rectificación se deberá realizar pidiendo la responsabilidad del facultativo demandando

Según la sentencia la ley establece que la elaboración de la historia clínica es responsabilidad de los profesionales sanitarios que han intervenido en la asistencia directa al paciente, lo cual significa que la confección de la misma es un ámbito perteneciente a la competencia profesional de estos y constituye una tarea de recopilación de datos y un juicio técnico difícilmente revisable en vía jurisdiccional. Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal a la hora de regular el acceso con fines judiciales, epidemiológicos, de salud pública, de investigación o de docencia o de establecer las medidas técnicas de seguridad de la conservación de los ficheros, no efectúa remisión alguna en cuanto al derecho de rectificación y cancelación; y la ley Orgánica, 41/2002 no contempla el derecho de rectificación, haciendo recaer la garantía del conocimiento veraz y actualizado del estado de salud el paciente sobre la responsabilidad profesional del persona que interviene. Se plantea también la sentencia la exceptio veritatis. La administración cumple con haber justificado la veracidad y verosimilitud de los datos que constan en la historia médica, la garantía de su veracidad corresponde al médico en particular no a la administración hospitalaria. El paciente pretendía su rectificación aunque fueran veraces, porque afectaban a su intimidad, derecho que le niega la sentencia.

La reciente normativa Vasca (Decreto 38/2012, de 13 de marzo, sobre historia clínica y derechos y obligaciones de pacientes y profesionales de la salud en materia de documentación clínica)

en su Art. 27 regula el procedimiento administrativo de rectificación, cancelación y oposición, en relación a su historia clínica

4.10. Eficacia probatoria

La mayor parte de las sentencias tienden a calificar las historias clínicas de un mero documento privado, pero algunos autores propugnan calificarlas de documento público, lo que tiene mucha importancia en orden a su eficacia probatoria, deber de protocolo y certificación, derecho a aportarlo al proceso, y sanciones por su manipulación y falsedad.

La S Tribunal Supremo Sala 1ª, 5-6-1998, claramente niega la eficacia probatoria de la historia clínica como documento público referida a una ligadura de trompas. La sentencia concluye “El error de la Audiencia ha sido estimar como intocable lo que se dice en la historia clínica , como hechos probados, sin apercibirse que tal historia no es más que el relato de un proceso médico, que puede o no ser verídico, confrontado con los demás medios probatorios”. Recientemente la STS, Sala 3, de 25 de febrero de 2009 rotundamente afirma que no son documentos públicos a efectos probatorios. “No son encuadrables en ninguno de los seis supuestos del artículo 317 LEC: no son resoluciones ni diligencias ni testimonios judiciales (1º), no son documentos notariales (2º), no están intervenidos por corredor de comercio colegiado (3º), no son certificaciones expedidas por Registrador del propiedad o mercantil (4º), ni están expedidos por funcionario público legalmente habilitado para dar fe (5º y 6º). Luego el artículo 319.1 LEC no les es aplicable” (no hacen prueba plena de su contenido). “un centro o establecimiento sanitario público no es un órgano de la Administración pública en sentido jurídico y, por tanto, los informes médicos que se emitan en el mismo ni siquiera pueden tener la consideración de documentos público administrativo. En definitiva, no estamos ante unos documentos fehacientes, porque no los expide un fedatario público, ni están sometidos a riguroso protocolo, y ello aunque la administración hospitalaria este obligada a la “fehaciencia” de los documentos, esto es a identificar sus autores y la fecha y lugar de su redacción (Art. 14 de la ley 41/2002).

En diversas sentencias se discute sus efectos probatorios de la historia clínica, la falta de garantías de su autenticidad y sus posibles manipulaciones posteriores por su falta de fehaciencia, parece contradecir su carácter de documento público. La historia clínica no esta basada en un principio de inmodificabilidad que es el que habilita su tipificación documental pública y su protocolización. La ley no habla de protocolizar la historia clínica sino de guardarla. Es instrumento de prueba pero no hace fe de su contenido. La historia medica si fuera documento publico haría prueba plena (Art. 319 LEC) y el funcionario encargado de su custodia tendría una obligación de exhibición (Art. 332 LEC), que no se establece para los documentos privados.

Sin embargo en materia de falsedad en la jurisprudencia penal la historia clínica se reconoce con un rango preeminente mas allá del mero documento privado. La falsificación del historial medico registrado o de recetas oficiales es considerado un delito de falsedad en documento oficial castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses (Art. 392 CP), la falsedad en documento privado se tipifica en el 395 CP) .

La sentencia del Tribunal Supremo num. 723/2010, de 23 de julio –sala 2- sostiene que una receta de la seguridad social o del servicio de salud de la correspondiente Comunidad Autónoma, es un documento oficial. Se distingue a estos efectos dos clases de recetas médicas: a) las expedidas por tales facultativos en el ejercicio de su función sanitaria en organismos públicos, como en la Seguridad Social, la Beneficencia o las Mutualidades, que tanto por su origen, como por su destino deben estimarse como documentos oficiales y b) las realizadas por los médicos en el ejercicio particular de su profesión. Así ha estimado en cuanto a su falsificación como documentos privados las recetas médicas particulares del medico privado.

4.11 La historia clínica como titularidad del facultativo y como fondo de comercio.

Desde luego el facultativo tiene un interés directo y protegible en la historia clínica, tanto en el aspecto asistencial como económico; pero es un interés escasamente contemplado en las leyes sanitarias. En su artículo 18.3 de la ley 41/2002 se aborda el tema de las anotaciones subjetivas en la historia clínica, pero en general se destaca sobre todos el interés social y público de la historia clínica, que no se considera titularidad material ni intelectual del facultativo que la suscribe, salvo en el ámbito del ejercicio de la medicina privada en la que el facultativo tiene un deber de conservación, custodia y exhibición de las historias clínicas.

Resulta extraordinariamente interesante la STSJ Cast-León (Vall) Sala de lo Social de 19 septiembre 2007, a la hora de determinar la existencia de una organización empresarial sanitaria y la dependencia de un médico, a la hora de determinar si hay relación laboral con una entidad empresarial medica, es la organización y titularidad de las historias clínicas, puesto que ello demuestra quién es el auténtico empresario sanitario, en cuanto titular de un centro o establecimiento sanitario. Según la sentencia, de la consideración de la consulta odontológica propia del actor como centro sanitario (aunque situado en el interior de la clínica Vitaldent de Palencia) se deriva la titularidad de las historias clínicas de sus propios pacientes, hasta el punto de que el deber de confidencialidad que le incumbe conforme al artículo 7 de la Ley 41/2002 ha de respetarlo también para no comunicar informaciones médicas ni siquiera a la empresa Prestaciones Odontológicas Palencia SL.

La SAP Pontevedra de 23 julio 2010, se plantea el derecho que tiene un facultativo que se retira de un centro medico a llevarse consigo las historias médicas de los enfermos a los que ha atendido. Y atribuye su tenencia al centro médico aunque este se haya formado por asociación de los médicos.

Afirma la sentencia SAP Pontevedra de 23 julio 2010 que “Hemos de convenir que solo en sentido figurado o impropio cabe hablar de "propiedad" de las historias clínicas. Cuando nos referimos a la propiedad de la historia clínica, estamos, en última instancia, tratando de decidir y determinar a quién corresponde su posesión y custodia, que es lo que, en última instancia, se discute en este proceso” “el caso de médico que ejerce la medicina con la plena autonomía de su consulta particular, a él corresponde la "propiedad" de la historia clínica y, por ende, su conservación y custodia, pero en los casos de medicina ejercida colectivamente en centro médico, al modo que aquí acontece, la … titularidad de la historia clínica, la legitimidad poseedora para su conservación, corresponde al Centro en el que se confecciona o realiza”.

Resulta interesante que en esta sentencia además de su contenido de interés privado y público a la historia clínica se le da un contenido específicamente mercantil.

Se parte de la base de que la historia clínica es un elemento clave en el ejercicio de la profesión médica que, desde el punto de vista empresarial, el conjunto de las que existen en un centro médico tendría la consideración de fondo de comercio. El trasvase de unas 3.500 historias clínicas…. se califica por la perito de causa de un quebranto económico que cuantifica en 74.350,19 euros, lo que la sentencia califica de correcto. Se afirma que ello es lo más adecuado para cumplimentar el derecho de información del paciente, pero se reconoce el derecho del paciente a reclamar el traslado o copia de la historia clínica al nuevo centro asistencial.

Sentencia AP Sevilla núm. 152/2011 de 15 abril, considera ilegitimo e impone la responsabilidad a un médico que utiliza el fichero de una clínica para hacer propaganda de su consulta privada, por infringir la normativa de protección de datos y por competencia desleal.

La historia clínica única e informatizada, abre una nueva e interesante complejidad en la naturaleza de la historia y en su utilización. La SAP Madrid 19 de diciembre de 2011 contempla un interesante contrato de depósito, almacenamiento y custodia de documentación entre un consultorio medico y una mercantil informática cuyo objeto del contrato era la custodia, depósito y almacenamiento de historiales clínicos, servicio de búsquedas y reinserciones de documentos. Y plantea el incremento de los costos debido a la normativa relativa al tratamiento de datos de carácter personal, en aquel momento

por el Real Decreto 994/1999, de 11 de junio, sobre medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal.

5. LAS GARANTIAS DE TERCEROS EN LA ACTUACIÓN MÉDICA.

5.1 Responsabilidad del centro médico.

a) Criterio de dependencia

La responsabilidad del medico se extiende a la responsabilidad del centro medico o de la administración por el hecho culpable del medico, considerado dependiente de un centro médico, como sucede en el caso de la clínica u hospital respecto del médico contratado, en virtud del artículo 1903 del Código civil, o por el régimen general de la responsabilidad del Estado por actos de la administración (el artículo 139 de la Ley del Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común).

En ocasiones puede existir responsabilidad exclusivamente del centro medico, como por ejemplo en la STS 20 julio de 2009 La sentencia considera hecho probado que la causa de las secuelas del menor es debida al excesivo tiempo de duración del sufrimiento fetal provocado por la demora en la práctica de la cesárea, indicando que lo determinante de este retraso lo constituyó la falta de disponibilidad del personal adecuado auxiliar en aquel momento.

La responsabilidad del centro médico se basa en la dependencia del médico. El problema se plantea cuando el centro hospitalario no esta ligado al médico por una relación de servicios sino que es el médico el que contrata los servicios hospitalarios en régimen de arrendamiento, y tampoco aquí la respuesta de los tribunales es clara y hay criterios contrapuestos en las audiencias provinciales, sin que me conste sobre el tema jurisprudencia consolidada del TS o de los TSJ.

Las SSTS de 10 de mayo y 20 de diciembre de 2006 excluyen la responsabilidad del Hospital cuando el médico no es de su plantilla, sino que forma parte de la plantilla de una Mutua, o es un hospital contratado por la SS, y en el hospital no concurre “la situación de dependencia funcional y económica de la titular de la clínica respecto del médico”, con cita de la Sentencia de 19 de abril de 1999.

b) La responsabilidad por aplicación de los criterios de la legislación de protección de consumidores y usuarios.

Recientemente SSTS 20 de julio 2009, 24 mayo de 2012 admiten la aplicación de la normativa de los preceptos de la Ley de Consumidores y Usuarios (artículos 26 y 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) por el defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios, si bien sin alcanzar los daños imputables directamente a los actos médicos "a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad", mientras que el Art. 28 apartado 2º hace expresa mención de los "servicios sanitarios" y vincula los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios al hecho de que "por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario"

Efectivamente parece imponerse en el centro médico una medida agravada de responsabilidad que exige acreditar una diligencia extrema en las medidas de seguridad. La STS 24 mayo de 2012 condena un hospital por lo que estima defectuosa organización de las guardias, pues el servicio de guardias estaba cubierto por los mismos médicos de atención ordinaria lo que motivo que el ginecólogo se asentase durante un parto lo que pudo haber incidido en el sufrimiento fetal que causó una minusvalía en un recién nacido.

5.2 La responsabilidad de la administración publica.

Por el régimen general de la responsabilidad del Estado por actos de la administración (Art. 106.2 Constitución Española, artículo 139 de la Ley del Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común), el Estado responde solidariamente de la indemnización de los daños cuando el daño se produce como consecuencia de un funcionamiento anormal de los servicios públicos.

La responsabilidad no es absolutamente objetiva pues existen dos criterios restrictivos, la antijuridicidad del daño (funcionamiento anormal) y la imprevisibilidad del daño. Criterios que parecen introducir subrepticiamente la noción de culpa. En este sentido el Art. 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común tras su modificación por la Ley 4/1999 establece que “Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos”

La STS, Sala Tercera, 3 de julio 2003, y 24 de mayo del 2007 y SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 24 octubre 2011, no extiende la responsabilidad a la administración de un daño atribuible a la conducta y actuación directa del contratista en régimen de gestión de servicio público. La responsabilidad de la Administración solo se impone cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración. Y se concluye por ejemplo, que al existir un concierto sanitario con Adeslas para la cobertura del servicio sanitario a los mutualistas de MUFACE por lo que la Administración del Estado no es ni puede ser responsable por el servicio prestado por profesionales y centros que actúan al amparo de un concierto con la entidad aseguradora respectiva para la que trabajan, concluye la existencia de responsabilidad por parte del hospital codemandado y la aseguradora, por los perjuicios causados a la recurrente, por la mencionada actuación negligente de sus profesionales sanitarios, pero no del Estado.

La nueva redacción del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dada por la Ley Orgánica 10/2003, de 23 de diciembre, establece la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, cuando además de demandar a la Administración se demanda a un particular, como por ejemplo a un medico concreto o a una compañía aseguradora, y con arreglo a esta norma los tribunales y juzgados del orden contencioso-administrativo "conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional".

La reforma de la LOPJ ha disipado algunas dudas que existían en el régimen anterior sobre si en la jurisdicción contenciosa podía condenarse solidariamente a la compañía aseguradora o examinar la relación de cobertura de dicha compañía aseguradora y sus específicas excepciones. Y dice la STS –sal tercera- de 24 de febrero de 2009 que ello es así ello aunque la sentencia finalmente excluya la responsabilidad de la administración e imponga exclusivamente la de la compañía aseguradora, evitando que el particular tenga que iniciar otro proceso en vía civil. La STS –sala primera- de 30 de mayo de 2007, reconoce con todo la competencia de la jurisdicción civil cuando la acción se ejercita de modo directo contra la compañía aseguradora sin demandar a la administración o a sus médicos dependientes,

lo que puede ser en ocasiones muy conveniente porque el Art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro prevé una acción directa del perjudicado y de sus herederos contra la compañía aseguradora del causante de los daños, lo que puede facilitar y agilizar la reclamación y la cobertura de los daños (por ejemplo la STS, 1ª, 21.6.2004, reconoce una acción directa contra MAPFRE, la aseguradora del Ayuntamiento de Aracena, sin seguirse un procedimiento administrativo de reclamación).

5.3 Responsabilidad de las compañías aseguradoras.

a) Aseguramiento de la práctica médica. El Art. 46 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias establece un seguro obligatorio de responsabilidad civil para los profesionales sanitarios que operan en la sanidad privada. La Administración pública asegura a su vez su responsabilidad principalmente por razones presupuestarias. En multitud de sentencias aparecen las compañías aseguradoras como garantes de la responsabilidad e los médicos o los centros hospitalarios, y por razones procesales, en muchas ocasiones son demandadas directamente, sin demandar a los médicos y centros.

Una Comisión de Seguimiento que opera en los expedientes administrativos en materia de responsabilidad patrimonial de la administración Pública Sanitaria informa sobre las reclamaciones de indemnización de daños y hace el seguimiento estadístico de las reclamaciones administrativas y jurisdiccionales. En España, la Administración Pública Sanitaria está asegurada prácticamente en su totalidad: existe un gran número de pólizas, suscritas por el INSALUD o por los organismos de las Comunidades Autónomas la gran multiplicidad de riegos de las Administraciones Públicas Sanitarias y las dificultades para el cálculo actuarial. La primera cuestión que se plantea es si la contratación de un seguro por la Administración Pública Sanitaria es socialmente beneficiosa. El Art. 74 de la LCS, impone la dirección letrada de las reclamaciones de responsabilidad a la compañía aseguradora, lo que no siempre se cumple. En la práctica se plantean delicados problemas procesales de conflictos entre los médicos, centros médicos y compañías aseguradoras, y la ley regula un régimen de conflicto de intereses (Art. 74.2 LCS) que en la práctica se plantea especialmente en la negociación entre el perjudicado y la compañía aseguradora, que no vamos a estudiar aquí.

El Art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro excluye la responsabilidad de la compañía en el siniestro causado por mala fe del asegurado (no se puede asegurar el dolo).

La jurisprudencia interpreta restrictivamente la exclusión para amparar a la víctima, aunque admite la repetición de la compañía contra el causante del daño (así la STS, 1ª, 20.7.2005 en que un vigilante de seguridad mató a tiros a dos personas. La cuestión que yo sepa no se ha llegado a plantear en relación con la responsabilidad médica).

B) Aseguramiento de la enfermedad. Parece haber jurisprudencia contradictoria, sobre si las aseguradoras son directamente responsables de los daños causados por un acto medico en el marco de una relación de aseguramiento de la enfermedad.

Un amplio numero de sentencias, en lo que atrevería a llamar la jurisprudencia mayoritaria afirma la responsabilidad indiscriminada de las aseguradoras.

La STS 4 de octubre de 2004, afirma rotundamente dicha responsabilidad, y se refiere a la relación de “garantía”, de los servicios médicos que se ofrecen en los cuadros médicos de las sociedades de aseguramiento medico; otras sentencias hablan de relación análoga a la de dependencia y aplican el Art. 1903 CC (STS 12 de febrero 1990, 23 de noviembre de 1999, 19 de junio de 2001 “Ha quedado probado, en efecto, la producción del resultado lesivo en el ámbito del contrato de asistencia médica concertada entre las partes por una defectuosa prestación del servicio por personal y en centro pertenecientes al cuadro médico de aquella, debiendo estimarse que en virtud del contrato suscrito, la entidad apelante asumió no sólo el pago de los gastos médicos sino la efectiva prestación de la asistencia sanitaria a través de los facultativos y los medios que la misma determina y en las condiciones y requisitos que la póliza detalla, los cuales no son de absoluta libre elección por el asegurado, que ha de

limitarse al cuadro de centros y profesionales de la Compañía”, 4 de octubre de 2004). En el mismo sentido la STS 21 de junio de 2006 afirma que por figurar en el cuadro médico de la entidad están en relación de dependencia con la misma. En la STS de 8 de noviembre de 2007 se argumenta por ASISA que no hay autentica relación de dependencia con un medico que es propuesto por el colegio de médicos, y que cobra por acto asistencial de acuerdo a unos baremos, y responde la sentencia que en todo caso hay una relación de arrendamiento de servicios.

La sentencia del T. S., Sala 1ª, de 19 de junio de 2001, concluye que la aseguradora es responsable en aplicación de la legislación sobre consumidores y usuarios "asumió no sólo el pago de los gastos médicos sino la efectiva prestación de la asistencia sanitaria a través de los facultativos y los medios que la misma determina y en las condiciones y requisitos que la póliza detalla, los cuales no son de absoluta libre elección por el asegurado, que ha de limitarse al cuadro de centros y profesionales de la Compañía". Y continua que "si la relación es laboral o no laboral, si hay mayor o menor grado de dependencia, entre los médicos y los centros que figuran en el cuadro, no es cuestión que, en modo alguno, puede invalidar la responsabilidad directa de la compañía, como prestataria de los servicios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 general para la defensa de los consumidores y usuarios”, doctrina que es seguida por algunas sentencias de Audiencias Provinciales, así SAP Murcia de 30 septiembre 2010 y SAP Madrid 9 de junio de 2010 afirma con cita de la SAP Salamanca de 24 de enero de 2004, que para imponer la responsabilidad se exige “una relación de subordinación, si no laboral, sí al menos funcional y económica, con motivo del contrato de arrendamiento de servicios celebrado entre el asegurador y los médicos y centros hospitalarios para prestar los servicios profesionales a que se obliga el asegurador frente a sus asegurados; existiendo así, en definitiva, una responsabilidad "in eligendo" o "in vigilando" por parte de la compañía aseguradora respecto de su cuadro facultativo”, extendiendo la responsabilidad salvo si el aseguramiento era de reembolso de los gastos

Las SSTS de 27 de setiembre de 1994, 18 de mayo, y 20 de diciembre de 2006 niegan la responsabilidad de la aseguradora y afirman que los aseguradores son “terceros” a la relación asistencial, cuya responsabilidad compete solo al medico y centro hospitalario donde se realiza la prestación del servicio médico, y que las entidades aseguradoras no prestan servicios médicos.

Esta última Sentencia plantea el problema de una disminución de la garantía del paciente cuando es tratada en virtud de una relación privada de aseguramiento médico, pues entonces la responsabilidad no alcanza ni a la compañía aseguradora ni al hospital porque entonces son ambos terceros.

Las SSTS 19 de julio de 2006, 4 de diciembre de 2007, 19 de diciembre de 2008 parecen abrir una tercera vía, y tras subrayar que la relación de aseguramiento no es una relación unívoca, discute sobre las distintas clases de relaciones de aseguramiento, y las distintas doctrinas sobre la responsabilidad de los aseguradores, y parece sostener la responsabilidad solo cuando el medico tiene una relación de dependencia con la aseguradora o cuando esta asume realmente la responsabilidad de prestar la prestación hospitalaria (aunque en esta última sentencia se condena a ASISA afirmando que se ha comprometido efectivamente a prestar el servicio médico).

Sobre este punto incide luego la doctrina (por ejemplo GONZALEZ CARRASCO, en comentario a la STS 8 de noviembre de 2007 en CCJC, 78, setiembre diciembre 2008, Pág. 1190; JIMENEZ LOPEZ, Pág. 64) que opina no hay responsabilidad cuando el usuario escoge un facultativo entre un cuadro medico, porque entonces no hay relación de dependencia, y esto significa que la responsabilidad de los centros hospitalarios no se rige por la legislación protectora de consumidores y usuarios. En la STS de 19 de diciembre de 2008 se afirma que la “responsabilidad” del centro sanitario es extracontractual, sometida al plazo de prescripción de un año, porque la asegurada había contratado la asistencia sanitaria con la compañía aseguradora, no con el hospital. Yo creo que se puede distinguir aquí entre asegurar la enfermedad (que comprende los seguros de reembolso de gastos) y asegurar la asistencia sanitaria, y en este segundo caso aun distingue entre servicios médicos prestados por la propia aseguradora, o simplemente de identificación de un cuadro medico y hospitalario, sin llegar la asegurador a organizar la propia asistencia medica u hospitalaria. Solo cuando la aseguradora asume la organización de la prestación hospitalaria es unánime la imposición de responsabilidad.

En este sentido se posiciona la STS 24 de mayo de 2012. Esta responsabilidad de las entidades de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso, uno de ellos el que resulta de la relación de contrato que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que "el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos". Ahora bien, la asunción de la prestación de servicios médicos no puede inferirse de la mera existencia del aseguramiento, sino que, por lo general, para estimarla existente, la jurisprudencia se funda en la interpretación de la póliza del seguro.

También se ha planteado si dicha responsabilidad se debe extender al Estado, en las relaciones de aseguramiento médico a los funcionarios.

Las SSAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 5 de febrero de 2004 y de 28 de septiembre de 2005 afirman que “La prestación sanitaria a través de una Entidad o sociedad concertada incumbe exclusivamente a ésta a través de los profesionales y medios establecidos previamente y, dentro de ellos, de los elegidos por el mutualista y beneficiario. Por tanto, el daño cuyo resarcimiento se persigue por los actores no es imputable al funcionamiento de los servicios públicos, habida cuenta que la actuación administrativa consiste en celebrar conciertos con Entidades o Sociedades par facilitar a los mutualistas y beneficiarios la prestación sanitaria, de tal modo que, a tenor de lo dispuesto en los Conciertos suscritos, la responsabilidad que puede surgir por la defectuosa asistencia sanitaria no es susceptible de ser imputada más allá del circulo en que efectivamente se realiza la prestación. MUFACE no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, ha sido la Entidad concertada elegida por el mutualista la que lo ha hecho a través de sus médicos y servicios y en el ámbito de una relación establecida libremente con los recurrentes y que éstos no pueden desconocer". Sin embargo el Tribunal Supremo en una Sentencia de 20 de febrero de 2007 ha declarado lo contrario, reconociendo la existencia de responsabilidad patrimonial, en dicho supuesto, confirmando la resolución de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo en su Auto de 21 de diciembre de 2.005.

6. CUANTIFICACION DEL DAÑO.

El juzgador carece de instrumentos adecuados de cálculo de la indemnización y debe recurrir a su prudente arbitrio para fijar la cuantía indemnizatoria, lo que se traduce en cierto grado de arbitrariedad pues los mismos daños en las mismas circunstancias pueden dar lugar a indemnizaciones muy diferentes según el tribunal enjuiciador, y el cálculo de algunas partidas indemnizatorias es extremamente complejo, y los criterios de cuantificación variados.

La STS, 1ª, 30.1.2003, con ponencia de Xavier O’Callaghan Muñoz, en un caso de responsabilidad médica por la parálisis braquial del brazo derecho que sufrió la hija de la demandante durante su alumbramiento, redujo la cuantía indemnizatoria de 90.151,82 € a 45.075,91 €. Un posterior incidente de nulidad por incongruencia extra petita fue desestimado por ATS, 1ª, 30.6.2003. La STC 42/2006, Sala 2ª, de 13 de febrero de 2006, con ponencia de Elisa Pérez Vera, otorga el amparo solicitado por la demandante-recurrente, declara vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 24.1 CE) y anula la STS, 1ª, 30.1.2003 por no haber motivado en forma suficiente la revisión de la cuantía indemnizatoria fijada en la instancia. Lo que en todo caso pone el acento en la arbitrariedad de la determinación de las cuantías indemnizatorias.

Asimismo, dado que la cuantía indemnizatoria rara vez es revisable por el tribunal ad quem, el exceso o el defecto devienen irremediables en la mayoría de casos y falta una jurisprudencia unificadora de los criterios de valoración de los daños.

El mismo problema se planteó en su día en la indemnización de los daños por accidentes de automóvil, lo que se resolvió estableciendo unos baremos objetivos que cuantifican los daños, y limitan la responsabilidad; la limitación de la indemnización se justificaba también en el carácter cuasiobjetivo

de la responsabilidad. En los daños causados a las víctimas de accidentes de circulación existe un baremo para la cuantificación del daño que actualmente se contiene en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre la Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, lo que supone una restricción importante en la cuantía de las indemnizaciones.

En algunas sentencias recientes, para evitar la llamada “ruleta indemnizatoria” se va abriendo paso, en las indemnizaciones por actos médicos defectuosos, valorar los daños y aplicar los criterios establecidos en el régimen de la circulación de vehículos de motor.

Por ejemplo las SSTS de 20 de diciembre y 10 febrero 2006, aceptan que los criterios cuantitativos que resultan de la aplicación de estos sistemas de valoración del daño corporal en la circulación de vehículos de motor se afirma pueden resultar orientativos, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y la necesidad de respetar los cánones de equidad e igualdad en la fijación de las respectivas cuantías para hacer efectivo el principio de íntegra reparación del daño sin discriminación ni arbitrariedad. Sin embargo las SSTS 20 de junio de 2003 y 12 de febrero de 2004 lo niegan como principio, y afirman la libertad del Tribunal de fijar la indemnización de acuerdo a las circunstancias. La STS de 26 de setiembre de 2007 afirma que los barremos no son vinculantes, y que en particular cuando se trate de daños de la cirugía estética se deben indemnizar todos los daños. Es cada vez mas frecuente parcialmente lo reconoce la STS 12 de junio de 2009. La STS 20 de julio de 2009 considera un criterio valido la aplicación del baremo aunque no preceptivo “una actividad de apreciación para lo que goza de amplia libertad que abarca la posibilidad de servirse a efectos orientativos de sistemas objetivos, como el del baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , con el que se da el mismo trato indemnizatorio a las lesiones producidas en accidente de circulación que a las originadas por otra causa, con la consecuencia de que solo pueda ser revisada en casación si la determinación por el Tribunal "a quo" resulta manifiestamente errónea o ilógica (STS 14 de mayo 2008, y las que cita), lo que no ocurre en este caso, ya que desde la perspectiva de los hechos probados, y de la aplicación del baremo, la cuantificación efectuada por la Sala, mediante el criterio que explica, resulta coherente”. Sin embargo en la jurisprudencia más reciente se manifiesta un creciente número de sentencias que aplican el baremo para cuantificar los daños, especialmente en la jurisprudencia de la Audiencias Provinciales (SAP Asturias de 28 mayo 2010 SAP León de 29 noviembre 2010).

La cuantificación de acuerdo al baremo del automóvil es también frecuente en la vía contenciosa (STS 31 de marzo de 2009, 4 junio de 2008, SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 abril 2007), y se recuerda que es de mera referencia con el fin de introducir un criterio de objetividad en la fijación del "quantum" indemnizatorio, pero sin que aquél tenga que aplicarse puntualmente ni menos deba considerarse de obligado y exacto cumplimiento, en ocasiones es alegada por los particulares como cuantificación mínima pero la jurisprudencia contenciosa recuerda STS, tercera, 2 de diciembre de 2008 que “El baremo recogido en la Ley del Seguro no es vinculante a efectos de calcular las indemnizaciones derivadas de responsabilidad patrimonial de la Administración”. Ya hemos visto que en multitud de sentencias de las Audiencias provinciales cuando se imponen responsabilidades en la cirugía estética o en las operaciones de la vista en virtud de criterios de estricta responsabilidad objetiva, normalmente se limitan las condenas aplicando el baremo.

El espectacular incremento de las demandas, coincidiendo con un notable aumento de sumas en las compensaciones pagadas, movió a propugnar la baremación de los daños en la Patients First Act que fue finalmente rechazada por el senado en USA, ante la subida exponencial de las pólizas de los seguros médicos.

En la actualidad, el Ministerio de Sanidad y Consumo trabaja, en colaboración con el Ministerio de Economía y Hacienda, el Ministerio de Justicia y la Organización Médica Colegial (OMC), en la elaboración de un Anteproyecto de Ley de baremación de daños médicos que fije las indemnizaciones a percibir por los pacientes víctimas de negligencias médicas. Sin embargo, su singladura legislativa es todavía incierta.

Se dice que el establecimiento de un baremo para el cálculo del daño no patrimonial en los accidentes médicos pondría fin al difícil equilibrio que se ha descrito entre reparación integral del daño, sistema de evaluación abierta de indemnizaciones, soberanía del tribunal de instancia y motivación de las sentencias. Asimismo, reduciría algunos de los problemas que se asocian a la variabilidad de las

indemnizaciones concedidas por los tribunales en casos similares, entre otros, inseguridad jurídica, mal funcionamiento de los mecanismos de resolución extrajudicial, dificultad y encarecimiento del aseguramiento de riesgos. Se dice también que la tasación del daño esta en relación con la difuminación de la culpabilidad que existe en la mayor parte de las sentencias de mala praxis médica, que se dice carecen de criterios objetivos de culpabilidad. Y parece evidente que en las sentencias mas recientes se tiende a valorar los daños de acuerdo a baremo (SAP Valencia, 21 marzo 2011)

7. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

7.1. Responsabilidad contractual y extractractual.

La existencia de un distinto plazo de responsabilidad contractual y extracontractual se plantea en diversas sentencias. En general la responsabilidad médica se califica de extracontractual salvo que haya un contrato expreso de arrendamiento de servicios con el médico que presta la asistencia médica.

En las SSTS Sala 1ª de 19 de diciembre de 2008 y 17 julio 2012, se afirma que el contrato del médico no se había concluido entre el paciente y el facultativo, sino que tuvo lugar entre ésta y la aseguradora. Los facultativos se califican de “auxiliares en el cumplimiento de la obligación de la aseguradora, que no proporcionaba la asistencia por sí misma, sino a través de quienes había contratado”. Lo que implica unos plazos mucho mas rápidos de prescripción de un año para la responsabilidad extracontractual del medico y de 5 años de la compañía aseguradora, conforme al artículo 23 de la LCS.

7.2. La fijación definitiva de las secuelas.

El conocimiento de la realidad definitiva de su estado patológico o residual a resultas del tratamiento médico quirúrgico recibido, marca el dies a quo de la prescripción de la acción.

La fijación de dies a quo, para computar el plazo prescriptivo de la acción, ha de determinarlo el juez de instancia con arreglo a las normas de la sana crítica, siendo doctrina también reiterada que la determinación de este día inicial es función que corresponde en principio a la Sala de instancia, y que su decisión al respecto, estrechamente ligada a la apreciación de los hechos, es cuestión perteneciente al juicio fáctico, no revisable en casación ( SSTS de 27 de mayo de 2009; 16 de junio 2010 ). Las intervenciones se llevaron a cabo en los años 1998 y 1999 y con la práctica de una y otra la paciente conoció el alcance del daño que es objeto de reclamación. Otras secuelas, como el síndrome ansioso depresivo o la hernia inguinal, se diagnostican en el año 1999 -la primera-, y no costa acreditada la relación causal con las intervenciones quirúrgicas -la segunda- (STS 17 julio 2012)

8. LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS MÉDICOS DEFECTUOSOS O DAÑINOS.

8.1. Responsabilidad por medicamentos defectuosos.

La Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos Defectuosos, tiene por objeto la adaptación del Derecho español a la Directiva 85/374/CEE de 25 julio, sobre responsabilidad civil por los daños ocasionados por productos defectuosos.

Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios regula las garantías de independencia de los profesionales del sector, que se traduce básicamente en una más precisa definición de los supuestos en que pueden surgir conflictos de intereses, de la que es fiel reflejo la prohibición de conceder cualquier tipo de incentivo, bonificación, descuento no permitido, prima u obsequio por parte de quien tenga intereses directos o indirectos en la producción, fabricación y comercialización de medicamentos y productos sanitarios recogiendo el contenido de la

Directiva 2001/83/CE. La denominada «cláusula o estipulación Bolar», según la cual no se considera violación del derecho de patente la realización con fines experimentales de los estudios y ensayos necesarios para la autorización de medicamentos genéricos.

Por su parte, los artículos 25, 26 y 28 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios establecen una responsabilidad objetiva frente a la víctima-consumidor (texto refundido 1/2007 de 16 de noviembre).

La responsabilidad del fabricante dura diez años desde la puesta en circulación del producto defectuoso causante del daño. Se trata de un período de tiempo razonable si se tiene en cuenta el ámbito de aplicación objetivo del proyecto, que se circunscribe a los bienes muebles y al gas y a la electricidad

Un medicamento defectuoso como producto industrial defectuoso es considerado objeto de responsabilidad objetiva. Esta responsabilidad objetiva alcanza con carácter principal al fabricante, y el suministrador tiene una especial responsabilidad de vigilancia y control ante los principios defectuosos.

8.2 Responsabilidad por medicamentos dañinos que no son defectuosos.

El problema se plantea con el producto que se manifiesta dañino aunque este bien fabricado. Y se plantean en Europa dos planteamientos distintos, el planteamiento alemán que extiende la responsabilidad a los productos farmacéuticos dañinos, y la francesa que los excluye.

Esta ha sido considerada como una “opción legislativa” para proteger al productor frente a los denominados “riesgos de desarrollo” (Entwickelungs-gefahren), entendidos como aquellos “imprevisibles al momento de la fabricación «en el caso de medicamentos, alimentos o productos alimenticios destinados al consumo humano»; es decir, que la aplicación del principio de responsabilidad objetiva para el producto defectuoso no se extiende al dañino. La responsabilidad del fabricante de productos farmacéuticos está regulada, en la República Federal de Alemania, por una disposición especial que establece patrones_de_responsabilidad objetiva. Esta disposición especial, la Ley de Drogas de 24 de Agosto de 1976 (Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelrechts, conocida por su abreviatura, AMG), fue promulgada ante la ocurrencia de la tragedia causada por la droga Thalidomida, fabricada en Alemania. Normativa reiterada en la Zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften (Ley Segunda de Modificación de las disposiciones del Derecho de Daños) de 19 de junio de 2002.

El inc. e, del Art. 7 de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas No.85/374, del 28.07.85, establece que no hay responsabilidad del productor, si: “en el momento en que el producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto”. El producto dañino no es por sí causa de responsabilidad.

El Art. 15.1.b) parecía establecer la facultad de los estados de establecer medidas de responsabilidad objetiva, y Luxemburgo y Finlandia se acogieron a dicha posibilidad y rechazaron acoger la excepción de riesgos de desarrollo, pero el TJCE ha determinado que la Directiva de Responsabilidad por Productos Defectuosos constituye no sólo una Directiva de mínimos sino también un régimen armonizado, del que los Estados Miembros no pueden separarse, ni siquiera en favor de los consumidores (SSTJCE de 25 de abril de 2002 C-52/00, 25 abril de 2002 C-154/00, 25 de Abril de 2002 C-183/00).

8.3. La transposición de las directivas europeas en España sobre medicamentos defectuosos y dañinos y su aplicación jurisprudencial.

El Art. 140 1 e del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias excluye la responsabilidad del fabricante y dispensador cuando el estado de los conocimientos científicos y técnicos

existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto (el llamado privilegio del desarrollo).

Pero el 140.3 establece que en el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano, los sujetos responsables, de acuerdo con este capítulo, no podrán invocar la causa de exoneración del apartado 1, letra e). Y no parece existir una solución clara al derecho español. El Art. 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común tras su modificación por la Ley 4/1999, que antes hemos referido funda la responsabilidad en una exigible previsibilidad del daño.

Respecto a la responsabilidad por medicamentos dañinos la jurisprudencia parece ser netamente restrictiva.

En España el primer caso se plantea con un preparado denominado Gammagard que era una inmunoglobulina de administración intravenosa, en los años 1993 y 1994 fueron detectados numerosos casos de contagio de virus de la hepatitis C, las demandas de responsabilidad objetiva por tratarse de un producto defectuoso fueron desestimadas (Tanto la Ley 22/1994 como la Ley 30/1992 establecen regímenes de responsabilidad objetiva, pero dichas leyes no resuelven de modo univoco el tratamiento de los riesgos de desarrollo (recientemente la STS 18 de marzo de 2010, declara prescrita una reclamación contra el laboratorio fabricante de dicha medicina, alegándose que el prospecto no advertía del riesgo).

Respecto de implantes mamarios defectuosos la jurisprudencia también es restrictiva. SAP. Pontevedra de 14 de octubre de 2005 referido a prótesis de mama prerrellenas de aceite de soja desestima la demanda al entender que no se había acreditado el defecto como presupuesto de la acción ejercitada ya que tal implantación no supuso riesgo para la salud de la paciente, y no se ha llegado a acreditar porque se ha producido la ruptura de la implantación mamaria; o la SAP Barcelona sección 11a de 4 de marzo de 2005 rechaza la acción al estimar que el estado los conocimientos científicos en el momento de la puesta en circulación del producto no permitía apreciar la existencia del defecto y al no quedara acreditada la relación de causalidad dado que si bien la actora se ha extraído los implantes, ninguna consecuencia para su salud ha presentado hasta la fecha y la SAP Navarra de de 23 de diciembre de 2003 también referido a un implante mamario de soja en que estimó bastante la autorización para comercializarla del producto en la unión europea.

En la STS 9 diciembre de 2010 parece imponer una responsabilidad agravada. Imponiendo al fabricante la exigencia de exoneración de responsabilidad por una rigurosa prueba de la inimputabilidad. Las demandantes reclamaron a una empresa británica comercializadora y de la distribuidora en España de prótesis mamarias una indemnización de daños y perjuicios por los efectos físicos, sicológicos y morales que padecieron a causa haberse sometido a sendas operaciones de implantes que posteriormente les fueron extraídas siguiendo una recomendación del Ministerio de Sanidad y Consumo. El producto inició su empleo en España en 1994, pasados los necesarios controles, y, por su conformidad con la Directiva 93/42/CEE, de 14 de junio. Según la sentencia El artículo 6 LRCPD establece, entre las causas de exoneración de la responsabilidad (recogiendo la llamada excepción de los riesgos del progreso), que el fabricante o el importador no serán responsables si prueban «[q]ue el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto». Esta excepción tiene, carácter objetivo, “la necesidad de una extracción prematura no tuvo lugar por causas imputables a las pacientes o susceptibles de ser asumidas como riesgo inevitable en un uso normal del producto, sino que se integra directamente con la ausencia de la seguridad que cabe legítimamente exigir de cualesquiera prótesis mamarias”. Estimándose la excepción de falta de legitimación pasiva por parte de Collagen Aesthetics Ibérica, S. A., por el hecho de tratarse de un distribuidor en España de un producto representado en la Unión Europea por otra empresa

En la STS 21 setiembre de 2007 se desestima la demanda en un supuesto de mal funcionamiento de un marcapasos por falta de pruebas por el perjudicado del carácter defectuoso de un producto autorizado.

El mayor numero de reclamaciones en base a la legislación de productos defectuosos se refieren a trasfusiones con sangre contaminada, que puede calificarse de epidemia en España.

La Sala 3ª del Tribunal Supremo aplica el privilegio del desarrollo y absuelve a la Administración por contagios de SIDA y hepatitis C producidos antes de que la detección del virus fuera posible, lo que se produce en mayo de 1990.

A partir de la STS 3ª, 25.11.2000, se absuelve a la Administración de responsabilidad patrimonial ex Art. 141.1 Ley 30/1992, si el contagio se produjo con anterioridad a esta fecha. En cuanto al contagio del VIH, es a partir de 1985 cuando se hace responder a la Administración (SSTS, 3ª, de 20.6.2003 , 4.5.2007). El resto de sentencias absuelven a la Administración atendiendo a que el estado de desarrollo de los conocimientos científicos y técnicos no permitía detectar la sangre contaminada (por ejemplo, STS, 3ª, 25.1.2003).

Diversas compañías de seguros reclamaron a la Administración por los daños derivados de la destrucción forzosa de sangre y sus derivados. La SAN 24 de julio de 1993 estima la reclamación pero dicha sentencia es revocada por el Tribunal Supremo S., 3ª, 4 de julio de 1998 que resuelve que “el Laboratorio reclamante se ha visto individualizadamente perjudicado como consecuencia de las nuevas normas dictadas para la realización de las pruebas de detección de anticuerpos” (FJ 4) y el administrado tiene el deber jurídico de soportar el daño: “tal daño ha de anudarse al riesgo comercial o industrial derivado de su propia y peculiar actividad”

La jurisprudencia mas reciente de la jurisdicción civil después de ciertas vacilaciones excluye con claridad la indemnización en dichos casos. SAP Barcelona de 18 enero 2011 se refiere a pacientes hemofílicos masivamente contaminados, cuestión objeto de un apasionado debate doctrinal. Es comúnmente conocido que el modus operandi empleado para la obtención de concentrados de factores de coagulación por los Laboratorios a partir del fraccionamiento del plasma de múltiples donantes, consistía en introducir plasma fraccionado en unos grandes "pools" (recipientes) en los que se mezclaba el de un gran número de donantes, superior a varios miles, lo que favoreció la contaminación masiva de la sangre. La inmensa mayoría de los concentrados de factores que se utilizaron en época anterior a la implantación con carácter obligatorio del test anti-VHC (1989-90), estaba contaminado por dicho virus. La Sentencia se refiere a los enormes beneficios que para los pacientes de hemofilia supuso la aparición de los concentrados de factores de coagulación, a los que era impensable renunciaran, el hecho conocido por todos los médicos especialistas que prescribían los mismos en cuanto que podían infectar por VHC a dichos pacientes, constando tal riesgo convenientemente advertido en los productos, y pese a ello procedían a administrar el concentrado de factor en atención a la relación riesgo-beneficio, la aplicación por los laboratorios demandados de criterios de selección de donantes y la utilización de los marcadores indirectos de hepatitis, así como de las técnicas de inactivación viral que iban apareciendo en la investigación científica, y la forma en que la Asociación demandada ha planteado el litigio atendiendo en todo momento a datos estadísticos y no al estudio individualizado de cada uno de los hemofílicos que han resultado infectados, sin precisar en momento alguno la fecha concreta de administración de los concentrados. Se ha de concluir que el contagio de dichos pacientes por el VHC resultaba inevitable, y, con ello, que no cabe exigir a los laboratorios demandados responsabilidad civil.

La STS de 19 enero 2011 se niega a admitir la responsabilidad de un fabricante laboratorio Aventis Behrin S.A. respecto al contagio del virus de Hepatitis C y SIDA, partiendo de la circunstancia fáctica de la "incontestable idoneidad" para la infección de dicho virus en un momento anterior a la administración de la especialidad farmacéutica de Behring, afirmando que no resulta probada la relación de causalidad entre la administración del medicamento y el contagio aunque la aparición de la enfermedad coincidiera en el tiempo con la administración del medicamento.

La responsabilidad se establece sin embargo con carácter objetivo para trasfusiones de Sangre posterior a ala implantación obligatoria de los análisis de VIH y hepatitis.

Un grado de probabilidad cualificada suficiente para establecer el nexo de causalidad con arreglo al canon que en casos similares ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala (v. gr., las sentencias que a continuación se citan toman en cuenta para entender correctamente establecido el nexo de causalidad entre una transfusión sanguínea y el contagio los siguientes factores: STS de 15 de noviembre de 2004, la secuencia temporal de dos meses entre la entrega del producto envasado y los síntomas de hepatitis vírica; STS de 10 de junio de 2004, el juicio razonado sobre la prueba formulado por la Audiencia Provincial; STS de 18 de marzo de 2004, la aparición de la enfermedad en un periodo subsiguiente a la transfusión; STS de 11 de abril de 2002, la aparición de la enfermedad en un periodo subsiguiente a la transfusión; STS 18 de febrero de 1997, al igual que en el caso enjuiciado, la existencia de informes médicos que hacen expresa referencia al carácter postransfusional de la hepatitis C, junto a la compatibilidad de la aparición de los síntomas con un periodo de incubación de tres a doce semanas desde el contagio)".

Diversas reclamaciones se dirigen también no contra la Administración autonómica titular del establecimiento sanitario en el que se le prescribió el tratamiento, sino frente a la Administración del Estado, como responsable de la autorización del medicamento.

Refirmo al medicamento Agreal, a juicio del Consejo de Estado, no ha sido acreditada la concurrencia del necesario nexo causal entre los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama y el funcionamiento de los servicios públicos, pues en el momento de su autorización se desconocían los riesgos que a la postre se han evidenciado. La Sala Contencioso Administrativa de la Audiencia Nacional, de 29 de diciembre del 2009 en recurso 237/2007: "Sin embargo, examinando la existencia o no de relación de causalidad, cuya carga le corresponde a la actora como hecho constitutivo de su pretensión, conforme al Art.217.2 de la LEC 1/2000, hemos de concluir que, ni aplicando la teoría de la causalidad adecuada que se cita o cualquier otra que fuera procedente, tal nexo de causalidad es inexistente”.

Sin embargo alguna jurisprudencia parece haber impuesto por vías indirectas en ocasiones indemnizaciones por productos dañinos.

La polémica se plantea recientemente en España en demandas diversas (la más numerosa de pacientes 128) por el caso de Agreal, fármaco indicado para los sofocos de la menopausia retirado en España en 2005 por resultar por sus efectos secundarios severos e irreversibles de tipo psiquiátrico y neurológico, generando en todo caso una fuerte dependencia. Tras diversas sentencias contradictorias de los juzgados las SSAP Barcelona de 16 de marzo y 20 de marzo de 2009 condenan al laboratorio pero no por producto dañino o defectuoso sino por defectuosa información, Sentencias confirmadas por la STS –sala primera de 17 de junio de 2011. La Sala considera que la cuestión nuclear a dilucidar es si la información del prospecto era la suficiente y adecuada en cuanto al derecho de información del consumidor-paciente, resultando indiferente si la ofrecida se correspondía a las exigencias del derecho positivo sanitario, asunto este a valorar por la Administración sanitaria y siendo la jurisdicción civil competente sólo para determinar si existe o no relación de causalidad entre el defecto y el daño y fijar las responsabilidades si las hubiere, y se concluye que los efectos adversos del medicamento no se hallaban descritos suficientemente, teniendo el consumidor derecho a ser informado de un modo completo, integral, adecuado, suficiente y comprensible de los posibles efectos adversos, contraindicaciones. Pero la SSAP Barcelona de 11 febrero 2010 y 5 de mayo de 2010 rechaza una demanda similar estimando no acreditada la relación de causalidad

La STS Sala 1 Pleno de 9 diciembre 2010 se refiere a la reclamación contra una empresa británica comercializadora y de la distribuidora en España una indemnización de daños y perjuicios por los efectos físicos, sicológicos y morales que padecieron o siguen padeciendo a causa haberse sometido a sendas operaciones de implantes de prótesis mamarias que posteriormente les fueron extraídas siguiendo una recomendación del Ministerio de Sanidad y Consumo. Señala la Sala que tanto la responsabilidad por productos defectuosos como la excepción prevista en el Art. 6 LRCPD tienen carácter objetivo, es así que debe entenderse que defecto de seguridad es no solamente aquel que se concreta en la existencia de riesgos derivados de la toxicidad o peligrosidad, sino también el que consiste en la ausencia de las comprobaciones necesarias para excluir dichos riesgos, pues esta ausencia constituye, por sí misma, un riesgo.

8.4. Responsabilidad por defectuosa información y el prospecto.

En la legislación española no se hace hincapié en el deber del médico de información sobre el médicamente y de seguimiento de la dispensa y consumo de medicamentos, y parece se confía especialmente en el prospecto del medicamento.

Aunque incidentalmente se afirma que existe desatención si se le receta un medicamento de alto riesgo, sin seguir las evidentes contraindicaciones del prospecto, y luego no comprobando sus resultados (STS 8 de febrero de 2006).

La Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios en su Art. 15.3 establece una obligación de información del prospecto. Similar régimen se establecía en la ley del medicamento (Art. 19) que distingue entre ficha técnica, etiquetado y prospecto.

Ley 25/1990, del Medicamento , en su artículo 19 distinguía tres garantías de información: la de la ficha técnica, la del etiquetado y la del prospecto, el prospecto, dirigido a pacientes que normalmente carecen de conocimientos médicos - los datos científicos esenciales, cuyo conocimiento precisa el médico que ha de prescribir el fármaco así como el farmacéutico que ha de dispensarlo. El prospecto, que se elaborará de acuerdo con el contenido de la ficha técnica, proporcionará a los pacientes información suficiente sobre la denominación del principio activo, identificación del medicamento y su titular e instrucciones para su administración, empleo y conservación, así como sobre los efectos adversos, interacciones, contraindicaciones. El Real Decreto 1345/2007 sobre autorización, registro y condiciones de dispensación de medicamentos establece la obligación de que en un prospecto se debiera señalar los efectos y el período de tratamiento.

En la jurisprudencia española mas reciente se encuentra jurisprudencia contradictoria sobre el deber de información del prospecto y el alcance de la responsabilidad por defectuosa información. Y parece desde luego desmesurado imponer la indemnización de todos los daños en base a la defectuosa información del prospecto cuando el médico tiene una ficha técnica del producto y tiene además el deber de informarse sobre el producto y sus efectos.

En la STS 20 de noviembre de 2009 se discute que el prospecto español del Neo-fertinorm, utilizado en la inseminación artificial, no omitía el riesgo de efectos cardiovasculares secundarios, que sí contenía el prospecto americano, la sentencia se limita a subrayar el carácter correcto del tratamiento ginecológico dispensado a la demandante, y la diferencia entre prospecto y ficha técnica. En el mismo sentido la SAP Madrid de 4 mayo 2011 examina una demanda contra el laboratorio fabricante del medicamento VIOXX retirado del mercado que producía efectos adversos no previstos por el laboratorio en la información facilitada a los consumidores en el prospecto del fármaco; y la actora como consecuencia del tratamiento con Vioxx ha sufrido daños en su salud, que basaba en el padecimiento por la actora de un infarto agudo de miocardio con recaída habiendo sido tratada con dicho fármaco desde el 13 de abril de 2000 hasta su retirada del mercado -se suspendió su comercialización por la Agencia Española del Medicamento el 30 de septiembre de 2004- sin que en su prospecto se advirtiese de la posibilidad de aparición de patología cardiovascular en personas sin antecedentes; distingue la sentencia entre la información que debía facilitar el prospecto y la de la ficha técnica de un medicamento

En la STS 17 de junio de 2011 como se ha dicho se confirma la condena del laboratorio fabricante del Agreal por una defectuosa información del prospecto. Se dice en la sentencia que “Junto al etiquetado, la ficha técnica y el prospecto constituyen vertientes fundamentales del derecho a la información en ámbito del derecho sanitario, y es lo cierto, y así lo avalan las pruebas que valoran las sentencias, que Agreal producía unos efectos adversos (trastornos extrapiramidales; síndrome de retirada), que no estaban incluidos en el prospecto con el cual era comercializado ni tampoco estaban en ficha técnica todas las reacciones adversas científicamente comprobadas, al menos las que no ofrecen discusión, por más de que exista el intento de que se deduzcan de extremos tales como la composición, las propiedades, las indicaciones, la posología, las observaciones o la intoxicación y su tratamiento” La SAP León de 29 noviembre 2010 se enfrenta al problema de la prueba del carácter defectuoso de un medicamento el producto (Bio-Alkamid); el prospecto del producto se dice que contiene omisiones sobre las posibilidades de extracción del mismo (como fue preciso realizar en el caso), considerando el Juzgador "a quo" que se ha incurrido en falta de diligencia por parte de las empresas demandadas.

La Directiva 2001/83/CE, establece que no debe permitirse otorgar, ofrecer o prometer a las personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos y en el marco de la promoción de los mismos frente a dichas personas, primas, ventajas pecuniarias o ventajas en especie. La obtención de ventajas por la receta de medicamentos se considera contrario a la lex artis. Lo que se recoge y desarrolla en el Art. 3 de la Ley 29/2006, que pretende garantizar la independencia del facultativo respecto de la fabricación y distribución de medicamentos.

8.5. La responsabilidad en la receta médica.

El Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre Receta médica y órdenes de dispensación desarrolla reglamentariamente la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.

El Art 3 dispone un deber de información específico ligado a la receta médica, que deberán ser complementadas con una hoja de información al paciente, de entrega obligada al mismo, en la que se recogerá la información del tratamiento necesaria para facilitar el uso adecuado de los medicamentos o productos sanitarios prescritos

La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha desestimado un recurso del Colegio de Médicos de Madrid contra el Real Decreto 1718/10 de 17 de diciembre, sobre receta médica y órdenes de dispensación. Se alegaba que al estar la sanidad cedida a las comunidades autónomas, resulta contradictorio que, para la receta electrónica pública, existan regulaciones autonómicas diferenciadas, y en cambio a la receta electrónica (y también en papel) privada se la someta al control de una entidad de ámbito nacional, como es el consejo general de todas las organizaciones colegiales corporativas.

8.6. Responsabilidad del centro médico por los daños específicamente producidos por la actividad médica.

Por otra parte, según alguna jurisprudencia, los daños específicos (exógenos) producidos por la actividad médica se deben indemnizar en base a un principio de responsabilidad cuasi-objetiva del centro hospitalario o de la administración, que tiene deber de aseguramiento en función de la doctrina del riesgo creado.

La comentada y discutida Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 10 de mayo de 2001 (asunto Veedfald), establece que los centros sanitarios, públicos o privados, responden, con arreglo al régimen de la responsabilidad por productos defectuosos, por los daños causados por los productos que elaboran o distribuyen, lo que parece se basa en el lucro que reciben. Es más dudosa la responsabilidad objetiva de centros hospitalarios por suministrar productos defectuosos que no han fabricado. Muchas sentencias aplican este mismo principio derivado de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (SSTS de 1 y 21 de julio de 1997, 9 de diciembre de 1998 y 29 de noviembre de 2002, 5 de enero de 2007, entre otras). Esta Ley establece, en su artículo 28, un sistema cuasi-objetivo de responsabilidad respecto a los daños causados. El Art. 26 LCU establece la responsabilidad de los productores o suministradores de servicios por los daños y perjuicios ocasionados “a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad” y el Art. 28 LCU vincula la derivada de los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios al hecho de que “por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario”. El problema que se plantea es el de la responsabilidad objetiva de las infecciones hospitalarias y ante transfusiones sanguíneas, en general en enfermedades exógenas adquiridas en la práctica medica.

La jurisprudencia en este punto es claramente contradictoria. Los perfiles de la aplicación a los centros hospitalarios de la responsabilidad por productos defectuosos, y el régimen especial de protección de consumidores y usuarios es dudosa. La Directiva 85/374/CEE del Consejo de 25 de junio

de 1985 impone una responsabilidad agravada cuasi-objetiva por productos defectuosos especialmente aplicable a medicinas y transfusiones, respecto de los centros hospitalarios, que se aplica directamente por la jurisprudencia (SSTS 9 de marzo de 1999, 4 diciembre de 2007).

A mi entender el principio de imputación no es la culpa o negligencia del medico, sino como sucede en el régimen de los accidentes de trabajo, que quien asume una actividad lucrativa debe asumir la responsabilidad de los riesgos que causa, previo su aseguramiento; pues tiene un deber especial de prevención de dichos daños. Aunque la jurisprudencia no suele establecer principios objetivos sino que habla de un deber especial de cuidado y previsión del riesgo. Toda actividad empresarial creadora de un riesgo extraordinario debe ser asegurada, lo cual es una exigencia de cuantificación del daño social causado.

Con ocasión de la prestación de un servicio médico, la STS 20 de noviembre de 2009 recuerda que el régimen de responsabilidad objetiva derivado de la legislación protectora de consumidores y usuarios no se puede aplicar al acto medico en sí mismo, ni siquiera en la medicina llamada satisfactiva. Se afirma también que la medicina aunque puede ser en ocasiones una actividad lucrativa es sobre todo y ante todo un servicio publico controlado estrechamente por el Estado, y por ello no se le puede aplicar el régimen de los productos defectuosos y protección del consumidor, al menos en los términos de la medicina curativa, se duda en la medicina satisfactiva. Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha (STS Sala 1ª de 18 mayo 2012, referida específicamente a un ictus padecido en una cirugía estética).

9. ALGUNOS DEBATES JURISPRUDENCIALES PENDIENTES.

9.1 El paciente terminal.

Resulta debatido en el orden doctrinal, la responsabilidad medica por quiebra de principios deontológico médicos y muy en particular el régimen del paciente terminal (información y muerte), el derecho de información del diagnostico fatal y el daño al propio enfermo derivado de un tratamiento inadecuado en el tránsito final.

Yo no he encontrado una jurisprudencia relativa a los límites, el derecho a la información sobre la propia muerte, o sobre la autodeterminación en la muerte (eutanasia, encarnizamiento terapéutico, redacción terapéutica), ni sobre el concepto jurídico de muerte. Los adelantos tecnológicos imponen sin duda graves problemas también en este punto, y el propio concepto de muerte es debatido.

La SAP Madrid 1 de diciembre de 2010, condena a un medico que se negó a sedar a una paciente terminal, padeciendo un cáncer de ovario estadio IV, con carcinomatosis peritoneal, metástasis hepática y metástasis esplénica múltiples, indica y que indica que los familiares pretendían que se aplicaran a la paciente dosis letales, es demandada por incumplimiento por parte del mismo del Protocolo Asistencia de Sedación Paliativa y en la Agonía del Hospital de la Moraleja, asimismo se aduce incumplimiento del Art. 27 del Código Deontológico del Ilustre Colegio de Madrid y de la Carta de Derechos y Deberes de los Pacientes y Usuarios del Sistema Sanitario de la Comunidad de Madrid, afirma la sentencia que “se trata de aplicar una más fuerte sedación ante la agonía y próximo fallecimiento del paciente, no existiendo prueba ni indicio alguno que por éstos se instara la eutanasia, sino, en definitiva, la aplicación del tantas veces referido protocolo en una de sus alternativas de sedación, a lo que no se cuestiona el médico ni informó, ni aplicó, pudiendo haber reducido la intensidad de los padecimientos y dolores del paciente en su agonía”.

Y la STSJ Cast-León (Vall) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 20 noviembre 2006, resuelve la responsabilidad administrativa por no dar a un paciente tratamiento paliativo de un carcinoma. El actor tras ser diagnosticado el actor en fecha 10 de febrero de 2004 por el Servicio de Aparato Digestivo del Hospital Clínico Universitario de Valladolid, integrado en Sanidad de Castilla y León, de Hepatocarcinoma con trombosis portal y adenopatías, en el seno de una Hemocromatosis hereditaria, se le indicó que tenía un cáncer inoperable y no tratable con los medios de que se disponía en ese momento, así como que no existía ningún tratamiento posible, no remitiéndole tampoco al

Servicio de Oncología, lo que determinó que el demandante acudiera a la Clínica Universitaria de Navarra, en la que recibió -con carácter excepcional, mediante uso compasivo- un primer ciclo de tratamiento de quimioterapia con oxaliplatino y gemcitabina -cuyo coste ascendió a la suma de 5.878,99 €-, y que la sentencia ordena que se pague al demandante.

En el ámbito de la responsabilidad por incumplimiento de deberes de conducta deontológicos, la STS 5 diciembre de 2006, examina la cuestión de un medico que se negó a visitar y a atender a un enfermo terminal que los familiares habían trasladado a su domicilio, alegando que no podía perder el tiempo cuando el enfermo ya no tenia remedio. Consideran los demandantes que la doctora demandada actuó negligentemente, con violación del Código Deontológico del Médico y del Estatuto General de la Organización Médica Colegial, por la actitud inhumana mostrada hacia el paciente y su familia, al no haberlo visitado, observado su evolución, y consolado anímicamente en los momentos de agonía que atravesaba, reclamando daños morales. La sentencia distingue entre deberes médicos y deberes deontológicos y afirma que el medico no tiene obligación de atender si no hay posibilidad de un resultado curativo, y se niega a establecer una responsabilidad por daño moral en este caso (condenando además en costas a los demandantes).

9.2 La actuación medica en equipo y el principio de confianza.

Muy específicamente se establece en los servicios jerarquizados y en la actuaciones de equipos médicos complejos la responsabilidad de los jefes de servicio de vigilancia de médicos noveles, y del personal subalterno en general de revisar la actuación del residente y ATS en cuestiones complejas (SSTS 25 de noviembre de 1993, 30 de diciembre de 1999, STS- sala penal- 28 de diciembre de 1990).

Pero los limites de esta responsabilidad de los superiores por actos de sus inferiores o dependientes tampoco esta claramente definida. Así, el médico que ha prescrito una medicación ¿tiene que cerciorarse de que la enfermera ha entendido correctamente su prescripción? ¿Tiene que cuidar que se administre en la dosis correcta? Cuando un médico joven en período de formación tiene que realizar por primera vez una determinada operación, el médico adjunto ¿asume el rol de asistirle y garantizar la corrección de su conducta? ¿Le está permitido confiar en que este último cumplirá todos los deberes de cuidado? En Derecho penal médico, al igual que en Derecho de la circulación, se afirma el principio de confianza, el jefe o superior puede legítimamente confiar en la actuación de sus inferiores o dependientes y no se le extiende la responsabilidad por hechos ajenos, en la medida en que no es garante de la actuación ajena, o haya incumplimiento de deberes reglamentarios; en el ámbito civil el principio no está tan claramente formulado, y puede haber responsabilidad cuando hay indicios de que otro sujeto que interviene puede cometer un error. No solo se trata del cuidado al novel sino la exigencia de un nivel de diligencia en el ámbito de los servicios de equipo; por ejemplo la enfermera actúa contrariamente a su lex artis cuando sigue sin reflexionar la prescripción de un médico, pese a que podría haberse dado cuenta fácilmente de que el médico se confundió al indicar la dosis.

Se plantea también el problema de identificar el responsable en los actos médicos complejos o de equipos. En el ámbito penal el llamado principio de confianza es contrario a la extensión de responsabilidad a todo el equipo o al jefe del mismo, y no tienen un especial deber de vigilancia. En el ámbito civil el principio no está tan claro, pero a falta de un responsable identificado el responsable ha de ser el jefe del equipo o el responsable activo de la actuación dañosa según las circunstancias.

La STS de 1 de octubre de 2009 aplica dicha doctrina y exime de responsabilidad al medico de guardia por los daños producidos a un niño “La desatención de las obligaciones de la ATS establece la responsabilidad de la ATS y niega la que se exige a la médico, desde el momento en que pone a su cargo el riesgo que para el menor supuso la desatención de la vigilancia directa y continuada y la consecuente omisión de las incidencias que se produjeron en el postoperatorio por no advertir a tiempo el inadecuado proceso de extravasación del suero”.

9.3. El reintegro de gastos médicos a testigos de Jehová.

Se plantea como particularmente interesante el tema de reintegro de gastos médicos a testigos de Jehová que acuden a clínicas privadas cuando entienden que la medicina publica no les garantiza su derecho a la libertad religiosa. El Tribunal Superior de Justicia de Navarra en sentencia de 3 de julio de 1993, condenó al Insalud a pagar la cantidad reclamada por un testigo de Jehová por una intervención

quirúrgica en un centro privado al rechazar la transfusión de sangre en un centro de la Seguridad Social. Al testigo de Jehová se le había operado previamente y ya se le había transfundido sangre sin su consentimiento afirmando que la negativa del testigo de Jehová a ser transfundido no era “de ningún modo abusiva o caprichosa, pues de lo contrario se conculcaría su derecho a la libertad religiosa, a la asistencia médica, y se defraudarían los derechos económicos de quien cotizó puntualmente a la Seguridad Social”. El TS en S de 3 de mayo de 1994, revoco dicha sentencia y confirmó la de Instancia. Frente a esta situación, el testigo de Jehová interpuso un recurso de amparo La STC 166/1996, de 28 de octubre de 1996, negó el amparo.

BIBLIOGRAFÍALos avances del derecho ante los avances de la medicina / coord. por Salomé Adroher Biosca, Federico de Montalvo Jääskeläinen, María de los Reyes Corripio Gil-Delgado, Abel Benito Veiga Copo, 2008.

ALTISENT TROTA, R. «Cuestiones éticas en el uso de la historia clínica». En: La implantación de los derechos del paciente. León Sanz, P. Ediciones Universidad de Navarra, S.A. (EUNSA). Navarra. 2004

ALVAREZ PRIETO, L., “Breves acotaciones a la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de julio de 2002, relativa a la negativa a las hemotransfusiones por parte de los testigos de Jehová”, RevistaGeneral de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, nº. 1, 2003.

ARAGONÉS BELTRÁN, “La responsabilidad de la Administración Pública: acción directa frente al asegurador”, presentada en el VIII Congreso de Responsabilidad Civil y Seguro, organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, (24 febrero 2000)

ARRIBAS LÓPEZ, Eugenio “Aproximación a un derecho penitenciario del enemigo”, en Revista de Estudios Penitenciarios, núm. 253, 2007, pp. 29 a 58.

AZAGRA MALO- GILI SALDAÑA Ruleta indemnizatoria y tutela judicial efectiva: Comentario a la STC 42/2006, de 13 de febrero de 2006 en Indret: Revista para el Análisis del Derecho, Nº. 4, 2006.

Begoña ARQUILLO COLET Seguro y responsabilidad patrimonial de la administración: los problemas del aseguramiento de la responsabilidad civil de las administraciones públicas y sus soluciones jurídicas, Tesis doctoral. Universitat Pompeu Fabra (2007). http://hdl.handle.net/10803/7291

Domingo BELLO JANEIRO, Responsabilidad civil del médico y responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, Editorial Reus, Madrid 2009.

Aleixandre-BENAVENT, Rafael FERRER-SAPENA, Antonia PESET, Informatización de la historia clínica en España. “El Profesional de la Información; may/jun2010, Vol. 19, 3, p231-239.

Francisco BERNATE OCHOA, Responsabilidad penal médica, trabajo en equipo y principio de confianza, Derecho Penal Contemporáneo: Revista Internacional, Nº. 27, 2009, pags. 41-70

José Manuel BUSTO LAGO, “La responsabilidad civil de las Administraciones Públicas”, en Luis Fernando REGLERO CAMPOS, (Coord.), Tratado de responsabilidad civil, Aranzadi, Pamplona, 2003, págs.

Roberto CANTERO RIVAS, El contenido de la historia clínica: contenido mínimo y reserva profesional del médico. La petición de historia clínica por un órgano judicial: motivación y supuestos. La eventual negativa médica a la entrega de la historia clínica “Cuadernos de derecho judicial” Nº. 10, 2004 (Ejemplar dedicado a: El juez civil ante la investigación biomédica / coord. por Xavier Abel Lluch), pags. 331-430.

CRIADO DEL RÍO Mª T; SEOANE PRADO J. Aspectos médico legales de la historia clínica, Madrid, 1999.

María Dolores DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ, La responsabilidad médica en la jurisprudencia del Tribunal Supremo “Libro-Homenaje al profesor Manuel Amorós Guardiola”, Vol. 1, 2006, Págs. 353-384.

Andrés DOMÍNGUEZ LUELMO, Derecho sanitario y responsabilidad médica: (comentarios a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sobre derechos del paciente, información y documentación clínica) , Lex Nova, 2003.

ETREROS, J.J. y otros, “El sistema de historia clínica del Sistema Nacional de Salud: accesibilidad y protección de la información como elementos clave”, Derecho y salud, vol 18, numero 1 Julio César GALÁN CORTÉS «Relevancia jurídica de la historia clínica». En: La responsabilidad civil del médico. JarpyoEditores. Madrid. 1999.

La responsabilidad civil médica Cuadernos de derecho judicial, Nº. 7, 2003 (Ejemplar dedicado a: La responsabilidad civil profesional / José Ignacio Alvarez Sánchez (dir.), Págs. 133-318

Responsabilidad civil médica. Thomson-Civitas, (2ª. edición) 2007.

Sentencia de 29 de junio de 2007: Responsabilidad médica. Contenido de la información en las distintas modalidades de medicina. Identificación del daño y nexo causal en los supuestos de omisión o deficiencia de la información facilitada al paciente, Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil,  Nº 75, 2007, pags. 1517-1530.Sentencia de 20 de noviembre de 2009: Responsabilidad civil médica. Naturaleza jurídica de la obligación del médico. reacciones adversas a los medicamentos, Nº 83, 2010, pags. 1223-1235

María del Carmen GÓMEZ RIVERO, La Responsabilidad Penal del médico. Ed.Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003.

Carmen GONZÁLEZ CARRASCO, Sentencia de 8 de noviembre de 2007: responsabilidad civil de entidades aseguradoras de asistencia sanitaria por daños derivados de la asistencia médica de los facultativos de su cuadro médico, Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil,  Nº 78, 2008, pags. 1179-1194

GONZÁLEZ SALINAS, P. y LIZÁRRAGA BONELLI, E. (coords.): Autonomía del paciente, información e historia clínica, Estudios sobre la ley 41/2002, de 14 de noviembre, Thomson-Civitas, 2004.

GÓMEZ RIVERO, María del Carmen. La Responsabilidad Penal del médico. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003. p. 402.

Óscar ERNESTO GARAY Negligencia, informe pericial y la importancia de la Historia Clínica en la Responsabilidad Profesional Médica: la necesidad de regular sobre la H.C. Informatizada, Revista de responsabilidad civil y seguros: publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación, Año 8, Nº. 5, 2006, Págs. 66-81

María Paz GARCÍA RUBIO, Incumplimiento del deber de información, relación de causalidad y daño en la responsabilidad civil médica, Estudios de derecho de obligaciones : homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez / coord. por Eugenio Llamas Pombo, Vol. 1, 2006, pags. 801-827

Carmen GONZÁLEZ CARRASCO, Sentencia de 8 de noviembre de 2007: responsabilidad civil de entidades aseguradoras de asistencia sanitaria por daños derivados de la asistencia médica de los facultativos de su cuadro médico Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, Nº 78, 2008, Págs.. 1179-1194.

Eduardo DE LA IGLESIA PRADOS, La responsabilidad médica derivada de la prescripción de un fármaco. La incidencia del contenido del prospecto en su específica valoración, Revista de derecho patrimonial, ISSN 1139-7179, Nº 8, 2002, págs. 377-384

Mª Nieves JIMENEZ LOPEZ, Los procesos por responsabilidad civil medico sanitaria, Madrid 2011.

Javier LARENA BELDARRAIN, La carga de la prueba en el proceso civil por responsabilidad médica, Los avances del derecho ante los avances de la medicina / coord. por Salomé Adroher Biosca y otros, 2008, ISBN 978-84-8355-804-1, pags. 213-222.

Andrea MACÍA MORILLO La responsabilidad médica por los diagnósticos preconceptivos y prenatales: (las llamadas acciones de "wrongful birth" y "wrongful life") Tirant lo Blanch, 2005;

Negligencia médica en el seguimiento del embarazo y responsabilidad por wrongful birth, Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid, Nº. 18, 2008, págs. 189-210

Ramón MACÍA GOMEZ La previsible evolución de la jurisprudencia sobre la responsabilidad legal en la profesión médica Diario La Ley, Nº 6996-7001, 2008.

Eugenio MOURE GONZÁLEZ, “El seguro obligatorio de responsabilidad sanitaria. ¿La consagración del riesgo como título de imputación?, http://www.asociacionabogadosrcs.org/doctrina/index.html)

José María MONTERO JUANES La prueba pericial médica en los casos de responsabilidad profesional médica. Valoración de secuelas. Especial análisis de la historia clínica: legislación. Problemas éticos y jurídicos en la elaboración y manejo de la historia clínica y de los documentos derivados de ella. Su aportación en los supuestos de responsabilidad profesional médica, Estudios jurídicos. Ministerio Fiscal, Nº 2, 2002, Págs. 569-594.

Gabriel NAVARRO AZPÍROZ, Competencia objetiva y funcional en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria, y su relación con el recurso de casación, Diario La Ley, Nº 7439, 2010.

José Ricardo PARDO GATO, La excepción de los medicamentos respecto a las causas de exoneración de responsabilidad civil por "riesgos de desarrollo": Un "antes" y un "después" de la sentencia de 10 de Mayo de 2001 del TJCE, La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, Nº 3, 2003, pags. 1735-1749

Ingeborg PUPPE. División del trabajo y de la responsabilidad en la actuación médica en Indret: Revista para el Análisis del Derecho, Nº. 4, 2006.

Aurelia María ROMERO COLOMA, Las acciones de wrongful birth y su problemática jurídica, Diario La Ley, Nº 7231, 2009.

SÁNCHEZ-CARO, ABELLÁN, F.: Derechos y Deberes de los pacientes. Ley 41/2002 de 14 de noviembre: consentimiento informado, historia clínica, intimidad e instrucciones previas, Fundación Salud 2000 y Ed Comares, 2003. Datos de salud y datos genéticos. Su protección en la Unión Europea y en España, Fundación Salud 2000 y Ed. Comares, 2004, Derechos del médico en la relación clínica, Fundación Salud 2000 y Ed. Comares, 2006.

SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, PUNZÓN MORALEDA, La responsabilidad médica y la problemática del consentimiento informado en la jurisprudencia española- Especial atención a su problemática en referencia a los Testigos de Jehová, Revista jurídica de Castilla - La Mancha, , Nº 45, 2008, Págs.. 89-132.

Luis SARRATO MARTÍNEZ, Responsabilidad en medicina reproductiva por tratamiento de inseminación artificial, Diario La Ley, Nº 7043, 2008. En torno a la responsabilidad médica en materia de medicamentos, Actualidad administrativa, 2006; (22), Págs 2692-2703

Francisco SOTO NIETO “El seguro obligatorio de responsabilidad profesional sanitaria”, en Revista Jurídica La Ley, núm. 5889, (10 noviembre 2003), y “El seguro obligatorio médico. Su significación en el orden penal”, en Revista Jurídica La Ley, núm. 6028, (28 mayo 2004)

La Ley, núm. 6028, (28 mayo 2004)-Lourdes TEJEDOR MUÑOZ Responsabilidad médica: nacimiento de un niño con malformaciones genéticas: falta de información a los padres, Revista crítica de derecho inmobiliario, Año nº 80, Nº 684, 2004, Págs.. 1979-1986.

Eduardo DE URBANO CASTRILLO, La responsabilidad médica por el resultado: el caso de los odontólogos, Diario La Ley, Nº 6880, 2008.

Roberto A. VÁZQUEZ FERREIRA, Responsabilidad civil de los abogados que llevaron adelante el juicio por mala praxis médica frente al médico demandado, Revista de responsabilidad civil y seguros: publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación, Año 10, Nº. 12, 2008, pags. 29-46

VÁZQUEZ DE PADURA, Mercedes, La responsabilidad ante el paciente de las entidades de seguro de asistencia sanitaria, Revista Española de Seguros, 2006 OCT-DIC; (128), Pág. 845-852.

Sandra M. WIERZBA, Responsabilidad civil del abogado por inicio de una demanda infundida (con particular referencia a la "mala praxis" médica), Revista de responsabilidad civil y seguros: publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación, Año 11, Nº. 5, 2009, pags. 51-68.

El derecho a la protección de datos en la historia clínica y la receta electrónica , Editorial Aranzadi, 2009.

Curso 2012. VII Edición Master en Bioética...................................................................1LA LEX ARTIS. UNA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL....................................1

1. PLANTEAMIENTO................................................................................................12 EL ENFERMO COMO USUARIO Y TITULAR DE LOS SERVICIOS MÉDICOS...................................................................................................................2

2.1 El deber de información al enfermo y su justificación: El consentimiento informado como derecho humano...........................................................................22.2 Contenido del deber de información..................................................................32.3 Carga de la prueba.............................................................................................52.4 Limites a la exigencia de consentimiento informado........................................72.5 La medida de responsabilidad por falta de información adecuada al enfermo................................................................................................................................142.6 El derecho de información como principio de resolución en la recanalización de ligadura de trompas y síndrome de Down........................................................15

3. LA LEX ARTIS. CRITERIO DE VALORACIÓN DE LA CULPA Y NEGLIGENCIA EN LA CONDUCTA MÉDICA....................................................16

3.1 La culpa y la imputabilidad como presupuestos de la responsabilidad...........163.2 Lex artis ad hoc................................................................................................173.3 Prueba de la culpabilidad.................................................................................183.4 Deber de información y culpabilidad en la cirugía estética.............................203.5 La relación de causalidad: Concausas y presuposición...................................22

4. LA HISTORIA CLÍNICA.....................................................................................234.1. Naturaleza y definición de historia clínica.....................................................234.2 Derecho del paciente al acceso a la información clínica. La historia clínica como derecho del enfermo.....................................................................................244.3. El deber de guarda y cuidado de la historia clínica, por el médico o administración hospitalaria....................................................................................264.4. El secreto profesional médico. La confidencialidad de la historia clínica.284.5. Materias en las que se establece un especial deber de confidencialidad........314.6 La utilización por terceros de la historia clínica.............................................324.7 Valoración jurisprudencial del interés general que justifica el desvelo de los datos de un historial médico en el proceso............................................................334.8 El deber de desvelar el historial y secreto médico..........................................394.9 La rectificación de errores en la historia clínica.............................................404.10. Eficacia probatoria........................................................................................404.11 La historia clínica como titularidad del facultativo y como fondo de comercio.................................................................................................................41

5. LAS GARANTIAS DE TERCEROS EN LA ACTUACIÓN MÉDICA.............425.1 Responsabilidad del centro médico................................................................425.2 La responsabilidad de la administración publica............................................445.3 Responsabilidad de las compañías aseguradoras............................................45

6. CUANTIFICACION DEL DAÑO........................................................................477. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN......................................................................49

7.1. Responsabilidad contractual y extractractual.................................................497.2. La fijación definitiva de las secuelas..............................................................49

8. LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS MÉDICOS DEFECTUOSOS O DAÑINOS.................................................................................................................49

8.1. Responsabilidad por medicamentos defectuosos............................................498.2 Responsabilidad por medicamentos dañinos que no son defectuosos.............508.3. La transposición de las directivas europeas en España sobre medicamentos defectuosos y dañinos y su aplicación jurisprudencial..........................................508.4. Responsabilidad por defectuosa información y el prospecto..........................538.5. La responsabilidad en la receta médica..........................................................558.6. Responsabilidad del centro médico por los daños específicamente producidos por la actividad médica..........................................................................................55

9. ALGUNOS DEBATES JURISPRUDENCIALES PENDIENTES......................569.1 El paciente terminal.........................................................................................569.2 La actuación medica en equipo y el principio de confianza............................579.3. El reintegro de gastos médicos a testigos de Jehová......................................57

BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................58