R-DAGJ-18-2005CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Asesoría y Gestión

Jurídica. San José, a las doce horas del once de enero de dos mil cinco.------------------------------

Recursos de apelación interpuestos por la empresa Transmena de Cartago, Sociedad Anónima

y por la empresa Constructora Montero, Sociedad Anónima, en contra del acto de

adjudicación de la Licitación Pública Internacional No. 2004-0001 promovida por el Instituto

Costarricense de Acueductos y Alcantarillados para la “Sustitución de redes de distribución

de acueducto metropolitano de San José, Etapa 1B” recaído a favor de la empresa Fernández

Vaglio Constructora, Sociedad Anónima para ambas obras; por un monto para la obra 1 Tibás

de ¢260.143.021,00 más $48.945,84, junto con las sumas presupuestadas para este proyecto de

¢7.550.000,00 por el rubro 020 “Trabajos por Administración” y la suma de ¢31.000.000,00 por

el rubro 030 “Reajustes”, y para la obra 2 Pavas-Uruca de ¢271.094.199,00 más $67.287,50,

junto con las sumas presupuestadas para este proyecto de ¢8.500.000,00 por el rubro 020

“Trabajos por Administración” y la suma de ¢35.600.000,00 por el rubro 030 “Reajustes”. -------

R E S U L T A N D O

I) Transmena de Cartago, S.A. (en adelante Transmena) alegó en su recurso lo siguiente:

Sobre la experiencia en construcción de obras similares: Señala que a pesar de que su oferta

es la del precio más ventajoso, la misma fue excluida con base en un proceder completamente

irregular. Indica que su oferta obtuvo una calificación de 73.8, por lo que no superó el puntaje

mínimo, y ello se debió a que la Administración le concedió únicamente 3.8 puntos de los 30

puntos máximos que se otorgaban por concepto de experiencia en construcción de obras

similares. Manifiesta que de conformidad con el oficio OU-04-966 y el estudio técnico

respectivo, a su oferta únicamente se le valoró la experiencia que dicha empresa tiene en

contrataciones con la empresa privada omitiendo considerar la experiencia que tiene con la

propia entidad licitante a lo largo de más de 11 años y con una cantidad instalada de tubería que

supera los 80.000 metros. Aclara que de conformidad con los folios 00039 a 00051 de su oferta,

se describe una buena parte de la experiencia, incluyendo numerosas obras contratadas con el

Instituto licitante, lo cual considera que a nadie le consta mejor que a dicho Instituto. Agrega que

no viene al caso sostener que no aportó certificación de la propia entidad licitante, ya que de

conformidad con la Ley No. 8220 resultaría absurdo sostener que si una entidad licitante

promueve un concurso y el contratista lleva años realizando obras para esa misma entidad, deba

acudir a solicitarle a ésta que le certifique las obras realizadas para luego aportar esa

certificación en la documentación que dicha institución valorará. Indica que en dichos casos es

suficiente con consignar el concurso respectivo, el ingeniero encargado de la obra, el año en que

se realizó, la descripción de la obra y la cantidad de tubería. Señala que con dicha exclusión, la

cual considera ilegítima por violación a los principios de legalidad, igualdad y libre

competencia, conllevó a la adjudicación del concurso a otro oferente con un precio mayor y en

detrimento del interés público. Adiciona que la arbitraria exclusión le generó indefensión, pues

no tiene claro el por qué de la misma.-----------------------------------------------------------------------

II) Constructora Montero, S.A. (en adelante Constructora Montero) alegó en su recurso lo

siguiente: 1) Sobre su legitimación: Señala que su oferta cumple con todos los requisitos

técnicos, legales y financieros y además que es la de menor precio, pues indica que el precio

cobrado es de ¢840.106.988,74 que es un 3.44% más bajo que el presupuesto publicado por el

Instituto licitante para el proyecto en cuestión, el cual fue de ¢870.000.000,00. 2) Sobre la

disponibilidad de los equipos: Señala que el capítulo 11 del cartel titulado “Evaluación de

ofertas”, se subdivide en 1) Antecedentes técnicos y 2) Cumplimiento de contrataciones

anteriores, dividiéndose a su vez el punto 1) en 1.1) Número de profesionales con experiencia,

1.2) Monto de las obras ejecutadas, 1.3) Experiencia en construcción de obras similares y 1.4)

Disponibilidad de equipos. Indica que a pesar de que en el caso de ese último punto no se asigna

puntaje, el mismo forma parte de los criterios de selección de ofertas. Agrega que en cuanto a

dicho punto, el cartel establece que el oferente debe demostrar que cuenta con el equipo mínimo

establecido para poder ejecutar la obra, ya sea mediante declaración jurada en caso de que el

equipo sea propio, o por medio de notas del vendedor que cuenta con el equipo para vender o del

dueño que está dispuesto a alquilarlo. Sin embargo, indica que la empresa adjudicataria

incumplió con lo siguiente: a) Si bien ofreció los compresores y sistemas de iluminación que

pedía el cartel, no adjuntó las notas correspondientes. b) El cartel requería un mínimo de diez

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compactadoras y sólo ofreció cinco, y exigía un mínimo de cuatro retroexcavadores para las dos

obras y sólo ofreció tres. a) Indica que la adjudicataria ofreció los compresores y sistemas de

iluminación que pedía el cartel, sin embargo, omitió adjuntar las notas de las empresas Vermeer

y Esco, en las que se confirmara que estarían dispuestas respectivamente a venderle y alquilarle

los equipos correspondientes. Señala que ante dicha omisión, la Administración decidió

concederle un plazo para que procediera a subsanar, ante lo cual, indica que la empresa

adjudicataria incumplió nuevamente, pues presentó únicamente una nota de Esco que indica que

le alquilará tanto los compresores como los sistemas de iluminación. De tal manera, que

considera que la empresa Fernández Vaglio modificó su oferta original, ya que en un principio

había ofrecido 4 compresores a comprar a la empresa Vermeer y no a alquilar a la empresa Esco.

Adiciona que la nota de Esco consiste más bien en una línea de crédito y no un compromiso del

equipo a alquilar, e indica que la adjudicataria a su vez presentó una copia de una cotización de

alquiler de dos torres de iluminación y cuatro compresores de aire, además, señala que dicha

nota presenta varios defectos, como que es una fotocopia y no un original, y manifiesta que

dicha nota establece que esa cotización es válida por ocho días naturales, que la entrega del

equipo está sujeta a disponibilidad, previa confirmación y que la misma tiene fines informativos

y de cotización menor, por lo que no implica ningún compromiso para la empresa. Así las cosas,

considera que al no haber subsanado correctamente la adjudicataria la omisión incurrida, dicha

empresa no califica para realizar ninguna de las dos obras, pues dicha oferta cuenta con un

faltante de un compresor para el caso de construir una obra y de tres compresores para el caso de

construir dos obras, y de un sistema de iluminación en cuanto a la construcción de una obra y de

dos sistemas de iluminación en el caso de la construcción de dos obras. b) Señala que el cartel

requería cuatro retroexcavadores y diez compactadores tipo brincón para ejecutar las dos obras,

y que sin embargo, la adjudicataria sólo ofreció tres retroexcavadores y cinco compactadores,

aspecto que fue prevenido por la Administración. Considera que con dicha prevención se le está

dando ilegítimamente la oportunidad de mejorar su oferta, permitiéndole aumentar la cantidad de

compactadores y retroexcavadores ofrecidos, contrario al principio de igualdad y libre

competencia. Agrega que cualquier mejora que se ofrezca después de la apertura no puede ser

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tomada en cuenta en la valoración, y señala que aumentar la cantidad de equipo ofrecido es una

mejora. También, indica que el requisito de disponibilidad de equipos forma parte del sistema de

evaluación, por lo que es un aspecto insubsanable. Señala que aún así, la adjudicataria no lo

subsana correctamente, pues sólo adjunta copias de cotizaciones de los proveedores, sin indicar

que las ofrece para el proyecto y que se propone comprarlo a la firma que cotiza, no adjunta

asimismo nota del proveedor de que cuenta con el equipo para vender y además, indica que sólo

presentaron fotocopias y no originales. 3) Sobre la cotización parcial de la oferta para la obra

2: Señala que en el rubro 020 el cartel establecía ¢8.500.000,00 y que la oferta de la empresa

adjudicataria lo cambió a ¢6.000.000,00, y en el rubro 030 el cartel establecía ¢35.600.000,00,

que fue cambiado a ¢30.200.000,00, y en el rubro 444.139 el cartel requería que se cotizaran

1020 unidades y dicha oferta sólo cotizó 945 unidades. Manifiesta que en el Informe Técnico

No. 3, folio 000070 del expediente administrativo, se indica que la misma Administración

subsana de oficio esas diferencias y en la tabla del anexo No. 3 del mismo informe, folio 000091

del expediente se dan los montos de la oferta de la empresa adjudicataria corregidos,

incrementando la oferta en ¢9.842.500,00. Aclara que no ésta hablando de inexactitud

aritmética, pues no discute si las operaciones están mal o bien, pero señala que se modificó lo

requerido por el cartel disminuyendo las cantidades pedidas, siendo una oferta parcial.

Asimismo, indica que según la jurisprudencia de este órgano contralor no debe ser la

Administración la que de oficio corrija las oferta incompletas, y señala que la escala de precios y

cantidades es un aspecto insubsanable, por tratarse de una cotización parcial, lo que considera

que torna inelegible la oferta. Agrega que permitir que una oferta cotice por menos monto viola

el principio de igualdad, que entre otras cosas, implicaría darle ventaja en cuanto a que el monto

de la garantía de cumplimiento sería menor, y otras ventajas que se obtendrían de los seguros

que serían más baratos. 4) Sobre la falta de firma de la oferta original: Señala que la oferta

original no fue firmada por el representante legal de la empresa adjudicataria ni el documento de

compromiso del Director Técnico. Indica que ello fue subsanado por la Administración, quien

adjuntó al expediente una copia que sí contaba con algunas de las firmas pedidas, pues ocho días

después de la apertura, el 22 de julio, el Lic. Omar Hernández Wong en Memorando No. DJ-

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CA-2004-3585, recomendó que se incorporara al expediente administrativo una de las copias.

Agrega que la empresa adjudicataria hasta el 3 de agosto, es decir veinte días después de la

apertura, se refiere a este asunto mediante una nota que adjunta. ---------------------------------------

III) La Administración contestó la audiencia inicial y, en lo que interesa, alegó: A) SOBRE

EL RECURSO DE TRANSMENA: Sobre la experiencia en construcción de obras

similares: certificaciones del equipo: Señala que la oferta de Transmena resultó inelegible

desde el punto de vista técnico, pues no aportó la declaración jurada solicitada en el Capítulo 11

del cartel, punto 1.3, razón por la cual no obtuvo la calificación mínima para calificar, por lo que

considera que dicha empresa carece de legitimación para apelar. Indica que el requisito de

presentar el formulario tipo declaración jurada, donde debía consignar la información solicitada

para valorar la experiencia en construcción de obras similares para obras ejecutadas en el

Instituto licitante, es una condición obligatoria para todos los oferentes que de haber algún error,

falsedad u omisión en el mismo, el propio cartel establecía expresamente que no se asignaría

puntaje alguno. Manifiesta que dicha oferta no indicó las obras construidas en dicho Instituto y

únicamente presentó un detalle de las obras realizadas en la empresa privada. Agrega que la

oferta de la empresa apelante presentó dieciocho certificaciones para ser consideradas en la

evaluación técnica, sin embargo, indica que por diferentes aspectos de incumplimiento en dichas

notas sólo se le consideraron once notas. Señala que, dicha oferta no suministró ninguna otra

información referente a obras realizadas en el Instituto licitante, a pesar de que el cartel es claro

en exponer en dos ocasiones (volumen 1, punto 1 y 1.3) que para el caso de valorar las obras

realizadas para el propio Instituto, el oferente debía presentar un listado de éstas a título de

declaración jurada, con el fin de que la Administración procediera a verificar dicha información.

De tal manera, que indica que la empresa apelante sabía de antemano que para el punto 1.3 debía

aportar el formulario para que se le evaluara dicha experiencia, y si no estaba de acuerdo con

dicha cláusula debió haberla objetado, lo cual no hizo. Agrega que de haber actuado diferente,

habría transgredido el principio de igualdad dándole ventaja frente a los demás oferentes que sí

cumplieron con ese requisito. En cuanto al alegato de que su oferta era la de menor precio,

señala que al haber sido descalificada técnicamente su oferta no podía ser comparada

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económicamente con las ofertas elegibles. Finalmente, señala que la Comisión Asesora para la

Contratación de Bienes y Servicios del Instituto licitante, manifestó que aún en el caso de que la

empresa Transmena hubiera resultado elegible, no habrían recomendado su adjudicación en vista

de que dicha empresa había sido la adjudicataria en el concurso inicial que había realizado el

Instituto, sin embargo, el contrato fue resuelto, y actualmente el Instituto se encuentra en la etapa

de ejecución de las garantías de cumplimiento y cobro de daños y perjuicios, debido a que dicha

empresa no había iniciado en tiempo una de las obras y por haber ejecutado sólo un 3% de la

otra cuando había transcurrido un 33% del plazo contractual. Adiciona, que la empresa apelante

ya demostró que con su actuar en el anterior contrato que no tiene interés en llevar a cabo lo

requerido por el cartel, por lo que considera que volver a adjudicar esta nueva licitación a la

empresa recurrente, sería nuevamente entrar en la incertidumbre institucional ante un eventual

incumplimiento de la empresa. B) SOBRE EL RECURSO DE CONSTRUCTORA

MONTERO: 1) Sobre la legitimación: Señala que la empresa Constructora Montero no

fundamentó su legitimación, pues no presentó alegato alguno para intentar desvirtuar la oferta de

Transmena, siendo que ésta propone mejores precios para ambas obras, por lo que considera que

la apelante no cuenta con la posibilidad inmediata de resultar adjudicataria. 2) Sobre la

disponibilidad de los equipos: a) En cuanto a los sistemas de iluminación y compresores:

Señala que la oferta de la empresa adjudicataria, según consta a folio 586 del expediente

administrativo, se comprometió a aportar el equipo requerido por el cartel, manifestando

respecto a las torres de iluminación que el oferente indicó desde un principio, que las mismas las

adquiriría con la empresa Esco, lo cual fue ratificado con la subsanación que se concedió. En

cuanto a los compresores señala que si bien la oferta de la empresa adjudicataria en un principio

señaló que adquiriría dicho equipo de la empresa Vermeer y posteriormente mediante

subsanación indicó que se lo suministraría Esco, considera que el cambio de proveedor del

equipo no constituye un defecto que afecte la oferta en mención como para descalificarla, pues el

cambio no afecta los requisitos esenciales de la propuesta inicial. Agrega que la oportunidad de

subsanar que se le concedió a dicha empresa se realizó con fundamento en la resolución de esta

Contraloría General No. RSL-151-99 de las 12:30 horas del 20 de abril de 1999. b) En cuanto

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a los retroexcavadores y las compactadoras: Señala que si bien la empresa adjudicataria no

señaló la cantidad completa de equipo para cumplir con la ejecución de las obras, tampoco

manifestó expresamente lo contrario, siendo que más bien mediante el mecanismo de la

subsanación completó la información necesaria. Agrega que el fundamento de dicha subsanación

lo encuentra en la resolución de este órgano contralor No. RL-455-98. 3) Sobre la cotización

parcial de la oferta: Señala que los rubros 020 y 030, correspondientes a trabajos por

administración y reajustes de precios, son rubros globales establecidos por el Instituto licitante,

por lo que no deben ser presupuestados por ningún oferente, según lo indica el artículo 6 del

Capítulo 3 del cartel. Indica que en vista de que los montos fijos o globales incluidos en la escala

de precios y cantidades no pueden ser variados por el oferente, al no ser rubros a cotizar, la

Administración procedió a su corrección inmediata a efectos de que la comparación económica

de las ofertas se llevara en igualdad de condiciones. 4) Sobre la falta de firma de la oferta

original: Señala que la oferta y sus copias son un solo documento que se presenta antes del acto

de apertura. Indica que las copias presentadas por la empresa adjudicataria se aportaron con la

fórmula de oferta firmada en documentos originales (folio 605-A, tomo 3/6-A), en virtud de lo

cual la dependencia legal de la Administración consideró que la “copia” con la fórmula de

oferta, compromisos del Director de Proyecto y del ingeniero residente, documentos firmados en

original se incorporaran como parte del expediente de contratación y así pasaran a formar parte

del mismo, ello en consonancia con el principio de eficiencia.------------------------------------------

IV) La empresa adjudicataria Fernández Vaglio Constructora, S.A. (en adelante Fernández

Vaglio), contestó la audiencia inicial concedida, y en ella señaló: A) SOBRE EL RECURSO

DE APELACIÓN DE TRANSMENA: Indica que Fernández Vaglio ofreció un excelente

precio y una experiencia de más de 20 años en el campo de la construcción y específicamente en

el área en que el Instituto licitante tiene competencia, con lo cual obtuvieron una calificación de

100 puntos. Agrega que en los años de prestar servicios al Instituto licitante han terminado todos

los proyectos en tiempo y a entera satisfacción del mismo, por lo que cuenta con todos los

recursos humanos, técnicos, financieros y de equipo para garantizar un excelente trabajo.

Mientras que indica que Transmena el año pasado no pudo ejecutar el mismo proyecto que ahora

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se licita, lo cual llevó a la Administración a resolver el contrato, y considera que ello debe

ponderarse, puesto que en este corto tiempo las condiciones de esa empresa difícilmente habrán

mejorado. B) SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN DE CONSTRUCTORA

MONTERO: En primer término, destacan que su oferta, a parte de cumplir con todos los

aspectos técnicos y legales es económicamente mucho más favorable que la oferta de la empresa

apelante, cuyo precio es un 26% superior. 1) Sobre la disponibilidad del equipo: En lo que se

refiere a los compresores y los sistemas de iluminación, señala que al momento de la

adjudicación, la Administración contaba con toda la información que era necesaria para

demostrar que su empresa cumplía con el numeral 1.4, pues mediante oficio visible al folio

00019 del expediente administrativo, se presentaron los documentos que demuestran la

disposición de alquilar el equipo en cuestión a la empresa Esco. Indica que es irrelevante para la

Administración, la empresa a la cual se le arrendará el equipo, ya que considera que el fin último

perseguido es garantizarse que la empresa contará con el equipo requerido a la hora de realizar

las obras. Agrega que debe quedar claro que el cartel sólo exigía demostrar la existencia de

dichos equipos al momento de realizar la obra y así lo hicieron, e indica que esos equipos no

quedarían incorporados finalmente a las obras, sino que más bien se trata de herramientas

utilizadas para cumplir con el fin último del contrato, por lo que las características técnicas de

cada equipo es competencia exclusiva de la empresa que realizará la obra, sin que ello exima a

dicha empresa de su compromiso adquirido con la Administración. Destaca que el equipo no es

parte de la calificación de la empresa, por lo que las aclaraciones sobre el mismo no modifican la

puntuación obtenida. En cuanto a las compactadoras y retroexcavadoras: Señala que mediante

la prevención, la Administración lo que está solicitando es que se demuestre la forma en que

proporcionará el equipo y no está pidiendo que ofrezca el equipo, lo que hecha de menos la

Administración es el documento o prueba que establezca la manera en que se obtendrán esos

equipos, ya sea mediante compra o alquiler. Agrega que con esa subsanación no se está

modificando ni el precio, ni el plazo, ni las características del producto, entendiendo por

producto la totalidad de los elementos que comprenden el bien ofrecido, siendo esos equipos un

medio para alcanzar dicho producto final y no parte de él. Señala que no mejoraron la oferta, ni

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en su precio, ni en su plazo, ni en las características del producto. Además, indica que la lista de

equipos no es taxativa, pues existen cantidad de elementos que resultan necesarios para la

realización de ese proyecto aunque dichos equipos no se encuentren enlistados, lo cual no exime

su obligación de utilizarlos para la satisfacción de la obra. 2) Sobre la cotización parcial de la

oferta: Señala que es evidente que las dos discrepancias que aduce la apelante no son más que

una mala trascripción de las más de ciento cincuenta cantidades que comprende la escala de

precios y cantidades, e indica que en la globalidad total dichas incoherencias no conllevan una

variación sustancial. Manifiesta que la corrección que efectúa la Administración es de

conformidad con el principio de eficiencia y para así poder comparar las ofertas en igualdad de

condiciones. Además, señala que en ningún momento se está adjudicando una oferta por menos

precio, ni se está permitiendo reducir las cantidades. 3) Sobre la falta de firma de la oferta

original: Señala que sí presentaron una oferta original firmada antes de la apertura de las

ofertas, y que como lo indica en su nota del 3 de agosto de 2004, las copias iban firmadas en

original, por lo que con solo incluir una de esas “copias” al expediente ya se tenía una oferta

firmada en original, por lo que considera que la Administración actuó de conformidad con el

principio de

eficiencia.--------------------------------------------------------------------------------------------------------

V) La empresa Constructora Montero se refirió al recurso de apelación interpuesto por

Transmena, según consta al folio B19 y siguientes del expediente de apelación, señalando que:

1) Sobre la experiencia en construcción de obras similares: Señala que Transmena no

desglosa cómo es que le corresponden los 30 puntos de experiencia, siendo que si tuviera los

80.000 metros que dicha empresa alega tener la calificación que se le asignaría sería de 24

puntos. Indica que esos 80.000 metros contrastan con los 33.544 que ésta señaló en su oferta

haber realizado (folio 00066 del expediente administrativo), que le darían un puntaje de 10.06

para un total de 80.06 suficientes para calificar para una obra pero no para la segunda, pues el

cartel exige 85 puntos. Sin embargo, de esos 33.544, 20.980 no son válidos por distintas razones,

por lo que sólo tiene 12.564 metros válidos, obteniendo los 3.77 puntos con que lo calificó la

Administración, para un total de 73.77, por lo que tampoco califica para la obra 1. Agrega que

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Transmena no rebate ninguno de los argumentos dados por el Instituto licitante para no

considerar la experiencia de algunos proyectos. Así, indica que en el oficio OU-04-966, referente

al informe técnico No. 3, se establece claramente por qué no se le asigna puntaje en cada

proyecto, estableciéndose en la tabla del folio 00083 del anexo No. 1 de ese oficio, cuánta es la

tubería ofrecida y cuánta la que cumple con los requisitos necesarios para calificar. Señala que al

no refutar las razones que indica dicha tabla asume que está de acuerdo. Adiciona que

Transmena tampoco refuta lo indicado en el acta 2004-077 de la Comisión Asesora con fecha de

reunión de 13 de setiembre de 2004, visible al folio 00056 del expediente administrativo, en la

cual se indica por ejemplo, que una obra no se tomó en cuenta porque se le aplicaron multas por

93 millones, y otras porque no tenía poder el firmante o por un problema con la certificación.

Además, señala que no rebatió el argumento que manifestó la Comisión Asesora para la

Contratación de Bienes y Servicios respecto a la resolución del contrato a que se refiere la

licitación anterior que se llevó a cabo para este mismo objeto. Indica que en el expediente

administrativo hay documentos que determinan que han existido asimismo otros

incumplimientos. 2) Sobre el equipo disponible ofrecido por Transmena: Señala que el cartel

establece en el punto 1.4 del Capítulo 11 que se debía contar al menos con dos pick ups para

realizar una obra o cuatro para realizar dos obras, siendo que la oferta de dicha empresa en los

folios 000125 a 000129 señaló el equipo a utilizar en dichas obras. Para la obra 1 señala un

equipo que indica ser de su propiedad, sin embargo, manifiesta que de conformidad con las

certificaciones registrales que aportó como prueba, se desprende que el vehículo placa CL-

121299 no pertenece a la empresa Transmena y tampoco adjuntó en la oferta nota del propietario

en que establezca su intención de alquilarlo o venderlo. Respecto al vehículo placa CL-161723

aunque en la certificación aparece como propietaria dicha empresa, el 9 de noviembre de 2004

fue anotado un traspaso. De tal manera que considera que la empresa no califica y dichos

aspectos no son subsanables. En cuanto a la obra 2, señala que Transmena en el folio 00127

manifiesta que cuenta con dos vehículos propios, sin embargo, indica que según las

certificaciones adjuntas los mismos no le pertenecen, por lo que tampoco califica para la obra 2.

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Agrega que de otra lista de equipo que presenta dicha empresa como inventario de equipo

disponible propio, ninguno le pertenece.--------------------------------------------------------------------

VI) La empresa Transmena se refirió al recurso de la empresa Constructora Montero, S.A.,

según consta al folio B232 y siguientes del expediente de apelación, y señaló que compartía los

argumentos indicados por la empresa Constructora Montero sobre la imposibilidad legal de

adjudicarle a la empresa Fernández Vaglio.----------------------------------------------------------------

VII) Mediante auto de las 11:00 horas del 30 de noviembre de 2004, que consta al folio F21 del

expediente de apelación, la División de Asesoría y Gestión Jurídica confirió a la empresa

Transmena audiencia especial para que aclarara por qué razón en dos lugares distintos del

expediente administrativo constaban dos declaraciones juradas diferentes emitidas por dicha

empresa con relación a la experiencia en obras similares. Dicha audiencia fue debidamente

atendida en escrito que se adjunta al expediente de apelación, según consta al folio B244 y

siguientes del expediente de apelación.---------------------------------------------------------------------

VIII) Mediante oficio DAGJ-3190-2004 del 25 de noviembre de 2004, este Despacho le solicitó

al Área de Servicios Públicos Remunerados de la División de Fiscalización Operativa y

Evaluativa de esta Contraloría General, emitir criterio técnico con respecto a si la oferta de la

empresa Transmena cumple en lo referente a la experiencia en obras similares, según consta al

folio E1 y siguientes del expediente de apelación. Dicha Área emitió criterio mediante el oficio

FOE-PR-0580-2004, de 3 de diciembre de 2004, el cual consta en el expediente de apelación al

folio E3 y siguientes.-------------------------------------------------------------------------------------------

IX) Mediante auto de las 14:00 horas del 3 de diciembre de 2004, que consta al folio F27 del

expediente de apelación, la División de Asesoría y Gestión Jurídica confirió a las partes la

audiencia final y especial con el objeto de que realizaran sus conclusiones con relación a los

aspectos debatidos y que se refirieran al criterio técnico emitido por el Área de Servicios

Públicos Remunerados. Dichas audiencias fueron debidamente atendidas en escritos que se

adjuntan al expediente de

apelación.------------------------------------------------------------------------------------------X)

Mediante auto de las 13:00 horas del 13 de diciembre de 2004, que consta al folio F31 del

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expediente de apelación, la División de Asesoría y Gestión Jurídica, confirió a la empresa

Transmena audiencia especial a efectos de que se refiriera a las certificaciones registrales

aportadas por la empresa Constructora Montero, S.A., que constan en el expediente de

apelación, según las cuales algunos vehículos señalados por Transmena en su oferta como

“propios” aparecen inscritos a nombre de otras personas. A tales efectos, debía aclarar asimismo

dicha empresa cómo pretendía cumplir con la cláusula cartelaria sobre el equipo mínimo

disponibles. Dicha audiencia fue debidamente atendida en escrito que se adjunta al expediente de

apelación, al folio B382 y siguientes del expediente de apelación.--------------------------------------

IX) En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.--------------------------------

CONSIDERANDOI) HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto, se tienen por demostrados

los siguientes hechos de interés: 1) Que el Instituto Costarricense de Acueductos y

Alcantarillados promovió la Licitación Pública Internacional No. 2004-00001 para la

“Sustitución de redes de distribución de Acueducto Metropolitano de San José. Etapa IB”. (Ver

publicación realizada en La Gaceta No. 103 del 27 de mayo de 2004). 2) Que presentaron

propuestas para el referido concurso las empresas: Constructora Transmena de Cartago, S.A.,

Fernández Vaglio Constructora, S.A., CODOCSA, S.A. y Constructora Montero, S.A. (ver

ofertas que constan en el respectivo expediente administrativo) 3) Que el referido concurso fue

adjudicado en las obras 1 y 2 a la empresa Fernández Vaglio Constructora, S.A. (ver acto de

adjudicación publicado en La Gaceta No. 202 del 15 de octubre de 2004). 4) Que el cartel base

de la presente licitación establece en la el Capítulo 11 sobre Evaluación de Ofertas, que éstas

serán calificadas según sus 1) Antecedentes técnicos y 2) Cumplimiento de contrataciones

anteriores. Como parte del punto 1) Antecedentes técnicos, se considera 1.1 Número de

profesionales con experiencia (40 puntos máximo), 1.2 Monto de las obras ejecutadas por la

empresa en los últimos años (30 puntos máximo) y 1.3 Experiencia en construcción de obras

similares (30 puntos máximo). El punto 1.3 indica que: “Se analizará la experiencia en

instalación de tuberías del año 1992 a la fecha. Se otorgarán 6 puntos hasta un máximo de 30

puntos por la colocación de cada 20.000 metros de tubería a presión (PVC, Polietileno, Hierro

Dúctil, Acero) durante el período indicado. Para que la experiencia en construcción indicada

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por las empresas (punto 1.3) sea considerada para la calificación deberá adjuntar nota

debidamente firmada por el propietario, contratante o inspector de la obra, en la que se

indique: -Nombre del contratante que solicitó la obra. –Detalle de la obra (tipo de obra, metros

de tuberías por diámetro colocados). –Fecha de inicio y conclusión de la obra. –Consignar que

la obra se ejecutó a satisfacción en tiempo y calidad y sin ejecución de garantías o multas. La

nota que se presente podrá ser original o fotocopia certificada notarialmente. Se aceptará que

se presente un formulario, a título de Declaración Jurada, en el que se consigne la información

solicitada, únicamente para obras ejecutadas para el AyA. Además de los requisitos solicitados

deberán indicar el (Sic) clase de procedimiento, numero (Sic) y año de la contratación. La

Institución se reserva el derecho de verificar esta información y cualquier error, falsedad u

omisión será motivo para no asignar puntaje en este aspecto”. 5) Que a los folios 311 a 295 del

expediente administrativo, correspondientes a la oferta de Transmena, consta un cuadro

denominado “Obras realizadas por la empresa”. 6) Que a los folios 294 a 292 del tomo 2 del

expediente administrativo, correspondientes a la oferta de Transmena, consta una declaración

jurada de obras realizadas para el AyA, que incluye información sobre el nombre del proyecto,

propietario, encargado de la obra, año de ejecución, monto actual de la obra en dólares,

colocación de tubería: diámetro y metros lineales, e indica un monto total de obras de

$3.919.449,52 y un total de colocación de tubería de 84.649.16. 7) Que a los folios 291 a 282 del

tomo 2 del expediente administrativo, correspondientes a la oferta de Transmena, se encuentran

constancias y certificaciones emitidas por el Instituto licitante sobre obras ejecutadas por dicha

empresa. 8) Que a los folios 281 a 270, del tomo 2 del expediente administrativo,

correspondientes a la oferta de Transmena, consta un listado titulado “Obras realizadas similares

a la presente contratación incluyendo certificaciones”, el cual incluye información respecto al

nombre del proyecto, propietario, monto actual de la obra en dólares, colocación de tubería:

diámetro y metros lineales, e indica un monto total de obras de $1.057.791,66 y un total de

colocación de tubería de 33.544,00 y a los folios 278 a 261 se encuentran constancias y

certificaciones sobre obras realizadas por Transmena. 8) Que a los folios 260 a 227, del

expediente administrativo, correspondientes a la oferta de Transmena, se encuentran

13

certificaciones y constancias sobre “otras obras realizadas”. 9) Que a los folios 93 a 68 del tomo

6 del expediente administrativo, referente a la sección de estudios, se encuentra el documento

denominado “Estudio Técnico Corregido (con Subsanaciones)” y en el Anexo 1 de consta un

cuadro sobre el punto 1.3 sobre la experiencia en construcción de obras similares de la empresa

Transmena. De conformidad con lo establecido en dicho documento, se le toma en consideración

a dicha empresa únicamente los proyectos a que se refieren los folios 85 a 68 de su oferta, es

decir aquellas certificaciones y constancias que se encuentran bajo el título de “Certificaciones

de obras similares a la presente contratación”. Ahora bien, de dichos proyectos, no se le concede

puntaje a los siguientes: Recope: por tener multas por 93 millones, Municipalidad del Guarco:

por no indicar si se ejecutó a satisfacción o no, y por no indicar la fecha de inicio y final,

Navarro y Asociados-Urbanización La Fundación así como Residencias Navarro y Asociados-

Urbanización Cacique del Guarco: no indican fecha de finalización y se señala que los proyectos

aún no han concluido, Brenasa-Urbanización Tecno 2000, se indica que se cobraron multas y se

señala que “no queda claro”, Asociación de Desarrollo de Quebradilla, indica que Proyecto

Acueducto Quebradilla: la nota fue firmada por la Secretaria de la Asociación, Proyecto Cartago

II Etapa con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados: no indica si se cobraron

multas o se recibieron a satisfacción. 10) Que el cartel establece en el Capítulo 11 sobre

Evaluación de Ofertas, en el inciso 1.4 de los Antecedentes técnicos que: “Disponibilidad de

equipos El oferente deberá demostrar (por esta razón no se asigna puntaje) que cuenta con el

equipo necesario para ejecutar la obra, ya sea propio (mediante una declaración jurada) o que

se propone alquilarlo (mediante nota del propietario del equipo en la que indique que está

dispuesto a alquilarlo al oferente para la ejecución de la obra) o que se propone comprarlo

(indicando a quien (Sic) se propone comprarlo, el costo y con una nota del proveedor de que

cuenta con el equipo para vender). El equipo mínimo que se considera necesario para realizar

la obra es retroexcavadoras (back-hoe) 2 ... compresores 2, compactadores tipo brincón 5...

sistemas e iluminación para trabajo nocturno 1 ... El equipo indicado es el mínimo por obra,

por lo que si se participa para más de una obra deberá demostrar que cuenta con el equipo

para cada una...” 11) Que al folio 589 del tomo 3 del expediente administrativo,

14

correspondiente a la oferta de la empresa Fernández Vaglio, consta un documento titulado

“Equipo a comprar o alquilar a incorporar al proyecto”, en el que se indica que las 2 torres de

iluminación Amida 4000 serán alquiladas a la empresa Esco y los 4 compresores marca Joy, con

martillo serán comprados a Vermeer. 12) Que a los folios 67 a 47 del tomo 6 del expediente

administrativo referente a la sección de estudios, se encuentra el documento denominado

“Estudio Técnico Corregido”, específicamente en el folio 64, con respecto a la oferta de la

empresa adjudicataria, se indica que en cuanto a la disponibilidad de los equipos dicha empresa

declara en su oferta que cuenta con el equipo mínimo necesario para la ejecución simultánea de

las dos obras en las que oferta, sin embargo, se aclara que con respecto a los 4 compresores y los

2 sistemas de iluminación para trabajo nocturno que indica la oferta que serán comprados y

alquilados respectivamente, no presentan las notas de los proveedores en que se indique su

compromiso de venta y de alquiler. 13) Que al folio 05 del tomo 6 del expediente administrativo,

en la sección de subsanaciones, se encuentra el oficio Su-LIC-2004-1735 del Departamento de

Suministros del Instituto licitante, dirigido a la empresa Fernández Vaglio, por medio del cual de

conformidad con el artículo 56.1.1 del Reglamento General de Contratación Administrativa, se

le conceden 5 días hábiles para subsanar, entre otras cosas, la presentación de las notas de los

proveedores a los que pretende comprar o alquilar los compresores y sistemas de iluminación.

14) Que a los folios 19 al 06 del tomo 6 del expediente administrativo, en la sección de

subsanaciones, se encuentra el oficio sin número, de fecha 25 de agosto de 2004, por medio del

cual se adjunta nota de la empresa Esco que alquilará los compresores y sistemas de iluminación

a utilizar en el proyecto. Así, al folio 12 se encuentra una nota de Esco dirigida al Instituto

licitante por medio de la cual el Jefe de División de Crédito de dicha empresa señala que la

empresa Fernández Vaglio es su cliente desde hace más de 10 años, distinguiéndose por

mantener la línea de crédito por ¢10.000.000,00 totalmente al día, calificándolo como cliente

clase A. Por su parte, al folio 11 consta la cotización No. 34515 de Esco, sobre 2 torres de

iluminación Amida 4000 y 4 compresores de aire XAS-96 (150 cfm), indicándose los montos de

las tarifas mensuales por concepto de alquiler. Se señala como notas que: “1) Esta cotización es

válida por 8 días naturales. 2) La entrega del equipo está sujeta a disponibilidad, previa

15

confirmación. 3) Esta proforma tiene fines informativos y de cotización menor, por lo tanto no

implica ningún compromiso para la empresa...”. 15) Que al folio 590 del tomo 3 del expediente

administrativo, correspondiente a la oferta de la empresa Fernández Vaglio, consta un

documento titulado “Equipo propiedad de la empresa” en el que se ofrecen, entre otros equipos,

dos retroexcavadores John Deere 310 SE, 1 retroexcavador John Deere 410 SE, y 5

compactadoras Bomag. 16) Que al folio 05 del tomo 6 del expediente administrativo, en la

sección de subsanaciones, se encuentra el oficio Su-LIC-2004-1735 del Departamento de

Suministros del Instituto licitante, dirigido a la empresa Fernández Vaglio, por medio del cual de

conformidad con el artículo 56.1.1 del Reglamento General de Contratación Administrativa, se

le conceden cinco días hábiles para subsanar, entre otras cosas, el manifestar expresamente cómo

proporcionaría el retroexcavador y los cinco compactadores que hicieron falta, siendo que el

cartel solicitaba cuatro retroexcavadores y diez compactadores tipo brincón. 17) Que a los folios

19 al 06 del tomo 6 del expediente administrativo, en la sección de subsanaciones, se encuentra

el oficio sin número, de fecha 25 de agosto de 2004, por medio del cual se indica que se adjunta

nota de la empresa Esco para la compra de cinco compactadores que completarán los diez

necesarios y de la empresa Central de Maquinaria y Potencia, S.A. para la compra de un

retroexcavador. Así, a los folios 10 a 08 se encuentra una nota de Esco dirigida a la empresa

Fernández Vaglio, indicando el precio para una cantidad de cinco apisonadores Wacker mod.

BS-70-oi, y se señala en dicha nota que: “Vigencia de la oferta: 15 días naturales”. Por su

parte, a los folios 07 a 06 se encuentra una nota de la empresa Comercial de Potencia y

Maquinaria, S.A., dirigida a la empresa Fernández Vaglio, en la que se ofrece el equipo Back

Hoe Deere 310G 4*4. En dicha nota se indica que: “Entrega: 310G Inmediata salvo venta

previa”. 18) Que el cartel señala en el Capítulo 3 sobre Escala de Precios y Cantidades, artículo

6 que: “El oferente deberá llenar todas las columnas de la Escala de Precios y Cantidades.

Asimismo, el oferente deberá consignar en su oferta sin modificación alguna, los costos globales

que el AyA señale en algunos de los rubros de la Escala, cuando así lo considere conveniente

para los fines de la presente contratación”. Asimismo, en el caso de la obra 2, correspondiente

al sector de Pavas, Uruca y Mata Redonda, el rubro 020 de Trabajos por Administración

16

clasificado como “global” indica una suma de costos de 9.500.000 en moneda local, y en el caso

del rubro 030 de Reajuste de precios, también clasificado como “global” indica una suma de

costos de 39.400.000 en moneda local. En el caso del rubro 444.139 se indica una cantidad de

1020. 19) Que al folio 601 del tomo 3 del expediente administrativo, correspondiente a la oferta

de Fernández Vaglio, se encuentra la Escala de Precios para el sector de Pavas, Uruca, y Mata

Redonda (opción 3 polietileno topo), y en el rubro 020 de trabajos por administración se indica

una suma de costos de 6.000.000,00 en moneda local y en el rubro 030 de Reajuste de precios

una suma de costos de 30.200.000,00 moneda local. Asimismo en el folio 600, en el caso del

rubro 444.139, se indica como cantidad original estimada 945. 20) Que a los folios 93 a 68 del

tomo 6 del expediente administrativo, referente a la sección de estudios, se encuentra el

documento denominado “Estudio Técnico Corregido (con Subsanaciones)” y en el Anexo 2 se

hace la observación respecto a la empresa Fernández Vaglio que en la obra No. 2 Sector Pavas-

Uruca “El oferente modificó los montos establecidos por el AyA para los rubros 020: Trabajos

por Administración y 030: Reajustes de Precios. En el rubro 020 el monto establecido por el

AyA es de ¢8.500.000,00, el oferente lo disminuyó a ¢6.000.000,00, y en el rubro 030 el monto

establecido por el AyA es de ¢35.600.000,000, el oferente lo disminuyó a ¢30.200.000,00. En la

misma Obra No. 2: Sector Pavas-Uruca, el oferente modificó la cantidad establecida por el AyA

para el rubro 444.139: Previstas domiciliarias en Polietileno de alta densidad, 75mm DN

(12mm) la cantidad establecida por el AyA es de 1020 unidades, el oferente la disminuyó a 945

unidades. Al hacer la revisión se mantienen los precios unitarios ofertados y se multiplican por

la cantidad correcta, originando un aumento en los costos totales del rubro.” 21) Que al folio

91 del tomo 6 del expediente administrativo, referente a la sección de estudios, “Estudio Técnico

Corregido (con Subsanaciones)”, se establece un cuadro sobre “montos según oferente” y

“montos según revisión AyA” y en el caso de la empresa Fernández Vaglio para la obra No. 2 se

indicó una diferencia en colones de 9.842.500,00. 22) Que el cartel señala en el Capítulo 5 sobre

el personal que será asignado a la obra, que: “Deberá adjuntar una nota en la que el ingeniero

que tendrá a cargo la Dirección Técnica del proyecto se compromete a asumir esa función.

Deberá adjuntar una nota en la que el Ingeniero que será el residente en el proyecto se

17

compromete a asumir esa función. El Ingeniero Residente deberá estar permanentemente en

las obras. En el caso de que se adjudicare más de una obra a un solo oferente, se aceptará que

un solo ingeniero asuma la función de Director Técnico para una o las dos obras adjudicadas y

que un solo Ingeniero Residente asuma la responsabilidad de los proyectos adjudicados, sin

embargo este último deberá estar dedicado exclusivamente a estos proyectos. No se aceptará

que el Director Técnico asuma las funciones de Ingeniero Residente.” (El destacado es del

original). 23) Que al folio 03 del tomo 6 del expediente administrativo, referente a la sección de

estudios, en el estudio legal de la empresa Fernández Vaglio se indica que: “...en lo que

consideramos con un error material este oferente aportó, varios tomos rotulados como copias,

en los cuales consta la fórmula de oferta y los compromisos de los Ingenieros que van a fungir

como Residente y Director de proyecto, firmados en original, mientras que en el tomo rotulado

original omitió firmar los documentos de cita, en razón de lo anterior y de conformidad al

Principio de Eficiencia establecido en el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa y

su Reglamento General, esta Área (Sic) Legal recomienda que se proceda a incorporar al

expediente administrativo de la Licitación en estudio, un ejemplar debidamente firmado. Sobre

los defectos encontrados en esta plica debemos indicar que: a) El oferente aporta una nota

donde el Ingeniero Jorge Fernández Vaglio se compromete a fungir como Ingeniero Residente

pero dicha nota carece de firma en todos los tomos aportados. (...) Sobre los defectos antes

citados debemos manifestar que, este oferente propuso dos Ingenieros Residentes, a saber el

Ing. Jorge Fernández Vaglio y el Ing. Ernesto Fernández Vaglio, como ya se indicó, la nota de

compromiso del primero no viene firmada, pero la del otro sí, por lo que en aplicación a lo

establecido en el Capítulo 5 del Cartel, en caso de resultar adjudicatario un solo Ingeniero

Residente puede hacerse cargo de los proyectos que resulten adjudicados, razón por la cual esta

Area (Sic) Legal no encuentra inconveniente alguno en que solo un Ingeniero quede acreditado

como Residente.(...)”. 24) Que a los folios 594 a 592 del tomo 3 A, del expediente

administrativo, correspondiente a la oferta de la empresa Fernández Vaglio se encuentra notas

sobre compromiso de los puestos de ingenieros residentes y director técnico. En el caso del Ing.

Jorge Fernández Vaglio, ofrecido como ingeniero residente, no está firmada y en los casos del

18

otro ingeniero residente ofrecido, a saber el Ing. Ernesto Fernández Vaglio y del Director

Técnico, Manuel Fernández Vaglio sí se encuentran firmadas. 25) Que al folio 605 del tomo 3 A

del expediente administrativo, se encuentra firmado por el Ing. Manuel Fernández Vaglio el

formulario de oferta. 26) Que el cartel establece en el punto 1.4 sobre Disponibilidad de equipos

que: “(...) El equipo mínimo que se considera necesario para realizar la obra es (...) vehículos

tipo pick-up 2 (...) El equipo indicado es el mínimo por obra, por lo que si se participa para más

de una obra deberá demostrar que cuenta con el equipo para cada una...”. 27) Que al folio 220

del tomo 2 del expediente administrativo, correspondiente a la oferta de Transmena, se encuentre

un cuadro sobre equipo a utilizar en la obra No. 1, ofreciéndose dos pick up con las placas de

CL-121299 y CL-161723, clasificados ambos como “propios”. Por su parte, para la obra 2, en el

folio 219 se indican dos pick up con las placas CL-180558 y CL-169242, clasificados ambos

como “propios”. 28) Que al folio B27 a B29 del expediente de apelación, consta certificación de

bienes muebles del Registro Nacional, aportada por la empresa apelante Constructora Montero,

según la cual el vehículo placa CL-121299 pertenece a Repuestos Mena, S.A., y al folio B368 se

encuentra certificación de bienes muebles del Registro Nacional según la cual sobre dicho

vehículo aparece una anotación consistente en un traspaso de un bien mueble visible al tomo

0012 y asiento 170112. Al folio B371 consta una copia del tomo y asiento indicados, aportada a

su vez por la empresa Constructora Montero, consistente en un traspaso de dicho vehículo por

parte de Repuestos Mena, S.A. a favor de Sonia Picado Brenes. Asimismo, a los folios B30 a

B32 del expediente de apelación, consta certificación de bienes muebles del Registro Nacional,

aportada por la empresa apelante Constructora Montero, según la cual si bien el vehículo placa

CL-161723 pertenece a Transmena, se encuentra anotado un traspaso de un bien mueble, y al

folio B366 del expediente de apelación se encuentra una certificación de bienes muebles del

Registro Nacional, aportada también por Constructora Montero, según la cual ya aparece como

propietario de dicho vehículo el señor Luis Guillermo Mora Valerio. Por su parte, a los folios

B33 a B31, del expediente de apelación, consta certificación de bienes muebles del Registro

Nacional, aportada por la empresa apelante Constructora Montero, según la cual el vehículo

placa CL-180558 pertenece a Luis Diego Mena Picado y a los folios B36 a B38, consta

19

certificación de bienes muebles del Registro Nacional, aportada por la empresa apelante

Constructora Montero, según la cual el vehículo placa CL-169242 pertenece a Max Phillips

Murillo. 29) Que a los folios 531 a 467 del tomo 3 del expediente administrativo,

correspondiente a la oferta de la empresa Fernández Vaglio, se encuentran las certificaciones y

constancias sobre obras construidas, de las cuales las que constan en los folios 505, 502, 486,

484, 483 a 482, 481 a 480, 479, se refieren a obras ejecutadas para el AyA. 30) Que al folio 80

del tomo 6 del expediente administrativo, correspondiente a la sección de estudios, se encuentra

un cuadro sobre la experiencia en construcción de obras similares de la empresa Fernández

Vaglio como parte del estudio técnico de dicha oferta, y en el mismo se le asignan 30.44 puntos

por los siguientes proyectos construidos en el AyA, Mejoras al Acueducto de Guápiles Guácimo.

I Etapa, Construcción de dos tanques de almacenamiento y su interconexión, Playa Chorotega y

Mejoras al Acueducto de Guápiles Guácimo. II Etapa. 31) Que en los folios 483 a 480 del tomo

3 del expediente administrativo, correspondiente a la oferta de la empresa Fernández Vaglio, se

encuentran constancias sobre Mejoras al Acueducto Guápiles Guácimo. 32) Que al folio 79 del

tomo 6 del expediente administrativo, correspondiente a la sección de estudios, se encuentra una

constancia del propio Instituto licitante respecto a la ejecución por parte de la empresa

Fernández Vaglio de la obra: Mejoras al Acueducto de Guápiles-Guácimo. II Etapa, indicando

que se recibieron conforme al 22 de febrero de 2004. 33) Que no se encuentran en la oferta de la

empresa Fernández Vaglio constancias sobre el proyecto de Construcción de dos tanques de

almacenamiento y su interconexión, Playa Chorotega. 34) Que no se encuentra en la oferta de la

empresa Fernández Vaglio la declaración jurada sobre las obras similares construidas para el

AyA. 35) Que a los folios 1079 a 1056, del tomo 5 del expediente administrativo,

correspondiente a la oferta de la empresa Constructora Montero, se encuentran constancias y

certificaciones sobre experiencia en construcción, de las cuales las que se constan en los folios

1077, 1076, 1075, 1074, 1073, 1069, 1068, 1066, 1065, 1064, 1063, 1061, 1054, 1053, 1052,

1051 y 1050, se refieren a obras ejecutadas para el AyA. 36) Que al folio 73 del tomo 6 del

expediente administrativo, correspondiente a la sección de estudios, se encuentra un cuadro

sobre la experiencia en construcción de obras similares de la empresa Constructora Montero

20

como parte del estudio técnico de dicha oferta, y en el mismo se le asignan 42.82 puntos por

varios proyectos, de los cuales los siguientes fueron construidos para el AyA: Acueducto Unión

Tres Ríos, Mejora al sistema de plata de tratamiento de San Rafael de Coronado, Mejora a la

línea de conducción planta de Guadalupe, Reubicación conducción Río Claro, Ciudad Neilly,

Reubicación tramo conducción Las Tablas San Vito, Sustitución de redes de San José obra 2

Guadalupe, Sustitución de redes de San José obra 4 Escazú C, Sustitución de redes de San José

obra 5 López-Ken, Conducción y mejoras al AMSJ (amp), Conducción y mejoras al AMSJ. 37)

Que a los folios 1075, 1074, 1073, 1069, 1068, 1054, 1053, 1052, 1051 y 1050 del tomo 5 del

expediente administrativo, correspondiente a la oferta de la empresa Constructora Montero, se

encuentran respectivamente las constancias sobre los siguientes proyectos: Mejoras al

Acueducto de la Unión de Tres Ríos, Mejoras al Sistema de la Plata de Tratamiento de San

Rafael de Coronado, Mejoras Línea de Conducción Planta de Guadalupe, Reubicación Línea de

Conducción de Río Claro, Ciudad Neilly, Reubicación de Tramo de Tubería en la Línea de

Conducción de las Tablas San Vito, Coto Brus, Sustitución de Redes de Distribución de

Acueducto Metropolitano de San José, Obra No. 2: Sector Guadalupe-Moravia, Sustitución de

Redes de Distribución de Acueducto Metropolitano de San José, Obra No. 4: Sector Escazú

Centro, Sustitución de Redes de Distribución de Acueducto Metropolitano de San José, Obra

No. 5: Sector López Mateos-Colonia Kennedy, Conducciones y Mejoras al Acueducto

Metropolitano de San José Ampliación y Conducciones y Mejoras al Acueducto Metropolitano

de San José. 38) Que no se encuentra en la oferta de la empresa Constructora Montero la

declaración jurada sobre las obras similares construidas para el AyA. 39) Que al folio 19 del

tomo 6 del expediente administrativo, en la sección de subsanaciones, como parte del

mencionado oficio sin número de la empresa Fernández Vaglio, de 25 de agosto de 2004, se

indica que por un error de forma en la “Lista de precios unitarios”, se anotaron mal, en los

primeros 4 ítemes, la correspondencia entre los ítemes de “Descripción” y el de “Precio”, por lo

que aclararon que el precio unitario de “12mm de tubería PVC o Polietileno” es de ¢115.00 y no

de ¢995.00, y así sucesivamente con los otros tres ítemes.----II) SOBRE LA

LEGITIMACIÓN: Procede, de previo a un eventual análisis de fondo de los alegatos expuestos

21

por parte de la recurrente, analizar si ésta cumple con el requisito procesal de la legitimación.

Para esos efectos, conviene resaltar, que el ordenamiento de la contratación administrativa

establece que solamente aquellas personas físicas o jurídicas que puedan ser favorecidas

eventualmente con una readjudicación están habilitadas para interponer gestiones recursivas de

la naturaleza de la que ahora se analiza por parte de este órgano colegiado. En otras palabras,

solamente procede el conocimiento del fondo de un recurso de apelación cuando la firma

recurrente acredite con toda certeza que no cuenta con vicios esenciales en su propuesta, ya que

de lo contrario, sería prácticamente declarar la nulidad por la nulidad misma, o bien dificultar la

satisfacción del interés público sin favorecer legítimamente a quien gestiona esa nulidad.

Evidentemente quedan a salvo las anulaciones que se hagan por parte de este Despacho, en

ejercicio de las facultades de la fiscalización de la Hacienda Pública, en cuyo caso es posible

anular un determinado acto de adjudicación, aún y cuando el apelante carezca de esa suficiente

legitimación. En este sentido, cabe señalar que ha sido reiterada la jurisprudencia de este

Despacho sobre la obligatoria demostración de ostentar un mejor derecho no sólo de frente a

quien aparece como empresa adjudicataria, sino también frente a aquellos que de acuerdo con el

sistema de calificación se encuentran mejor ubicados que el apelante. Así, procedemos a realizar

el análisis de legitimación en el caso de marras. A) Recurso de apelación de la empresa

Transmena: En la especie, tenemos que la oferta de Transmena obtuvo una puntuación total de

73.8 puntos, por lo que no resultó elegible en vista de que de conformidad con la cláusula 1.5 del

Capítulo 11 sobre Evaluación de Ofertas, para ser elegible la oferta debía alcanzar en la

evaluación de los antecedentes técnicos un puntaje mínimo de 75 puntos en el caso de

adjudicarse una obra (Sector Tibás) y de 85 puntos en caso de adjudicarse las dos obras (Pavas-

Uruca). Dicha empresa alega que fue indebidamente calificada al habérsele otorgado en la

sección de “experiencia en obras similares” únicamente 3.8 puntos cuando en realidad indica que

le correspondían los 30 puntos máximos que se podían obtener. De tal manera, que dicha

empresa se encuentra legitimada para apelar, pues argumenta que no se le valoraron los más de

80.000 metros de tubería que ha colocado para el AyA, con lo cual, de prosperar sus

argumentos, no sólo resultaría elegible sino que además superaría a la empresa adjudicataria por

22

ser la oferta de menor precio. Cabe señalar que acuerdo con el cartel, por cada 20.000 metros se

otorgaban 6 puntos, por lo que para alcanzar la puntuación de 85 puntos, y ser elegible para

ambas obras, necesitaría obtener 11.23 puntos más, que corresponderían a aproximadamente

40.000 metros, por lo que siendo que alega que se le debe adicionar puntaje por más de 80.000

metros, cuenta con la suficiente legitimación para apelar. B) Recurso de apelación de la

empresa Constructora Montero: En el caso de la oferta de la empresa Constructora Montero,

ésta obtuvo una calificación de 100 puntos, con lo cual evidentemente resultó elegible para

ambas obras, por lo que a pesar de que es la oferta de mayor precio, cuenta con legitimación para

apelar debido a que argumenta que tanto la oferta adjudicataria como la empresa Transmena

resultan

inelegibles.------------------------------------------------------------------------------------------------------

III) SOBRE EL FONDO DE LOS RECURSOS. A) RECURSO DE APELACIÓN DE LA

EMPRESA CONSTRUCTORA MONTERO: I) Sobre la cotización parcial de la oferta

para la obra 2: La recurrente: Señala que la oferta de la empresa adjudicataria modificó los

montos de los costos globales que el AyA había establecido y además en el rubro 444.139 el

cartel requería que se cotizaran 1020 unidades y dicha oferta sólo cotizó 945 unidades.

Manifiesta que la Administración lo subsanó de oficio incrementando la oferta en

¢9.842.500,00. Aclara que no está hablando de inexactitud aritmética, pues no discute si las

operaciones están mal o bien, pero señala que se modificó lo requerido por el cartel

disminuyendo las cantidades pedidas, siendo una oferta parcial. La Administración: Indica que

en vista de que los montos fijos o globales incluidos en la escala de precios y cantidades no

pueden ser variados por el oferente, al no ser rubros a cotizar, la Administración procedió a su

corrección inmediata a efectos de que la comparación económica de las ofertas se llevara en

igualdad de condiciones. La adjudicataria: Señala que es evidente que las dos discrepancias

que aduce la apelante no son más que una mala trascripción de las más de 150 cantidades que

comprende la escala de precios y cantidades, e indica que en la globalidad total dichas

incoherencias no conllevan una variación sustancial. Criterio del Despacho: Al respecto, se

debe tener presente que como regla de principio, el precio ofrecido por los diferentes

23

concursantes no puede sufrir modificaciones, alteraciones o ajustes, pues se trata de uno de los

elementos esenciales de la oferta, el cual no puede ser objeto de subsanaciones o aclaraciones,

pues con ello se infringiría el principio de igualdad. Así, en la especie nos encontramos ante una

oferta que no se ajustó al requerimiento cartelario que establecía en la escala de precios y

cantidades unos determinados costos globales fijos que no podían ser variados por los oferentes,

siendo que ésta señaló unos montos distintos a los establecidos y además para el rubro 444.139,

cotizó 945 unidades a pesar de que el pliego requería 1020 unidades. De tal manera, que en vista

de que la oferta de la empresa adjudicataria varió los montos de los costos globales fijados por la

Administración licitante, y cotizó menos unidades que las requeridas en el rubro mencionado, se

generó con dicho actuar una situación de incertidumbre que no procede ser aclarada, y en

cualquier caso el resultado es el mismo, pues si se trata de que efectivamente la intención de la

empresa adjudicataria era ofrecer montos menores a los establecidos por el cartel, así como

cotizar menor cantidad que la requerida, ello resultaría contrario a los términos y condiciones del

cartel de licitación, el cual fue aceptado en su integridad por dicho oferente desde el momento en

que decidió presentar su plica, y en el supuesto de que se tratara de un error, éste no podría

subsanarse, pues como mencionamos anteriormente estamos frente a un elemento esencial de la

oferta que no puede ser corregido. Además, en todo caso, es importante valorar, que como bien

lo apunta la empresa apelante, no se trata de un simple error aritmético, ni tampoco cabría pensar

que fue un simple error de transcripción, pues la escala de precios de dicha oferta expresamente

indicó unos montos completamente distintos a los establecidos por el Instituto licitante, por lo

que bajo ningún concepto podía la Administración subsanar de oficio, alterando a su leal saber y

entender una oferta que expresamente se apartó de lo señalado en el cartel de licitación. La

corrección que efectuó la Administración se configura como una modificación del precio

ofertado originalmente por el oferente, pues la firma adjudicataria contempló cantidades

distintas a las señaladas, por lo que no estima este Despacho que dicha oferta haya ofrecido un

precio firme y definitivo en las condiciones requeridas por el cartel, en la medida en que al

monto final señalado hubo que adicionarle la suma de ¢9.842.500,00. Así las cosas, se declara

con lugar el recurso en cuanto a este extremo, por lo que para el caso de la obra 2, la oferta

24

adjudicataria resulta inelegible por las razones indicadas. II) Sobre la disponibilidad del

equipo: La recurrente: Indica que la adjudicataria modificó su oferta original, ya que en un

principio había ofrecido cuatro compresores a comprar a la empresa Vermeer y no a alquilar a la

empresa Esco. Adiciona que la nota de Esco que fue subsanada por la adjudicataria consiste más

bien en una línea de crédito y no un compromiso del equipo a alquilar, e indica que la

adjudicataria a su vez presentó una copia de una cotización de alquiler de dos torres de

iluminación y cuatro compresores de aire, además señala que dicha nota presenta varios

defectos, como que es una fotocopia y no un original, y manifiesta que dicha nota establece que

esa cotización es válida por ocho días naturales, que la entrega del equipo está sujeta a

disponibilidad, previa confirmación y que la misma tiene fines informativos y de cotización

menor, por lo que no implica ningún compromiso para la empresa. Por otra parte en cuanto a los

cuatro retroexcavadores y diez compactadores tipo brincón para ejecutar las dos obras que exigía

el cartel, sólo ofreció tres retroexcavadores y cinco compactadores, aspecto que fue prevenido

por la Administración, lo cual considera contrario al principio de igualdad, pero que aún así no

fue subsanado correctamente pues lo que aporta son copias de cotizaciones de los proveedores,

sin indicar que las ofrece para el proyecto y que se propone comprarlo a la firma que cotiza, no

adjunta asimismo nota del proveedor de que cuenta con el equipo para vender y además indica

que sólo presentaron fotocopias y no originales. Además, la cotización es válida sólo por quince

días. La Administración: En cuanto a los compresores, considera que el cambio de proveedor

del equipo no constituye un defecto que afecte la oferta en mención como para descalificarla,

pues el cambio no afecta los requisitos esenciales de la propuesta inicial. Agrega que la

oportunidad de subsanar que se le concedió a dicha empresa se realizó con fundamento en la

resolución de esta Contraloría General No. RSL-151-99 de las 12:30 horas del 20 de abril de

1999. En lo que respecta a los retroexcavadores y las compactadoras señala que si bien la

empresa adjudicataria no señaló la cantidad completa de equipo para cumplir con la ejecución de

las obras, tampoco manifestó expresamente lo contrario, siendo que más bien mediante el

mecanismo de la subsanación completó la información necesaria y reitera la procedencia de la

subsanación con base en la resolución No. RL-455-98. La adjudicataria: Indica que es

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irrelevante para la Administración, la empresa a la cual se le arrendará el equipo, ya que

considera que el fin último perseguido es garantizarse que la empresa contará con el equipo

requerido a la hora de realizar las obras. Agrega que debe quedar claro que el cartel sólo exigía

demostrar la existencia de dichos equipos al momento de realizar la obra y así lo hicieron, e

indica que esos equipos no quedarían incorporados finalmente a las obras, sino que más bien se

trata de herramientas utilizadas para cumplir con el fin último del contrato, por lo que las

características técnicas de cada equipo es competencia exclusiva de la empresa que realizará la

obra, sin que ello exima a dicha empresa de su compromiso adquirido con la Administración. En

lo que se refiere a los retroexcavadores y las compactadoras que mediante la prevención, la

Administración lo que está solicitando es que se demuestre la forma en que proporcionará el

equipo y no está pidiendo que ofrezca el equipo, lo que hecha de menos la Administración es el

documento o prueba que establezca la manera en que se obtendrán esos equipos, ya sea mediante

compra o alquiler. Criterio del Despacho: En primer término, debemos tomar en cuenta que en

vista de que la oferta de la empresa adjudicataria resultó inelegible para la obra 2, según lo

resuelto anteriormente en el punto I) al declararse con lugar el recurso en cuanto a ese extremo,

el número de retroexcavadores y compactadores ofrecidos por dicha empresa se ajusta el

requerimiento cartelario para participar en solo una obra, carece de interés entrar a valorar el

fondo del asunto. Ahora bien, en lo que respecta a los compresores, que originalmente fueron

ofrecidos con el compromiso de comprarlos a la empresa Veermer y, posteriormente se señaló

que serían alquilados a la empresa Esco, este Despacho considera que a efectos de resolver lo

que corresponda debemos analizar, por un lado, el alcance de la disposición cartelaria, y por otra

parte, la trascendencia de dicho requerimiento para la adecuada ejecución de las obras licitadas.

Así, cabe recordar que lo que el cartel establecía en la cláusula de la disponibilidad de equipos,

era la obligación del oferente de demostrar que contaba con el equipo necesario para ejecutar la

obra, y para ello daba tres posibilidades, a saber, que fuera el propietario de dicho equipo, que se

propusiera alquilarlo o que se propusiera comprarlo. Se trata en definitiva de un requerimiento

cartelario que lo que busca es que la Administración se garantice que al momento de ejecutarse

las obras el adjudicatario cuente efectivamente con el equipo mínimo necesario para llevar a

26

cabo una normal ejecución, siendo que para ello, al momento de ofertar, lo único que podía

existir en caso de que el equipo no fuese propio, es un simple compromiso ya sea de alquilarlo o

venderlo. De tal manera, que a juicio de este órgano contralor, lo importante es que al momento

de ejecutarse las obras la empresa adjudicataria cuente con el equipo mínimo necesario,

independientemente de que en un inicio hubiese señalado que sería comprado a un determinado

proveedor y luego, indicara que más bien sería alquilado a otro. Interesa destacar que en nuestro

criterio, en aplicación del principio de eficiencia se debe flexibilizar la interpretación de dicho

requerimiento cartelario, ello en virtud de la trascendencia que debe dársele al mismo, pues debe

ponerse en perspectiva que frente a la ejecución de una obra de la magnitud de la licitada en este

concurso, el hecho de contar con el equipo mínimo disponible en las condiciones establecidas

por el cartel respecto a la modalidad específica de disposición del mismo, si bien es de gran

relevancia para su correcta y satisfactoria ejecución, no puede llevarse al extremo de pretender

excluir una oferta que se ajusta a los requerimientos técnicos, financieros y legales por el simple

hecho que finalmente uno de los equipos va a ser alquilado en vez de comprado al momento de

iniciarse la ejecución de la obra. Debe recordarse además, que nos encontramos frente a una

cláusula cartelaria que se refiere a equipos que no van a ser adquiridos por el Instituto licitante,

sino que más bien se trata, como bien lo indica la empresa adjudicataria, de herramientas

utilizadas para cumplir con el fin último del contrato, por lo que el cambio de proveedor o de la

figura jurídica por medio de la cual el adjudicatario se relacionará con éste, resulta irrelevante,

siendo lo trascendental el que existe un compromiso por parte de dicha empresa de alquilar a la

empresa Esco los compresores necesarios, para lo cual adjuntó la nota requerida. Ahora bien, en

cuanto a los “defectos” que presenta dicha nota señalados por la recurrente, debemos manifestar

que en vista de que el cartel no estableció requisitos o condiciones que debían reunir dichas

notas de compromiso, sino que únicamente señaló en términos amplios y generales que se debía

demostrar la disponibilidad “mediante nota del propietario del equipo en la que indique que

está dispuesto a alquilarlo al oferente para la ejecución de la obra”, no hay razón para pensar

que la nota presentada no cumple con lo requerido. Cabe señalar la importancia de que la

Administración licitante durante la ejecución contractual verifique el adecuado cumplimiento

27

por parte de la empresa que finalmente resulte adjudicataria, de las condiciones cartelarias

establecidas con relación a la disponibilidad de los equipos. En razón de las razones señaladas,

se declara sin lugar el recurso de apelación en cuanto a este extremo. III) Sobre la falta de

firma: La recurrente: Señala que la oferta de la empresa adjudicataria presentó en su versión

original, la oferta sin la firma del representante legal ni tampoco venía firmado el documento de

compromiso del Director Técnico, e indica que la Administración de oficio subsanó dicha

situación, sustituyendo los documentos originales que sí venían firmados pero que fueron

adjuntados a las copias de la oferta. La Administración: Señala que la oferta y sus copias son

un solo documento que se presenta antes del acto de apertura, y que al constar los documentos

firmados en original se incorporaron como parte del expediente de contratación y así pasaron a

formar parte del mismo, ello en consonancia con el principio de eficiencia. La adjudicataria:

Señala que con solo incluir una de esas “copias” al expediente ya se tenía una oferta firmada en

original, por lo que considera que la Administración actuó de conformidad con el principio de

eficiencia. Criterio del Despacho: Al respecto, debe señalarse que efectivamente se trata de un

error de compaginación, completamente subsanable, encontrándose ajustado al principio de

eficiencia el proceder de la Administración licitante. Lo importante, es que en definitiva la oferta

se encontraba firmada al momento de su presentación (Ver hecho probado 25),

independientemente de si por error se incluyeron documentos originales en las versiones de

copia de la oferta. En lo que se refiere al compromiso del Director Técnico, tenemos que la

oferta incluyó los documentos firmados en original del Director Técnico y de al menos un

Ingeniero Residente (Ver hecho probado 24) por lo que no existe ningún inconveniente a estos

efectos de conformidad con lo requerido por el cartel (Ver hecho probado 22). Por lo que se

declara sin lugar el recurso en cuanto a este extremo. IV) Sobre los equipos señalados como

propios en la oferta de Transmena: La recurrente: Señaló en la audiencia que se le concedió

para referirse al recurso de apelación de Transmena, que dicha empresa no resulta elegible en

vista de que no cumplió con lo requerido por el cartel, respecto a la disponibilidad de los

equipos, pues indica que en el caso de los vehículos pick ups requeridos para ambas obras,

Transmena señaló que es propietaria de los vehículos CL-161723, CL-180558 y CL-169242, no

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obstante, Constructora Montero aportó certificaciones registrales que indican que el vehículo

placa CL-180558 pertenece a Luis Diego Mena Picado y el vehículo placa CL-169242 pertenece

a Max Phillips Murillo. En el caso del vehículo CL-161723, indica que pertenece a Transmena,

pero se encuentra anotado un traspaso de un bien mueble. Posteriormente, aportó certificación

registral en la cual aparece como propietario de ese vehículo el señor Luis Guillermo Mora

Valerio. Transmena: En atención a audiencia especial conferida señaló que la cláusula 1.4

sobre Disponibilidad de los equipos no exigía a los efectos de la disponibilidad de equipo propio

que el mismo debía estar inscrito registralmente a nombre de la compañía oferente, ni tampoco

requería que para demostrar la propiedad se aportaran certificaciones registrales. De tal forma,

que indica que en la declaración jurada que presentaron, no indicaron que los vehículos

estuvieran inscritos a nombre de Transmena. Agrega, que en las transacciones mercantiles

atinentes a la compraventa de vehículos es usual que la inscripción registral a nombre del nuevo

propietario demore por diversas razones. Señala que el hecho de que los vehículos aparezcan

inscritos a nombre de terceras personas, no altera el hecho jurídico de que le pertenecen a

Transmena y adiciona que se encuentran en trámite de inscripción los respectivos traspasos.

Ahora bien, en lo que respecta a los vehículos ofrecidos para la obra 1, específicamente en

cuanto al pick up placa CL-121299, cuyo propietario registral es Repuestos Mena, S.A. (Ver

hecho probado 28), aportan como prueba un contrato de compraventa privada por medio del cual

Repuestos Mena, S.A. le vende dicho vehículo a Transmena, el cual es de fecha 12 de febrero de

2001. En la certificación registral de ese vehículo, aparece una anotación de un traspaso que

corresponde a la venta del mismo a favor de Sonia Picado, según consta al tomo 0012 y asiento

170112, copia aportada por la empresa Constructora Montero. (Ver folio B371 del expediente de

apelación). En lo que se refiere al vehículo CL-161723, cuyo propietario registral es el señor

Luis Guillermo Mora Valerio, aporta una copia del tomo 0012 y asiento 227808 consistente en

la venta de dicho vehículo por parte de Transmena a favor del señor Mora Valerio, con fecha de

05 de mayo de 2004, además presenta documentos del Instituto Nacional de Seguros en los

cuales aparece Transmena como depositante del pago de la póliza de dicho vehículo y como

asegurado para períodos entre el 2000 y el 2001. Con respecto a los vehículos ofrecidos para la

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obra 2, aporta las siguientes pruebas. En el caso del vehículo placa CL-180558, cuyo propietario

registral es el señor Luis Diego Mena Picado, aporta como prueba un contrato de compraventa

privada por medio del cual Repuestos Mena, S.A. vende el mismo a Transmena, de fecha 15 de

marzo de 2002. Presenta además un certificado de nacimiento del señor Luis Diego Mena

Picado. Asimismo, aporta copia del tomo 0012 y asiento 170110 consistente en la venta de dicho

vehículo por parte de Repuestos Mena, S.A. a favor de Luis Diego Mena Picado, de fecha 10 de

agosto de 2004. Finalmente, en cuanto al vehículo placa CL-169242, cuyo propietario registral

es el señor Max Phillips Murillo, aporta un contrato de compraventa privada de fecha 10 de

enero de 2000, por medio del cual el señor Phillips Murillo vende dicho vehículo a Transmena.

También adjunta una copia de un recibo de póliza de dicho vehículo, expedido por el Instituto

Nacional de Seguros en el año 2000, en la cual aparece Transmena como asegurado. Finalmente,

aporta varias copias de certificaciones de pólizas y recibos de pólizas con el Instituto Nacional

de Seguros sobre los vehículos en cuestión, en donde en algunos casos aparece Transmena como

asegurado. Criterio del Despacho: Argumenta la empresa Transmena que a pesar de que los

vehículos ofrecidos para las obras 1 y 2 no se encuentran inscritos registralmente a su nombre, sí

son de su propiedad tal y como se indicó en la declaración jurada aportada, y que en vista de que

el cartel no exigía ser el propietario registral ni aportar las certificaciones respectivas, no existe

incumplimiento alguno de la cláusula cartelaria. Al respecto, debemos tener presente en primer

término, que si bien en nuestro sistema de derecho la propiedad mueble e inmueble se transmite

por el solo hecho del convenio que tenga por objeto transmitirla, independientemente de su

inscripción registral y de la tradición, ello es sólo con respecto a las partes contratantes. Es decir,

desde el momento en que el comprador y el vendedor se ponen de acuerdo en cosa y precio ya la

venta es válida, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 480 y 1049 del Código

Civil y del sistema del nudo consensu que se aplica en Costa Rica en lo que corresponde a la

transmisión del dominio. Sin embargo, cabe recordar que de conformidad con el numeral 455

del mismo cuerpo normativo, para efectos de terceros —entendiendo el tercero como “aquél que

no ha sido parte en el acto o contrato a que se refiere la inscripción”— ello no ocurre si no

hasta el momento de la presentación en el Registro Nacional para su debida inscripción.

30

Adicionalmente, debe considerarse que en el caso particular de los vehículos, la Ley No. 7331,

de Tránsito por Vías Públicas y Terrestres, de 22 de abril de 1993, establece en su artículo 8 que

los traspasos de vehículos automotores deben otorgarse en escritura pública, de manera que tal y

como lo señala el artículo 1009 del Código Civil, desde que la estipulación se acepta queda

perfecto el contrato, salvo los casos en los que la ley exija alguna otra formalidad, como lo sería

en este caso la necesidad de otorgarse en escritura pública. En la especie, la empresa Transmena

señaló mediante declaración jurada que los vehículos tipo pick up que se requerían para ejecutar

las dos obras eran de su propiedad, sin embargo, posteriormente indica que son de su propiedad

pero no registralmente. A estos efectos aporta en tres de los casos copias de contratos de

compraventa privada mediante los cuales dichos vehículos son vendidos a Transmena, no

obstante, dichos contratos son otorgados mediante simple documento, y no mediante escritura

pública. Asimismo, no se trata como lo indica la empresa Transmena, de que dichos traspasos a

su nombre se encuentren pendientes de inscripción, pues ni siquiera aparecen como anotaciones

en las certificaciones registrales aportadas. Incluso, en el caso del vehículo placa CL 180558, a

pesar de que de conformidad con el contrato privado Repuestos Mena, S.A. vende a Transmena

el 15 de marzo de 2002, en agosto de 2004 es Repuestos Mena, S.A., quien vende a Luis Diego

Mena Picado, actual propietario del dicho bien. Igual sucede en el caso del vehículo placa CL

121299, en el que a pesar de que según el contrato privado de compraventa Repuestos Mena,

S.A. le vendió el mismo a Transmena en febrero de 2001, en agosto de 2004 es Repuestos Mena

quien vende a Sonia Picado, traspaso este último que está pendiente de inscripción según

anotación que consta en la certificación registral respectiva. (Ver hecho probado 28). Por otra

parte, en el caso del vehículo placa CL-161723, cuyo propietario registral es el señor Luis

Guillermo Mora, no se aporta prueba alguna de la relación de dicho señor con la empresa ni de si

existe por parte de éste algún compromiso de alquilarle o venderle el vehículo para la ejecución

de la obra. Ahora, si bien la norma cartelaria no exigía la inscripción registral a favor del

oferente, tenemos que ésta constituye un requisito de eficacia y de mera prueba para que la

transmisión de la propiedad pueda hacerse valer frente a terceros, por lo que, si justamente lo

que se requería era demostrar la propiedad de dichos bienes mediante declaración jurada, es

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razonable pensar que la Administración licitante podía verificar dicha información, siendo que la

forma de hacerlo es mediante su comprobación ante el Registro de la Propiedad Mueble del

Registro Nacional. Interesa aquí traer a colación lo dispuesto por el numeral 5 de la Ley No.

7331 anteriormente mencionada, según el cual: “La propiedad de los vehículos se comprueba

mediante su inscripción en el Registro Público de la Propiedad de Vehículos Automotores...”(El

destacado no es del original). En todo caso, debemos reiterar que de conformidad con las

disposiciones cartelarias no era indispensable que la maquinaria y equipo necesario para ejecutar

las obras fuera propiedad registral del oferente, sino que ésta era sólo una de las modalidades

que el cartel daba para poder demostrar la disponibilidad del equipo. Recordemos, que también

era posible presentar las notas de compromiso del propietario de vender o alquilar los

respectivos bienes para la ejecución de las obras en cuestión, pues es entendible que obligar a un

oferente a que presente a su nombre una serie de bienes, podría significar una carga grosera de

parte de la Administración ante una situación que no confiere un derecho subjetivo y en

circunstancias en donde la satisfacción del interés público implica la necesidad de contar con la

mayor cantidad posible de oferentes de donde escoger al adjudicatario. Por otro lado, tal y como

se desarrolló líneas atrás, este Despacho consideró que en aplicación del principio de eficiencia

se debía flexibilizar la interpretación de dicho requerimiento cartelario, ello en virtud de la

trascendencia que debía dársele al mismo, pues debe ponerse en perspectiva que frente a la

ejecución de una obra de la magnitud de la licitada en este concurso, el hecho de contar con el

equipo mínimo disponible en las condiciones establecidas por el cartel respecto a la modalidad

específica de disposición del mismo, si bien es de gran relevancia para su correcta y satisfactoria

ejecución, no puede llevarse al extremo de pretender excluir una oferta que se ajusta a los

requerimientos técnicos, financieros y legales por el simple hecho de que finalmente uno de los

equipos va a ser alquilado en vez de comprado al momento de iniciarse la ejecución de la obra,

por lo que el cambio de proveedor o de la figura jurídica por medio de la cual el adjudicatario se

relacionará con éste, resulta irrelevante. No obstante, a pesar de que se le concedió a la empresa

Transmena la posibilidad de justificar lo anterior, indicándosele a tal efecto mediante la

audiencia especial concedida por este Despacho, que se refiriera a las certificaciones registrales

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aportadas por la empresa Constructora Montero y, señalándole que aclarara cómo pretendía

cumplir con la cláusula cartelaria, dicha empresa se limitó a argumentar que los vehículos eran

propios en virtud de contratos de compraventa privada celebrados sin seguir las formalidades

establecidas por la Ley No. 7331, y sin configurar la necesaria publicidad registral indispensable

para poder atribuir a dichas transacciones los efectos frente a terceros. Es evidente que en el caso

de marras, al encontrarnos frente a un concurso público los efectos de dichas ventas trascienden

del acuerdo válido entre comprador y al vendedor, involucrando a terceras personas, entre éstas

por supuesto al propio Instituto licitante. De tal manera, que a pesar de que se le brindó la

oportunidad respectiva la empresa Transmena no logró acreditar que se ajustaba al

requerimiento cartelario respectivo, pues a pesar de que no efectuó la compraventa de los

vehículos mediante escritura pública, ni pudo demostrar en los términos contemplados por

nuestro ordenamiento jurídico que realmente era propietaria de dichos vehículos, tenía la

posibilidad de poner a derecho esos traspasos o incluso de demostrar que los actuales

propietarios registrales se comprometían a venderle o alquilarle los mismos para la ejecución de

las obras, lo cual lamentablemente para sus intereses, no realizó. Así las cosas, este Despacho no

tiene por acreditado que los actuales dueños de dichos vehículos estén dispuestos a tolerar el uso

de los mismos para esta licitación, con lo cual la empresa estaría incumpliendo con un requisito

obligatorio establecido por el cartel, siendo improcedente permitir que dicha empresa corrija lo

pertinente —tal y como de previo se ha señalado—y demuestre, como no lo hizo en el momento

procesal oportuno, la relación existente entre dichos propietarios registrales y la empresa y, lo

más importante, el poner a disposición esos bienes a la posible ejecución del objeto contractual,

en caso de resultar adjudicatario. En razón de los argumentos expuestos, se declara con lugar el

recurso en cuanto a este extremo, por lo que la empresa Transmena resulta inelegible para ser

adjudicada para ambas obras. B) Recurso de apelación de la empresa Transmena: La

recurrente: Indica que su oferta obtuvo una calificación de 73.8 por lo que no superó el puntaje

mínimo y ello se debió a que la Administración le concedió únicamente 3.8 puntos de los 30

puntos máximos que se otorgaban por concepto de experiencia en construcción de obras

similares, en vista de que no entró a valorar la experiencia de dicha empresa con el Instituto

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licitante, a pesar de que la misma cumplió con el requerimiento cartelario establecido a esos

efectos. La Administración: En la audiencia final y especial concedida, señaló que con base en

el nuevo criterio técnico emitido rectificaban que a la empresa Transmena le correspondía

obtener el puntaje máximo de 30 puntos en lo que se refiere a la experiencia en obras similares .

Criterio del Despacho: En vista de que se declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto

por la empresa Constructora Montero en cuanto al extremo referente a los vehículos señalados

como propios por la empresa Transmena, siendo que en virtud de lo anterior, dicha empresa

resulta inelegible para resultar adjudicataria, carece de interés práctico entrar al fondo de su

recurso. No obstante, considerando que la Administración se allanó aceptando el error incurrido

en la calificación de dicha oferta, es menester hacer un enérgico llamado de atención al Instituto

licitante a efectos de tomar las medidas del caso para evitar que situaciones como ésta se repitan

en el futuro, pues resulta lamentable que no se valore en forma integral toda la información

aportada oportunamente por un oferente. Por lo señalado, se declara sin lugar el recurso de

apelación.--------------------------------------------------------------------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo establecido en los artículos 42, 182, 183 y 184 de la

Constitución Política; 28, 34 y 37, inciso 3), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la

República; 4, 5, 6, 33, 42, 81, 82, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa; 4,

5, 33, 49, 59 y siguientes del Reglamento General de Contratación, SE RESUELVE:

DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la empresa Transmena de

Cartago, Sociedad Anónima, y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación

interpuesto por la empresa Constructora Montero, Sociedad Anónima, en contra del acto de

adjudicación de la Licitación Pública Internacional No. 2004-0001 promovida por el Instituto

Costarricense de Acueductos y Alcantarillados para la “Sustitución de redes de distribución

de acueducto metropolitano de San José, Etapa 1B” recaído a favor de la empresa Fernández

Vaglio Constructora, Sociedad Anónima para ambas obras; por un monto para la obra 1 Tibás

de ¢260.143.021,00 más $48.945,84, junto con las sumas presupuestadas para este proyecto de

¢7.550.000,00 por el rubro 020 “Trabajos por Administración” y la suma de ¢31.000.000,00 por

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el rubro 030 “Reajustes”, y para la obra 2 Pavas-Uruca de ¢271.094.199,00 más $67.287,50,

junto con las sumas presupuestadas para este proyecto de ¢8.500.000,00 por el rubro 020

“Trabajos por Administración” y la suma de ¢35.600.000,00 por el rubro 030 “Reajustes”. De

conformidad con lo anterior, se confirma el acto de adjudicación con respecto a la obra 1 Sector

Tibás y se anula en cuanto a la obra 2 Sector Pavas-Uruca. Asimismo, se advierte que de

conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa y 34,

inciso a) de la citada Ley Orgánica, la presente resolución da por agotada la vía administrativa--

NOTIFÍQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------

Lic. Manuel Martínez Sequeira Gerente de División

Lic. Jesús Mora Calderón Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Gerente Asociado Gerente Asociado

APV/ dsNN: 289 (DAGJ-65-2005) Resolución de recursos de apelación.

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