1

DEDICATORIA:

El presente Trabajo va dedicado a Nuestro Padre Celestial, porque gracias a Él estamos con Vida, y así podemos salir adelante, a Nuestros padres porque gracias a su ayuda no solo económica sino también Moral, a Nuestros Compañeros y a Nuestra Profesora, porque gracias a ella estamos aprendiendo de sus saberes, porque ser maestro en esta vida no es tan fácil, gracias a su esmero y a su dedicación con nosotros.

2

INTRODUCCIÓN

Dentro de una sociedad, existen personas naturales, como jurídicas, las cuales se interrelacionan unas con otras para satisfacer sus necesidades sociales, culturales y económicas. Muchas de estas relaciones sociales se vinculan a estas en términos jurídicos cuando estas están reguladas por el Derecho. En este contexto, las personas jurídicas pueden encontrarse o bien en la situación de realizar libremente un particular interés o bien en la situación de concretar el bien ajeno. Esa voluntad de la persona jurídica para tener una relación con diferentes entidades jurídicas debe existir una norma que ponga un límite de responsabilidad para que así dicha persona jurídica cumpla con lo establecido mediante ley.

En nuestra sociedad existen distintas clases de Derecho, el Derecho Privado como el Derecho Público; en el presente trabajo que expondremos veremos que el Derecho Mercantil o Derecho Comercial es aquella rama del Derecho Privado que lleva una relación con distintas ramas del derecho, teniendo en cuenta que este derecho es un derecho progresivo y el cual va directamente relacionado con la vida empresarial – comercial. Es desde aquí que el Derecho Mercantil en su aplicación se relaciona con otras ramas del Derecho de los que solo haremos mención: con el Derecho Procesal Civil, con el Derecho Registral, con el Derecho Civil, con el Derecho Penal, con el Derecho Procesal Penal, con el Derecho Laboral, con el Derecho Tributario, con el Derecho Constitucional y con el Derecho Notarial.

Veremos la relación que existe entre el Derecho Mercantil con el Derecho Notarial. Para la constitución por escritura pública de Sociedades o Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada es necesario tener en cuenta la Ley del Notario.

3

RELACIONES Y DIFERENCIAS DEL DERECHO MERCANTIL Y EL DERECHO NOTARIAL

I. DERECHO MERCANTIL

I.1. Definición

El Derecho mercantil o Derecho comercial es aquella rama del Derecho privado que regula el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a las relaciones jurídicas derivadas de la realización de estos. Esto es, en términos amplios, la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio por los distintos operadores económicos en el mercado. La progresiva internacionalización de los negocios y la necesidad de los poderes públicos de establecer un marco de protección de los consumidores y de mantenimiento de la estabilidad económica y financiera ha venido dando lugar a lo que se conoce como el fenómeno de la "publificación" del Derecho Mercantil, consistente en que son cada vez más y más normas de Derecho público las que se entremezclan con normativa puramente de Derecho privado para salvaguardar dichos intereses. Notable ejemplo lo constituye toda la normativa de supervisión y sanción en materia del sistema financiero, donde todas las sociedades operantes en él y las operaciones que en él se realizan están fuertemente vigiladas.

En la mayoría de las legislaciones, leyes y decretos, una relación se considera comercial, y por tanto sujeta al Derecho Mercantil, si es un acto de comercio. El Derecho mercantil actual se refiere a estos actos, de los que lo son intrínsecamente, aunque en muchos casos el sujeto que los realiza no tenga la calidad de comerciante (sistema objetivo); sin perjuicio de ello, existen ordenamientos jurídicos en que el sistema es subjetivo, con base en la empresa, regulando tanto su estatuto jurídico, como el ejercicio de la actividad económica, en sus relaciones contractuales que mantienen los empresarios entre ellos y con terceros.

4

I.2. Características del Derecho mercantil

Existen cuatro características definitorias básicas del Derecho Mercantil:

Es un Derecho profesional, creado y desarrollado para resolver los conflictos y la actividad propia de los empresarios.

Relacionado con lo anterior, es un Derecho consuetudinario ya que, a pesar de estar codificado, se basa en la tradición, en la costumbre de los comerciantes en el ejercicio de su profesión.

Es un Derecho progresivo. Al mismo tiempo que evolucionan las condiciones sociales y económicas el Derecho mercantil ha de ir actualizándose.

Es un Derecho global o internacionalizado; las relaciones económicas cada vez son más internacionales por lo que este Derecho ha tenido que hacerlo también, para lo cual diversos organismos trabajan en su normativización y armonización internacional. Así, tenemos a UNCITRAL, de las Naciones Unidas; UNIDROIT y la Cámara de Comercio Internacional de París que desarrolla los Incoterm (cláusulas que con carácter internacional se aplican a las transacciones internacionales), la Asociación Legal Internacional y el Comité Marítimo Internacional. De hecho, algunos contratos bancarios son regulados siguiendo usos internacionales, es el caso, por ejemplo, del crédito documentario.

Tiene una subdivisión, es el Derecho Bancario, que rige las relaciones de los comerciantes que operan como sociedades nacionales de crédito (bancos, sociedades financieras), tanto en sus relaciones con los particulares como con el Estado y entre sí o a través de los organismos comunes a esos comerciantes, como es el caso de la Comisión Nacional Bancaria.

5

I.3. Fuentes

Llamamos fuentes del Derecho Mercantil a todo aquello que se origina en su aspecto objetivo de norma o regla obligatoria de conducta y constituye, por lo tanto, el modo o forma especial como se desarrolla y desenvuelve esa rama del Derecho. Pueden ser fuentes del Derecho Mercantil:

La Ley: el Derecho Mercantil es Derecho Positivo, ergo se regula con disposiciones de carácter normativo (leyes, reales decretos, reales decreto legislativos, etc.). Es una rama del Derecho Privado Común, por lo que en el caso de ausencia de una norma específica y siendo imposible aplicar analógicamente una disposición del propio Derecho Mercantil para completar una laguna, regirá el Derecho común, que en este caso es el civil.

La Costumbre: es la repetición constante y uniforme de actos obedeciendo a las convicciones jurídicas que consisten en la certeza de que ellos pueden ser objeto de una sanción legal o judicial. En el Derecho Mercantil cobran especial importancia los usos de comercio.

La jurisprudencia: Es una interpretación de la ley y es realizada por los órganos jurisdiccionales. No es fuente del Derecho, tal y como establece el Código Civil, pero sirve de apoyo interpretativo. Dado el carácter profesional de los jueces y magistrados, la jurisprudencia es consensualmente considerada como la mayor fuente interpretativa del Derecho Positivo en caso de laguna, aunque formalmente no sea una fuente.

6

I.4. Contenido

El contenido del Derecho Mercantil puede sistematizarse en una serie de bloques que poseen en común una nota: El carácter marcadamente privado con base en actos de comercio. En este sentido, se puede dividir en:

Estatuto jurídico del empresario o comerciante. Incluyendo el régimen general de la empresa, del establecimiento mercantil y sus negocios, los regímenes de publicidad (Registro Mercantil y otros), el régimen de la contabilidad y sus normativas de desarrollo, la responsabilidad del empresario, representación en el ejercicio del comercio, etc.

Derecho de la Competencia: Libre Competencia y Competencia Desleal. Regula las normas de ejercicio del comercio, el régimen de los monopolios, las sanciones pertinentes, así como los ilícitos cometidos en el mercado, derivantes en su caso de delito.

Derecho de la Propiedad Industrial, conformado por el Derecho de marcas, patentes y modelos de utilidad, diseños industriales, etc.

Derecho de Sociedades o Societario, encargado de establecer los distintos regímenes jurídicos de todas las sociedades caracterizadas como mercantiles, su fundación, disolución, funcionamiento interno, sus modificaciones estructurales (fusiones, escisiones...), etc.

Títulos de crédito y títulos-valores: Efectos comerciales (letra de cambio, cheque, pagaré), libranzas, vales, acciones, cartas de crédito, conocimiento de embarque, anotaciones en cuenta, etc.

7

Obligaciones y contratos mercantiles. Sector del ordenamiento encargado de caracterizar las abundantes y distintas figuras contractuales del tráfico mercantil, como la compraventa mercantil, el contrato de agencia, la comisión mercantil, los negocios on-line, contratos publicitarios, etc.

Derecho Bancario, de Seguros y del Mercado Financiero, como subdivisión especializada de lo anterior, encargado de la configuración de todo tipo de contrato bancario como puede ser la cuenta corriente, el préstamo, el depósito, el alquiler de cajas fuertes, el crédito documentario, la gestión de patrimonios, arrendamientos financieros, confirming, así como el régimen jurídico del mercado de valores, su organización, sus operaciones e instrumentos negociables, y el marco de los seguros.

Derecho Concursal. Encargado de las situaciones de insolvencia de los sujetos del tráfico mercantil, previamente conocido como el régimen de quiebras y suspensión de pagos, con el objetivo de sanear la situación de insolvencia de un sujeto, principalmente una sociedad mercantil, para que sus acreedores sean resarcidos, pudiendo acabar bien en convenio, bien en liquidación de la sociedad.

Derecho de la Navegación, tanto marítima como aérea, así como el transporte terrestre. Es el sector del ordenamiento que configura el régimen del empresario de la navegación y aéreo, el régimen del buque y aeronave, deberes de salvamento, averías, etc. Es importante no confundir al Derecho marítimo con el Derecho del mar, parte del Derecho Internacional Público. Se estudia también el transporte terrestre por cualquier medio.

8

Derecho Mercantil Internacional o Derecho de los Negocios Internacionales, que sistematiza las normas de Derecho Internacional Privado aplicables a casos de competencia judicial internacional, reconocimiento y eficacia de decisiones internacionales y problemas de ley aplicable ante situaciones de confrontación entre ordenamientos ante un negocio jurídico mercantil internacionalizado.

II. DERECHO NOTARIAL

II.1. Definición:

El derecho notarial es la rama del derecho empresarial, corporativo y público que estudia y regula la actuación notarial al igual que los instrumentos notariales, los cuales por cierto son protocolares y extraprotocolares, al igual que los procesos notariales. En cuanto a su ubicación existen pocos autores que han estudiado la del derecho notarial, sin embargo, de acuerdo a nuestras incesantes investigaciones es en el derecho público. Por lo cual es claro que los requisitos de los instrumentos notariales no pueden ser acordados o modificados por acuerdo de partes, sino que son los que establecen las correspondientes normas notariales, y de otras ramas del derecho como por ejemplo del derecho civil.

II.2. Definición de Notario

El notario es la persona encargada de dar fe de cuanto acto se realiza ante su presencia, siendo su máximo exponente la escritura pública, es decir, el notario da fe en todos los sistemas jurídicos, sin embargo, sólo en algunos existe escritura pública, en tal sentido esta es una característica que existe en los sistemas jurídicos de la familia jurídica romano germánica que no existe en la familia jurídica anglosajona.

II.3. Competencia Notarial

Los Notarios tienen competencia provincial no obstante de la localización distrital que la Ley establece.

9

II.4. Registros Notariales y Registros Públicos (REGULADOS POR EL ARTICULO 2 DE LA LEY 26366)

Es necesario diferenciar los registros notariales de los registros públicos ya que los primeros no producen cognocibilidad general y los registros públicos sí. Además en nuestro sistema registral a los registros públicos pueden tener acceso cualquier persona conforme al primer párrafo del artículo II del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos del 2001 en el cual se establece que la publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general obtenga información del archivo registral. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que el personal responsable del registro no podrá mantener en reserva la información contenida en el archivo registral, salvo las prohibiciones expresas establecidas en los Reglamentos del Registro. A diferencia de lo que ocurre en el artículo 93 de la Ley del Notariado en la cual se establece que el Notario está obligado a manifestar los documentos de su archivo a cuantos tengan interés de instruirse de su contenido. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que esta manifestación se realizará bajo las condiciones de seguridad que el notario establezca. Los Registros Notariales se encuentran a cargo de Notarios Públicos y los Registros Públicos agrupados en el artículo 2 de la Ley 26366 se encuentran a cargo de las Oficinas Registrales. Es decir, los Registros Notariales no tienen los mismos efectos que los Registros a cargo del Sistema Nacional de los Registros Públicos, por ejemplo los Registros Públicos se rigen por los principios registrales, lo que no ocurre con los Registros Notariales.

II.5. Fe Publica

Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, la fe pública es la autoridad legítima atribuida a notarios, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, para que los documentos que autorizan en debida forma sean considerados como auténticos y lo contenido en ellos sea tenido por verdadero mientras no se haga prueba en contrario.

10

Para Guillermo Cabanellas la fe pública es la veracidad, confianza o autoridad legítima o atribuida a notarios, secretarios judiciales, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y otros funcionarios públicos, o empleados y representantes de establecimientos de igual índole, a cerca de actos, hechos y contratos realizados o producidos en su presencia; y que se tienen por auténticos y con fuerza probatoria mientras no se demuestre su falsedad. El mismo autor precisa que como expresión laudatoria de esa prerrogativa está la inscripción que ostentan los notarios en medalla peculiar: "Nihil prius fide" (nada antes que la fe).

Para el Diccionario Enciclopédico Ilustrado de la Editorial Ramón Sopena la fe pública es la confianza que merecen los funcionarios públicos autorizados para intervenir en los contratos y otros actos solemnes.

II.6. Calificación Notarial

El notario público no debe obedecer todo lo que se le solicita u ordena, sino que debe ser materia de calificación por el mismo o referido, de tal forma que al igual que existe la calificación registral, también existe la calificación notarial, la cual se encuentra poco estudiada y conocida en el derecho peruano, sin embargo, en Argentina se encuentra más difundida, la cual en todo caso debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. Esta calificación como es la notarial debe ser realizada con bastante cuidado para no originar procesos judiciales a consecuencia de un documento notarial, ya que a notaria abierta juzgado cerrado.

II.7. Proceso No Contenciosos tramitados por Notarios

Los procesos tienen diversas clasificaciones, siendo la principal la que clasifica a los procesos de la siguiente forma:

Procesos contenciosos. Procesos no contenciosos.

11

Por lo cual en el presente nos referiremos al segundo grupo cuando corren a cargo de notarios públicos o son de competencia de los mismos, en tal sentido esperamos que este tema sea tratado por la doctrina, lo cual contribuirá a alcanzar mayor desarrollo en el derecho y de esta forma perfeccionar el mismo de las asperezas que siempre tiene no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero y en el derecho comparado.

Un tema que va adquiriendo importancia dentro del derecho peruano es el que trata los procesos no contenciosos tramitados por notario público.

Los Notarios Públicos en el derecho peruano tienen competencia para tramitar los siguientes Procesos no Contenciosos:

1. Rectificación de partidas.Adopción de personas capaces.Patrimonio familiar.Inventarios.Comprobación de Testamentos.Sucesión Intestada.

2. Los regulados por la Ley 26662:3. Los regulados por la Ley 27157:

Prescripción AdquisitivaTítulos Supletorios.Rectificación de Áreas y Linderos.Deslinde.

De todos estos procesos ha tenido mayor acogida el de Sucesión Intestada.

Los Notarios también tienen competencia para tramitar procesos no contenciosos en: Alemania, Argentina, Colombia, El Salvador, España, Guatemala, Luxemburgo e Italia. Por lo cual realizando estudios de derecho comparado se puede decir que es habitual la competencia notarial en asuntos no contenciosos, sin embargo, es poco comprendido en nuestro medio, pero claro está que no se ha determinado hasta qué punto los notarios pueden llevar a cabo o conducir procesos que originalmente eran de competencia judicial, por lo cual es claro que debe estudiarse el artículo 139 de la constitución política peruana de 1993 y de esta forma comprenderse mejor e problema, ya que no ha sido estudiado por parte de la

12

doctrina ni por otras fuentes del derecho, entre las cuales podemos citar a la jurisprudencia y ejecutorias. Es necesario dejar constancia que para evitar enfrentamientos con el presente trabajo que los jueces ordenan, mientras que los notarios públicos no ordenan sino mandan, que al parecer tiene escasa diferencia en la doctrina, sin embargo, estos términos no son utilizados en forma similar en legislación notarial peruana y en todo caso debe motivar los correspondientes estudios al igual que publicaciones no sólo en el derecho peruano sino también en el derecho extranjero y comparado.

Es necesario difundir que los Notarios son competentes para tramitar dichos procesos para que la carga procesal disminuya por Sala, Juzgado y Secretaría en el Poder Judicial y los Magistrados tengan más tiempo para sentenciar procesos contenciosos, que por lo general son casos trágicos (Manuel Atienza clasifica los casos a los cuales podemos llamarles problemas en: casos fáciles, casos difíciles y casos trágicos), en los cuales no cabe encontrar una solución que no sacrifique algún elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico y/o moral.

III. DIFERENCIAS Y RELACIONES ENTRE EL DERECHO MERCANTIL Y DERECHO NOTARIAL.

III.1. Diferencias entre el Derecho Mercantil y Derecho Notarial

DERECHO MERCANTIL DERECHO NOTARIAL

Derecho Privado. Es un Derecho

Autónomo. Regula gran parte de la

Actividad Comercial Se Rige por sus Propias

Normas:- Ley de Títulos

Valores.- Ley General de

Sociedades.- Ley General del

Sistema Concursal.- Ley del Mercado de

Derecho Público.

Es un Derecho Dependiente, ya que se Regula por su Propia ley y Depende del Código Civil.

Se encarga de Dar Fe de un acto que se realiza en Presencia de un Notario.

13

Valores. Su máximo exponente es la Escritura Pública.

III.2. Relaciones del Derecho Mercantil con el Derecho Notarial.

El Derecho Mercantil se Relaciona con el Derecho Notarial en los siguientes Casos:

a) Para el protesto de los Títulos Valores.

1. Definición de Protesto:

Es aquella diligencia notarial o judicial que tiene por finalidad dejar constancia fehaciente e indubitable de la falta de pago o aceptación de un título valor.Para lo cual debe realizarse en la forma prevista y dentro de los plazos establecidos por ley.

2. Títulos sujetos a protesto:

Letra de Cambio, Cheque, Pagaré, Factura Conformada, Warrant, etc.

3. Diligencia de Protesto

La Ley de Títulos Valores (Ley 27287) define como título valor a los documentos que representan o contienen derechos patrimoniales destinados a la circulación y que reúnen los requisitos indicados en la referida norma. Establece que para el protesto de los títulos valores se deberá efectuar previamente una notificación dirigida al obligado principal, ya sea personalmente o a través de los Secretarios Notariales.

La notificación se efectuará dentro de los 15 días posteriores al vencimiento del título valor. El tenedor del título valor está obligado a entregar el documento en el oficio notarial dentro de los 8 primeros días a fin de que se efectúe la notificación dentro de los 15 días ya señalados. Las notificaciones se efectúan solamente de lunes a viernes y en día hábil.

El protesto se realizará un día hábil después de efectuada la notificación. La relación de los protestos realizados en cada mes será remitida a la Cámara de

14

Comercio de Lima dentro de los 5 primeros días del mes siguiente a la fecha de protesto.

4. Requisitos:

Presentar el titulo valor original que se desea protestar (letra de cambio, pagaré, etc.). El secretario notarial se encarga de verificar las formalidades de su emisión y su vencimiento.

La diligencia de protesto se lleva a cabo cumpliendo lo dispuesto en la ley de la materia y el acta respectiva se transcribe en el registro especial para protestos que la ley señala. Este registro puede ser informático previa autorización del Colegio de Notarios, tal como lo señala el Decreto Legislativo 1049 y su reglamento.

b) Para el Otorgamiento de escrituras de Constitución de Sociedades Y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada y otros actos es necesario tener en cuenta la Ley General de Sociedades.

En los casos Indicados anteriormente se debe tener en cuenta por ejemplo:

Las Constituciones de las Sociedades. Aumento de Capital. Reducción de Capital. Modificación de Estatuto. Cambio de Denominación. Cambio de Objeto. Ampliación de Facultades Nombramiento de Representantes. Sustitución de Representantes. Revocación de Facultades. Revocación de Nombramiento

15

EJEMPLO N° 1:María y Juan desean Constituir una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, los cuales deben seguir los siguientes pasos:

1. Reunión del titular y los interesados2. Identificación de la razón social3. Elaboración de la minuta4. Escritura Pública5. Inscripción SUNAT (RUC).6. Autorización de impresión de comprobantes de pago Formulario 8067. Licencia de funcionamiento municipal8. Autorización del libro de planillas ante el MTPS9. Legalización de libros contables ante notario.

EJEMPLO N° 2El 30 de setiembre del 2011 la Empresa Bios Perú SAC con RUC 20420563168 representado por su gerente general el señor Carlos Tordoya Pacheco vendió mercaderías al crédito a la Distribuidora E Importadora Farmacéutica SAC domiciliado en Urb. Los Pinos Mza A Lote 10 Trujillo, representado por su gerente general el señor Iván Luna Abanto, según factura Nº 001-038423 y 002-003632 por la suma de S/. 3,415.70 nuevos soles incluidos igv, en la misma fecha de emisión de factura el cliente acepta la letra Nº 001015 para ser cancelada el 21 de diciembre del 2011.

Vencido el Plazo que se estableció en la Letra N° 001015, la Empresa Bios Perú SAC, acude ante un Notario con el Fin de Realizar un Protesto.

16