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R eflexiones en tomo al arraigo domiciliario previsto por el Código Federal de Procedimientos Penales

Jorge Sebastián Martínez García Secretario de Estudio y Cuenta de lo Suprema

Corte de Justicia de la Nación

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. 1. MARCO CONCEPTUAL. 1. Arraigo. 1 .l. Concepto común. 1.2. Concepto jurídico. 2. Domicilio. 2.1. Idea común: 21. Des- de la perspectiva jurídica. 3. Domiciliar. ll. INTERPRETACION DE LA LEY. 1. Interpretación doctrinaria. 2. Interpretación judicial. 3. Inter- pretación de las normas procesales. 4. Interpretación de las leyes penales. III. EL ARRAIGO DOMICILIARIO (Código Federal de Proce- dimientos Penales). 1. Providencia precautoria. 2. Evolución legislativa del arraigo en el Código Federal de Procedimientos Penales. Reforma de 1993.3. Reforma de 1999.4. Requisitos legales para que proceda la medida precautoria. 4.1. Durante la Averiguación Previa. 4.1 .l. Comentarios. 4.2. Durante el proceso penal. Comentarios. COK CLUSIONES. BIBLIOGRAF/A Y OTRAS FUENTES DE CONSULTA

INTRODUCCIÓN

A través de la presente investigación pretendemos dejar en claro algunas cuestiones que han sido materia de discusión, en rededor de lo dispuesto por los artículos 133 bis y 205 del Código Federal de Pro- cedimientos Penales, que prevén. en términos generales. las medidas precautorias o cautelares, consistentes en arraigo domiciliario y la prohibición de abandonar una demarcación geográfica que, tras acudir a la interpretación gramatical. sistemática y funcional de los mismos. permitió concluir, verbigracia, que el arraigo o “arraigo en el domicilio del afectado”, como creemos que debió definirse la primera de las anotadas figuras procesales. debe decretarse. pri- mordialmente. en el domicilio particular del incriminado y no en

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otro, como se había venido realizando en la práctica; ello, no sólo en la averiguación previa sino también en el proceso pena!. Al igual que la tesis que sostenemos en el sentido de que el arraigo es el género y, las especies, “el arraigo en el domicilio del afectado” y el “arraigo delimitado a una demarcación geográfica” (prohibición de abandonar una demarcación geográfica sin autorización); lo cual, además de otras modestas reflexiones, se han plasmado en estas Ií- neas, atendiendo tanto al texto de la ley, en sí mismo, como a la iniciativa presidencia! respectiva y a lo establecido durante el proceso de legislación recaído en la reforma al código aludido, que entró en vigor a partir de! 8 de febrero de 1999.

Además, consideramos pertinente tocar algunos puntos que inci- den con la constitucionalidad de! arraigo, en genera!, y si su decretamiento viola o no, las garantías individuales de libre tránsito o la libertad corporal, o ambas.

Sin duda, muchos aspectos vinculados con el tema se quedaron en el tintero, mas con lo aquí tratado deseamos aportar algunos datos que puedan ser de utilidad para el ejercicio de la noble función traducida en la administración de justicia, en donde se involucran la perspectiva y quehacer de! juzgador, en sus distintos niveles de distribución, el litigan- te defendiendo su punto de vista y pretensiones y el estudioso de derecho en su afán de descubrir, desentrañar y escudriñar en el derecho; amén de dar pie o estimular la realización de estudios más profundos.

1. MARCO CONCEPTUAL

Con el fin de ubicar y, en su momento, concluir, el presente trabajo, consideramos indispensable conocer el significado de algunos términos involucrados en el arraigo domiciliario, como son: arraigar, arraigo, domicilio y domiciliar, tanto desde la perspectiva de! lenguaje co- tidiano, como de! netamente jurídico.

1. Arraigo

En aras de sentar las bases de las presentes reflexiones, aunque sea primarias o básicas, es menester precisar, en principio, qué debemos

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entender por el vocablo “arraigo” o “arraigar”. desde su compren- sión común o cotidiana. para luego. aterrizarla a nuestro campo jurí- dico y. a la postre. al ámbito del derecho procesal penal federal.

1.1. Concepto común

El vocablo “arraigo” es un sustantivo derivado del verbo “arraigar’. (se). procedente del latín “adradicare”. referida a “echar raíces”.

El Diccionario de la Lengua Española describe que “arraigar” proviene del latín “ad”. a. y “radicare”. significándolo también como “echar raíces”. y dentro de otras connotaciones precisa que tiene las siguientes: “Afianzar la responsabilidad a las resultas del juicio...“. “Es- tablecer. fijar firmemente una cosa”. “Establecerse de asiento en un lugar. adquiriendo en él bienes. granjerías. parentesco u otras co- nexiones”; en tanto que por “arraigo”. define que es: “Acción y efecto de arraigar o arraigarse”.

Por su parte. el Diccionario Enciclopédico Ilustrado “Océano Uno”. da como acepciones de “arraigar”. entre otras: “Echar raíces”. “Hacerse muy difícil de extinguir un afecto. virtud. vicio. uso o cos- tumbre”. “Notificar judicialmente a una persona que no salga de la población”.

1.2. Concepto jurícfico

En términos generales. el “arraigo. procesalmente hablando. es con- siderado como un acto prejudicial cuando se realiza con anterioridad a un juicio. cuando hubiere temor de que se ausente o se oculte la persona contra quien deba entablarse demanda. Como providencia precautoria. el arraigo podrá decretarse cuando hubiere temor de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda. encaminada a asegurar el cumplimiento de una sentencia definitiva. que dicte el juzgador a petición de la parte interesada (...) La finalidad es impedir que el arraigado abandone el lugar del juicio. sin dejar un mandatario o representante que pueda contestar la demanda. según corresponda al proceso y responda de

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la sentencia que se dicte. El arraigo se extiende al deudor, tutores, albaceas, socios y administradores de bienes ajenos. La consecuencia legal para el que quebrante el arraigo, sin dejar apoderado instruido, es de declararlo rebelde sin necesidad de que medie petición de la parte ofendida” , ‘. lo anterior en concordancia con 10 que dispone el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en sus ar- tículos 235, fracción 1, y 236, lo que, además, substancialmente se prevé en otras legislaciones, amén de la penal federal (que es, en sí, nuestro punto central), como ocurre con el artículo 429 de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, tanto para el procedimiento de sus- pensión, por aplicación extensiva del diverso numeral 87 de dicho conjunto normativo, como para el propio procedimiento de quiebra, en donde se contempla la figura legal y procesal de arraigar a las personas cuando se tenga el temor de que se ausenten u oculten, siendo pertinente traer a colación, por ilustrativa al comentario, la tesis XIX. 1”.9C., sustentada por el Primer Tribunal Colegiado del Dé- cimo Noveno Circuito, publicada en la página 777, Tomo V, marzo de 1997, Novena Época al Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que se lee: “ARRAIGO. ES FACTIBLE DECRETARLO EN LO PARTICULAR CONTRA LOS DIRECTIVOS DE UNA EM- PRESA, TANTO EN LA QUIEBRA COMO EN LA SUSPENSIÓN DE PAGOS. Toda vez que en tratándose de suspensión de pagos, el articulo 429 de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos prevé que “En todo lo no previsto expresamente para la suspensión de pagos y convenio preventivo, se aplicarán las normas de la quiebra y del convenio en la misma, siempre que no contradigan la esencia y caracteres de aquéllos.“, y siendo el arraigo una figura jurídica prevista para la quiebra, el diverso artículo 87 de la citada ley resulta compatible para aplicarse a la suspensión de pagos, ya que únicamente afecta la esfera de los derechos de las personas físicas, mientras que la empresa suspensa (deudora) conserva la adminis- tración de los bienes con la intención de que continúe ope- rando normalmente, preservándose la finalidad de lograr su rehabilitación.”

1 Colegio de Profesores de Derecho Proceso/. Facultad de Derecho de IO U.N.A.M.: ‘Bi-

blioteco Diccionarios Jurídicos Temáticos”. Volumen 4. página 31.

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Similares disposiciones legales se hallan en la Ley Federal del Tra- bajo, preceptos 857. fracción 1, 859 y demás relativos; figura respec- to de la cual. el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronunció. al resolver sobre la constitucionalidad del articulo 564 de la Ley Federal del Trabajo de 1931, cuyo contenido se reiteró en el actual artículo 857 de la vigente legislación laboral, según se ve de la siguiente tesis: “LEY FEDERAL DEL TRARMO. SU ARTíCULO 564 ES CONSTITUCIONAL. ARRAIGO EN MATERIA LARO- RAL. Es verdad que falta una disposición normativa que com- prenda, expresamente, dentro de las autoridades a que estará subordinado el ejercicio del derecho consagrado en el artículo ll constitucional, a las juntas de conciliación y arbitraje, pero tal situación no se debe a otra cosa que a la circunstancia de que el derecho del trabajo no era concebido como una rama autónoma del derecho, sino que estaba encuadrado aun dentro del derecho privado. En efecto, la disposición aprobada por el Constituyente de 1916, que no ha sufrido modificacio nes, fue tomada, por el proyecto de Constitución de Venustiano Carranza, del artículo ll de la Constitución de 1857 y de la reforma que sufrió en el año de 1908; ésta agregó al precepto de 1857, las restricciones a la libertad de tránsito impuestas por necesidades migratorias y de salubridad, en tanto que el artículo ll del proyecto de Carranza adicionó la disposición relativa a los extranjeros perniciosos. Así pues, el no incluir en el precepto a las juntas, se debió a que al elaborar el artfcu- lo en cita se siguió un procedimiento de tradición legislativa en la que la materia laboral se encuentra regulada en el derecho común, procedimiento que no se relacionaba, Iógicamen- te, con el impulso renovador que introdujeron los derechos obreros que otorga el artículo 123 constitucional, en cuya frac- ción XX se establecieron las juntas de conciliación y arbitraje, que dio como resultado, la Ley Federal del Trabajo contenida en el Decreto del día 18 de agosto de 1931. De lo expuesto se concluye que el arraigo en materia del trabajo, tiene la misma fundamentación constitucional del artículo 11, al disponerse que el ejercicio del derecho que tal precepto consagra estará subordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad civil, siendo equivocados los argu-

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mentos que hacen una interpretación literal y errónea del artículo constitucional a que se ha hecho mérito, ya que este ad- mite una interpretación en relación con la época en que el derecho del trabajo estaba clasificado aun dentro del derecho privado. El precepto en cuestión tampoco infringe el articulo 14 constitucional al privar de derechos sin cumplir con las for- malidades esenciales del procedimiento, porque no prohrbe ninguno de los derechos que comprende la libertad de tránsito, consignados en el articulo ll constitucional, sino que la persona sujeta al arraigo podrá ejercitarlos libremente, sin requisito alguno, siempre que deje apoderado debidamente expensado para responder de las resultas de la controversia. Tampoco viola el artículo 16 constitucional, porque la autoridad que ordene el arraigo no funde ni motive la causa legal del mismo, puesto que el auto que origina la molestia de que habla el articulo 16 constitucional se funda en una ley que lo autoriza, la Ley Fede- ral del Trabajo en su articulo 564, que, como se ha demostrado, no viola los artícuIos ll y 14 constitucionales, y por consiguiente tampoco eI 16” (impresa en la página 27, Volumen 9, Primera Parte, Séptima Época al Semanario Judicial de la Federación).

Asimismo, la entonces Tercera Sala de la Suprema Corte de Justi- cia, durante la Sexta Época al Semanario Judicial de la Federación, dictó la tesis que aparece publicada en la página 164, volumen LX, Cuarta Parte, del tenor siguiente: “ARRAIGO.- El arraigo es un medio precautorio que se concede ante la posibilidad de que el demandado se ausente,‘y como no se otorga en forma limi- tada y concreta contra una determinada ausencia, aun en caso de que ésta se dé y cese, posteriormente, queda siempre la posibilidad de volver a darse la ausencia, en cuya prevención se soticita y concede la precautoria”.

Todo lo anterior, sólo por mencionar algunas legislaciones y criterios jurídicos sustentados por los órganos del Poder Judicial de la Federación que, como en la rama penal, prevén y han interpretado, en su caso, esa figura procesal, que es propiamente el tema medular de que aquí se trata.


So (aria mucho dei concepto común de arraigar o de arraigo. con el que han dado algunos estudiosos del derecho. como Joaquín Escriche. quien por el primer vocablo expresa: “ARRAIGAR. Afian- zar la responsabilidad del juicio. Dicese así porque esta fianza se hace con bienes raíces”‘. y por: “ARRAIGO. Bienes raíces; pero sólo se usa en estas expresiones: es hombre de arraigo. tiene arraigo. y fianza de arraigo...“.’

Juan Palomar de Iliguel define. por arraigar: “...imponer judicialmente a uno la obligación de no salir del lugar del juicio. sino mediante ciertas condiciones...” (Diccionario para Juristas. página 112). amen de otros significados que indica. similares a los que ya hemos apuntado con antelación. y por arraigo describe que es: “...Obli- gación impuesta en juicio a una persona para que no abandone la jurisdicción... Actuación judicial en que se consigna la diligencia y la obligacion...” (Ibid).

Rafael de Pina Vara. en su Diccionario de Derecho. nos da una idea jurídica más concreta y enfocada al proceso. pues. por “arraigar”. establece que se debe entender como: “Caucionar las resultas del juicio en legal forma” y. por “arraigo en juicio”. como el “Acto procesal de naturaleza precautoria que procede. a petición de parte. cuando hubiere el temor de que se ausente u oculte la persona que \‘aya a ser demandada o lo haya sido ya. la cual en virtud del arraigo. no podrá ausentarse del lugar del juicio sin dejar representante legíti- mo suficientemente instruido y expensado para responder de las resultas del procedimiento judicial de que se trate...“.

Ahora bien. el arraigo en materia penal: “Es la medida precautoria que tiene por objeto asegurar la disponibilidad del inculpado en la im~estigación pre\,ia o durante el proceso penal...“.’

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2. Domicilio

En seguida veremos qué se ha dicho sobre la palabra domicilio en el ámbito del lenguaje común y en el estrictamente jurídico.

2.1. Idea común

En este sentido, la Real Academia de la Lengua Española, ha establecido que “domicilio” tiene su raíz del latín “domicilium”, de “domus”, casa: “Mo rada fija y permanente // 2. Lugar en que legalmente se considera estable cida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos // 3. Casa en que uno habita o se hospeda...“; con lo que, substancialmente, coinciden la mayoría de los diccionarios de uso común.

2.2. Desde la perspectiva jurídica

“El domicilio de las personas físicas es el lugar en que habitualmente residen, a falta de un lugar de residencia o habitación el sitio del principal centro de sus negocios, y en ausencia de los anteriores, el lugar donde se les encuentre para ser requeridos por la autoridad o sus acreedores. Toda vez que cualquiera de estos lugares es elegido libremente por la persona, se le denomina domicilio voluntario. Se denomina domicilio legal de las personas físicas aquel que de manera imperativa se fija a determinadas personas, generalmente para su protección en atención a su incapacidad o el desempeño de determinadas funciones; así el domicilio de los incapaces es el de sus repre- sentantes; el de los casados el domicilio conyugal que hayan elegido de común acuerdo, aunque después alguno lo abandone; el de los militares, servidores públicos y funcionarios diplomáticos el lugar donde desempeñen sus respectivos empleos, para los extranjeros en mi- siones en el país, el que tenían antes de su comisión.

“Los presos conservan el domicilio anterior para las realizacio- nes anteriores a su condena y el lugar de la prisión para las posterio- res. Las personas morales o colectivas tienen su domicilio en el lugar en que radiquen sus administradores y para los actos que realicen fuera de esa localidad, el lugar en que los ejecuten. Se denomina domicilio convencional el lugar que por acuerdo de las partes se fije


para cumplir determinadas obligaciones, independientemente del domicilio general que puede ser voluntario o legal.“‘. lo que así se prevé en el Código Civil para el Distrito Federal, en Materia Común, y para toda la República en Materia Federal, en sus artículos 29 al 34, de donde se desprende que existen varias clases de domicilio: a). Real,

que es aquel en que radica una persona con el propósito de establecerse en él (artículo 29): b). Legal, que es el que la ley seriala como lugar para el ejercicio de derechos y cumplimiento de obligaciones. aunque de hecho no se encuentre allí presente (artículos 31 y 32); o bien, el que imperativamente se fija a determinadas personas para el desempeño de determinadas funciones (como podría ocurrir con el arraigo); c). Voluntario, que es aquel que surge cuando una persona. a pesar de residir en un lugar por más de seis meses, desea conservar su domicilio anterior. para lo cual debe hacer la declaración correspondiente ante las autoridades municipales respectivas (artículo 34); y, d). de Origen. que se refiere al lugar en donde se ha nacido.

Sin embargo. el concepto jurídico de “domicilio”, “comprende dos elementos: uno objetivo y el otro subjetivo. El primero está consti- tuido por la residencia de una persona en un lugar determinado, y el segundo por el propósito de dicha persona de radicarse en ese lugar. La ley presupone que se conjuntan estos dos elementos cuando una persona reside por más de seis meses en ese lugar.“6

Además, dentro de nuestra legislación civil, también se contem- plan otro tipo de domicilios, como el conyugal (artículo 163 del Códi- go Civil invocado) y el familiar (artículo 723, ibíd); y ya en lo que atañe a las autoridades y funcionarios públicos, se tiene el domicilio oficial. como el lugar en donde se encuentran establecidos los orga- nismos y en donde laboran los funcionarios o servidores públicos.

Pese a lo anotado, la entonces Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, respecto al domicilio, definió: “DOMICI- LIO, CONCEPTO DE. El domicilio, conforme al artículo 29

5 Baqueiro Rojas. Edgar: -Bibhoteco Diccionarios Juridicos Temáticos-. Volumen 1. Dere- cho Civil. págma 40.

6 Instituto de Investigaciones Jurídicas. U.N.A.M.: Op. GL. página 1206

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del Código Civil del Distrito Federal, no es la casa habitación, sino el lugar o población donde reside una persona con el pro- pósito de establecerse, o el lugar en que tenga el principal asien- to de sus negocios, a falta del primero” (visible en la página 2579, Tomo XC, Quinta Época al Semanario Judicial de la Federación).

3. Domiciliar

Es la palabra domiciliar la que, en sí, deviene necesario determinar en cuanto a su significación, para poder interpretar el “arraigo domiciliario” motivo de estas notas.

El Diccionario de la Lengua Española refiere que domiciliar es: “Dar domicilio”, “Establecer, fijar su domicilio en un lugar”; acep- ción, de dar domicilio, que comparte el tratadista Juan Palomar de Miguel, en su obra “Diccionario para Juristas”.

ll. INTERPRETACIÓN DE LA LEY

Debido a que el “arraigo domiciliario”, así consignado en el Código Fede ral de Procedimientos Penales, en la modificación que se hizo al artículo 133 bis, en el mes de febrero de 1999, ni en la doctrina ni en la propia ley, hasta ahora, se ha definido qué se debe entender por el mismo, pues si bien la figura procesal del arraigo, antes de que se incluyera en la legislación penal, ya se encontraba estatuida en otras leyes, como la civil, mercantil y la laboral, en materia penal se incorporó en el año de 1983, pero sólo como “arraigo”, no como “arraigo domiciliario”; de ahí la importancia de aclarar y precisar, además, el alcance de la palabra “domiciliario” y su interpretación a la luz de las reglas que se deben tener presentes.

1. Interpretación doctrinaria

“Se llama interpretación doctrinal, a la que se hace en libros, en las revistas 0 en la enseñanza, y cuyo conjunto constituye lo que se llama doctrina”.’

7 Ploniol. Marcel y Georges Ripert: “Derecho Civil. Biblioteca Clásicos del Derecho”, pági-

no 23.

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Esta interpretación es la más libre de todas. porque es puramente teórica. y se desarrolla sin trabas o esquemas preestablecidos. pero su única utilidad es la convicción de que pueda penetrar en el espíritu del juez para normar su criterio. mas nunca para fundar sus resoluciones.

2. Interpretación judicial

Esta interpretación es la que emana de los tribunales judiciales. admi- nistrativos o de trabajo cuando. para fallar un asunto. aplican una ley. cuyo sentido es discutible.

En sentido amplio. existen cuatro hipótesis de interpretación judicial. según se trate. de que la ley contenga un texto explícito. de sentido dudoso. que no se haya estatuido y por conflicto de textos contrarios: \‘eamos:

A) Ley con texto explícito. Se da cuando un texto en aparien- cia claro. necesita interpretación. porque el legislador pudo no haber dicho lo que quería. como. verbigracia. cuando formula una regla general sin prever la excepción. que debe quedar fuera de la regla.

B) Ley con texto dudoso. En sentido estricto. sólo en este caso procede la interpretación. Lo primero que debe hacerse es suprimir la duda. consultando los trabajos preparatorios de la ley (iniciativa. discusión. votación). pues en estos documentos. con frecuencia. se encuentra explicado el pensamiento en que se basa el legislador.

C) La ley no ha estatuido. Cuando la ley no se ha pronunciado sobre aigún asunto o tópico legal. se amplía la misión del intérprete. puede él decidir con más independencia: sin embargo. no es comple- tamente libre. porque está limitado por el espíritu general de las leyes y por ese conjunto de reglas científicas. llamadas principios generales del derecho.

“Dos especies de argumentos derivados de la relación de los textos sirven. normalmente. para resolver ante el silencio de la ley. Los

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dos principales son los argumentos a fortiori y a pari: Ubi cadem est ratio, cadem lex esse debet (argumento de analogía). Siempre el argumento de analogía pierde su valor cuando la disposición en que se apoya tiene carácter excepcional (...)

“Puede emplearse también el argumento a contrario: Quid dicit de uno, negat de altero, Inclusione unius fit exclusio alterius. Pero este argumento con frecuencia engaña, porque las enunciacio- nes de la ley pueden hacerse a titulo de ejemplos, y tener sólo valor demostrativo, de donde resulta que se engaña uno al aplicar una regla contraria a casos semejantes.“8; evidentemente, en materia penal, por prohibición expresa del artículo 14 constitucional, no se permite imponer penas “por simple analogía o por mayoría de razón”, cuando no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate y, en un momento determinado, las disposiciones norma- tivas procesales se podrán aplicar, tras interpretarse, siempre que no perjudiquen al reo y sí lo beneficien.

D) Conflicto entre dos textos dudosos. A menudo el texto más antiguo será derogado por el más reciente; en tal supuesto no hay conflicto, pues sólo existe un texto; pero puede suceder que los dos textos contrarios estén en vigor al mismo tiempo. Uno de ellos puede considerarse como una decisión de principio, y el otro, como una disposición excepcional, éste debe interpretarse restrictivamente y no es susceptible de extensión. Es posible que los dos textos se refie- ran a hipótesis diferentes, caso en el que cesa el conflicto, ya que cada uno de ellos tiene su campo de aplicación distinto.

Por otro lado, atendiendo al intérprete o persona que realiza la interpretación, se ha clasificado en?: a) auténtica, que hace el autor de la norma, en el caso, el legislador; b) judicial, que ya vimos la realiza el juzgador; c) doctrinal, también ya definida, la efectúan los estudiosos del derecho; d) popular, que es la que lleva a cabo el

8 Ibídem, página 27; confróntese, además, lo tratado en las páginas 23 a 28, que se tomó

en cuenta para redactar este apartado 2.

9 Cfr. Baqueiro Rojas, Edgar: Op. Cit.. páginas 63 y siguiente.


pueblo. sin preparación profesional específica. en materia de cuestiones jurídicas.

Por su forma de clasificar. la interpretación se divide en: l.- Objeti- va y subjetiva: la primera atiende a los términos gramaticales en que se expresa la ley (es típica de la Escuela de la !Zxégesis). contrariamente a la subjetiva, que da preferencia a la voluntad del legislador; 2.- Lógica- sistemática y gramatical. que se inclina por la lógica. y así dispone que las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la integridad de la ley. de manera armónica y concatenada, como un sistema único e indivisible.

3. Interpretación de las normas procesales

La interpretación es una operación intelectual, por virtud de la cual se busca desentrañar el sentido de una ley: en ocasiones. no es fácil entender con la claridad necesaria el espíritu del legislador, en el fon- do se recurre a la interpretación cuando existe un problema de comu- nicación. entre lo que se quiso decir en el texto normativo y el intér- prete o destinatario de la ley.

“Sobre la interpretación judicial, Vernengo nos dice:

Partamos nuevamente de que la totalidad de un proceso interpretativo puede ser visto como un proceso de comunicación o distribución de información. Así el juez . ..[recibe] el conjunto de parti-

da -la información fáctica y normatiua que constituye el ‘caso’- y el conjunto de salida que configura la sentencia -un conjunto de enun- ciados básicos e informatiuos-.

Los jurisconsultos han distinguido las siguientes clases de inter- pretación:

1. Por el método que se emplea para determinar el sentido de la ley:

gramatical;

judaica:

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lógica;

sistemática;

histórico-progresiva;

científica;

teleológica, y

anormal.

JORGE SEBASTIAN MARTíNE GARCIA

2. Por la persona o autoridad de quien procede:

auténtica;

judicial, y

doctrinal.

3. Por los efectos que produce en la aplicación de la ley:

extensiva;

restrictiua;

confrontatoria;

derogatoria, y

simplemente declaratoria.

En materia procesal electoral -en un sentido moderno- el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales señala que la interpretación:

se hará conforme a los criterios gramatical, sistemático y funcio-

nal, atendiendo a lo dispuesto en el último párrafo del art. 14 de la Constitución

Art. 3”., segundo párrafo


Sobre las reglas para interpretar las normas procesales, el Código de Procedimientos Civiles para el estado de Zacatecas nos otorga pau- tas espectficas que se deberán seguir, en su art. 5” (con sus correlativos en los códigos adjetivos civiles de Morelos y Zacatecas, pues for- man una misma familia de códigos de procedimientos civiles):

l se hará en atención al texto. finalidad y función de la ley;

l la norma se aplicará extensivamente para alcanzar una justicia expedita:

l se aplicará la norma procurando que prevalezca la verdad material sobre la formal;

l la norma dudosa no debe ser un obstáculo para la administra- ción de justicia;

l no se aplicará en materia procesal la regla sustantiva, por lo que las excepciones a las leyes generales son de estricta inter- pretación:

l las normas relativas a las partes deberán interpretarse en el sentido de que todas ellas tendrán las mismas oportunidades de acción y defensa, y

l las normas procesales del Código citado deberán entenderse de acuerdo con los principios constitucionales relativos a lafun- ción jurisdiccional y los generales del derecho.

Integración de las leyes procesales. Ante la existencia de lagunas en la ley. como ausencias expresas en el texto legal, la doctrina señala los siguientes caminos o procedimientos de integración para colmarlos:

l el derecho consuetudinario:

l la analogía:

l los principios generales del derecho;

l el derecho natural. y

l la libre investigación cientgica.

234 JORGE SEBASTIAN MARTíNU GARCIA

En materia de derecho público, y el derecho procesal lo es, una autoridad-y el juzgador es autoridad- no puede crear las normas de su actuación, rompería con el principio de legalidad. La integración jurídica, en nuestro medio, se reduce en su aplicación al campo del derecho privado. Con gran claridad sobre el particular, Gómez Lara nos ilustra:

La integración es labor que se desarrolla exclusivamente en la función jurisdiccional y dirimiendo conflictos jurídicos privados... En el derecho público, lo no legislado, no es ni ley, ni derecho, ni existe jurídicamente;... Las lagunas en derecho público, como faltas de regu- lación expresa, no pueden colmarse por procedimientos de integra- ción, sólo mediante actos legislativos... La integración que de hecho se realice en el campo del derecho público, rebasa toda normatividad y entra en el campo de lo arbitrario... Las disposiciones constitucionales de los estados de derecho tienden a impedir la integración de lagunas en el derecho público y por tanto en el derecho procesal. “lo

4. Interpretación de las leyes penales

Frente a la vida y al quehacer de decir el derecho, se eleva la múltiple variedad de supuestos en que hay que aplicarla y, en muchas ocasiones, para llevarlo a cabo, hay que interpretarla.

Nos permitimos transcribir, en lo que interesa, algunas reflexiones que sobre este aspecto ha pronunciado el maestro Luis Jiménez de Asúa, en su obra: “Lecciones de Derecho Penal”, cuando apunta: “...En holocausto exagerado al principio antes expuesto sobre legalismo, y al estrecho ligamen que debe existir entre el juez y el derecho escrito, aparecieron las prohibiciones de interpretar la ley penal, de que se ocupó primero Von Bar, con original maestría, y luego Binding, Von Hippel, E. Schmidt y Mezger. Podemos decir, incluso con la misma frase que empleó Carlos Binding, que ya está superada para siempre la barroca prohibición de interpretar las le-

10 Colegio de Profesores de Derecho Procesal. Facultad de Derecho de lo U.N.A.~I.: Op Cit.. páginas 110~ 111.


yes. Sin embargo. fueron ilustres los nombres de los que recelaron de la interpretación en la materia penal. Beccaría pensaba que el sobe- rano es el único depositario de las leyes y el juez hace un mero silogis- mo (dos silogismos serían la incertidumbre).

“En materia legislativa ya existió un concepto prohibitivo de interpretar las leyes penales. Los comentarios u observaciones al Códi- go Penal bávaro de 1813-1814 se oponían taxativamente a todo otro comentario y se mandaba a los profesores de las universidades ate- nerse a aquéllos.

“El trabajo de interpretación es inseparable de cierto subjetivismo. Apenas la ley entra en vigor surgen varios modos de entenderla por quien la interpreta por estudio u oficio. De esta divergencia derivan a veces las sentencias contradictorias. De ese temor surgió el afán de prohibir o fijar las interpretaciones legales. Recordemos que Napoleón. ante los comentarios de Toullier. exclamó: Mon code est perdu.

“Sin volver a las antiguas prohibiciones. se ha propuesto. para evitar esos peligros. acabar con la interpretación libre o inevitable- mente varia. Filangieri y Romagnosi propusieron un censor supremo 0 un supremo consejo que. con carácter oficial interpretase las leyes. al modo como se hizo con el Código bávaro antes citado y como ha ocurrido en la Alemania nazi con la Ley de 28 de junio de 1935 que reformó el parágrafo segundo del Código del imperio. Fue Ambrosoli quien propuso esto en Italia. en 1859. diciendo que al lado de la ley lapidaria, debía dictarse otra de tipo explicativo. Por último. no ha faltado quien solicite que se dé carácter de interpreta- ción obligatoria a las sentencias del Tribunal de Casación.

“El inconveniente de tales sistemas sería insuperable: se estatificaría la ciencia sin provecho alguno. ya que. cuando cambiasen los com- ponentes de tal consejo supremo o de la corte de casación, variaría. incuestionablemente. la manera de interpretar las leyes que les estaba confiado esclarecer. Por otra parte, como Carrara observó. si pudiera encontrarse un hombre tan sabio que nos diese en pocas palabras

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y de modo nítido la voluntad de la ley, sería mejor encargarle que compusiera leyes, en vez de que hiciese los comentarios de ellas.

“En suma: es forzoso aceptar la interpretación de las leyes y pro- clamar que todas han de serlo y no sólo las oscuras. El hecho de aplicar la ley supone interpretarla, ya que al hacer el cotejo de su contenido con el hecho real se precisa un proceso de subsunción al que contribuyen los órganos interpretativos a veces el legislador, con eficacia obligatoria, el científico y siempre el juez con medios literales o teleológicos y con resultados declarativos, restrictivos, extensivos o progresivos.

“A menudo, los Códigos Civiles dan normas interpretativas que pueden ser aplicadas al derecho penal, aunque teniendo en cuenta su especialidad (...) Toda vez que en manos de los jueces se halla la suerte de los hombres, deben reunir las máximas condiciones de compe- tencia y responsabilidad. Han de hallarse especializados, y no sólo deben conocer el derecho, para juzgar de los hechos, sino también deben ser peritos en criminología, puesto que juzgan hombres.

“A nosotros predominantemente juristas, nos interesa fundamentalmente la función del juez como descubridor de la voluntad de la ley penal.

“Ha de ser intérprete y no creador del derecho, según venimos repitiendo reiteradamente. Esta es la auténtica función en la época actual, aunque en la pasada los jueces creaban también normas pro- ductoras de derecho. En la Edad Media extraían de su conciencia jurídica las disposiciones imperativas, y en España dejaron nombres imperecederos al respecto Núñez Rasura y Laín Calvo. El Rey Sabio se preocupó de terminar con la función creadora de los jueces y ha- bló de ella en el prólogo de Las Partidas y del Fuero Real para conde- nar la libertad de los que aplicaban justicia en su reino.

“La formación de las normas jurídicas pone fin a la impropia misión creadora de los jueces, pero la numerosa y contradictoria va-


riedad de las leyes hizo que los magistrados tuvieran la más plena libertad para elegir unas u otras. Los jueces poseyeron así carácter de árbitros. aunque en menor medida de lo que se ha dicho. hasta las postrimerías del siglo XVIII. La reacción fue extremada. y a ella se debe el afán. del que Beccaría se hace eco. de acabar con la interpre- tación judicial. Con razón. Adolfo Prins dijo que la Bastilla era la arbitrariedad. Y también suponía la sentencia indeterminada.

“Actualmente ya que los jueces tienen especialización. prepara- ción y responsabilidad. puede ponerse en sus manos un arbitrio más amplio que el que tuvieron al inaugurarse la Cpoca codificadora.“”

La polémica ha sido grande sobre si la interpretación es o no creadora y. en estricto rigor. el juez no crea. o no debe crear derecho cuando interpreta la ley. pues sólo debe describir la voluntad del legislador. Así. aunque somos de la opinión de que el juzgador no tiene la función de crear el derecho. cosa distinta es si la interpretación tiene o no función creadora. Atendiendo a su propia existencia. ello nos parece indudable: “Desde el momento en que la ciencia del derecho (que interesa la interpretación y que difiere del problema de los principios legislativos. como dice Schwinge en su libro sobre la lucha de métodos en derecho penal) tiene que orientarse con arreglo a fines. aparece como formación conceptual. que no sólo reconoce (función cognoscitiva). sino que forma (función emocional) y. por tanto. y de modo necesario. como formación conceptual creadora.

“Ahora bien. lo que se crea son posibilidades de aplicación. que tienen que ser siempre ordenadas a la ley (...) Por otra vía se demues- tra también la función creadora: Toda interpretación se propone el descubrimiento del verdadero sentido (espíritu) de la ley; es decir. su voluntad. para contribuir a la tarea de aplicarla al caso concreto. Este hecho de vivificarla para que se produzca la subsunción judicial es. como ha observado Mezger. una auténtica función individualizadora y. en consecuencia. creadora.

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238 JORGE SEBASTIAN MARTINEZ GARCIA

“Este aserto lleva a Max Ascoli, en su penetrante obra sobre la interpretación de las leyes, a decir que el problema sobre la naturaleza de la interpretación no es técnico o interno de la filosofía del derecho, sino que es un problema continuamente suscitado por el derecho a la Filosofía, que el dogmatismo provoca y que no puede afrontar. Por eso, Ascoli sitúa al margen de la dogmática los problemas de la interpretación. A nuestro juicio, no es posible afirmar que la inter- pretación de las leyes penales esté fuera de la dogmática, y por ello de la parte general, sino, en todo caso, que supone la existencia de una previa indagación filosófica sobre el concepto abstracto de la inter- pretación de las leyes, como el derecho penal supone el debate filosó- fico del concepto del derecho y del derecho penal, sin negar que sobre él puede edificarse una dogmática.“”

En este orden de ideas, podemos concluir que las leyes procesales penales, deben interpretarse a partir de un análisis lógico, sistemático y gramatical, y jamás llenar lagunas con disposiciones que no estén contempladas en la ley exactamente aplicable al caso, pues debe distinguirse la actuación del juzgador que es quien, por antonomasia, la interpreta, como un oficio jurisdiccional de tan delicada labor, cuando intenta desentrañar las leyes civiles y penales, por ejemplo; así, la plenitud de interpretación que es factible aplicar cuando tiene delante de él una norma de derecho privado, no rige al interpretar una de carácter penal, porque, en principio, la legislación civil obliga al juez a resolver todos los asuntos que se le sometan a su consideración, sin que valga para lo contrario el silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley, tal y como lo dispone el artículo 18 del Código Civil para el Distrito Federal, en Materia Común, y para toda la República en Ma- teria Federal, y correlativos de los Códigos Civiles de la entidades federativas, al estar compelidos a fallar, aun a falta de disposición normativa, apoyándose en la analogía (relación de semejanza entre cosas distintas) o en los principios generales de derecho; empero, esto no sucede en derecho penal, en donde no cabe la analogía ni, en estricto rigor, la aplicación de los principio aludidos, ya que ante ellos se levanta el principio de legalidad, que obliga a los juzgadores y

12 Ibídem. página 61.


demás autoridades que deben cumplir la ley, a hacer sólo lo que ésta les autorice. con independencia de que el juez penal cuenta con facultades para adaptar la ley a la vida, puesto que no puede encontrarse ajeno a las transformaciones sociales, científicas y jurídicas, por lo que es preciso que adecue sus criterios a las nuevas necesidades de la época como, además. lo ha sostenido Jiménez de Asúa. al precisar que la interpretación progresiva no puede ser negada del ámbito del derecho penal.

III. EL ARRAIGO DOMICILIARIO (Código Federal de Procedimientos Penales )

En la actualidad el arraigo domiciliario, junto con la prohibición de abandonar una demarcación geográfica sin autorización, constituyen dos medidas precautorias contempladas por el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, que pueden tener lugar durante la averiguación previa o en procedimiento penal ya formalmente instaurado ante juez, este último en tratándose en exclusiva del arraigo, según se infiere de lo dispuesto por el diverso 205 de ese cuerpo legal. respecto de lo cual. en apartados subsiguientes veremos su naturaleza. particularidades, requisitos. fines y alcances. Para ello, es necesario puntualizar. primero. qué debemos entender por “providencia precautoria”.

1. Providencia precautoria

Las providencias precautorias. “Calificadas también como prooiden- cias o medidas precautorias. son instrumentos que puede decretar el juzgador. a solicitud de las partes o de oficio, para conservar la materia del litigio. así como para evitar un grave e irreparable daño a las mismas partes o a la sociedad, con motivo de la tramitación de un proceso. “13: que el Diccionario Jurídico Espasa, ha definido como medidas cautelares, indicando que son: “Aquellas que un tribunal puede adoptar al comienzo de un proceso para asegurar la ejecución

de la posible sentencia condenatoria, habida cuenta del riesgo existen- te de que el presunto deudor prepare la eoitación de esa ejecución

13 Instituto de Invesfigociones Jurídicas UNAM: Op. Cit. página. 2091

240 JORGE SEBASTIAN MARtiNEZ GARCfA

durante el desarrollo del proceso de declaración (periculum in mora procesal) y siempre que quien las solicite aporte una suerte de justifica- ción inicial de su derecho” (página 626), que al referirse a nuestra materia, aiiade: “En el proceso penal, como medidas personales (es decir, sobre la persona del presunto delincuente), se encuentran la citación, la detención, la prisión provisional y la libertad provisional; y, como medidas reales, la detención y examen de la correspondencia, el secuestro judicial (ocupación y depósito de las cosas que constituyen (te! cuerpo del delito))) y, al efecto de asegurar las responsabilidades civiles, la fianza y el embargo” (página 627).

Dichas medidas pueden tomarse con anterioridad a la iniciación del proceso, como ocurre en la averiguación previa o en los actos prejudiciales o paraprocesales, en otras materias, y durante la trami- tación del mismo, en tanto se dicta la sentencia firme que le ponga fin, o cuando termina definitivamente el juicio por alguna otra causa; tienen como característica particular, el que se pronuncian sin audiencia de la contraparte y, por regla general, sin notificación previa, aun cuando el afectado puede impugnar posteriormente la medida, a través de las vías legales que establecen los distintos códigos y leyes en que las providencias precautorias se prevén.

En el proceso penal se han establecido como providencias cautelares esenciales: la prisión preventiva y la libertad provisional, estrechamente relacionadas, puesto que la duración de la primera depende de la procedencia de la última, a las cuales deben agregarse el arraigo domiciliario y la prohibición de abandonar una demarca- ción geográfica.

2. Evolución legislativa del arraigo en el Código Federal de Procedimientos Penales. Reforma de 1983

Como lo asentamos en apartados anteriores (supra, capítulos II y III), el arraigo, como figura procesal, no se encontraba previsto en el Código Federal de Procedimientos Penales, hasta antes del 27 de diciembre de 1983, en que fue introducido como una innovación de las medidas precautorias, y que previo a dicha reforma, sólo consig-


naban la libertad cauciona1 previa o administrativa y únicamente durante el período de investigación, tratándose de delitos imprudenciales (culposos) ocasionados por el tránsito de vehículos, o bien la libertad cauciona1 de carácter judicial. una vez iniciado el proceso penal propiamente dicho, en los supuestos de la prisión preventiva.

Atendiendo a la doctrina genérica y específica a la materia penal que se emitió a partir de aquel año (1983). en que se adicionaron al Código Federal de Procedimientos Penales los artículos 133 bis y 205.

y con esto. la figura procesal del arraigo, en donde tal y como ocurría en otras materias -civil. mercantil, laboral- el arraigo se concibió como una medida precautoria decretada con el objeto de obtener la

disponibilidad del indiciado a fin de que no se ocultara o ausentara del lugar en que se estuviera integrando la indagatoria ministerial o el proceso penal y lograr el éxito. en su caso. del ejercicio de la acción de la justicia.

El proceso legislativo que dio lugar a la reforma mencionada.

en la exposición de motivos, en la que. entre otras cosas, se señaló: *‘... Por lo que toca al aseguramiento personal de/ presunto responsa-

ble, fuera de los casos a que se refiere el artículo 16 de la Constitu-

ción. existe la expresa limitante prevista por el artículo II de la misma

Ley Fundamental. en el sentido de que el ejercicio del derecho de trán-

sito está subordinado únicamente a las facultades de la autoridadjudi-

cial en los casos de responsabilidad civil y criminal. Consecuentemen-

te. el Ministerio Público no puede disponer por sí mismo. pese a ser

con frecuencia notoriamente indispensable. el arraigo de personas

contra las que se sigue una averiguación previa. Es por ello que se propone. a traués de un artículo 133 bis. que el Ministerio Público

pueda recurrir a la autoridad judicial, cuando esté practicando una

averiguación preuia. antes del ejercicio de la acción penal y precisa-

mente para que éste sea posible, a efecto de requerir fundada y

motiuadamente que dicha autoridad, al amparo del artículo 11 consti-

tucional y obseruando el derecho de audiencia del indiciado. disponga

el arraigo de éste. que se prolongará sólo por el tiempo estrictamente

indispensable. y siempre bajo control del juzgador. para la integración

de la averiguación previa. Igual orientación. tomando en cuenta ade-

242 JORGE SEBASTIAN MARTiNEZ GARCiA

más las necesarias garantías al inculpado para que el arraigo no se prolongue indebidamente...“; que al ser discutida ante la Cámara de Diputados, se obtuvo la modificación en el sentido de que: “... En el artículo 133 bis el arraigo se limitó a 30 días, prorrogables por igual

término a petición del Ministerio Público... “; de donde se destaca que el espíritu del legislador en ese momento, consistió en que se regulara en la ley el arraigo, aunque implicara restringir o afectar la libertad de tránsito, tutelada por el artículo ll de la Carta Magna.

En esa reforma, se ampliaron las hipótesis de la libertad previa administrativa, otorgada por el Ministerio Público, a todos los supuestos de delitos no intencionales (no dolosos), y no exclusivamente a los cometidos con motivo del tránsito de vehículos.

De este modo, como medidas de aseguramiento del inculpado, trátese de delitos imprudenciales (culposos) o de aquellos en los cuales la pena a imponer fuera alternativa (de prisión o pecuniaria) o no privativa de libertad, se creó el arraigo en sus dos modalidades, es decir, en la etapa de averiguación previa, o bien, durante el proceso, como una providencia precautoria que permitía la disponibilidad del inculpado, ante el Representante Social o el juzgador, limitando con ello los casos de detención y prisión preventivas, con motivo de la indagación de hechos presumiblemente delictuosos.

Los artículos del código adjetivo federal en cita, involucrados en la figura del arraigo, fueron: el 133 bis y 205, los cuales se redactaron:

“ART. 133 bis. Cuando con motivo de una averiguación previa el Ministerio Público estime necesario el arraigo del indiciado, tomando en cuenta las características del hecho imputado y las circunstancias personales de aquél, recurrirá al órgano jurisdiccional, fundado (sic) y motivando su petición, para que éste, oyendo al indiciado, resuelva el arraigo con vigilancia de la autoridad, que ejercerán el Ministerio Público y sus auxiliares. El arraigo se prolongará por el tiempo estrictamente indispensable para la debida integración de la averi- guación de que se trata, no pudiendo exceder de 30 días pro-


rrogables por igual término a petición del Ministerio Público. El Juez resolverá escuchando al Ministerio Público, y al arraigado, sobre la subsistencia o el levantamiento del arraigo.‘*

“ART. 205. Cuando por la naturaleza del delito o de la pena aplicable el imputado no deba ser internado en prisión preventiva y existan elementos para suponer que podrá sustraerse a la acción de la justicia, el Ministerio Público podrá solicitar al Juez, fundada y motivadamente, o éste disponer de oficio, con audiencia del imputado, el arraigo de éste con las características y por el tiempo que el juzgador señale, sin que en ningrín caso pueda exceder del máximo señalado en el artículo 133 bis o bien tratándose de la averiguación previa o bien en el proceso por el término constitucional en que éste deba resolverse.”

De dichas disposiciones se obtiene que. en materia federal. el at-tícu- lo 133 bis reglamentaba (el tiempo verbal que, en pasado. utilizamos. obedece a que se reformó en 1999. según se verá con posterioridad), en términos genéricos. que cuando con motivo de una averiguación previa. el Ministerio Público estimara necesario el arraigo. de acuerdo con las características del hecho imputado y las circunstancias personales del inculpado. solicitara dicha medida al juez respectivo, el cual. oyendo al presunto responsable, ordenaría el arraigo con vigilancia a cargo del Representante Social y de sus auxiliares.

El arraigo se prolongaba por el tiempo estrictamente indispensable para la debida integración de la indagatoria, no pudiendo exceder de treinta días. prorrogables por igual plazo a petición del Minis- terio Público.

En su caso. una vez decretada la providencia. el juez resolvía. escuchando al Ministerio Público y al arraigado. sobre la subsistencia o el levantamiento del arraigo.

Por lo que respecta al arraigo durante el proceso. el transcrito artículo 205 del Código Federal de Procedimientos Penales. actual-


mente aún en vigor, dispone que cuando por la naturaleza del delito o de la pena aplicable, el inculpado no deba ser internado en prisión preventiva, pero existan elementos para suponer que pueda sustraerse a la acción de la justicia, el Ministerio Público podrá solicitar del juez en forma fundada y motivada, o éste disponer de oficio, con audiencia del procesado, el arraigo de éste, con las características y por el tiempo que el juzgador señale, sin que en ningún caso pueda exceder del plazo que prevé el diverso numeral 133 bis, es decir, treinta días prorrogables por el mismo tiempo (en la actualidad sólo son 30 días naturales, sin prórroga); ni más allá de los plazos constitucionales, dentro de los cuales se deben resolver los procesos penales, a saber: de cuatro meses, cuando se trate de delitos sancionados con pena de prisión que no exceda de dos años y dentro de un año, cuando la sanción corporal sea mayor a dicho plazo (artículo 20, fracción VIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi- canos).

3. Reforma de 1999

Mediante iniciativa de ley, enviada por el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos al Congreso de la Unión, el 9 de diciembre de 1997, entre otras disposiciones, se propuso reformar el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, en cuya exposi- ción de motivos, en lo conducente, se expuso:

“...Ante el sensible incremento de la delincuencia, tanto en el ám- bito Federal, como en el Distrito Federal, resulta indispensable realizar reformas al Código Penalpara el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, al Códi- go Federal de Procedimientos Penales y la Ley de Amparo Reglamen- taria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Esta- dos Unidos Mexicanos, a fin de contar con los instrumentos jurídicos necesarios para enfrentar con eficacia el fenómeno de criminalidad que se vive en la actualidad (...)

“Se crea un tipo penal para sancionar a quien desobedezca el mandato de arraigo domiciliario o la prohibición de abandonar una


demarcación geográfica dictada por la autoridad judicial, a fin de que (sic) asegurar el debido desarrollo de los procedimientos penales y evitar que los indiciados burlen la acción de la justicia.

“Adicionalmente. en el Código Federal de Procedimientos Penales se propone la reforma al artículo 133 bis. para incluir el concepto de prohibición de abandonar una determinada demarcación geográfica y se suprime el requisito de que el órgano jursdiccional oiga previamente al indiciado para resolver sobre la procedencia de la medida, en virtud de que este requisito hacía nugatoria la eficacia de la medida cautelar.

*En el mismo sentido se establece, como uno de los requisitos para otorgar la libertad provisional bajo caución, que no se hubiere incumplido el mandato de arraigo o la prohibición de abandonar una demarcación geográfica, y que no medie oposición por parte del Mi- nisterio Público en términos de lo dispuesto por el artículo 20. fracción 1, de la Constitución.

“La nueva reglamentación procesal de estas medidas cautelares se justifica constitucionalmente en que se trata de actos de molestia, que para su validez únicamente requieren ser dictados por autoridad competente. fundada y motivadamente (...)”

Como se ve. en la iniciativa presidencial de reforma al artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, se propuso incluir en ese numeral la figura procesal de prohibición de abandonar una demarcación geográfica, amén de describir. ahora, al arraigo. como arraigo domiciliario, suprimiendo el requisito de que el órgano jurisdiccional oiga previamente al indiciado para resolver sobre la procedencia de las medidas. en virtud de que este requisito lo hacía ineficaz, y justifica constitucionalmente tal inaudición, por tratarse de actos de molestia que. para su validez, sólo requieren ser dictados por la autoridad competente. fundando y motivando su mandamiento.

En la Minuta Proyecto de Decreto formulada por la Cámara de Senadores (quien fungió como cámara de origen), de fecha 1” de

246 JORGE SEEIASTIAN MARTiNEZ GARCIA

octubre de1998, se aprobó la iniciativa de reformas en cita, haciendo las modificaciones que estimó pertinentes, que concluyó con la re- dacción actual del texto del artículo 133 bis aludido.

Del contenido del dictamen aprobado por la Cámara de Senado- res, entre otras cosas, se lee: “...Cuarto. Que sin desconocer el espíritu de justicia que impulsó a formular la iniciatioa, las comisiones unidas advierten en su contenido la necesidad de establecer algunas modificaciones a diversas disposiciones del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Ma- teria de Fuero Federal, del Código Federal de Procedimientos Penales

y de la Ley de Amparo; modificaciones que desde luego, a su juicio no alteran sustancialmente la propuesta inicial y que se trqducen en las siguientes: (...)

“Al Código Federal de Procedimientos Penales

“Quinto. Las comisiones unidas estiman que el decreto del arrai-

go domiciliario, en los términos que establece el artículo 133-bis, debe proceder sólo tratándose de delitos graves. Lo anterior, toda vez que la violación del arraigo se encuentra tipificada como delito en la reforma al Código Penal de la iniciativa en estudio, con sanción corporal especial.

“En el caso particular se estima, se suprima el requisito actual que

consiste en escuchar previamente al indiciado, para resolver sobre la procedencia de la medida, circunstancia que es posible provoque la ineficacia de la misma, al poner sobre aviso a su destinatario. La re-

forma incorpora lafigura de la prohibición de abandonar una determinada demarcación geográfica, para ser decretada en circunstancias que no ameriten la imposición del arraigo, pero que sea necesario asegurar la presencia del indiciado, dentro de un ámbito territorial determinado.

“Además, en esta figura se concede la posibilidad al afectado se dejen sin efecto ambas medidas, decisión que la autoridad judicial


asumirá, escuchando al Ministerio Público y al afectado. Ahora bien, la reforma al artículo 133-bis hará necesaria la modificación de la fracción VII del artículo 367 del Código Federal de Procedimientos Penales, para incluir entre las resoluciones apelables por el Ministerio Público, la negativa del juez de decretar la prohibición de abandonar una demarcación geográjica. Bajo las consideraciones que anteceden, estos artículos quedarían:

“Artículo 133-bis. La autoridad judicial podrá a petición del Minis- terio Público, decretar el arraigo domiciliario o imponer la prohibición de abandonar una demarcación geográjica sin su autorización, a la persona en contra de quien se prepare el ejercicio de la acción penal, siempre y cuando exista el riesgo fundado de que se sustraiga a la acción de la justicia. Corresponderá al Ministerio Público y a sus auxiliares vigilar que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido.

“El arraigo domiciliario o la prohibición de abandonar una de- marcación geográjica, se prolongarán por el tiempo estrictamente indispensable, no debiendo exceder de 30 días naturales. en el caso de arraigo y de 60 días naturales, en el de la prohibición de abandonar

una demarcación geográfica.

“Cuando el afectado pida que el arraigo o la prohibición de aban-

donar una demarcación geográfica queden sin efecto, la autoridad judicial decidirá, escuchando al Ministerio Público y al afectado, si deben o no mantenerse (...)”

La Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados. el 24 de noviembre de 1998, redactó Proyecto de Decreto. aprobando la iniciativa de ley en términos de la minuta elaborada y aprobada, a su vez. por la Cámara de Senadores, asentando. en lo que interesa: “...la misma argumentación se hace valer por lo que concierne a la am- pliación de las facultades del juez para decretar el arraigo, porque ahora dicha medida comprende una demarcación geográ- fica, que ya no es el domicilio, con lo cual es indiscutible que se propicia mayor facilidad para la función ministerial en aoeri-

248 JORGE SEBASTIAN MART~NU GARCIA

guación del delito y del delincuente... “; aprobando la redacción actual del citado artículo 133 bis del Código Federal de Procedimien- tos Penales.

De la discusión recaída a dicho proyecto, destaca la intervención del Diputado Abelardo Perales Meléndez, del grupo parlamentario de Acción Nacional quien, entre otras cuestiones, dijo: “...Estamos cons- cientes, desde luego, que falta mucho por avanzar para mejorar el desempeño operativo de nuestras instituciones de procuración y ad- ministración de justicia, pues ante todo se requieren programas efi- cientes de prevención del delito, del combate a la corrupción, la profesionalización de los policías y, sobre todo, atender primordialmen- te a las causas sociales, económicas y culturales que dan origen a los delitos; porque está en riesgo permanente la paz y seguridad públicas, que impiden a los indioiduos y a la sociedad vivir y trabajar en tranqui- lidad y en armonía social; porque es necesario facilitar la debida integra- ción de las averiguaciones previas y evitar que los indiciados y presuntos responsables se sustraigan a la acción de la justicia, ya que existe inte- rés de la sociedad de acabar con la impunidad; porque es necesario, dado los momentos actuales de incremento de la criminalidad, crear nuevos tipos penales e incrementar las penas en otras conductas ya tipificadas y algunas de ellas considerarlas como delitos graves.

“Si bien tanto el Senado de la República como la Comisión de Justi- cia, desecharon algunas de las propuestas del Poder Ejecutivo. Sin embargo, se aceptaron las que a continuación voy a mencionar (...)

“En el artículo 178 se crea como nuevo tipo penal el desacato al mandato de arraigo domiciliario o la prohibición de abandonar una demarcación geográfica dictadas por la autoridad judicial.

“Esto es precisamente para integrar debidamente las averiguaciones previas, aunque, desde luego, rechazamos la propuesta del Ejecuti- vo, de que el desacato a la orden del arraigo domiciliario fuese consi- derado como delito grave. Eso se desechó, pero síestamos de acuerdo en la nueva figura jurídica (...)


“En cuanto al Código Federal de Procedimientos Penales, se pro ponen modificaciones y se han aceptado por la comisión, en cuanto al arraigo domiciliario y la prohibición de abandonar una demarcación

geográfica.

“Primero: ya no habrá obligación del juez de escuchar al indiciado, antes de resolver sobre el arraigo.

“Segundo: se precisa que el arraigo debe ser en el domicilio del indiciado y no en otro lugar, como en la práctica sucede.

“Tercero: se establece como medida la prohibición, ésta es una nueva medida, de abandonar una demarcación geográfica determinada, sin la autorización judicial y el arraigo no deberá exceder de 30 días naturales.

“En la reforma se propone que puede solicitarse la revocación del arraigo y que esto puede sera solicitud de parte interesada, y también la prohibición de abandonar una demarcación geográfica que no de-

berá exceder de 60 días naturales (...)”

Finalmente, el proyecto de reformas fue aprobado por la Cámara de Diputados el 2 de diciembre de 1998 y por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 8 de febrero de 1999, se dio a conocer la reforma del artículo 133 bis en comento, para quedar, como sigue:

“ARTÍCULO 133 BIS. La autoridad judicial podrá, a peti- ción del Ministerio Público, decretar el arraigo domiciliario o imponer la prohibición de abandonar una demarcación geo- gráfica sin su autorización, a la persona en contra de quien se prepare el ejercicio de la acción penal, siempre y cuando exista el riesgo fundado de que se sustraiga a la acción de la justicia. Corresponderá al Ministerio Público y a sus auxiliares vigilar que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido.

250 JORGE SESASTIAN MARTiNEZ GARCiA

“El arraigo domiciliario o la prohibición de abandonar una demarcación geográfica se prolongarán por el tiempo estrictamente indispensable, no debiendo de exceder de 30 días naturales, en el caso del arraigo, y de 60 días naturales, en el de la prohibición de abandonar una demarcación geográfica.

“Cuando el afectado pida que el arraigo o la prohibición de abandonar una demarcación geográfica queden sin efecto, la autoridad judicial decidirá, escuchando al Ministerio Públi- co y al afectado, si deben o no mantenerse.”

Cabe precisar, que con dicha reforma, quedó intocado el contenido integral del artículo 205 transcrito en el subcapítulo anterior.

4. Requisitos legales para que proceda la medida precautotia

De los artículos 133 bis y 205 del Código Federal de Procedimien- tos Penales, se desprenden las circunstancias y requisitos que se deben satisfacer para que proceda el arraigo domiciliario y la prohi- bición de abandonar una demarcación geográfica, tanto en el pe- ríodo de averiguación previa como durante la substanciación del proceso penal.

4.1. Durante la averiguación previa

La autoridad judicial en asuntos del fuero federal (Juez de Distrito en Materia Penal). es la única que puede decretar la medida precautoria, que puede ser de dos formas:

a) Arresto domiciliario o,

b) Prohibición de abandonar una demarcación geográfica sin autorización.

Para que procedan, se observarán los siguientes requisitos:


1) Sólo procede a petición del Ministerio Público. nunca de oficio por el juzgador (como sí puede tener lugar durante el proceso penal respecte al arraigo).

2) Se decreta sobre persona física.

3) Se debe estar preparando en contra de dicha persona el ejercicio de la acción penal (que se esté integrando una averiguación previa).

4) Debe existir el riesgo fundado de que aquélla se sustraiga de la acción de la justicia.

5) La medida se prolongará por el tiempo estrictamente indispensable. sin que exceda de 30 días naturales. en el caso del arraigo y de 60 días naturales. en el de la prohibición de abandonar una de- marcación geográfica.

Cabe aclarar. que es al Ministerio Público y a sus auxiliares (entre otros. policía judicial) a quienes corresponde vigilar que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido (trátese del arraigo o de la prohibición de abandonar un límite de territorio).

Es posible que una vez decretada cualquiera de las providencias, el afectado pida que queden sin efecto. y la autoridad judicial decidirá si debe o no mantenerse. escuchando a aquél. así como al órgano ministerial.

4.1.1. Comentarios

No hay punto de controversia para determinar la naturaleza del arraigo domiciliario y la prohibición de abandonar una demarcación geo- gráfica sin autorizacion. pues en ambos casos se trata de una medida precautoria. que tiene por objeto disponer del inculpado, en cuanto a su persona. tanto por el Ministerio Público como por el juzgador. ya en proceso penal, esto último únicamente por lo que respecta al

252 JORGE SESASTIAN MARliNEZ GARCIA

arraigo, no así de la prohibición, por las razones que en párrafos siguientes se precisarán.

Es cierto que no tienen fundamento en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues ningún precepto de la misma prevé una u otra de las medias precautorias referidas; pero no por ello son inconstitucionales 0 anticonstitucionales.

Tienen su finalidad de en que no se ausente u oculte el indiciado, obstaculizando la debida integración de la averiguación previa, por ello resulta indispensable que, antes, exista una indagatoria ante el Representante Social.

Se justifican porque los intereses de la sociedad, de orden colectivo, se ven involucrados en la persecución de delitos y si bien agravia la libertad, lato sensu, del inculpado, su interés personal o particular, no puede, ni debe, estar por encima del interés colectivo. De otra suerte, no se aseguraría el debido desarrollo de los procedimientos penales y se evita que los indiciados se burlen de la acción de la justicia.

En resumen: el arraigo domiciliario y la prohibición de abandonar una demarcación territorial sin autorización, limitan, restringen o afectan la libertad corporal del individuo, mas no privan de ella.

Por eso se ha cuestionado si con el arraigo o prohibición de no abandonar una circunscripción geográfica, se está violando, o no, la libertad corporal del afectado; sin embargo, siempre que el arraigo se decrete en el domicilio del incriminado, es claro que con cualquiera de las dos medidas citadas no se priva de la libertad física al inculpado, pues no se interna en alguna prisión preventiva o de alguna otra índole, sino que, en rigor, se viola de manera directa y necesaria la garantía de libertad de tránsito, tutelada por el articulo 11 de la Carta Magna.

En el sentido anotado, se pronunció el Primer Tribunal Colegia- do en Materia Penal del Primer Circuito, al emitir la tesis que estable-

REYISlA DEL INSTITUTO 253

ce: “ARRAIGO, ORDEN DE. NO AFECTA LA LIBERTAD PER- SONAL.- La orden jurisdiccional de arraigo que contempla el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Pena- les, no afecta la libertad personal propiamente dicha, a que se refiere el artículo 130 de la Ley de Amparo, sino tan sólo la libertad de tránsito del destinatario, regulada por el artículo ll de la Constitución General de la República” (visible en la página 652. Tomo VI, septiembre de 1997, Novena Época del Sema- nario Judicial de la Federación y su Gaceta).

Empero, no es fácil determinar si la orden de arraigo viola única y exclusivamente la garantía de libertad personal. G bien, si infringe sólo la diversa de libertad de tránsito. o ambas garantías individuales.

En principio. atendiendo a la doctrina genérica y específica a la materia penal que se emitió a partir de mil novecientos ochenta y tres (en que se adicionaron al Código Federal de Procedimientos Penales los artículos 133 bis y 205. y con esto, la figura procesal del arraigo), en donde tal y como ocurría en otras materias -civil. mercantil, laboral- el arraigo se concibió como una medida precautoria decretada. además. dentro de la averiguación previa, con el objeto de obtener la disponibilidad del indiciado a fin de que no se ocultara o ausentara del lugar en que se estuviera integrando la indagatoria ministerial y lograr el éxito. en su caso. del ejercicio de la acción penal.

Por consiguiente, el arraigo se comprendía como “un arraigo territorial o geográfico”, que el incriminado no debía abandonar por un determinado tiempo (treinta días naturales, prorrogables por igual plazo), afectando, en un momento dado. en exclusiva la libertad de tránsito del arraigado.

Lo anterior se corrobora, tras apreciar el proceso legislativo que dio lugar a la creación del aludido artículo 133 bis en el año de mil novecientos ochenta y tres, particularmente, con la exposición de motivos, en la que, entre otras cosas, se señaló: “... Por lo que toca al

aseguramiento personal del presunto responsable, fuera de los casos a que se refiere el artículo 16 de la Constitución, existe la expresa


limitante prevista por el artículo 11 de la misma Ley Fundamental, en el sentido de que el ejercicio del derecho de tránsito está subordinado únicamente a las facultades de la autoridad judicial en los casos de responsabilidad civil y criminal. Consecuentemente, el Ministerio Pú- blico no puede disponer por sí mismo, pese a ser con frecuencia notoriamente indispensable, el arraigo de personas contra las que se sigue una averiguación previa. Es por ello que se propone, a través de un artículo 133 bis, que el Ministerio Público pueda recurrir a la autoridad judicial, cuando esté practicando una averiguación previa, antes del ejercicio de la acción penal y precisamente para que éste sea posible, a efecto de requerir fundada y motivadamente que dicha autoridad, al amparo del artículo 11 constitucional y observando el derecho de audiencia del indiciado, disponga el arraigo de éste, que se prolon- gará sólo por el tiempo estrictamente indispensable, y siempre bajo control del juzgador, para la integración de la averiguación previa. Igual orientación, tomando en cuenta además las necesarias garan- tías al inculpado para que el arraigo no se prolongue indebidamente...“; que al ser discutida ante la Cámara de Diputados, se obtuvo la modificación en el sentido de que: “... En el artículo 133 bis el arraigo se limitó a 30 días, prorrogables por igual término a petición del Mi- nisterio Público...“. Es decir, que el espíritu del legislador en esa épo- ca, consistió en que se regulara en la ley el arraigo, aunque implicara restringir o afectar la libertad de tránsito, tutelada por el artículo 11 constitucional.

Cuestión distinta ocurrió con la reforma al artículo 133 bis del Código en consulta, publicada en el Diario Oficial de la Federación, de fecha ocho de febrero de 1999, en cuyo proceso legislativo se advierte con claridad que se instituyeron dos figuras procesales, no redefiniendo o puntualizando en sí la idea de arraigo que hasta antes de tal reforma se tenía; de ahí que basta examinar la iniciativa y las discusiones de las Cámaras, en especial, las vertidas en la de Dipu- tados, para concluir en que ahora existen dos figuras procesales facti- bles de decretar dentro de la fase de averiguación previa: el “arraigo domiciliario”, el cual debe decretarse en el domicilio respectivo del indiciado y la “prohibición de abandonar una demarcación geográ- fica” sin autorización del juez, que equivale a un arraigo territorial o geográfico.

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En condiciones tales. no es del todo válido afirmar que con la reforma recaída en este año (1999) al mencionado numeral 133 bis. el arraigo que antes de dicha reforma contemplaba este precepto. no haya reper-cutido en la idea jurídica que actualmente se tiene de arraigo domiciliario: sino más bien. que en su inicio el arraigo tenía la intención de prohibir al incriminado abandonar una demarcación geográfica y. por ende. afectando. en su caso. la garantía de libertad de tránsito.

Todo lo anterior. con independencia de que en la práctica se hubiese aplicado por las autoridades judiciales y ministeriales de manera diversa. arraigando a los indiciados en domicilios que no precisamente correspondían al de éstos: lo que. sin duda. dio pie a que el Cuarto Tribunal Colegiado en >lateria Penal del Primer Circuito. arri- bara a la tesis de que el arraigo decretado para permanecer en un inmueble. afecta la libertad personal: dicho criterio jurídico Ile\la por voz: “ARRAIGO, ORDEN DE. AFECTA LA LIBERTAD PERSO- NAL Y DE TRf-ÚUSITO”. del cual se desprenden dos hipótesis: a) Que si el arraigo se decreta par-a permanecer en un inmueble determinado. se afecta la libertad corporal. haciendo procedente la sus- pensión en amparo (éste es el tema específico de la tesis): y que si el arraigo se determina para no ab:lndonar un área geográfica o territorial. se afectaría la garantía de libertad de tránsito.

Así las cosas. si se atiende a la verdtidera intención del legislador al crear el artículo 133 bis en comento. en 1983: el arraigo se implementó para proveerse durante el período de averiguación previa. a fin de que el indiciado no se ocultara o se diera a la fuga del lugar en que se estaba integrando la indagatoria. ocasionando que obstaculizara la acción de la justicia: mas no para que se le arraigara en algún determinado domicilio. como ya se contempla con la reforma de 1999.

Aunque puede estimarse también. como lo aseveramos en párra- fos arriba. no con menos lógica que lo antes dicho. que tanto el arraigo domiciliario como la prohibición de no abandonar una demarca- ción geográfica. en un principio Lliolan la garantía de tránsito. pero

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su decretamiento puede afectar la libertad corporal del individuo, al ser incuestionable que limitan y restringen la libre disposición de la persona para hacer lo que todo ser humano puede y debe realizar, sin rebasar los límites de su libertad afectando la de otros, si se atiende al espíritu jurídico subyacente en la jurisprudencia Novena Epoca la./ J. 11/97, título, “AUTO DE SUJECIÓN A PROCESO. DEMANDA DE AMPARO EN SU CONTRA. PUEDE INTERPONERSE EN CUALQUIER TIEMPO”, sustentada por la Primera Sala de la Su- prema Corte de Justicia de la Nación, relativa a la procedencia de la demanda de amparo indirecto en contra del auto de sujeción a pro ceso, en cualquier tiempo, por afectar la libertad corporal, como de su texto se lee: “El auto de sujeción a proceso ataca la libertad del procesado al sujetarlo a determinadas obligaciones como son el comparecer periódicamente ante el órgano jutisdiccio- nal, el concurrir a las diligencias que se practiquen en el proceso relativo, el no poder hacer uso de su libertad de tránsito si no es con autorización del propio juzgador, bajo cuya juris- dicción se encuentra sometido, el que se le dicte, en dado caso, el arraigo domiciliario, así como a todas aquellas circunstancias inherentes, a las cuales queda sujeta una persona sometida a un proceso penal. Por lo tanto, dicho acto queda comprendido dentro de la excepción prevista en la fracción II del artículo 22 de la Ley de Amparo, la cual permite el ejercicio de la acción constitucional sin limitación temporal alguna, cuando se trate de actos que lesionen, ataquen o transgredan valores fundamentales del ser humano como son la vida, la libertad, o la integridad personal, toda vez que la expresión “ataque” a la que alude la fracción en comento, no debe entenderse limi- tada a una privación total de la libertad, sino a una afectación de la misma, en función, precisamente, del alto valor que se protege y cuya defensa mediante el juicio de garantias no debe quedar sujeta a requisitos de temporalidad” (visible en la pági- na 269, Tomo V, marzo de 1997, de la Novena Epoca al Semana- rio en consulta).

A todo lo antes relatado, cabría una pregunta quizás ya contesta- da: iCon cualesquiera de las medidas precautorias aludidas se violan


ambas garantías fundamentales, o sea, la de tránsito y la corporal? Al parecer sí.

Por otra parte, el hecho de que no se conceda audiencia al incriminado para que se determine si procede o no la medida precautoria (como sí ocurría en la inicial redacción del reformado artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales), no viola el artículo 14 constitucional, al tratarse de un acto de molestia temporal, no definitivo, esto es, porque no son actos privativos, sino resoluciones provisionales, accesorias y sumarias, y por lo mismo no requieren del consenso del afectado, y para su validez sólo necesitan ser dictadas por autoridad competente, que es la judicial, fundada y motivadamente, puesto que el requisito de audiencia que anteriormente preveía el referido artículo 133 bis hacía nugatoria, en la prác- tica, la eficacia de la medida cautelar, al ponerse en aviso del inculpado que se estaba integrando una averiguación previa en su contra.

Congruente con lo anterior, el Pleno de la Suprema Corte de Jus- ticia de la Nación, aprobó la jurisprudencia temática número P./J. ?1/98, impresa en la página 18, Tomo VII, marzo de 1988, Novena Epoca al Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, al definir: “MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRIVA- TIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIÓN NO RIGE LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA. Conforme a Ia jurisprudencia de Ia Suprema Corte de Justicia de Ia Nación, Ia garantia de previa audiencia, establecida en el segundo párrafo del artículo 14 constitucional, únicamente rige respecto de los actos privativos, entendiéndose por éstos los que en sí mismos persiguen la privación, con existencia independiente, cu- yos efectos son definitivos y no provisionales o accesorios. Ahora bien, las medidas cautelares constituyen resoluciones provisionales que se caracterizan, generalmente, por ser accesorias y sumarias; accesorias, en tanto la privación no constituye un fin en sí mismo; y sumarias, debido a que se tramitan en plazos breves; y cuyo objeto es, previendo el peligro en la dilación, suplir interinamente la falta de una resolución ase- gurando su eficacia, por lo que tales medidas, al encontrarse

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dirigidas a garantizar la existencia de un derecho cuyo titular estima que puede sufrir algún menoscabo, constituyen un instrumento no sólo de otra resolución, sino también del interés público, pues buscan restablecer el ordenamiento jurídico conculcado desapareciendo, provisionalmente, una situación que se reputa antijurídica; por lo que debe considerarse que la emisión de tales providencias no constituye un acto privati- vo, pues sus efectos provisionales quedan sujetos, indefecti- blemente, a las resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá aportar los elementos probatorios que conside- re convenientes; consecuentemente, para la imposición de las medidas en comento no rige la garantía de previa audiencia.”

No obstante lo plasmado, el último párrafo del artículo 133 bis, contempla la posibilidad de que el juzgador escuche al afectado, y al Ministerio Público, cuando aquél solicite que quede sin efecto el arraigo o la prohibición de abandonar una demarcación geográfica que hayan sido ya decretadas.

Aun cuando no es el punto toral de las presentes reflexiones, debemos mencionar que no ofrece tanta dificultad entender el alcance de la figura: “prohibición de abandonar una demarcación geográfi- ca” sin autorización del juez, pues con la misma se pretende que el incriminado no abandone una ciudad, entidad federativa o el territorio nacional, según el delito o hechos delictuosos de que se trate, pudiendo el afectado llevar a cabo sus actividades cotidianas casi de manera normal, con la restricción de su libertad de tránsito, a menos que cuente con autorización del órgano judicial que dictó la medida cautelar, para salir del límite geográfico.

Lo señalado constituye la diferencia y limitante entre una y otra providencia, en virtud de que, mientras la prohibición de abandonar una demarcación geográfica podrá decretarse por una calle, colonia, delegación, ciudad, estado o estados, o el país; el arraigo domiciliario se debe cumplir dentro del domicilio particular del incriminado, fundamentalmente; de otro modo no se justifica la creación de la

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primera de las medidas procesales acabadas de referir, ni el que se hubiese agregado al xraigo la palabra “domiciliar”, si se puede obtener con este último la posibilidad de llevar a cabo una vida “cotidiana”. como serla ir a trabajar o al supermercado. porque, en todo caso. si es lo que se pretende. la providencia a decretar debe ser, entonces, la de prohibición de abandonar una demarcación geo- gráfica.

Por ende, el punto de debate podría darse, si sería apegado a derecho ordenar tal prohibicikr solo para que el afectado no salga de una determinada caile. colonia, fraccionamiento, municipio o dele- gación: creemos que. precisamente dentro de la idea de “demarca- ciór, geográfica”. podrían entrar todas y cada una de esas hipótesis. lo que haría legal su providencia.

En esa tesitura. válidamente podemos hablar de que la medida precautoria de arraigo, es una so!a figura procesal, con dos especies: Una. el arraigo domiciliario o “arraigo en el domicilio del afectado” que. según se verá a continuacion. tiene po: objeto que el arraigado permanezca en su domicilio particular. a falta de éste. en donde tenga el principal asiento de sus negocios. !: en ausencia de este último. en el que se encuentre: y? otra. e-1 “arraigo de demarca- ción geográfica” que es. en sí. la prohibición de abandonar una demarcación geográfica sin autorización, !a cual tiene la misma finalidad que aquél. solo que ésta con mayores libertades de tránsito para el imputado, con más amplitud en 21 radio de acción en las actividades cotidianas de que se trate. Ambas especies persiguen evitar que el inculpado se oculte o ausente del lugar y e\.ada !a acción de la justicia, así como de hacer efectiva su disponibiliaad ante el Minis- terio Público o el juez. a fin de integrar debidamente 1,1; averiguación previa.

Finalmente, obligado es comentar que la prohlbici6n de abandonar una demarcación territorial. como pro\idcncia precautoria. exclusivamente. procede en averiguación previa. pL.:s e! texto del articulo 205 del Código Federal de Procedimientos Feraje,. no la prevé para que se dicte durante el proceso punitivo.

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Es el “arraigo domiciliario” el que presenta controversia de inter- pretación, por tratarse de un texto legal dudoso, y por eso se consul- tó, amén de sus significaciones gramaticales, la iniciativa, discusión y votación de la reforma de 1999 al supracitado artículo 133 bis, que es en donde se encontró explicado el pensamiento en el que se basó el legislador.

Por cuanto a la figura de “arraigo”, vimos que significa asegurar la disponibilidad del inculpado en la averiguación previa o durante el proceso penal, a fin de asegurar el éxito de las investigaciones, impi- diendo que el afectado se oculte o huya, evadiendo u obstaculizando la acción penal.

El problema se da, cuando tenemos que dilucidar cómo y de qué manera se “asegura” a un incriminado en su persona, en forma diversa a la prisión preventiva, como lo es el arraigo.

El precepto legal vigente (133 bis), habla de “arraigo domiciliario”, y en la búsqueda del vocablo “domiciliar”, nos encontramos con que, dentro de sus acepciones más comunes se encuentra: “Dar de micilio “, “ Establecer, fijar su domicilio en un lugar” (Diccionario de la Lengua Espariola).

Lo anterior podría motivar a una interpretación gramatical, con la implicación de que el arraigo domiciliario pueda decretarse por el juzgador en un domicilio que éste decida, como una especie de “domicilio legal”, que es el que imperativamente se fija a algunas personas para el desempeño de determinadas funciones, como podría ser, precisamente, el que se les investigue o se pruebe su responsabilidad (ya en proceso). De ahí que pudiera pensarse que el arraigo domiciliario se obsequie para que el afectado permanezca dentro de un domicilio distinto del que tiene como morada o principal asiento de los negocios, o donde se halle, a falta de aquellos dos primeros.

Sin embargo, acorde con las reglas de interpretación de la norma, conforme a un criterio no sólo gramatical, sino también funcio-

REVISTA DEL INSlllUlO 261

nal y sistemático, atendiendo al texto, finalidad y función de la Ley, y sin soslayar que en materia de leyes de procedimiento debe realizarse la interpretación respectiva, partiendo de la premisa de que en esta materia debe buscarse la verdad material y no la formal; fuerza es concluir que el arraigo domiciliario debe decretarse, en principio, en el domicilio o casa particular en que habite el incriminado y a falta de éste, el que ocupe el principal asiento de sus negocios y en ausencia del ulterior, en donde aquél se encuentre.

Lo anterior se explica, pues en 1983, cuando se incluyó al Códi- go Federal de Procedimientos Penales la figura del arraigo, no se hizo mención de que éste fuera decretado en el domicilio particular del indiciado, lo que provocó que en la práctica se arraigara a los indivi- duos en domicilios que no eran los particulares de los afectados, y orilló a que, con la reforma de 1999, se le agregara el vocablo ‘domiciliario”, seguramente porque, como anotamos, era práctica reitera- da que se arraigara en cualquier otro domicilio, no en el del inculpado; por lo que la inspiración del legislador no pudo ser otra que la de evitar esos resultados arbitrarios que, en todo caso, no distaban de considerarlos como una prisión preventiva, sólo que con la particula- ridad de que formalmente el sitio en el que se encontraba el afectado, no revestía las características de una prisión, aunque materialmente tuviera esa propia trascendencia, es decir, se trataba de una prisión en casa particular u oficial, desnaturalizando la figura del “arraigo en el domicilio del inculpado”, que es, quizá, como debió redactarse el texto legal.

Ello así se desprende del contexto integral y concatenado del proyecto de decreto aprobado por la Cámara de Diputados, en la parte en la que se sostuvo: y... la misma argumentación se hace valer por lo que concierne a la ampliación de las facultades del juez para decretar el arraigo, poque ahora dicha medida comprende una demarcación geográfica, que ya no es el domicilio, con lo cual es indiscutible que se propicia mayorfacilidad para fa función ministerial en aueriguación del delito y del delincuente... “; al igual que de la intervención del legislador Abelardo Perales Meléndez, cuando discutió lo relativo al proyecto de reforma al artículo 133 bis,

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al inquirir: ” . ..se precisa que el arraigo debe ser en el domicilio de; indiciado y no en otro lugar, como en la práctica sucede... “.

En otro aspecto, la medida precautoria siempre va a recaer sobre una persona física que. obviamente. sea imputable, por tanto, no sobre inimputables o menores de edad. Además, es requisito sine qua non que, previo a la solicitud de su decretamiento por parte del Minis- terio Público, exista ya integrándose una averiguación previa, de otra manera no procederá obsequiarla, por lo que debe demostrarse o ser evidente, la existencia de la indagatoria ministerial.

El Representante Social debe probar con medios de convicción idóneos y aptos, que de no concederse la providencia precautoria el inculpado puede eludir la acción penal, según se deduce del propio artículo 133 bis, en la parte en la que dice: “...siempre y cuando exista el riesgo fundado de que sustraiga a la acción de la justicia... “, pues un “riesgo fundado” no es más que un riesgo probado o demostrado. Síguese de ahí que no sea correcto librar un arraigo domiciliario o la prohibición de abandonar una demarcación geográfica sin autorita- ción, con base en simples presunciones o argumentos unilaterales del Ministerio Público sino, con sustento en pruebas eficaces y suficientes.

La circunstancia de que el legislador estableciera que es el ente ministerial y sus auxiliares, quienes deben vigilar que se cumpla debidamente con el arraigo o la prohibición proveídos por el juez, resulta inconcusa, en la medida en que aquél es el que la solicita para la debida integración y éxito de la averiguación previa, y cuenta con el factor humano para cuidar su exacto acato por el afectado, vía los elementos policiacos que están a su servicio y subordinación, por lo que no amerita mayor comentario.

En lo que atañe a los plazos máximos que dispone el referido precepto 133 bis, para la subsistencia de las medidas cautelares en comento, de 30 días naturales, para el caso del arraigo, y 60 dias naturales, para el de la prohibición, estimamos razonable analizarlos en concordancia con el artículo 16 constitucional, el que en su párra-


fo séptimo establece: “...Ningún indiciado podrá ser retenido por el Minisrerio Público por más de cuarenta y ocho horas. plazo en que deberá ordenarse su libertad oponerse a disposición de la autoridad judicial: esre plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley pre- vea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sawionado por la ley penal... ‘..

Es decir. si la máxima legislación del país prevé la posibilidad del Ministerio Público para retener a un incriminado hasta por 48 horas. pudiendo duplicarse hasta por 96 horas. si se trata de delincuencia organizada -claro está que por “retener” debemos entender dete- ner, que es uno de sus significados. aquí aplicable. que equivale a aprisionar preventivamente-. i Podría implicar violación de esta ga- rantía fundamental del individuo. el que se le arraigue en su domicilio particular o en alguno otro así determinado por el juez?

Si el arraigo se ordena en el domicilio particular del inculpado no será inconstitucional. tomando en cuenta que el bien jurídico tutelado en la garantía individual de referencia, lo es la libertad corporal. y que su privación no se prolongue más allá de los plazos senalados por el artículo 16 de la Carta Magna (48 o 96 horas. según sea el caso). y como indicamos. con la figura del arraigo se atenta. en un momento dado. contra la garantía de libertad de tránsito. que ampara nuestra Constitución Política en el artículo 11.

Misma razón y sustento jurídico se tiene para estimar que la prohi- bición de abandonar una demarcación geográfica. tampoco contra- vendría lo establecido por el artículo 16. párrafo séptimo. del máxi- mo pacto legal.

Cuestión distinta será si el arraigo se decreta en un domicilio diverso al del incriminado. pues en este supuesto. de suyo resultará ile- gal: primero. porque el espíritu del hacedor de la reforma de 8 de febrero de 1999. al artículo 133 bis del Código Federal del Procedi- mientos Penales. se inspiró en que dicha medida precautoria tuviera lugar en el domicilio particular del afectado. no en otro; y, segundo. en función de que el arraigo que se determine en tales condiciones.

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tendrá la consecuencia material, aunque no formal, de una prisión preventiva, con la posible diferencia de que, quizás, el local en que se encuentre no tendrá las características formales de una cárcel; caso éste en el que, por tanto, será, además, conculcatoria del artículo 16 constitucional, la retención o detención hasta por 30 días naturales, como lo dispone el numeral 133 bis del aludido código adjetivo de enjuiciamiento penal federal.

Ahora bien, iProcede al arraigo domiciliario y la prohibición de no abandonar una demarcación geográfica sin autorización, por cualquier delito?

Sí procede, la ley en ese sentido no ha distinguido, por lo que deben ser operantes las medias precautorias, al margen del delito que se impute al incriminado; esto es así, porque aun cuando en la iniciativa presidencial de reformas al Código Penal Federal (en vigor a partir del 8 de febrero de 1999), pretendía que el delito de “desobedien- cia y resistencia de particulares”, por desacato de una u otra de las anotadas precautorias, previsto y sancionado por el artículo 178, párrafo segundo, del invocado código, se considerara como delito grave, lo que la Cámara de Senadores consideró en su proyecto de decreto: “ . ..Las comisiones unidas estiman que el decreto del arraigo domiciliario, en los términos que establece el artículo 133-bis, debe proceder sólo tratándose de delitos graves. Lo anterior, toda vez que la violación del arraigo se encuentra tipificada como delito en la reforma al Código Penal de la iniciativa en estudio, con sanción corporal especial... “; la Cámara de Diputados desechó tal propuesta, sin que se incluyera en la reforma al artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales de 8 de febrero de 1999, aquel ilícito como grave y, por consiguiente, la intención de los senadores de que, entonces, sólo procedieran las medidas en cita, por delito grave, no prosperó.

Dos preguntas surgen antes de finalizar este apartado: iPuede el indiciado arraigado en su domicilio, contar con la posibilidad de tras- ladarse a su lugar de trabajo y continuar con sus actividades cotidianas? ¿Qué puede hacer la víctima del delito ante la negativa del Mi-


nisterio Público de soLLitar el arraigo domiciliario o la prohibición de abandonar una demarcación geográfica?

Por lo que concierne a la primera de las interrogantes, estimamos que si está arraigado en su domicilio, el afectado no puede llevar a cabo sus actividades cotidianas, como ir al trabajo, hacer deporte, etcétera, pues podría burlar la medida y hacer inocua la acción de la justicia, al ser absurdo que los auxiliares del Ministerio Público, o éste, tuvieran que acompaiiar al indiciado a todas partes para garantizar el arraigo. Sería. por ende, la prohibición de abandonar una circunscripción geográfica, la medida cautelar idónea que procede- ría solicitarse y decretarse. acorde con lo expuesto en párrafos prece- dentes.

Respecto a la segunda pregunta, podemos decir que legalmente el agraviado, por regla general, no está en aptitud de impugnar la negativa del órgano ministerial para pedir al juez trabe alguna de las dos medidas precautorias mencionadas, puesto que la actividad del Ministerio Público no se encuentra sometida a la voluntad de los particulares, en tanto que dentro de la integración de la averiguación previa no tienen injerencia los particulares, por ser una labor exclusivamente del Representante Social. Asi lo sostuvo el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuifo, en la tesis que formuló en los siguientes términos: “INTERES JURIDICO. NO LO TIENE EL QUE RECLAMA LA NEGATIVA DEL ARRAIGO DOMICILIARIO DEL PRESUNTO RESPONSARLE EN LA AVERIGUACI6N PREVIA.- Carece de interés jurídico el impetrante de garantías que reclama del Ministerio Publico el acuerdo que niega el arraigo domiciliario del presunto responsable en la averiguación previa, pues tal determinación no le ocasiona daños o perjuicios a sus intereses jurídicos, patrimoniales, 0 en general personales, dado que las diligencias que practica o acuerda el representante social tendientes a la integración de dicha averigua- ción previa se encuentran excluidas de la estera juridica de los particulares”. l4

14 Tesis XIV 24 83P. consultable en la página 871, Tomo KW, agosto de 1998, de la Noue- no Época al Semanario Judicial de la federación y su Gaceta


NO obstante, el ofendido o víctima del delito podría reclamar la actitud omisiva del Ministerio Público, en el supuesto dado de que aquél determinara el no ejercicio de la acción penal -por archivo o por reserva-, pues es evidente que contra tal decisión del ente ministerial procede la acción de garantías en la vía indirecta, según lo definió el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en las tesis P. CLXIV/97 y P. CLXVII/97, impresas en las páginas 56 y 108, Tomo VI, diciembre de 1997, de la Novena Época al Semanario Judi- cial de la Federación y su Gaceta, que se leen: “ACCIÓN PENAL. LA GARANTÍA QUE TUTELA EL DERECHO DE IMPUGNAR LAS RESOLUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO SOBRE EL NO EJERCICIO 0 DESISTIMIENTO DE AQUÉLLA, NO SE EN- CUENTRA SUJETA A QUE SE ESTABLEZCA EN LEY LA VíA JURISDICCIONAL DE IMPUGNACI6N ORDINARIA, POR LO QUE MIENTRAS ÉSTA NO SE EXPIDA, EL JUICIO DE AMPA- RO ES PROCEDENTE EN FORMA INMEDIATA PARA RECLA- MAR TALES RESOLUCIONES. De la reforma al articulo 21, párrafo cuarto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que entró en vigor el lo. de enero de 1995, y de los antecedentes legislativos que le dieron origen, se desprende el reconocimiento en favor del querellante, denuncian- te, victima del delito o de los familiares de ésta, del derecho de impugnar las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal, correspondiente al derecho de exigir al Estado la persecución de los delitos, lo que se traduce en el nacimiento de una garantía individual, cuyo respeto no puede considerarse postergado o sujeto a la condición suspensiva de que el legislador ordinario, en los diferentes fueros, emita las disposiciones legales que reglamen- ten el instrumento para impugnar por la vía jurisdiccional ordinaria las determinaciones de mérito, puesto que ante la vi- gencia de la disposición constitucional relativa, la protección del derecho garantizado es inmediata, ya que, en tal hipótesis, no se requieren medios materiales o legales diferentes de los existentes para que la autoridad cumpla cabalmente y desde luego, con el mandato constitucional de investigar y perse- guir los delitos, siendo obvio que dentro del sistema constitucional mexicano, el medio para controlar directamente el cum-


plimiento de esas funciones es el juicio de amparo. Por consiguiente, la ausencia de ordenamientos legales que precisen la vía jurisdiccional ordinaria para impugnar por la vía de legalidad las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal, no impide que tales determinaciones puedan ser reclamadas de modo inmediato y en tanto se expidan las leyes ordinarias, a través del juicio de amparo, dado que al estar regulada la actuación relativa de la representación social por la propia Constitución Política, entre otros de sus preceptos, en los artículos 14 y 16, bien puede y debe examinarse esa actuación en el juicio de garantias. Arri- bar a una postura que sobre el particular vede la procedencia del juicio de amparo, sería tanto como desconocer la existencia de la mencionada garantía individual y el objetivo y principios que rigen al juicio de amparo, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es procedente contra leyes o actos de autoridad que violen garantías individuales”; “AC- CIÓN PENAL. LA PROCEDENCIA DEL AMPARO RESPECTO DE LAS RESOLUCIONES SOBRE EL NO EJERCICIO 0 DE- SISTIMIENTO DE AQUÉLLA, NO INVADE EL MONOPOLIO DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RESPECTO. La intervención del Poder Judicial Federal, en su función de instructor y resolutor del juicio de amparo en contra de las resoluciones sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal, no puede considerarse invasora del monopolio que respecto del ejercicio de esa acción establece el artículo 102 de la Consti- tución General de la República, en favor del Ministerio Públi- co, ya que en tal carácter, no llegará a conocer como Juez ordinario, ni en primera ni en segunda instancias del proceso, puesto que investido como juzgador constitucional, no es un tribunal de justicia común que, por medio de su arbitrio, valore acciones, pruebas y personas para aplicar las leyes con el conocimiento inmediato de los hechos que acontecieron, sino que es un tribunal de garantías constitucionales que res- petando el arbitrio de los jueces del orden común, en la esti- mación legal de los hechos y en la apreciación de las pruebas, solamente juzga, a través del juicio de amparo, si con motivo

266 JORGE SEBASTIAN YARtiNU GARCIA

de los actos de autoridad, sea ésta judicial, legislativa o administrativa, se han conculcado o no los derechos del go- bernado garantizados por la Constitución, otorgando o ne- gando la protección de la Justicia Federal en cada caso concreto”.

Todo ello, aduciendo conceptos de violación relacionados con infracción a las reglas del procedimiento de averiguación previa.

4.2. Durante el proceso penal. Comentarios

Del artículo 205 del Código Federal de Procedimientos Penales, que se lee: “ART. 205. Cuando por la naturaleza del delito o de la pena aplicable el imputado no deba ser internado en prisión preventiva y existan elementos para suponer que podrá sustraerse a la acción de la justicia, el Ministerio Público podrá solicitar al Juez, fundada y motivadamente, o este disponer de oficio, con audiencia del imputado, el arraigo de éste con las características y por el tiempo que el juzgador señale, sin que en ningún caso pueda exceder del máximo señalado en el ar- tículo 133 bis o bien tratándose de la averiguación previa o bien en el proceso por el término constitucional que éste daba resolverse.“: se obtienen las siguientes particularidades, en torno a la figura del arraigo en proceso penal:

a) La autoriza el juez de la causa, a petición fundada y motivada del Ministerio Público, es decir, citando el o los preceptos legales en que se apoye la petición y exponiendo razones aptas y suficientes del porqué, en su concepto, es necesario que se determine el arraigo del inculpado o procesado; o bien,

b) La decreta el juzgador, de oficio.

c) En todo caso, se debe oír al afectado (garantia de audiencia).

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d) Durante el proceso penal sólo procede el arraigo y no la prohibición de abandonar una demarcación geográfi- ca, porque ésta no se contempla en el dispositivo legal transcrito.

e) El arraigo habrá de decretarse en el domicilio particular del afectado, o en el que tenga el principal asiento de sus negocios, o en donde se halle, a falta del primero o del segundo. respectivamente, pese a que el articulo 205 sólo se refiera al “arraigo” y no al “arraigo domiciliario”. como lo prevé el diverso 133 bis; pues ante el conflicto de dos textos dudosos (como son el 205 y 133 bis del Código Federal de Procedi- mientos Penales). deben interpretarse conforme al texto, finalidad y función de la figura del arraigo en la legislación de que se trata, que concatenados los dos preceptos de manera armónica, y atendiendo a la verdadera y actual intención del legislador, de acuerdo con las reflexiones antes asentadas, lo correcto es concluir que durante el proceso penal el arraigo debe decretarse en el domicilio particular del afectado o bien en el que tenga el principal asiento de sus negocios o donde se encuentre. según se surta, porque donde existe la misma razón debe imperar la misma disposición normativa, debiendo comprenderse como “arraigo en el domicilio del afectado”.

9 Sólo procede por algunos ilícitos, debiéndose tomar en cuenta la naturaleza del delito o de la pena aplicable al imputado, que no den lugar a que sea internado en prisión preventiva.

g) Que existan elementos (medios de convicción aptos, ido neos y fehacientes) que supongan la probable sustracción de la acción de la justicia por parte del enjuiciado.

h) Plazos: El término del arraigo no debe exceder de 30 días naturales. por remisión expresa al artículo 133 bis en cita o,

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en su caso, de los plazos constitucionales que se prevén para el dictado de la sentencia, como son antes de 4 meses si el delito atribuido no excede de dos años de prisión o antes de un aCo si va más allá de esa penalidad el delito (fracción VIII, artículo 20 constitucional).

i) Momentos procesales para proveerla: Durante el perío- do de preinstrucción o de instrucción, hasta antes de que concluya el proceso con el dictado de la sentencia definitiva -lo que podría incluir al tribunal de alzada que en un momento determinado conozca de la apelación que se Ile- gue a interponer-; lo cual se infiere de la parte en donde el pluricitado artículo 205 estatuye que la medida precautoria del arraigo, no podrá exceder del máximo señalado por el artícu- lo 133 bis “0 bien en el proceso por el término constitucional en que éste deba resolverse”.

Ya para terminar, conviene preguntarnos: LLa parte ofendida o víctima del delito puede obligar al Ministerio Público o al juez que decrete de oficio, ya en proceso penal, ei arraigo del procesado? En principio estimamos que no; sin embargo, está en aptitud legal de impugnar la negativa respectiva, a guisa de infracción a las reglas del procedimiento, aduciéndola como concepto de violación en el juicio de amparo directo al reclamar la sentencia definitiva que se dicte en el proceso penal, cuando la medida precautoria influya en la repara- ción de daños y perjuicios causados al agraviado por la comisión del ilícito.

CONCLUSIONES

PRIMERA: Tanto el arraigo domiciliario como la prohibición de abandonar una demarcación geográfica sin autorización del juzgador, constituyen medidas precautorias que, per se, no violan la garan- tía de audiencia, porque en tratándose de este tipo de resoluciones, por ser de carácter provisional y, por regla general, sumarias y accesorias, no entrañan un acto de privación sino, en todo caso, un acto de molestia.


SEGUNDA: Las medidas cautelares en cita tienen por objeto asegurar la disponibilidad del incriminado ante el Ministerio Público o ante el Juez. para evitar que éste se oculte o ausente. obstaculizando ia acción de la justicia.

TERCERA: Tanto el arraigo domiciliario como la prohibición de abandonar un área gegráfica. si bien no tienen fundamento en la Constitución. no por esto son inconstitucionales ni anticonstitucionales. pues se justifican en la medida en que a través de ellos se pretende asegurar el éxito de la acción de la justicia. cuyo interés colectivo se encuentra jerarquicamente por encima de los intereses individuales de los inculpados o procesados.

CUARTA: Con el decretamiento de una u otra medida cautelar se viola de manera directa la garantía de tránsito. tutelada por e! artícu lo 11 de la Carta .Magna. y de manera indirecta se afecta la garantía corporal del indkpiduo. porque la restringe y iimita. pero en todo caso se atenta contra ambos derechos fundamentales.

QUINTA: En la averiguación previa no es obligación escuchar al afectado para estar en aptitud de decretar alguna de las medidas precautorias. aunque si se le debe oír para determinar su levantamiento. o no; en tanto que durante ei proceso sí se necesita la audiencia del indiciado o procesado para resokrer sobre la procedencia del arraigo. exclusivamente.

SEXTA: La prohibición de abandonar una demarcación geográ- fica sin autorización del juez. sóio procede durante ia averiguación previa. no asi en el prr\ceso penal.

SÉPTIMA: Puede distinguirse al arratgo como un? da figura procesal. con dos especies: una. c?l “arraigo domiciliario” (que se decretará para que el afectado permanezca en su domicilio por un !apso no mayor a 30 días naturales) y. otro, que estimamos definible como “arresto de demarcación geográfica’*, que corresponde a la prohibición de abandonar una demarcación geográfica sin autori-

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zación (se diferencia del primero, en que en éste el afectado contará con mayor disposición de acción para llevar a cabo sus actividades cotidianas, como ir a trabajar, recrearse, etc., restringidas a un límite de territorio, que puede ser una calle, colonia, delegación, ciudad, Estado, Estados, o el propio país, y por un período no mayor de 60 días naturales). Todo ello teniendo presente que ambas medidas cautelares participan de la misma naturaleza y fines de que se asegure la disponibilidad del inculpado ante el Ministerio Público y el Juez y de evitar que aquél se oculte o ausente, eludiendo la acción de la justicia, no obstante que se diferencien en cuanto a sus requisitos, características y efectos.

OCTAVA: El arraigo domiciliario que se decreta tanto en la ave- riguación previa como en el proceso penal, debe determinarse en el domicilio particular del indiciado y a falta de éste, en el lugar en donde tenga el principal asiento de sus negocios, o en un momento dado, en donde se encuentre, a falta de este último. Por lo que no debe estimarse legal cuando se determina en cualquier otro domicilio que no sea alguno de los citados y en ei orden establecido; pues ésta fue la intención del hacedor de la ley, en el proceso legislativo que dio lugar a la reforma del artículo 133 bis del Código Federal de Procedimien- tos Penales, publicada el 8 de febrero de 1999, en el Diario Oficial de la Federación.

NOVENA: Aun cuando el articulo 205 del Código Federal de Procedimientos Penales sólo habla de que durante el proceso penal procede el “arraigo” y no lo describe como “arraigo domiciliario”, como sí lo contempla el 133 bis de dicho código, para la averi- guación previa, debe interpretarse la verdadera y actual intención del legislador al reformar este último precepto, y estimar que en ambos supuestos (en averiguación previa y proceso penal), debe determinarse el arraigo en el domicilio particular del afectado y a falta de éste, en el que ocupe el principal asiento de sus negocios, o bien, ante la ausencia del ulterior, en donde se encuentre, pues en donde existe la misma razón (que no se oculte o ausente el incriminado, obstaculizando la investigación o instrucción del proceso, garantizando el aseguramiento del imputado ante el Ministerio Público o ante el juez,


para el éxito de la acción de la justicia), debe imperar la misma dispo- sición normativa.

DÉCIMA: En aras de evitar la discusión e interpretación de la frase “arraigo domiciliario”, tomando en consideración la verdadera intención del legislador, debió redactarse en los preceptos legales en que se prevé, como “arraigo en el domicilio del afectado”.

DECIMAPRIMERA: El arraigo que se decrete en domicilio distinto al señalado en la séptima conclusión, tanto en la fase de averi- guación previa como en el proceso penal, debe considerarse contrario a derecho; y si se determina así en la etapa de indagatoria ministerial será, además, inconstitucional, por violación directa del séptimo pá- rrafo del artículo 16 de la Carta Magna.

DECIMASEGUNDA: En la averiguación previa, cualesquiera de las providencias precautorias procede, con independencia de la naturaleza y circunstancias del delito de que se trate, y la decreta el juez sólo a petición del Ministerio Público; mientras que durante el proceso penal, la medida cautelar de arraigo, únicamente procede, atendiendo a la naturaleza del delito o de la pena aplicable, cuando el imputado no deba ser internado en prisión preventiva, pues fuera de estos casos, no habrá lugar a obsequiarla, y la decide el juez a solicitud del órgano ministerial o de oficio.

DECIMOTERCERA: La parte ofendida o víctima del delito no puede. en principio. obligar al Ministerio Público, durante la averi- guación previa, a que solicite el arraigo domiciliario o la prohibición de no abandonar una demarcación geográfica, o al juez que decrete de oficio, ya en proceso penal. el arraigo del procesado; sin embargo. está en aptitud legal de impugnar la negativa respectiva, a guisa de violación a las reglas del procedimiento vía el juicio de amparo indirecto contra la determinación del ente ministerial que decida el no ejercicio de la acción penal, o bien, por medio del la acción de garantías uniinstancial, contra ia sentencia definitiva que se dicte en


el proceso penal correspondiente, cuando la medida precautoria influya en la reparación de daños y perjuicios causados al agraviado por la comisión del ilícito.

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