regulaciones diversas que afectan a la seguridad …

REGULACIONES DIVERSAS QUE AFECTAN A LA

SEGURIDAD SOCIAL EN LAS RECIENTES

REFORMAS DE 2012: CAMPO DE APLICACIÓN,

COTIZACIÓN, INCAPACIDAD, JUBILACIÓN Y

OTRAS CUESTIONES

Juan Carlos Álvarez Cortés

Universidad de Málaga

RESUMEN

ÍNDICE:

1. MODIFICACIONES REFERIDAS A CAMPO DE APLICACIÓN Y SUJETOS

PROTEGIDOS. 1.1. Ajustes en el campo de aplicación del sistema establecido en el art. 7 de

la LGSS. 1.2. Previsión de reforma del sistema especial de trabajadores del hogar familiar.

1.3. El nuevo régimen de los convenios especiales en el Sistema de la Seguridad Social de los

cuidadores no profesionales de las personas en situación de dependencia. 2. LAS

MODIFICACIONES EN MATERIA DE RECAUDACIÓN Y COTIZACIÓN A LA

Las reformas llevadas a cabo durante el año 2012 han introducido importantes

modificaciones en la normativa reguladora del sistema de Seguridad Social, especialmente

en materia de desempleo y de bonificaciones a las cuotas de la Seguridad Social. Sin

embargo, también se han modificado importantes aspectos de diversa índole, que son los

que en este trabajo vamos a exponer y analizar, en la medida en que en trabajos anteriores

han sido analizadas las modificaciones producidas en materia de desempleo y de

bonificaciones. Así, trataremos las modificaciones referidas al campo de aplicación y los

sujetos protegidos, a la recaudación y cotización a la Seguridad Social, a la protección por

incapacidad o a las pensiones de viudedad, entre otras muchas cuestiones.

Regulaciones diversas que afectan a la Seguridad Social en las diversas Reformas de 2012

SEGURIDAD SOCIAL. 2.1. Las modificaciones introducidas en la Base de Cotización. 2.2.

Las modificaciones en la cotización en el contrato de trabajo a tiempo parcial. 2.3. El régimen

de recargos en la gestión recaudatoria. 3. REGULACIONES QUE AFECTAN O PUEDEN

AFECTAR A LA PROTECCIÓN DE LA INCAPACIDAD. 3.1. Incapacidad Temporal.

3.1.1. Control de incapacidad temporal por las Mutuas. 3.1.2 Eliminación de las mejoras

voluntarias de incapacidad temporal para empleados públicos. 3.1.3 Extinción de un contrato

de trabajo a causa de una incapacidad temporal.. 3.1.4 Incapacidad temporal en los

contratos para la formación y aprendizaje en programas de empleo. 3.2 Incapacidad

Permanente. 3.2.1. Sobre la desaparición de categorías profesionales y sus incidencias en la

calificación de la prestación de incapacidad permanente total. 3.2.2. Modificaciones en la

base reguladora de la prestación por incapacidad permanente. 4. FAVORECIMIENTO DEL

EMPLEO DE LOS TRABAJADORES DE MAYOR EDAD. 4.1. Despidos colectivos que

afecten a trabajadores de cincuenta o más años en empresas con beneficios. 4..2 Eliminación

de las cláusulas de convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de

jubilación. 5. OTRAS CUESTIONES. 5.1. El resurgir de la entrada en vigor de la nueva

forma de determinar los complementos a mínimos. 5.2. Viudedad: un aplazamiento en la

subida de estas pensiones. 5.3. Incompatibilidades de las pensiones de la seguridad social con

las prestaciones por cese de los cargos públicos. 6. BIBLIOGRAFÍA.

1. MODIFICACIONES REFERIDAS A CAMPO DE APLICACIÓN Y SUJETOS

PROTEGIDOS

1.1. Ajustes en el campo de aplicación del sistema establecido en el art. 7 de la LGSS

Se produce un leve retoque, por la DF 5º.1 de la Ley 3/2012 en la redacción del art. 7 de la

LGSS, cambiando, respecto de los trabajadores por cuenta ajena, la inclusión de los

“trabajadores a domicilio” por el nuevo concepto que lo sustituye, esto es, “los trabajadores a

distancia” y con independencia del grupo profesional a que los trabajadores por cuenta ajena

perteneciesen. Lo cual es coherente con la modificación del art. 22 del ET que elimina las

categorías profesionales, a las que anteriormente se refería dicha norma.


1.2 Previsión de reforma del sistema especial de trabajadores del hogar familiar

De otro lado, la DA 10ª de la Ley 3/2012, prevé, en aplicación de la DA 39ª de la Ley

27/2011, la realización de un informe por parte del Gobierno sobre la nueva regulación de

dicho sistema especial. La utilidad del mismo se encuentra en que ha de contemplar las

posibilidades de mejora de dichas regulaciones desde el punto de vista de la simplificación de

los correspondientes procesos administrativos así como la mejora de las reducciones de

cotizaciones de las personas que prestan servicios en el hogar familiar.

1.3 El nuevo régimen de los convenios especiales en el Sistema de la Seguridad Social de

los cuidadores no profesionales de las personas en situación de dependencia

Como es sabido, hasta la aprobación de la Ley de Dependencia el cuidado de las personas en

situación de dependencia en nuestro país ha sido mayoritariamente dispensado a través de un

apoyo informal ofrecido por su entorno más cercano (principalmente familias, y, dentro de

ellas, las mujeres en su inmensa mayoría).

En cambio la tutela dispensada en este ámbito por los poderes públicos, aún existiendo, había

permanecido hasta el momento en un plano marginal y resultaba ser claramente insuficiente.

En los últimos tiempos, sin embargo, esta red informal de cuidados se ha visto afectada por

una serie de factores que han hecho inviable el mantenimiento de este modelo y han

demandado una intervención pública eficaz que atienda con suficiencia estas situaciones de

necesidad. Entre estos factores se cuentan, como es sabido, el envejecimiento demográfico, la

incorporación de la mujer al trabajo o los cambios en las estructuras familiares.

Por ello, y entre otras medidas de protección, la Ley 39/2006, “de Dependencia”, ha regulado

con un marcado carácter excepcional la prestación económica que la persona en situación de

dependencia puede recibir para ser atendido por cuidadores no profesionales –destinada, al

parecer, a compensar económicamente al cuidador- siempre que concurran las condiciones

adecuadas de habitabilidad de la vivienda y así venga establecido en su PIA (art. 14.4, art.

18.1) .


No es ello, sin embargo, la única novedad que se estableció en relación con los cuidados

informales a partir de la aprobación de la Ley. A ello se une el interés inicial del legislador en

ofrecer una atención particularizada a esta realidad que, hasta el momento, se encontraba

huérfana de una protección específica por parte de las normas de Seguridad Social. En este

sentido, la Ley de Dependencia pretendió que el cuidado de las personas dependientes por

parte de sus más allegados -cuando así sea posible por concurrir las condiciones antes citadas-

tuviera su correspondiente reflejo en el ámbito de la Seguridad Social con la finalidad de

dispensar una cierta cobertura a quienes se dedican de modo no profesional a estas tareas, a

veces en detrimento de su jornada a veces, incluso, con abandono de su actividad profesional.

La incorporación de los cuidadores no profesionales en la Seguridad Social así como las

reglas sobre afiliación, alta y cotización (anunciados en el art. 18.3 y disposición adicional 4ª

de la Ley de Dependencia) se produjo a través de un reglamento que lo desarrolló: el RD

615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las

personas en situación de dependencia.

Este reglamento se encargó de delimitar la figura del cuidador no profesional atendiendo tanto

al vínculo de parentesco como a la cercanía física entre el dispensador de cuidados y la

persona que se encuentra necesitada de ellos.

Estos cuidadores informales o no profesionales se habían de incluir en el Régimen General de

la Seguridad Social y quedan incorporados al mismo a través de la suscripción del

correspondiente convenio especial (art. 2.1 RD). Siendo la Orden TAS/2632/2007, de 7 de

septiembre, por la que se modifica la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se

regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social la que viene a desarrollar el

Convenio Especial para los cuidadores no profesionales.

En cualquier caso, dicha norma establecía la inclusión obligatoria en el Régimen General a

través del convenio especial aunque establecía una serie de excepciones: quedan excluidos

quienes no realizan la labor de cuidador de modo exclusivo y compatibilizan esta actividad no

profesional con otra de naturaleza profesional que dio lugar a su inclusión en el sistema de


Seguridad Social; también quedan excluidos cuando el cuidador no profesional se halle

percibiendo la prestación de desempleo, tenga la condición de pensionista de jubilación o de

incapacidad permanente, o se trate de un pensionista de viudedad o a favor de familiares,

cuando tenga 65 o más años. Y también cuando se encuentre disfrutando de los períodos de

excedencia laboral por cuidado de familiares que tienen la consideración de períodos de

cotización efectiva, de acuerdo con lo previsto en el artículo 180 LGSS.

Pues bien, con el RD-Ley 20/2012, ex DA 8ª, a partir de su entrada en vigor el convenio

especial regulado en el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la

Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia, tendrá, para

los cuidadores no profesionales, carácter voluntario y podrá ser suscrito entre el cuidador no

profesional y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Además, las cotizaciones a la Seguridad Social por el convenio especial indicado en el

apartado anterior serán a cargo exclusivamente del suscriptor del mismo.

De forma transitoria, los convenios especiales existentes de los cuidadores informales,

existentes a la entrada en vigor del RD-Ley 20/2012, durarían hasta el finales del mes

siguiente, y se extinguieron el día 31 de agosto de 2012, salvo que el suscriptor solicite

expresamente el mantenimiento del mismo con anterioridad al día 1 de noviembre de 2012, en

cuyo caso se entenderá subsistente dicho convenio desde el día 1 de septiembre de 2012.

En este último caso, desde el día 1 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 2012 la

cotización a la Seguridad Social tendrá una reducción del 10% en el total de la cuota a abonar,

siendo a cargo de la Administración General del Estado el 5% del total de la cuota y el 85%

restante a cargo del cuidador no profesional.

A partir del día 1 de enero de 2013, el convenio especial será a cargo exclusivamente del

cuidador no profesional.

2. LAS MODIFICACIONES EN MATERIA DE RECAUDACIÓN Y C OTIZACIÓN A


LA SEGURIDAD SOCIAL

2.1 Las modificaciones introducidas en la Base de Cotización

Tanto el artículo 23.2 del RGC como el 109.2 LGSS, prevén una serie de conceptos excluidos

de la base de cotización, por tener la consideración de percepción extrasalarial. Estos

conceptos excluidos han sido reducidos por el RDL 20/2012 con el objetivo, según su

exposición de motivos, “de homogeneizar la normativa en materia tributaria y de Seguridad

Social”, los mismos o bien desaparecen del listado de exclusión o bien quedan especificados

sus límites. No obstante, el último párrafo del apartado dos del citado articulo 109, que queda

inalterable, ya establecía la posible homogeneización.

a) Una limitación en los conceptos excluidos:

Se pretende por la norma limitar la cuantía de la indemnización que quedan excluidas de

cotización. La idea general es que ahora entre a cotizar toda la cuantía que exceda de la

indemnización establecida por el Estatuto de los Trabajadores respecto de traslados y

suspensiones y despidos individuales o colectivos. El problema es que al poder tratarse de

cantidades muy grandes si se incluyen en la base de cotización de un mes podría fácilmente

exceder del tope máximo de cotización y liberarse por dicho motivo de la obligación de

cotizar por el exceso. Parece que la forma de interpretar esta obligación de cotizar por la parte

de las indemnizaciones que superen la cuantía establecidas en el Estatuto sería

prorrateándolas en el período de referencia de las mismas, aunque habrá que esperarse al

desarrollo reglamentario.

- Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados y

suspensiones estarán exentas de cotización hasta la cuantía máxima prevista en norma

sectorial o convenio colectivo aplicable.

- Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas, en la cuantía

establecida con carácter obligatorio en el ET, en su normativa de desarrollo o, en su

caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda

considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.


- Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación,

estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera

correspondido en el caso de que este hubiera sido declarado improcedente, y no se

trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de

bajas incentivadas.

- En los supuestos de despido o cese como consecuencia de despidos colectivos,

tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del ET, o producidos por

las causas previstas en la letra c) del artículo 52 de la citada ley, siempre que en ambos

casos se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por

fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los

límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido

improcedente.

Además, la nueva redacción del apartado tres del artículo 109 de la LGSS, contempla un

límite máximo para todos los conceptos exentos de cotización. Superado dicho límite, la

diferencia quedaría incluida dentro de la base de cotización. También tendremos que esperar a

un reglamento que desarrolle esta cuestión.

b) Conceptos que se incluyen:

- Cantidades que se abonen en concepto de quebranto de moneda y las indemnizaciones

y desgaste de útiles o herramientas y adquisición de prendas de trabajo.

- Productos en especie concedidos voluntariamente.

- Percepciones por matrimonio.

Evidentemente, estas medidas ayudan por un lado a aumentar los ingresos del Sistema de

Seguridad Social y, al mismo tiempo, benefician al trabajador que verá incrementada su base

reguladora para futuras prestaciones.

2.2 Las modificaciones en la cotización en el contrato de trabajo a tiempo parcial

Una de las modificaciones producidas en el art. 12.4 c) es que los trabajadores a tiempo


parcial puedan realizar horas extraordinarias, que podrán realizarse en proporción a la jornada

pactada.

El hecho de que los trabajadores a tiempo parcial, incluso los temporales, puedan realizar

desde la reforma horas extraordinarias lleva consigo una flexibilización de este contrato que

beneficia enormemente a los empresarios. Y ello porque mientras que con la “bolsa de horas

complementarias” se conocía perfectamente la jornada del trabajador y era posible realizar un

correcto control por parte de la Inspección de Trabajo en materia de jornada (RODRÍGUEZ-

PIÑERO, 2000). A partir de ahora, a la Inspección de Trabajo le será tremendamente

complicado el poder controlar el horario, con lo que las posibilidades de fraude en la jornada

de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial quedan abiertas. Especialmente por las

posibilidades de compensarlas con descanso (LÓPEZ GANDÍA, 2012).

Pues bien, la novedad en la redacción del art. 12.4 c) del ET, en materia de Seguridad Social,

radica en que las horas extraordinarias realizadas en el contrato a tiempo parcial “computarán

a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y bases reguladoras de las

prestaciones”.

Resulta curioso que la DA 29ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización,

adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, estableciera que el Gobierno

“en el plazo de un año y previa discusión con los interlocutores sociales en el marco del

diálogo social” presentaría un proyecto de Ley que mejore la condición de los períodos de

cotización de estos trabajadores.

A pesar de ello, de todos es conocido, que la Ley 3/2012, previamente el RD-Ley 3/2012, ha

introducido reglas en materia de Seguridad Social de este colectivo, pero ni mucho menos ha

sido adoptado “previa discusión con los interlocutores sociales”. Si es cierto, que establecer

horas extraordinarias en este tipo de contratos lo hacen mas flexibles y adaptables a las

condiciones requeridas por la empresas, y beneficia a los trabajadores que verán

incrementadas sus bases reguladoras para posibles prestaciones aunque el mismo no se haya

llevado a cabo mediante un Acuerdo Social según lo previsto en la DA 29ª de la Ley 27/2011.


La DA 7ª de la LGSS introducida por la Ley 3/2012 se dedica a regular la cotización de las

horas extraordinarias y sus efectos en materia de prestaciones de los trabajadores a tiempo

parcial, aunque el apartado d de esta norma requiera de desarrollo reglamentario para la

determinación de los términos o condiciones para la aplicación de las siguientes reglas:

a) En primer lugar, las remuneraciones percibidas por horas extraordinarias en los contratos

de trabajo a tiempo parcial, sean o no motivadas por fuerza mayor, se tomarán en cuenta para

la determinación de la base de cotización tanto por contingencias comunes como

profesionales.

Este precepto rompe una regla clásica en nuestro sistema de cotización ya que las horas

extraordinarias nunca se han tenido en cuenta para incluirlas en las bases de cotización por

contingencias comunes, en aplicación del art. 109.2 de la LGSS. Lo cual no es una mala idea

y creemos que debería de ser trasladable a todos los contratos ya que como se sabe las horas

extraordinarias, además de cotizar por sí mismas, cotizan en todas las contingencias, incluidas

las de recaudación conjunta, pero no en las comunes.

Por supuesto, como no podía ser de otro modo, se aplican las reglas generales en el tipo de

cotización por contingencias comunes y contingencias profesionales, que cada año establezca

al LPGE.

b) Aunque inicialmente, la DF 9ª del RD-Ley 3/2012 establecía que la cotización por horas

extraordinarias de los trabajadores con contrato a tiempo parcial se computaría

“exclusivamente a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones por

contingencias comunes”, ahora con la redacción dada a la DA 7ª LGSS, lo que viene a darse

respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación; de las

prestaciones de incapacidad temporal, incapacidad permanente y muerte y supervivencia

derivadas de contingencias comunes; así como de las prestaciones por maternidad o

paternidad. Evidentemente, se excluye el desempleo, como normalmente ocurre.

Mientras que respecto de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales, se estará a

lo dispuesto en el ordenamiento vigente. Lo cierto es que normalmente, las prestaciones que


traen su causa en una accidente de trabajo o una enfermedad profesional (incluidos el riesgo

durante el embarazo o durante la lactancia) sí tienen en cuenta las horas extraordinarias (en la

mayoría de los casos prorrateadas las realizadas anualmente o de conformidad con la

antigüedad del trabajador en la empresa si esta es menor). Por ello, o el legislador se ha

equivocado en la redacción o realmente no conoce el sistema de Seguridad Social y por eso lo

redacta de forma confusa.

Ha de recordarse que el RD-L 20/2012 además ha establecido modificaciones en materia de

desempleo referidas a cuestiones como la pérdida de un trabajo a tiempo parcial en caso de

pluriempleo; en la determinación de la cuantía mínima y máxima de la prestación, atendiendo

a la media de horas realizadas en los últimos 180 días; o en la determinación de la cuantía del

subsidio por desempleo en atención a la dedicación del trabajador o proporción del tiempo

parcial frente a un trabajador a tiempo completo comparable.

c) Finalmente, todo lo que acabamos de decir es aplicable para los trabajadores a tiempo

parcial del Régimen General, de Trabajadores de Mar y de la Minería del Carbón, pero

excluyendo a los sistemas especiales de trabajadores por cuenta ajena agrarios y empleados

del hogar.

2.3 El régimen de recargos en la gestión recaudatoria

La cotización social es el instrumento fundamental mediante el cual se obtienen los ingresos

necesarios para el sostenimiento de los costes económicos de la previsión social. Como se

sabe, el empresario es el encargado del ingreso de cuotas, tanto patronales como obreras, en la

Tesorería General de la Seguridad Social, ello supone para éste una obligación y en caso de

incumplimiento de la misma se despliegan complejos procedimientos administrativos por

parte de la Tesorería de la Seguridad Social, que es el servicio común que debe garantizar la

eficacia y eficiencia del pago de las cuotas, como forma de lucha contra el fraude y para

garantizar la estabilidad del sistema de Seguridad Social.

Según lo dispuesto en el art. 18.1 LGSS, será la TGSS, como caja única del sistema de la


Seguridad Social, quien “llevará a efecto la gestión recaudatoria de los recursos de ésta,

tanto voluntaria como ejecutiva, bajo la dirección, vigilancia y tutela del Estado”.

De otro lado, y centrándonos en lo que nos atañe, como regla general para el ingreso de

cotizaciones referidas a trabajo por cuenta ajena, el plazo reglamentario de ingreso de cuotas

por parte del empresario viene contemplado en el artículo 56 del RGC, las mismas han de

ingresarse, como regla general, “dentro del mes siguiente al que corresponda su devengo”,

esto es, las cuotas se liquidan durante el mes corriente para ser ingresadas a partir del inicio

del mes siguiente.

La modificación introducida por el RDL 20/2012, se refiere de forma exclusiva a la

recaudación que se realiza durante el periodo voluntario, esto es, como señala el artículo 6.1

RGC “se iniciará en la fecha de comienzo del plazo reglamentario de ingreso y se

prolongará, de no mediar pago u otra causa de extinción de la deuda, hasta la emisión de la

providencia de apremio, con la que se dará inicio al período de recaudación ejecutiva”. Pues

bien, antes del RDL 20/2012, en el caso de que los sujetos responsables hubieran presentado

los documentos de cotización y no hubieran hecho efectivas el ingreso de cuotas, el recargo

aplicable era proporcional al tiempo establecido desde el plazo de ingreso (mes siguiente a su

devengo) hasta el ingreso real de las correspondientes cantidades, (oscilando entre un 3% y

un 20% dependiendo del mes de ingreso de las cuotas).

Con la nueva redacción del apartado 1.1 del artículo 27 de la LGSS ofrecida por el artículo 17

del RDL 20/2012, este recargo consistirá en el 20% de la deuda si se abonasen las cuotas tras

el plazo reglamentario. Como vemos, la diferencia es sustancial, pues no se realiza la

penalización mediante una graduación en función de la gravedad del retraso culpable. Hubiese

sido, creemos, oportuno, seguir el criterio establecido en el artículo 131.3 Ley 30/1992, de 26

de noviembre, de Procedimiento Administrativo Común “en la determinación normativa del

régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones

Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de

la infracción y la sanción aplicada...”. Y reiterado por la jurisprudencia, al indicar “Que la

justa proporcionalidad que debe guardar la sanción con las circunstancias objetivas y

subjetivas concurrentes en la falta que se sanciona constituye un principio constante y

reiteradamente declarado por la jurisprudencia...” (vid, por todas, STS, Sala Cont.-Admin.,


de 10 de julio de 1985).

Como vemos la nueva regla homogeniza el tipo de recargo independientemente del momento

en que se efectúe el ingreso, no hace distinción entre un simple retraso de otras situaciones

que podrían ser mas graves por alargarse en el tiempo, además de no incentivar el ingreso de

forma prematura (FERNÁNDEZ ORRICO, 2012).

3. REGULACIONES QUE AFECTAN O PUEDEN AFECTAR A LA P ROTECCIÓN

DE LA INCAPACIDAD

3.1 Incapacidad Temporal

Nos encontramos varios preceptos que de forma directa o indirecta se refieren a la situación

de incapacidad temporal.

3.1.1 Control de incapacidad temporal por las Mutuas

En primer lugar, nos demuestra la intención del legislador de ceder el control de las

prestaciones de incapacidad temporal por contingencias comunes a las Mutuas de Accidentes

de Trabajo ya que la DA 4ª de la Ley 3/2012, norma que se denomina, “Control de la

incapacidad temporal y Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales”,

establece que el Gobierno, previa consulta con los interlocutores sociales, estudiará en un

plazo de tres meses (se dieron 6 inicialmente con el RD- Ley 3/2012) la modificación del

régimen jurídico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales para

una más eficaz gestión de la incapacidad temporal. Creemos que se refiere a la cesión del

control de las prestaciones a las Mutuas, ya que la regulación actual ha creado un sistema de

control eficaz por parte del INSS.

3.1.2 Eliminación de las mejoras voluntarias de incapacidad temporal para empleados

públicos

Es esta situación la que el RDL 20/2012 quiere evitar. El Gobierno entiende que los


empleados públicos podrían abusar de sus bajas médicas y, de camino, aprovecha para ahorrar

dinero público.

Por ello, establece una rebaja no en las prestaciones de incapacidad temporal, sino en las

mejoras voluntarias. Así, si en un primer lugar, admite que cada Administración Pública, que

no sea la Administración General del Estado, competente en materia de personal a su servicio,

pueda complementar las prestaciones que perciba el personal funcionario incluido en el

Régimen General de Seguridad Social y el personal laboral a su servicio en las situaciones de

incapacidad temporal, de acuerdo con una serie de límites.

Por ello, el art. 9.2 del RDL 20/2012, de 14 de julio, de forma quizás contraria al art. 37 de la

CE, viene a suspender “los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes que establezcan mejoras

voluntarias de forma contraria a los límites que esta norma establece” y que son los

siguientes:

a) En caso de IT por contingencias comunes:

- Durante los tres primeros días de la IT, esto es, en los que no hay derecho a

prestaciones de la Seguridad Social, sólo se podrá reconocer un complemento

retributivo hasta alcanzar como máximo el 50% de las retribuciones que se vengan

percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad.

- Del cuarto al vigésimo día, que es cuando la cuantía de la prestación de IT

corresponde al 60%, el complemento permitido, que se pueda sumar a la prestación

económica reconocida por la Seguridad Social, deberá ser tal que, en ningún caso,

sumadas ambas cantidades, se supere el 75% de las retribuciones que vinieran

correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad

- A partir del vigésimo primer día desde la fecha de la baja podrá reconocerse la

totalidad de las retribuciones básicas y de las retribuciones complementarias. Como

puede verse no es una obligación, sino una facultad.


b) En caso de IT por contingencias profesionales:

Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, la

prestación reconocida por la Seguridad Social podrá ser complementada, desde el primer día,

hasta alcanzar como máximo el 100% de las retribuciones que vinieran correspondiendo a

dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad. Parece que aquí ha pesado en

el legislador el hecho de que el accidente haya sido causado por la prestación de servicios del

empleado público.

Como puede verse, en este supuesto no se produce cambio sustancial alguno.

Finalmente, el apartado 5 del art. 9 del RDL 20/2012, de 14 de julio, establece una válvula de

escape para no aplicar de forma radical este precepto para las contingencias comunes, ya que

indica que “cada Administración Pública podrá determinar, respecto a su personal, los

supuestos en que con carácter excepcional y debidamente justificados se pueda establecer un

complemento hasta alcanzar, como máximo, el cien por cien de las retribuciones que vinieran

disfrutando en cada momento. A estos efectos, se considerarán en todo caso debidamente

justificados los supuestos de hospitalización e intervención quirúrgica.”

Por su parte, la DA 18ª del RD-Ley 20/2012, referida a la Incapacidad Temporal en la

Administración General del Estado establece reglas similares a las anteriores respecto de su

personal funcionario o laboral, con la salvedad de que el art. 9.2 se refiere a que las

Administraciones Públicas “podrán complementar”, mientras que para el personal de la AGE

ya se establece la cuantía de complemento de prestación de forma directa por una norma: una

mejora voluntaria no nacida de la negociación colectiva. Sólo en los casos excepcionales y

“debidamente justificados” para abonar la IT por contingencias comunes con un complemento

que llegue al 100% de las retribuciones, será una cuestión a determinar en su momento. Más

aún, frente a la labor que cada Administración Pública tiene ahora que realizar para aquilatar

el complemento o mejora de la prestación de incapacidad temporal, el personal al servicio de

la AGE tiene ya fecha de efectos ciertos: para los procesos de incapacidad temporal que

tengan inicio transcurridos tres meses desde la entrada en vigor del RD-ley 3/2012, de 15 de

octubre.


3.1.3 Extinción de un contrato de trabajo a causa de una incapacidad temporal

La modificación del art. 52 d) del ET supone la posibilidad de extinción del contrato de

trabajo por faltas de asistencia al trabajo, “aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el

20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses

discontinuos dentro de un periodo de doce meses.” Añadiéndose con la Ley 3/2012 la coletilla

de que “siempre que el total de las faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el

5% de las jornadas hábiles”.

La desaparición de un porcentaje de absentismo de la plantilla abre una puerta a la extinción

de los contratos de trabajo de trabajadores en situación de incapacidad temporal por

enfermedad común o accidente no laboral. Aunque es cierto, que la redacción de la Ley

3/2012, mejora al RD-Ley 3/2012, puestos que ha modulado esta extinción con el absentismo

personal del trabajador.

En cualquier caso, ello supone que un trabajador por haber sufrido una IT podría ver

extinguido su contrato de trabajo, incluso aún cuando la baja haya sido acordada por los

servicios sanitarios oficiales. Sobre todo teniendo en cuenta que los tribunales han venido

determinando que los períodos de recaída se tenían en cuenta como una falta intermitente, a

pesar de tratarse de un mismo proceso.

Lo cual produce enormes dudas interpretativas referidas a la “recaída en la misma o similar

enfermedad”, especialmente cuando los médicos de familia del servicio público de salud

tienen un alto índice de rotación y desconocen en muchos casos las historias de los

trabajadores que solicitan una baja. Y teniendo en cuenta que los Tribunales no tiene en

cuenta la recaída, por todas, STS de 24 de octubre de 2006 o de 27 de noviembre de 2008.

Sólo podría salvarse en el caso de que las bajas por contingencia comunes que sean superiores

a 20 días consecutivos ya que éstas no computan y también en el caso de ausencias que

obedezcan tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave, pues las mismas no computan.

3.1.4 Incapacidad temporal en los contratos para la formación y aprendizaje en programas


de empleo

Finalmente, se modifica por la Ley 3/2012, la DA 19 del ET para indicar que las situaciones

de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento,

riesgo durante la lactancia y paternidad no interrumpirán el cómputo de la duración del

contrato para la formación y aprendizaje suscritos en el marco de un programa de empleo y

formación, esto es, los que impliquen la realización de un trabajo efectivo en un entorno real y

permitan adquirir formación o experiencia profesional dirigidos a la cualificación o inserción

laboral, de conformidad con el art. 25.1d) de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo.

3.2 Incapacidad Permanente

3.2.1 Sobre la desaparición de categorías profesionales y sus incidencias en la calificación

de la prestación de incapacidad permanente total

Aunque por definición la incapacidad permanente total pivota sobre la “profesión habitual” ha

de recordarse que esta definición es clásica, de los años sesenta, donde quizás, las profesiones

de los trabajadores estaban bien delimitadas en sus funciones.

Pero en la actualidad este concepto ha de ser revisable o reinterpretado, especialmente, desde

las reformas de mediados de los 90 del siglo pasado, donde las funciones de los trabajadores

se difuminaban en categorías más generales y donde la polivalencia flexibilizaba el contenido

de la prestación de servicios que se alargaba tanto como el poder de dirección permitía al

empresario dotar de contenidos las actividades a realizar.

Ha de tenerse en cuenta que, hasta ahora, en el contrato de trabajo se indica la categoría

profesional no siendo común establecer un catálogo de actividades o funciones que realiza el

trabajador. Por lo que la determinación de la incapacidad permanente se hace respecto del

conocimiento general que el Equipo de Valoración de Incapacidades tiene sobre la actividad

declarada en el contrato de trabajo o por el trabajador en la consulta, pero no realmente por las

actividades que por el mismo se realizan.

Y ahora aún más se flexibiliza la cuestión. Y ello porque al modificarse el art. 22 del ET,

sobre sistema de clasificación profesional, se hacen desaparecer las categorías profesionales y


establecer como referencia los grupos profesionales. Ello supone que el trabajador está

contratado para realizar las actividades dentro de un grupo que tiene una enorme posibilidad

de funciones y actividades distintas.

Al desaparecer la categoría profesional, y entender el “grupo profesional” al que agrupe

unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y

podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades

asignadas al trabajador; será muy difícil declarar a alguien como IPT ya que siempre podrá

realizar alguna actividad del grupo correspondiente.

Efectivamente, con ello será muy complicado, más aún de lo que lo es hoy en día, calificar a

alguien como incapaz permanente total para su profesión habitual, ya que un grupo puede

tener más de una profesión. Y casi siempre el trabajador podrá realizar alguna de ellas. Habrá

de verse como se articulan las posibilidades de que el trabajador pueda pedir adaptaciones de

su puesto de trabajo en la empresa para poder mantenerse en ella a pesar de su enfermedad

“no incapacitante”.

Es por tanto fundamental, al menos respecto de la prestación de incapacidad permanente total

(también la parcial), determinar la profesión habitual del sujeto para decidir si la alteración de

la salud sufrida es de tal importancia que no permite volver a desempeñar la misma. Y es que,

las mismas lesiones pueden ser causa de distintos grados de incapacidad, o de ninguno, en

función de las tareas que componen la profesión habitual del posible beneficiario (Roqueta,

2000). Aunque dicho término ha sido definido por el apartado segundo del artículo 137 de la

LGSS, es un concepto de bastante controversia, como podemos contemplar en la extensa

doctrina de los tribunales al respecto.

Resulta evidente que, si la incapacidad permanente total es aquella que inhabilita al trabajador

para realizar todas o las fundamentales funciones de su profesión habitual, se deba determinar

con precisión que ha de entenderse por tal profesión habitual. Pues, como señala ÁLVAREZ

DE LA ROSA (1982) “en el proceso lógico que se acometa para evaluar el grado de

invalidez, el concepto de profesión se destaca como esencial”. El apartado segundo del art.

137 de la LGSS aunque no define que ha de entenderse por profesión habitual, sí aclara cuál


es la que ha entenderse por profesión habitual, esto es, “en caso de accidente, sea o no de

trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de

enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad

fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que

reglamentariamente se determine”.

Desde luego, a nuestro juicio, no se entiende bien el porqué de esta distinción entre

enfermedades y accidentes. Podría justificarse en el hecho de que la incapacidad que proviene

de un accidente es súbita o más inmediata, mientras que los procesos de enfermedades

incapacitantes suelen ocurrir de forma más dilatada en el tiempo. Pero esta justificación, que

no es exacta en todos los supuestos, nos parece insuficiente. Abogamos por la necesidad de

que el legislador adopte en el futuro una solución común a ambas situaciones ya que si el

resultado final es la incapacidad del trabajador, poco importa si la misma provino de un

accidente o de una enfermedad. No obstante ello, es doctrina sólida de nuestro Tribunal

Supremo que la profesión habitual es la “ejercida prolongadamente” en las situaciones de

enfermedad común (por todas, STS de 7 de febrero de 2002).

Lo más negativo, sin duda, es que la norma no ofrece una definición de qué es la profesión

habitual, es decir, si esta debe relacionarse con la antigua categoría profesional, con el grupo,

con las funciones o, como algunas decisiones judiciales han apuntado, si debe incluir incluso

la movilidad funcional del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores. Tampoco los

Tribunales han ayudado mucho a la clarificación conceptual, pues es difícil encontrar un

criterio unificado de “profesión habitual”.

Hubiera venido bien el desarrollo del “nonato” art. 137 de la LGSS en la redacción que le

proporcionaba el artículo 8 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y

Racionalización del Sistema de Seguridad Social. La redacción propuesta, que finalmente no

cuajó por falta de desarrollo reglamentario, disponía la creación de un reglamento con “la lista

de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de

trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de

incompatibilidades de los mismos”, lo cual, sin duda, hubiera dado una alta seguridad jurídica

a esta situación. Limitando, en gran medida, la aleatoriedad de los tribunales a la hora de

conformar la profesión del trabajador para determinar su situación de incapacidad permanente


total.

En definitiva, por falta de concreción por la norma, este concepto ha sido cuestión de análisis

por todos los órganos jurisdiccionales del orden social, desde antiguo como el Tribunal

Central de Trabajo hasta nuestros días por los Tribunales Superiores de Justicia, habiendo

pronunciamientos incluso en casación.

A modo de sistematización, la STSJ de Cantabria de 28 de enero de 2009, señala que:

- Inicialmente, el Tribunal Central de Trabajo identificó la profesión con el concreto

puesto de trabajo, es decir, “el conjunto de cometidos del puesto de trabajo

desempeñado por el trabajador”, independientemente de los correspondientes a su

categoría profesional.

- Esta tesis fue posteriormente superada ya que el Tribunal Central de Trabajo pasó a

identificar la profesión habitual con el conjunto de tareas que conformaban la

categoría profesional del trabajador. Por poner un ejemplo, en la STCT de 20 de

septiembre de 1982 se afirmó que para dar forma a dicho concepto no habían de

tenerse en cuenta de forma exclusiva las concretas tareas que llevaba a cabo cuando

hubiera ocurrido el hecho causante, sino que debía de partirse “de las que para su

oficio fijan las reglamentaciones o convenios”. Esta misma tesis fue mantenida

posteriormente por el Tribunal Supremo.

- Esta evolución culminó con la STS de 17 de enero de 1989, que marcó un punto de

inflexión, al introducir expresamente como referencia en la interpretación de la

“profesión habitual” la labor que "el trabajador está cualificado para realizar y a lo

que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin

perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación

académica o de pertenencia a un grupo profesional” . Sentencia desde luego muy

desafortunada, ya que sobredimensionó el concepto de profesión habitual porque para

la calificación de la incapacidad permanente exigía que no sólo fuesen tenidas en

cuenta las funciones correspondientes a la categoría profesional del presunto incapaz,


sino también aquéllas que le hubieran sido exigibles dentro de la movilidad funcional

ordinaria (art. 39 ET). Son muchas las resoluciones que han venido después refiriendo

y aplicando este criterio expuesto y que definen la profesión habitual como el

conjunto de tareas exigibles dentro de la movilidad funcional ordinaria.

Por ello, como dijimos anteriormente, esta cuestión se podría haber solucionado si hubiera

entrado en vigor el artículo 8 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y

Racionalización del Sistema de Seguridad Social, que siguiendo esta doctrina judicial previó

consagrar esta interpretación más amplia cuando dispuso en su apartado quinto que “la

calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función

del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se

establezca. (...) A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta

la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el

interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el

hecho causante de la incapacidad permanente”. Ello hubiese supuesto ligar la situación de

incapacidad no sólo a la profesión que ejercía el interesado sino también a las funciones

exigibles al trabajador dentro de la movilidad funcional ordinaria (art. 39.1 del ET) y muy

probablemente al grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada.

De conformidad con todo ello, el concepto de profesión habitual se delimita no sólo

atendiendo a “la profesión que ejercía el interesado”, sino también a la “del grupo

profesional”, parámetro este último más amplio y que también genera ciertas complicaciones

en la calificación de la incapacidad, ya que la constitución de los grupos profesionales no

contiene referencia alguna a las profesiones. Por otro lado, a nadie se le escapa esta referencia

al grupo profesional va a ser muy desfavorable para el trabajador porque va a ser casi

imposible la calificación en situación de incapacidad permanente total para una profesión

habitual que puede ser múltiple. Es por este camino por el que va interpretarse en el futuro la

profesión habitual, de seguro, ya que el RD Ley 3/2012 ha eliminado del art. 22 de ET la

categoría profesional, quedando exclusivamente como referencia en el sistema de

clasificación profesional los grupos profesionales.

El grupo profesional viene definido por el apartado segundo del artículo 22 del ET como

aquel que “agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general


de la prestación y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas

funciones o especialidades profesionales”. Definición no precisamente clarificadora, aunque

para el Tribunal Supremo, en alguna de sus sentencias, el grupo profesional supone una

referencia útil a la solución de este problema. En nuestro parecer, no creemos que sea una

“referencia útil” puesto el grupo puede incluir diversas categorías y distintas funciones (STS

de 28 de febrero de 2005), en definitiva, el grupo puede incluir diversas profesiones, lo que es

contrario a la idea de “profesión habitual” que nutre el concepto de incapacidad permanente

total.

Al final, los trabajadores enfermos tendrán que adaptar sus puestos de trabajo para no

perderlos, pues les será imposible conseguir una prestación de incapacidad permanente total

ya que siempre podrán ejercer otras funciones o tareas de distinta profesión encuadrada dentro

de su grupo profesional. El problema será si el empresario puede o quiere readaptarlo y, en su

caso, la posibilidad de que el mismo utilice la vía de los apartados a) o d) del art. 52 del

Estatuto de los Trabajadores para extinguir su contrato por causas objetivas. Siendo en estos

hipotéticos casos sumamente injusto el que la determinación de la incapacidad del trabajador

penda de las posibilidades organizacionales de la empresa y de las necesidades de personal de

la misma.

Abundando en lo anterior, es determinante para la declaración de incapacidad permanente

total, conocer el concepto de profesión habitual, pues la prestación que por ella se lucra tiene

por finalidad sustituir las rentas del trabajo a las que el discapacitado no puede acceder, como

consecuencia de las limitaciones funcionales derivadas de sus dolencias (STSJ de

Extremadura de 14 de julio), y mientras mas abarque tal concepto más difícil será percibir la

prestación. Por tanto, si consideramos el grupo como profesión habitual, podemos afirmar que

hasta que un trabajador no pueda realizar ninguna profesión dentro del grupo, no tendrá

derecho a la prestación de incapacidad permanente total y, si además, el grupo incluye

profesiones dispares, sería prácticamente inaccesible la prestación.

Finalmente, parece que la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2005 ha puesto

una nota de cordura en esta cuestión al estimar que el concepto de profesión habitual no

debería equivaler a grupo profesional, a los efectos de la declaración de incapacidad. Y es que

ello conduciría al absurdo de denegar la prestación a quien quedando incapacitado para una


tarea propia de profesión que requiere una formación específica, pudiera seguir siendo apto

para cumplir las necesidades ergonómicas de una actividad por completo diferente de la suya

y para la que no tuviera la formación profesional necesaria.

Así pues, con tanto bandazo judicial, el hecho de no existir un concepto legal establecido ni

una jurisprudencia determinante al respecto, hace que este derecho quede sujeto a la

configuración legal que cada tribunal haga la profesión habitual.

3.2.2 Modificaciones en la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente

Por la DF 20ª de la Ley 3/2012 se produce una modificación en la determinación de la base

reguladora de las pensiones por incapacidad permanente por enfermedad común,

simplificando las reglas establecidas por la Ley 27/2012, de 1 de agosto. Y, en cierto modo,

mejorándolas levemente.

Así pues, inicialmente, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, previó que, desde 1 de enero de 2013,

la integración de lagunas en la base reguladora se realizaría del siguiente modo:

- Para los 24 meses anteriores se mantiene la regla anterior, esto es, la aplicación de la

base mínima, así pues, si existen lagunas, se integrarán con el 100% de la base mínima

vigente en cada fecha, como se ha dicho.

- El resto, de tiempo exigido para determinar la base reguladora, en caso de haber

laguna, se integran con el 50% de las bases mínimas vigentes en cada fecha.

Si por un mes no se cotizó completamente, se procede a la integración con el 50% de la base

mínima por la parte del mes en que no existió la obligación de cotizar, salvo que la base de

cotización fuese superior al 50% de la base mínima de cotización. En cualquier caso, la

integración se hará hasta alcanzar el 50% de la base mínima.

- Junto a ellas, se estableció como primera regla una de cierta complejidad: ya que

intentaba amortiguar la reducción anterior. Lo que se pretendía era que si en los tres


años anteriores al período que se toma como referencia para el cálculo de la BR se

tiene cotizaciones (referidas al período exigido de BR) éstas podrán actualizarse para

integrarlas en las lagunas y hasta un máximo de 24, pero la mejora no es tan sustancial

ya que lo es a partir de la mensualidad más cercana al hecho causante; esto es, las que

se integran con el 100% de la Base Mínima y que, además, suelen estar cotizados en la

mayoría de los casos por ser beneficiarios de subsidios por desempleo para mayores

de 52 años (Panizo, 2012). Norma que desaparece finalmente por la Ley 3/2012, como

más abajo se dirá.

- La DT 5ª establece las reglas de aplicación paulatina de la BR hasta el 2022 (ojo y no

hasta el 2027). En los apartados 2 y 3 de esta DT 5º se establecen reglas especiales de

determinación de la BR para los que hayan cesado de forma involuntaria siendo

mayores de 55 años habiendo experimentado una reducción de las BC ofreciéndoles

dos posibilidades distinguiéndose según se encuentren en un arco temporal

determinado (2013-2016) y (2017 a 2021).

Pues bien, en su momento criticamos dicha modificación en la medida en que pensábamos

que era un “recorte” enorme en la protección social de los trabajadores. Tan era así consciente

el legislador que en la DA 8ª de la Ley 27/2011 se preveía que el Gobierno habría de evaluar

en el plazo de un año “los efectos y el impacto” que tales medidas en materia de “integración

de lagunas” tuvieran en la determinación del cálculos de las pensiones. Y en función de los

resultados de dicha evaluación se llevarán a cabo “las adaptaciones, modificaciones y

cambios que resulten precisos para corregir las distorsiones que tal evaluación haya

evidenciado, y que permitan la incorporación de cotizaciones anteriores al periodo de

cómputo como elemento de integración de lagunas”.

Desde luego, ni si quiera ha entrado en vigor y el legislador ha venido a atemperar los

posibles efectos con una nueva redacción en la que la integración de lagunas se simplifica ya

que, dejando vigentes las reglas sobre integración de lagunas en meses en los que

parcialmente se haya cotizado y la aplicación paulatina de las mismas, se introduce como

novedad que:


- El periodo que se utiliza para integrarlas con la cuantía del la base mínima, de entre

todas las existentes en cada momento, asciende a 48 mensualidades. De éstas, las 24

más antiguas tendrán que actualizarse.

- El resto de las mensualidades se integran al 50% de las bases mínimas en cada

momento. Lo cual creemos sigue siendo una medida durísima, que se conjuga con la

nueva forma de determinar las pensiones mínimas para asistencializar el sistema.

Desparece la compleja y engorrosa norma referida a la utilización de las bases de las 36

mensualidades anteriores al periodo de referencia para la integración de lagunas.

Todo lo que aquí se ha dicho vale también para la base reguladora de la pensión de jubilación.

Si acaso lo que puede resultar curioso con respecto a esta base de reguladora es respecto de

los trabajadores desempleados de larga duración que cobran el llamado subsidio de

prejubilación. Sin duda, la base reguladora de éstos puede verse afectada puesto que durante

dicho situación se cotizaba por el Servicio Público de Empleo Estatal en cuantía

correspondiente al 125% de la base mínima de cotización y tras el RD-Ley 20/2012, se ha

reducido al 100% de dicha base mínima.

4. FAVORECIMIENTO DEL EMPLEO DE LOS TRABAJADORES DE MAYOR

EDAD

4.1 Despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años en empresas

con beneficios

Aprovechando una situación de despido colectivo de la multinacional Telefónica España, la

Ley 27/2011, de 1 de agosto, adoptó una disposición adicional, la decimosexta, y creo reglas

específicas cuando las extinciones colectivas lo fueran en empresas con beneficios y se

refieran a trabajadores de 50 ó más años de edad. Lo que viene a establecer este precepto es

la obligación de tales empresas de efectuar una aportación económica al Tesoro Público.


La novedad que recoge la Ley 3/2012 respecto de esta cuestión es que se modifica el precepto

para que ya no necesite apenas de desarrollo reglamentario (salvo el referido al procedimiento

para la liquidación y pago), puesto que define de forma muy certera cómo se calcula la

aportación económica que la empresa ha de ingresar en el Tesoro Público.

Ha de recordarse también que, en este mismo sentido, se introduce un apartado 11 en el art.

51 que obliga a todas las empresas, no haciendo distinciones sobre si las mismas han de tener

o no beneficios ni sobre el tamaño de tales empresas, que realicen despidos colectivos o

incluyan a trabajadores de 50 ó más años de edad a efectuar una aportación económica al

Tesoro Público de acuerdo “con lo establecido legalmente”. Lo cual evidentemente exigirá un

desarrollo reglamentario que hasta el momento no se ha producido.

Pues bien, centrándonos nuevamente en la Disposición Adicional decimosexta de la Ley

27/2011, en la redacción dada por la Ley 3/2012, las diferencias con la redacción radican en

que:

a) Los despidos colectivos han de realizarse en empresas o grupos que empleen a más de

100 trabajadores (anteriormente eran 500)

b) Ya no se hace referencia a expedientes de regulación de empleo, solo a “despidos

colectivos”.

c) Resulta curioso que ahora la norma no determine de forma objetiva qué se entiende

como una empresa con beneficios (anteriormente se hacía referencia a resultados

positivos en los ejercicios anteriores según el Plan General de Contabilidad).

d) Respecto de la aportación económica al Tesoro Público, lo novedoso es que se

determina el importe a ingresar por la empresa: se tendrán en cuenta el importe de

prestaciones y subsidios por desempleo de estos trabajadores maduros y también las

cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por el Servicio Público de Empleo

Estatal. Pudiendo, incluso, adoptarse medidas cautelares para asegurar el como en el

caso de cesación total de la actividad de la empresa en territorio español.


Para determinar la cuantía a ingresar por la empresa por las prestaciones por desempleo y sus

cotizaciones, realizadas por el Servicio Público de Empleo Estatal, de los trabajadores de 50 ó

más años que fueron despedidos colectivamente, una vez hallada la cuantía del gasto

producido por cada uno de estos trabajadores se le aplica un porcentaje que oscila entre el 100

y el 60%. Para determinar el porcentaje en este arco, se toman en cuenta tres variables:

- El porcentaje de trabajadores afectados de 50 ó mas años en relación con el número

total de despedidos;

- El porcentaje de beneficios sobre los ingresos;

- el número de trabajadores de la empresa.

Entreteniéndose la norma en explicar cómo se calcula cada una de estas variables:

- Para determinar la cuantía a ingresar por la empresa por los subsidios de desempleo y

sus cotizaciones, realizadas por el Servicio Público de Empleo Estatal, se produce

conforme a un “canon fijo” para los que agotaron la prestación por desempleo y

comenzaron a percibir un subsidio por agotamiento de la misma o el de mayores de 55

años (la norma se refería al de 52 años, que fue derogado una semana más tarde). El

canon es igual a la totalización de 6 anualidades de la cuantía del subsidio más las

cotizaciones realizadas por la entidad gestora.

- De las cantidades recaudadas, el 50% se consignarán en el presupuesto inicial del

SPEE con el fin de financiar acciones y medidas de reinserción laboral específicas

para el colectivo de trabajadores maduros que se encontraran en situación legal de

desempleo.

e) Se amplía la aportación económica en dos casos:

- En las extinciones de contratos de trabajo de trabajadores de 50 ó más años, que se

hayan producido en los tres años anteriores o posteriores al inicio del despido

colectivo, y a iniciativa de la empresa o empresas del mismo grupo “en virtud de


motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el

artículo 49.1.c) ET” (que se refiere a la extinción por expiración del tiempo

convenido). Ello significaría, creemos, que los despidos procedentes disciplinarios, las

dimisiones, la jubilaciones, y los despidos por causas objetivas del art. 52 a), b) y d)

del ET no deberían de tenerse en cuenta para esta determinación de la aportación, en el

sentido de la Directiva 1998/59 de la CEE de 20 de julio.

- Cuando la empresa aplique el art. 47 como medida temporal de regulación de empleo

a trabajadores de 50 ó más años, con carácter previo a la extinción de los contratos de

trabajo de los mismos, cualquiera que sea la causa y “siempre que no haya

transcurrido más de un año desde la finalización de la situación legal de desempleo

derivada de la aplicación de las medidas temporales” y la extinción del contrato de

cada trabajador. En este caso, en el cálculo de las aportaciones al Tesoro se tendrá en

cuenta el importe de las cantidades realizadas por el Servicio Público de Empleo

Estatal durante los períodos de aplicación de las medidas de regulación temporal (solo

prestación no cotización ya que esta corresponde al empresario) incluidos, en su caso,

las correspondieran en concepto de reposición de la duración de la prestación por

desempleo contributiva y, en su caso, si se accedió al subsidio el canon fijo.

4.2 Eliminación de las cláusulas de convenios colectivos referidas al cumplimiento de la

edad ordinaria de jubilación

La crisis económica sostenida, el incremento del paro, la globalización, las transformaciones

de los mercados y en los modos de producción junto con el envejecimiento de la población a

causa del descenso de la natalidad y el aumento de la esperanza de vida suponen un

importante impacto en la financiación de los sistemas de pensiones. Tales variables hacen

oscilar la relación dominante entre política de empleo y política de pensiones, sin que se haya

llegado a un punto de equilibrio (TORTUERO PLAZA, 2002).

La Ley 3/2012 vuelve a modificar la DA décima del Estatuto de los Trabajadores, con el

propósito de impedir que los Convenios Colectivos puedan establecer edades de jubilación

forzosa, tras el cumplimiento de la edad con derecho a pensión por parte del trabajador.


Como es conocido, en nuestro sistema de Seguridad Social, desde la Orden de 1 de Julio de

1953, la jubilación se entiende como voluntaria, esto es, como una facultad del trabajador una

vez llegada la edad pensionable. Y es que el cumplimiento de dicha edad, aunque permita la

extinción del contrato de trabajo de conformidad con el artículo 49.1 f) del ET, no supone que

ello haya de ocurrir necesariamente.

La edad de jubilación se adopta en base a determinadas consideraciones sociológicas,

económicas, laborales, etc. y, en la actualidad, tras la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de reforma

del sistema de Seguridad Social, la edad de jubilación ascenderá de forma paulatina hasta los

67 años, aunque se mantiene a los 65 años, pero para que quienes tengan un período de

carencia de 38,5 años cotizados. Pues bien, a partir del cumplimiento de dicha edad el

trabajador es el que ha de decidir si se jubila o no.

Respecto de la “forzosidad” en la jubilación, el primer problema lo encontramos con la

redacción inicial del Estatuto de los Trabajadores de 1980 por el que se establecía, en su

Disposición Adicional 5ª, la edad de jubilación a los 69 años. Ha de recordarse que tanto en el

ámbito de la Administración Pública como respecto de algunas reglamentaciones laborales

anteriores a dicha norma también se establecía la jubilación forzosa del trabajador por el

cumplimiento de una determinada edad y que, el Tribunal Supremo y el Central de Trabajo,

habían bendecido el establecimiento de cláusulas de jubilación forzosa en la negociación

colectiva al entender que las mismas realmente no eran forzosas sino fruto de la voluntad de

los trabajadores, que se han comprometido en la aceptación de las condiciones de trabajo a

través de la suscripción del convenio colectivo (MARTÍN y SASTRE, 1991). En la relación

funcionarial, la jubilación forzosa ha sido considerada como constitucional basándose en que

la misma no es una relación laboral sino estatutaria (SSTC 108/86; 99/87 y 100/89).

Pues bien, respecto del ámbito laboral, el TC en la STC 22/81 tuvo que resolver la cuestión de

inconstitucionalidad sobre tal disposición adicional. Evidentemente, fijar una edad para tener

que dejar el mercado de trabajo podía entenderse como una discriminación por razón de edad

o como una vulneración del derecho al trabajo establecido en el artículo 35 de la CE. Pero el

Tribunal Constitucional estableció que el derecho al trabajo tiene también una dimensión

colectiva, cual es la establecida en el artículo 40.1 CE que implica un mandato a los poderes


públicos para que lleven una política orientada al pleno empleo. Por ello, estimó el TC que si

el fin que persigue es la no amortización del puesto de trabajo como medida de política de

empleo, esa limitación se entiende como legítima ya que atiende a otro fin constitucional: el

pleno empleo, lo que conlleva la participación de todos en la vida económica (art. 9.2 CE).

Pero, además, para que la medida adoptada sea proporcional es necesario que el trabajador

que es expulsado del mercado de trabajo por el cumplimiento de la edad tenga derecho a unas

rentas por parte del sistema de Seguridad Social, en forma de pensión de jubilación, que

garantice su subsistencia futura.

Así, bendecido el establecimiento por el ET de una edad para la jubilación forzosa por nuestro

Tribunal Constitucional, ya con más desarrollo, por la STC 58/85, el Tribunal Supremo vino

a realizar una interpretación extensiva en diversas sentencias del Tribunal Supremo de 1987

por las que se permitía incluso la jubilación forzosa pactada en convenio colectivo incluso

amortizando los puestos de trabajo de los jubilados en aras a una estabilidad económica de la

empresa.

Posteriormente, observamos un período de “incertidumbre jurídica” tras la desaparición de la

DA 10ª por la Ley 12/2001. A causa de ello, la doctrina se encontraba dividida entre los que

opinaban, en resumidas cuentas, que la negociación colectiva, desde la desaparición del citado

precepto no podía continuar estableciendo edades de jubilación forzosa y ello porque se

pensaba que la autorización para que el convenio regulara esta cuestión venía dada, a modo,

de habilitación expresa, en la norma que había desaparecido por lo que se perdía este campo

en la negociación, además, se añadía que el mantenimiento de esta posibilidad sería contraria

a la voluntad del legislador que en materia de Seguridad Social pretende una jubilación con

edades flexibles por lo que el fomento del retraso de la edad de jubilación quedaría sin

virtualidad alguna (TORTUERO PLAZA, 2002).

Otra parte de la doctrina opinaba, en resumen, que la reserva de ley para la regulación del

derecho al trabajo no suponía que la materia objeto de la misma deba ser regulada en su

totalidad por una norma con fuerza de ley y sólo por ella y en que el principio de la libertad

negocial que se desprende tanto del artículo 37 CE como del artículo 85.1 ET (PÉREZ

YÁÑEZ, 2001) además de que, en esta materia, no se producía una regulación de aspectos de

la Seguridad Social ya que se trata de una materia de derecho público que quedaba vedada,


salvo mejoras complementarias, a la negociación colectiva, sino que lo que lo que se producía

era una regulación de un aspecto de la relación laboral: la extinción del contrato de trabajo por

la edad del trabajador. Que, evidentemente, sí puede tener efectos en materia de Seguridad

Social, como podría tenerlo el hecho de la negociación, por ejemplo, de despidos o

prejubilaciones que también, estando en el ámbito del Derecho del Trabajo, tienen efectos en

el Derecho de la Seguridad Social.

Parecía que esta situación se había resuelto desde la STS de 9 de marzo de 2004 en la que,

tras analizar esta cuestión en el marco de las relaciones entre normas en un sistema de fuentes,

coligió que, desaparecida la Disposición Adicional décima del ET, no existe habilitación legal

para que el convenio colectivo pueda regular edades de jubilación forzosa, apoyándose

también en normas que prohíben la discriminación por razón de la edad.

Desde luego, se ha trató de una decisión criticada desde diversos ámbitos porque, de un lado,

había sido una resolución que “desoyó” la doctrina del Tribunal Constitucional respecto de la

libertad negocial y la jubilación forzosa y, porque, de otro lado, los agentes sociales, tanto la

patronal como los sindicatos han visto cómo una decisión judicial ha invadido sus ámbitos de

actuación.

Precisamente, fueron éstos los que solicitaron al Gobierno la modificación de la norma para

que se permitiera nuevamente la jubilación obligatoria. A consecuencia de ello, la Ley

14/2005, de 1 de julio, acabó con la inseguridad jurídica que provocaba la jurisprudencia del

Tribunal Supremo, e instaura una nueva Disposición Adicional décima, en la que se permite

que los convenios colectivos establezcan cláusulas que permitan la extinción del contrato de

trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada

en la normativa de la Seguridad Social, siempre que se cumplan dos requisitos: de un lado, la

vinculación de esta medida a objetivos coherentes con la política de empleo “tales como la

mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en

indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o

cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo”, y, de otro lado, que el

trabajador que vea extinguido su contrato de trabajo habrá de tener cubierto el período

mínimo de cotización (o uno mayor si así se hubiera pactado en el convenio) y cumplir los

demás requisitos exigidos por la legislación de la Seguridad Social para tener derecho a la


pensión de jubilación en su modalidad contributiva. Con lo que, como puede observarse, se

vuelve en gran medida a lo establecido de forma pacífica y asentada por la doctrina del

Tribunal Constitucional.

Ahora, la Ley 3/2012 da una nueva redacción a la Disposición Adicional décima del Estatuto

de los Trabajadores, en el sentido, de que “Se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de

los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el

cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa

de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas”.

El legislador viene a limitar nuevamente los contenidos negociables de los convenios

colectivos y la posibilidad de que las partes puedan regular estas cuestiones. Queda claro que

el legislador quiere fomentar el mantenimiento en el empleo de los trabajadores de mayor

edad ya que ello es beneficioso, desde el punto de vista económico-financiero, para el sistema

de Seguridad Social. Y también en la medida en que no se encuentra asegurada, en el

momento actual por la doctrina de los tribunales el que dicha jubilación llevara aparejada

necesariamente la incorporación al puesto de trabajo de un desempleado.

Lo cierto y verdad es que se suelen utilizar instituciones de Seguridad Social, so pretexto de

política de empleo convirtiéndolas en meros instrumentos de eliminación de empleo

precisamente, permitiendo a las empresas deshacerse de su mano de obra más cara o

presuntamente menos productiva y ello se produce a través de mecanismos como la jubilación

anticipada o la forzosa (GETE CASTRILLO, 2001).

5. OTRAS CUESTIONES

5.1 El resurgir de la entrada en vigor de la nueva forma de determinar los

complementos a mínimos

Como se conoce, el complemento a mínimo es la cantidad que se añade a las pensiones que

concede la Seguridad Social con el fin de que las mismas alcancen la cuantía mínima


establecida para la pensión correspondiente. Dicho complemento no se financia a través de la

vía contributiva, es decir, de cuotas patronales y empresariales, sino a través de presupuestos

finalistas en la esfera no contributiva.

La Ley 27/2011 introdujo dos modificaciones de los complementos a mínimos referentes a, de

un lado, los requisitos de concesión del complemento y, de otro lado, a la cuantía de los

mismos.

En cuanto a la primera, el factor determinante de modificación es la necesidad de residir en

territorio español para tener derecho a estos complementos. Se debe tener en cuenta que hay

bastantes complementos a mínimos que se están pagando a pensionistas que no residen en

España. Ello va a repercutir claramente en la determinación de los complementos a mínimos

para trabajadores migrantes, por el hecho de haber realizado su carrera de seguro en varios

países. Esta Ley pretende el llamado principio de exportación de prestaciones de los

complementos a mínimos. Lo único que podrá exportarse será la pensión pro rata como forma

de plasmar el principio de conservación de derechos adquiridos que establece el derecho

internacional coordinador de la Seguridad Social.

De otro lado, se establece una medida cautelar, previéndose la posibilidad de suspender tales

complementos en caso de incomparecencia (en un plazo de 90 días desde la notificación) ante

la entidad gestora para acreditar que cumple con las condiciones en la obtención de los

complementos a mínimos. Ello, evidentemente, porque los complementos a mínimos no

forman parte estable de la pensión debiéndose acreditar cada año que se tiene derecho a los

mismos.

La otra gran modificación es la cuantía de los complementos a mínimos, que ahora viene a

limitarse hasta la cuantía de las pensiones de jubilación e invalidez en su modalidad no

contributiva. Dicho límite se puede justificar en el carácter asistencial que posee el

complemento a mínimo (para pensiones que no llegan a la cuantía mínima establecida), por

tanto, parece lógico entender que no se pueda beneficiar por la línea asistencial de manera

mas favorable de lo que ya protege el propio sistema no contributivo.


No obstante, ello es aplicable a las pensiones que se originen a partir del uno de enero de

2013 con la entrada en vigor de la Ley, pero para aquellos migrantes que ya venían

percibiendo los complementos a mínimos, seguirán teniendo derecho a los mismos con

independencia del país donde residan.

Pues bien, por lo que nos interesa en las recientes reformas, la citada Ley 27/2011 en el

apartado dos del artículo primero introdujo una Disposición Adicional 54 en la LGSS, donde

se especificaba que estos nuevos requisitos se tendrían en cuenta, como se ha dicho

anteriormente, para las pensiones que se generaran a partir del uno de enero de 2013.

No obstante, el RDL 3/2012 eliminó esta disposición al introducir una nueva Disposición

quincuagésima cuarta.

Para remediar este “error” debido a la presura del ejecutivo al realizar las normas, la Ley

3/2012 vuelve a reponer a la disposición 54 en el mismo sentido que la contempló la Ley

27/2011. Por otra parte, crea una nueva Disposición Adicional 63 para introducir lo

establecido por el RDL en la Disposición Adicional 54 y, curiosamente, deja un vacío pues da

un salto de la disposición adicional 54 a la número 63. Otro malentendido producido por la

norma.

5.2 Viudedad: un aplazamiento en la subida de estas pensiones

La Ley 27/2011 en su Disposición Adicional 30, contemplaba un cambio sustancial en la

cuantía de la pensión de viudedad, el tipo aplicable a la correspondiente base reguladora

aumentaba de un 52% a un 60%. Para ello era necesario que el beneficiario cumpliese una

serie de requisitos:

a) Tener una edad igual o superior a 65 años.

b) No tener derecho a otra pensión pública.

c) No percibir ingresos por la realización de trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia.


d) Que los rendimientos o rentas percibidos no superen, en cómputo anual, el límite de

ingresos que esté establecido en cada momento para ser beneficiario de la pensión

mínima de viudedad.

Este aumento en el tipo aplicable se llevaría a cabo, según el apartado segundo de esta

disposición, “de forma progresiva y homogénea en un plazo de ocho años, a partir del 1 de

enero de 2012”.

Además, esta disposición preveía una regulación de un mecanismo corrector de la

progresividad en el caso de pensiones de viudedad que se acumulen exclusivamente con

rentas procedentes del trabajo u otras pensiones, cuya fecha de efectos se establecía para

declaraciones de IRPF que se deban presentar para el ejercicio de 2013.

Pues bien, la Ley 2/2012 de Presupuestos Generales del Estado aplaza sine die lo establecido

en esta disposición. Mucho nos tememos, que la crisis impida llevar a cabo la mejora de estas

pensiones previstas por la Ley 27/2011.

5.3 Incompatibilidades de las pensiones de la seguridad social con las prestaciones por

cese de los cargos públicos

Se establece la incompatibilidad de manera absoluta de la percepción de la pensión de

jubilación o retiro por Derechos pasivos, o por cualquier régimen de Seguridad Social público

y obligatorio a las que pudieran tener derecho los cargos públicos con las posibles

prestaciones compensatorias y cualquiera otra percepción económica al cese de éstos en el

ejercicio de cargos “políticos”, ex ar. 1.2 del RDL 20/2012, de 13 de julio.

De este forma, quienes se encuentren en tal situación deberán comunicar, en el plazo de 15

días, ante la “Oficina de Conflictos de Intereses del Ministerio de Hacienda y

Administraciones Públicas, en el caso del sector público estatal, o al órgano competente de la

Administración autonómica o local, su opción entre la percepción de las mismas o la

retribución de la actividad pública o privada que estén desempeñando o, en su caso,


percepción de la pensión de jubilación o retiro”.

Por otra parte, la disposición transitoria dos, establece el mismo mecanismo para la

comunicación de opción, señalado anteriormente, para aquellos que ya se encontraban en esta

situación con la entrada en vigor de este RDL.

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