q

CONFERENCIA EN LA CEPAL

ANALISIS DEL TRATADO MULTINACIONAL “CARTA DE LA ENERGIA”

CARLOS VILLARROEL BARRIENTOS

1.- En materia energética Chile y Argentina han suscrito los siguientes tratados:

 

a)  Acuerdo de Complementación Económica N° 16 de 2 de Agosto de 1991 (ACE).

b)   Segundo Protocolo Adicional del ACE N° 16 de 17 de Junio de 1992.

c)   Protocolo Sustitutivo del Protocolo N° 2 del ACE N° 16 de 7 de Julio de 1995.

d)   Tratado sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPI) de 2 de Agosto de 1991.

e)  Protocolo Adicional al ACE N° 16 sobre información de los mercados de petróleo y gas y decisiones de la autoridad con relación al intercambio energético de 29 de Octubre de 2002.

2.- ACE N° 16

 

Reconoció la necesidad de profundizar la integración binacional creando sólidos intereses recíprocos para optimizar el uso de los recursos y las estructuras productivas. (Considerando cuarto).

  3.- ACE N° 16  Las amplias coincidencias existentes en la orientación

básica de sus políticas económicas, sustentadas en la armonización dinámica del capital y el trabajo, y en la apertura del comercio exterior posibilitan entendimientos binacionales compatibles con los propósitos del libre comercio impulsados por la ALADI y previstas en el GATT. (Considerando quinto). Estas coincidencias permiten la integración y cooperación económica (considerando sexto).

4.- ACE N° 16

Reconoce la mayor fluidez en el comercio recíproco el que deberá alcanzar los más altos niveles posibles. (Considerando séptimo).

La cooperación e integración deben apoyarse en instrumentos estables y efectivos. (Considerando noveno).

5.- ACE N° 16

  Entre sus objetos contempla promover: 

- El intercambio comercial.

- Las inversiones recíprocas y la iniciativa empresaria.

- La integración física entre ambos países.

- El desarrollo de proyectos de interés común en diversos ámbitos, incluidos los relativos a energía. (art. 1°)

Para regular las relaciones entre ambos países en materia de energía Chile y Argentina suscribieron un protocolo especial de integración gasífera.

6.- ACE N° 16  Compromiso de las partes a • desmantelar, gradualmente, las restricciones existentes al comercio

exterior y adoptar regímenes tendientes a eliminar toda norma legal o administrativa, que impida o dificulte el acceso a los mercados.

 • no introducir nuevas restricciones al comercio recíproco. (art. 12)

• investigar y adoptar medidas correctivas en caso de dumping y toda práctica desleal de comercio, como subvenciones a las exportaciones y otros subsidios internos. (art. 13)

 

7.- ACE N° 16

 

Se prevé una evaluación periódica con el propósito de lograr un avance armónico y equilibrado en los temas de integración (artículo 26).

 

 8.- PROTOCOLO SUSTITUTIVO

 

Obligación de fomentar y alentar un régimen jurídico que permita la libre comercialización, exportación, importación y transporte de gas natural (artículo 1°).

9.- PROTOCOLO SUSTITUTIVO

 

Prohibición de restringir las exportaciones sobre la base de reservas y disponibilidades debidamente certificadas. Con ese antecedente se otorgan los permisos de exportación en la medida que no se comprometa el abastecimiento interno al momento del otorgamiento. (artículo 2°). Hace excepción al art. XI del GATT.

10.- PROTOCOLO SUSTITUTIVO

 

Chile y Argentina se garantizan mutuamente la eliminación de restricciones legales, reglamentarias y administrativas a la exportación y transporte de gas natural. (artículo 3°)

11.- PROTOCOLO SUSTITUTIVO

 

Principio de no discriminación en caso de caso fortuito o fuerza mayor que afecte temporalmente elementos de la infraestructura, respecto del abastecimiento de los consumidores afectados. (artículo 7°)

12.- APPI

• Supone que las inversiones se realizan en el otro páís. (art. 1°) • Protege a las inversiones realizadas con anterioridad a la entrada en vigor del tratado. (art.8) • Las inversiones deben tratarse justa y equitativamente. No se admiten medidas

discriminatorias. (art. 2°) • Da a las inversiones un trato no menos favorable que el que se concede las inversiones

nacionales o de terceros estados. (art. 3°) • Protege cualquier actividad relacionada con las inversiones. (art. 3°) • Se protege a las inversiones incluso en estado de emergencia nacional dando el mismo trato

que a las inversiones nacionales. (art. 4°)

13.- SISTEMA DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS APPI • Se establece un mecanismo para la solución amigable y, en caso de no llegarse

a acuerdo se debe recurrir al arbitraje: - Alternativa I: Arbitraje entre Estados. Es improcedente si el particular ha

recurrido al CIADI (Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados). (art. 9)

 - Alternativa II: Negociación directa entre el Estado y el particular. Si no hay

acuerdo en 6 meses el particular puede recurrir: i) a la jurisdicción nacional de ese Estado o ii) a arbitraje internacional. El particular puede elegir entre el procedimiento del CIADI o del CNUDMI (Comisión de la Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional). (art. 10)

14.- SISTEMA DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS DEL PROTOCOLO SUSTITUTIVO

 

• Negociación directa por 15 días entre los Estados (Secretaría de Energía de Argentina y la Comisión Nacional Energía de Chile), prorrogables por una vez por otros 15 días. (Artículo 11).

 

• Sin fallan las negociaciones directas se aplica arbitraje del Segundo Protocolo Adicional.

• Se prevén negociaciones directas (en Chile lo maneja el Misterio de Relaciones Exteriores). Si ellas no dan resultado se somete el asunto al Consejo de Complementación Económica quien formula recomendaciones. Si no se soluciona el conflicto éste se somete a arbitraje internacional ante un tribunal ad hoc designado por las partes, donde pueden dictarse medidas precautorias (Segundo Protocolo art. 18).

• La sentencia señala las medidas que el Estado perjudicado puede aplicar. (Segundo Protocolo art. 25)

• La sentencia no puede ser objeto de recursos. (Segundo Protocolo art. 23)

 

15.- CRISIS DEL GAS

 

La Ley 25.561 sobre Emergencia Económica “pesificó” la economía argentina. El Decreto 214/2002 “transformó” a pesos todas las obligaciones de dar una suma de dinero.

 

16.- CRISIS DEL GAS

 

• El Decreto 689/2002 excluyó a las exportaciones de gas natural de la “pesificación” de las obligaciones, produciendo asimetría entre el mercado del gas de exportación y el de consumo interno. (art. 1°)

 

• Esta medida tuvo por objeto impedir la disminución del ingreso de divisas que se produciría como consecuencia de la pesificación de la economía. (considerando 12°)

17.- CRISIS DEL GAS

 

• El Decreto 689/2002 exigió adaptar los contratos a la nueva condición económica imperante en Argentina. (considerando 10°)

• Los contratos se ajustaban por el precio promedio de cuenca del gas natural en Argentina. (considerando 10°)

 

18.- CRISIS DEL GAS  • La Resolución No.265/2004 adopta medidas de prevención para evitar el

desabastecimiento interno de gas. • Suspende la exportación de excedentes de gas que sean útiles al abastecimiento interno.

• Suspende las tramitaciones de permisos de exportación.

• Decreta un programa de racionalización de exportaciones de gas. (art. 1°)

• La Resolución 265/2004 antepone las conveniencias del mercado interno en lo que se refiere al acceso al recurso. (considerandos 5° y 6°)

• Argentina reconoce que la crisis de abastecimiento se produjo por una fuerte disminución de las inversiones en las cuencas. (considerandos 12° y 16°)

  

19.- CRISIS DEL GAS

 

• La Disposición 27/2004 puso en práctica el programa de racionalización de exportaciones de gas. (arts. 1° y 2°)

• Prioriza el mercado interno (considerando 1°). Considera prioritaria la evolución de las ventas al mercado interno y el cumplimiento de los productores al compromiso de suministro al mercado interno.

20.- CRISIS DEL GAS

 

La Resolución 659/2004 flexibiliza la racionalización de dos formas:

– Permitiendo exportar si se reemplaza en el mercado interno un volumen de energía equivalente. (Anexo I)

– No se limitan las exportaciones si no hay capacidad de transporte y distribución que físicamente pueda ser utilizada en el mercado interno. (Anexo I)

21.- CRISIS DEL GAS

 

Decreto 645/2004. Se fijó un derecho de 20% a la exportación de gas natural (art. 1°). Esta medida está permitida por el Protocolo Sustitutivo (art. 8).

 

22.- ENERGY CHARTER TREATY o CARTA DE LA ENERGIA

 

La crisis del gas produjo INCERTIDUMBRE en los productores y exportadores de gas natural en Argentina y los importadores, distribuidores y consumidores de gas en Chile.

 

23.- La incertidumbre afectó profundamente la economía chilena, que requiere contar con un abastecimiento seguro de gas.

 

¿La Carta de la Energía podría entregar la certidumbre que requiere el mercado chileno?

24.- Es preciso hacerse algunas preguntas: a) ¿Los tratados bilaterales entre Chile y Argentina

constituyen un marco jurídico suficiente?b) ¿La crisis del gas se produjo por insuficiencia de los

tratados o simplemente por su incumplimiento?c) ¿La Carta de la Energía establece un sistema jurídico más

estricto?d) ¿La Carta de la Energía en igual situación se habría

podido incumplir de la misma forma que lo fueron los acuerdos bilaterales?

25.- CONSIDERACIONES GENERALES

 

a) La gran mayoría de los países europeos, Japón y Australia son miembros de la Conferencia de La Carta de la Energía. Estados Unidos, China, Irán, Kuwait, Emiratos Árabes, Bahrein, Arabia Saudita, Argelia, Venezuela y Canadá son observadores.

b) La CE prevé la progresiva liberalización de los sistemas económicos y contempla medidas para las economías que están en transición. Argentina ha transitado el camino al revés.

c) La CE requiere la unanimidad de las Partes para que sea modificada. (art. 36, 1, a)

26.- PRINCIPIOS DE LA CARTA DE LA ENERGIA (CE)

a) La CE es fundamento jurídico internacional firme y vinculante. (considerando 1°)b) Tender al crecimiento económico mediante la liberalización de la inversión y el comercio. (considerando 3°) Tratados bilaterales parten del supuesto de “amplias coincidencias en las políticas económicas” (ACE, cons. 5)c) Aplicación efectiva y plena de los principios del trato nacional y de la nación más favorecida. (considerando 4°) APPI, art. 3°d) Sentar el principio de no discriminación como principio general. (considerando 5°) El principio subyace en los tratados bilaterales (art. 7° PS)e) Reconocer la necesidad internacional del aprovechamiento eficaz de los recursos energéticos. (considerando 11°) El problema energético pasa a ser un problema global.

27.- CONCEPTOS DE LA CARTA DE LA ENERGIA a)    La actividad económica de la energía comprende toda la cadena desde la

exploración hasta la comercialización. (art. 1°, 5) Sólo se refiere a la comercialización, exportación, importación y transporte de gas (PS art. 1)

b)   La inversión comprende cualquier tipo de activos, incluyendo los derechos personales provenientes de contratos, además de los clásicos tales como bienes, utilidades, indemnizaciones. (art. 1,6, c). La modificación acerca del comercio extendió su aplicación a equipos relacionados con la energía (Anexo AQI) NO se aplica el GATS de la OMC a la CE. El APPI no se aplica a los derechos provenientes de contratos. (APPI art. 1, 6, f )

c)      La CE protege las inversiones existentes a la época de la suscripción de la CE y las que se hagan con posterioridad. (art. 1°, inc. 2) El Tratado se aplica a las inversiones que se realicen a partir de su vigencia y beneficia a las inversiones realizadas con anterioridad y que se encuentren registradas como inversión extranjera. (APPI, art.8, No.1)

 

28.- OBJETIVO DE LA CARTA DE LA ENERGIA

 

Establece un marco legal para fomentar la cooperación a largo plazo basado en las complementariedades y beneficios mutuos. (art. 2°). Los tratados bilaterales con tratados de integración (ACE, considerando 6°). Los tratados bilaterales especialmente se refieren a la complementación económica (ACE, art. 2), incluso proponen la integración física (ACE, art. 1, c)

 

29.- Un solo mercado.

 

Aspira a conseguir un solo mercado abierto y competitivo en materia de productos energéticos. (art. 3°) La concepción de un solo mercado se desprende de los acuerdos bilaterales y la reconoce el DS 689/2002 (cons. 9°).

30.- En relación con el comercio, se prohibe a las Partes restringir la exportación o venta para la exportación. (art. 5°, 2, e) Los tratados bilaterales recogen este principio (PS, art. 3°)

31-.- En relación con la competencia, existe el compromiso de disminuir las distorsiones del mercado y los obstáculos a la competencia. (art. 6°, 1) Los Estados se comprometen a investigar y adoptar medidas correctivas por dumping y otras prácticas desleales de comercio. (ACE art. 13)

32.- Tránsito: Se entiende que está sujeto a las normas de tránsito quien no es exportador o importador de energía. (art. 7°, 10, a) Los convenios bilaterales no se refieren al tránsito. Además, se señala que se otorgarán las autorizaciones, licencias y concesiones para construcción, operación y explotación de gasoductos y para el transporte de gas. (PS art. 4)

33.- En materia de tránsito, los países se obligan a tomar las medidas necesarias para facilitar el tránsito de materias y productos energéticos, conforme al principio de libre tránsito y sin (i) establecer distinciones en cuanto al origen destino o propiedad (ii) discriminar en cuanto a precios basados en esas distinciones (iii) imponer demoras, restricciones o recargos injustificados. (art. 7°, 1)

34.- Tránsito: Los países deben dar un trato no menos favorable a las materias y productos en tránsito que los que dan a los que procedan o estén destinados a su territorio. Lo anterior se aplica también al empleo de infraestructura. (art. 7°, 3)

35.- Tránsito: Si el transporte no puede realizarse en condiciones comerciales por medio de las infraestructuras de transporte existentes, los países no pueden poner obstáculos a la creación de nuevas infraestructuras. (art. 7°, 4)

 

36.- Tránsito: Ninguna Parte podrá (1) impedir la construcción o modificación de las infraestructuras de transporte, o (2) impedir un nuevo tránsito o el aumento de éste a través de las infraestructuras existentes; salvo que demuestre a las demás Partes que se pone en peligro la seguridad o eficacia de sus sistemas energéticos, incluida la seguridad de abastecimiento. (art. 7°, 5)

37.- Tránsito: En caso de controversia se prohibe tomar medidas unilaterales para impedir o reducir el flujo de materias y productos energéticos antes que terminen los procedimientos de solución de controversias. (art. 7°, 6)

  El procedimiento de solución de controversias para este caso se aplica

una vez agotados los sistemas de solución de controversias que puedan convenirse entre los Estados o los particulares con un Estado. (art. 7°, 7)

Se prevé un mecanismo entre Estados que supone la designación de un mediador que recomiende una solución o un procedimiento para alcanzarla. (art. 7°, 7)

38.- Apoyo a países en transición: Se fomenta el acceso a tecnologías según criterios comerciales y de no discriminación. (art. 8°, 1) Los tratados bilaterales previeron la dictación de un protocolo especial sobre la cooperación en la investigación y el desarrollo tecnológico. (ACE art. 16°, f)

 

39.- Apoyo a países en transición: Se procura facilitar el acceso al mercado de capitales para las empresas y ciudadanos de otras Partes en condiciones de trato nacional y de no discriminación. (art. 9°, 1)

40.- Promoción y protección de inversiones: Obligación de fomentar y crear condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para los inversores de otras Partes.

Entre ellas:

(1) Se compromete un trato justo y equitativo Cada parte promoverá en su territorio las inversiones de la otra Parte y las tratará justa y equitativamente (APPI art.2, No.1);

(2) Gozan de protección y seguridad completas. Gozan de la plena protección del Tratado (APPI art.2, No.2).

(3) Se prohibe perjudicar las inversiones mediante medidas exorbitantes o discriminatorias. No se perjudicará la administración, uso o goce de las inversiones con medidas arbitrarias o discriminatorias. (APPI, art.2, No.3)

(4) Nunca puede concederse a estas inversiones un trato menos favorable que el exigido por el derecho internacional, incluyendo las obligaciones establecidas en tratados. (art. 10°, 1). Garantiza trato nacional (APPI art.3, No.1). Garantiza trato de la nación más favorecida (APPI art. 3, No.2) Garantiza a las importaciones en materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos el mismo trato que a los nacionales. (ACE art.14)

41.- Promoción y protección de inversiones: El trato debe ser no menos favorable que el concedido a los propios inversores (no discriminación) o a los de otra Parte o tercer Estado (nación más favorecida). (art. 10°, 3) (art. 10°, 7) Garantiza trato nacional (APPI art.3, No.1). Garantiza trato de la nación más favorecida (APPI art. 3, No.2)

 

Se garantiza este trato a las inversiones y las actividades relacionadas con ellas. (art. 10°, 7)

 

42.- Promoción y protección de inversiones: Las Partes garantizan que su propio derecho proporcione medios eficaces para la tramitación de demandas y el ejercicio de derechos en relación con inversiones, acuerdos de inversión y autorizaciones de inversión. (art. 10°, 12) Las inversiones gozan de plena protección y seguridad jurídica en el territorio de la otra Parte. (APPI art.4, No.1)

43.- Promoción y protección de inversiones: En caso de conflicto armado, guerra, disturbio, estado de excepción o similares, los inversores deben recibir el trato más favorable que reciban los propios inversores o los de otra Parte o tercer Estado. (art. 12°, 1). Quienes sufran pérdidas en sus inversiones por guerras, conflictos armados, situaciones de emergencia no serán tratados menos favorablemente que sus propios nacionales en lo referente a compensaciones, indemnizaciones. (APPI art.4, No.3)

 

44.- Promoción y protección de inversiones: Se garantiza la libertad de las transferencias a su territorio o fuera de él, entre otras, de los pagos resultantes de un contrato. Sin perjuicio de los impuestos que haya que pagar. (art. 14°, 1) Cada Parte garantizará a los nacionales de la otra Parte la libre transferencia de los pagos relacionados con una inversión (APPI, Art.5, No.1).

La transferencia se efectuará sin demoras, en moneda de libre convertibilidad. (art. 14°, 2) Se establece el mismo principio y, además, al tipo de cambio más favorable (APPI art.5, No.2)

 

45.- Promoción y protección de inversiones: Lo dispuesto en este tratado en materia de promoción y protección de inversiones y solución de controversias no queda sin efecto por la aplicación de otro tratado, ni viceversa. (art. 16)

Se aplica la norma más favorable. (art. 16)

46.- Promoción y protección de inversiones: No se aplican estas normas

(1) si las entidades pertenecen a un tercer país o si no realizan actividades empresariales importantes en el Estado Parte en los que está establecida;

(2) si se trata de una inversión de un inversor de un tercer Estado con el cual no mantenga relaciones diplomáticas;

(3) si se trata de una inversión de un inversor de un tercer Estado que prohíba las transacciones con los inversores de ese Estado. (art. 17)

 

47.- Soberanía sobre los recursos energéticos: Los Estados conservan los derechos, entre otros,

(1) a determinar las zonas geográficas destinadas a la prospección y explotación;

(2) a optimizar su extracción;

(3) a determinar el ritmo de la extracción o explotación; y

(4) a establecer y recaudar las exacciones y otros impuestos. (art. 18°, 3)

48.- Soberanía sobre los recursos energéticos: Las autorizaciones, licencias, concesiones y contratos de prospección y exploración deben concederse en consideraciones no discriminatorias y basadas en criterios públicos. (art. 18°, 4)

Prohibición de restringir las exportaciones sobre la base de reservas y disponibilidades debidamente certificadas. Con ese antecedente se otorgan los permisos de exportación en la medida que no se comprometa el abastecimiento interno al momento del otorgamiento. (PS art. 2°). Además, se prohiben restricciones a las exportaciones (arts 1° y 3°).

 

49.- Tributación. Depende exclusivamente de cada Parte. (art. 21°, 1) El tratamiento tributario a la exportación de gas no puede ser superior al tratamiento de las exportaciones de derivados del petróleo ni superior al de los productos que utilizan el gas como materia prima, que respectivamente rijan en cada país (PS, art.9)

Sin embargo, nunca se admite la discriminación arbitraria ni los impuestos expropiatorios. (art. 21°, 3, b)

50.- Las Partes contratantes pueden adoptar o aplicar medidas esenciales para la adquisición o distribución de materias y productos energéticos en situaciones de escasez local por causas no controladas siempre que (1) todas las Partes tengan derecho a gozar de una parte equitativa de las existencias internacionales; (2) se interrumpan las medidas tan pronto se acabe la situación. (art. 24°, 2)

Principio de no discriminación en caso de caso fortuito o fuerza mayor que afecte elementos de la infraestructura, respecto del abastecimiento de los consumidores afectados. (PS artículo 7°)

 

51.- Se crea la Conferencia de la CE para que las Partes se reúnan periódicamente con el objeto de administrar el tratado. (art. 34) Se prevé una evaluación periódica con el propósito de lograr un avance armónico y equilibrado en los temas de integración. (ACE art. 26). Se crea el Consejo de Complementación Económica para la administración y el desarrollo del acuerdo. (ACE art. 28)

 

La aprobación de nuevos miembros debe hacerse por unanimidad de las Partes. (art. 36°, 1, a)

52.- Reservas. No se admiten reservas. (art. 46)

 

53.- Denuncia. Después de cinco años de ser Parte del Tratado se puede denunciar con un año de anticipación. (art. 47°, 1) El APPI puede denunciarse transcurridos 10 años en cualquier momento, con un preaviso de 12 meses (APPI, art. 11, No.2) El ACE es de duración indefinida y puede denunciarse con 180 días de anticipación (ACE art. 32) El PS tiene duración indefinida y puede denunciarse a contar de 30 años con una anticipación de tres años (PS art. 12)

 Sin embargo, el Tratado seguirá aplicándose a las inversiones realizadas por veinte años a partir de la fecha en que surta efecto la denuncia. (art. 47°, 3) El Tratado seguirá aplicándose a las inversiones realizadas por 15 años a partir de la fecha en que surta efecto la denuncia. (APPI, art.11, No.4)

 

54.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS REGLA GENERAL: entre las Partes Contratantes. Las partes deben tratar de resolver las controversias sobre interpretación o aplicación del Tratado a través de conductos diplomáticos. (art. 27°, 1)

Cualquiera de las Partes, después de notificar a la otra Parte, podrá someter la

cuestión a un tribunal arbitral ad hoc. Cada Parte nombra a un miembro del tribunal y de común acuerdo nombran un tercer integrante, quien lo preside. Salvo que las partes acuerden otra cosa se aplica el reglamento de arbitraje del CNUDMI. (art. 27°, 3)

Los Laudos arbitrales serán firmes y vinculantes para las Partes en litigio. (art.

27°, 3, h)  

55.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS: CASOS ESPECIALES

a) En materia de inversiones (art. 26). Permite a los particulares recurrir frente al Estado.

b) En materia de comercio (art. 29, N° 7). Sólo actúan los Estados y el procedimiento permite que la parte afectada suspenda ciertas obligaciones.

c) En materia de tránsito (art. 7, N° 7). Actúan las Partes Contratantes una vez agotados todos los medios de solución de controversias. Se establece la instancia de un mediador.

d) En materia de competencia (art. 6, N° 6). Se establece la relación directa entre Partes para obtener las medidas correspondientes.

e) En materia medioambiental (art. 19, N° 2). Las diferencias las revisa la Conferencia de la Carta de la Energía, salvo que exista la posibilidad de plantear la disputa en otros foros.

56.- CONCLUSION

a) Los tratados bilaterales con Argentina constituyen un marco jurídico suficiente.

b) La crisis del gas se produjo por problemas internos argentinos, los que se resolvieron pasando a llevar los tratados bilaterales.

c) La CE establece un sistema jurídico global, no necesariamente más estricto que los tratados bilaterales. Tiene eso sí diferencias.

d) La CE se pudo haber incumplido también, pero ella forma parte de un sistema global en el que se considera la energía como problema internacional.