R-DCA-524-2012 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las diez horas del ocho de octubre del dos mil doce.-------------------------------------------

Recursos de apelación interpuestos por las empresas Construcciones Peñaranda S.A. y

Arquitectura JOF S.A. en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública N° 2012 LN-

000001-01 promovida por el Banco Nacional de Costa Rica para la “Construcción del edificio

para la agencia del Banco Nacional de Costa Rica en Tamarindo, Provincia de Guanacaste.”,

adjudicado a favor de la empresa Constructora Keibel y Asociados Ltda.------------------------------

RESULTANDO

I. Que las empresas Construcciones Peñaranda S.A. y Arquitectura JOF S.A., presentaron recursos

de apelación en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública Nº 2012LN-000001-01,

promovida por el Banco Nacional de Costa Rica para la Construcción del edificio para la agencia en

Tamarindo, acto recaído a favor de la empresa Constructora Keibel Ltda. --------------------------------

II. Que mediante auto del primero de agosto de 2012, esta División solicitó al Banco Nacional,

para el estudio de admisibilidad de los recursos, el expediente de la mencionada licitación. ----

III. Que mediante oficio N° L-8402- 2012 del 25 de mayo del 2011, presentado en este Despacho el

día 3 de agosto del 2012, la Administración licitante remitió el expediente solicitado. -----------------

IV. Que mediante auto de las doce horas del trece de agosto del dos mil doce, se concedió

Audiencia Inicial, por el plazo de diez días hábiles, a la Administración Licitante y a la

adjudicataria, para que se manifiesten y presenten prueba sobre las alegaciones formuladas por las

empresas recurrentes. ---------------------------------------------------------------------------------------------

VI. Que mediante auto de las trece horas del veintinueve de agosto del dos mil doce, se concedió

audiencia a las empresas recurrentes para que se manifestaran sobre los argumentos expuestos en su

contra en la audiencia inicial. Adicionalmente se concede audiencia a la empresa Construcciones

Peñaranda para que se refiera a los argumentos expuestos en su contra por parte de la empresa

Arquitectura JOF S.A. --------------------------------------------------------------------------------------------

VII. Que mediante auto de las trece horas del veintiocho de setiembre del 2012, se concede

audiencia final a las empresas participantes a efectos que realicen las conclusiones que consideren

oportunas. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------

VIII. Que la presente resolución se dicta dentro del término de ley y en su trámite se han observado

las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias vigentes. -------------------------------------

2

CONSIDERANDO

I. HECHOS PROBADOS: Para el dictado de la presente resolución, se tienen como demostrados

los siguientes hechos de interés: 1) Que el Banco Nacional de Costa Rica, promovió la Licitación

Pública N° 2012LN-000001-01 cuyo objeto es la Construcción del Edificio para Agencia del Banco

Nacional de Costa Rica en Tamarindo, Guanacaste, acto recaído a favor de la empresa Constructora

Keibel y Asociados Limitada (ver folio 4956 del expediente administrativo). 2) Que contra el acto

de adjudicación se interpusieron, en forma oportuna, recursos de apelación por parte de las

empresas Construcciones Peñaranda S.A. y Arquitectura JOF S.A. (ver folio 1 y 20 del

expediente de la apelación) 3) Que el cartel de licitación indicó: 3.1) “EXPERIENCIA. 3.1

Experiencia del oferente. La experiencia mínima que deberá tener el oferentes en obras similares

es de tres trabajos anteriores, que hayan sido ejecutadas en un período no mayor a los diez (10)

años anteriores a la fecha de apertura de ofertas y que se encuentren terminadas a esa misma

fecha. Para efectos de este concurso se entiende por obra similar, aquella que corresponda a un

proyecto de construcción de edificio con área de construcción igual o mayor a quinientos (500 m2)

metros cuadrados, de uno o más niveles y que se refiera a la construcción de edificios para uso de

oficinas, hospitalarios o comerciales (no bodegas ni residenciales). En caso de proyectos

compuestos en los que se incluya área de oficinas, hospitalarios o comerciales, esta no puede ser

menor a los quinientos (500 m2) metros cuadrados y así debe constar en la constancia del

propietario. El oferente para comprobar su experiencia en obras similares, anexará una constancia

del propietario o de un representante debidamente autorizado de cada una de esas obras ofrecidas

como similares. La información mínima que deben contener las constancias, es la siguiente:

Ubicación de la obra, Propietario, Número de teléfono del propietario, Fecha de inicio (mes y

año), Fecha de entrega oficial (mes y año), Área de construcción (metros cuadrados), Número de

niveles (de pisos), Manifestación expresa que la obra se recibió a satisfacción por parte del

propietario. Solamente serán tomadas en cuenta aquellas constancias que contengan la

información solicitada. (…)” (ver folios 1077 y 1076 del expediente de contratación). 3.2) “El

oferente deberá cumplir con lo previsto en los artículos 58 y 62 de la Ley de Contratación

Administrativa y con el artículo 149 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. En

virtud de lo anterior deberá presentar con su oferta una lista que contenga la siguiente

información: 1.- El nombre de las empresas o personas físicas que actuarán como subcontratistas

3

en aquellas labores que se atenderán por medio de subcontratos. 2.- Indicar el monto de cada uno

de esos subcontratos. 3. Declaración juradas de que no afectan al régimen de prohibiciones

previsto en la Ley de Contratación Administrativa artículos 22 y 22 bis. 4.- Certificación de los

titulares de su capital social y de sus representantes legales.” (ver folio 1076 del expediente de

contratación) 3.3) “Experiencia de cableado estructurado. La empresa instaladora de la red de

cableado estructurado, sea el oferente o subcontratista, debe presentar con la oferta el currículo de

la empresa. La empresa instaladora de la red de cableado estructurado debe poseer la certificación

extendidas por el fabricante, como instalador de los componentes para los sistemas de cableado

estructurado ofertados. Dicha certificación deberá ser incluida en la oferta y deberá haber sido

emitida dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha propuesta para la recepción de ofertas.

Además, la empresa instaladora deberá poseer experiencia comprobada en la instalación de

proyectos de cableado estructurado. Para tal efecto se deberá adjuntar bajo fe de juramento una

lista de al menos cinco (5) obras ejecutadas, realizadas dentro de los cinco (5) años anteriores a la

fecha propuesta para la apertura de ofertas, con un mínimo de cien (100) salidas para cada obra.

estas salidas deben ser de al menor dos (2) puertos de conexión. (…) (ver folio 1075 del expediente

de contratación administrativa.) 3.4) “CRITERIOS GENERALES DE EVALUACIÓN. (…)

CRITERIOS DE EVALUACIÓN: 1) EXPERIENCIA ADICIONAL EN OBRAS SIMILARES DE LA

OFERENTES 5 Puntos, 2) EXPERIENCIA ADICIONAL DEL PROFESIONAL DIRECTOR DEL

PROYECTO 5 Puntos. 3) OFERTA ECONÓMICA 90 puntos. TOTAL 100 Puntos. 1.

EXPERIENCIA ADICIONAL EN OBRAS SIMILARES DE LA OFERTA (5 puntos). Para la

evaluación de este aspecto, el oferente debe presentar una constancia del propietario o de un

representante debidamente autorizado de cada una de las obras y que hayan sido ejecutadas en un

período no mayor a los diez (10) años anteriores a la fecha de apertura de ofertas y que se

encuentren terminadas a esa misma fecha. Estas constancias de obras deben ser presentadas en un

apartado separado con el título “OBRAS SIMILARES ADICIONALES”. Las constancias deben

cumplir con los requisitos mínimos solicitados en el apartado D. Condiciones Especiales, punto 2

Experiencia del oferente, del presente cartel. Se aclara a todos los oferentes, que solamente serán

tomadas en cuenta aquellas constancias que contengan la información solicitada. Se entiende por

obra similar, aquellas que hayan sido ejecutadas en un período no mayor a los diez (10) años

anteriores a la fecha de apertura de ofertas y que se encuentren terminadas a esa misma fecha.

Para efectos de este concurso se entiende por obra similar, aquella que corresponda a un proyecto

4

de construcción de edificio con área de construcción igual o mayor a quinientos (500 m2) metros

cuadrados, de uno o más niveles y que se refiera a la construcción de edificios para uso de oficinas,

hospitalarios o comerciales (no bodegas ni residenciales). En caso de proyectos compuestos en los

que se incluya área de oficinas, hospitalarios o comerciales, esta no puede ser menor a los

quinientos (500 m2) metros cuadrados y así debe constar en la constancia del propietario.(…) Se

asignará un (1) punto hasta un máximo de cinco (5) puntos, por cada obra similar acreditada, por

encima del mínimo solicitado en el apartado D Condiciones Especiales, punto 2 Experiencia del

oferente. EXPERIENCIA ADICIONAL DEL PROFESIONAL DIRECTOR DEL PROYECTO (5

PUNTOS) Solo se asignarán puntos a aquellos profesionales que presenten la participación en

obras similares como Directores de Proyecto, por encima del mínimo solicitado en el apartado D.

Condiciones Especiales, punto 10. Personal Dirección técnica y que cumplan con los requisitos

para obras similares del director del proyecto, de conformidad con lo expresado en el punto

precitado del cartel. Se entenderá por obra similar para el profesional director de proyectos,

aquellas que hayan sido ejecutadas en un período no mayor a los diez (10) años anteriores a la

fecha de apertura de ofertas y que se encuentren terminadas a esa misma fecha. Para efectos de

este concurso se entiende por obra similar, aquella que corresponda a un proyecto de construcción

de edificio con área de construcción igual o mayor a quinientos (500 m2) metros cuadrados, de uno

o más niveles y que se refiera a la construcción de edificios para uso de oficinas, hospitalarios o

comerciales (no bodegas ni residenciales). En caso de proyectos compuestos en los que se incluya

área de oficinas, hospitalarios o comerciales, esta no puede ser menor a los quinientos (500 m2)

metros cuadrados y así debe constar en la constancia del propietario. Se asignará un (1) punto,

hasta el máximo de cinco (5) puntos, por cada constancia de obra que califique como similar, por

encima del mínimo requerido en el apartado D Condiciones Especiales, punto 10 Personal

Dirección Técnica. Es entendido que las constancias requeridas para acreditar la experiencia,

deben hacer referencia directa y expresa al profesional ofrecido como director para el proyecto. 3.

PRECIO DE OFERTA. Al oferente que presente la menor oferta económica se la asignará noventa

(90) puntos. A las demás ofertas se les asignará un puntaje proporcional, de acuerdo con la

siguiente fórmula: Donde PP= (PM/PO)*90, PP= Puntaje total asignado de la oferta económica,

PM= Precio de la oferta de menor monto, PO= Precio de la oferta evaluada” (ver folios 1053,

1052 y 1051 del expediente de contratación) 3.5) “TABLA DE PAGOS. El oferente deberá

presentar junto con su oferta una tabla de pagos en la que se desglosen todos los componentes de

5

las obras con su unidad de medida y precios unitarios (según se detalla en especificaciones

técnicas), en todo coincidente con las actividades detalladas en el programa de trabajo, lo cual

servirá posteriormente para el cálculo del avance de la obra y la facturación mensual. Se deberá

presentar una tabla de pagos, que como mínimo contenga las actividades que se detallas en la

tabla del anexo 1.” (ver folio 1049 del expediente de contratación) 3.6) “REAJUSTE DE

PRECIOS. El Banco Nacional asumirá el cien por ciento de los incrementos experimentados en los

costos debido a la revisión de precios del presente contrato de construcción y estos se ajustarán de

acuerdo con los lineamientos establecidos a continuación, según la variación de precios reflejada

por los índices a emplear. a. El oferente deberá presentar dentro de su oferta el presupuesto

detallado y completo, con todos los elementos que componen su precio, para poder aplicar el

reajuste o revisión de precios. En el presupuesto se deben desglosar los costos directos e indirectos

por aparte, para lo cual se entiende por costos directos como aquellos costos que realmente

involucran lo esencial y sustantivo del objeto de contrato y el caso de los costos indirectos se

entienden como aquellos costos accesorios y necesarios para poder desarrollar eso esencial y

sustantivo que persigue la relación contractual.” (ver folios 1046 y 1045 del expediente de

contratación administrativa) 4) Consta oficio N° CM-1792-2012 del 13 de junio del 2012, mediante

el cual se brinda Informe Técnico de Recomendación de la Licitación Pública Nacional N°

2012LN-000001-01, en el cual se indica que de todas las empresas participantes, las únicas que

cumplen con los aspectos técnicos y especiales del cartel son las empresas: Arquitectura JOF S.A.,

ROCA S.A. y Constructora Keibel y Asociados Ltda., siendo la calificación para cada un de ellas la

siguiente: JOF 85.61% (76.61% puntaje relativo al precio, 4.00% puntaje obras adicionales y 5%

puntaje de obras adicionales de Dirección Técnica), ROCA S.A. 74.75% (74.75% precio, 0% obras

adicionales y 0% obras adicionales Dirección Técnica), Constructora KEIBEL S.A. 98% (90%

precio, 4% puntaje de obras adicionales, 4% puntaje de obras adicionales de Dirección Técnica),

adicionalmente se indica, respecto a la empresa Construcciones Peñaranda S.A. lo siguiente:

“Oferta inelegible. Esta oferta se considera inelegible debido a que no cumple con la experiencia

mínima para la empresa ni para el director técnico propuesto, en los formularios 1 y 2 se observa

el incumplimiento según lo numerales 3. EXPERIENCIA Y 10 PERSONAL PARA DIRECCIÓN

TÉCNICA, del literal D. CONDICIONES ESPECIALES, del Cartel.” (ver folios 4932 al 4889 del

expediente de contratación) 5) Se tiene oferta de la empresa Constructora Keibel y Asociados

Ltda., en la cual se acredita lo siguiente: 5.1) No se desprende de la oferta de la empresa

6

Constructora Keibel y Asociados Limitada la presentación de un listado de subcontratación; no

obstante se tiene a la vista información referente a la empresa Sistemas y Servicios Técnicos SYS

de América S.A. (ver folios 3454 al 3226 del expediente de contratación.) 5.2) Consta en la oferta

de la empresa Keibel una serie de constancias que acreditan la experiencia de la empresa, al

respecto se tiene a) Constancia cuyo nombre de la obra es Autopistas del Sol Peajes, referidas a

Oficinas Administrativas y Estaciones de Peaje, b) Constancia de ENS Asesores Publicitario

referido a edificio de oficinas, c) Corrugados El Guarco S.A., Oficinas Administrativas y

remodelación de bodegas, d) Codela Planta B, referida a Oficinas Administrativas, bodega y patio

de maniobras, e) Constancia de Impresora DELTA, referidas a experiencia en oficinas

administrativas y planta, f) Codela Planta B, referido a oficinas administrativas, bodega y patio de

maniobras, g) Corbel, Oficinas Administrativas, bodega, h) Suzuki Zapote, Oficinas

Administrativas, ventas y taller (ver folios 3445 al 3438 del expediente administrativo) 5.3) Se

acredita en el expediente de contratación que la oferta de la empresa Constructora Keibel y

Asociados Ltda. aporta tabla de pagos del edificio del Banco Nacional de Costa Rica en Tamarindo

así como desglose de su propuesta en el siguiente sentido: Insumos Indirectos, Mano de Obra

Directa, Insumos Indirectos, Mano de Obra Indirecta, Utilidad e imprevistos. (ver folios 3233 al

3226 del expediente de contratación) 6) Consta oficio N° L-1785-2012 del 27 de febrero del 2012,

mediante el cual el Banco Nacional solicita subsanación a la empresa Constructora Keibel Ltda.,

entre otras cosas, para que se refiera a lo siguiente: “Para las ocho constancias aportadas en la

oferta, se deben presentar las mismas firmadas por el propietario y además, indicar para cada una

de las obras el área de construcción de oficinas, mencionando el área referente a la construcción

de edificios para uso de oficinas, hospitalarios o comerciales. Las constancias también deben

mencionar el director técnico de la obra correspondiente. Según lo indicado en el cartel, en su

numeral 3. EXPERIENCIA del literal D. CONDICIONES ESPECIALES. La información solicitada

debe provenir mediante nota firmada del propietario directamente. Se debe presentar lista de

subcontratistas que actuaran en las obras, en cumplimiento con lo previsto en el artículo 149 del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Según lo indicado en el cartel, en su numeral

3. EXPERIENCIA del literal D. CONDICIONES ESPECIALES.” (ver folio 4390 del expediente de

contratación) 7) Consta oficio del 05 de marzo del 2012, mediante el cual la empresa Constructora

Keibel Ltda. atiende la solicitud de información del Banco Nacional N° L-1785-2012, a efectos de

subsanar, entre otras cosas, lista de subcontratista que actuaran en la obra, aportando en ese sentido

7

una referencia de las siguientes empresas: Servicios técnicos de construcción SETECO O & L S.A.,

área de estructura metálica, Aluminios Compuestos de Costa Rica Alucom S.A. área de Aluminio

compuesto, Thermotec de Centroamérica S.A. Portones arrollables, Aluvitec Ltda. o

Construcciones Mecánicas Centroamericana S.A. en el área de Ventanearía, Neon Nieto S.A. área

de totem y rótulos, Euromobilia o Jorka S.A. en el área de muebles, Comercial Seyma S.A.

(COSEY) área de puerta de bóveda y otros, GS Electromecánica S.A. o GLC Electromecánica S.A.

en el área de electromecánico, Axioma Internacional S.A. en el área de Cableado Estructurado,

Clima Ideal S.A. o Proeraire S.A. en el área de Aire acondicionado, Hidrotica S.A. en el área de

Sistemas de bombas. Adicionalmente se aportan las siguientes constancias de obras a) Constancia

cuyo nombre de la obra es Autopistas del Sol Peajes, referidas a Oficinas Administrativas y

Estaciones de Peaje, la cual está firmada por el señor German de la Torre Lozano, en su calidad de

Gerente de Producción o Director de Proyectos, en la cual se indica que el área de construcción de

oficinas es de 1250 m2, b) Constancia de ENS Asesores Publicitario referido a edificio de oficinas,

firmada por Enrique Nieto como propietario, donde acredita 1000 m2 de oficinas, c) Corrugados El

Guarco S.A., Oficinas Administrativas y remodelación de bodegas, suscrita por Guillermo Salazar

en calidad de representante del propietario, acredita 515 m2 de oficinas d) Codela Planta B, referida

a Oficinas Administrativas, bodega y patio de maniobras, firmada por el señor Guillermo Salazar

como propietario, acredita 800 m2 de oficinas, e) Constancia de Impresora DELTA, referidas a

experiencia en oficinas administrativas y planta, firmada por el señor Sergio Capón, en calidad de

propietario, donde acredita 1350 m2 de oficinas f) Codela Planta B, referido a oficinas

administrativas, bodega y patio de maniobras, firmada por el señor Guillermo Salazar, en calidad de

propietario, acredita 720 m2 de oficinas, g) Corbel, Oficinas Administrativas, bodega, suscrita por

Guillermo Salazar, en calidad de representante del propietario, acredita 500 m2 de oficinas h)

Suzuki Zapote, Oficinas Administrativas, ventas y taller, suscrita por el señor Joaquín González en

su calidad de representante del Propietario, donde acredita 890 m2 de oficinas. (ver folio 4607 al

4595 del expediente de contratación), 8) Se tiene oficio N° L-2918-2012 del 13 de marzo del 2012,

dirigido a la empresa KEIBEL S.A. en el cual, el Banco Nacional solicita subsanar: “Según lo

solicitado en el pliego de condiciones, en el punto D. Condiciones Especiales, en el apartado 3.1

experiencia del oferente El nombre de las empresas o personas físicas que actuarán como

subcontratistas en aquellas labores que se atenderán por medio de subcontratos. Según lo

solicitado en el pliego de condiciones, en el punto D. Condiciones Especiales, en el apartado 3.2

8

Experiencia para cableado estructurado: La empresa instaladora de la red de cableado

estructurado, sea el oferente o subcontratista, debe presentar con la oferta el currículo de la

empresa. La empresa instaladora de la red de cableado estructurado debe poseer la certificación

extendida por el fabricante, como instalador de los componentes para los sistemas de cableado

estructurado ofertados. Por lo anterior se le solicita: -Además de la lista requerida mediante oficio

L-1785-2012 las constancias de la C.C.S.S. indicando que se encuentran al día con sus

obligaciones – Aclarar si la empresa de cableado estructurado es G y S o S Y S. Se le concede un

plazo de tres (3) días hábiles para proceder a remitir dicha información, por lo cual esperamos su

respuesta a más tardar el día 16 de marzo del 2012.” (ver folio 4646 del expediente de

contratación) 9) Se tiene oficio del 16 de marzo del 2012, mediante el cual la empresa Keibel

atiende Oficio L-2918-2012, en ese sentido se aporta nuevamente la lista de subcontratación en la

cual se aprecia una diferencia con la presentada anteriormente -mediante oficio del 5 de marzo del

2012- se establece como subcontratista para el área de cableado estructurado, en lugar de Axioma, a

la empresa Sistemas y Servicios Técnicos SyS de América S.A., adicionalmente, se indica que el

currículo de dicha empresa se encuentra en los folios 3273 al 3281 del expediente de la licitación, se

adjunta certificación de la CCSS de la empresa Keibel que va del 14 al 16 de marzo del 2012 en la

cual se acredita que la empresa se encuentra al día y activo, y se aclara que la empresa encargada

de las obras de Cableado Estructurado será Sistemas y Servicios Técnicos SyS de América S.A.

(ver folios 4717 al 4715 el expediente de contratación) 10) Consta oficio del Banco Nacional N° L-

3295-2012 del. 21 de marzo del 2012, mediante el cual se presenta un cuadro con las ofertas

elegibles, dentro de las cuales se encuentra Constructora Keibel Ltda. (ver folio 4755 del expediente

de contratación) 11) Consta documento presentado por la empresa KEIBEL, recibido por el Banco

Nacional el día 23 de marzo del 2012, mediante el cual se entrega lista de subcontratistas con sus

respectivos montos, cuadro que se presenta de la siguiente forma: ----------------------------------------

----------------------------------------------

Sub- contratista Área Monto asignado

en oferta

Servicios técnicos de construcción SETECO O &

L S.A.

Estructuras metálicas ¢ 85.000.000,00

Aluminios Compuestos de Costa Rica Alucom

S.A

Aluminio compuesto ¢44.000.000,00

9

Thermotec de Centroamérica S.A. Portones arrollables

¢3.600.000,00

Aluvitec Ltda. o Construcciones Mecánicas

Centroamericana S.A.

Ventanería ¢4.960.000,00

Neon Nieto S.A. Totem y rótulos ¢7.000.000,00

Euromobilia o Jorka S.A Muebles ¢35.000.000,00

Comercial Seyma S.A. (COSEY) Puerta de bóveda y

otros

¢20.000.000,00

GS Electromecánica S.A. o GLC

Electromecánica S.A.

Electromecánico ¢145.314.000,00

Sistemas y Servicios Técnicos SyS de América

S.A.

Cableado Estructurado ¢31.574.000,00

Clima Ideal S.A. o Proeraire S.A. Aire acondicionado ¢55.612.000,00

Hidrotica S.A. Sistemas de bombas ¢1.160.000,00

(ver folio 4756 del expediente de contratación) 12) Se tiene que junto a la audiencia inicial

concedida por este Despacho con ocasión del recurso de apelación interpuesto por las empresas

Construcciones Peñaranda S.A. y Arquitectura JOF S.A., la empresa Constructora Keibel y

Asociados Ltda. presenta declaraciones juradas de las empresas que señala como subcontratistas, las

cuales se refieren a que no le afecta las prohibiciones del artículo 22 y 22 bis de la Ley de

Contratación Administrativa, que no se encuentran inhabilitadas para contratar con la

Administración Pública, que se encuentran al día con la CCSS y en el pago de impuestos, así como

certificaciones de la Caja Costarricense de Seguro Social y de personería jurídica y distribución

accionaria. (ver folios del 105 al 141 del expediente de apelación) 13) Consta solicitud de

información adicional planteada por el Banco Nacional mediante oficio N° L-1780-2012 del 27 de

febrero del 2012, dirigida a la empresa Arquitectura JOF S.A. mediante la cual se solicita

expresamente subsanar lo siguiente: “1. (03) Constancia de la CCSS-DAI-1778-2006, se debe

indicar la figura del oferente ARQUITECTURA JOF, S.A. como parte del consorcio indicado. La

información solicitada, debe provenir mediante nota firmada del representante que originalmente

emite la constancia. 2. (8) Constancia CHEF SUPPLY, indicar el uso al que fue destinada la

edificación “CONSTRUCCIÓN DE COCINA INDUSTRIAL”, mencionando el área referente a la

construcción de edificios para uso de oficinas, hospitalarios o comerciales. Según lo indicado en el

10

cartel, en su numeral 3. EXPERIENCIA del literal D. CONDICIONES ESPECIALES. La

información solicitada, debe provenir mediante nota firmada del representante que originalmente

emite la constancia. 3. (11) Constancia del IMAS, se debe indicar la figura del oferente

ARQUITECTURA JOF, S.A., como parte del consorcio indicado. La información solicitada, debe

provenir mediante nota firmada del representante que originalmente emite la constancia.” (ver

folio 4388 del expediente de contratación) 14) Se tiene que la empresa Arquitectura JOF S.A.

atiende prevención de la Administración mediante oficio del 15 de marzo del 2012, recibido ese

mismo día por el Banco Nacional, en el cual se remiten las constancias solicitadas firmadas por el

Jefe de Área de Construcción de la Dirección de Arquitectura e Ingeniería de la CCSS, Richard

Eisenberg en calidad de propietario –CHEF SUPPLY-, Jenny Quirós, Profesional Formulación

Programas Sociales del IMAS (ver folios 4677 a 4673 del expediente administrativo.) ----------------

II. SOBRE LA LEGITIMACIÓN DE LA EMPRESA CONSTRUCCIONES PEÑARANDA

S.A. A efectos de resolver los recursos de apelación interpuestos por las empresas Construcciones

Peñaranda S.A. y Arquitectura JOF S.A., corresponde, en primera instancia, atender lo

establecido en el numeral 180 incisos a) y b) del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa, en tanto que el recurso de apelación será rechazado de plano por improcedencia

manifiesta, en cualquier momento del procedimiento en que se advierta los casos ahí señalados

siguientes casos: “a) Cuando se interponga por una persona carente de interés legítimo, actual,

propio y directo; b) Cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del

concurso, sea porque su propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su

recurso, no sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los

parámetros de calificación que rigen el concurso. Debe entonces el apelante acreditar en el

recurso su aptitud para resultar adjudicatario. (…)” Tomando en consideración la normativa

indicada y a fin de abordar el tema de la legitimación, resulta oportuno citar lo indicado por esta

Contraloría General en la resolución N° R-DCA-471- 2007 del 19 de octubre del 2007, donde

señaló: “(…) La inelegibilidad de una plica se entiende cuando en el expediente administrativo

haya prueba suficiente para determinar que el oferente recurrente presentó una plica alejada de las

normas técnicas, financieras, legales u otras, del cartel y tal hecho, sea de orden trascendental. Por

lo tanto, el recurso se debe rechazar si del todo no se defiende la elegibilidad de la oferta o si esta

está débilmente fundamentada. Por otro lado, cabe el rechazo si, pese a tener una plica elegible o

no, no se explica cómo, de frente al puntaje obtenido, se puede obtener una mejor calificación de

11

existir otros que ostentan una mejor puntuación. En esto, al menos, debe argumentarse en el

sentido de restar puntaje a quien esté en el primer lugar e, incluso a todos aquellos que se

encuentren en un lugar preferente.”. Así las cosas, con vista en los recursos de apelación

interpuestos, se tiene que la legitimación de la empresa Arquitectura JOF S.A.- al ser oferta valida-

(ver hecho probado N° 4), dependerá de los argumentos expuestos en contra de la oferta de la

adjudicataria, motivo por el cual se conocerá en conjunto la legitimación y el fondo del recurso; por

el contrario, en lo que respecta a la apelación presentada por la empresa Construcciones Peñaranda

S.A. su legitimación depende de lograr demostrar la validez de su oferta, considerando que la

misma fue excluida en razón de la falta de la experiencia mínima requerida tanto para la empresa

como para el Profesional Director (ver hecho probado N° 4), motivo por el cual, en este caso

previamente deberá desarrollarse su legitimación y posteriormente en caso de proceder, el fondo de

su recurso –entendido como los argumentos en contra de la adjudicación a favor de la empresa

Constructora Keibel y Asociados Ltda.-. De conformidad con lo anteriormente establecido, se tiene

que la empresa Construcciones Peñaranda S.A. indica que junto a su oferta entregó un

curriculum con un listado de obras construidas en el cual se hace referencia a experiencia que no fue

atendida por el Banco, ni siquiera para requerir prevención, indicando que con esta experiencia

obtiene un puntaje adicional de 5 Pts. que la convertirían en la mejor calificada, constancias que

adicionalmente aplican para el profesional responsable. Al efecto presenta 21 constancias de obras.

En cuanto a este aspecto, señala la empresa adjudicataria la falta de legitimación de

Construcciones Peñaranda S.A. en tanto no presentó las constancias de experiencia requeridas e

intenta a través de su recurso justificar su legitimación para recurrir, anexando las constancias que

no presentó con su oferta, con lo cual, pretende, a través del instituto de la subsanación, presentar

requisitos que eran propios de admisibilidad, considerando que para que proceda la subsanación

deben concurrir tres circunstancias: que se refiera a un hecho histórico –sea que ocurriese antes de

la apertura de ofertas y que se haya referido en la oferta, que no implique una ventaja indebida al

resto de oferentes. No concuerda con la apelante pues considera que pese a que se hizo referencia a

los nombre de los proyectos y su área de construcción, el cartel estableció como requisito de

admisibilidad y puntaje adicional que se presentaran referencias de clientes, lo cual es obviado por

Construcciones Peñaranda S.A. precisamente porque la referencia lo que intenta es medir el grado

de aceptabilidad con que los clientes han recibido o producto o servicio, lo cual en esta oferta no es

posible verificarlo pues no se presentaron las cartas mencionadas. Asimismo no es posible

12

determinar de la integralidad de su oferta los restantes datos solicitados en el cartel, a saber la

ubicación de la obra, el propietario, fecha de inicio y entrega, así como la manifestación del

propietario de que la obra fue recibida a satisfacción. Así las cosas, señala que al no presentar las

constancias requeridas resulta inelegible y por lo tanto carece de legitimación. Con ocasión de la

posibilidad de Peñaranda de constituirse en adjudicataria de la presente contratación, se le dio

audiencia a la empresa JOF para que se refiera- considerando que según la metodología de

evaluación ocupa el segundo lugar de las ofertas válidas, indicando que Construcciones Peñaranda

S.A. carece de interés legítimo al ser inelegible según la Administración pues no cumple con la

experiencia mínima tanto para la empresa como para el director técnico. Con vista en la oferta de

Peñaranda, en particular en cuanto a su experiencia, para cumplir con el mínimo establecido en el

apartado 3.1. presenta tres proyectos y solo una de las obras cumple por lo que no alcanza el

mínimo requerido al no presentar certificación. Al respecto señala que la Administración estableció

la experiencia mínima considerando que es de vital importancia para proteger la debida satisfacción

del interés general. Al respecto indica que Peñaranda en su apelación no se refiere a las obras que

presentó para certificar su experiencia y que la Administración indicó que no cumplen según el

informe técnico CM-1792-2012. Señala que con la apelación se presenta información nueva

respaldada en una lista del curriculum, pero sin presentar mayor información que el nombre y área,

por lo que las considera obras que no presentó en su oferta tal como lo requería el punto 3.1

Experiencia del Oferente ó del referido al Director Técnico, lo que resulta improcedente al ser

extemporánea y de admitirse sería concederle una ventaja indebida a Peñaranda. Adicionalmente

señala que las obras que presenta Peñaranda con la apelación no califican como obras similares

como lo establece el cartel, sea edificios con área de más de 500 m2 para uso de oficinas, hospitales

o comercios, debido a que Peñaranda presenta con su apelación un listado de 21 certificaciones, de

las cuales 18 corresponden a construcción de aulas, pasillos y baterías de baños, obras que no se

parecen al proyecto de la licitación por ser estructuras prefabricadas básicas con necesidades de

energía eléctrica y sistemas mecánico básico, en tanto que el Banco requiere otros aspectos como

Mobiliario especial, sistema de incendio, cableado estructurado, entre otros, sistemas que no están

presentes en obras de Colegios como las que presenta Peñaranda en su nueva lista. Las otras 3 obras

que contemplan las 21 corresponden a un laboratorio, Apartamentos y sólo una a un Banco –

presentada inicialmente en su oferta por lo que tampoco cumple con la definición de obra similar.

Considera que si la empresa Peñaranda tenía dudas respecto a la definición de obra similar, debió

13

consultar en el momento oportuno y no al finalizar los informes técnicos o adicionar información de

obras que no se presentó a calificar, considerando que siempre ha tenido claro que no son similares.

Señala la importancia de la experiencia en la adjudicación, considerando que se trata de un gran

proyecto, por lo cual el cartel fue enfático en cómo se debían presentar las cartas de experiencia,

aunado al hecho que considera que en los factores de calificación la subsanación es restrictiva y

limitada a supuestos en los que este de por medio hechos históricos referenciados en la oferta y en

tanto no se otorgue ninguna ventaja comparativa al oferente que no presentó la documentación de

frente a quien sí la presentó. Señala que tampoco la experiencia mínima requerida para el director

técnico cumple con el apartado 10, en tanto las certificaciones presentadas corresponden a ocho

obras de remodelación o construcción de aulas por lo que tampoco cumplen con el término de obras

similares definido en el cartel, sean oficinas, hospitalarios o comerciales (no bodegas ni

residenciales), con lo cual considera que la apelación de Peñaranda debe ser rechazada por

improcedente. En cuanto a este punto del recurso, señala el Banco Nacional que con base en

informe técnico N° CM-1792-2012, la oferta de la apelante resulta inelegible debido a que incumple

con la experiencia mínima para el director técnico de acuerdo con lo establecido en el punto 3.

experiencia y punto 10. referido al personal para la dirección técnica. Al respecto, el Departamento

Técnico mantiene su criterio en tanto en el cartel se indica claramente que se deben aportar

constancias de proyectos que acrediten la experiencia en obras similares de la empresa y del

profesional Director Técnico, siendo que en el informe de recomendación y sus anexos se evidencia

el incumplimiento de Construcciones Peñaranda. S.A. Criterio del Despacho: Tal como fue

señalado anteriormente, previo a entrar a conocer el fondo del recurso de apelación interpuesto por

Construcciones Peñaranda S.A., corresponde determinar la posibilidad de la empresa para

constituirse en adjudicataria del procedimiento de contratación. En ese sentido, según informe

técnico rendido mediante oficio N° CM-1792-2012 del 13 de junio del 2012, el Banco considera

que la oferta de la empresa Construcciones Peñaranda S.A. incumple con las condiciones técnicas y

especiales del cartel –sea respecto a la experiencia mínima para la empresa como para el director

técnico-, motivo por el cual resulta una oferta inelegible (ver hecho probado N° 4), ante lo cual, el

desarrollo de su recurso debe partir de la necesidad de acreditar la elegibilidad de su oferta. Al

respecto, de frente al criterio de la Administración –Oficio N° CM-1792-2012-, la empresa apelante

indica lo siguiente: “En la oferta se encuentra agregado un listado de obras construidas en los

últimos años. Este documento, como parte del curriculum de la empresa, forma parte integral de la

14

oferta, pues de acuerdo con el párrafo tercero del artículo 66 del RLCA, la oferta está compuesta

por las partes y documentos que sean necesarios de acuerdo al cartel. En otras palabras, existe

referencia en la oferta de la información suficiente para acreditar experiencia en obra nueva, que

no mereció la atención del Banco Nacional. Tan es así que no fue prevenido el soporte probatorio

de la experiencia. (…) Con esta experiencia se obtiene una posición por la que se concedería el

puntaje total (5 puntos) en este extremo. Con esto se mejora la posición de nuestra empresa, y nos

convierte en la mejor calificada. Estas constancias son extensivas al profesional responsable, según

la exigencia que el cartel consigna en su apartado 3.3. Se acredita, de esta forma lo relacionado

con la experiencia que presenta el profesional responsable.”; ante lo cual, en primera instancia

corresponde señalar que la interposición recursiva omite referirse a la valoración hecha por el

Banco de la documentación presentada con la oferta, con lo que se entiende acepta dicho acto

administrativo. Ahora bien, resulta que la apelación, en cuanto a su legitimación, refiere a la

presentación de nuevas constancias de experiencia para obra similar, con lo cual, sin realizar mayor

ejercicio, salvo evidenciar que se trata de obra nueva y señalar la dimensión superior a los 500 m2,

da por sentado que cumple con las condiciones requeridas en el cartel para la presentación de la

misma, todo al amparo de la presencia de un hecho histórico subsanable. Al respecto, este Despacho

no puede desatender lo establecido en el artículo 177 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa, en tanto que: “El apelante deberá aportar la prueba en que se apoyen sus

argumentaciones, y cuando discrepe de los estudios que sirven de motivo para adoptar la decisión,

deberá rebatir en forma razonada tales estudios, aportando los dictámenes y estudios emitidos por

profesionales calificados en la materia que se impugna.”. Así las cosas, resulta que la empresa

Construcciones Peñaranda S.A. omite realizar el ejercicio que demuestre que las nuevas

certificaciones cumplen con las condiciones mínimas del cartel (ver hecho probado N° 3.1 y 3.4),

desatendiendo la carga de la prueba que recae sobre sí para demostrar que con estos documentos

cumple con las expectativas de los requerimientos de la Administración. No puede dejarse de lado,

el hecho que nos encontramos en una etapa procesal en la cual existe un acto administrativo –

adjudicación- que parte del hecho de que la apelante incumple con las condiciones requeridas, ante

lo cual, el apelante debe desarrollar el análisis pertinente para demostrar- sin lugar a dudas- que la

nueva documentación cumple con todas y cada una de las condiciones requeridas en el cartel, más

allá de los 500 m2 de construcción (tanto la experiencia de la empresa como del Profesional

Director) sea por ejemplo que se tratan de obras similares, según los parámetros establecidos en el

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cartel de la licitación –“Para efectos de este concurso se entiende por obra similar, aquella que

corresponda a un proyecto de construcción de edificio con área de construcción igual o mayor a

quinientos (500 m2) metros cuadrados, de uno o más niveles y que se refiera a la construcción de

edificios para uso de oficinas, hospitalarios o comerciales (no bodegas ni residenciales)” -(ver

hecho probado N° 3.4). Tal como se indica, es responsabilidad de la accionante, tal como lo

establece la norma de reciente cita, demostrar que cumple con las condiciones mínimas para

participar, sea en este caso contar con experiencia mínima de 3 obras similares a las requeridas en el

cartel, con base en lo cual era de esperar que desarrollara ampliamente el cumplimiento de los

aspectos solicitados en el cartel, ante lo cual no es procedente pretender delegar tal responsabilidad

en este Despacho. En relación con lo anterior este órgano contralor ha señalado: “La

fundamentación y el soporte probatorio son temas fundamentales dentro del recurso de apelación

(…) La acción de impugnar un acto de adjudicación conlleva un doble ejercicio. Por un lado, se

deben fundamentar adecuadamente los alegatos que se hacen y, por otro lado, es necesario

presentar la prueba que dé soporte a las argumentaciones. Así las cosas, es deber del recurrente

proporcionar los instrumentos probatorios, de modo que al suministrarse pruebas pertinentes se

pueda constatar datos relevantes en procura de la adecuada resolución del recurso.”(R-DCA-343-

2007 del 17 de agosto de 2007). Asimismo en la Resolución R-DCA-334-2007 del 14 de agosto de

2007 se dijo “Sobre este tema de eminente carácter procesal señala Falcón que: “…la carga de la

prueba es el imperativo, o el peso que tienen las partes de recolectar las fuentes de prueba y

actividad adecuadamente para que demuestren los hechos que le corresponda probar a través de

los medios probatorios y sirve al juez en los procesos dispositivos como elemento que forma su

convicción ante la prueba insuficiente, incierta o faltante” (Falcón, Enrique, Tratado de la Prueba,

Buenos Aires, Astrea, 2003, Tomo I, p.247). De esa forma, no basta la construcción de la

legitimación para el ejercicio recursivo, sino que –en lo pertinente- todos los alegatos deben contar

con la respectiva fundamentación, sea en prueba visible en el expediente administrativo; o bien,

aportando criterios técnicos en contra de las valoraciones técnicas de la Administración o

simplemente demostrando técnicamente los argumentos de índole técnica que se expongan en el

recurso. Desde luego, la prueba aportada debe resultar también idónea para demostrar los

alegatos, de tal suerte que no basta con traer pruebas a conocimiento de la Contraloría General

con la interposición del recurso, sino que necesariamente la prueba debe contar con los elementos

mínimos para desvirtuar un criterio, o bien, para apoyar una determinada afirmación.” (ver

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resolución R-DCA-599-2011 del 23 de noviembre del 2011). En igual sentido, se tiene que el

momento oportuno de acreditar la procedencia de su recurso –léase para interponer la

argumentación de su recurso- lo constituye la interposición misma del recurso, motivo por el cual

no resulta procedente pretender realizar este ejercicio en una etapa posterior. Así las cosas,

desconoce este Despacho la manera en que las certificaciones que han sido aportadas cumplen con

todas y cada una de las condiciones establecidas en el cartel- en particular que se trate de obras

similares-. En adición a lo expuesto, de la lectura del artículo 180 incisos a y b, se tiene que la

legitimación de una empresa, no depende únicamente de la demostración de la validez de su oferta,

aspecto que como hemos dicho no ha sido desarrollado en el recurso en estudio, sino que además- y

resultan aspectos que deben considerarse en conjunto- dependerá de la demostración del mejor

derecho que le asista, sea no solo bajo el entendido de la validez de su oferta sino que de acuerdo

con los parámetros de calificación ésta resultaría beneficiada con la adjudicación. En ese sentido, tal

como fue señalado, al no desarrollar el ejercicio de cumplimiento de las certificaciones propuestas,

de igual modo omite referirse a la forma en que este aspecto incide en la metodología de evaluación

del concurso, siendo que sobre sí recae el deber de realizar el ejercicio mediante el cual –corriendo

la metodología de evaluación- resulta ser beneficiado con la adjudicación del procedimiento,

máxime considerando que según los parámetros de evaluación y la calificación otorgada por la

Administración (ver hechos probados N° 3.4 y 4) constructora Keibel obtiene una puntuación de

98%, en tanto que Arquitectura JOF tiene un 85.61% y ROCA S.A obtuvo un 74.75%, sin que

desarrolle las variables con las cuales su empresa resultaría adjudicataria del concurso, tal como lo

ha señalado este Despacho en otras oportunidades “Ante este panorama entonces, lo que la

apelante debió construir con su recurso es una argumentación que de frente al resultado de la

readjudicación, no sólo permitiera demostrar su indebida exclusión del proceso, sino que además

cómo de frente a las reglas cartelarias su oferta es la que debió ser elegida. En otras palabras, el

recurso de apelación no debe tenerse por admitido solo por el hecho de apuntarse incumplimientos

a la oferta de la adjudicada, sino que consustancial a ello debe efectuarse el ejercicio considerativo

que otorgue fundamentación probatoria al argumento, y además acreditarse de qué forma la oferta

de quien apela es la que debe resultar seleccionada, es decir, demostrar su mejor derecho a la

adjudicación tal y como lo exige el artículo 180 inciso b) del Reglamento de Contratación

Administrativa.” (ver resolución N° R-DCA-122-2010 del 11 de noviembre del 2010). De

conformidad con lo expuesto, debe considerarse que existe de por medio no solo la oferta de la

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Adjudicataria, sino que además fueron validamente consignadas por la Administración las ofertas

de las empresas Arquitectura JOF S.A. y ROCA S.A., lo cual es trascendente en la determinación

de la calificación de la apelante, de frente a la metodología propuesta por el Banco Nacional. De

conformidad con lo expuesto, no queda más que rechazar de plano por improcedencia manifiesta

por no acreditar su mejor derecho a la adjudicación y no demostrar un interés legítimo, actual,

propio y directo. ---

III. SOBRE EL FONDO DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA EMPRESA

ARQUITECTURA JOF S.A. 1.- Respecto el listado de subcontratación.- Señala la empresa

apelante que con su oferta la adjudicataria no presentó el listado de subcontratistas del proyecto, y

que ante solicitud de subsanación de la Administración la empresa KEIBEL aportó una lista de 11

empresas, adicionando 9 empresas que no declaró en su oferta, las cuales además no indican los

números de cédulas jurídicas ni el monto a subcontratar. Además señala que la adjudicataria cambia

la empresa de cableado estructurado Sistemas y Servicios Técnicos por la empresa Axioma, lo cual

es inadmisible porque la empresa de cableado estructurado debía cumplir con una serie de requisitos

de experiencia y personal técnico, alterando uno de los elementos esenciales de la oferta. Indica que

ante nueva solicitud de subsanación de la lista de subcontratistas y de los montos y las

certificaciones de la CCSS, la adjudicataria presenta el listado pero sin montos a subcontratar y

además incorpora nuevamente a AXIOMA como empresa subcontratista para el área de cableado

estructurado eliminando a Servicios Técnicos que fue presentada en la primera subsanación,

además, solamente presenta la certificación de KEIBEL en cuanto a que se encuentra al día con la

CCSS. Señala que en el expediente consta oficio que indica que KEIBEL no presentó la

subsanación requerida, no obstante se tiene informe señala la señala como elegible pese a que en

uno de los cuadros se indica que la lista de subcontratistas debe ser subsanado respecto a los montos

a subcontratar, siendo hasta comunicación telefónica de la Administración que KEIBEL remite la

lista de subcontratistas con los montos a subcontratar por un monto de ¢433.220.000,00, suma que

representa el 51,6% de su oferta. Se indica que KEIBEL incumplió con la presentación de la lista de

subcontratistas en cuanto al nombre, monto, declaración jurada del régimen de prohibiciones,

certificaciones de capital social y representante legal y número de cédula de las empresas –a

efectos de corroborar que estuviera al día con la CCSS en la fecha de presentación de las ofertas- lo

cual resulta un incumplimiento muy grave y además concede una ventaja indebida. Considera que

las obligaciones con la CCSS son un requisito de ley insubsanable. Indica si bien el artículo 80 del

18

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa permite la subsanación de ciertos defectos, en

el presente caso a pesar de efectuarse la prevención para subsanar, no se cumplió con lo requerido,

pues aportó la lista de subcontratistas de manera tardía sin cumplir con el requisito de la

certificación de la CCSS, situación que evidentemente le concede una ventaja indebida a la empresa

adjudicada en tanto que las demás cumplían con la obligación legal. Señala como incumplimiento el

hecho de que el listado de empresas a subcontratar representa más del cincuenta por ciento del

monto adjudicado, específicamente la suma el 51,6% de su oferta inicial y el 52.25% del monto

adjudicado con la mejora del precio, aunado al hecho que persiste la presentación de declaraciones

juradas por parte de los subcontratistas indicados en la tabla. En cuanto a los argumentos de la

apelante, indica la empresa Constructora KEIBEL y Asociados Ltda. que Arquitectura JOF S.A.

carece de mejor derecho en tanto se ubica en el puesto N° 11 en la escala de precios y para ostentar

legitimación debe desacreditar la elegibilidad y mejor derecho de las seis ofertas ubicadas antes, por

lo que su recurso debe ser rechazado. Señala que atendió en forma oportuna las solicitudes de

subsanación del Banco, sea la lista presentada el 5 de marzo en la cual se incluyeron 11 empresas en

la que por error se incluyó para las labores de Cableado Estructurado a la empresa Axioma, aspecto

que se evidencia al constar en su oferta la información de la experiencia de Sistemas y Servicios

Técnicos SyS de América S.A., la cual fue designada desde el inicio para realizar las labores de

cableado estructurado, error corregido el día 16 de marzo del 2012, y que resulta concordante con la

lista de subcontratistas del 23 de marzo, en la que se indican los montos de subcontratación, ante lo

cual no es cierto que en varias oportunidades los contratistas fueron variados. Señala que nada

impide variar en algún momento del proceso a los subcontratistas, tal como lo establece el artículo

149 del RLCA, en tanto esta situación sea corroborada por la Administración a efectos de validar el

régimen de prohibiciones, lo cual fue hecho por el Banco. Señala que todas las empresas que serán

subcontratadas se encuentren al día con las obligaciones con la CCSS, adjuntando para tales efectos

certificaciones y declaraciones juradas referidas a que no les afecta el régimen de prohibiciones. En

lo que toca al desglose del monto a subcontratar que fue subsanado en documento presentado el 23

de marzo del 2012, la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento establecen como

subsanables aquellos aspectos que no otorguen ventaja indebida. Indica que el desglose del listado

de las empresas a subcontratar y su porcentaje de participación son importantes para verificar que

estos se encuentren al día en el pago de impuestos nacionales, que no les afecta ninguna causal de

prohibición y que se encuentran al día con la CCSS, listado que no considera un requisito de

19

admisibilidad del cartel, con lo cual es valida la posibilidad de ser prevenida para subsanar,

incorporando la referencia al oficio N° 15031-2001 del 17 de diciembre del 2001 (DAGJ-2355-

2001), con lo cual señala que este aspecto no constituye una ventaja indebida al tenerse como

puesto el precio final de la oferta, sin que este elemento genere un panorama distinto que haga

colocar a esta empresa en una posición de favorecimiento. En lo que toca al monto de

subcontratación, aclara que en la lista de subcontratistas- en el área de Estructuras Metálicas- se

incluyó dentro de la memoria de cálculo los materiales requeridos para conformar estas estructuras,

lo cual, según el artículo 69 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa no conforma

parte de la subcontratación y por error en el cálculo se encuentran actualmente incluidos, se indica

que solo estas materias primas tienen un costo dentro del desglose de ¢45.000.000, los cuales deben

ser excluidos del listado originalmente aportado por no corresponder a subcontratación sino a

materiales, ante lo cual, dejando de reflejar estos materiales tal como debe ser, el rubro de

estructuras metálicas se desglosa en ¢40.000.000, lo cual es concordante con lo que establece el

artículo 69 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. En ese sentido señala que la

ley contempla la obligación de aportar los listados de subcontratistas y sus respectivos montos a

efectos de dar verificación de tres aspectos: cumplimiento del régimen de prohibiciones,

cumplimiento obligaciones con la CCSS y que no sobrepase el 50% de subcontratación a efectos de

impedir que la subcontratista se convierta en mero intermediario dentro del proceso de licitación.

Así señala la adjudicataria que el monto de subcontratación del proyecto no supera el 50% de ley, y

siendo que esta aclaración no significa ninguna ventaja, resulta elegible. En cuanto a estos aspectos

relativos a la subcontratación, señala la Administración que mediante oficio L-1140-2012 la

Proveeduría General remite a la Dirección de Recursos Materiales las ofertas recibidas para este

proceso, considerando que no han sido revisadas por dicha dependencia pero que eso no impide ir

adelantando la verificación técnica, de ahí el análisis realizado a la oferta de Keibel por parte de la

Sección de Construcción y Mantenimiento y la referencia en cuanto a que la empresa no indica el

monto de los subcontratos según las empresas declaradas en la ofertas (GS Electromecánica S.A. y

Técnicos SYS América S.A.), además se tiene que con ocasión de la solicitud de subsanación la

empresa KEIBEL, adiciona nombres de subcontratistas pero no se indican los montos de los

subcontratos, además de que modifica el nombre de la empresa para cableado estructurado Sistemas

y Servicios Técnicos SYS América S.A, alegando que dicha labor será llevada a cambio de la

empresa AXIOMA Internacional S.A.; no obstante la documentación aportada corresponde a la

20

primera empresa que fue originalmente propuesta por el oferente. Mediante oficio L-2966-2012 se

remite por parte de la Proveeduría el cuadro con revisión de la parte formal de las ofertas, en donde

se indica en la columna 7 denominada LISTA y referida a montos y estar al día con la CCSS por

parte de los subcontratistas que la empresa Constructora Keibel Ltda. no presentó su subsane.

Adicionalmente, mediante oficio L-3200 la Proveeduría General remite la subsanación de KEIBEL

en la cual se mantiene la incorporación de otros subcontratistas pero tanto para éstos como los

originales aún no se indican los montos de los subcontratos, aunado a la modificación del

subcontrato para la realización de la labores de cableado estructurado, situación que observa la

oficina como un error de forma y no de fondo, por cuanto tal y como se indicó anteriormente la

documentación aportada en la oferta sigue siendo la de la empresa originalmente ofertada, es decir,

Sistemas y Servicios Técnicos SYS América S.A. Mediante nota L-3295-2012 la Proveeduría

remite cuadro con las ofertas que se consideran inelegibles en la cual la empresa Constructora

Keibel se indica como elegible desde el punto de vista formal y legal, siendo que una vez recibido

este oficio y en aras de conservar la oferta que cumple técnicamente y que resulta mejor calificada

el Departamento técnico remite el informe de recomendación para la adjudicación (CM-1792-2012)

proponiendo que la adjudicación se haga a favor de la empresa KEIBEL. Aunado a lo anterior se

tiene que KEIBEL es la propuesta menor económicamente, ubicada dentro del rango de

presupuesto, con lo cual el Banco se garantiza el ahorro con respecto a la segunda mejor oferta

calificada de alrededor de ¢156.666.687,00, lo anterior sin que se piense que el Banco pretendió

apartarse del ordenamiento jurídico, sino que por error se consideró que KEIBEL era elegible,

máxime que se analizó que los subcontratos al ser una labor que se considera en la etapa de

ejecución contractual y que en la misma se permite la sustitución de alguno de ellos y que al final

los mismos son responsabilidad del contratista. En cuanto a la suma de los subcontratistas, donde

se supera el 1.64% al tope previsto en el articulo 62 de la Ley de Contratación Administrativa,

referente al límite de la subcontratación, indica que este reclamo se basa en un documento que

entregó Keibel y se incorporó al expediente pero el mismo no fue comunicado a la oficina técnica

previo a la emisión del informe para adjudicar y por lo tanto esta situación no pudo ser corroborada

por la oficina técnica y menos aún incorporada al análisis técnico de la propuesta. Adicionalmente

indica que efectivamente las condiciones de la contratación no prevén la posibilidad de superar el

50% de ley, señalando que se trata de un error conceptual Criterio del Despacho: A efectos de

lograr cierto orden en la atención del recurso planteado por la empresa Arquitectura JOF S.A., se

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constata que pese a que efectivamente este punto del recurso se trata sobre la subcontratación de la

adjudicataria, a su vez, la misma se subdivide en una serie de temas que serán analizados por

separado por parte de este Despacho. En ese sentido debemos referirnos en primer lugar a la

posibilidad de subsanación de las empresas subcontratistas. Al respecto resulta oportuno indicar

que el cartel de la licitación no determinó alguna condición particular para la presentación de los

subcontratistas, siendo que por el contrario integró lo establecido en la Ley de Contratación

Administrativa al señalar lo siguiente: “El oferente deberá cumplir con lo previsto en los artículos

58 y 62 de la Ley de Contratación Administrativa y con el artículo 149 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa. En virtud de lo anterior deberá presentar con su oferta una lista que

contenga la siguiente información: 1.- El nombre de las empresas o personas físicas que actuarán

como subcontratistas en aquellas labores que se atenderán por medio de subcontratos. 2.- Indicar

el monto de cada uno de esos subcontratos. 3. Declaración juradas de que no afectan al régimen de

prohibiciones previsto en la Ley de Contratación Administrativa artículos 22 y 22 bis. 4.-

Certificación de los titulares de su capital social y de sus representantes legales.” (ver hecho

probado N° 3.2), en tanto que la Ley de Contratación Administrativa establece la necesidad de

presentar junto con la oferta un listado de subcontratación que indique los nombres de las empresas

y la certificación de los titulares de capital social y representantes (ver artículo 58 LCA). Ahora

bien, en cuanto al referido listado de subcontratación, en apego a lo establecido en los artículos 80 y

81 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, es considerado por este Despacho

como una condición subsanable, en tanto no se otorga una ventaja indebida con respecto a los

demás oferentes, ni implica una variación en los elementos esenciales de la oferta, aspecto sobre el

cual, por cierto, la recurrente no realiza el ejercicio para demostrar lo contrario. Al respecto, este

Despacho ya ha señalado, con ocasión de la subsanación del listado de subcontratación lo siguiente:

“Sobre este punto, no está de más señalar que el listado de subcontratación es un requisito

subsanable que incluso puede llegar a ser modificado hasta en la propia fase de ejecución, siempre

y cuando se cuente con el aval de la Administración, por ende, con mucho más razón se convierte

en un aspecto subsanable que no representa ninguna ventaja indebida en relación con los demás

oferentes. Con respecto al listado de subcontratación como un documento meramente referencial,

este órgano contralor en resolución R-DCA-128-2008 de las ocho horas del 31 de marzo de 2008,

dispuso lo siguiente: “(…) Por lo anterior este Despacho es del criterio de que exigir desde ya al

oferente tener contratos suscritos con los subcontratistas (relación contractual que puede tornarse

22

incierta e incluso inexistente) y tener que aportarlos desde la presentación de la plica va más allá

del espíritu del artículo 69 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, pues tal norma

como bien señala el objetante requiere del oferente la presentación de un listado de los eventuales

subcontratistas, (el cual se sabe puede ser variado o modificado por el potencial oferente en un

momento posterior) requerimiento que tiene como finalidad que la Administración cuente con un

panorama de referencia de posibles empresas o personas físicas que podrían participar en el

contrato y coadyuvarían con el contratista durante la ejecución contractual, así como tener un

conocimiento de que no se vaya a violentar el régimen de prohibiciones para participar en

procedimientos de contratación o que se vaya a superar el porcentaje máximo de participación que

un subcontratista pueda llegar a tener en un determinado contrato (…)”. (ver resolución N° R-

DCA-497-2011 del cinco de octubre del dos mil once) Aunado a lo anterior, se tiene que la empresa

adjudicataria no aporta su listado de subcontratación (ver hecho probado N° 5.1), ante lo cual es

requerido por la Administración, pero en forma muy lacónica, limitándose a señalar la necesidad de

que se presente la lista de subcontratistas y haciendo referencia al cartel, pero sin orientar, en forma

clara, a la empresa en cuanto a la información que es requerida (ver hecho probado N° 6), ante lo

cual, la empresa presenta la documentación expresamente requerida, entiéndase el listado de

subcontratación (ver hecho probado N° 7), lo cual trata de retomarse en oficio N° L-2918 del 13 de

marzo del año en curso, al solicitar subsanar nuevamente lo establecido en el cartel de la licitación,

pero nuevamente circunscribiendo su requerimiento a lo siguiente: “Por lo anterior se le solicita: -

Además de la lista requerida mediante oficio L-1785-2012 las constancias de la C.C.S.S. indicando

que se encuentran al día con sus obligaciones – Aclarar si la empresa de cableado estructurado es

G y S o S Y S. Se le concede un plazo de tres (3) días hábiles para proceder a remitir dicha

información, por lo cual esperamos su respuesta a más tardar el día 16 de marzo del 2012.” (ver

hecho probado N° 8) ante lo cual, nuevamente el requerimiento es confuso al realizar dentro de un

último acápite una solicitud específica, sea las constancias de la Caja Costarricense de Seguro

Social y aclara si cual es la empresa encargada del cableado estructurado, ante lo cual, nuevamente

se aporta la lista de subcontratación, con la variable de la empresa encargada del área de cableado

estructurado, eliminando a Axioma y aclarando que se trata de la empresa de la empresa Sistemas y

Servicios Técnicos SYS de América S.A. indicando que la documentación de la misma consta en su

oferta (ver hecho probado N° 9). Es posteriormente que la adjudicataria presenta una

documentación adicional recibida por ese Banco el día 23 de marzo en la cual, se entrega la lista de

23

subcontratistas con sus montos. (ver hecho probado N° 11). Así las cosas, se tiene que la lista de

subcontratistas resulta en una condición subsanable, en el tanto no constituye una indebida ventaja

respecto a los demás oferentes, máxime considerando que se cuenta con un precio firme y definitivo

que en nada cambia con la modificación de la lista en referencia; lo anterior, se une a la falta de

claridad por parte de la Administración para formular de manera puntual en que consisten las

solicitudes de subsanación respecto a las desatenciones de las empresas participantes (en este caso

por parte de la empresa Keibel), ante lo cual, resulta contrario al principio de buena fe, y exagerado

pretender imponer una sanción como la exclusión de la oferta del procedimiento de contratación.

Adicionalmente, se tiene que junto a la presentación de la apelación, la empresa Keibel presenta la

totalidad de la información que es requerida por la Ley de Contratación Administrativa (ver hecho

probado N° 12), con lo cual carece de interés actual la argumentación y pretensión de la recurrente,

con lo cual procede rechazar este punto. En cuanto al desconocimiento de si las empresas

subcontratistas se encontraron al día con la CCSS al momento de la apertura, se tiene que con

ocasión de lo dispuesto en el artículo 177 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa,

la carga de la prueba pesa sobre quién alega un incumplimiento en contra de la adjudicataria; en ese

sentido, no es factible en estas instancias, pretender señalar una circunstancia como la expuesta con

la mera referencia de que no se puede constatar que las empresas subcontratistas estuvieran al día al

momento de la apertura con la CCSS, siendo que por el contrario, ante un señalamiento en contra de

la oferta adjudicataria lo correspondiente es demostrar tal circunstancias. No obstante lo anterior, el

argumento de la recurrente, al fin de cuentas, resulta irrelevante tras la presentación de la

documentación que acredita el cumplimiento de sus obligaciones con la CCSS por parte de cada

una de las subcontratistas propuestas (ver hecho probado N° 12) y lo resuelto recientemente por la

Contraloría General de la República con ocasión del cumplimiento de las obligaciones obrero

patronales con la CCSS y con FODESAF, en tanto se tiene que: “Este órgano contralor considera

que previo a señalar lo dicho por cada una de las partes, en contra de las personas físicas o

jurídicas cuestionadas, conviene primeramente exponer la posición de este órgano contralor

respecto al cumplimiento de las obligaciones ante la CCSS y FODESAF. Específicamente sobre

este tema, ha de indicarse que mediante Resolución R-DCA-393-2012 de las diez horas del treinta

de julio de dos mil doce, este órgano contralor reconsideró lo resuelto en la resolución R-DCA-

063-2012 de las trece horas del siete de febrero de dos mil doce. Así, en la Resolución R-DCA-393-

2012 se señaló lo siguiente: “La contratación administrativa constituye una actividad instrumental

24

pero a la vez esencial en orden al oportuno abastecimiento de bienes y servicios. Esta actividad

instrumental, es decir, dispuesta para la satisfacción de muy diversos intereses sociales, está

enfocada a la observancia del principio de eficiencia, según lo dispone el artículo 4 de la Ley de

Contratación Administrativa. Con fundamento en ese principio debe darse primacía al contenido

sobre la forma. En otro orden, debemos indicar que bajo ninguna óptica de justicia podría

admitirse que una empresa que no participa con el pago de los impuestos o que no honre sus

obligaciones con la seguridad social pueda beneficiarse válidamente del sistema de compras, por

cuanto todo el sistema de compras y, en general, la hacienda pública, parte de las contribuciones

fiscales y parafiscales que realizan los ciudadanos y las empresas en las que éstos participan.

Disociar ese binomio, podría llevarnos a una quiebra progresiva del sistema de compras y a una

concepción unidireccional del derecho, donde unos solo participan de los beneficios y otros

asumen las obligaciones. La aspiración de todo régimen jurídico es la justicia y una concepción

contraria, choca frontalmente con la más elemental aspiración de justicia de un régimen jurídico.

No obstante, para este órgano contralor la lectura y aplicación de las normas vinculadas

tangencialmente con la contratación administrativa, debe efectuarse desde la óptica de los

principios informantes de la materia, de modo que un requisito solicitado por el legislador no se

convierta en un escollo formal que dé al traste con los procesos de compra y en última instancia

afecte la debida satisfacción del interés público. Esa lectura de las normas tiene como norte el

principio de eficiencia, conforme al cual se debe estar al contenido sobre la forma y al

cumplimiento del fin último de la norma. En nuestro régimen jurídico el legislador ha considerado

relevante que quienes participen en procesos de compra estén al día con dos sistemas de

contribución social, a saber el de la Caja Costarricense de Seguro Social, conforme al artículo 74,

de su Ley Constitutiva y con Asignaciones Familiares, según la Ley 8783, artículo 22, inciso c).

Entonces, tenemos que hay dos regímenes especialmente tutelados por el legislador, que, en

consideración a los fines previstos por ellos, requieren de los oferentes en procesos de contratación

administrativa que éstos deben estar al día para participar. Con todo, al no constituir propiamente

esas leyes, normas sustantivas de contratación administrativa, sino medios que válidamente emplea

el legislador para compeler a los empresarios a mantenerse al día en su pago de esos regímenes, es

válido entender que la interpretación de esas normas deba darse desde la óptica de los principios

que informan constitucional y legalmente la materia. Uno de los principios propios de la materia

de contratación administrativa es el de eficiencia, desarrollado a nivel constitucional en el Voto

25

998-98 y a nivel legal en el numeral 4, de la Ley de Contratación Administrativa. (…) Ahora bien,

el proceso de estudio y selección debe estar permeado del principio de eficiencia, con base en el

cual podría darse un supuesto en el que efectivamente se verifique que una empresa tiene una

deuda con cualesquiera de esos regímenes, de la CCSS o de Fodesaf, de manera que para habilitar

el mayor elenco de ofertas elegibles, por cumplimiento de los aspectos sustantivos de la

contratación, debe permitirse ya sea que la propia empresa la que concurra a “auto-subsanar” la

situación de morosidad y aporte documentación donde compruebe que se encuentra al día en el

pago de obligaciones con la CCSS o con FODESAF, o bien, sea la propia entidad la que gire una

prevención, para que aporte la correspondiente prueba de que se encuentra al día con esos

regímenes. Dicha prevención sería tramitada al amparo de la normativa ordinaria que regula el

giro de prevenciones, con las consecuencias que su no atención oportuna provoca. Así, desde la

óptica de los principios de contratación el verbo infinito “participar” en cualquier procedimiento

de contratación administrativa que contiene tanto el artículo 74 de la Ley Constitutiva de la CCSS

como el artículo 22, de la Ley 8783, debe entenderse en relación con quién aspira a ser contratista

de la entidad, de forma que ante una condición de morosidad, el interesado bien podrá subsanar su

situación, conforme a lo previsto en el artículo 80 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa, mediante el pago de sus obligaciones y de esa forma, las empresas podrán

mantenerse como potenciales oferentes de bienes y servicios. Esta obligatoriedad de estar al día, se

reitera lo es con respecto a la CCSS y a Fodesaf; en virtud de la normativa legal citada. En tal

sentido, se reconsidera expresamente lo resuelto por el voto de mayoría en la Resolución R-DCA-

063-2012 de las 13:00 horas del 7 de febrero de 2012 para que en adelante se entienda que ya sea

por autosubsanación o a pedido expreso de la Administración pueda subsanarse el defecto de no

encontrarse al día en el pago de las cuotas obrero-patronales con la Caja Costarricense de Seguro

Social o con Fodesaf, por cuanto ese es un requisito para participar y resultar legítimamente

adjudicado, condición que debe mantenerse también durante la fase de ejecución contractual”. Se

extrae de la resolución recién trascrita, que de no realizar la Administración la prevención

correspondiente, el oferente puede autosubsanarla, lo cual puede ocurrir como sucedió en el caso

analizado, en que “la determinación de esa deuda no fue hecha durante el proceso de estudio y

selección de las ofertas sino, durante la fase de impugnación del acto de adjudicación”, siendo

procedente aclarar que bajo la misma línea de pensamiento esbozada en la Resolución R-DCA-

393-2012, la subsanación deberá hacerse en un plazo razonable, como aquél que transcurre desde

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la interposición del recurso hasta el día en que venza el periodo dado a las partes en la respectiva

audiencia inicial o especial, según corresponda en cada caso.” (ver resolución N° DCA-406-2012

del tres de agosto del dos mil doce.) Por último, en cuanto a la referencia de la apelante en cuanto

a que la suma de lo subcontratado resulta un monto de ¢433.220.000,00 equivalente al 51,6 %, o

bien el 52,25% -sea con ocasión del monto inicial o posterior monto relativo a la mejora de

precio- se tiene que la empresa adjudicataria, con ocasión de la audiencia inicial señala lo siguiente:

“Respecto al monto de subcontratación, es necesario aclarar en este momento procesal, que en

nuestra lista de subcontratación, específicamente en el área de Estructuras Metálicas se incluyó

dentro de la memoria de cálculo los materiales requeridos para conformar estas estructuras, lo

cual según lo indica el artículo 69 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa no

conforma parte de la subcontratación y por error en el cálculo se encuentran actualmente

incluidos. Solo estas materias primas tienen un costo dentro del desglose de ¢45.000.000, los

cuales deben ser excluidos del listado originalmente aportado por no corresponder a

subcontratación sino a materiales. Dejando de reflejar estos materiales tal como debe ser, el rubro

de Estructuras Metálicas se desglosa en ¢40.000.000,00 lo cual es concordante con lo que

establece el artículo 69 del RLCA (…) Al realizar la aclaración respectiva de que el monto de

subcontratación para este proyecto, no llegará a alcanzar el 50% referido en la ley, este deber de

verificación queda superado y en concordancia con el instituto de la subsanación y al no generar

esta aclaración ningún tipo de ventaja de nuestra oferta con respecto a la de los demás oferentes,

nuestra oferta es elegible completamente.” (ver folios 94 y 95 del expediente de apelación),

situación que es corregida en Lista de Subcontratistas aportada en atención a la audiencia inicial

concedida por este Despacho –ver folio 104 del expediente de apelación-. A efectos de resolver este

punto, se tiene como procedente la aclaración de la adjudicataria de conformidad con la normativa

vigente, al efecto se torna oportuno referirnos a lo señalado por este Despacho con ocasión de una

consulta relativa al artículo 69 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, que al

respecto consignó mediante oficio N° 01199 –DCA-0330- del 10 de febrero del 2011 lo siguiente:

“En igual sentido en el artículo 69 de su Reglamento se indica lo siguiente: “No se considerará

subcontratación, la adquisición de suministros, aún cuando éstos conlleven su propia instalación,

ni tampoco los compromisos asumidos por cada uno de los participantes consorciados” Véase

entonces que pueden existir casos donde el contratista tenga una relación con un tercero para

realice una determinada tarea, pero ese sólo hecho no implica per se, que se esté ante una

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subcontratación. En relación con lo indicado, esta Contraloría General ha sostenido: “Sin

detrimento de lo anterior, debe tenerse en consideración que no toda contratación efectuada por un

contratista de la Administración, implica subcontratación, así es el caso en el que una empresa que

se dedica a un determinado giro o actividad comercial, deba contratar o suplirse de un elemento

esencial, para poder cumplir con una determinada tarea que forma parte del objeto principal de la

contratación. Es decir, puede ocurrir que una empresa se dedique a una determinada actividad y

sea contratada para llevar a cabo la misma, pero para poder alcanzar esa obligación principal

deba contratar determinados insumos o servicios con que no cuenta en ese momento, sin llegar al

grado de especialización que sí determina la subcontratación. En ese supuesto, se trataría

propiamente de la ejecución de la obligación principal para la cual fue contratada y que en todo

caso, dicha actividad siempre se encuentra ubicada dentro de su giro empresarial y no resulta en

modo alguno ejecutada de forma separada al objeto principal, como sí sucede con la

subcontratación. /Dicho en otras palabras, considera este Despacho que es procedente indicar que

no todo contrato celebrado entre un contratista de una Administración y un tercero, respecto del

contrato principal, presupone una subcontratación. Así por ejemplo, la contratación de la mano de

obra, o de los proveedores de materiales de construcción (contratos de aprovisionamiento), que

una empresa constructora efectúa para llevar a cabo una obra, en principio, no debería ser

considerada como subcontratación, ya que son necesarios o fundamentales para la propia empresa

que presta el servicio, y son utilizados dentro o como parte para realizar la obligación principal de

la contratación./ En esa línea de pensamiento, se tiene que no todo contrato accesorio deba ser

catalogado como uno de subcontratación, sino que el análisis dependerá del caso en concreto, y

deberá tomarse en consideración si la nueva contratación se efectúa en razón de una imposibilidad

del contratista para llevar a cabo una tarea especializada –en razón del objeto-, accesoria a la

obligación principal contraída o bien, si la contratación adicional efectuada por el contratista de

la Administración, se encuentra inmersa dentro del engranaje necesario para que la empresa

contratista pueda alcanzar el correcto cumplimiento de las actividades contratadas por la

Administración.” (DJ-3041 del 30 de julio de 2010). Así las cosas, dentro de la autonomía de la

voluntad de las empresas participantes, se tiene procedente la aclaración formulada, con lo cual no

se violenta el límite de subcontratación establecido en el artículo 69 el Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa. De conformidad con el análisis planteado respecto a una serie de

aspectos señalados por la apelante en contra de la oferta de la adjudicataria relativos a

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subcontratación, corresponde, con fundamento en lo expuesto, rechazar este punto del recurso en su

totalidad. 2.- En cuanto a la certificación de la experiencia. Señala la apelante que las 8 primeras

cartas presentadas por la adjudicataria en su oferta para demostrar su experiencia no señalan el área

de oficinas, hospitales o comerciales, a pesar de que el cartel indicó que no tomaría en cuenta las

ofertas que no indicaran la información requerida, con lo cual el Banco favoreció a KEIBEL al

permitirle subsanar este aspecto de las cartas. Adicionalmente señala que pese a que todas las

certificaciones cumplen con obras similares, tres son simples fotocopias, las otras cinco no

corresponden a la misma persona que firmó la certificación que se incluyó inicialmente en la oferta

y en una de las certificaciones se indica que el proyecto fue ejecutado entre enero del 2006 y

octubre del 2006 por una empresa que fue inscrita en el Colegio Federado de Ingenieros y

Arquitectos en junio del 2006, con lo cual se debe considerar que se trata de una empresa

constructora habilitada para contratar con el estado una vez incorporada al CFIA y no antes, por lo

que esa experiencia no debe ser considerada. Señala que de frente a factores de calificación la

subsanación de requisitos es muy estricta y limitada a los supuestos en que medie un hecho

histórico referenciado en la oferta en aspectos esenciales, en el tanto con la subsanación no se

otorgue ninguna ventaja comparativa al oferente que no presentó la documentación frente a quien sí

la presentó en tiempo, con base en lo cual considera que se trata de un vicio de nulidad absoluta en

tanto no había ningún elemento de experiencia de las empresas propuesto por KEIBEL referenciado

en su oferta, con lo cual la no presentación en este caso implicaba la asignación de un puntaje de

cero en este rubro de evaluación y de admisibilidad por no tener las tres obras mínimas requeridas

sin que sea fuera posible solicita la posterior presentación del documento, aspecto que ya ha sido

resuelto por la Contraloría General de la República, En lo que respecta a este punto, señala

KEIBEL que la apelante no tiene fundamento, hasta el punto de señalar que no se presentaron

documento originales, cuando el cartel no lo solicitó así. Señala que el Banco solicitó subsanar las

cartas presentadas con la oferta al requerir que estas estuvieran firmadas por el propietario del

proyecto o su representante así como señalar el porcentaje del área construida referenciada en cada

una de las constancias presentadas en lo que toca a oficinas, hospitales o comerciales, aspecto que

considera como subsanable por la Administración sin que esta posibilidad sea considerada como un

beneficio especial y sin colocar en posición de ventaja con respecto al resto de oferentes, en tanto

que la posibilidad de subsanar se da con relación a información que ha sido de algún modo

referenciada en la oferta relativa a hechos históricos corroborables en el tiempo. Indica que las

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primeras constancias de experiencia fueron presentadas con la oferta, por lo que el hecho histórico

esta referenciado y el hecho que no estuvieran las firmas del propietario o su representante no lo

demeritan, motivo por el cual la Administración solicitó la subsanación. En igual sentido, señala

que las constancias presentadas con la oferta establecían el área de construcción y posteriormente el

Banco solicito que se especificara dentro de esa área la que corresponde a oficinas, hospitales o

comerciales, aspecto que fue subsanado al ser referenciado en la oferta. En cuanto a este punto del

recurso se tiene que la Administración establece, respecto a la subsanación solicitada mediante

oficio CM-0601-2012, relativo a la presentación de las cartas de experiencia de Constructora

Keibel, que se trata de aspectos subsanables al tratarse de un hecho histórico y alegado que consta

validamente en las constancias de obras similares aportadas por dicha empresa. Señala que en el

expediente constan iguales subsanaciones que se han realizado a la propuesta de la apelante.

Adicionalmente se aclara que en cartel en ningún lugar solicita constancias originales, lo cual puede

ser corroborado en el documento incluido en el expediente administrativo y que por la posibilidad

legal que existe de otorgar poderes de mandato a otros personeros de la empresa o de varias la

conformación de los apoderados generalísimos o generales de la misma el hecho de subsanar las

constancias no significa que deben venir firmadas por la misma persona que rubricó las referencias

incluidas en la oferta, sino que deben provenir el representante del dueño de la obra o quien ostente

facultades para ello. Además, señala que según lo mencionado por la apelante, la experiencia según

constancia de obra similar ejecutada en el periodo de enero 2006 a octubre 2006 es válida ya que la

conclusión y recepción a satisfacción de la obra es posterior a la inscripción ante el CFIA. Criterio

del Despacho: A efectos de resolver este punto del recurso de apelación, en primera instancia

resulta oportuno considerar lo expuesto en el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa

en lo referente a la posibilidad de subsanación. En ese sentido, se tiene que el artículo 80 establece

lo siguiente: “Se considerará que un error u omisión es subsanable o insustancial, cuando su

corrección no implique una variación en los elementos esenciales de la oferta, tales como las

características fundamentales de las obras, bienes o servicios ofrecidos, el precio, los plazos de

entrega o las garantías de los productos, o bien, coloque al oferente en posibilidad de obtener una

ventaja indebida.”, en tanto que el artículo 81 establece como elementos a subsanar, entre otros, los

siguientes: “b) Certificaciones sobre cualidades, características o especificaciones del bien

ofrecido, siempre y cuando tales circunstancias existieran al momento de presentación de la

oferta, así hubieren sido referenciadas en la oferta y lo logre acreditar el interesado. (…) i) Los

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documentos necesarios para probar la veracidad de hechos acaecidos antes de la apertura de

ofertas y que estén referenciados de forma completa en la oferta. Esto es procedente aún tratándose

de aspectos relacionados con la calificación de la oferta. j) Cualquier otro extremo que solicitado

como un requisito de admisibilidad, sea requerido por la Administración, para una cabal

valoración de la propuesta y no confiera una ventaja indebida frente a los restantes oferentes, (…)”

Tomando el antecedente expuesto, se tiene que con la oferta la empresa Keibel, presenta una serie

de certificaciones de experiencia (ver hecho probado N° 5.2) ante las cuales la Administración

requiere una serie de aspectos (ver hecho probado N° 6) respecto a lo cual, la empresa adjudicataria

atiende la prevención requerida aclarando la extensión de oficinas de cada obra (ver hecho probado

N° 7), respecto a lo cual este Despacho considera la procedencia de la subsanación en el tanto no se

evidencia de que forma se otorga ventaja indebida al adjudicatario, siendo que las certificaciones

sobre las cuales la Administración requiere aclaración, constituyen la referencia de hecho histórico

establecido en el Reglamento a la Ley de Contratación, dentro del contexto expuesto en los artículos

80 y 81 del citado Reglamento. Ahora bien, en cuanto a la referencia cartelaria relativa a que solo se

tomarán en cuenta aquellas constancias que contengan la información solicitada, resulta oportuno

indicar que la Administración procedió, en lógica aplicación del principio de eficiencia y

conservación de las ofertas, a requerir la subsanación de este tipo de información de aquellas

certificaciones que no contaban con la totalidad de la información requerida, aplicando tal proceder

no solo con la adjudicataria sino con la apelante misma, tal como consta en el expediente de

contratación, mediante oficio N° L-1780-2012 (ver hechos probados N° 13 y 14) de lo cual se

desprende que el actuar del Banco resultó además en igualitario y basado en la buena fe.

Adicionalmente, de la lectura del cartel, no se aprecia la necesidad de contar con cartas originales

(ver hechos probados N° 3.1 y 3.4) con lo cual no resulta oportuno exigir el cumplimiento de

aspectos extra cartelarios que lesionen la seguridad jurídica de los participantes o atenten contra el

principio de conservación de los actos. En cuanto a la constancia que alega que resulta

improcedente por cuanto la misma inicia antes de que la empresa fuera inscrita ante el Colegio

Federado de Ingenieros y Arquitectos, debemos señalar que pese a que podría llevar razón la

apelante, en tanto toda experiencia debe valorarse desde el momento en que se encuentra inscrita en

el Colegio Profesional respectivo, con vista en la metodología de evaluación y el análisis de la

Administración de la empresa adjudicataria (ver hechos probados N° 3.4 y 4), resulta que

Constructora Keibel y Asociados S.A. obtiene un puntaje de 98%, distribuidos en 90% precio, 4%

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obras adicionales experiencia de la empresa y 4% puntaje adicional experiencia Dirección Técnica,

con lo cual, pese a la ausencia en el desarrollo en cuanto a la manera en que afecta la metodología

de evaluación por parte de la apelante, se parte del hecho que ante la situación expuesta, a lo sumo

se restaría 1 punto por concepto de obra adiciona, con lo cual el puntaje de la adjudicataria sería de

97%, superior al 85.61 % de Arquitectura JOF S.A. Así las cosas, no queda más que rechazar este

punto del recurso. 3.- En cuanto al reajuste de precios. Indica la recurrente que el punto 9 del

cartel establece dentro de las condiciones para el reajuste del precio que el oferente presente dentro

de su oferta el presupuesto detallado y completo con todos los elementos que componen su precio

para poder aplicar el reajuste o revisión de precios; sin embargo, la empresa adjudicada presenta

escasamente una tabla de pagos que no es por supuesto un presupuesto detallado y completo. No

obstante lo anterior el Banco pasa por alto este aspecto y ni siquiera solicita subsanación

considerando además la inconveniencia de procurar la subsanación sobre la subsanación. Así indica

que no se puede adjudicar a una empresa que desde el inicio presentó una oferta incompleta a través

de un uso desproporcionado e ilegal de la figura de la subsanación. Al respecto, señala KEIBEL

que el reajuste es un mecanismo que pretende el equilibrio financiero de los contratos

administrativos, por lo que la finalidad práctica del desglose de precios es que el contratista pueda

demostrar el incremento en los costos del contrato para efectos de un eventual reajuste del precio.

Ahora bien, si el nivel de detalle con que el contratista aporta el desglose de presupuesto no le

permitiera acreditar un incremento en los costos del contrato, es un riesgo que asume el contratista,

por lo que no es exacto lo que señala la empresa apelante en cuanto a que al no presentar el desglose

completamente detallado la oferta debía ser excluida. En ese sentido refiere al artículo 31 del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa en cuanto a que las partes tendrán derecho al

reajuste o revisión de precios siempre que se acredite la variación de los respectivos costos

conforme a las reglas existentes, sin que se haga referencia a la sanción de la exclusión de la oferta

por no presentar dicho desglose, máxime relacionando con la posibilidad de subsanarlo. Ahora bien,

se tiene que el cartel indica, en lo que toca al Reajuste de Precios, los siguientes factores: mano de

obra directa, insumos directos, mano de obra indirecta, insumos indirectos, utilidad, imprevistos,

con lo cual, señala que su empresa desglosó los precios de la manera que fue requerido, con lo cual

cumplió. En cuanto a este punto del recurso, señala el Banco Nacional que la tabla de pagos en

conjunto con el desglose del precio son la esencia del reajuste de precios, de acuerdo con las

formulas estipuladas con los índices correspondientes, siendo una actualización de los precios

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según el avance porcentual al compararse con el cronograma de obra. Criterio del Despacho: A

efectos de resolver este punto del recurso, corresponde indicar que la esencia o razón de ser del

reajuste de precio, en el sentido desarrollado en el artículo 18 de la Ley de Contratación

Administrativa y artículo 31 de su Reglamento, corresponde a la obligación de la Administración

mantener el equilibrio del negocio cuando varíen los costos directos o indirectos relacionados con la

obra. Ahora bien, se tiene que la Ley de Contratación establece que para aplicar el reajuste, el

contratista deberá presentar, en su oferta, un presupuesto detallado y completo con todos los

elementos que componen su precio, incluyendo un desglose de los precios unitarios. El cartel de la

presente licitación, en cuanto al reajuste de precios establece lo siguiente; “TABLA DE PAGOS. El

oferente deberá presentar junto con su oferta una tabla de pagos en la que se desglosen todos los

componentes de las obras con su unidad de medida y precios unitarios (según se detalla en

especificaciones técnicas), en todo coincidente con las actividades detalladas en el programa de

trabajo, lo cual servirá posteriormente para el cálculo del avance de la obra y la facturación

mensual. Se deberá presentar una tabla de pagos, que como mínimo contenga las actividades que

se detallas en la tabla del anexo 1. (…) “REAJUSTE DE PRECIOS. El Banco Nacional asumirá el

cien por ciento de los incrementos experimentados en los costos debido a la revisión de precios del

presente contrato de construcción y estos se ajustarán de acuerdo con los lineamientos establecidos

a continuación, según la variación de precios reflejada por los índices a emplear. a. El oferente

deberá presentar dentro de su oferta el presupuesto detallado y completo, con todos los elementos

que componen su precio, para poder aplicar el reajuste o revisión de precios. En el presupuesto se

deben desglosar los costos directos e indirectos por aparte, para lo cual se entiende por costos

directos como aquellos costos que realmente involucran lo esencial y sustantivo del objeto de

contrato y el caso de los costos indirectos se entienden como aquellos costos accesorios y

necesarios para poder desarrollar eso esencial y sustantivo que persigue la relación contractual.”

(ver hechos probados 3.5 y 3.6). Ahora bien, se tiene que con la oferta, la empresa adjudicataria

aporta la tabla de pagos y el desglose del precio de la Construcción del Edificio para la Agencia del

Banco Nacional de Costa Rica en Tamarindo, Guanacaste (ver hecho probado 5.3) con lo cual, se da

cumplimiento al requerimiento del cartel y la normativa vigente. Al respecto, este Despacho

considera insuficiente la referencia de la apelante en cuanto al incumplimiento de este punto por

parte de la adjudicataria, en cuanto a que no basta –considerando su deber de fundamentación y

carga de la prueba- simplemente señalar que la tabla de pagos de la empresa adjudicataria no es un

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presupuesto detallado y completo, para lo cual, debió indicar las razones para tal consideración y

con la prueba pertinente demostrar su decir, tal como lo establece el artículo 177 del Reglamento a

la Ley de Contratación Administrativa. De conformidad con lo expuesto, no queda más que

rechazar de plano este punto del recurso por carecer de la debida fundamentación. ---------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución

Política; 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa; 174 y siguientes del Reglamento

General de Contratación Administrativa, se resuelve, en cuanto al acto de adjudicación de la

Licitación Pública N° 2012LN-0000001-01, promovida por el Banco Nacional de Costa Rica, cuyo

objeto es la Construcción del edificio para la agencia en Tamarindo, provincia de Guanacaste,

recaído a favor de la empresa Constructora Keibel y Asociados S.A.: 1) Rechazar de plano por

improcedencia manifiesta el recurso de apelación interpuesto por la empresa Construcciones

Peñaranda S.A., 2) Declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la empresa

Arquitectura JOF S.A. 3) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación

Administrativa se da por agotada la vía administrativa. -----------------------------------------------------

NOTIFIQUESE. --------------------------------------------------------------------------------------------------

Lic. German Brenes Roselló Gerente División

Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Gerente Asociado Gerente Asociado

Estudio y redacción: Lic. Gerardo A. Villalobos Guillén, Fiscalizador

GVC/yhg NN: 10346 (DCA-2380-2012) NI: 14139, 14161,14491, 16228, 15972, 16226, 16817, 16939, 19418, 19420, 19436 Ci: Archivo central G: 2012002003-2