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UNIDAD TEMÁTICA II. JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL
- CONTENIDO -
PROYECTO:
EUROPEAID 130738/D/SER/CO
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Tabla de Contenido
Importancia. ........................................................................................................................................ 3
1. Objetivo General ......................................................................................................................... 4
2. Objetivos específicos. .................................................................................................................. 4
3. Pre requisitos de la presente unidad. ......................................................................................... 5
4. Desarrollo de contenidos. ........................................................................................................... 5
4.1 Origen y evolución. .................................................................................................................... 5
4.2 Características esenciales de la CPI. .......................................................................................... 9
4.3 Ámbito material de competencia (agresión, genocidio, crímenes de lesa humanidad,
crímenes de guerra). ..................................................................................................................... 10
4.4 El crimen de agresión. ............................................................................................................. 11
4.5 Genocidio. ............................................................................................................................... 12
4.6 Los crímenes de lesa humanidad. ........................................................................................... 13
4.7 Crímenes de guerra. ................................................................................................................ 17
4.8 Ámbitos temporal, personal y territorial. ............................................................................... 19
4.9 Principio de complementariedad. .......................................................................................... 20
5. Procedimiento y prueba. ........................................................................................................... 23
6. Avances jurisprudenciales, perspectivas y retos para Colombia. ............................................. 26
6.1 La diferencia entre víctimas de situaciones y de casos concretos. ......................................... 27
6.2 El tema de los aportes en materia de crímenes de lesa humanidad y de guerra. .................. 29
6.3 Aportes recientes en materia de reparación de las víctimas. ................................................. 34
7. Conclusiones.............................................................................................................................. 42
8. Bibliografía. ............................................................................................................................... 43
8.1 Monografías, obras colectivas y artículos de revista. ............................................................. 43
8.2 Jurisprudencia penal internacional. .................................................................................. 45
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UNIDAD TEMÁTICA II.
JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL
Importancia.
La creación y puesta en marcha de la Corte Penal Internacional se inscribe
en un largo camino que ha recorrido la humanidad por hacer frente a fenómenos
de macro criminalidad. Así, desde el clásico “Proyecto de Convenio relativo a la
institución de un Órgano Judicial Internacional para la Prevención y Represión de
las Violaciones del Convenio de Ginebra”, propuesto por Gustave Moynier en
1872, pasando por los intentos fallidos de crear un Tribunal Penal Internacional al
término de la Primera Guerra Mundial, hasta llegar a la puesta en marcha del
Tribunal Penal Internacional de Nüremberg y aquel del Extremo Oriente, amén de
los Tribunales Penales Internacionales para la Antigua Yugoslavia y Ruanda, la
creación de una Corte Penal Internacional con vocación de permanencia y
jurisdicción universal, siempre había sido un anhelo de la Comunidad
Internacional.
En la actualidad, pasados diez años desde su creación, la Corte Penal
Internacional viene examinando siete situaciones, a saber: República Democrática
del Congo, República Centroafricana, Uganda, Kenia, Libia, Sudán y Costa de
Marfil. De igual manera, adelanta un examen preliminar en relación con los
siguientes Estados: Afganistán, Georgia, Guinea, Colombia, Honduras, Corea del
Norte y Nigeria.
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Hasta la fecha, se adelantan 16 procesos penales y se emitió, el 14 de
marzo de 2012, la primera sentencia condenatoria, en el asunto Fiscal vs. Thomas
Lubanga, por el delito de reclutamiento y utilización de menores de edad en el
conflicto armado.
Aunado a lo anterior, en el caso colombiano, debe recordarse que el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional entró en vigencia, para lo
referente al crimen de genocidio y los crímenes de lesa humanidad, a partir del 1
de noviembre de 2002, en tanto que lo hizo en relación con aquellos de guerra,
sólo desde el 1º de noviembre de 2009.
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1. Objetivo General
El objetivo general de la presente unidad temática apunta a que los
defensores públicos conozcan y comprendan el funcionamiento de la Corte Penal
Internacional, en especial, en lo relacionado con la aplicación del principio de
complementariedad, dado el examen preliminar que viene adelantando sobre el
país la Oficina del Fiscal de aquélla.
2. Objetivos específicos.
Al término de la presente unidad temática se espera que los estudiantes
alcancen los siguientes objetivos.
a. Conozcan los elementos esenciales referentes a los ámbitos
competenciales y al funcionamiento de la Corte Penal Internacional.
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b. Comprendan las relaciones existentes entre el funcionamiento de la justicia
penal en nuestro país y la aplicación del principio de complementariedad.
c. Analicen la labor que vienen desarrollando, en tanto que defensores
públicos, a la luz del principio de complementariedad.
d. Puedan invocar en los procesos penales que intervienen algunos avances
jurisprudenciales presentes en la sentencia condenatoria contra Thomas
Lubanga. así como en el texto de la “Decisión mediante la cual se
establecen principios y procedimientos aplicables en materia de
reparaciones”, adoptada el 7 de agosto de 2012, por la Sala I de
Juzgamiento de la Corte Penal Internacional.
3. Pre requisitos de la presente unidad.
Antes de abordar el tema de la creación y funcionamiento de la Corte Penal
Internacional, los defensores públicos deberán leer y analizar el texto del Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional, al igual que los Elementos de los
Crímenes y las Reglas de Procedimiento y Prueba. Sería igualmente
recomendable consultar textos básicos de derecho penal internacional.
4. Desarrollo de contenidos.
4.1 Origen y evolución.
Los orígenes de la Corte Penal Internacional se remontan al clásico
“Proyecto de Convenio relativo a la institución de un Órgano Judicial Internacional
para la Prevención y Represión de las Violaciones del Convenio de Ginebra”,
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propuesto por Gustave Moynier en 1872 (Keith Hall, 1998, p. 13). En esencia, se
trataba de un tribunal internacional que actuaría, sólo en casos de conflictos
armados internacionales, previa demanda de una Potencia contratante, cuando
quiera que se cometieran infracciones graves contra el Convenio de Ginebra de
1864. Se trataba, sin embargo, de una institución más próxima a un tribunal de
arbitramento que a lo que hoy se conoce como Corte Penal Internacional.
Un segundo antecedente lo constituyen los artículos 227 a 229 del Tratado
de Versalles, los cuales preveían la creación de tribunales ad hoc, con
competencia para juzgar las infracciones al derecho internacional humanitario
cometidas en el curso de la I Guerra Mundial, al igual que denominados “crímenes
contra la moralidad internacional y la santidad de los tratados”, perpetrados por el
Kaiser Guillermo II. No obstante lo anterior, los tribunales nunca fueron creados y
los casos terminaron siendo conocidos por las jurisdicciones nacionales (Mullins,
1921, p. 98).
Un tercer intento tuvo lugar el 16 de noviembre de 1937, cuando se abrió
para firma el texto de la “Convención para la Creación de una Jurisdicción Penal
Internacional”, que conociera de los delitos de terrorismo, previstos en la
Convención contra el terrorismo, del mismo año. Dicha tentativa también fracasó
(Olásolo, 2003, p. 36).
El 6 de octubre de 1945, finalizada la II Guerra Mundial, Estados Unidos, la
entonces URSS, Reino Unido y Francia, suscribieron el “Estatuto del Tribunal
Penal Internacional de Nüremberg”. Sobre el particular merece la pena destacar
los siguientes aspectos.
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Los crímenes de competencia del Tribunal fueron los siguientes: 1) crímenes
contra la paz; 2) crímenes de guerra; y 3) crímenes contra la humanidad.
En cuanto a los crímenes contra la paz, en esencia, se trataba de sancionar
la planeación e inicio de guerras de agresión que constituyeran violación de
tratados internacionales, acuerdos o garantías internacionales, “o participar en
planes comunes o en una conspiración para lograr alguno de los objetivos
anteriormente indicados”. En pocas palabras, se pretendía establecer una sanción
penal que garantizara la prohibición internacional de recurrir al uso de la fuerza en
la relaciones internacionales, salvo en casos de legítima defensa. Toda una
revolución en lo que, hasta entonces, había sido el derecho internacional público,
en el sentido de realmente limitar el ius ad bellum (Ramelli, 2004, p. 54).
En materia de crímenes de guerra, el Estatuto de Nüremberg sancionaba las
denominadas violaciones a los usos y costumbres de la guerra. Al respecto, no
existió entonces mayor novedad, por cuanto se trataba simplemente de hacer
efectivas las distintas prohibiciones presentes en diversas Convenciones de
Ginebra y de La Haya. De allí que no se presentaran mayores debates en punto
al principio de legalidad, por cuanto con anterioridad a la comisión del delito existía
la prohibición.
En tercer lugar, y esta fue la mayor novedad, fueron tipificados los
denominados “crímenes contra la humanidad”. A decir verdad, el texto del artículo
6º del Estatuto de Nüremberg, se limita a enunciar un conjunto de
comportamientos que serían calificados como tales: “el asesinato, la
exterminación, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos
contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por
motivos políticos, raciales o religiosos”. Sobre el particular, tres anotaciones.
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La primera: la tipificación de los crímenes de lesa humanidad respondió al
interés de los aliados por sancionar un conjunto de delitos atroces perpetrados por
los nazis contra la población civil desde su ascenso al poder en 1933 y hasta 1939
(inexistencia de conflicto armado), y a partir de allí, hasta el término de las
hostilidades en 1945 (conflicto armado internacional). En consecuencia, se
abarcaron conductas cometidas con o sin conflicto armado. (Capella i Roig, M,
2005, p. 40).
La segunda: la tipificación de tales delitos de lesa humanidad respondió a la
necesidad de castigar determinados delitos que no constituían propiamente
crímenes de guerra y que, de otra forma, se corría el riesgo de caer en la
impunidad. Sin embargo, tal actuación ha sido siempre la principal crítica histórica
que ha merecido el juicio de Nüremberg, en términos de respeto por el principio de
legalidad. En efecto, a diferencia de lo que sucedería hoy en día, cuando se
cuenta con un amplio abanico de tratados internacionales sobre derechos
humanos, tal escenario normativo no se encontraba presente en 1945. Por tal
razón, al no existir como derecho positivo las prohibiciones antes de la comisión
del delito, fue necesario argumentar que tales conductas violaban principios
fundamentales. Este es realmente el epicentro histórico de la polémica en torno al
respeto por el principio de legalidad penal por el Tribunal de Nüremberg.
La tercera: el Estatuto de Nüremberg no consagró el crimen de genocidio,
tipificación que sólo vino a realizarse convencionalmente en 1948, razón por la
cual los actos que tradicionalmente lo constituyen fueron calificados en términos
de crímenes contra la humanidad.
Posteriormente, en 1947, la Asamblea General de las Naciones Unidas
encargó al Comité de Codificación de Derechos Internacional, que sistematizara
los principios reconocidos en la Carta del Tribunal Militar Internacional de
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Nüremberg, así como en sus fallos, y que igualmente, preparara un proyecto de
código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad.
Luego de muchos años de trabajo, numerosos proyectos y discusiones, en
1993 la Comisión de Derecho Internacional elaboró un proyecto integral de
Estatuto de la Corte Penal Internacional. Ese mismo año, el Consejo de
Seguridad, mediante resolución 808, decidió crear el Tribunal Penal Internacional
para juzgar los crímenes cometidos en el territorio de la Antigua Yugoslavia,
instancia judicial que, aún hoy en día, sigue funcionando. De manera similar, al
año siguiente, mediante resolución 855, el Consejo de Seguridad decidió crear el
Tribunal Penal Internacional para Ruanda, el cual constituyó la primera instancia
penal internacional competente para juzgar crímenes cometidos exclusivamente
en el curso de un conflicto armado interno.
Luego de 50 años de discusiones, merced a los trabajos de un Comité
Preparatorio convocado por Naciones Unidas, se logró contar con un proyecto de
“Convención sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional”, el cual
fue debatido por los integrantes de una amplísima Conferencia Diplomática
reunida en Roma en 1998. Pasadas cinco semanas de debates, entre 161
delegaciones estatales, 20 Organizaciones Intergubernamentales y una coalición
de más de doscientas (200) Organizaciones No Gubernamentales (ONGs), fue
aprobado el Estatuto de Roma por ciento veinte (120) votos a favor, siete (7) en
contra y veintiún (21) abstenciones.(Urios Moliner, 2003, p. 59).
4.2 Características esenciales de la CPI.
Las características esenciales de la Corte Penal Internacional son las siguientes:
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Primer tribunal penal internacional permanente creado por un tratado
multilateral, a diferencia de los anteriores (acuerdo entre vencedores
o resolución del Consejo de Seguridad de la ONU).
No desplaza a las jurisdicciones internas, en la medida en que su
competencia se basa en el principio de complementariedad. Durante
la negociación del Estatuto de Roma se descartaron otras formas
interacción, tales como: ser tribunal de alzada o desplazar
completamente a los jueces internos para determinados delitos.
Su creación guarda una estrecha relación con la preservación de la
paz internacional, siendo por esencia una instancia preventiva.
Su adecuado funcionamiento depende del concurso de los Estados,
en especial, en materia de entrega de personas solicitadas por la
Corte Penal Internacional, en lo atinente al recaudo de pruebas, así
como en la ejecución de las sentencias.
4.3 Ámbito material de competencia (agresión, genocidio, crímenes de
lesa humanidad, crímenes de guerra).
El Estatuto de Roma no abarca la persecución de todas las conductas que
tradicionalmente han sido calificadas como crímenes internacionales. Así por
ejemplo, no comprende el narcotráfico, la trata de personas, la piratería, ni el
desvío de aeronaves, los ataques contra personal diplomático, entre otros. Su
competencia material se restringe entonces a cuatro grandes categoría de delitos:
agresión, genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Deben
considerarse la esencia de cada uno de ellos.
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4.4 El crimen de agresión.
A diferencia de los demás delitos de competencia de la CPI, el Estatuto de
Roma no definió el crimen de agresión. De hecho, se prefirió optar por la fórmula
de realizar una futura enmienda al tratado internacional, a efectos de definirlo y
establecer las condiciones para activar la competencia de la Corte en la materia.
Para ello, en 2002, la Asamblea de Estados Partes decidió crear un Grupo de
Trabajo Especial, cuyos trabajos serían la base de las discusiones que tuvieron
lugar durante la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma, la cual tuvo lugar
entre el 31 de mayo y el 11 de junio de 2010 en Kampala, Uganda (Ferencz, 2009,
p. 281).
Al término de los debates, durante la sesión plenaria de la Conferencia de
Revisión de Kampala, fue aprobada la Resolución RC/Res. 651, en cual se
adoptaron dos decisiones importantes: introducir un nuevo artículo 8 bis,
contentivo de la definición del crimen de agresión, y adoptar unos artículos 15 bis
y 15 ter, referidos al ejercicio de la jurisdicción de la CPI sobre este crimen
(Salmón, 2011, p. 31).
En cuanto a la definición del crimen de agresión, el nuevo artículo 8 bis
dispone que “A los efectos del presente Estatuto, una persona comete un crimen
de agresión cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la
acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o
realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala
constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas”.
Respecto a qué debe entenderse por “acto de agresión”, la misma enmienda
precisa que se trata de emplear la fuerza armada por un Estado contra la
soberanía, la integridad persona o la independencia política de otro Estado, “o en
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cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas”. En
esencia, se trata de cometer actos tales como: invadir el territorio de otro Estado;
bombardear territorio de otro país; bloquear costas o puertos o “el envío por un
Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios
que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que
sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en
dichos actos”
A su vez, el nuevo artículo 15 bis regula lo referente a la investigación del
crimen de agresión cuando se trate de remisión por un Estado Parte, en tanto que
el 15 ter hace lo propio cuando aquélla tenga origen en el Consejo de Seguridad
de la ONU.
A pesar de estos notorios avances, se señala que ninguna de estas
enmiendas al Estatuto de Roma está vigente. En efecto, la CPI podrá ejercer su
competencia sobre el crimen de agresión únicamente si éste se comete un año
después de la ratificación de las reformas por treinta Estados Partes y siempre
que la decisión haya sido adoptada luego del 1º de enero de 2017 “por la misma
mayoría de estados partes que se requiere para la aprobación de una enmienda al
Estatuto, es decir, dos tercios de ellos” (Salmón, 2011, p. 56).
4.5 Genocidio.
La tipificación del crimen de genocidio en el Estatuto de Roma se inscribe, en
líneas generales, en los términos señalados en la “Convención para la prevención
y la sanción del delito de genocidio” de 1948. No se incluyeron, en consecuencia,
los grupos políticos como víctimas de aquél.
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En esencia, el genocidio consiste en dirigir determinadas acciones (v.gr.
asesinatos, sometimiento a condiciones que conduzcan a su destrucción,
traslados forzados de niños de un grupo a otro, entre otros), contra cierto grupo
nacional, étnico, racial o religioso (elemento material o actus reus), con el fin
destruirlo total o parcialmente (elemento subjetivo, mens rea o dolus specialis).
Es necesario destacar que, desde el punto de vista temporal, la comisión del
genocidio no presupone la existencia de un conflicto armado interno o
internacional, aunque obviamente se puede cometer en esos escenarios.
Tampoco los tratados internacionales en la materia exigen la demostración de un
plan o de un ataque masivo o sistemático contra la población civil.
En cuanto a la variedad de grupos protegidos, su selección respondió, en
1948, al argumento según el cual compartían dos características: permanencia y
fácil identificación (Martin, 2009, p. 115). Sin embargo, lo cierto es que los cuatro
grupos seleccionados presentan problemas de precisión y se sobreponen
(Schabas, 200, p. 102).
Aunado a lo anterior, según la jurisprudencia penal internacional, la
destrucción del grupo puede ser llevada a cabo bajo dos modalidades: atacando a
un elevado número de sus integrantes (hipótesis de la destrucción masiva del
grupo); o bien, la destrucción de un número menos amplio de integrantes, pero
seleccionados en razón del impacto que con su desaparición se le causará al
grupo (hipótesis de la destrucción selectiva del grupo) (Ramelli, 2011, p. 200).
4.6 Los crímenes de lesa humanidad.
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El concepto de crimen de lesa humanidad que se encuentra presente en el
artículo séptimo del Estatuto de Roma, constituye la definición más elaborada y
refinada existente en la materia. En efecto, debe recordarse que esta categoría
delictiva surgió como tal en el Estatuto del Tribunal Penal Militar de Nüremberg,
pasó a aquel del Extremo Oriente, e igualmente se encuentra presente en aquellos
del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, así como en aquel
para Ruanda y en los Estatutos de otros Tribunales Internacionales (v.gr. Timor
Oriental, Sierra Leona, etc.). De hecho, la configuración misma de la noción de
crimen de lesa humanidad ha sido difícil, en especial, en lo atinente a su forma de
comisión, al tiempo en el cual puede perpetrarse, así como en sus responsables y
elementos intencionales.
En líneas generales, debe señalarse que los crímenes de lesa humanidad,
en los términos del artículo séptimo del Estatuto de Roma, se encuentran
conformados por dos grandes elementos: las cláusulas de umbral de gravedad
(elementos material) y una particular intencionalidad (elemento subjetivo).
En cuanto al elemento material, debe señalarse que el mencionado artículo
estipula un conjunto de conductas delictivas, tales como asesinato, exterminio,
encarcelamiento, deportación, persecución, tortura, violación, entre otros. Ahora
bien, tales comportamientos deben ser llevados a cabo como ejecución de un plan
ideado por los integrantes de una organización, generalmente su cúpula, o como
manifestación una política de un Estado. La realización del plan, a su vez, se
concreta en la ejecución de un ataque masivo o sistemático contra la población
civil.
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En cuanto al término “política”, la CPI (ICC-02/11, situación en República de
Costa de Marfil, par. 43) ha considerado que existen ciertos criterios que permiten
establecer la existencia de aquélla, tales como:
Debe haber sido cuidadosamente diseñada según un modelo.
Debe ser ejecutada de forma concertada, poniendo en marcha medios
públicos o privados.
Debe ser puesta en obra por un grupo de personas que controlan un
territorio determinado o por cualquier organización capaz de cometer un
ataque generalizado o sistemático contra la población civil, y
No debe necesariamente ser definida explícitamente o de manera oficial.
Ahora bien, por ataque se entiende un conjunto o universo de delitos, de
mayor o menor gravedad, perpetrados en un determinado tiempo (Mettraux, 2005,
p. 156) contra la población civil, entendida ésta, como un grupo de personas que
fueron seleccionadas, por diversas razones, como blanco de aquél (v.gr. su
militancia política, pertenecer a un sindicato o a una organización social, etc.).
Asimismo, en cuanto a sus modalidades el ataque puede ser masivo, lo cual
apunta a un elevado número de víctimas, o sistemático, es decir, haber sido
cuidadosamente organizado siguiendo un modelo regular de ejecución criminal.
No se presupone, con todo, la existencia de un conflicto armado. Por el contrario,
sí se precisa que el ataque sea planeado, dirigido u organizado, y no lo
constituyen actos de violencia espontáneos o aislados.
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El elemento subjetivo, por su parte, implica que el conocimiento del plan y la
voluntad de su ejecución. De tal suerte que el responsable por la comisión de un
crimen de lesa humanidad debe ser consciente de que sus actos se inscriben en
un estado de cosas más general, es decir, debe conocer que sus conductas
fueron ejecutadas como parte de un ataque masivo o sistemático contra la
población civil y que fueron llevados a cabo a efectos de materializar una política o
plan determinados. (Ramelli, 2011, p. 234).
Será igualmente importante determinar si, además de contar con un
conocimiento razonable del plan, tomando en cuenta sus funciones, tuvo la
intención de sumarse al mismo o, al menos, aceptó el riesgo de participar en su
ejecución.
En suma, los crímenes de lesa humanidad se caracterizan por: ser cometidos
por integrantes de organizaciones, legales o ilegales; nunca serán hechos
aislados, lo cual no significa que una única conducta (v.gr. un homicidio) no pueda
llegar a ser calificada como tal, de llegar a demostrarse que hizo parte de la
ejecución de un plan para atacar a determinado grupo; y, el número de víctimas
suele ser elevado, por cuanto son el resultado de la ejecución de un plan a gran
escala. Quiere ello decir que, no por ser considerado un hecho como grave (v.gr.
un homicidio perpetrado con particular sevicia) o incluso ser cometido contra
muchas víctimas (v.gr. homicida o violador en serie), estamos en presencia de un
crimen de lesa humanidad.
De igual manera, en materia de dolo, será preciso tomar en cuenta el
organigrama y la forma de funcionar del aparato organizado de poder. En efecto,
puede que no todos sus integrantes hayan diseñado el plan, lo cual suele estar en
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cabeza de una cúpula y de sus colaboradores, o que incluso el contenido de
aquél varíe conforme se desciende en la cadena de mando. Todo ello será muy
importante al momento de determinar responsabilidades penales individuales.
Para ello, el examen de la “calidad del aporte” resultará fundamental.
4.7 Crímenes de guerra.
A semejanza de la regulación de los crímenes de lesa humanidad, aquella de
los de guerra, presenta en el artículo octavo del Estatuto de Roma un “chapeau” o
cláusula umbral, destinada a fijar la competencia de la Corte Penal Internacional:
“La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular
cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión
en gran escala de tales crímenes”.
A renglón seguido, ya en relación con las tipificaciones concretas de los
crímenes de guerra, el Estatuto de Roma las reagrupa en cuatro grandes
categorías:
Las infracciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949, cometidas
durante conflictos armados internacionales (11 tipos penales)
Otras violaciones graves a los usos y costumbres de la guerra (35 tipos
penales).
Infracciones graves al derecho internacional humanitario cometidas durante
un conflicto armado interno (7 tipos penales).
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Otro grupo de violaciones graves a los usos y costumbres de la guerra
perpetradas en conflictos armados internos (18 tipos penales).
Ahora bien, a manera de síntesis, se puede afirmar que la tipificación de los
crímenes de guerra corresponde al interés por sancionar ciertas conductas que
vulneran los principios fundamentales del derecho internacional humanitario:
distinción, precaución y proporcionalidad.
Importa igualmente señalar que si se comparan los crímenes de guerra con
aquellos de lesa humanidad, se encuentran algunos puntos de contacto, pero
sobre todo diferencias. Se puede apreciar:
En lo que atañe a su vinculación con el derecho internacional público, se
encuentra que los crímenes de lesa humanidad constituyen siempre graves
violaciones a los derechos humanos, aunque no necesariamente éstas
configuran aquéllos (v.gr. una desaparición forzada cometida de forma
aislada). Por el contrario, los crímenes de guerra hacen parte del estudio
del derecho internacional humanitario.
En relación con el ámbito temporal de su comisión, los crímenes de guerra
presuponen la existencia de un conflicto armado interno o internacional, lo
cual no sucede con aquellos de lesa humanidad, ya que pueden ser
perpetrados en cualquier tiempo.
Respecto a las modalidades de comisión, los crímenes de lesa humanidad
presuponen la ejecución de un plan criminal, dirigido contra determinados
individuos, el cual puede ser ejecutado de forma masiva o sistemática. Por
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el contrario, los crímenes de guerra pueden ser realizados según
determinada estrategia, e igualmente de forma masiva o sistemática, pero
igualmente de forma aislada (vgr. un grupo de combatientes cometen una
violación contra un prisionero de guerra, no siendo una conducta
generalizada).
Ahora bien, en cuanto a las conductas criminales propiamente dichas, se
determina que algunas de ellas no ofrecen parangón alguno entre ambas
categorías. Así por ejemplo, los actos de perfidia o la destrucción de bienes
protegidos. No ocurre lo mismo con otros, como son los casos del asesinato, la
tortura o los delitos sexuales. En tales casos, será importante entrar a determinar
cuáles son los demás elementos que concurren en la conducta, a efectos de lograr
calificarla como crimen de guerra o de lesa humanidad.
4.8 Ámbitos temporal, personal y territorial.
En relación con el ámbito temporal de competencia, el artículo 11 del
Estatuto de Roma dispone que “La Corte tendrá competencia únicamente respecto
de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto.”
Quiero ello decir que, en ningún caso, la competencia podrá ser ejercida de forma
retroactiva.
Así las cosas, para el caso colombiano, la competencia de la CPI, en relación
con los crímenes de lesa humanidad y genocidio, se encuentra activada desde el
1º de noviembre de 2002, en tanto que para aquellos de guerra lo es sólo desde
el 1º de noviembre de 2009. Lo anterior por el recurso a la cláusula del artículo
124 que realizó el gobierno colombiano al momento de ratificar el instrumento
internacional.
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Por otra parte, en lo que atañe al ámbito de competencia personal, la Corte
Penal Internacional puede investigar a cualquier individuo de un Estado Parte, sin
importar si trata de un jefe de Estado o de gobierno, miembro de un Parlamento o
funcionario público. Sin embargo, quedan excluidos los menores de edad.
Finalmente, en relación con el ámbito de competencia territorial, la CPI
puede investigar cualquier delito de su competencia que sea cometido en
cualquier parte del territorio del Estado que haya ratificado el Estatuto de Roma o
que el Consejo de Seguridad haya decidido remitir al Fiscal la respectiva situación.
4.9 Principio de complementariedad.
El principio de complementariedad está llamado a orientar, por completo, las
relaciones entre la CPI y las jurisdicciones nacionales. En tal sentido, configura un
modelo según el cual, los Estados son los llamados, en primer lugar, a investigar y
sancionar los crímenes de competencia de CPI y sólo una vez concurran, por una
parte, los ámbitos competenciales material, personal y territorial, y por la otra,
determinadas condiciones relacionadas con la eficacia y eficiencia de la justicia
local, el tribunal internacional vendría a asumir competencia. De tal suerte que, a
diferencia del principio de primacía que había solido regular hasta entonces las
relaciones entre los tribunales penales internacionales y jurisdicciones internas, el
Estatuto de Roma optó por un paradigma de concurrencia de jurisdicciones. De allí
que la competencia de la CPI se activa sólo como última ratio, ante la inacción,
falta de auténtica capacidad o disposición de las jurisdicciones nacionales
(Oláloso, 2003, p. 197).
Ahora bien, el examen acerca de la complementariedad puede ser realizado
varias veces antes del juicio. De hecho, “el Estatuto en su conjunto conserva la
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idea que un cambio en las circunstancias permite, e incluso a veces obliga, a la
Corte a determinar nuevamente la admisibilidad” (ICC- 02/04-01/05, Fiscal vs.
Kony et al., par. 25).
A efectos de determinar si un asunto es admisible, en los términos de los
literales a) (el Estado no quiere llevar a cabo el asunto o no pueda hacerlo) y b) (el
Estado ha decidido no incoar la acción penal) del artículo 17 del Estatuto de
Roma, será necesario examinar previamente.
Ahora bien, una adecuada comprensión de la aplicación del principio de
complementariedad pasa por diferenciar entre los conceptos de “situación” y “caso
concreto”.
La primera puede ser entendida a partir de aspectos temporales, territoriales
y en algunos casos, personales (Kleffner, 2008, p. 199). Así por ejemplo, se alude
a la “situación en la República de Kenia”. Usualmente, comprende un amplio
universo de casos y su comprensión pasa por la construcción de contextos.
El segundo, por el contrario, alude a “incidentes específicos durante los
cuales uno o más crímenes parecen haber sido cometidos por uno o más
sospechosos individualizados (ICC-01/04-101, Fiscal vs. Thomas Lubanga,
par.65).
De allí que el Fiscal deba presentarle a la Sala de Cuestiones Preliminares
toda la evidencia a efectos de que autorice la apertura de la situación. En tal
escenario, a efectos de adelantar el test de complementariedad, el fiscal deberá
probar que: existen fundamentos para creer razonablemente que existe una
“situación” que entraría dentro de la competencia de la CPI; que existen
igualmente bases racionales para estimar que crímenes de competencia de la CPI
han sido cometidos en el curso de aquélla; que se presenta una inactividad de la
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administración de justicia o de capacidad para adelantar las investigaciones y “la
inexistencia de circunstancias que aconsejen no activar la jurisdicción de la Corte
en aplicación del principio de oportunidad no reglada que informa la actuación de
la Fiscalía en esta fase procesal” (Olásolo, 2011, p. 125).
A su vez, el test de complementariedad debe realizarse al momento de
imputarle cargos a un individuo específico. En tales escenarios, el examen girará
en torno a demostrar: que existen fundamentos razonables para creer que las
conductas imputables a determinada persona caben dentro de los ámbitos de
competencia material, personal y territorial; que se presenta inactividad o falta de
voluntad para investigar; y “la inexistencia de circunstancias que aconsejen la no
apertura del caso en aplicación del principio de oportunidad no reglada que
informa la actuación de la Fiscalía al decidir si solicita o no la emisión de una
orden de arresto o comparecencia” (Olásolo, 2011, p. 126).
Aunado a lo anterior, es decir, a aquello conocido como “test de
complementariedad en sentido estricto”, la CPI debe adelantar un test de
gravedad suficiente, en los términos del artículo 17 d), esto es que “el asunto no
sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la
Corte.” (Ambos, 2010, p. 151). Al respecto, la Oficina del Fiscal ha tomado en
consideración factores tales como magnitud de los hechos, modo de comisión de
las conductas e impacto en la comunidad (Ambos, 2010, p. 158).
En suma, en materia de test de complementariedad se dan cita números
elementos fácticos y jurídicos. Se trata, ni más ni menos, que de examinar si la
justicia penal de un determinado país ha hecho lo suficiente y necesario frente a
crímenes de especial connotación, examen que de por sí ser torna aún más
complejo en escenarios de justicia transicional.
23
5. Procedimiento y prueba.
El diseño procesal previsto en el Estatuto de Roma fue fruto de difíciles
consensos, de puntos de encuentro y desacuerdo entre el sistema continental
europeo y el sistema anglosajón. Tampoco responde exactamente al paradigma
acogido por otros tribunales penales internacionales, más próximos al sistema
penal acusatorio, razón por la cual se le ha calificado de “sui generis” (Gómez
Colomer, 2003, p. 278).
Adelantadas las anteriores precisiones, es necesario señalar que la
activación de la competencia de la CPI se realiza por una de las siguientes vías:
Por petición de un Estado Parte. Esta fórmula ha sido la más empleada
hasta la fecha. En efecto, algunos Estados africanos han decidido remitir
sus propias situaciones y no las de otros (República Democrática del
Congo, República Centroafricana y Uganda).
Por remisión del Consejo de Seguridad. Tales han sido los casos de Sudán
y Libia.
De oficio por el Fiscal de la CPI. Esta competencia se ha ejercido frente a
las situaciones de Kenia y Costa de Marfil.
De igual manera, la Oficina del Fiscal de la CPI adelanta un examen
preliminar en relación con los siguientes Estados: Afganistán, Georgia, Guinea,
Colombia, Honduras, Corea del Norte y Nigeria.
Pues bien, como se ha explicado, y sin que este sea el escenario apropiado
para describir en detalle el procedimiento que se sigue ante la CPI, baste con
24
señalar que la Fiscalía es la encargada de examinar la “situación” y de pedirle a la
respectiva Sala de Cuestiones Preliminares la autorización para abrir una
investigación formal. Posteriormente, esta misma autoridad judicial realizará las
correspondientes imputaciones de cargos contra aquellos que considere
responsables de la comisión de crímenes de competencias de la CPI. Luego se
adelantará la respectiva investigación y se acusará ante la Sala de Primera
Instancia, ante la cual se realizará el juicio. Se cuenta asimismo con una Sala de
Apelaciones, la cual también conoce además de algunas decisiones adoptadas
por las Salas de Cuestiones Preliminares.
En cuanto a las penas a imponer, la CPI podrá imponer las siguientes:
La reclusión por un número determinado de años que no exceda de 30
años; o
La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del
crimen y las circunstancias personales del condenado.
Además de la reclusión, la Corte podrá imponer:
Una multa con arreglo a los criterios enunciados en las Reglas de
Procedimiento y Prueba;
El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o
indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de
buena fe.
25
Por otra parte, en materia de pruebas, el tema realmente no es regulado
integralmente por el Estatuto de Roma, sino que debe concordarse con otro
instrumento internacional denominado “Reglas de Procedimiento y Prueba”, el cual
fue aprobado por la Asamblea de Estados Partes el 2 de noviembre de 2000.
En lo atinente a principios probatorios se encuentra que la regulación
señalada acoge los siguientes: investigación oficial, lo que significa que la CPI
puede decretar las pruebas que estime necesarias para determinar la veracidad
de los hechos; la presunción de inocencia, lo que significa que para desvirtuarla se
requerirá de pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías y ser suficientes;
el derecho a no auto incriminarse; y una valoración de las pruebas siguiendo las
reglas de la experiencia y la sana crítica.
En casos de delitos sexuales, dadas sus especiales particularidades, las
Reglas de Procedimiento y Prueba contienen una regulación especial y detallada,
muy relacionada con el comportamiento sexual anterior y posterior de la víctima,
así como en lo atinente a los entornos de coacción (Gómez Colomer & Beltrán
Montoliu, 2003, p. 332).
De igual manera, se regulan ciertas cuestiones generales probatorias
atinentes a las materias y temas excluidos, las pruebas prohibidas y la prueba
anticipada. A su vez, existe una reglamentación atinente a asuntos vinculados con
el procedimiento probatorio, tales como la pertinencia y admisibilidad de la prueba,
la etapa del descubrimiento o “discovery”, la práctica de pruebas en la etapa de
juicio, las pruebas en segunda instancia y en sede de revisión. (Gómez Colomer &
Beltrán Montoliu, 2003, pp. 334 y ss.).
En suma, una lectura integral del Estatuto de Roma y de las Reglas de
Procedimiento Prueba, dan cuenta de la construcción de un sistema procesal
único, no asimilable plenamente a ninguno que conozcamos en derecho interno, a
cuya consistencia y lógica interna deberá contribuir la naciente jurisprudencia
26
elaborada por diversas Salas de Cuestiones Preliminares de la CPI, y por aquellas
de juicio a donde poco a poco han venido llegando los casos.
6. Avances jurisprudenciales, perspectivas y retos para Colombia.
Desde el año 2006 la Oficina del Fiscal de la CPI ha informado que viene
adelantando un examen preliminar acerca de la situación colombiana, sin que
hasta la fecha se haya tomado la decisión de pedirle formalmente a una Sala de
Cuestiones Preliminares que autorice la apertura de una investigación formal en la
materia. Al respecto, se escuchan voces muy respetables de algunas
organizaciones sociales que consideran que la denominada “complementariedad
positiva”, es insuficiente y que, en consecuencia, la CPI debería abrir el proceso
de la situación colombiana, en especial, por los temas de las ejecuciones
extrajudiciales y las pocas condenas producidas en justicia y paz. Otros autores
(Ambos, 2010, pp. 213 y ss), por el contrario, apuntan sus comentarios a formular
ciertas recomendaciones encaminadas a fortalecer el sistema judicial nacional,
tales como:
Diseñar una estrategia global de investigación.
Mejorar el proceso de priorizar casos a imputar.
Emplear adecuadamente la figura de las imputaciones parciales.
Facilitar la unificación de procesos contra varios postulados.
Perfeccionar la exposición de los elementos contextuales del accionar de
los grupos armados organizados al margen de la ley.
Mejorar la coordinación interinstitucional.
Garantizar una preparación adecuada de las audiencias.
Garantizar una participación adecuada de las víctimas.
Agilizar el desarrollo del procedimiento.
27
Descentralizar los procesos penales.
Fortalecer los mecanismos de información existentes.
Mejorar la cooperación judicial entre Colombia y los EEUU.
No siendo el objetivo del presente módulo entrar a terciar en la señalada
controversia, se propone que los defensores públicos deban conocer algunos
avances jurisprudenciales importantes que ha conocido la CPI, algunos de ellos
aplicables, con matices, en Colombia. Por ejemplo:
6.1 La diferencia entre víctimas de situaciones y de casos concretos.
Uno de los temas que viene desarrollando la naciente jurisprudencia de la
CPI es el relacionado con las diferencias existentes entre víctimas de situaciones y
víctimas de casos concretos. Tales diferencias nos podrían servir, mutatis
mutandis, para tratar de comprender y sistematizar, de mejor forma, las
numerosas y no siempre articuladas nociones de víctima, presentes en el
ordenamiento jurídico colombiano.
En efecto, un breve repaso por nuestra legislación evidencia la existencia de
múltiples nociones de víctima, como aquellas que se encuentran en:
El Código Penal.
La jurisprudencia constitucional.
La Ley de Justicia y Paz.
La Ley de Víctimas.
La regulación de la reparación administrativa.
La jurisprudencia internacional, vía bloque de constitucionalidad.
La jurisprudencia administrativa, y
La ley de desplazamiento forzado.
28
Tal proliferación de nociones de “víctima” torna compleja la efectiva
reparación de las víctimas, sea de carácter administrativo o judicial. Contrasta, por
su simplicidad, la noción de víctima contenida en las Reglas de Procedimiento y
Prueba, así como sus desarrollos jurisprudenciales. En efecto, según la Regla
núm. 85, víctima es simplemente “toda persona física que ha sufrido un daño a
causa de la comisión de un crimen de competencia de la Corte”. A renglón
seguido, precisa que igualmente lo es “toda organización o institución cuyos
bienes se encuentren consagrados a la religión, la enseñanza, las artes, las
ciencias o la caridad, un monumento histórico, un hospital o cualquier otro lugar
empleado para fines humanitarios que haya sufrido un perjuicio directo”
Así las cosas, a diferencia de lo sucedido en el derecho interno colombiano,
en el cual se ha entendido que las víctimas se encuentran mejor amparadas en
sus derechos en la medida en que se inventen definiciones largas y
omnicomprensivas que supuestamente abarquen todos los supuestos fácticos
posibles, la mencionada Regla núm. 85 demuestra lo contrario. Bastará entonces
con demostrar que el daño que sufrí fue consecuencia de un delito de
competencia de la CPI para ser considerado como víctima. No existen, por tanto,
complejas diferencias entre las clases de daños o los grados de parentesco.
Otra particularidad del régimen de víctimas en la CPI, del cual se puede
igualmente aprender, es aquel de diferenciar entre víctimas de la situación y
víctima del caso concreto (Chifflet, 2003, p. 143).
Así pues, víctima de la situación es quien ha sufrido a consecuencia de un
estado generalizado de violación de derechos (v.gr. víctimas de la situación de la
República de Costa de Marfil), en tanto que las víctimas del caso concreto son
aquellos cuyos derechos han sido desconocidos por unas conductas criminales
concretas, imputables a una determinada persona o grupo de personas, en el
curso de una audiencia de formulación de imputación de cargos. Evidentemente,
los estándares probatorios en uno y otro caso son distintos, así como sus
29
derechos sustanciales y procesales (ICC.01/04-101. caso Fiscal vs. Thomas
Lubanga).
Pues bien, en el caso colombiano se podría igualmente diferencia entre las
“víctimas del contexto” (v.gr. quienes sufrieron por el accionar de determinado
bloque o frente de un grupo armado ilegal, sin que sus victimario hayan sido
judicializados o condenados), y “víctimas del caso concreto”, es decir, quienes son
parte en un proceso penal.
6.2 El tema de los aportes en materia de crímenes de lesa humanidad y de
guerra.
El 14 de marzo de 2012, la Corte Penal Internacional emitió su primera
sentencia condenatoria, en el asunto Fiscalía contra Thomas Lubanga Dyilo, por
los delitos de reclutamiento y enlistamiento de menores de edad en el FPLC y
emplearlos para participar activamente en las hostilidades, en los términos de los
artículos 8 (2) (e) (vii) y 25 (3) (a) del Estatuto entre septiembre de 2002 y el 13 de
agosto de 2003 (ICC-01/04-01/06, asunto Fiscal vs. Thomas Lubanga Dyilo).
Ahora bien, dentro de los diversos aspectos que trata la sentencia, hay uno
en particular que es importante señalar y analizar: aquel del grado de
responsabilidad del acusado en la comisión del crimen internacional, en función
del aporte que prestó a la realización del plan común. Aquello resulta importante
en Colombia para analizar el tema de los colaboradores de los aparatos
organizados de poder.
30
A continuación, se presentan algunas traducciones libres del inglés que se
realizaron de las principales ratio decidendi del fallo en la materia, acompañadas
de algunos comentarios del autor.
Los sistemas de common law y romano germánico han desarrollado
diversos títulos de imputación de los delitos. Sin embargo, ninguno de ellos
versa sobre los crímenes de competencia de la CPI ( ICC-01/04-01/06,
asunto Fiscal vs. Thomas Lubanga Dyilo, par. 976). Como puede
observarse, la CPI apunta a una construcción de una dogmática propia en
materia de autoría y participación, más allá de los sistemas tradicionales
nacionales, sin que ello signifique, a mi juicio, que pueda deslindarse por
completo de las influencias de aquéllos.
El Estatuto establece las formas de autoría y participación en los artículos
25 y 28, los cuales deben ser interpretados de forma tal que permitan
adecuadamente determinar el grado de responsabilidad en la comisión de
esos crímenes. ( ICC-01/04-01/06, asunto Fiscal vs. Thomas Lubanga
Dyilo, par. 976). Así, el artículo 25 (3) (a) al (d) establecen las formas de
autoría y participación, diferentes de aquellas de la responsabilidad de los
comandantes, la cual figura en el artículo 28. ( ICC-01/04-01/06, asunto
Fiscal vs. Thomas Lubanga Dyilo, par. 977). Adviértase que la CPI, en
materia de autoría y participación en crímenes de su competencia estima
que debe existir una armonización entre las particularidades que ofrecen los
crímenes de su competencia (agresión, genocidio, lesa humanidad y de
guerra), en cuanto a su comisión, y las formas de comprender y aplicar las
figuras clásicas de autoría y participación (v.gr. coautoría, complicidad,
incitación, autoría mediata, etc.).
Las previsiones del Estatuto de Roma deben ser interpretadas de
conformidad con el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el
31
Derecho de los Tratados. A partir de allí, los elementos relevantes del
artículo 25 (3) (a) del Estatuto, según el cual “un individuo comete un
crimen junto con otra persona”, deben ser interpretados de buena fe, según
el sentido ordinario de las palabras empleadas en el Estatuto, teniendo
presente su contexto, objeto y fines (ICC-01/04-01/06, asunto Fiscal vs.
Thomas Lubanga Dyilo, par. 979). Este extracto jurisprudencial nos
muestra, una vez más, que el derecho penal internacional es una disciplina
jurídica que hace parte del derecho internacional público, y que por ende,
las disposiciones convencionales que lo comprenden deben seguir las
pautas interpretativas que orientan la comprensión de cualquier tratado
internacional. He aquí un punto más de quiebre con el derecho penal
interno.
En concepto de la mayoría de integrantes de la Sala, el fiscal no debe
probar que el plan criminal estaba dirigido a la comisión de un delito en
particular (reclutamiento de menores de edad y empleo en las hostilidades),
ni que aquél era “intrínsecamente criminal”, tal y como lo alega la defensa.
Sin embargo, es necesario establecer que el plan común incluía un
elemento crítico de la criminalidad, a saber, que su ejecución comportaba
un riesgo suficiente de que, si los acontecimientos seguían su curso normal,
un delito sería cometido. (ICC-01/04-01/06, asunto Fiscal vs. Thomas
Lubanga Dyilo, par. 984). En este apartado, la CPI examinó un elemento
esencial de los crímenes de su competencia, cual es la existencia de un
plan o acuerdo criminal. Dicho acuerdo, según la CPI no necesariamente
debe comprender todos los delitos que se pretenden cometer por la
organización. Incluso en el proceso se discutió si necesariamente debía
tratarse de un plan inicial con un objetivo ilegal. De allí que los jueces se
inclinaron por la postura según la cual lo importante es que la ejecución del
plan conduciría razonablemente a la comisión de determinado delito. Así
por ejemplo, si el plan es crear un grupo armado ilegal es previsible que se
terminen reclutando menores para conformar el mismo.
32
La coautoría no requiere que el acuerdo o plan común sea explícito en
determinar la forma en que cada conducta individual debe estar conectada
con la otra. Finalmente, aunque las pruebas directas del plan ayuden a
determinar su existencia, esto no es obligatorio. El acuerdo puede inferirse
mediante indicios (ICC-01/04-01/06, asunto Fiscal vs. Thomas Lubanga
Dyilo, par. 988). Este apartado del fallo contra Lubanga es muy importante
en punto a la prueba del plan criminal: su demostración se puede realizar
mediante un conjunto de pruebas indiciarias.
La contribución esencial…un análisis de la contribución del acusado plantea
dos preguntas relacionadas. La primera cuestión es si es necesario que el
fiscal establezca una conexión entre el aporte del acusado, tomado de
forma aislada, y los crímenes que fueron cometidos. La segunda cuestión
se relaciona con la naturaleza de la contribución que permite determinar
una responsabilidad conjunta: ¿ésta puede ser descrita como “superior a
los mínimos”, “sustancial” o “esencial”?. Según la mayoría de la Sala, en los
términos del artículo 25 (3) (a) según el cual el individuo comete “un crimen
junto con otro”, requiere que el resultado sea la combinación y coordinación
de contribuciones de varios. Ninguno de los copartícipes, de forma
individual, controlan el delito, sino que lo hace la colectividad. Por lo tanto,
el fiscal no tiene por qué demostrar que el aporte del acusado, tomado de
forma aislada, provocó el crimen; más bien, que la responsabilidad de los
coautores en los crímenes resulta de la ejecución de un plan común
producto de mutuas contribuciones, basadas en un plan o acuerdo
común…la mayoría estima que la contribución del coautor debe ser
esencial, tal y como ha sido lo ha considerado de manera constante la
jurisprudencia de la Corte. (ICC-01/04-01/06, asunto Fiscal vs. Thomas
Lubanga Dyilo, par. 999). Como puede advertirse, la CPI entró a tomar
partido en las clásicas discusiones dogmáticas sobre autoría y
participación, para concluir que la determinación acerca si el aporte del
33
procesado constituía una forma de coautoría, dependía del análisis del plan
común y del rol que le había sido asignado o que había decidido cumplir, de
acuerdo con una distribución de tareas. A juicio de la mayoría, lo importante
fue si el coautor jugó un papel esencial, de conformidad con el plan común
y si en ese sentido su contribución resultó ser fundamental para la
ejecución de aquél.
La coautoría incluye, entre otros, a aquellos que asintieron en la
formulación de los aspectos esenciales de la estrategia o plan o
participaron en reunir a otros o los llevaron a participar o fueron
determinantes en la asignación de roles relacionados con los delitos. Esta
conclusión torna innecesario para el fiscal tener que establecer un vínculo
directo o físico entre la contribución del acusado y la comisión de los
crímenes. (ICC-01/04-01/06, asunto Fiscal vs. Thomas Lubanga Dyilo, par.
1004). Adviértase entonces de qué manera para la CPI, antes que la
proximidad del acusado a la escena del crimen, lo importante es la entidad
de su aporte, es decir, que aquél haya sido esencial para la ejecución del
plan. En otras palabras, la existencia de un plan común y de un aporte
sustancial, configuran los elementos objetivos de la coautoría en los
crímenes de competencia de la CPI.
La Sala considera que el fiscal debe establecer, en relación con el elemento
subjetivo, que (i) el acusado, y al menos uno de los coautores pretendieron
el reclutamiento, enlistamiento y empleo de niños menores de quince años
de edad en las hostilidades o que fueron conscientes en que la
implementación del plan común conllevaría a tal efecto “en el curso
corriente de los acontecimientos”, y (ii) el acusado fue consciente de que
realizó un aporte esencial en la ejecución del plan común (ICC-01/04-01/06,
asunto Fiscal vs. Thomas Lubanga Dyilo, par. 1013). En este extracto
jurisprudencial la CPI analiza los elementos subjetivos de la coautoría en la
comisión de crímenes de su competencia. Se trata del examen del dolo, es
34
decir, del conocimiento y la voluntad en la perpetración de un delito,
aspecto siempre problemático de probar.
6.3 Aportes recientes en materia de reparación de las víctimas.
Recientemente, el 7 de agosto de 2012, la Sala I de Juzgamiento, en el asunto
Fiscal vs. Thomas Lubanga (ICC-01/04-01/06), expidió unos “Principios y
Procedimientos aplicables en materia de reparaciones”, destinados a orientar el
incidente de reparación en la primera sentencia proferida por la Corte Penal
Internacional. Debido al interés que presenta, este documento, por cuanto se trata
de un asunto de reclutamiento y participación de menores en las hostilidades, me
permito traducir algunos extractos relevantes en la materia, que pueden serle de
utlidad a los defensores públicos, acompañados, en algunos casos, de
comentarios personales:
De conformidad con el artículo 75.1 del Estatuto, “La Corte debe establecer
unos principios relativos a la reparación, incluyéndose lo referente a la
restitución, compensación y rehabilitación”. El Estatuto y las Reglas de
Procedimiento introducen un sistema de reparaciones que refleja la
creciente preocupación del derecho penal internacional por ir más allá del
derecho penal internacional de la noción de justicia punitiva, hacia una
solución sea más inclusiva, que promueva la participación y el
reconocimiento de la necesidad de proveer recursos efectivos a las
víctimas.
Las reparaciones están llamadas a cumplir dos propósitos, presentes en el
Estatuto: obligan a los máximos responsables de la comisión de crímenes
graves, de reparar los daños que han causado a sus víctimas; así mismo,
permiten a la Sala garantizar que de los delincuentes respondan por sus
actos. Adicionalmente, las reparaciones pueden ser direccionadas hacia
35
individuos concretos, así como contribuir más eficientemente en los casos
de las comunidades afectadas. Las reparaciones, en el presente caso, para
ser eficaces, deben apuntar hacia los sufrimientos causados por tales
actos; brindarle justicia a las víctimas aliviando las consecuencias de los
crímenes, prevenir futuras violaciones, y contribuir efectivamente a la
reintegración de los niños soldados. De igual manera, las reparaciones
deben apuntar a promover una reconciliación entre los acusados, las
víctimas de los crímenes y las comunidades afectadas.
A juicio de la Sala, las reparaciones, tal y como figuran en el Estatuto y en
las Reglas de Procedimiento, deber ser aplicadas de manera flexible,
permitiéndole a aquélla aprobar los remedios más efectivos para hacer
frente a las violaciones de los derechos de las víctimas, así como sus
formas de implementación. Como puede observarse, en materia de
reparaciones, la Corte Penal Internacional prefiere gozar de un amplio
margen de discrecionalidad, al momento de determinar las formas de
reparacion y las maneras de implementarlas. Lo anterior, tomando en
consideración la modalidad delictiva de que se trate, el grado de afectación
de los derechos de las víctimas individuales, al igual que, de existir, la
necesidad de reparar víctimas colectivas. Tal discrecionalidad no es
absoluta. De allí la necesidad de adoptar, unos principios orientadores, es
decir, unas guías generales que le permitan a los jueces orientar su labor
de determinar los daños causados y sus formas de reparaciòn.
Adicional a lo anterior, en esta decisión la Sala de Juzgamiento ha
establecido ciertos principios concernientes a las reparaciones y la
aproximación que ha sido seleccionada, se encuentran limitadas por las
circunstancias del presente asunto. La presente decisión no apunta a
afectar los derechos de las víctimas a ser reparadas en otros casos, sean
de los órdenes nacional, regional o por otros organismos internacionales.
36
Como puede apreciarse, en el extracto transcrito, la Corte Penal
Internacional decide abordar un tema particularmente complejo, y es aquel
de las relaciones existentes entre las reparaciones que ella puede ordenar y
aquéllas decretadas en los ordenamientos jurídicos internos, e incluso, en
sede de organismos internacionales de protección de los derechos
humanos. En tal sentido, la Corte Penal Internacional parece inclinarse por
una lógica no de subsidiariedad en materia de reparaciones, como lo hace
el sistema americano de protección de los derechos humanos, sino por otra
fundada en una separación absoluta entre los diversos sistemas judiciales.
Aquello, como podría pensarse, podría conducir a una doble reparación de
las víctimas, o a un enriquecimiento sin causa. Sin embargo, dados los
escasos recursos con que cuenta la Corte Penal Internacional para reparar
a las víctimas, los cuales no ascienden, hoy por hoy, a los dos millones de
dólares, tal escenario parece irreal.
En los términos del artículo 21.1.b) y c) del Estatuto, la Corte debe tomar en
cuenta, cuando sea necesario, los tratados, principios y reglas del derecho
internacional, incluso aquellos principios establecidos en el derecho
internacional de los conflictos armados, así como los principios generales
que derive la Corte de los sistemas nacionales de los distintos países del
mundo. Como puede advertirse, en este extracto la Corte Penal
Internacional asume un reto interpretativo interesante: construir un concepto
de reparación en materia de crímenes internacionales soportado sobre un
elenco variopinto de fuentes, iniciando por el texto mismo del Estatuto de
Roma, pasando por las Reglas de Procedimiento, para luego analizar otros
tratados internacionales, en especial, aquellos de derechos humanos, para
finalizar con un ejercicio de derecho comparado, como es aquel de
identificar principios generales del derecho. En efecto, recordemos que
estos últimos son aquellos que son comunes a diversas familias del
derechos (v.gr. la cosa juzgada, el equilibrio de armas, el deber de reparar
el daño, entre otros), sin que deban confundirse con los principios del
37
derecho internacional público (v.gr. arreglo pacífico de diferencias, respeto
por las fronteras, no intervención en asuntos internos, etc.).
La Sala considera que el derecho a ser reparado se encuentra bien
establecido como un derecho humano, estipulado en diversos tratados
universales y regionales, al igual que en los “Principios Básicos de las
Naciones Unidas”; la “Declaración de los Principios Básicos de las Víctimas
de Crímenes y Abuso del Poder”; las “Directrices de Justicia en asuntos
relacionados con Niños Víctimas y Testigos de Crímenes”; la “Declaración
de Nairobi”; los “Principios de Cape Town y las Mejores Prácticas sobre
Reclutamiento de Menores en las Fuerzas Armadas y la Desmovilización y
Reintegración Social de Niños Soldados en África”; así como en los
“Principios de París”. Los anteriores instrumentos internacionales, al igual
que algunos informes de derechos humanos, proveyeron una guía para la
Sala al momento de establecer los presentes principios. Adviértase,
nuevamente, la multitud de fuentes e instrumentos del derecho
internacional empleados por la Corte Penal Internacional, al momento de
fijar unos criterios en materia de reparación de menores de edad, quienes
han sido víctimas del delito de reclutamiento de menores.
En los términos del artículo 21.3 del Estatuto, las reparaciones deben ser
acordadas a las víctimas, sin tomar en consideración diferencias fundadas
en el género, la edad, la raza, el color, la lengua, la religión o las creencias,
las opiniones políticas o de diversa naturaleza, la orientación sexual,
nacional, étnica o el origen social, el nacimiento o cualquier otro estatus.
Las reparaciones requieren ser acordadas sin injusticia alguna, y en su
implementación la Corte debe evitar replicar prácticas discriminatorias o
estructuras que precedieran a la comisión de los delitos. De igual manera,
la Corte debe evitar caer en estigmatizaciones contra las víctimas, sus
familias y comunidades. Mediante las reparaciones se debe, en la medida
de lo posible, lograr la reconciliación entre los perpetradores, las víctimas y
las comunidades afectadas. Al rompe se advierte que la Corte Penal
38
Internacional sostiene que en materia de reparaciones de víctimas de
graves violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al
derecho internacional humanitario, son inadmisibles las prácticas
discriminatorias.
Beneficiarios de las reparaciones. En los términos de la Regla 85 de las
Reglas de Procedimiento y Prueba, las reparaciones deben ser acordadas
a las víctimas directas e indirectas, incluyendo a los integrantes de la familia
de la víctima directa; quienquiera que haya sufrido por la prevención de uno
o más delitos; así como aquellos que hayan sufrido daños personales como
resultado de tales ofensas, tomando en consideración su participación en el
proceso. En orden a establecer si una supuesta “víctima indirecta” debe ser
incluida dentro del esquema de reparaciones, la Corte debe establecer la
existencia de una estrecha relación personal entre las victimas indirectas y
la directa, tal y como existe entre el niño soldado y sus padres. Se debe
admitir que el concepto de “familia” puede conocer diversas acepciones
culturales, y que la Corte debe tomar en consideración las estructuras
familiares y sociales. En este contexto, la Corte debe tomar en cuenta la
presunción según la cual un individuo es sucedido por su esposo o esposa
y sus hijos. Las víctimas indirectas también comprende a aquellos
individuos que sufrieron un daño cuando ayudaban o intervinieron a favor
de las víctimas directas. Como puede apreciarse, la Corte Penal
Internacional acoge categorías clásicas del derecho interno de los Estados,
como es aquella de víctimas directas o e indirectas.
En el curso del incidente de reparaciones, las víctimas pueden emplear
documentos oficiales o informales, o cualquier otro medio, a efectos de
probar sus identidades, tal y como ha sido admitido por la Sala. En
ausencia de documentación aceptable, la Corte puede admitir un
documento firmado por dos testigos que ofrezcan credibilidad, mediante el
cual se logre determinar la identidad de los peticionarios, al igual que la
relación entre la victima y cualquier individuo que actúe por él. Como puede
39
advertirse, en materia probatoria, la Corte Penal Internacional no acoge
ningún formalismo existente en los derechos internos de los Estados Partes
en el Estatuto. Aquello es una manifestación del principio de supremacía
del derecho internacional sobre el interno, según el cual los jueces
internacionales no se encuentran vinculados por los ordenamientos
jurídicos estatales, sino que aplican exclusivamente las normas
internacionales.
La Sala considera que cierta prioridad debe ser acordada a determinadas
víctimas, quienes se encuentran en una particular situación de
vulnerabilidad o requieren una urgente asistencia. Aquello puede incluir, por
ejemplo, a las víctimas de violencia sexual o de género, individuos que
requieren asistencia médica inmediata (en especial, cirugías plásticas,
tratamientos contra el VIH, cuando sea necesario), al igual que para los
niños traumatizados, tomando en cuenta las pérdidas o los daños que
sufrieron sus familias. La Corte puede adoptar, con todo, medidas que
constituyan “affirmative actions”, en orden a asegurar la existencia de una
garantía equitativa y efectiva en materia de reparaciones para las víctimas
más vulnerables. Nuevamente, la Corte Penal Internacional, acoge
conceptos de los derechos internos estatales, como es el caso de la
llamada “discriminación positiva”. En otras palabras, por un lado, los jueces
internacionales sostienen ciertas particularidades existentes en el
ordenamiento supranacional en materia de reparaciones, pero por el otro,
se inspiran constantemente en los “principios generales del derechos”,
dados los numerosos vacíos regulatorios que afectan a la legalidad
internacional.
Con base en el artículo 75.6 del Estatuto de Roma, una decisión de la Corte
en materia de reparaciones, no constituye un prejuzgamiento en relación
con los derechos de las víctimas en el derecho nacional o internacional.
Igualmente, decisiones tomadas por otros órganos, sean nacionales o
internacionales, no afectan los derechos de las víctimas a recibir
40
reparaciones, en los términos del artículo 75 del Estatuto. No obstante lo
anterior, la Corte se encuentra habilitada para tomar en cuenta cualquier
avance o beneficio recibido por las víctimas, provenientes de otros órganos,
en orden a garantizar que las reparaciones no sean aplicadas de mala fe o
de forma discriminatoria. Una vez más, como puede advertirse, la Corte
Penal Internacional intenta hacer algunas precisiones en punto a las
relaciones entre las diversas formas de reparaciones existentes en el
derecho penal internacional, el derecho internacional de los derechos
humanos y los derechos estatales. De allí que, su postura, de cierta forma,
puede parecer un tanto contradictoria, por cuanto, al inicio sostiene la tesis
de la independencia total entre todas aquéllas, pero luego admite unos
matices; muy seguramente, consciente de la inconveniencia de recibir dos o
más reparaciones.
Las víctimas de los crímenes, junto con sus familias y comunidades, deben
poder participar a lo largo del proceso de reparación. Así mismo, merecen
recibir un apoyo adecuado, con el fin de que su participación resulte ser
sustancial y efectiva. Las reparaciones deben ser completamente
voluntarias y el consentimiento informado es necesario para cualquier forma
de reparación, incluso para los casos de programas de reparación…la
Corte debe consultar con las víctimas en temas relacionados, por ejemplo,
con la identidad de los beneficiarios, sus prioridades y los obstáculos que
han encontrado para alcanzar sus reparaciones. El anterior extracto
jurisprudencial resulta ser muy importante, por cuanto el éxito de cualquier
programa de reparación de víctimas depende, en buena medida, de saber y
entender qué quieren las víctimas. Además, son ellas quienes conocen
realmente el daño ocasionado y pueden medir hasta dónde la reparación
fue realmente integral.
Víctimas de violencia sexual. La Corte debe formular e implementar
reparaciones que resulten apropiadas para las víctimas de violencia sexual
o de género. La Corte debe reflejar el hecho de que las consecuencias de
41
tales crímenes son complicadas y que operan en diversos niveles; su
impacto puede extenderse por largos períodos de tiempo; afecta a mujeres,
niñas, hombres, jóvenes, junto con sus familias y comunidades, siendo
necesaria la conformación de equipos multidisciplinarios de especialistas.La
Corte debe implementar medidas con enfoque de género, a efectos de
superar los obstáculos de aquellas mujeres y niñas que buscan acceder a
la justicia en estos contextos; e incluso, de ser necesario, la Corte debe
avanzar en garantizar una adecuada participación, en todo el sentido de la
palabra, en los programas de reparación…los puntos de vista de los niños
deben ser tomados en consideración en punto a las reparaciones
individuales o colectivas que les conciernen, teniendo siempre en cuenta
las circunstancias, las edades y grado de madurez. Como puede
apreciarse, la Corte Penal Internacional insiste mucho en que cualquier
programa de reparación de víctimas debe tomar en consideración la opinión
y las calidades especiales de las víctimas, en especial, aquellas que han
sido objeto de violencia sexual o de reclutamiento de menores.
Las reparaciones individuales y colectivas no son mutuamente excluyentes,
y deben ser acordadas de forma concurrente. Además, las primeras deben
ser reconocidas de forma tal que no generen tensiones o divisiones entre
comunidades relevantes. Como puede notarse, la Corte Penal Internacional
toma partido en el debate sobre reparaciones individuales y colectivas,
sosteniendo que no son excluyentes, pero que su reconocimiento debe ser,
de cierta forma, “direccionado”, a efectos de evitar conflictos en el seno de
las comunidades.
En los términos del artículo 75 del Estatuto, la restitución, la compensación
y la rehabilitación, no son las únicas formas de reparación. Otras clases de
reparaciones, por ejemplo, las simbólicas, las preventivas o las
transformadoras, pueden también ser apropiadas. Como puede apreciarse,
en materia de formas de reparaciones, la Corte Penal Internacional acoge
aquéllas aceptadas comúnmente en el derecho internacional de los
42
derechos humanos.
La restitución, en la medida en que sea posible, consiste en restablecer a la
víctimas en las circunstancias existentes antes de la comisión del crimen,
pero esto sería muy difícil para los casos de las víctimas de los crímenes de
reclutamiento de menores de 15 años de edad, quienes fueron empleados
en las hostilidades.
La rehabilitación de las víctimas de reclutamiento de menores puede incluir
medidas que estén directamente relacionadas con facilitarles su
reintegración a la sociedad, tomando en cuenta las diferencias en cuanto al
impacto del crimen entre niños y niñas. Estas medidas pueden incluir
provisiones de educación, así como oportunidades laborales, encaminadas
a promover su papel en la sociedad.
En la medida de lo posible, las reparaciones deben reflejar los aspectos
culturales locales, las prácticas consuetudinarias, salvo aquellas que
resulten ser discriminatorias o que nieguen los derechos de las victimas a
un acceso equitativo en materia de derechos.
Las reparaciones no se limitan a los “daños directos” y a los “efectos
inmediatos”, de los crímenes de enlistamiento y empleo de menores de 15
años, pero la Corte debe aplicar el estándar de “causa próxima”.
7. Conclusiones.
1) Luego de 10 años de existencia el balance general que arroja el trabajo de
la CPI es agridulce. Por una parte, ha logrado enviar un mensaje a la
Comunidad Internacional, en el sentido de que los máximos responsables
de la comisión de crímenes internacionales pueden llegar a ser juzgados.
43
Tales son los casos del actual Presidente de Sudán y del antiguo
Presidente de Costa de Marfil. De igual manera, han sido encausados
algunos antiguos Ministros de Estado y jefes militares. Sin embargo, el
hecho de haber proferido un único fallo, sobre un individuo que no puede
ser calificado en términos de “máximo responsable” deja mucho que desear
acerca de su eficacia y eficiencia.
2) Todo cambio normativo que tenga lugar en Colombia, en especial en el
ámbito constitucional, puede llegar a incidir en la percepción que se tiene
hasta el momento sobre la llamada “complementaridad positiva”. En efecto,
desde el año 2006, la Oficina del Fiscal de la CPI viene analizado,
públicamente, la evolución que ha tenido el país en materia de
administración de justicia penal.
3) Algunos avances jurisprudenciales que igualmente ha conocido la CPI
puede servirnos como inspiración, con el fin de racionalizar el disperso
tema de los derechos de las víctimas, comenzando por su propia definición.
4) Finalmente, es necesario analizar en detalle el valor jurídico que ofrece el
Estatuto de Roma, así como la jurisprudencia elaborada por la CPI, en el
ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, existe mucha confusión al
respecto. Por ejemplo, se sostiene que todo lo anterior haría parte del
“bloque de constitucionalidad”, cuando la verdad, la Corte Constitucional
jamás lo ha dicho. Todo lo contrario. Ha preferido la vía de resolverlo caso
por caso.
8. Bibliografía.
8.1 Monografías, obras colectivas y artículos de revista.
44
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8.2 Jurisprudencia penal internacional.
46
ICC- 01/04-101, Sala de Cuestiones Preliminares I, Fiscal vs. Thomas
Lubanga, decisión sobre las peticiones de participación el proceso por VPRS-1,
VPRS-2, VPRS- 3, VPRS- 4, VPRS-5 y VPRS- 6, 17 de enero de 2006.
ICC.01/04-101. Sala de Cuestiones Preliminares I, Situación de la República
Democrática del Congo, caso Fiscal vs. Thomas Lubanga. Auto núm. 01 del 17 de
enero de 2006.
ICC-01/04-01/06. Situación de la República Democrática del Congo, asunto
Fiscalía contra Thomas Lubanga, providencia del 29 de junio de 2006.
ICC. 01/04-101. Sala de Cuestiones Preliminares, auto del 16 de enero de
2006. Situación de la República Democrática del Congo, asunto Fiscalía contra
Thomas Lubanga. Decisión sobre las demandas de participación en el proceso de
las víctimas VPRS1, VPRS2, VPRS3, VPRS4, VPRS5 Y VPRS6.
ICC-02/04-01/05, Sala de Cuestiones Preliminares II, Fiscal vs. Kony et al, 10
de marzo de 2009.
ICC-02/11, Sala de Cuestiones Preliminares III, 15 de noviembre de 2011,
situación en República de Costa de Marfil.
ICC-01/04-01/06, Sala de Primera Instancia, 14 de marzo de 2012, asunto
Fiscal vs. Thomas Lubanga Dyilo.