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RECURSO DE CASACIÓN: Impugnabilidad objetiva: Incidente de Ejecución.
Resolución que deniega un pedido de prisión domiciliaria. PRISIÓN
DOMICILIARIA: Concepto. Fundamento normativo. Supuestos: Mujer
embarazada (art. 32 inc. "e", Ley 24.660) . Madre con hijo menor de cinco años a
su cargo (art. 32 inc. "f", Ley 24.660). Reforma operada por la Ley 26472.
Fundamento. Finalidad. Interés superior del niño: implicancias. Derecho del niño
a ser oído. Concesión del beneficio: Posibilidad de iniciar de oficio el incidente de
ejecución. Carácter facultativo. INTERES SUPERIOR DEL NIÑO: Concepto.
I. Se acepta con amplitud el control casatorio de las decisiones referidas a la
ejecución de la pena, sea por vía de los recursos articulados en contra de
resoluciones dictadas en incidentes de ejecución (art. 502 del CPP) o bien por
recursos deducidos en contra del rechazo de un habeas corpus correctivo en relación
al cumplimiento de la pena.
II. En relación al instituto de la prisión domiciliaria, la doctrina de esta Sala ha
señalado que se trata de un beneficio que constituye una de las formas por las que el
legislador receptó el principio de trato humanitario en la ejecución de la pena, que en
el ámbito de nuestro país tiene expresa consagración normativa (CN, art. 75 inc. 22;
"Declaración Americana de los Derechos del Hombre", XXV; "Convención
Americana sobre los Derechos Humanos" -Pacto de San José de Costa Rica-, art. 5.2;
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos", art. 10 ; "Convención contra
la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes"). La
atenuación de los efectos del encierro es fruto de un anhelo que viene modernamente
desde la "Declaración Universal de Derechos Humanos" del 10 de diciembre de
1948; las "Reglas Mínimas para el Tratamiento de Sentenciados" (Ginebra, 1955) y
"Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (Asamblea General ONU, 19
de diciembre de 1966, aprobada por la República Argentina por ley 23.313),
principios que fueron plasmados ya en el decreto 412/58 ratificado por la ley 14.467,
actualmente contenido y profundizado por la ley 24660 en consonancia con otros
documentos internacionales como las "Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre
las Medidas no Privativas de la Libertad" (Reglas de Tokio. dic. de 1990)
III. La prisión domiciliaria no constituye un cese de la pena impuesta ni su
suspensión, sino como claramente surge de su nombre y de su ubicación en la
legislación, se trata de una alternativa para situaciones especiales en las que los
muros de la cárcel son sustituidos por un encierro en el domicilio fijado bajo el
cuidado de otra persona o institución. Resulta una atenuada modalidad de ejecución
del encierro que implica la pena privativa de libertad.
IV. En el marco de las razones humanitarias que guían el instituto de la prisión
domiciliaria, es que se inscribe la ley 26.472 modificatoria de los arts. 32 y 33 de la
ley 24.660, mediante la cual se ampliaron las hipótesis de concesión de prisión
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domiciliaria, entre las cuales se encuentran las causales aquí traídas a estudio, cuales
son las previstas en los incisos “e“ y “f” relativas a: la mujer embarazada y la madre
de un niño menor de cinco años o de una persona con discapacidad, a su cargo.
V. La reforma de la ley 26.472 en materia de prisión domiciliaria, en los incisos “e” y
“f”del art. 32 tuvo como criterio rector la finalidad de asegurar el interés superior del
niño (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y arts. 1 y 3 de la Ley
26.061), esto es, la vigencia y operatividad de los derechos fundamentales del niño,
entre los cuales cabe mencionar el de preservar a su “...familia como medio natural
para el crecimiento y bienestar...” (Cfr. Preámbulo de la Convención Americana
sobre Derechos del Niño), destacando lo esencial que resulta para el desarrollo de
los niños el contacto con su madre en los primeros años de vida y los perjuicios que
sobre ellos produce la separación a tan corta edad; la ausencia de una figura adulta
que cumpla las funciones de cuidado y crianza cuando sus madres cumplen
encarcelamiento, así como los daños que se derivan de la permanencia de los niños
con ellas, dentro de los ámbitos carcelarios; por ello se manifestaron en el sentido de
que la prisión domiciliaria garantiza tanto el cumplimiento de la pena como el interés
superior del niño preservando el contacto madre e hijo.
VI. La inclusión de las mujeres embarazadas y de las madres de menores entre los
beneficiarios de la detención domiciliaria no tiene por objeto mejorar la calidad de la
privación de la libertad de la interna, sino que obedece al deber de protección integral
de los niños y las niñas. Esta necesidad de proporcionar una "protección especial" al
niño (Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño) y la exigencia de
brindarle una atención primordial al interés superior del niño (art. 3 de la CDN), el
cual implica la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías
que le son reconocidos (art. 3 de la Ley 26.061), brindan un parámetro objetivo que
permite resolver los conflictos en los que ellos están involucrados, debiendo tenerse
en consideración aquellas soluciones que les resulten de mayor beneficio. Es que, en
función de asegurar el interés superior del niño, que fue el criterio cardinal para la
incorporación de las causales aquí invocadas (art. 32 inc. e y f de la ley 26.472), le
corresponde a los jueces, en cada caso que se les presente, velar por el respeto de los
derechos fundamentales de los que son titulares cada niña o niño.
VII. El interés superior del niño no se equipara con convivencia materno-filial, ya
que la misma Convención (art. 9. inc.1°, Convención sobre los Derechos del Niño)
contempla la posibilidad de que los niños sean separados de sus padres cuando la
cohabitación con ellos resulte contraria a aquél interés (por ejemplo cuando el niño o
sus hermanos sea objeto de maltrato).
VIII. El derecho del niño a ser oído en todo proceso judicial o administrativo que lo
afecte (art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y arts. 2, 3.b, 24 y
27.a de la Ley 26.061), impone a los jueces el deber de adoptar los procedimientos
adecuados y conducentes a garantizar que los hijos de madres privadas de su libertad
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puedan ser oídos al respecto, como así también representados por quien resulte
idóneo para declarar sobre lo que concierne a su mejor interés, en un rol que no
aparezca confundido con intereses de terceros que no se vinculen con la protección
del interés superior del niño.
IX. No sólo la interna embarazada o madre de hijos menores de cinco años de edad a
su cargo, pueden requerir el beneficio de la prisión domiciliaria, sino que también y
en aras del interés superior de la niña o niño los Jueces de Ejecución, anoticiados de
la presencia de mujeres embarazadas o de mujeres madres de niños menores de cinco
años dentro del establecimiento penitenciario y dentro del ámbito de su competencia,
pueden iniciar de oficio el incidente de ejecución a fin de tramitar el cumplimiento
de la pena a ellas impuestas bajo esta modalidad especial de detención domiciliaria.
En efecto, el art. 2 de la Ley 26.061 establece que “La Convención sobre los
Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en
todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que
se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad”, en
consecuencia, ante cualquier proceso judicial en el que se advierta la potencial
afectación de los derechos que conforman el interés superior del niño, el Juez que
intervenga debe custodiar que los mismos no sean vulnerados, puesto que esos
derechos y garantías son de orden público (art. 2 de la Ley 26.061).
X. El otorgamiento de la prisión domiciliaria es una atribución facultativa del juez
quien deberá comprobar la existencia de un vínculo real y afectivo entre la madre y el
niño, quien haya estado y vaya a estar a su cargo y cuidado, como así también
ponderar que la permanencia del niño con su madre no represente un riesgo o peligro
para él. Asimismo deberá considerar la conflictiva delictual, la conducta y el
concepto de la interna, observado durante su encierro en tanto proporcionan
indicadores positivos o negativos para valorar si la mujer respetará los límites
propios de la prisión domiciliaria y proporcionará al niño los cuidados adecuados.
XI. El interés del niño merece una consideración primordial y así lo establece la
Convención: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño” (art. 3, primer párrafo) y en el igual
sentido se expresa la ley 26.061 cuando fija que si existe un conflicto entre los
derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e
intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (art. 3, último párrafo).
T.S.J., Sala Penal, Sent. n° 66, 23/3/10, "ACTUACIONES LABRADAS POR EL
JUZGADO DE EJECUCIÓN N° 2 –CAPITAL- C/MOTIVO DE LA
PRESENTACIÓN EFECTUADA POR EL SR. DEFENSOR DE LOS
DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA
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PROVINCIA DE CÓRDOBA, DR. HÉCTOR R DAVID –ACCIÓN
COLECTIVA INNOMINADA- (PRISIONES DOMICILIARIAS) -Recurso de
Casación-" (Vocales: Tarditti, Cafure de Battistelli y Blanc G. de Arabel).
SENTENCIA NUMERO: SESENTA Y SEIS
En la ciudad de Córdoba, a los veintitrés días del mes de marzo de dos mil diez,
siendo las diez y treinta horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del
Tribunal Superior de Justicia, presidida por la doctora Aída Tarditti, con asistencia
de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las
Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos
"ACTUACIONES LABRADAS POR EL JUZGADO DE EJECUCIÓN N° 2 –
CAPITAL- C/MOTIVO DE LA PRESENTACIÓN EFECTUADA POR EL SR.
DEFENSOR DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y
ADOLESCENTES DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA, DR. HÉCTOR R
DAVID –ACCIÓN COLECTIVA INNOMINADA- (PRISIONES
DOMICILIARIAS) -RECURSO DE CASACIÓN-" (Expte. "A", 66/09), con
motivo del recurso de casación interpuesto por el Dr. Héctor R. David, en su calidad
de Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de
Córdoba, en contra del auto número ciento cuarenta, de fecha tres de septiembre de
dos mil nueve, dictado por el Juzgado de Ejecución Penal de Segunda Nominación de
esta ciudad.
Abierto el acto por la Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son
las siguientes:
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1°) ¿Se interpretó erróneamente el artículo 32, incisos “e” y “f”, primer
supuesto, de la Ley 26.472?
2°) ¿Qué solución corresponde dictar?
Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída
Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de
Arabel.
A LA PRIMERA CUESTION
La señora vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
I. Por auto N° 140 de fecha 3 de septiembre de 2009, el Juzgado de Ejecución
Penal N° 2 de ésta ciudad, resolvió –en lo que aquí interesa-: I) Hacer lugar
parcialmente a lo solicitado y en consecuencia disponer que la Autoridad
Penitenciaria: a. Informe sobre la población carcelaria femenina que, hallándose a
disposición de este Juzgado, se encuentre alojada en sus Establecimientos, junto a
sus hijos menores de cinco años de edad, en cuyo caso deberá informar la fecha en la
cual el menor alcanzará dicha edad. b. Informe sobre la existencia de internas que
revistan actual estado de gravidez, indicándose para este caso, la fecha probable de
parto y si el mismo, conforme a las constancias que allí obren, tendría lugar en el
Establecimiento mientras dure la privación de la libertad. c. Informe, de manera
permanente, inmediata y futura, el sobreviniente estado de gravidez de una interna
privada de su libertad, su fecha probable de parto; como así también el ingreso de
población carcelaria femenina en ese estado y/o junto a sus hijos menores de cinco
años. d. Que para el caso de que existieran internas a disposición de este Juzgado, y
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se hallen comprendidas en alguna de las situaciones antes aludidas, deberá la
Autoridad Penitenciaria articular el procedimiento necesario y obligatorio, por el cual
se deje constancia y se comunique a este Juzgado si la interna tiene o no la voluntad
de ejercer su derecho a la prisión domiciliaria. e. Comunicar de manera inmediata y
eficaz, a este Juzgado y al Señor Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes, cuando de las conductas llevadas a cabo por las internas madres,
pudiese resultar perjudicado el interés superior del niño. II) No hacer lugar a las
prisiones domiciliarias solicitadas por el Defensor de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes en beneficio de internas madres de hijos menores de cinco
años de edad alojados con ellas, y de internas madres embarazadas, toda vez que el
beneficio impetrado a favor de las mismas es un derecho que solamente puede ser
ejercido por cada interesada, resultando improcedente que así lo solicite un tercero,
como también la disposición oficiosa del órgano judicial.
II. Contra el punto II de dicha resolución recurre el Dr. Héctor R. David en su
calidad de Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la
Provincia de Córdoba, invocando ambos motivos de casación (arts. 502 segundo
párrafo y 468 inc. 1° y 2° del CPP).
1. Luego de consignar los criterios de admisibilidad del presente recurso y
reseñar los antecedentes de la causa, el impugnante a través del motivo formal de
casación denuncia que, en la porción recurrida, el fallo se asienta en una
fundamentación contradictoria y violenta el principio de congruencia.
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Destaca que el a quo al momento de establecer el bien jurídico protegido por
el art. 32 incs. “e” y “f” de la Ley 26.472, sostuvo que el beneficio de la prisión
domiciliaria fue instituido a favor de la niña o niño y no de su madre; a pesar de ello,
y casi inmediatamente después aseveró que se trata de un derecho de la interna y en
consecuencia rechazó parcialmente la solicitud deducida por el recurrente toda vez
que el beneficio impetrado a favor de ellas es un derecho que solamente puede ser
ejercido por cada interesada, resultando improcedente que así los solicite un
tercero, como también la disposición oficiosa del órgano judicial.
Ese razonamiento del iudex devela una contradicción manifiesta ya que por un
lado sostiene que la prisión domiciliaria para la mujer madre fue instaurada a favor
del niño o niña, pero, por el otro afirma que ese beneficio fue creado a favor de
aquéllas. Señala que ambas afirmaciones no pueden ser verdaderas de modo
simultáneo, es decir, el citado instituto o fue establecido en ventaja del niño y no de
la madre, o sólo lo fue a favor de la madre, ante esa disyuntiva no caben dudas que
fue instituido en favor de la niña o niño (cita en respaldo los arts. 18, 19 y 75 inc. 22
de la CN; arts. 1, 9, 18, 24, 27, 28, 31, 37 de la CDN; arts. 1, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 14, 15,
17, 18, 19, 20, 23, 39 de la Ley 26.061; las “Conclusiones y Recomendaciones” de la
ONU a través del Comité contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y
degradantes (2004) y el Comité de los derechos del niño (2002) al Estado Argentino
y los Antecedentes Parlamentario de la ley 26.472 “Ejecución de la pena privativa de
la libertad”).
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Alega que este vicio es decisivo, ya que si el Tribunal hubiera advertido que
ese beneficio se estableció en aras de garantizar los derechos de los niños y no para
favorecer a la madre privada de la libertad, jamás podría haber concluido que la
detención domiciliaria sólo debe disponerse si así la interna lo requiere; al contrario,
debió resolver que debe ordenar la prisión domiciliaria a menos que exista un riesgo
para el niño o la madre se oponga fundadamente.
En efecto, enumera que dos son las condiciones para que proceda la detención
domiciliaria: que la madre a cargo del niño o niña, con domicilio extra muros, no
tenga oposición fundada, y que la detención domiciliaria no perjudique al niño o niña,
exigir más (como evaluar la gravedad del delito) o exigir menos (como no verificar si
la madre tiene domicilio extra muros) resultaría contrario al principio de legalidad y
de razonabilidad, y por tanto inconstitucional (arts. 19 y 28 CN).
En suma, la contradicción es manifiesta y determinante, puesto que de haberse
advertido el vicio se habría admitido la acción totalmente y se habrían ordenado las
prisiones domiciliarias a menos que exista oposición de la madre o ello represente un
riesgo para el niño o niña.
En segundo lugar, expresa, el pronunciamiento del a quo también violenta el
principio de congruencia, dado que al iniciar la acción se adujo que satisfechas las
dos condiciones supra mencionadas la prisión domiciliaria debe disponerse, una
interpretación diferente del art 32 de la Ley 26.472 tornaría a la norma en
inconstitucional.
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Advierte que si la permanencia de los niños en establecimientos carcelarios
violenta severamente sus derechos y garantías (v.gr. a la libertad, a la integridad
física, a recibir un trato digno, etc.), cualquier medida destinada a morigerar esa
situación debe ser tomada y, bajo ese marco es que se inscribe el nuevo art. 32 inc. e
y f de la Ley 26.472. En consecuencia, una vez reunidos los requisitos que establece
la norma el juez debe disponer la medida, sostener lo contrario sería repugnante a las
normas y principios constitucionales que le dieron origen.
Indica que en el auto impugnado el a quo propuso una interpretación contraria
y sostuvo que el beneficio sólo puede disponerse si la interna así lo solicita, pero
omitió pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de esta interpretación que él
propone, puesto que de haberlo hecho habría arribado a la conclusión de que la
norma así entendida resulta inconstitucional y conforme la doctrina de la ultima ratio
debió desestimar esa intelección y sólo exigir, para disponer la prisión domiciliaria, la
ausencia de oposición fundada de la madre o la ausencia de afectación al interés del
niño.
En síntesis, el fallo inobservó las normas que el código de rito estatuye bajo
pena de nulidad, por ello debe ser revocado y debe ordenarse la prisión domiciliaria
de todas las madres con niños menores de cinco años a su cargo que se encuentren
actualmente en el establecimiento penitenciario, o que ingresen o sean dados a luz allí
en el futuro, a menos que ello represente un riesgo para el niño o niña y siempre que
no haya oposición fundada de la madre. En caso de existir alguno de estos obstáculos
deberá verificarse regularmente y dentro de un intervalo razonable que los mismos
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hayan cesado y en caso afirmativo disponer inmediatamente el cumplimiento de la
pena en prisión domiciliaria.
2. Bajo el motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1° CPP), el impugnante
se agravia del decisorio de marras, por estimar que inobservó la normativa de fondo
aplicable.
Como advirtió supra, el tribunal sostiene que el beneficio de prisión
domiciliaria estatuido en el art. 32 de la ley 26.472 fue creado a favor de la interna
madre del niño o niña menor de cinco años a su cargo y ésa es la razón por la que no
admitió parte de la acción colectiva presentada, para lo cual afirmó que el beneficio
impetrado a favor de las internas es un derecho que solamente puede ser ejercido por
cada interesada, resultando improcedente que lo solicite un tercero, así como la
disposición oficiosa del órgano judicial.
Previo citar las normas constitucionales y los estándares internacionales que
regulan la materia (arts. 18, 19 y 75 inc. 22 de la CN; arts. 1, 9, 18, 24, 27, 28, 31, 37
de la CDN; arts. 1, 3, 4ª, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 23, 39 de la Ley 26.061 y
las “Conclusiones y Recomendaciones” de la ONU a través del Comité contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes (2004) y el Comité de
los derechos del niño (2002) al Estado Argentino), como los Antecedentes
Parlamentario de la ley 26.472, afirma que no caben dudas que el citado beneficio
fue instituido a favor de la niña o niño cuya madre se encuentra privada de la
libertad, por ello, el Tribunal al sostener lo contrario inobservó la normativa de
fondo.
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Finalmente, requiere se revoque el fallo y se ordene la prisión domiciliaria de
todas las internas madres con niños menores de cinco años de edad a su cargo que se
encuentren actualmente en el establecimiento penitenciario o que ingresen o sean
dados a luz allí en el futuro a menos que ello represente un riesgo para el niño o niña
y siempre que no haya oposición fundada de la madre, en caso de existir alguno de
estos impedimentos deberá verificarse regularmente y dentro de un intervalo
razonable que los mismos hayan cesado y en caso afirmativo disponer
inmediatamente el cumplimiento de la pena en prisión domiciliaria.
Formula expresa reserva del caso federal (fs. 33/46).
III. En lo que resulta relevante para la solución del caso traído a
consideración de la Sala y para una mejor comprensión cabe señalar que el Sr. Juez
de Ejecución Penal sostuvo el rechazo parcial de lo solicitado por el Defensor de los
Derechos de la Niña, Niño y Adolescente, en virtud de las siguientes razones:
Afirmó que la discusión parlamentaria de la Ley 26.472 que regula los tópicos
sobre prisión domiciliaria y que vino a modificar el art. 10 del CP y los arts. 32 y 33
de la ley 24.660, dejó claramente expuesto que el interés de la reforma introducida no
es beneficiar, amortiguar o morigerar la privación de la libertad de, entre otros, la
interna de sexo femenino que convive con sus hijos menores de cinco años en el
establecimiento carcelario o penitenciario, o de la interna en estado de gravidez.
Consideró necesario darle tratamiento a la cuestión traída por el Defensor de
los Derechos de la Niña, Niño y Adolescente, basándose en la situación actual de las
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internas madres de hijos ya nacidos o de madres de personas por nacer y las
eventuales situaciones futuras.
Para satisfacer sus requerimientos ordenó a la Autoridad Penitenciaria
información acerca de la población carcelaria femenina alojada en el establecimiento
penal junto a sus hijos menores de cinco años de edad y de internas que revistan
estado de gravidez, así como también y de manera permanente se le comuniquen
todas las situaciones futuras que eventualmente puedan presentarse.
Por último y para el caso de que existan internas a disposición de ese Juzgado
que se encuentren en alguna de las situaciones antes aludidas, la Autoridad
Penitenciaria deberá articular el procedimiento necesario y obligatorio por el cual se
deje constancia y se comunique al tribunal si aquélla tiene o no la voluntad de ejercer
su derecho a la prisión domiciliaria, a efectos de dar inicio al trámite de ejecución,
ello por cuanto se trata de un derecho de la interna que no puede ser resuelto de
manera oficiosa por el Juez competente.
IV. 1. En primer término, cabe recordar que este Tribunal aceptó con amplitud
el control casatorio de las decisiones referidas a la ejecución de la pena, sea por vía
de los recursos articulados en contra de resoluciones dictadas en incidentes de
ejecución (S. nº 43, 27/12/91, "Iturre"; S. nº 26, 14/6/96 "Fornari"; S. 28, 5/6/97,
"Ocaño"; S. 154, 16/12/98, "Madriaga"; S. n° 11, 5/3/99, "Moreira", entre muchas
otras) o bien por recursos deducidos en contra del rechazo de un habeas corpus
correctivo en relación al cumplimiento de la pena ("Auce", A. n° 100, 29/4/98). En el
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caso, la resolución recurrida fue dictada en un incidente de ejecución (art 502 del
CPP).
Cabe reiterar que fue en el marco de una acción colectiva innominada que se
llevó adelante este incidente de ejecución y, si bien a la fecha del dictado de la
resolución impugnada no se encontraba ninguna interna en estado de gravidez o
conviviendo con su hijo menor de cinco años dentro del establecimiento
penitenciario, atento el carácter colectivo de la controversia, la cual sólo puede ser
satisfecha mediante el dictado de un pronunciamiento general que contemple la
afectación presente y futura del interés superior del niño, ello trae como consecuencia
lógica necesaria que el presente examen tenga alcance colectivo para todas las
categorías que se encuentren en la misma condición y por ello corresponde que me
expida sobre el tema.
2. La cuestión traída a conocimiento de la Sala consiste en determinar si el a
quo efectuó una adecuada intelección de la ley sustantiva al momento de rechazar los
pedidos de prisión domiciliaria formulados por el Defensor de los Derechos de la
Niña, Niño y Adolescente de esta Provincia con sustento en el art. 32 incs. e y f de la
Ley 26.472 y art. 10 del Código Penal.
3.a. El instituto en cuestión se encuentra regulado en la Ley 24.660 de
“Ejecución de la pena privativa de la libertad”, en el Capítulo 2: “Modalidades
básicas de la ejecución”, Sección tercera: “Alternativas para situaciones especiales”.
“Prisión domiciliaria” (arts. 32 a 34).
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En relación a los fundamentos que sustentan el beneficio de la prisión
domiciliaria este Tribunal tiene dicho que: el trato humanitario en la ejecución de la
pena en el ámbito de nuestro país dispone de expresa consagración normativa (CN,
art. 75 inc. 22; "Declaración Americana de los Derechos del Hombre", XXV;
"Convención Americana sobre los Derechos Humanos" -Pacto de San José de Costa
Rica-, art. 5.2; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos", art. 10 ;
"Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes") y precisamente, la prisión domiciliaria viene a constituir una de las
formas por las que el legislador receptó aquel principio (TSJ de Córdoba, Sala Penal,
“Pompas” S. n° 56, 22/06/2000, “Pastor” S. n° 71, 23/08/2000 y “Docampo Sariego”
S.n° 77, 02/04/2003).
La atenuación de los efectos del encierro es fruto de un anhelo que viene
modernamente desde la "Declaración Universal de Derechos Humanos" del 10 de
diciembre de 1948; las "Reglas Mínimas para el Tratamiento de Sentenciados"
(Ginebra, 1955) y "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (Asamblea
General ONU, 19 de diciembre de 1966, aprobada por la República Argentina por ley
23.313), principios que fueron plasmados ya en el decreto 412/58 ratificado por la
ley 14.467, actualmente contenido y profundizado por la ley 24660 en consonancia
con otros documentos internacionales como las "Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad" (Reglas de Tokio. dic. de
1990). (TSJ de Córdoba, Sala Penal, “Pompas” S. n° 56, 22/06/2000, “Pastor” S. n°
71, 23/08/2000 y “Docampo Sariego” S.n° 77, 02/04/2003).
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Por cierto que también se afirmó que la prisión domiciliaria no constituye un
cese de la pena impuesta ni su suspensión, sino como claramente surge de su nombre
y de su ubicación en la legislación, se trata de una alternativa para situaciones
especiales en las que los muros de la cárcel son sustituidos por un encierro en el
domicilio fijado bajo el cuidado de otra persona o institución. Resulta en definitiva
una atenuada modalidad de ejecución del encierro que implica la pena privativa de
libertad (Cfr.: de la Rúa, Jorge, "Código Penal Argentino", parte general, Ed.
Depalma, 2° ed. p. 143) (TSJ de Córdoba, Sala Penal, "Pompas", S.n° 56,
22/06/2000).
b. En el marco de las evidentes razones humanitarias que guían el instituto de
la prisión domiciliaria, es que se inscribe la ley 26.472 modificatoria de los arts. 32 y
33 de la ley 24.660, mediante la cual se ampliaron las hipótesis de concesión de
prisión domiciliaria, entre las cuales se encuentran las causales aquí traídas a estudio,
cuales son las previstas en los incisos “e“ y “f” relativas a: la mujer embarazada y la
madre de un niño menor de cinco años o de una persona con discapacidad, a su
cargo, respectivamente.
La reforma legislativa, en ambos supuestos tuvo como criterio rector la
finalidad de asegurar el interés superior del niño (art. 3 de la Convención sobre los
Derechos del Niño y arts. 1 y 3 de la Ley 26.061), esto es, la vigencia y operatividad
de los derechos fundamentales del niño, entre los cuales cabe mencionar el de
preservar a su “...familia como medio natural para el crecimiento y bienestar ...”
(Cfre. Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos del Niño), destacando
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lo esencial que resulta para el desarrollo de los niños el contacto con su madre en los
primeros años de vida y los perjuicios que sobre ellos produce la separación a tan
corta edad; la ausencia de una figura adulta que cumpla las funciones de cuidado y
crianza cuando sus madres cumplen encarcelamiento, así como los daños que se
derivan de la permanencia de los niños con sus madres, dentro de los ámbitos
carcelarios; por ello se manifestaron en el sentido de que la prisión domiciliaria
garantiza tanto el cumplimiento de la pena –finalidad de la etapa de ejecución- como
el interés superior del niño, preservando el contacto madre e hijo.
Sabido es que el interés del niño merece una consideración primordial y así lo
establece la Convención “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (art. 3, primer
párrafo) y en el igual sentido se expresa la ley 26.061 cuando fija que si existe un
conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a
otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (art. 3,
último párrafo).
En síntesis, debe procurar evitarse que la pena trascienda a la persona del
autor y respetarse el interés superior del niño dentro del marco de lo razonable, para
que aquella no constituya una sanción también para ellos.
En este sentido, del mismo debate parlamentario surge que, “…(e)sto no
significa eliminar el reproche penal a estas personas si efectivamente lo merecen;
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lo único que implica es que el interés social no puede prevalecer sobre los derechos
a la vida, la salud, la integridad o la dignidad de los condenados o procesados.
Menos aún se puede tener a los niños y niñas en condiciones de detención cuando
esto vulnera los derechos contemplados en la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño…” (Cfre. Reunión 22 de Sesión Ordinaria de Cámara de
Diputados, del 7 de noviembre de 2007).
Por ello, la inclusión de las mujeres embarazadas y de las madres de menores
entre los beneficiarios de la detención domiciliaria no tiene por objeto mejorar la
calidad de la privación de la libertad de la interna, sino que obedece al deber de
protección integral de los niños y las niñas.
Esta necesidad de proporcionar una "protección especial" al niño (Preámbulo
de la Convención sobre los Derechos del Niño) y la exigencia de brindarle una
atención primordial al interés superior del niño (art. 3 de la CDN), el cual implica la
máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías que le son
reconocidos (art. 3 de la Ley 26.061), brindan un parámetro objetivo que permite
resolver los conflictos en los que ellos están involucrados, debiendo tenerse en
consideración aquellas soluciones que les resulten de mayor beneficio.
Es que, en función de asegurar el interés superior del niño, que fue el criterio
cardinal para la incorporación de las causales aquí invocadas (art. 32 inc. e y f de la
ley 26.472), le corresponde a los jueces, en cada caso que se les presente, velar por
el respeto de los derechos fundamentales de los que son titulares cada niña o niño.
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4. Bajo este contexto, le asiste razón al recurrente en cuanto afirma que no sólo
la interna embarazada o madre de hijos menores de cinco años de edad a su cargo
(cfre. T.S.J. de Córdoba, Sala Penal, S. n° 344, 22/12/2009, “Salguero”), pueden
requerir el beneficio de la prisión domiciliaria, sino que también y en aras del interés
superior de la niña o niño los Jueces de Ejecución, anoticiados de la presencia de
mujeres embarazadas o de mujeres madres de niños menores de cinco años dentro del
establecimiento penitenciario y dentro del ámbito de su competencia, pueden iniciar
de oficio el incidente de ejecución a fin de tramitar el cumplimiento de la pena a ellas
impuestas bajo esta modalidad especial de detención domiciliaria.
En efecto, el art. 2 de la Ley 26.061 establece que “La Convención sobre los
Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en
todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que
se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad”, en
consecuencia, ante cualquier proceso judicial en el que se advierta la potencial
afectación de los derechos que conforman el interés superior del niño, el Juez que
intervenga debe custodiar que los mismos no sean vulnerados, puesto que esos
derechos y garantías son de orden público (art. 2 de la Ley 26.061).
Ahora bien, no debe entenderse que necesariamente el interés superior del niño
se equipara con convivencia materno-filial (TSJ de Córdoba, Sala Penal “Peralta”,
S.n° 25, 06/03/2008), ya que la misma Convención (art. 9. inc.1°, Convención sobre
los Derechos del Niño) contempla la posibilidad de que los niños sean separados de
sus padres cuando la cohabitación con ellos resulte contraria a aquél interés (por
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ejemplo cuando el niño o sus hermanos sea objeto de maltrato). En consecuencia, en
cada caso concreto, el juez deberá ponderar la conveniencia o no de la prisión
domiciliaria de la interna, puesto que no se trata de una concesión automática y habrá
supuestos en los que, en resguardo del interés superior del niño, no deberá sustituirse
la modalidad de ejecución de la pena.
Es claro, entonces, que el otorgamiento de la prisión domiciliaria es una
atribución facultativa del juez quien deberá comprobar la existencia de un vínculo
real y afectivo entre la madre y el niño, quien haya estado y vaya a estar a su cargo y
cuidado, como así también ponderar que la permanencia del niño con su madre no
represente un riesgo o peligro para él. Asimismo deberá considerar la conflictiva
delictual, la conducta y el concepto de la interna, observado durante su encierro en
tanto proporcionan indicadores positivos o negativos para valorar si la mujer
respetará los límites propios de la prisión domiciliaria y proporcionará al niño los
cuidados adecuados.
Finalmente, es preciso recordar el derecho del niño a ser oído en todo proceso
judicial o administrativo que lo afecte (art. 12 de la Convención sobre los Derechos
del Niño y arts. 2, 3.b, 24 y 27.a de la Ley 26.061), lo cual impone a los jueces el
deber de adoptar los procedimientos adecuados y conducentes a garantizar que los
hijos de madres privadas de su libertad puedan ser escuchados al respecto, como así
también representados por quien resulte idóneo para declarar sobre lo que concierne
a su mejor interés, en un rol que no aparezca confundido con intereses de terceros
que no se vinculen con la protección del interés superior del niño.
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Por todo ello, voto afirmativamente a la cuestión planteada.
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo
que, adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia de igual forma.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:
La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que
deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome
en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION:
La señora vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
I. Atento el resultado de la votación que antecede, corresponde hacer lugar al
recurso de casación interpuesto por el Dr. Héctor R. David en su calidad de Defensor
de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Córdoba. Sin
costas (CPP, 550 y 551).
II. Conforme lo expuesto, corresponde casar el auto N° 140 del 03 de
septiembre de 2009, dictado por el Juzgado de Ejecución Penal de Segunda
Nominación de esta Ciudad en cuanto rechazó parcialmente la acción colectiva
innominada interpuesta por el Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes. En su lugar corresponde hacer lugar a la petición del Defensor de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes respecto de canalizar a través de un
trámite de oficio la viabilidad de la prisión domiciliaria, en el ambito de lo dispuesto
por el art. 32 incs. e) y f), Ley 26472.
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Así voto.
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal preopinante, por lo que,
adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia de igual forma.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:
La señora Vocal del primer voto, da, a mi juicio, las razones necesarias que
deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome
en igual sentido.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala
Penal;
RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de casación deducido en autos y, en
consecuencia casar el auto N° 140 del 03 de septiembre de 2009, dictado por el
Juzgado de Ejecución Penal de Segunda Nominación de esta Ciudad que rechazó
parcialmente la acción colectiva innominada interpuesta por el Defensor de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
II. En su lugar, hacer lugar a la petición del Defensor de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes respecto de canalizar a través de un trámite de oficio la
viabilidad de la prisión domiciliaria en el ámbito de lo dispuesto por el art. 32 incs.
e) y f) de la ley 26.472.
III. Sin costas en esta Sede, atento al éxito aquí obtenido (arts. 550 y 551
CPP).
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Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la
señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales todo
por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.
Dra. Aída TARDITTI
Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia
Dra. María Esther CAFURE DE BATTISTELLI Dra. M. de las Mercedes BLANC G. DE ARABEL
Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia
Dr. Luis María SOSA LANZA CASTELLI
Secretario del Tribunal Superior de Justicia