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1. MARCO CONSTITUCIONAL

1.1. Significado primario del conveniocolectivo

El art. 82 del Estatuto de los Trabaja-dores, primero de los once que con-forman el Título III, define en su

apartado 1 el convenio colectivo como «resul-tado de la negociación desarrollada por losrepresentantes de los trabajadores y de losempresarios», considerándolo como «expre-sión» de su «autonomía colectiva». Seguida-mente, el apartado 2 del mismo art. 82 ETaclara que «mediante los convenios colecti-vos, y en su ámbito correspondiente, los tra-bajadores y empresarios regulan las condicio-nes de trabajo y de productividad; igualmen-te podrán regular la paz laboral a través delas obligaciones que se pacten».

El convenio colectivo es, por tanto, el frutoo resultado material de la actividad de unossujetos investidos de capacidad representati-

va; pero, además, y sobre todo, de unos suje-tos que tienen reconocida su autonomía co-lectiva al máximo nivel normativo una vezque el art. 37.1 CE consagra «el derecho a lanegociación colectiva laboral entre los repre-sentantes de los trabajadores y empresarios,así como la fuerza vinculante de los conve-nios»1.

Como consecuencia, el Estado queda obli-gado a desempeñar un doble papel respectode la negociación colectiva. Por una parte,debe abstenerse de injerencias que desnatu-ralicen o vacíen de contenido el derecho cons-titucionalmente reconocido. Pero, al mismotiempo, debe remover los obstáculos y pro-mover las condiciones necesarias para dotarde plena efectividad a dicho derecho2. Y esque, siendo el convenio colectivo «expresión»de la autonomía colectiva, y concretada ésta

51REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 68

** Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social. Universidad Rey Juan Carlos.

** Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social. Universidad Politécnica de Cartagena.

1 Buena parte de los pasajes de doctrina constitu-cional que aparecen en el estudio se entresacan de laobra colectiva Prontuario de Doctrina Social del TribunalConstitucional (1981-2005), dirigida por A. V. SEMPERE

NAVARRO y C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Thomson-Aran-zadi, Cizur Menor, 2005, pág. 67 ss. y pág. 155 ss.

2 Sobre la cuestión, por todos, MONTOYA MELGAR,A., «El Estado y la Autonomía Colectiva», Actualidad La-boral, núm. 22, 1989, págs. 280 y ss.

Representatividad negociadoray ámbito de los convenioscolectivos

ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO*

JOSÉ LUJÁN ALCARAZ**

en la atribución de facultades normativas alas partes sociales3, a los mismos sujetos co-lectivos debe corresponder ejercitarla sinotros límites que los que resulten de la Cons-titución y de las leyes.

En este sentido, el mismo art. 37.1 CE ad-vierte que «la ley garantizará el derecho a lanegociación colectiva laboral»; y, como es sa-bido, de ello se ocupa principalmente el Títu-lo III ET fijando lo que se ha llamado «para-digma legal en la negociación colectiva»4.

1.2. Inserción en el sistema de fuentes

El convenio colectivo, en cuanto tiene va-lor normativo y se inscribe en el sistema defuentes, ha de someterse a las normas demayor rango jerárquico y ha de respetar elcuadro de derechos fundamentales acogidosen la CE5. La sujeción del convenio colectivoal poder normativo del Estado no supone laexistencia de decisiones administrativas queautoricen la inaplicación singular de disposi-ciones contenidas en ellos, lo que sería desco-nocer la eficacia vinculante del convenio co-lectivo y los principios garantizados en elartículo 9.3 CE6.

La idea fundamental, no obstante, es que«la Constitución no prejuzga, ni predetermi-na la posición de los convenios colectivos enel sistema de fuentes de la producción jurídi-ca, punto este abierto a distintos desarro-llos»7. Y siendo así, de entre las distintas op-

ciones posibles el legislador estatutario haoptado por instaurar un modelo potenciadorde la negociación colectiva mediante dos de-cisiones fundamentales:

� Por una parte, y en función del carácternormativo que al convenio colectivoasigna el texto constitucional8, al in-cluir «los convenios colectivos» entre las«fuentes de la relación laboral» (Art.3.1 b ET).

Concordante con este carácter, conformeal cual los convenios colectivos constituyenfuentes de regulación de las condiciones detrabajo es que desde el artículo 37.1 CE tie-nen reconocida una «fuerza vinculante» quelas convierte en auténticas normas jurídicas,sometidas al principio de publicidad9. El sis-tema de negociación colectiva presupone laprevalencia de la autonomía colectiva sobrela individual de los afectados por el Conve-nio10.

� Y, por otra, y como consecuencia de loanterior, al conferirles eficacia erga om-nes, de modo que, como dispone el art.82.3 ET, «los convenios colectivos regu-lados por esta Ley obligan a todos los

ESTUDIOS

52 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 68

3 Por todas, STC 92/1992, de 11 junio.4 VALDÉS DAL-RÉ, F., «El paradigma legal en la nego-

ciación colectiva», Relaciones Laborales, 1990- I, págs.268 y ss.

5 STC 28/1992, de 9 marzo, FJ nº 2 (Ponente De losMozos).

6 STC 92/1992, de 11 junio, FJ nº 4 (Ponente,Tomás y Valiente).

7 VALDÉS DAL-RÉ, F., «El modelo español de negocia-ción colectiva de condiciones de trabajo», en VALDÉS

DAL-RÉ, F., PÉREZ-ESPINOSA SÁNCHEZ, F., GONZÁLEZ POSA-

DA, E., MATIA PRIM, J., La negociación colectiva en las pe-

queñas y medianas empresas, Instituto de la Pequeña yMediana Empresa Industrial, Madrid, 1982, pág. 32. Enel mismo sentido se ha manifestado en distintas ocasio-nes el Tribunal Constitucional; así, en STC73/1984, de27 de junio.

8 Como señala OJEDA AVILÉS, A. «la doctrina aceptaunánimemente la equivalencia entre fuerza vinculantey carácter normativo de los convenios» (Derecho Sindi-cal, 8ª ed., Tecnos, Madrid, 2003, pág. 683). Por lodemás, «nuestro sistema es históricamente tributario dela eficacia normativa de los convenios y que es ésta laque encuentra reflejo en el Estatuto de los Trabajadorese, incluso, en la propia Constitución» (GALIANA MORENO,J.M., La eficacia de los convenios colectivos en el Dere-cho español del Trabajo, Ponencia General al XIII Con-greso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguri-dad Social, Murcia, 2002, pág. 8).

9 STC 151/1994, de 23 mayo, FJ nº 2 (Ponente,Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer).

10 STC 225/2001, de 26 de noviembre, FJ nº 4 (Po-nente, Casas Baamonde).

empresarios y trabajadores incluidosdentro de su ámbito de aplicación y du-rante todo el tiempo de su vigencia».

El Convenio Colectivo alcanza relevancia«cuasi pública», al ser negociado por sujetosdotados de representación institucional y ad-quirir, una vez negociado, eficacia normativae incardinarse en el sistema de fuentes delDerecho11.

La integración de los Convenios Colecti-vos en el sistema de fuentes del Derecho su-pone el respeto a la Ley, que, en razón de susuperior posición jerárquica, puede limitar lanegociación colectiva y de forma excepcionalreservarse para sí determinadas materiasque quedan excluidas de la contratación co-lectiva12. Por eso, la entrada en vigor de unaLey, aun cuando afecte a convenios colecti-vos vigentes en ese momento, no lesiona elderecho constitucional a la negociación colec-tiva13; si ante la entrada en vigor de una Leyse altera el equilibrio interno de un conveniocolectivo vigente, se podrá pedir la rescisióndel convenio, pero en ningún caso pretenderla postergación de la plena efectividad de lanorma legal14.

1.3. Contenido de la negociacióncolectiva

Obviamente, cuanto se dice presupone lafacultad de los sujetos colectivos, directa-mente emanada de su autonomía colectiva,para definir tanto el contenido, como la ex-tensión o ámbito de la norma que producen.Así, y pese que el art. 37.1 CE adjetiva la ne-gociación colectiva como laboral, el legisla-

dor estatutario ha terminado por admitirque «dentro del respeto a las leyes, los conve-nios colectivos podrán regular materias deíndole económica, laboral, sindical y, en gene-ral, cuantas otras afecten a las condiciones deempleo y al ámbito de relaciones de los traba-jadores y sus organizaciones representativascon el empresario y las asociaciones empre-sariales (�)» (Art. 85.1 ET). En definitiva,pertenece a la autonomía colectiva la concre-ción del objeto de su actividad normativa. Noobstante, y «sin perjuicio de (esta) libertad decontratación», los convenios «habrán de ex-presar como contenido mínimo» la determi-nación de las partes que los conciertan, suámbito personal, funcional, territorial y tem-poral, las condiciones y procedimientos parala no aplicación de su régimen salarial res-pecto de las empresas incluidas su ámbito, laforma y condiciones de denuncia del conve-nio y la designación de una comisión parita-ria (Art. 85.3 ET).

De la CE no se deriva expresa o implícita-mente ningún principio que con carácter ge-neral prohíba a la negociación colectiva la re-gulación de las condiciones de ejercicio de losderechos fundamentales15. Por eso puede es-tablecerse un límite de edad para el trabajoen sectores productivos concretos mediantela negociación colectiva16, incluso sin necesi-dad de una expresa habilitación legislativa17.Por poner otro ejemplo, debe considerarse

ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO y JOSÉ LUJÁN ALCARAZ


11 STC 171/1989, de 19 de octubre, FJ nº 2 (Ponen-te, García-Mon y Gonzalez-Regueral).

12 STC 58/1985, de 30 abril, FJ nº 3 (Ponente, Escu-dero del Corral).

13 STC 210/1990, de 20 diciembre, FJ nº 3 (Ponen-te, Tomás y Valiente).

14 STC 210/1990, de 20 diciembre, FJ nº 3 (Ponen-te, Tomás y Valiente).

15 STC 217/1991, de 14 de noviembre, FJ nº 6 (Po-nente, García-Mon y González Regueral).

16 STC 22/1981, de 2 julio, FJ nº 10 (Ponente, Be-gue Cantón).

17 La STC 280/2006, de 9 octubre, considera válidala jubilación forzosa (incluso anticipada) pese a que elconvenio colectivo no era claro en las contraprestacio-nes de empleo, porque de hecho la empresa había pro-cedido a una nueva contratación. Resumiendo las sen-tencias constitucionales precedentes se afirma que «lajubilación forzosa en convenio colectivo [�] no se con-sideró habilitada por el legislador a los agentes socialesnegociadores, sino que se calificó como una expresióno manifestación propia derivada del ejercicio del dere-cho constitucional a la negociación colectiva (Art. 37.1CE)».

contraria al art. 37.1 CE una interpretacióndel art. 41.1 ET que permitiera a la Adminis-tración laboral autorizar al empresario la in-troducción de modificaciones sustanciales decondiciones de trabajo previstas y reguladasen un convenio colectivo vigente18.

La negociación colectiva es un valor cons-titucionalmente protegido y tiene una lógicapropia de contrapartidas19. Pero quizá noesté de más recordar que los órganos judicia-les pueden interpretar y colmar, de acuerdocon las normas superiores, los vacíos que enel Convenio puedan existir20.

1.4. Ámbito de aplicación

En cuanto a la extensión del convenio, ladefinición de sus ámbitos de aplicación per-sonal, funcional y territorial �«contenido mí-nimo» del mismo� también es autonomía co-lectiva. Lacónicamente lo expresa el art. 83.1ET al señalar que «los convenios colectivostendrán el ámbito de aplicación que las par-tes acuerden».

La determinación del ámbito funcional delos convenios es cuestión que pertenece ex-clusivamente a las partes de la negociación(Art. 83.1 ET), y no es posible ningún tipo deinterferencia de autoridades administrati-vas, sean autonómicas o estatales, lo quevulneraría el derecho constitucional a la ne-gociación colectiva (Art. 37.1 CE)21. Las auto-ridades autonómicas tienen reconocidas de-terminadas competencias en materia deconvenios colectivos, pero ninguna de ellasrecae sobre la determinación del ámbito fun-cional y ninguna de ellas se ve afectada por

la intervención de la Comisión ConsultivaNacional de Convenios Colectivos22.

1.5. Eficacia de los convenios colectivos

La Ley Fundamental es la que adorna alconvenio de fuerza vinculante; que sea laLey la que tenga que garantizar dicha fuer-za vinculante, no significa que ésta vengaatribuida ex lege23. La fuerza vinculante im-plica la atribución a los Convenios Colecti-vos de una eficacia jurídica en virtud de lacual su contenido normativo se impone a lasrelaciones individuales de trabajo incluidasen sus ámbitos de aplicación de manera au-tomática24.

El Estatuto de los Trabajadores, desarro-llando la Constitución ha configurado, pues,un modelo de negociación colectiva cuyo pro-tagonista es el convenio colectivo de eficacianormativa y efectos erga omnes. Además, y enrelación con él, también ha aceptado lasamplísimas posibilidades de autorregulaciónque se derivan del reconocimiento constitucio-nal de la autonomía colectiva de los agentessociales. Sin embargo, como contrapartida detan generosa concepción y precisamente parahacerla viable, el modelo también se caracte-riza por el necesario sometimiento de «la ne-gociación a unas reglas precisas limitadorasde la autonomía de la voluntad»25; muy parti-cularmente en lo tocante a legitimación y ca-pacidad negocial. De este modo, y como ense-guida se ha de ver, el ejercicio del derecho a lanegociación colectiva se enmarca legalmenteen unas determinadas coordenadas que mar-can los límites dentro de las que los sujetos co-lectivos pueden libremente ejercitarlo.

ESTUDIOS


18 STC 92/1992, de 11 junio, FJ nº 4 (Ponente, Sr.Tomás y Valiente).

19 STC 39/1986, de 31 marzo, FJ nº 6 (Ponente, Sr.Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer).

20 STC 92/1994, de 21 de marzo, FJ nº 2 (Ponente,Sr. Vive Pi-Sunyer).

21 STC 17/1986, de 4 febrero, FJ nº 2 (Ponente, Sr.Díez-Picazo y Ponce de León).

22 STC 17/1986, de 4 febrero, FJ nº 2 (Ponente,Díez Picazo y Ponce de León).

23 STC 58/1985, de 30 abril, FJ nº 3 (Ponente, Escu-dero del Corral).

24 STC 58/1985, de 30 abril FJ nº 3 (Ponente Escu-dero del Corral).

25 STC 73/1984, de 27 de junio.

Al margen de las reflexiones aquí vertidasquedan los convenios extraestatutarios, auna sabiendas de que ese carácter es simpleconsecuencia de que se cumplan o no los re-quisitos de mayoría representativa que el ETexige para la regularidad del convenio colec-tivo, al que se otorga un plus de eficacia, porel carácter erga omnes del llamado conveniocolectivo estatutario26.

2. LA DETERMINACIÓN DEL ÁMBITODE APLICACIÓN DE LOS CONVENIOSCOLECTIVOS

2.1. La regla del art. 83.1 ET

El amplio reconocimiento de la autonomíacolectiva que inspira la formulación del art.37.1 CE tiene concreto reflejo en la regla es-tatutaria dedicada a la determinación delámbito aplicativo del convenio colectivo. Enpatente contraste con el sistema de lista ce-rrada de unidades de negociación de las pre-cedentes Leyes sobre Convenios Colectivos27,el art. 83.1 ET advierte que «los convenioscolectivos tendrán el ámbito de aplicaciónque las partes acuerden».

Muchas veces se ha puesto de manifiestoque la terminología legal adolece de ciertaimprecisión. Sobre todo porque bajo la rúbri-ca de «unidades de negociación» el preceptose refiere, como claramente resulta de su tex-to, al ámbito de aplicación del convenio; estoes, a los parámetros funcionales (tipo de acti-vidad), personales (empresas y trabajadores),territoriales (marco geográfico) y temporales(referencias cronológicas) que delimitan la vi-

gencia de un convenio colectivo y precisan aqué sujetos se aplica. En cambio, unidad denegociación alude más bien a la estructura delas representaciones profesionales respecti-vas y al círculo de relaciones en que se desen-vuelve su actividad28, aunque es verdad queel término ha acabado siendo «coincidente ocoextenso con el ámbito personal, geográficoy funcional del respectivo convenio»29. La dis-tinción parece muy sutil, pero puede resultarprovechosa en algunos supuestos30.

En todo caso, lo que ahora interesa desta-car es que la opción legislativa fue premedi-tada y consecuente con el postulado consti-tucional. La determinación de la unidad denegociación apropiada no está restringida,condicionada o predeterminada por el legis-lador, sino que queda confiada a la voluntadde la partes en cuanto expresión típica de suautonomía negocial. La afirmación de laamplia libertad de contratación colectiva



26 STC 108/1989, de 8 junio, FJ nº 2 (Ponente, Ru-bio Llorente).

27 Cfr. art. 4 Ley de Convenios Colectivos Sindicalesde 24 abril 1958 (art.4) y art. 5 Ley 38/1973 de 19 di-ciembre, de Convenios Colectivos Sindicales de Trabajo(modificado por art. 27 del RDley 17/1977 de 4 marzo,de Relaciones de Trabajo. Véase, entre otros, SOLANS LA-

TRE, M. A., El ejercicio de la legitimación para negociarconvenios colectivos, MTAS, Madrid, 2004, pág. 21.

28 GARCIA FERNANDEZ, M., Unidad de negociación delconvenio colectivo, capacidad convencional y represen-tación el Derecho positivo español, Madrid, 1977, pág.6. También SOLANS LATRE, M. A., El ejercicio de la legiti-mación para negociar convenios colectivos, cit., pág.24-25.

29 MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J.M., SEM-

PERE NAVARRO, A.V. y RÍOS SALMERÓN, B., Comentarios alEstatuto de los Trabajadores, 6ª ed., Aranzadi, Pamplo-na, 205, pág. 634.

30 Por ejemplo, STS 17 julio 2002 (RJ 2002,10542)concluyó que no había concurrencia «afectante» entreun convenio colectivo del comercio en general y elconvenio para tiendas de conveniencia. En realidad, es-te último, que se aplica en establecimientos con super-ficie inferior a 500 m2 y que abren 18 horas al día paravender diversos productos, podría afectar a más de cienunidades preexistentes, sin embargo, con él se abre unaunidad de negociación «que cubre un ámbito propiono cubierto hasta entonces por ningún convenio colec-tivo». Véase RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. (Dir.), Nuevasactividades y sectores emergentes: el papel de la nego-ciación colectiva, CCNCC, Madrid, 2001. Sobre la re-composición de las unidades de negociación una vezculminado el azaroso proceso de sustitución de las or-denanzas laborales, véase VALDÉS DAL-RÉ, F., Estructurasectorial de la negociación colectiva en los ámbitos fun-cionales de las ordenanzas laborales, CCNCC, Madrid,2004.

que tienen las partes negociadoras se alza,así, como principio general que rige en estamateria. Se trata, además, de un principiofuertemente asentado en tres pilares31: a) elcontexto de libertad sindical en el que se en-marca la regla ahora estudiada, b) el reco-nocimiento constitucional de la autonomía,y c) el deseo de evitar la intervención admi-nistrativa en el sistema de relaciones labo-rales, eliminado «interferencias extrañas ala delimitación de la unidad de negociación;alejándose de este modo del sistema propiode un régimen de tipo corporativo o de signoautoritario»32.

Carece de sentido la contemplación delpapel desempeñado por la Comisión Consul-tiva Nacional de Convenios Colectivos comouna cortapisa a la referida libertad de laspartes; su actividad de asesoramiento facul-tativo no constituye una competencia, sinouna facultad, por lo que no puede ser recla-mada fundándose en un título competencialpor sujeto alguno33. El carácter facultativode la consulta excluye toda confrontación conlas facultades derivadas de la competencia acuyo ejercicio servirá aquélla, pues el recursoo no a la Comisión depende de la voluntad in-condicionada del titular34. En la medida enque la consulta puede ser solicitada por unaautoridad administrativa autonómica en elejercicio de una competencia propia, la Comi-sión Consultiva Nacional constituye un ins-trumento de colaboración del Estado con lasCCAA, en virtud del cual aquél pone a dispo-sición de éstas un organismo financiado porél para servir técnicamente a una faceta desu actuación35.

2.2. Las reglas de los apartados2 y 3 del art. 83 ET

El tenor de los apartados 2 y 3 del mismoart. 83 ET refuerza lo que más arriba se hadicho. Y es que, en contemplación de los pro-blemas aplicativos de una regla como la delart. 83.1 ET que consagra la libertad nego-cial sin límites ni condicionante expresos, ycon plena conciencia de lo que la autonomíacolectiva significa, el mismo precepto advier-te expresamente que «mediante acuerdos in-terprofesionales o por convenios colectivoslas organizaciones sindicales y asociacionespatronales más representativas, de carácterestatal o de Comunidad Autónoma, podránestablecer la estructura de la negociación co-lectiva, así como fijar las reglas que han deresolver los conflictos de concurrencia entreconvenios de distinto ámbito y los principiosde complementariedad de las diversas unida-des de contratación, fijándose siempre en es-te último supuesto las materias que nopodrán ser objeto de negociación en ámbitosinferiores». E, igualmente, se prevé que talesorganizaciones de trabajadores y empresa-rios puedan «elaborar acuerdos sobre mate-rias concretas».

Téngase muy presente que ambas posibi-lidades son mera consecuencia de la auto-nomía colectiva, de modo que, en realidad,nada nuevo aporta el ET en este punto. In-cluso a falta de expresa previsión legal, lasorganizaciones sindicales y las asociacionespatronales podrían alcanzar acuerdos de es-te tipo con los que autolimitan sus posibili-dades negociadoras. Lo original del preceptono está, pues, en la admisión de tales acuer-dos, sino en el reconocimiento de sus efectos.Y es que, como precisa el inciso final del art.83.3 ET, tanto los acuerdos sobre materiasconcretas, como los convenios-marco sobreestructura de la negociación colectiva a quese refiere el art. 83.2 ET «tendrán el trata-miento (del ET) para los convenios colecti-vos».

ESTUDIOS


31 STC 136/1987, de 22 julio.32 STC 136/1987, de 22 julio, cit.33 STC 17/1986, de 4 febrero, FJ nº 2 (Ponente,

Díez-Picazo y Ponce de León). 34 STC 17/1986, de 4 febrero, FJ nº 2 (Ponente,

Díez-Picazo y Ponce de León). 35 STC 17/1986, de 4 febrero, FJ nº 2 (Ponente,

Diez-Picazo y Ponce de León).

2.3. Límites a la autonomía colectivaen la fijación de unidadesde negociación

La escueta y lacónica redacción del art.83.1 ET no puede llevar a la conclusión deque la determinación del ámbito de aplica-ción del convenio colectivo es una operacióndejada sin límite ni condicionante alguno allibre ejercicio de la autonomía colectiva.Una cosa es que las eventuales restriccionesdel derecho no estén explicitadas en la nor-ma, y otra muy distinta que no existan. Y esque, no existiendo facultades ni derechos ili-mitados en nuestro ordenamiento jurídico,parece obvio que también a la genérica ca-pacidad de los interlocutores sociales paraelegir las concretas unidades de contrata-ción habrán de oponerse algunas limitacio-nes.

Eso con independencia de que, precisa-mente por ser límites implícitos, su exactadeterminación no resulte tarea fácil. Poreso, debe ensayarse una interpretación sis-temática e integradora del precepto que loponga en relación con otras previsiones delmismo cuerpo legal. Sobre todo, con las re-glas sobre legitimación y capacidad para ne-gociar, pues las partes del convenio que con-forme al art. 83.1 ET pueden decidir suámbito de aplicación sólo son aquéllas queposean legitimación y suficiente representa-tividad al respecto. Dicho de otra manera,solo cumpliendo las exigencias que resultande los arts. 87 y 88 ET los representantes delos trabajadores y de los empresarios pue-den constituirse en unidad de negociación yproceder a crear la norma que es el conveniocolectivo, proyectando su representatividadsobre un ámbito específica y libremente ele-gido.

Una vez que las partes del convenio sehan erigido en unidad de negociación, previocumplimiento de los requisitos de legitima-ción legalmente exigidos, gozan de absolutalibertad para determinar el ámbito de aplica-

ción del convenio36 y para llenarlo de conte-nido. Se trata simplemente del libre ejerciciode su autonomía colectiva. Pero también de-bemos advertir que la generosa e incondicio-nada recepción que el ET hace del principiode autonomía colectiva en este tema tampocoestá exenta de problemas; por ejemplo, losprovocados por la posible concurrencia entreconvenios (art. 84 ET) o el concreto encaje delas más diversas actividades productivas enel ámbito funcional de los convenios37; y, so-bre todo, los que derivan de la interrelacióndel derecho a la negociación colectiva encuanto expresión de la autonomía colectivacon derechos como los de no discriminación ylibertad sindical38.

Las SSTS 9 y 28 octubre 2003 (RJ 2003,7732 y 8721), que no consideran discriminato-ria la exclusión de los profesores de Religiónque imparten sus enseñanzas en centros de laAdministración Pública por concurrir unassingulares características que determinan laexistencia de una diferencia objetiva y razo-nable, sintetizan bien los criterios interpreta-tivos en relación con la regla del art. 83.1 ET:

� Las partes negociadoras no gozan de li-bertad absoluta para delimitar (el) ám-bito de aplicación (de un convenio colec-tivo);

� las limitaciones pueden venir dadas porel principio de igualdad y no discrimi-nación;



36 SALA FRANCO, T. y GOERLICH PESET, J.M., «La pro-blemática jurídica de las unidades de negociación co-lectiva, con especial referencia a los supuestos de cam-bio de unidad», Revista Española de Derecho delTrabajo, núm. 35, 1988, pág. 329.

37 Sobre esta cuestión, véase CCNCC, El ámbitofuncional del los convenios colectivos. Respuestas de laComisión Consultiva Nacional a las consultas plantea-das, 2ªed., Madrid, 2000.

38 Véase SEMPERE NAVARRO, A.V. y LUJÁN ALCARAZ, J.,«Límites a la fijación de unidades de negociación en lajurisprudencia española», Revista de Trabajo, núm.99,1990, págs. 59 y ss.

� el principio de igualdad no obliga a per-filar la unidad de negociación con todoslos trabajadores de la empresa o de unámbito funcional o determinado;

� tampoco impide que determinados gru-pos de trabajadores que cuenten con su-ficiente fuerza negociadora pacten porseparado sus condiciones de empleo;

� esta exclusión, que generalmente tienesu origen en una preferencia de losafectados, no puede asimilarse a la deaquellos grupos de trabajadores quecarecen de poder negociador por sí so-los;

� la exclusión requiere que se base ensingulares características u otras cir-cunstancias relevantes para la presta-ción de servicios.

3. LA REPRESENTATIVIDADDE LOS SUJETOS NEGOCIADORES

Sin duda, el primero y más importante delos límites implícitos a la facultad de fijar launidad negociadora o de seleccionar el ámbi-to de aplicación del convenio se halla, comocon insistencia recuerda la jurisprudencia,en las exigencias legales sobre legitimación ysuficiente representatividad. Y es que, resul-ta del todo imposible que la voluntad nego-cial pueda extenderse más allá del ámbito enel que se poseen tales cualidades.

3.1. Las reglas estatutarias sobrelegitimación para negociarconvenios colectivos

Bajo la rúbrica Legitimación, la Sección 2ªdel Capítulo I del Título III ET, aborda en só-lo dos artículos �arts. 87 y 88, ambos refor-mados en su día por Ley 11/1994, de 19 ma-yo� los problemas de identificación de lossujetos agentes de la negociación colectiva yde determinación de su capacidad negocial.

Se trata de un complejo procedimiento dedeterminación de legitimación negocial expli-cable «en razón del tipo de convenio colectivopor el que (el Estatuto de los trabajadores) haapostado». Y es que, «desde el momento enque el convenio colectivo de obligatoriedad er-ga omnes sujeta en su contenido normativo ala totalidad de empresarios y trabajadoresincluidos en su ámbito de negociación, inclui-dos quienes no han estado representados, esdel todo punto lógico que el legislador hayaregulado con rigor las reglas relativas a lacapacidad para intervenir en las negociacio-nes»39.

La legitimación negocial estatutaria tieneun significado preciso que impide que puedaser valorada desde el punto de vista del De-recho privado por la naturaleza del conveniocolectivo, que no es sólo un contrato sinotambién una norma40.

Por su lado, la revisión del convenio colec-tivo sigue el mismo esquema procedimentalde la negociación (ya que no es otra cosa quela nueva negociación de un grupo homogéneode materias al que se ha fijado un período devigencia específica que precisa de la denunciacon un determinado plazo de preaviso), por loque deben aplicarse las reglas generales delegitimación. Entender lo contrario suponeotorgar a las partes firmantes de un conveniolibertad para condicionar definitivamente lanegociación colectiva estableciendo un perío-do de vigencia dilatado y permitiendo la revi-sión de su contenido en períodos inferiores,privando a quienes reúnen los requisitos le-gales de su derecho de negociación para el fu-turo41.

ESTUDIOS


39 VALDÉS DAL-RÉ, F., Relaciones laborales, negocia-ción colectiva y pluralismo social, MTAS, Madrid, 1996,pág. 195. Véase STC 208/193, de 28 junio.

40 STC 73/1984, de 27 junio, FJ nº 2 (Ponente, Díezde Velasco Vallejo).


3.1.1. Los sujetos intervinientes

El primero de los dos preceptos se ocupade señalar quiénes están legitimados in abs-tracto para negociar convenios colectivos; es-to es:

� En los convenios de empresa o ámbitoinferior: el Comité de Empresa, delega-dos de personal, en su caso, o las repre-sentaciones sindicales si las hubiere42.La existencia de varios centros de traba-jo y otros tantos comités de empresa noimplica que se pierda la posibilidad deque negocien tales órganos unitarios43,siendo frecuente que lo haga un ComitéIntercentros44.

� En los convenios de ámbito superior a laempresa: a) los sindicatos que tengan laconsideración de más representativos anivel estatal, así como, en sus respecti-vos ámbitos, los entes sindicales afilia-

dos, federados o confederados a los mis-mos; b) los sindicatos que tengan la con-sideración de más representativos a ni-vel de Comunidad Autónoma respectode los convenios que no trasciendan dedicho ámbito territorial, así como, y ensus respectivos ámbitos, los entes sindi-cales afiliados, federados o confedera-dos a los mismos, y c) los sindicatos quecuenten con un mínimo del 10 por 100de los miembros de los comités de em-presa o delegados de personal en el ám-bito geográfico y funcional al que se re-fiera el convenio.

� Por parte de los empresarios, en losconvenios de ámbito superior a la em-presa, las asociaciones empresarialesque en el ámbito geográfico y funcionaldel convenio cuenten con el 10 por 100de los empresarios, en el sentido delartículo 1.2 ET, y siempre que éstasden ocupación a igual porcentaje de lostrabajadores afectados.

� En los convenios de ámbito estatal,además de los anteriores, también estánlegitimados los sindicatos de Comuni-dad Autónoma que tengan la considera-ción de más representativos conforme alo previsto en el apartado 1 del artículo7 LOLS y las asociaciones empresaria-les de la Comunidad Autónoma quereúnan los requisitos señalados en ladisposición adicional sexta de esta Ley

La legitimación exclusiva a favor de las or-ganizaciones sindicales para la negociacióncolectiva en el ámbito supraempresarial novulnera el derecho de libertad sindical puesno obliga, ni directa ni indirectamente, a lasindicación o a la afiliación a los sindicatosconstituidos45. El reconocimiento legal de le-gitimación negocial supraempresarial a lossindicatos más representativos estatales que



42 De esta manera, encontramos dos posibilidadespara la negociación por parte de los representantes delos trabajadores: lo pueden hacer bien la representa-ción unitaria o bien la sindical, alternativamente y deforma excluyente, nunca acumulable (SSTS 17.10.94[RJ 1994, 8053] , y 14.7.00 [ RJ 2000, 9642]).

43 Como bien explicaba la SAN 5 marzo 2002 (AS2002, 1394), dada la representación directa que cadauno ostenta, nada impide acumularla bien de modopermanente, a través de la creación de un Comité In-tercentros conforme a la provisión del art. 63.3 del ET obien coyunturalmente para un negocio concreto.

44 Véase la STS 25 julio 2000 (RJ 2000, 7644), dan-do por buena su capacidad representativa al haber sidoreconocido como interlocutor por la empresa: «Nopuede, por lo tanto, afirmarse que los miembros del co-mité intercentros intervinientes carecieran de legitima-ción para representar a todos los trabajadores de la em-presa, incluidos, por consiguiente, los médicos ytitulados superiores, máxime teniendo en cuenta quelos representantes del banco social sumaban la mayoríade los miembros del aludido Comité». ¿Supone ello unarenuncia a controlar el cumplimiento de lo exigido porel artículo 63.3 ET (necesidad de que el convenio co-lectivo prevea su creación y competencias) o sólo unaconsecuencia del carácter extraordinario del recurso decasación (al no haberse alegado la infracción del pre-cepto)?

45 STC 12/1983, de 22 febrero, FJ nº 3 (Ponente,Díez-Picazo y Ponce de León).

no tienen que acreditar una audiencia es-pecífica en el ámbito concreto viene ampara-do por la mayor representatividad que ya os-tentan a nivel estatal46.

Dada la presencia del sindicato en todaslas modalidades negociales, es claro que lanegociación colectiva constituye el medioprincipal de acción y el instrumento básicode participación de los sindicatos en la deter-minación de las condiciones de trabajo; porello, la exclusión de la negociación supone dehecho la exclusión del sindicato de su funciónde participación en tal fijación y, en conse-cuencia, de una de sus funciones esencia-les47. El derecho de negociación colectiva seintegra en el derecho de libertad sindical co-mo medio primordial de acción sindical paracumplir los fines constitucionalmente reco-nocidos por el art. 7 CE48.

La CE reconoce los derechos a la libertadsindical y a la negociación colectiva y acoge,en consecuencia, el principio de autonomíacolectiva en la regulación de las relaciones detrabajo, por lo que la intervención adminis-trativa en el proceso de negociación colectivaha de reducirse a las funciones instrumenta-les y de control previo49. Pero no resulta posi-ble afirmar, sin otras precisiones adiciona-les, que toda infracción del artículo 37.1 CElo es también del artículo 28.1, de forma queaquélla fuera siempre objeto del amparoconstitucional, pues ello supone desconocertanto el significado estricto de este últimoprecepto como la posición del primero, ajenaa los derechos y libertades susceptibles deamparo50.

3.1.2. La comisión negociadora

Por su parte, el art. 88.1 ET concreta la le-gitimación precisa para negociar válidamen-te un concreto y determinado convenio colec-tivo al disponer que «en los convenios deámbito empresarial, o inferior, la comisiónnegociadora se constituirá por el empresarioo sus representantes, de un lado, y de otro,por los representantes de los trabajadores,según lo dispuesto en el artículo 87, apartado1». Asimismo, «en los de ámbito superior a laempresa, la Comisión negociadora quedaráválidamente constituida, sin perjuicio del de-recho de todos los sujetos legitimados a par-ticipar en ella en proporción a su representa-tividad, cuando los sindicatos, federaciones oconfederaciones y las asociaciones empresa-riales a que se refiere el artículo anterior re-presenten como mínimo, respectivamente, ala mayoría absoluta de los miembros de loscomités de empresa y delegados de perso-nal51, en su caso, y a empresarios que ocupena la mayoría de los trabajadores afectadospor el convenio»52.

Los cauces que sirven de marco legal y enel seno de los cuales se articula y desarrolla lanegociación colectiva resultan indisponiblespara cualquiera de los interlocutores, de modoque la negociación colectiva debe efectuarse através de los órganos a los que la Ley atribuyela condición de cauce procedimental de articu-lación de dicha negociación53.

La asignación de un menor número de re-presentantes en la comisión negociadora y lareducción consiguiente de su capacidad de

ESTUDIOS


46 STC 57/1989, de 16 marzo, FJ nº 2 (Ponente,Díaz Eimil)

47 STC 73/1984, de 27 junio, FJ 1 y 4 (Ponente,Díez de Velasco Vallejo).

48 STC 224/2000, de 2 octubre, FJ nº 4 (Ponente,Jiménez Sánchez).

49 STC 235/1988, de 5 diciembre, FJ nº 4 (Ponente,Begué Cantón).

50 STC 118/1983, de 13 diciembre, FJ nº 3 (Ponen-te, Latorre Segura).

51 La STS 22 noviembre 2005 (RJ 2005, 10056) ex-plica, de manera concisa y convincente, que esa ma-yoría se refiere al conjunto de representantes existentesen el ámbito del convenio, y no a los pertenecientes alas organizaciones que concurren a la negociación.

52 Véase la STS 19 septiembre 2001 (RJ 2001,10021), respecto de un entendimiento dinámico acer-ca de lo que suponga la constitución de la comisión ne-gociadora.

53 STC 85/2001, de 26 marzo, FJ nº 5 (Ponente, Vi-ver Pi-Sunyer).

acción dentro de la misma, como resultadode una variación injustificada o arbitrariadel índice de representatividad atribuido aun sindicato, supone un atentado de la liber-tad sindical54.

El ejercicio del derecho de negociación co-lectiva es compatible con la restricción de lalegitimación para formar parte de la comisiónnegociadora a aquellas organizaciones sindi-cales que acrediten un cierto nivel de repre-sentatividad allí donde el legislador ha queri-do dotar al acuerdo resultante de unosdeterminados y específicos efectos jurídicos,como sucede con la negociación colectiva esta-tutaria o en el ámbito de la función pública55.

La no suscripción del convenio colectivono puede suponer para el sindicato disidentequedar al margen, durante la vigencia delmismo, de la negociación de cuestiones nue-vas, por lo que no cabe excluirle de aquellascomisiones que tengan funciones negociado-ras56. Es objetiva la distinción entre firman-tes y no firmantes de un convenio colectivocuando de lo que se trata es de interpretar oaplicar alguna de sus cláusulas o de adaptar-las a un problema no previsto57.

No puede entenderse lesionado el derechoa la libertad sindical, por arbitrariedad delos actos judiciales que afectan a la capaci-dad de actuación en la comisión negociadorade un sindicato, cuando las soluciones revis-tan suficiente motivación y fundamentaciónjurídica58. La exclusión de un sindicato de al-gunas comisiones creadas por un pacto queno ha firmado ni al que se ha adherido puede

constituir lesión del derecho a la libertad sin-dical en cuanto que suponga una limitación yun desconocimiento del derecho a la negocia-ción colectiva, y ello cuando se trata de comi-siones negociadoras con la función de esta-blecer modificaciones del convenio o nuevasreglas no contenidas en el mismo. Se impidepor tanto a las partes firmantes de un conve-nio colectivo que establezcan comisiones confunción de modificación o regulación de con-diciones de trabajo no abiertas al sindicatono firmante que tenga legitimación para ne-gociar59.

3.1.3. Integración de aspectos

Como es sabido, interpretando ambos pre-ceptos conjuntamente, la jurisprudencia y ladoctrina distinguen entre una legitimacióninicial, simple o interviniente para referirse ala del art. 87 ET y de una legitimación plena,deliberante o negociadora para aludir a exigi-da en el art. 88 ET60. En realidad, podría afir-marse que el primero de los dos preceptosconfigura, simplemente, «un poder genéricopara negociar, encuadrable (...) en el conceptode capacidad», mientras que «la legitimaciónestricta (aparece) al constituirse (en los tér-minos previstos en el art. 88 ET) la comisiónnegociadora»61. Y todavía en un planteamien-to más sencillo y esclarecedor, podría consi-derarse que el Estatuto de los Trabajadoresdistingue en este punto entre capacidad jurí-dica, entendida como «aptitud genérica paraconvenir» respecto de cada unidad de nego-ciación posible y capacidad de obrar o si seprefiere, la legitimación en cuanto aptitud es-pecífica para negociar válidamente un conve-nio colectivo determinado62.



54 STC 187/1987, de 24 noviembre, FJ nº 4 (Ponen-te, Leguina Villa).

55 STC 224/2000, de 2 octubre, FJ nº 4 (Ponente,Jiménez Sánchez).

56 STC 184/1991, de 30 septiembre, FJ nº 5 y 6 (Po-nente, Díez-Picazo y Ponce de León).

57 STC 9/986, de 21 enero, FJ nº 3 (Ponente, RubioLlorente).


59 STC 213/1991, de 11 noviembre, FJ nº 1 (Ponen-te Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer).

60 Por todas, SSTS 25 mayo 1996 (RJ 1996, 4674),18 enero 1993 (RJ 1993, 94), 17 octubre 1994 (RJ1994, 8053).

61 OJEDA AVILÉS, A., Derecho Sindical, cit., pág. 729.62 MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J.M., SEM-

PERE NAVARRO, A.V. y RÍOS SALMERÓN, B., Comentarios al

Los requisitos de legitimación traducen eldoble significado de constituir una garantíade representatividad de los participantes yexpresar un derecho de los más representati-vos a participar en las negociaciones, en or-den a asegurar la representación de los inte-reses del conjunto de los trabajadores yempresarios63.

En definitiva, la válida negociación y con-clusión de un concreto convenio colectivo exi-ge que las partes negociadoras posean capaci-dad para obligarse en la comisión negociadoraen los términos del art. 88 ET; si bien, «paraformar parte de tal Comisión negociadora esindispensable haber cumplido previamentelos requisitos que previene el citado art. 87;es decir, la legitimación plena del art. 88.1requiere la observancia previa, por cada en-tidad representativa interviniente, de lasprescripciones que otorgan a éstas legitima-ción inicial»64.

3.1.4. La presencia sindical o patronal

Naturalmente, el terreno en el que la rela-ción-tipo entre ambas manifestaciones de le-gitimación negocial se desarrolla es en el dela negociación de convenios colectivos de ám-bito supraempresarial, pues en este caso, sinperjuicio del derecho de «todo sindicato, fede-ración o confederación sindical, y toda aso-ciación empresarial que reúna el requisito delegitimación, (...) a formar parte de la Comi-

sión negociadora» (art. 87.5 ET), esta últimasólo quedará válidamente constituida «cuan-do los sindicatos, federaciones o confedera-ciones y las asociaciones empresariales a quese refiere el artículo (87 ET) representen co-mo mínimo, respectivamente, a la mayoríaabsoluta de los miembros de los comités deempresa y delegados de personal, en su caso,y a empresarios que ocupen a la mayoría delos trabajadores afectados por el convenio»(Art. 88.1 ET).

En la negociación colectiva de las condi-ciones de trabajo converge no sólo la dimen-sión estrictamente subjetiva de la libertadsindical en relación con el sindicato afectado,sino que alcanza también al sindicato encuanto representación institucional al queconstitucionalmente se reconoce la defensade determinados intereses65.

3.2. Los problemas de interpretacióny aplicación de los arts. 87 y 88 ET

El rigor con que tanto la doctrina como lajurisprudencia explican los requisitos de ca-pacidad y legitimidad de los arts. 87 y 88 ETno impide que cuando estas distinciones sellevan al terreno de la negociación en unaconcreta y determinada unidad de negocia-ción puedan plantearse numerosos proble-mas. Sobre todo, en la negociación de conve-nios colectivos de ámbito supraempresarial.Y es que, en este supuesto, y sin perjuicio delderecho de «todo sindicato, federación o con-federación sindical, y toda asociación empre-sarial que reúna el requisito de legitimación,(...) a formar parte de la Comisión negociado-ra» (Art. 87.5 ET), esta última sólo quedaráválidamente constituida «cuando los sindica-tos, federaciones o confederaciones y las aso-ciaciones empresariales a que se refiere elartículo (Art. 87 ET) representen como míni-mo, respectivamente, a la mayoría absoluta

ESTUDIOS


Estatuto de los trabajadores, 6ªed., Aranzadi, Pamplona,2005, págs. 646 y 649.


64 STS 25 mayo 1996 (RJ 1996, 4674).La STS 21 noviembre 2002 (RJ 2003, 509) descarta

que esos requisitos los pueden reunir sumando todaslas empresas a que representan las Asociaciones, com-putando la suma o conjunto de todas que actúan en lanegociación, aunque cada una de ellas por separado noalcance a observar tales exigencias, sino que es precisoque cada organización representativa cumpla por sí so-la esos condicionamientos.

65 STC 225/2001, de 26 noviembre, FJ nº 5 (Ponen-te, Casas Baamonde).

de los miembros de los comités de empresa ydelegados de personal, en su caso, y a empre-sarios que ocupen a la mayoría de los traba-jadores afectados por el convenio» (Art. 88.1ET).

Las partes negociadoras no pueden modi-ficar libremente las reglas relativas a la legi-timación, ya que constituyen un presupuestode la negociación colectiva, en la que incidenderechos de carácter sindical que no puedenser desconocidos66. Desde luego, la exclusiónde un sindicato legitimado para participar enlas negociaciones supone un atentado a la li-bertad sindical67.

3.2.1. Las «representaciones sindicales»en los convenios de empresa o ámbitoinferior

La atribución por parte del ET de capaci-dad negocial a las «representaciones sindi-cales, si las hubiere» ha venido planteandotradicionalmente variados problemas. Alaprobarse el ET en 1980 porque se tratabade una figura desconocida en el AcuerdoMarco Interconfederal (1980) y poco frecuen-tada en la negociación colectiva de la época.Y más tarde, una vez que la LOLS (1985)dejó claro que tales representaciones no sonotra cosa que las secciones sindicales recono-cidas en el art. 8.2 b) LOLS �esto es, las sec-ciones sindicales de los sindicatos más repre-sentativos y de aquellos otros que tenganrepresentación en los órganos de representa-ción unitaria existentes en la empresa�, porla posible concurrencia en una misma uni-dad de negociación de dos clases distintas derepresentación legal de los trabajadores enla empresa.

En todo caso, queda claro de la lectura delart. 8.2 LOLS que la legitimación para inter-

venir en la negociación colectiva se reconoceúnicamente a las secciones sindicales, no alos sindicatos, ni a los delegados sindicales68,aunque esa distinción carezca de trascenden-cia generalmente69. Y también que dicha le-gitimación se entiende «en los términos esta-blecidos en su legislación específica»70. Elart. 8.2 b) LOLS se ocupa, en definitiva, delproblema de la llamada legitimación inicialde las secciones sindicales para negociar con-venios de empresa, siendo «claro que gozande (ella) aquellas representaciones sindicalesque cumplan los requisitos que establece elart. 8.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sin-dical»71. Por su parte, y respecto de éstas, elart. 87.1 inciso segundo ET, al exigir queaquellas representaciones «sumen la ma-yoría de los miembros del comité», resuelvela cuestión de la legitimación plena72.





68 Véase, STC 98/1985, de 29 julio. 69 Las SSTS 28 febrero y 14 julio 2000 (RJ 2000,

2246 y 9642) y 16 septiembre 2004 (RJ 2004, 7304)explican que las secciones sindicales son meros órganosdel sindicato y que a éste corresponde originariamenteel derecho; la negociación directa por el sindicato o in-directa a través de sus secciones es un problema de ré-gimen interno o de oportunidad, pues «no sería lógicoobligar a que el derecho a la negociación colectiva ten-ga que ejercitarse de forma compleja a través de nume-rosas secciones sindicales en lugar de instrumentarlo através del sindicato. De ahí que el problema de delimi-tar la legitimación entre secciones y sindicato podríasurgir cuando existiera un conflicto entre éstos».

70 La STS 3 octubre 2001 (RJ 2001, 8979) descartaque una agrupación de trabajadores y cargos represen-tativos pueda tratarse como un verdadero sindicato, sinque se haya constituido como tal. «El que una conduc-ta o situación en el ámbito de las relaciones colectivasde trabajo pueda calificarse de ajustada o no ajustada aderecho no depende de que se trate de un práctica tra-dicional o de una práctica novedosa, sino de que seajuste a las normas legales establecidas».

Igualmente, la SAN 27 septiembre 2005 (AS 2006,1080) sale al paso de un grupo de miembros del comitéque «quieren actuar en las negociaciones como si fue-ran una sección sindical, mas no puede haber sección sino hay sindicato, ello es evidente».

71 STS 18 enero 1993 (RJ 1993, 94).72 Cuanto se dice está referido, obviamente, a la lla-

mada negociación colectiva estatutaria. La negociaciónde un convenio colectivo de empresa o ámbito inferior,

Por otra parte, habrá que entender tam-bién que la atribución de legitimación inicialtanto a la representación unitaria como a lasindical no significa que una y otra puedannegociar simultáneamente. Parece claro, porel contrario, que «la legitimación de las re-presentaciones electivas y de las representa-ciones sindicales es alternativa, de formaque negociarán unas u otras representacio-nes pero no las dos conjuntamente»73.

Ahora bien, pese a que el ET establece un«sistema dual, alternativo y no acumulati-vo»74, ni fija un criterio de preferencia entrerepresentación unitaria y sindical, ni ofrecesolución al problema de la posible concurren-cia entre diferentes secciones sindicales conlegitimación inicial. Ello no obstante, no sepuede perder de vista que conforme al incisofinal del art. 87.1 ET «en todos los casos seránecesario que ambas partes se reconozcancomo interlocutores» (Art. 87.1, in fine ET).Y, por tanto, que la comisión negociadorapodrá constituirse válidamente con aquellarepresentación legitimada que sea reconoci-da a tales efectos por el empresario; bien en-tendido que de este «recíproco reconocimien-to (no puede resultar) que quien careciera detales requisitos alcanzara legitimación, ni lafalta del mismo privaría de dicha legitima-ción a quien los cumpliera»75. Además, y pa-ra el caso concreto de concurrencia entre sec-ciones sindicales, habrá que aceptar que de

su legitimación inicial se sigue el derecho detoda sección sindical a participar en la nego-ciación (Cfr. art. 87.5 ET). Y ello incluso en elcaso de que se trate de una sección sindicalde sindicato más representativo sin repre-sentación en el comité de empresa habidacuenta que el art. 8.2 b) LOLS reconoce el de-recho a la negociación colectiva tanto a lassecciones sindicales de los sindicatos más re-presentativos, como a las de los que �siendoo no más representativos� tengan represen-tación en los órganos unitarios76.

En definitiva, si el convenio de empresa esnegociado con la representación sindicalexistente en la misma, todas la secciones sin-dicales de los sindicatos más representativoso con presencia en el comité de empresa tie-nen legitimación inicial (Art. 8.2 LOLS) y,por tanto, derecho a intervenir en las nego-ciaciones. Y es que, «forma parte del conteni-do esencial de la (libertad sindical) el dere-cho de los sindicatos a la propia actividad,dentro de la cual la negociación colectivaconstituye sin duda el medio primordial deacción»77.

Rectamente entendía, sin embargo, la re-gla expuesta significa más bien que «si nego-cian las representaciones o Secciones Sindi-cales, todas ellas tienen derecho, cuandomenos, a participar en la designación de loscomponentes (del) �banco social�, aun cuando

ESTUDIOS


llevada a cabo por sección sindical de sindicato que nosea más representativo, ni cuente con representaciónen el órgano unitario, nos situará ante un convenio co-lectivo extraestatutario. Sobre la cuestión, planteandoademás otras hipótesis de negociación colectiva extra-estatutaria de ámbito de empresa o inferior, AGUT

GARCÍA, C., El sindicato en la empresa (secciones y dele-gados sindicales), Tirant Lo Blanc, Valencia, 1997, págs.447 y ss; APILLLUELO MARTÍN. M., «Los convenios colecti-vos extraestatutarios y los acuerdos colectivos y pluralesde empresas. Algunas precisiones de la jurisprudencia yla nueva LET de 1994», Actualidad Laboral, 1995-I,págs. 133 y ss).

73 STC 137/1991, de 20 junio. FJ 4º. 74 STS 18 enero 1993 (RJ 1993, 94).75 STS 18 enero 1993 (RJ 1993, 94).

76 Sobre los problemas que plantea el reconoci-miento de legitimación a secciones sindicales de sindi-catos más representativos sin considerar su implanta-ción en la empresa o centro de trabajo, véaseRODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F., «La legitimación paranegociar convenios colectivos. El art. 87 (reformado)del Estatuto de los Trabajadores», en RODRÍGUEZ PIÑERO,M. (Coord.), Comentarios a la nueva legislación laboral.El Estatuto de los Trabajadores, Tecnos, Madrid, 1985,pág. 73.

77 STS 18 enero 1993 (RJ 1993, 94). Véanse SSTC70/1982, de 29 noviembre; 4/1983, de 28 enero;12/1983, de 22 febrero; 37/1983, de 11 mayo;59/1983, de 6 julio, 74/1983, de 30 julio; 118/1983,de 13 diciembre; 45/1984, de 27 marzo y 73/1984, de27 junio.

pueda ser impracticable, por las limitacionesnuméricas, que todas hayan de contar conalgún miembro en el mismo, sin que la o lasSecciones que por sí solas reúnan la mayoríade los miembros de la representación unita-ria puedan designar la Comisión Negociado-ra, excluyendo de dicha designación a lasrestantes secciones sindicales». A su vez, «sila negociación se produce con los represen-tantes unitarios la designación de los compo-nentes del banco social (�) deber ser propor-cional al índice de representatividad quecada sindicato tenga en aquella representa-ción electiva»78.

3.2.2. La legitimación del sindicatomás representativo

El derecho a la negociación colectiva es untípico derecho de actividad del sindicato queforma parte del contenido esencial de la li-bertad sindical. El derecho de libertad sindi-cal en su faceta colectiva «no se agota en losaspectos meramente organizativos o asocia-tivos, expresamente aludidos en el art. 28.1CE», sino que comprende también «el dere-cho de los sindicatos (a) ejercer aquellas acti-vidades que permitan la defensa y protecciónde los trabajadores»79 en cuanto «elementoteleológico que forma parte del contenidoesencial de la libertad sindical»80 y «que, porcontribuir de forma primordial a que el sin-dicato pueda desarrollar las funciones a lasque es llamado por el art. 7 de la Constitu-ción, constituyen el núcleo mínimo e indispo-nible de la libertad sindical, sin el cual estederecho no sería recognoscible»81.

De este modo, entre los derechos de las or-ganizaciones sindicales en el ejercicio de lalibertad sindical, el art. 2.2 d) LOLS identifi-ca «el ejercicio de la actividad sindical en laempresa o fuera de ella, que comprenderá,en todo caso, el derecho a la negociación co-lectiva, al ejercicio del derecho de huelga, alplanteamiento de conflictos individuales ycolectivos y a la presentación de candidatu-ras (a las elecciones para órganos unitarios),en los términos previstos en las normas co-rrespondientes».

Esta remisión final a lo previsto en lasnormas correspondientes conduce, en pri-mer lugar, a la propia LOLS, cuyo art. 6.3 b)dispone que «las organizaciones que tenganla consideración de sindicato más represen-tativo (�), gozarán de capacidad represen-tativa a todos los niveles territoriales y fun-cionales para (�) la negociación colectiva,en los términos previstos en el Estatuto delos Trabajadores». La legitimación para in-tervenir en la negociación colectiva resulta,pues, un atributo o corolario de la mayor re-presentatividad. Lo que no obsta para quelas organizaciones sindicales que sin sermás representativas obtengan en un ámbitoterritorial y funcional específico el 10 por100 o más de delegados de personal y miem-bros de comité de empresa y de los corres-pondientes órganos de las Administracionespúblicas, resulten también legitimadas paraejercitar, en dicho ámbito funcional y terri-torial, funciones y facultades característicasde la mayor representatividad, entre ellas,la negociación colectiva «de acuerdo con lanormativa aplicable a cada caso» (Art. 7.2LOLS). Y, en segundo término, la remisiónlleva también al art. 87 ET que, por unaparte, reconoce la legitimación inicial de lossindicatos que tengan la consideración demás representativos �a nivel estatal o deComunidad Autónoma, incluida la llamadalegitimación adicional o especial de los sin-dicatos más representativos de ComunidadAutónoma en convenios de ámbito esta-



78 STC 137/1991, de 20 junio.79 SSTC 40/1985, de 13 marzo, 39/1986, de 31

marzo, 30/1992, de 18 marzo, STC 94/1995, de 19 ju-nio, STC 168/1996, de 29 octubre.

80 STC 37/1983, de 11 mayo.81 STC 30/1992, de 18 marzo. El origen de la doc-

trina se halla en STC 70/1982, de 29 noviembre, aun-que las resoluciones más representativas son SSTC118/1983, de 13 diciembre; 39/1986, de 31 marzo;51/1988, de 22 marzo y 95/1996, de 29 mayo.

tal82�, y, por otra, consagra el derecho de«todo sindicato, federación o confederaciónsindical, y (de) toda asociación empresarialque reúna el requisito de legitimación, (�) aformar parte de la comisión negociadora»(Art. 87.5 ET).

Se trata, no obstante, de previsiones lega-les de interpretación y alcance dudoso y liti-gioso. La primera, porque, además de la se-rias reservas de constitucionalidad queplantea83, permite en la práctica la participa-ción en la negociación de un convenio de sec-tor de ámbito estatal no solo de sindicatos deComunidad Autónoma con de escasa o nin-guna representatividad en el ámbito funcio-nal del convenio dentro de la correspondien-te Comunidad, sino incluso de sindicatos

más representativos de Comunidad Autóno-ma sin verdadera implantación en ésta alhaber adquirido su representatividad porirradiación84.

Por su parte, el derecho de toda organiza-ción sindical «que reúna el requisito de legiti-mación» a participar en la negociación de unconvenio colectivo (Art. 87.5 ET) plantea di-rectamente la cuestión relativa a la posibleexclusión de las negociaciones de un sindica-to más representativo. Sin embargo, parececonsecuencia del precepto citado que si unode estos sindicatos quiere intervenir en lanegociación del convenio colectivo, su exclu-sión constituiría atentado a su libertad sindi-cal, que, en principio, privaría de eficacia alconvenio negociado85. Y ello, incluso en el ca-so de que se trate de la revisión de un conve-nio en cuya negociación el sindicato no quisointervenir86. Otra cosa �todavía más pro-blemática, si cabe� es que tal participaciónhaya de concretarse luego «en proporción a

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82 A tenor del art. 87.4 ET «estarán legitimados enlos convenios de ámbito estatal: los sindicatos de Co-munidad Autónoma que tengan la consideración demás representativos conforme a lo previsto en el aparta-do 1 del artículo 7 (LOLS) y las asociaciones empresa-riales de la Comunidad Autónoma que reúnan los re-quisitos señalados en la disposición adicional sexta(ET)». Adviértase que esta redacción procede la reformaordenada por Ley 11/1994, de 19 mayo. Hasta enton-ces el reconocimiento de esta legitimación adicionalexigía que el sindicato en cuestión contase en la corres-pondiente Comunidad Autónoma y en el ámbito fun-cional del convenio con el 15 por 100 de representan-tes unitarios. Sobre la regla anterior a la reforma, quecontrataba con los requisitos de la mayor representativi-dad de los sindicatos de Comunidad Autónoma exigi-dos por el art. 7.1 LOLS, véase ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.,«Sindicatos de Comunidad Autónoma y negociacióncolectiva en el ámbito estatal», Documentación Laboral,núm. 34, 1991. Sobre el alcance la señalada reforma,que termina atribuyendo una legitimación inicial sinconsideración a la representatividad real de las organi-zaciones sindicales (y empresariales) beneficiadas en elámbito de que se trate, véase, SOLANS LATRE, M. A., Elejercicio de la legitimación para negociar convenios co-lectivos, cit, págs. 179 y ss.

83 Véase FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., «De nuevo sobre lamayor representatividad: asociaciones patronales, pro-cedimiento de elección de los representantes legales delos trabajadores; negociación colectiva», en ALONSO

OLEA, M., Jurisprudencia constitucional sobre trabajo ySeguridad Social, tomo VII (1989), Civitas, Madrid,1987, ref. 390.

84 Sobre la cuestión, amplia y críticamente, SOLANS

LATRE, M. A., El ejercicio de la legitimación para negociarconvenios colectivos, cit., págs. 183 y ss.

85 En este sentido, SSTC 73/1984, 235/1985,187/1987, 108/1989, 137/1991, 105/1992, 208/1993;ATC 1074/1988. En la jurisprudencia ordinaria, entreotras STS 18 enero 1993 (RJ 1993, 94).

Adviértase, no obstante, que en ocasiones el pro-nunciamiento del TC se ha limitado a reconocer el de-recho de conformidad con su contenido constitucional(art. 55 LOTC), pero sin otorgar a esta declaración efica-cia retroactiva y manteniendo la validez jurídica de lassituaciones producidas. Así, en STC 137/1991, dondese discute sobre un convenio para los años 1987, 1988y 1989 en cuya negociación se posterga a CC.OO. , yes que otra solución «podría generar repercusioneseconómicas y imprevisibles y afectar a la seguridad jurí-dica respecto de relaciones laborales que han estadosujetas al convenio controvertido y se han regido porél». También en STC 73/1984.

86 En estos casos habrá que distinguir, sin embargo,entre revisión del convenio que implica una auténticanueva negociación, bien que materialmente limitada ymera ejecución de lo inicialmente pactado de maneraanáloga a como actúan las comisiones que nacen delconvenio: seguimiento, solución de conflictos, etc. Véa-se SAN 27 octubre 1989.

(la) representatividad» de los sujetos inicial-mente legitimados (Art. 88.1.2º ET).

3.2.3. La determinaciónde la representatividad sindical

En la medida en que la legitimación nego-cial de los representantes de los trabajadoresy de los empresarios se define y concreta apartir de la noción de representatividad, co-bra especial interés la correcta comprensiónde lo que ésta sea.

Respecto de la representatividad sindical,el art. 6.2 LOLS reconoce la condición de sin-dicatos más representativos a nivel estatal aaquellos que «acrediten una especial audien-cia, expresada en la obtención, en dicho ám-bito del 10 por 100 o más del total de delega-dos de personal de los miembros de loscomités de empresa y de los correspondien-tes órganos de las Administraciones públi-cas», pero también a «los sindicatos o entessindicales, afiliados, federados o confedera-dos a una organización sindical de ámbito es-tatal que tenga la consideración de más re-presentativa». Igualmente, y a tenor del art.7.1 LOLS, son sindicatos más representati-vos a nivel de Comunidad Autónoma los queen dicho ámbito que acrediten en el mismouna especial audiencia expresada en la ob-tención de, al menos, el 15 por 100 de los re-presentante unitarios, siempre que cuentencon un mínimo de 1.500 representantes y noestén federados o confederados con organiza-ciones sindicales de ámbito estatal, y los sin-dicatos o entes sindicales afiliados, federadoso confederados a una organización sindicalde ámbito de Comunidad Autónoma que ten-ga la consideración de más representativa.

Así definida, la representatividad sindicalpuede determinarse fácilmente mediante co-pia auténtica de las actas electorales, certifi-cación de los resultados electorales y, en sucaso, certificación acreditativa de capacidadrepresentativa de los sindicatos expedidaspor la oficina pública dependiente de la auto-

ridad laboral que actúa como fedataria en losprocesos de elección de órganos de represen-tación de los trabajadores en las empresa(Arts. 67 y 75 ET y concordantes).

Por otra parte, y tanto en el caso de las re-presentaciones sindicales como en el de lasempresariales, el ET silencia toda indicaciónrespecto del momento en que los requisitosde legitimación y capacidad deban reunirse.En principio, como tal podría tomarse tantoel de la promoción de la negociación del con-venio (Art. 89.1 ET87), el de la constitución dela Comisión Negociadora �lo que, conformeal art. 89.2 ET, deberá acontecer en el plazomáximo de un mes a partir de la recepción dela comunicación�, e incluso el momento de lafirma del convenio. No obstante, la jurispru-dencia señala con reiteración que el momen-to fundamental para determinar el nivel derepresentatividad de sindicatos y asociacio-nes intervinientes en la negociación colectivaes aquel en que se constituye la Comisión ne-gociadora88, sin que, como matiza STS 9marzo 1994 (RJ 1993, 2218), sea posible sub-sanar el defecto con posterioridad al inicio delas negociaciones89.

Téngase presente, además, que el trasva-se de representación no tiene ningún efectosobre el cálculo de la representatividad a es-



87 A tenor del art. 89.1 ET «La representación de lostrabajadores, o de los empresarios, que promueva lanegociación, lo comunicará a la otra parte, expresandodetalladamente en la comunicación, que deberá hacer-se por escrito, la legitimación que ostenta de conformi-dad con los artículos anteriores, los ámbitos del conve-nio y las materias objeto de negociación». Además, deesta comunicación se envía copia, a efectos de registro,a la autoridad laboral correspondiente en función delámbito territorial del convenio.

88 El momento en que ha de existir y probarse la le-gitimación es el del inicio de las negociaciones del con-venio colectivo, como se afirma en SSTS 23 noviembre1993 (RJ 1993, 8933), 9 marzo 1994 (RJ 1994, 2218) y25 mayo 1996 (RJ 1996, 4674), entre otras.

89 Además de las citadas en nota anterior, véanseSSTS 7 julio 1997 (RJ 1997, 6251) y 25 mayo 2006 (RJ2006, 3791).

tos efectos. Claramente resulta así del art.12. 3 Reglamento de elecciones aprobado porRD 1844/1994, de 9 septiembre, a cuyo tenor«el cambio de afiliación del representante delos trabajadores, producido durante la vigen-cia del mandato, no implicará la modifica-ción de la atribución de resultados»90. Otracosa es que se produzca una integración o fu-sión de sindicatos, en cuyo caso «los resulta-dos electorales de los que se integran seránatribuidos al que acepta la integración» (Art.12.4 RD 1844/1994).

Conviene insistir en que tratándose deconvenios de ámbito superior al de empresala legitimación se atribuye ex lege a las orga-nizaciones sindicales, con exclusión de otrasformar de articulación de los intereses unita-rios de los trabajadores. Este «monopolio sin-dical» en las unidades sectoriales91 planteadiversas cuestiones. En primer lugar, la desu intrínseca constitucionalidad, si bien ya elTribunal Constitucional advirtió muy tem-pranamente que la legitimación exclusiva afavor de las organizaciones sindicales para lanegociación colectiva en el ámbito supraem-presarial es congruente con el alto rango delderecho de libertad sindical92. Igualmente secuestionó en algún momento si los indepen-dientes pueden o no apoderar a los sindicatosindependientes para incrementar la repre-sentatividad de éstos, aunque también aquíla respuesta parece negativa93. En relacióncon esto último, y aceptada la presencia ex-clusiva de las organizaciones sindicales en lamesa negociadora, también podría discutirsesi para determinar el reparto de puestos con-forme a la representatividad de cada organi-zación sindical se ha de atender al total de

representantes unitarios o debe excluirse alos independientes; si bien, parece que debeimponerse la primera opción; sobre todo por-que el mismo art. 88.1.2º ET expresamenteexige, sin matiz, ni reserva, que la comisiónnegociadora se constituya por organizacionessindicales que «representen como mínimo(�) a la mayoría absoluta de los miembrosde los comités de empresa y delegados depersonal».

3.2.4. La determinaciónde la representatividad patronal

La determinación de la representatividadde las organizaciones empresariales tambiénsuscita interesantes interrogantes. Sabido esque en los convenios de ámbito supraempre-sarial la legitimación inicial se reconoce aaquellas asociaciones empresariales que «enel ámbito geográfico y funcional del conveniocuenten con el 10 por 100 de los empresarios(�) siempre que éstas den ocupación a igualporcentaje de los trabajadores afectados»(Art. 87.3 ET). Esto es, la implantación decada organización empresarial «pondera deforma acumulativa (�) el número de empre-sas asociadas y los trabajadores empleadospor éstas»94, doble condicionamiento plena-mente justificado por la necesidad de «lograrun equilibrio ponderado entre las empresasdel sector para que no se dé un predominioexcesivo de las empresas de plantilla ampliasobre las de plantilla reducida, ni de éstassobre aquellas»95.

El problema aquí estriba en la inexisten-cia de un mecanismo fiable y objetivo de me-

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90 De la «proscripción de trasvases que puedan al-terar, desnaturalizándolos, los resultados de las eleccio-nes sindicales» se ocupa ATC 159/1998. Véase, entreotras, STS 6 abril 1997.

91 OJEDA AVILÉS, A., Derecho Sindical, cit., pág. 735.92 STC 4/1983, de 28 enero, STC 12/1983, de 22

febrero.93 STC 12/1983, de 22 febrero.

94 La STS 21 noviembre 2005 (RJ 2006, 684) preci-sa que para determinar la concreta legitimación de losrepresentantes del banco empresarial, se ha de compu-tar no solo aquellos empresarios que ejerzan su activi-dad en la totalidad del ámbito funcional y geográfico,sino también la de cualquier empresario que en el ám-bito territorial se dedique a alguna de las actividadesque integran en marco funcional del Convenio.

95 STS 15 febrero 1993 (RJ 1993, 1164).

dición de estos datos, aparte de que el dina-mismo característico de la creación y desa-parición de empresas hace extremadamentedificultoso cifrar ante cada intento negocia-dor la legitimación simple y, sobre todo, laplena, de las asociaciones empresarialesconcurrentes. La STS 25 enero 2001 (RJ2001, 2065) se hace eco de ello razonando quela justificación del nivel de representatividadde las asociaciones empresariales ofrece se-rias dificultades en la mayoría de las ocasio-nes pues, a diferencia de lo que sucede con lossindicatos, en este ámbito empresarial ni secelebran elecciones a representantes ni existeun archivo público capaz de ofrecer datos fia-bles y objetivos sobre la representatividad deuna determinada asociación empresarial.Además, tampoco la disposición adicional 6ªET «arroja demasiada luz sobre el problemapara disipar las dudas que plantea, pues se li-mita a fijar los topes mínimos de representa-tividad de las asociaciones empresariales adistintos niveles, pero no señala los mediospara cuantificar tal representatividad». Porello, y a fin de «salvar esa laguna se ha acu-dido a la técnica de presumir que, en princi-pio, quienes hayan negociado un convenio co-lectivo, reconociéndose recíprocamente comointerlocutores, gozan de la legitimación y re-presentatividad suficientes para negociar enlos respectivos niveles, invirtiendo la cargade la prueba de manera que quien niegue al-guna de esas cualidades habrá de demostrarque carece de ellas la asociación empresarialde que se trate, y no pesa sobre la demanda-da el gravamen de probar la representativi-dad que se le niega»96.

Esta construcción jurisprudencial hace re-caer en quien impugna la carga de la pruebasobre la falta de legitimación de quienes hannegociado un convenio estatutario publicadoen el oportuno boletín oficial, entendiendoque su apariencia de legalidad viene respal-dada por la intervención de la autoridad la-boral, a quien incumbe su control mediato oindirecto; surge así una especie de círculo ce-rrado: a quien negocia se le presume la legi-timación y se la concede su interlocutor97.Probablemente tal criterio ha acabado porgenerar una coraza protectora excesiva, posi-bilitando la negociación de convenios con efi-cacia general en casos difíciles, al tiempo quepresupone un papel de la Administración La-boral más protagónico que el diseñado por ellegislador. Que la situación resultante ofrez-ca seguridad, y cierta comodidad a los agen-tes sociales más representativos, no debe im-pedir que se observe con espíritu crítico98, loque tampoco significa sostener su inconstitu-cionalidad o falta de argumentos99.



96 En el mismo sentido, entre otras, SSTS 21 marzo2002 (RJ 2002, 3812), 18 diciembre 2002 (2003,2344), 27 abril 2000 (RJ 2000, 4253), 3 marzo 1998 (RJ1998, 2072), 14 mayo 1998 (RJ 1998, 4651), 14 febre-ro 1996 (RJ 1996, 1017), 5 octubre 1995 (RJ 1995,8667), 17 junio 1994 (RJ 1994, 5445).

Por descontado, cuando se acredita la ausencia derepresentatividad en quien ha negociado, la sentenciaha de proclamar que no existe verdadero convenio co-lectivo; por todas, SAN 5 octubre 2004 (AS 2004,3428).

97 En la STS 3 abril 2006 (RJ 2006, 5307) hay unainmejorable condensación de la posición acogida por lajurisprudencia: «la legitimación de la asociación empre-sarial demandada, única que negoció, ha de presumirse�conforme a nuestra expuesta doctrina� del hecho dela negociación, habiendo sido reconocida como inter-locutora válida por la otra parte contratante».

98 La STS 25 mayo 2006 (RJ 2006, 3791) resume,con naturalidad, la principal consecuencia práctica dela construcción reseñada: en la impugnación de unconvenio estatutario corresponde al impugnante acre-ditar los vicios que alega, pues estos son hechos consti-tutivos de su pretensión y la naturaleza especial de di-chos convenios, que exigen la intervención de laautoridad laboral, a quien corresponde el control me-diato o indirecto sobre su legalidad, les dota de unaapariencia de validez sólo desvirtuable por prueba acargo de quien lo impugna.

99 La STS 21 marzo 2002 (RJ 2002, 3812) realizauna brillante exposición de los mismos, concluyendoque el reconocimiento mutuo entre los interlocutoressociales y el subsiguiente control oficial de la legalidaddel convenio colectivo, trámite que puede ser solicita-do a la autoridad laboral por los «representantes legaleso sindicales de los trabajadores o de los empresariosque sostuvieran la ilegalidad del mismo», asignan a laspartes negociadoras una posición diferenciada de la

Esta actitud conservacionista de nuestrostribunales, que ha acabado calando en lapráctica totalidad de la doctrina, reaparececuando se trata de asignar consecuencias alos supuestos en que el convenio colectivo seha suscrito sin que concurran los requisitosde legitimación y representatividad expues-tos. La interminable polémica sobre la dualnaturaleza del convenio reaparece aquí, demanera implícita, prefiriéndose la vertientecontractual sobre la normativa: en lugar deafirmar que el convenio carece de validez (co-mo se haría respecto de cualquier normaemanada de sujeto incompetente) se abrazasu validez como convenio de carácter extra-estatutario100. ¿Realmente esa es la soluciónmás acorde con el relevante papel que seasigna al convenio en nuestro sistema defuentes? Es como si se dijera que un Real De-creto-Ley aprobado por el Gobierno es nulocomo norma con rango de Ley, pero válido encuanto manifestación del poder reglamenta-rio.

Sin perjuicio del fundamento y vigencia deesos criterios101, también habrá que conside-rar que la modificación del tenor del art.88.1.2º ET por Ley 11/1994, de 19 mayo, pue-

de ofrecer alguna otra solución. Y es que,frente a la redacción del primitivo art. 88.1.2º ET, que cifraba la legitimación plena em-presarial en el hecho de que las asociacionesempresariales representasen «a la mayoríade los empresarios afectados por el conve-nio», el ET exige ahora que dichas organiza-ciones asocien a la mayoría de empresariosque en conjunto «ocupen a la mayoría de lostrabajadores afectados por el Convenio». Yeste último dato resulta más fácil de medir,por ejemplo acudiendo al Fichero General deAfiliación de la TGSS.

Desde otro punto vista, debe subrayarseque el art. 87. 3 ET atribuye legitimación ini-cial a las asociaciones de empresarios que losean en el sentido del art. 1.2 ET, esto es,empresarios laborales porque dan ocupacióna trabajadores que prestan para ellos susservicios bajo dependencia y por cuenta aje-na a cambio de una retribución. Por tanto, esobvio que ni tienen legitimación, ni puedenintervenir en la negociación de un verdaderoconvenio colectivo asociaciones integradassólo por trabajadores autónomos que no em-plean a trabajadores asalariados. El conve-nio colectivo está llamado a convertirse ennorma reguladora de las condiciones de tra-bajo asalariado en su ámbito personal, ge-ográfico y funcional, por lo que ningunarazón tiene la intervención en su génesis dequienes no son empleadores y, por tanto, deningún modo van a quedar vinculados por elmismo pues no dan empleo a trabajadoresasalariados.

En la práctica, sin embargo, la presenciade esta clase de asociaciones en la negociaciónde un convenio no es enteramente desconoci-da102. No obstante, la intervención de este tipode asociaciones empresariales en la negocia-ción de un convenio no debería provocar su

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que tienen los sujetos no participantes; esta posición di-ferenciada puede servir de justificación a un distintotratamiento de las partes negociadoras a efectos deacreditación caso por caso de su representatividad, porlo que debe entenderse que tal trato distinto está basa-do en un criterio objetivo y razonable.

100 La doctrina se enuncia afirmando que la anula-ción de un convenio por falta de legitimación suponesolo la expulsión del mismo del grupo de los conveniosde naturaleza estatutaria, sin necesidad de una expul-sión radical si se cumplen las exigencias de negociacióncomún, de tal modo que el convenio pueda mantenerla eficacia residual del pacto extraestatutario. En ciertomodo pues la acción de anulabilidad del convenio esuna acción de simulación, que denuncia el convenioestatutario como una apariencia, y cuya estimación noexcluye la eficacia del negocio «verdadero y lícito» sub-yacente (Art. 1276 del C.Civil). Por todas, SAN 18 di-ciembre 2003 (JUR 2004, 205566).

101 Véase, últimamente, STS 3 abril 2006 (RJ 2006,5307).

102 Por ejemplo, Primer Convenio Colectivo para elpersonal asalariado del sector de Auto-taxi de los IllesBalears. Sobre éste STSJ Baleares 29 enero 1998 [AS1998, 176]).

nulidad si, excluidas las mismas del cómputo,los demás sujetos negociadores reúnen los re-quisitos de legitimidad simple y plena im-puestos por los arts. 87 y 88 ET; bien entendi-do que el convenio colectivo carece de rangonormativo bastante para extender al ámbitodel trabajo autónomo soluciones laborales.

4. LEGITIMACIÓN PARA NEGOCIARY ELECCIÓN DE LAS UNIDADESDE NEGOCIACIÓN

Las reglas sobre legitimación de los arts.87 y 88 ET suponen la existencia de unosagentes sociales a los que la Constitución(Art. 37.1) y las leyes (ET, LOLS) reconocenen abstracto el derecho a la negociación co-lectiva. Dicho reconocimiento no basta, sinembargo, para permitir a todas las organiza-ciones la intervención en cualquier negocia-ción colectiva, ni para que puedan concluirválidamente el contrato que da vida al conve-nio colectivo. Para que ocurra esto último,aquellas deben estar suficiente y adecuada-mente implantadas en la correspondienteunidad de negociación.

La ordenación legal de la legitimación ne-gocial de los sindicatos es razonable puestoque no excluye de la negociación a quienestienen una implantación específica en el ám-bito del convenio103.

4.1. Convenios de empresa

En el caso de los convenios de empresa, lacuestión no plantea excesivas dudas: va desuyo que por un lado negociará con plena legi-timación el propio empresario y, por otro, unarepresentación de sus trabajadores, ya sea és-ta unitaria o sindical. Y siendo así, bastarápara que su negociación fructifique con que lacomisión negociadora �integrada por un má-

ximo de 12 miembros por bando� se constitu-ya por el empresario o sus representantes ypor los representantes de los trabajadores,que esta representación de los trabajadores,cualquiera que sea su naturaleza sindical ounitaria, sume la mayoría del comité de em-presa y que «ambas partes se reconozcan co-mo interlocutores» (Art. 87.1 in fine ET).

Más interrogantes suscitan, sin embargo,los convenios de franja. Sobre todo porqueexigen la previa delimitación de su concretoámbito subjetivo104. Por eso el art. 87.1 ETuna vez supuesta la legitimación inicial delos representantes unitarios y sindicales,exige, en regla que en rigor trata de la legiti-mación plena o negociadora y que quizá de-bería aparecer en el art. 88 ET105, que «lostrabajadores incluidos en su ámbito» adop-ten en asamblea un acuerdo expreso de de-signación, a efectos de negociación, de las re-presentaciones sindicales con implantaciónen tal ámbito». Cuando esta concreta regla seincumple, el convenio colectivo será extraes-tatutario, con independencia de la implanta-ción que posea el sindicato que lo haya nego-ciado106; aunque un sindicato tenga mayoríaabsoluta de afiliados (entre el colectivo delámbito funcional constituido por la «franja»)debe cumplimentar los trámites de referen-cia para que la empresa venga obligada a re-conocerle la legitimación negocial pues locontrario sería confundir los conceptos deimplantación y legitimación107.



103 STC 57/1989, de 16 marzo, FJ nº 2 b) (Ponente,Díaz Eimil).

104 NOGUEIRA GUASTAVINO, M., Sindicato y negocia-ción colectiva de franja, Tirant Lo Blanc, Valencia, 2001,pág. 267.

105 SOLANS LATRE, M. A., El ejercicio de la legitima-ción para negociar convenios colectivos, cit., pág. 18.

106 La STS 21 febrero 2006 (RJ 2006, 1903) abordael convenio de RENFE y el SEMAF; puesto que los pac-tos extraestatutarios no pueden regular condiciones deempleo o de trabajo con proyección general para todoslos trabajadores del ámbito funcional de aplicación,cuando se desborda ese límite (como es el caso) surgela nulidad de las cláusulas afectadas.

107 En STS 7 octubre 2004 (RJ 2004, 6553) se acogeese punto de vista, al hilo de la pretendida negociación

4.2. Convenios supraempresariales

En cualquier caso, los problemas aparecenen toda su extensión cuando se trata de con-venios de ámbito supraempresarial. Y elloporque tanto la legitimación inicial de lossindicatos que no sean más representativos(Art. 87.2 c ET) y la de las organizacionesempresariales, como la legitimación plena detodos los sujetos colectivos intervinientes secondiciona a su implantación real y demos-trada en el concreto ámbito geográfico y fun-cional en el que se pretende imponer la vi-gencia del convenio. Y es precisamente endicho ámbito donde los sujetos con capacidadplena para negociar pueden conformar váli-damente una unidad de negociación.

4.3. Grupos de empresa

En fin, lo que se dice aprovecha especial-mente al supuesto de la negociación colectivaen unidades empresariales complejas, comolos grupos de empresas108, en las que, poruna parte, «no negocia un único empresario,como persona física o jurídica, también úni-ca, sino un conjunto empresarial dotado deuna cierta unidad de dirección o de actua-ción, pero integrado por distintas personasque, aunque puedan constituir un grupo conhomogeneidad en su actuación en el ámbitolaboral, siguen siendo formalmente centrosde imputación jurídica distintos»109, y, porotra, las «peculiaridades y rasgos específicosde la unidad negocial (aconsejan) la necesi-dad de que la representación contractual delos trabajadores sea asumida directamente

por los Sindicatos, dada la notoria dificultadde que sea ejercitada por los órganos de re-presentación unitaria de aquéllas, o por sec-ciones sindicales, siempre claro está, que elsindicato correspondiente acredite unos ni-veles adecuados de implantación y represen-tatividad»110. La solución se acuñó a la vistade los problemas suscitados en la negocia-ción de convenios colectivos para Adminis-traciones Públicas y pretende salvar las difi-cultades que surgen cuando se aplicanglobalmente las reglas contempladas en elET para convenios de uno u otro ámbito; almargen del juicio que merezca, la doctrinasólo puede aplicarse cuando concurra el pre-supuesto fáctico de referencia, alusivo a lacomplejidad del ente negociador111.

Hay que llamar la atención sobre el crite-rio mixto que la jurisprudencia acoge, puessignifica que al mismo convenio se le aplican,a la vez reglas, para los de empresa y paralos supraempresariales («la integración de lacomisión negociadora no puede obtener untratamiento jurídico homólogo»): al emplea-dor se le trata como tal («la unidad de direc-ción y el carácter público de las entidadesque han de negociarlo obsta a que pueda ser

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de convenio de franja para los pilotos de helicópteros:al SEPLA están afiliados 40 de los 79 existentes, pero nose ha cumplimentado la actuación marcada por la Ley.

108 SSTS 27 abril y 30 octubre 1995 (RJ 1995, 3273y 7930).

109 STS Sala General 21 diciembre 1999 (RJ 1999,528). También SSTS 28 febrero 2000 (RJ 2000, 2246), 9mayo 2001 (RJ 2001, 5201), SAN de 23 mayo 2003 (AS2003,3876).

110 STS 15 diciembre 1994 (RJ 1994, 4436).111 En STS 15 diciembre 1994 (RJ 1995, 4436) se

habla de «diferentes y números centros de trabajo, demuy dispar naturaleza y actividad, que presentan unagran dispersión geográfica y funcional»; las SSTS 30abril y 21 junio 1996 (RJ 1996, 3623 y 5221) se refierena «la multiplicidad de organismos afectados por el con-venio y de sus centros de trabajo, hace frecuentementedifícil la intervención negociadora de las representacio-nes unitarias o de las secciones sindicales».

La STS 24 abril 2001 (RJ 2001, 4879) explica que senecesita por tanto, un complejo organizativo plural conuna dirección común, con personas jurídicas que os-tentan posiciones empresariales independientes y, ungrado de complejidad significativo.

La STS 6 mayo 2004 (RJ 2004, 4396) aplica la ante-rior doctrina y concluye que las notas referidas no con-curren en la empresa Sociedad Estatal de Correos yTelégrafos, SA., por lo que tampoco existe el derechode los sindicatos a que operen las reglas de legitimaciónpropias de ámbitos supraempresariales (pretensión delsindicato demandante).

asumida su representación por asociacionesempresariales») y a los representantes de lostrabajadores como si estuviéramos en ámbitosectorial («en estos peculiares supuestos lalegitimación para negociar [ha de ser] la con-ferida a los sindicatos para los convenios deámbito superior al de empresa»)112. No en va-no el voto particular que se formuló a la STS21 diciembre 1999 (RJ 2000, 528) consideraque la solución es demasiado creativa y com-pleja, habiendo sido preferible la aplicaciónde las reglas propias del convenio de empre-sa (solución «más flexible y menos restrictivade la autonomía colectiva»).

4.4. Visión conjunta

En el plano teórico la idea es sencilla: co-mo libertad para fijar el ámbito del conve-nio «no puede ser entendida en términos ab-solutos, sino en relación con la unidadnegocial de que se trate y a la representati-vidad que ostentaren las partes intervinien-tes en la negociación»113, habrá que concluirque «la unidad de negociación determina lalegitimación y esta última a su vez delimitala elección de la unidad de negociación»114.Esto es, «los convenios colectivos tendrán elámbito de aplicación que las partes acuer-den» (Art. 83.1 ET) siempre que éstas esténlegitimadas, según lo dispuesto en los arts.83.2; 87 y 88.1 ET para convenir en dichaunidad115. Además, siquiera sea de maneraimplícita, el propio ET prefigura unas uni-dades de negociación típicas al concretar losrequisitos de legitimación. Éstas serían, por

un lado, la empresa, sus centros de trabajo ounidades inferiores, incluido en su caso elconvenio de franja116; y, por otro, unidadessectoriales configuradas en la práctica sobretodo a nivel provincial y estatal según elmodelo de la negociación colectiva preesta-tutaria.

Quizá por ello, la problemática de la iden-tificación de las unidades de negociación enfunción de la legitimación de los sujetos co-lectivos intervinientes ha terminado des-plazándose hacía la amplitud y límites de supoder para acotar en cada unidad de negocia-ción los ámbitos del convenio. Y es que, comoen su momento postulara STS 20 septiembre1996 (RJ 1996, 6889), el principio en virtuddel cual los convenios colectivos tendrán elámbito de aplicación que las partes acuerdenno es una regla «incondicionada, sino queestá sometida a determinadas limitacionesque se relacionan (�) con exigencias de obje-tividad y estabilidad».



112 Por todas, SSTS 21 junio 1996 (RJ 1996, 5221) y10 octubre 2005 (RJ 2005, 9969).

113 STS 28 octubre 1996 (RJ 1996, 7797). Véansetambién SSTS 23 junio 1994 (RJ 1994, 5470), 19 di-ciembre 1995 (RJ 1995, 9315), 2 diciembre 1996 (RJ1996, 8991), STS de 3 mayo 2006 (RJ 2006, 3032).

114 SOLANS LATRE, M. A., El ejercicio de la legitima-ción para negociar convenios colectivos, cit., pág. 20.

115 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M.E., Dere-cho del Trabajo, Civitas, Madrid, 2002, pág. 833.

116 Como recuerda Señala STS 17 mayo 2004 (RJ2004, 4969), «la figura del convenio de franja está ad-mitida en el artículo 87.1.2º del Estatuto de los Trabaja-dores y por la doctrina del Tribunal Constitucional». Enparticular, STC 136/1987, de 22 julio, considera «elprincipio de igualdad no obliga, desde luego, a perfilarla unidad de negociación con todos los trabajadores deuna Empresa o de un ámbito geográfico y funcional de-terminado y, por lo mismo, no impide que determina-dos grupos de trabajadores que cuenten con suficientefuerza negociadora pacten por separado sus condicio-nes de empleo, si es que consideran que, por sus singu-lares características o por otras circunstancias relevantespara la prestación de sus servicios, esa es la mejor víapara la defensa de sus intereses». Lo que impide el artí-culo 14 CE es la exclusión de la unidad de negociaciónde trabajadores que están comprendidos en ella deacuerdo con los criterios objetivos, pero que se exclu-yen contra su voluntad por la precariedad de su empleoo por la modalidad de su contrato de trabajo, pues enestos casos «la exclusión puede no ser el fruto de unamera ordenación de la negociación colectiva en virtudde la facultad concedida a las partes por el ordena-miento, sino más bien una vía para imponer injustifica-damente condiciones de trabajo peyorativas a los traba-jadores afectados».

4.5. Límites a la configuracióndel ámbito aplicativo

Frente a soluciones judiciales propuestasen otros momentos117, el atenimiento a crite-rios objetivos en la determinación de la uni-dad de negociación, que implica el cumpli-miento de las reglas sobre legitimación, seconfigura como criterio adecuado para deli-mitar las unidades atípicas o artificiales denegociación118. De este modo, «las partes tie-nen reconocida la facultad de establecer uni-dades de negociación que no tienen por quévenir acomodadas a una previa definición le-gal, siempre que lo hagan respetando las exi-gencias constitucionales del principio de nodiscriminación y respetando las exigenciasderivadas de los principios que sobre la arti-culación de la negociación del art. 83.2 ET,las exigencias de legitimación de los arts. 89y ss. ET o la necesidad de objetivación delámbito»119.

De lo que se trata en último término es depoder dar vida a una «unidad apropiada denegociación» construida «a partir de criteriosde cierta homogeneidad que permitan esta-blecer una regulación uniforme de condicio-nes de trabajo»120. A estas alturas, la juris-

prudencia constitucional y ordinaria ya hanpuesto de relieve múltiples veces que el prin-cipio de igualdad no obliga a perfilar la uni-dad de negociación con todos los trabajadoresde una empresa o de un ámbito geográfico yfuncional determinado121. Pero a esa exclu-sión no puede asimilarse la de aquellos otrosgrupos de trabajadores que, por la precarie-dad de su empleo o por la modalidad de sucontrato de trabajo, carecen de poder nego-ciador por sí solos y, al mismo tiempo, se venapartados contra su voluntad del ámbito deaplicación del convenio correspondiente. Eneste último supuesto, la exclusión puede noser el fruto de una mera ordenación de la ne-gociación colectiva en virtud de la facultadconcedida a las partes por el ordenamiento,sino más bien una vía para imponer injustifi-cadamente condiciones de trabajo peyorati-vas a los trabajadores afectados122.

En la misma línea, se ha considerado quela diferenciación entre unos y otros trabaja-dores por razón de la fecha de ingreso en laempresa, por sí sola, no es fundada ni razo-nable, de acuerdo con criterios y juicios devalor generalmente aceptados, y, por lo tan-to, es contraria al principio de igualdad123.

ESTUDIOS


117 Sobre la exigencia del TCT de razonabilidad, yadecuación a la naturaleza de las cosas en la configura-ción de la unidad de negociación y definición de losámbitos del convenio, véase SEMPERE NAVARRO, A.V. yLUJÁN ALCARAZ, J., «Límites a la fijación de unidades denegociación en la jurisprudencia española», cit., págs.32 y ss. Pese a la aparente superación del criterio, véaseSTS 20 octubre 1997 (RJ 1997, 8083).

118 Aunque en un primer momento la distinción en-tre unidades de negociación naturales y unidades artifi-ciales parecía responder a otro criterio (Cfr. STS 20 oc-tubre 1997 [RJ 1997, 8083]), finalmente parece que setrata de otra manera de referirse a la distinción entreunidades típicas y atípicas. El criterio diferenciadorsería, pues, la coincidencia o no de la correspondienteunidad con las predeterminadas en los arts. 87 y 88 ET.Véase STS 17 noviembre 1998 (RJ 1998, 9750).

119 STS de 17 julio 2002 (RJ 2004,1864).120 STS de 3 mayo 2006 (RJ 2006,3032).

121 Por eso, determinados grupos de trabajadoresque cuenten con suficiente fuerza negociadora puedenpactar por separado sus condiciones de empleo, si esque consideran que, por sus singulares características opor otras circunstancias relevantes para la prestación desus servicios, esa es la mejor vía para la defensa de susintereses.

122 En la STS 28 octubre 2003 (RJ 2003, 8721) pue-de verse un buen resumen sobre los criterios sentadosen tal dirección.

123 Por todas, STC 27/2004 y STS 16 enero 2006 (RJ2006, 2293).



RESUMEN Previa identificación de los rasgos principales del modelo español de negociación colectiva,con clara preferencia por el convenio de eficacia normativa y efectos erga omnes, y a partirde la regla estatutaria del art. 83.1 ET según la cual «los convenios colectivos tendrán elámbito de aplicación que las partes acuerden», se indaga en el estudio sobre la virtualidadreal de dicha manifestación de autonomía colectiva.Al hacerlo se alcanza como primera conclusión que ni la elección de la unidad de negocia-ción, ni la fijación de los ámbitos de aplicación geográfico, funcional y personal del conve-nio que la presuponen, pueden ser operaciones dejadas sin límite ni condicionante al libreejercicio de la autonomía colectiva: una cosa es que las eventuales restricciones del derechono estén explicitadas en la norma, y otra muy distinta que no existan.Resulta necesaria, entonces, una interpretación sistemática e integradora del precepto quelo ponga en relación con otras previsiones del mismo cuerpo legal, muy especialmente conlas reglas sobre legitimación y capacidad para negociar. Y es que las partes del convenioque, conforme al art. 83.1 ET, pueden decidir su ámbito de aplicación sólo pueden serloaquéllas que posean suficiente representatividad en el área de relaciones profesionalesdonde el convenio ha de regir. Por tanto, solo cumpliendo las exigencias que resultan de losarts. 87 y 88 ET los representantes de los trabajadores y de los empresarios pueden consti-tuirse en unidad de negociación y proceder a crear la norma que es el convenio colectivo,delimitando sus ámbitos geográfico, funcional, personal y temporal y llenándolo de conte-nido.En razón de ello, el estudio se detiene, en primer lugar, en los pormenores de la regulaciónque los arts. 87 y 88 ET hacen de la representatividad de los sujetos legitimados para nego-ciar convenios colectivos, destacando los principales problemas interpretativos que susci-tan. Y, seguidamente, plantea la cuestión principal de la conexión entre legitimación paranegociar y la elección de unidad de negociación destacando cómo una y otra se influyenrecíprocamente. Pero poniendo también de manifiesto el desplazamiento del interés desdela pura identificación de las unidades de negociación, en buena parte prefiguradas ya en elET, hacia los límites de éstas para acotar los ámbitos del convenio con respeto a criteriosobjetivos.

representatividad negociadora y Æmbito de los convenios ... · ** catedrÆtico de derecho del...

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