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Rafael E. Vela Barba
Medidas Limitativas de derechos en
investigaciones de Lavado de activos y
Pérdida de dominio
Legalidad Procesal
Orientada a aquellas medidas que se presentan en los
casos en que resulte indispensable restringir un
derecho fundamental para lograr los fines de
esclarecimiento del proceso, procediéndose conforme a
lo dispuesto por la Ley, y; ejecutándose con las debidas
garantías para el afectado, tal como lo señala el artículo
202" del nuevo modelo procesal penal.
Presupuestos
Las medidas que disponga la autoridad, en los supuestos indicados en el
artículo 202, deben realizarse con arreglo al «principio de proporcionalidad" y
en la medida que existan suficientes elementos de convicción. Resolución que
debe ser motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Público.
Los requerimientos del Ministerio Público serán motivados y debidamente
sustentados. El Juez de la Investigación Preliminar, salvo norma específica,
decidirá inmediatamente, sin trámite alguno. Si no existiere riesgo fundado de
pérdida de finalidad de la medida, el Juez deberá correr traslado
anticipadamente a los sujetos procesales, y, en especial, al afectado.
Asimismo, para resolver, podrá disponer mediante resolución inimpugnable la
realización de una audiencia con intervención del Ministerio Público y de los
demás sujetos procesales.
Presupuestos
Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente
resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos
fines de averiguación, restringa derechos fundamentales de las personas,
corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la “convalidación judicial”. El Juez, sin
trámite alguno, decidirá en el mismo día o a más tardar al día siguiente confirmando o
desaprobando la medida ejecutada por la Policía o la Fiscalía, salvo que considere
indispensable el previo traslado a los sujetos procesales o, en su caso, la realización
de una audiencia con intervención del Fiscal y del afectado. La resolución que ordena
el previo traslado o la audiencia no es impugnable.
Con relación a la realización de la audiencia, la norma señala que rige en lo pertinente
el artículo 8° del NCPP, que es de aplicación general.
Impugnación
La primera regla establece que contra el auto dictado por el Juez en los
supuestos previstos en el Art. 203o, el Fiscal o el afectado pueden
interponer recurso de apelación, dentro del tercer día de ejecutada la
medida. Luego de ello, la sala Penal superior debe absolver el grado,
previa audiencia, con intervención de los sujetos procesales legitimados.
La segunda regla fija que el afectado también puede solicitar el reexamen de la
medida ante el Juez si nuevas circunstancias establecen la necesidad de un cambio
de la misma. Frente a ello, el Juez, en forma discrecional, decidirá si la decisión la
adopta previo traslado a los demás sujetos procesales o mediante una audiencia que
señalará al efecto. Luego de emitirse pronunciamiento mediante auto motivado, se
tiene la opción de interponer recurso de apelación, según el trámite previsto en el
numeral anterior.
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La tercera regla regula que contra los autos expedidos por la Sala Penal Superior
dictados en primera instancia sólo procede recurso de reposición. 3
Medidas aplicables en la investigación de Lavado de activos
De la revisión del texto actual del Decreto
Legislativo 1106 se estipula lo siguiente: “(…) el
Fiscal podrá solicitar al Juez el levantamiento del secreto bancario, el secreto
de las comunicaciones, la reserva tributaria y la reserva bursátil. La
información obtenida en estos casos sólo será utilizada en relación con la
investigación de los hechos que la motivaron(…)”
a) El levantamiento del secreto bancario.
b) El levantamiento de la reserva tributaria.
c) El levantamiento de la reserva bursátil.
d) El levantamiento del secreto de las comunicaciones
El levantamiento del secreto bancario
Al respecto Lamas Puccio lo define: “(…) En todo caso, la
doctrina define al secreto bancario como el derecho correspondiente a la obligación de un banco
de no dar ninguna información, sea sobre las cuentas de sus clientes, sea sobre aquellos hechos
ulteriores que hayan llegado a conocer en razón de sus relaciones con sus propios clientes o
como consecuencia de la confidencialidad que brindan al público, a fin de resguardar los intereses
personales de los clientes a los que brindan diferentes tipos de servicios(…)”*
*Lamas Puccio, Luis, Inteligencia financiera y operaciones sospechosas, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 116.
Flexibilización del secreto bancario.- cabe levantar información protegida por éste,
artículo 143° de la Ley N° 26702 – Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, cuando la
información sea requerida por:
a) Los Jueces y Tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica
referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a
quien se contrae solicitud.
b) El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de
funcionarios y servidores públicos o de quienes administren o hayan administrado
recursos del Estado o de organismos a los que éste otorga soporte económico.
El levantamiento del secreto bancario
El levantamiento del secreto
bancario
c) El Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se tenga celebrado
convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el
terrorismo, o en general, tratándose de movimientos sospechosos de “lavado de
dinero o de activos”, con referencia a transacciones financieras y operaciones
bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades
delictivas o que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de
alcanzarles responsabilidad en ellas.
d) El Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de
la Comisión de que se trate y en relación con hechos que comprometan el interés
público.
e) El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión.
El levantamiento del secreto
bancario
Procedimiento en la Ley N° 27379 y sus respectivas modificatorias*.- Ley de
Procedimiento para adoptar Medidas Excepcionales de Limitación de
Derechos en Investigaciones Preliminares, se dispone que el Fiscal
Provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, tenga la posibilidad de
solicitar al Juez Penal el levantamiento del secreto bancario y de la reserva
tributaria. En el caso de levantamiento de secreto bancario, la orden
comprenderá las cuentas vinculadas con el investigado, así no figuren o estén
registradas a su nombre, ello, por cuanto, en el caso de Lavado de activos, la
mayoría de cuentas a ser investigadas se encuentran a nombre de terceros o
testaferros. (“bloqueo e inmovilización” de las cuentas).
* Decreto Legislativo N° 988, y Ley N° 30077-.
El levantamiento del secreto
bancario Procedimiento en el NCPP.- Regulado en el artículo 235° del Nuevo Código
Procesal Penal, el Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal,
puede ordenar, reservadamente y sin trámite alguno, el levantamiento del
secreto bancario, cuando luego de haber evaluado la solicitud del Ministerio
Público, encuentre una justificación razonable y proporcional de la medida
(necesaria y pertinente), para el esclarecimiento del caso investigado.
Luego de recibido el informe ordenado, el Juez previo pedido del Fiscal podrá:
a) Proceder a la “incautación” del documento, títulos valores, sumas
depositadas y cualquier otro bien (art. 223).
b) Proceder al “bloqueo e inmovilización” de las cuentas.
El levantamiento del secreto
bancario Asimismo, el Juez de la Investigación Preparatoria, también a solicitud del Fiscal, y en
tanto existan fundadas razones para ello, podrá autorizar la “pesquisa” o “registro” de
una entidad del sistema bancario o financiero y, asimismo, la incautación de todo
aquello vinculado al delito, en este caso, Lavado de activos.
Otro punto relevante, es al obligación que tienen las empresas o entidades requeridas
con la orden judicial de proporcionar inmediatamente la información correspondiente y,
en su momento, las actas y documentos, incluso su original, si así se ordena.
En relación a las “operaciones no comprendidas” por el secreto bancario serán
proporcionadas directamente al Fiscal a su requerimiento, cuando resulte necesario
para los fines de la investigación.
El levantamiento del secreto
bancario
Aplicabilidad a las investigaciones.-El levantamiento del secreto
bancario adquiere singular importancia en el ilícito de Lavado de
activos, por cuanto la inactividad de la disposición del bloqueo o
inmovilización de los fondos, brindaría muchas ventajas a los
lavadores para extraerlos, extrapolarlos, o desaparecerlos, sobre
todo cuando gran parte de las entidades financieras se
encuentran en el extranjero y existen carencias de coordinación
interinstitucional para la aplicación oportuna de tales medidas.
El levantamiento de la Reserva Tributaria
Ubica su procedimiento y pautas en el artículo 236° del NCPP:
a) El Fiscal debe solicitar el levantamiento de la reserva tributaria directamente
al Juez Penal.
b) El Juez Penal de encontrar amparable el pedido del Fiscal ha de formular un
requerimiento a la Administración Tributaria respecto de:
-”Exhibición” de información, documentos y declaraciones de carácter
tributario que tenga en su poder.
- “Remisión” de información, documentos y declaraciones de carácter
tributario que tenga en su poder.
El levantamiento del Secreto de las
Comunicaciones
Son los usuarios del servicio público de las telecomunicaciones los únicos
facultados a decidir qué información sobre ellos puede ser o no difundida,
siendo que aquél que administre la base de datos (empresa de telefonía fija y
móvil por ejemplo) tiene la obligación de proteger los datos que se le brindan
y permitir que sean los usuarios quienes tengan en sus manos la elección
sobre sus datos personales.
Dado que ningún derecho es absoluto, existen facultades especiales
restrictivas de derecho, que permiten requerir a la autoridad judicial el
levantamiento de dicha barrera protectora en el marco de las investigaciones
por delito de Lavado de activos.
El levantamiento del Secreto de las
Comunicaciones
La medida de levantamiento del secreto de las comunicaciones en las
investigaciones de Lavado de activos puede estar dirigida, por ejemplo, a la
autorización para la recopilación de información relacionada a registros de
llamadas telefónicas que puedan proporcionar las empresas de telefonía
móvil, mensajes de texto o de voz, así como correos electrónicos realizados y
recibidos por las personas investigadas.
Así también, se puede disponer la apertura y lectura de contenido de disco
duro de equipos informáticos que estén relacionados con las personas que se
encuentren bajo investigación, incluso, dispositivos de almacenamiento digital
y analógico, y archivos con documentación diversa, aun cuando posean
contraseña.
La interceptación, incautación y apertura de
correspondencia
Dentro de las “facultades especiales” para la lucha contra el Lavado de
activos, las cuales pueden ser utilizadas por el Fiscal a cargo de las
investigaciones, la primera de ellas es la interceptación, incautación y
apertura de correspondencia, para lo cual aquél deberá solicitar su
autorización al Juez.
Ello, aún cuando la correspondencia se encuentre se encuentre bajo nombre
supuesto o identidad falsa, siempre que tenga conocimiento de que se trata
del investigado, esta regla permisiva encuentra su fundamento en poder
contrarrestar abiertamente la tipología usada habitualmente por los lavadores
consistente en el uso de identidades falsas.
La interceptación, incautación y apertura de
correspondencia
Esta medida se encuentra dirigida precisamente a obtener
información relacionada con la planificación de las operaciones,
personas vinculadas, lugares de origen y destino, identificación
de entidades financieras comprometidas, entre otros.
Dentro de la correspondencia objeto de la medida se incluye
aquélla que en razón de las especiales circunstancias se
presumiera que emana del investigado o existan “motivos
razonablemente fundados” para inferir que existe información útil
para la investigación.
La interceptación, incautación y
apertura de correspondencia
Esta medida ha de ejecutarse previa orden judicial,
pero bajo una particularidad importante: ha de ser
“estrictamente reservada” y “sin conocimiento del
afectado”.
Establece una naturaleza reservada para su
tramitación, por lo que, resulta pertinente el uso de
asignación de códigos y claves.
La intervención y grabación de
comunicaciones telefónicas
Las pautas para la aplicación de la intervención y
grabación de comunicaciones telefónicas, radiales,
electrónicas u otras formas de comunicación, en el
marco de una investigación por delito de Lavado de
activos.
Para la adopción de dicha medida deberá tenerse en
consideración los presupuestos generales y
procedimiento establecidos en el artículo 230° del
NCPP.
La intervención y grabación de
comunicaciones telefónicas
El Fiscal puede solicitar al Juez Penal la intervención y
grabación de las comunicaciones telefónicas bajo dos
presupuestos:
Presupuestos
Que existan suficientes
elementos de convicción
para considerar la comisión
de un delito sancionado
con pena superior a los 4
años PPL
Que la intervención sea
absolutamente necesaria
para proseguir las
investigaciones.
La intervención y grabación de
comunicaciones telefónicas
Objeto de la medida: Intervención y grabación de “comunicaciones telefónicas”. En este dominio
podemos encontrar aquéllas relacionadas a comunicaciones entre teléfonos
fijos y celulares.
Intervención y grabación de “comunicaciones radiales”. En este dominio
podemos hallar aquéllas realizadas mediante frecuencias de radio abierta y
cerrada.
Intervención y grabación de “otras formas de comunicación”.
La intervención y grabación de
comunicaciones telefónicas
Tanto el requerimiento del Fiscal Provincial, como la resolución
emitida por el Juez Penal han de consignar:
a) Nombres y apellidos de los afectados.
b) Dirección del afectado.
c) Identificación del medio de comunicación a intervenir y grabar.
d) Forma de la interceptación.
e) Alcance de la interceptación.
f) Duración de la interceptación.
g) Autoridad que ejecutará la medida.
Normativa Adicional Aplicable
Resolución Administrativa N° 134-2014-CE-PJ, de 23 de abril de
2014.- que aprobó los “Protocolos de Actuación Conjunta”
relacionados a medidas limitativas de derechos de allanamiento,
impedimento de salida, intervención de las comunicaciones
telefónicas; y levantamiento del secreto bancario, reserva
tributaria y bursátil; así como la “Guía de Actuación Conjunta
contra la Delincuencia y el Crimen Organizado”.