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RESUMEN EJECUTIVO

INFORME JURÍDICO

PROYECTO DE LEY DE REFORMA AL CÓDIGO DE AGUAS (BOLETÍN 7543-12): INDICACIONES EN DEBATE1

POR FRANCISCO ECHEVERRÍA ELLSWORTH Y CARLOS ESTÉVEZ VALENCIA

Septiembre de 2019

1 Informe solicitado por la Asociación de Exportadores de Frutas de Chile A.G.

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INTRODUCCIÓN Desde marzo del año 2011 se tramita en el Congreso Nacional un proyecto

de ley de reforma al Código de Aguas (Boletín 7543-12),2 el cual ha ido mutando en sus contenidos a lo largo de poco más de ocho años de tramitación. Resulta entonces fundamental, para la Asociación de Exportadores de Frutas de Chile A.G. (ASOEX), entender cuáles son los principales ejes de un debate dinámico que aún no se encuentra en su recta final y darle seguimiento, a fin de contar con las mejores herramientas para adoptar posiciones sólidas y fundadas al respecto.

El proyecto de ley ha tenido varias indicaciones del Ejecutivo (y centenares de indicaciones parlamentarias). Es así como el 8 de octubre de 2014 se ingresó una indicación sustitutiva y luego, en enero de 2015, una segunda indicación del Ejecutivo, seguida de una tercera y una cuarta indicación del Ejecutivo en los meses de julio y octubre de 2015. Se aprobó en las comisiones de Recursos Hídricos (3/11/2015), de Agricultura (21/6/2016) y de Hacienda (13.10.2016) y, finalmente, por la Sala de la Cámara de Diputados, en noviembre de 2016.

Es del caso que la iniciativa tuvo importantes modificaciones en estas instancias de la Cámara de Diputados y, en marzo de 2017, el ejecutivo ingresó nuevas indicaciones al proyecto de ley (en el Senado, en su Segundo Trámite Constitucional). La Comisión Especial de Recursos Hídricos del Senado aprobó en particular la iniciativa de ley el 22 de agosto de 2017, pasándolo a la Comisión de Agricultura, donde se encuentra hasta la fecha, desarrollándose la votación en particular de 82 indicaciones presentadas por senadores y senadoras y de 132 numerales ingresados recientemente por el Ejecutivo en su indicación sustitutiva N° 369-366, al proyecto de ley que reforma el Código de Aguas (Boletín N° 7.543-12), de fecha 10 de enero de 2019.

En razón de lo anterior, el presente Informe Jurídico pretende contrastar las principales indicaciones presentadas con el texto aprobado por la Comisión Especial de Recursos Hídricos en agosto de 2017 y con el Código de Aguas vigente, analizando sus fortalezas y debilidades, en un escenario de cambio global que requiere abordar las incertidumbres de las próximas décadas con un marco regulatorio e institucional apropiado.

2 El otro proyecto de reforma a ese cuerpo legal, que se tramitaba desde 2012, fue promulgado como la ley 21.064 y publicado en el Diario Oficial el 27 de enero de 2018.

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Este Informe, que ha sido elaborado por dos abogados consultores que fueron directores generales de aguas3 en gobiernos de distinto signo político, a fin de buscar la convergencia de miradas en torno a un debate que suele estar marcado por aproximaciones subjetivas, se centrará en:

1. Diferenciar los nuevos ejes temáticos propuestos por el Ejecutivo, de aquellos

que ya son parte del debate parlamentario. 2. Revisar los principales artículos propuestos por los representantes de los

poderes colegisladores, contrastándolos entre ellos, con el articulado aprobado en particular por la Comisión Especial de Recursos Hídricos y en general por la Comisión de Agricultura, ambas del Senado y con la normativa actualmente vigente.

3. Destacar las ventajas o eventuales dificultades que conllevan dichos preceptos legales.

4. Realizar un análisis más detallado, con opinión fundada sobre lo propuesto en los siguientes ejes temáticos: • El agua como un derecho humano.4

• El agua como un elemento vital para preservar y recuperar ecosistemas.5

• El agua como un recurso fundamental para un desarrollo productivo y sostenible (eficacia y eficiencia, patentes, remates, temporalidad, extinción, caducidad y planes de gestión).

3 Francisco Echeverría Ellsworth (2012-2014) y Carlos Estévez Valencia (2014-2018). 4 En este acápite se tendrá a la vista los artículos 4 bis nuevo, 5, 5 bis, 5 ter, 5 quáter, 5 quinquies, 20, 27, 56, 56 bis nuevo, 62, 62 bis nuevo, 64, 129 bis 9, 141, 147 bis, 147 quáter, 148, 314 y 314 bis nuevo, con sus distintas propuestas de modificaciones. 5 En este capítulo, el informe se detiene en la revisión de aquellos artículos (ya sean del Código de Aguas vigente o sean propuestas de indicaciones ya aprobadas en la Comisión Especial de Recursos Hídricos o para votarse por la Comisión de Agricultura), referidos al carácter multisistémico y multifuncional del agua, al resguardo de los glaciares, el interés público sobre la preservación ecosistémica y la sustentabilidad acuífera, las reservas de aguas para fines de preservación ecosistémica, las acciones frente al riesgo de que el aprovechamiento del agua puede afectar gravemente al acuífero o a la fuente superficial, se discutirá la conveniencia de la norma aprobada respecto a la suspensión del cómputo del plazo para iniciar la extinción de un DAA por no uso efectivo del recurso cuando se encuentre pendiente la obtención de una resolución de calificación ambiental, el hecho de que el uso y goce de las aguas del minero no podrá poner en peligro la sustentabilidad de los acuíferos, la existencia de limitaciones o condiciones para explorar con el objeto de alumbrar aguas subterráneas, de la explotación sustentable de los acuíferos, la declaración de zona de prohibición o de áreas de restricción para la sustentabilidad del acuífero, la regulación sobre el caudal ecológico mínimo y las situaciones excepcionales en que se podría aplicar a derechos ya constituidos y otras disposiciones referidas al cuidado y conservación de la función del agua en los ecosistemas y la sustentabilidad de las fuentes naturales.

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La reforma al Código de Aguas es un elemento necesario para abordar los desafíos de gobernanza y gestión del agua, aunque no suficiente, ya que también es fundamental resolver las brechas de institucionalidad, innovación, desarrollo de capacidades e inversión, entre otras. En consecuencia, la transversalidad del agua y su problemática exigen abordar todas sus deficiencias, incluida la regulatoria, razón por la cual este Informe constituye un esfuerzo por aunar posiciones en torno a un debate de carácter sensible en términos de alcanzar la mejor regulación legal posible, de un recurso natural cada vez mas escaso y susceptible de ser abordado desde múltiples perspectivas que no necesariamente dicen relación con su gestión, sino también con su condición de elemento esencial para la vida.

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PRINCIPALES HITOS DE LA TRAMITACIÓN

2011 (Marzo) Moción de honorables diputados/as E. Accorsi (PPD), E. Jaramillo (PPD), R. León (PDC), F. Meza (PRSD), A. Molina (UDI), L. Pérez (RN), A. Sepúlveda (I), G. Teillier (PC), A. DeUrresti (PS) y P. Vallespín (PDC).

2014 (Octubre) Indicación sustitutiva del Ejecutivo. 2015 (Enero) Indicación del Ejecutivo. 2015 (Julio) Indicación del Ejecutivo. 2015 (Octubre) Indicación del Ejecutivo. 2015 (Noviembre) Aprobado en Comisión de Recursos Hídricos y

Desertificación de la Cámara de Diputados. 2016 (Junio) Aprobado en Comisión de Agricultura de la Cámara de

Diputados. 2016 (Octubre) Aprobado en Comisión de Hacienda de la Cámara de

Diputados. 2016 (22 Noviembre) Aprobado en 1er trámite constitucional por la Cámara de

Diputados. 2016 (24 Noviembre) Cuenta del proyecto en la Sala del Senado, pasa a Comisión

Especial sobre Recursos Hídricos, a la Comisión de Agricultura y a la Comisión de Constitución del Senado.

2017 (Enero) Indicación del Ejecutivo. 2017 (Agosto) Aprobado en general y particular por la Comisión Especial

de Recursos Hídricos del Senado. 2019 (14 Enero) Aprobado en general por la Comisión de Agricultura del

Senado y apertura de plazo para indicaciones hasta el 8 de abril de 2019.

2019 (30 Enero) Indicación sustitutiva del Ejecutivo. 2019 (15 Abril) Plazo final para que senadores ingresen sus indicaciones al

texto aprobado en general. 2019 (Junio) Inicio de la votación en particular.

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RESUMEN EJECUTIVO

El resumen ejecutivo cuenta, con tres capítulos centrales: 1) el agua como un derecho humano, 2) el agua como un elemento vital para preservar y recuperar ecosistemas y 3) el agua como un recurso fundamental para un desarrollo productivo y sostenible, los cuales son desarrollados en profundidad a lo largo del presente Informe. Esta sección del documento pretende ser un instrumento y un insumo que, por su extensión, pueda constituir un apoyo con características mas prácticas para la discusión legislativa.

1. El agua como un derecho humano.

Como este eje central del proyecto de ley no se encuentra desarrollado en el código vigente, se entregan definiciones conceptuales y elementos para comprender el contexto dentro del cual se originan las 26 disposiciones legales relativas a esta materia que hasta ahora se han sancionado.

Se trata de dos derechos humanos reconocidos por Naciones Unidas a partir de 2010: el acceso universal al agua potable y el acceso al saneamiento, los que constituyen una base dentro de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible adoptada por la misma Asamblea General de las Naciones Unidas en 2015. La Agenda contiene 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), destacando el Objetivo 6: “Garantizar la disponibilidad de agua y su gestión sostenible y el saneamiento para todos” cuyas tres primeras metas son el acceso universal y equitativo al agua potable a un precio asequible para todos, el saneamiento e higiene adecuados y equitativos para todos y mejorar la calidad del agua reduciendo su contaminación y aumentando considerablemente el reciclado y la reutilización.

El texto votado en la Cámara de Diputados (2016) y sancionado en la Comisión Especial de Recursos Hídricos del Senado (2017) y la indicación del Ejecutivo (2019), proponen consagrar legalmente el derecho humano al agua potable y al saneamiento e incorporar el concepto de uso doméstico de subsistencia, el cual incluye no solo a los derechos humanos ya referidos, sino que también el derecho a acceder a las aguas

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para la bebida de los animales que permiten la subsistencia de una familia, junto con el riego de un huerto para ese mismo propósito.

De estas 26 disposiciones, la indicación del Ejecutivo propuso eliminar 11 que habían sido votadas unánimemente en distintas comisiones, tales como las referidas a la priorización del uso para el consumo humano, de subsistencia y saneamiento, tanto en el otorgamiento de los derechos de aprovechamiento como en la limitación al ejercicio de los derechos de aprovechamiento; las disposiciones que establecen que si en situaciones excepcionales el Ejecutivo reserva aguas disponibles para poder asegurar en el futuro próximo este derecho humano y concede un DAA para que, por intermedio de privados, se posibilite la prestación de agua potable y los servicios de higiene y saneamiento, se permita, sin trabas, la enajenación o transferencia de ese derecho, en la medida que su uso se mantenga para garantizar el consumo humano y el saneamiento, lo que se explica en el capítulo 1. Los abogados informantes consideran que si bien es fundamental señalar en la ley que el acceso al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial e irrenunciable que debe ser garantizado por el Estado, es igualmente necesario contar con una normativa que aterrice esta garantía y permita su concreción.

Complementariamente, la propuesta de indicación sustitutiva del Ejecutivo busca modificar 14 disposiciones sancionadas en la Comisión de Recursos Hídricos del Senado relativas al derecho humano al agua y los usos domésticos de subsistencia.

Ejecutivo y senadores coinciden en la norma que dispone que el acceso al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial e irrenunciable que debe ser garantizado por el Estado. Igual cosa con que las aguas cumplen diversas funciones, tales como la de subsistencia, que garantiza el uso para el consumo humano y el saneamiento; la de preservación ecosistémica; o las productivas. Sin perjuicio de que en la indicación del Ejecutivo (2019) estos preceptos se editan y trasladan a otros artículos.

Se modifica lo referido a las condiciones que debe cumplir un APR para poder extraer aguas mientras se tramite su solicitud de un DAA. Ya que la indicación del Ejecutivo introduce un exceso de condiciones para poder aplicar este beneficio que se deriva del derecho humano que se consagra en el proyecto de ley, se prefiere el texto aprobado por la CERH del Senado, aunque se recomienda incorporarle la propuesta del Ejecutivo que permite hacer uso de las aguas por todo el tiempo que dure la tramitación de la solicitud de nuevo derecho, sin límite de tiempo.

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En reservas de aguas disponibles, lo aprobado en la Comisión de Recursos Hídricos y la propuesta del Ejecutivo, constituyen un avance respecto al código vigente, ampliando el objeto de protección y mejorando las facultades presidenciales, aunque se prefiere la norma que ya se aprobó en recursos hídricos.

El Informe comparte la idea de mantener lo ya aprobado en materia de aguas superficiales (artículo 20) como subterráneas (artículo 56), privilegiando, para estos casos, un acceso coordinado por intermedio de un comité APR (cuando sea factible), por sobre la demanda fragmentada de distintas personas naturales, ya que estas tendrán limitaciones para el tratamiento del recurso previo a su bebida. En general, tal como se explica en el acápite 1.6, hay convergencia de posiciones en esta materia, salvo en que la redacción propuesta por el Ejecutivo deja fuera a los comités APR al exigir que esta extracción (ya limitada a la satisfacción del consumo humano sin que pueda reportar utilidad económica alguna) sólo aplica para las personas naturales en esa indicación, agregando múltiples condiciones para poder ejercer el beneficio.6

Tampoco parece razonable consultar para estos casos la opinión de un Panel de Expertos, cosa que se explica en el mismo acápite.

El Ejecutivo, en su indicación, no consideró mantener lo aprobado por la Cámara de Diputados y la Comisión de Recursos Hídricos del Senado en el artículo 147 quáter. Se trata de una facultad presidencial de carácter excepcional para que con la sola finalidad de garantizar los usos de la función de subsistencia, y fundado en el interés público, se puedan constituir derechos de aprovechamiento aunque no exista disponibilidad. Habría oferta hídrica, pero no disponibilidad jurídica, por tanto, implica un sobreotorgamiento que se justifica por ley. El Ejecutivo señaló en la Comisión de Agricultura que lo eliminan por cuanto crearía derechos sin considerar disponibilidad, es decir derechos sin agua. Es complejo, ya que si bien no hay disponibilidad jurídica para satisfacer la demanda de bebida y los usos de subsistencia, hay agua, porque algunos derechos no se aprovechan o porque habría que prorratear luego del consumo humano, pudiendo generarse un conflicto entre el derecho de propiedad y el derecho humano al agua o el derecho a la vida.

Otra modificación que propone el Ejecutivo y que se revisa en el acápite 1.7 es a la declaración de zona de escasez hídrica en épocas de extraordinaria sequía (artículo 314) en el que destacan, por estar vinculados con el derecho humano al agua potable y saneamiento y con la función de subsistencia, los incisos 3° (facultad de la DGA

6 Comprendiendo que es un error excluir a los comités y cooperativas de Agua Potable Rural de este beneficio accidental, el Ejecutivo propuso rectificar esta situación por medio de una minuta con una nueva propuesta que se entregó a la Comisión de Agricultura en julio de 2019.

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para exigir a la Junta de Vigilancia que dentro de 15 días, contados desde la declaratoria de escasez, presente un acuerdo de redistribución que asegure que prevalezcan los usos para el consumo humano, de subsistencia y el saneamiento), 5° (las OUA7 que abastezcan a prestadores de servicios sanitarios, deberán adoptar las medidas necesarias para que dichos prestadores reciban los volúmenes requeridos para garantizar la función de subsistencia) y 7° (la DGA podrá autorizar extracciones de aguas destinadas con preferencia a los usos de la función de subsistencia y la ejecución de las obras en los cauces necesarias para ello desde cualquier punto sin necesidad de constituir DAA y sin sujeción a procedimientos ordinarios y a la limitación del caudal ecológico mínimo).

-Declaración de escasez hídrica-

Texto aprobado por la Comisión Especial sobre Recursos

Hídricos y Desertificación del Senado. Comentarios

Se cambia el concepto de épocas de extraordinaria sequía por el de “severa sequía” y se extiende el plazo de la declaratoria hasta un año prorrogable.

La DGA podrá exigir a la J. de Vigilancia la presentación de un acuerdo de redistribución, dentro de 15 días contados desde la declaratoria de escasez, el que deberá contener condiciones técnicas mínimas, obligaciones y limitaciones que aseguren que en la redistribución de las aguas entre los usuarios, prevalezcan los usos para el consumo humano, de subsistencia y el saneamiento, precaviendo la comisión de faltas graves o abusos.

Se modifica la condición para que la DGA pueda redistribuir las aguas existentes de manera directa. Si las Juntas de Vigilancia no presentaren el acuerdo de redistribución dentro de plazo o no diesen cumplimiento a lo que se dispone debe contener dicho acuerdo, la DGA podrá ordenar el cumplimiento de esas medidas o podrá disponer la suspensión de sus atribuciones, como también los seccionamientos de las corrientes naturales que estén comprendidas dentro de la zona de escasez, para realizar directamente la redistribución de las aguas.

Es lógico porque la tendencia es que la sequía dejará de ser algo “extraordinario”, que era el requisito para declarar el decreto.

Hoy, la intervención directa de la DGA para prorratear las aguas, requiere un previo desacuerdo entre los usuarios. En el proyecto se deriva de una omisión o falta de acción por parte de la junta de vigilancia, ya sea porque no presenta el acuerdo, lo hace fuera de plazo o, haciéndolo, la DGA determina que le faltan aspectos esenciales. Se recomienda revisar este texto.

Parece adecuado lo aprobado por la CERH ya que consolida legalmente, una práctica de nivel administrativo, porque se privilegia a los prestadores sanitarios y se han buscado fórmulas para prolongar la duración de aquel estado de excepción (acotado a 6 meses), dictando un nuevo decreto con modificaciones marginales al área de protección (cuencas por comunas, etc.).

7 Organizaciones de Usuarios de Aguas

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Indicación sustitutiva de enero de 2019, presentada al Código de Aguas vigente

Comentarios

Los criterios para calificar las épocas de extraordinaria sequía, acuerdos de redistribución y la duración de un decreto de escasez determinado son establecidos por el Panel de Expertos.

El derecho de los particulares a ser indemnizados por el Fisco en el caso que reciban aguas en menor proporción, producto de las facultades extraordinarias o acuerdos de redistribución realizados al amparo de un Decreto de Escasez, deja de ser un derecho y pasa a ser algo que debe ser discutido en tribunales.

Se exige a las OUA que administren fuentes de aguas superficiales y/o subterráneas contar, en forma previa, con un acuerdo de gestión de recursos hídricos para ser aplicado en forma voluntaria e inmediata, una vez que sea decretada la época de extraordinaria sequía. Estos acuerdos deben siempre privilegiar el consumo humano y establecer las compensaciones económicas que serán de cargo de las empresas concesionarias de servicios sanitarios respecto de la mayor proporción de aguas que la que le correspondería de conformidad a las disponibilidades existentes.

No parece conveniente delegar en el Panel de Expertos la determinación de los criterios para calificar las épocas de extraordinaria sequía, acuerdos de redistribución y la duración de un decreto de escasez, atendida la urgencia de estas medidas.

La determinación previa, a todo evento, de un acuerdo indemnizatorio entre una OUA legalmente constituida y la empresa sanitaria, en el evento que tenga presencia en la cuenca declarada con escasez hídrica, puede traducirse en un alto riesgo de judicialización (Art. 314 bis, inciso 2°).

Toda controversia relativa al acuerdo de gestión de recursos hídricos será resuelta por la vía judicial contra los acuerdos del directorio de la Junta de Vigilancia o en su defecto, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 283 y siguientes (Fiscalización de la DGA por faltas graves y abusos cometidos por el directorio o administradores).

Conclusiones finales

Lo aprobado por la Comisión de Recursos Hídricos resulta adecuado, pero puede mejorarse en al menos dos aspectos:

i) Establecer de un modo más claro el derecho a una indemnización de perjuicios en el evento de una redistribución inapropiada, excepto si ello fuese consecuencia de los privilegios asociados al consumo humano, saneamiento y uso doméstico de subsistencia; y

ii) Que la DGA pueda establecer la duración de un decreto de escasez por el tiempo que sea necesario, en la medida que ello se justifique adecuada y fundadamente.

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2. El agua como un elemento vital para preservar y recuperar ecosistemas.

Una función ecosistémica corresponde a la capacidad de proveer servicios derivada de las interacciones entre las estructuras y los procesos biofísicos. Esta capacidad es independiente de su uso, demanda, disfrute o valoración social, traduciéndose en servicios ecosistémicos solamente cuando son usadas, de forma consciente o inconsciente por la población. En su estado natural, los ríos cumplen diversas funciones ecosistémicas como provisión de agua para los seres humanos, auto- purificación, control de inundaciones y sequías, mantenimiento de hábitat para peces, aves y otra vida silvestre, mantenimiento de los flujos de sedimento, nutrientes y salinidad de estuarios.

El proyecto de ley contiene al menos 15 disposiciones relacionadas con la función ecosistémica del agua.

a) El principio de que las aguas son multisistémicas y multifuncionales es

recogido tanto en el texto aprobado en Recursos Hídricos como en la indicación del Ejecutivo.

b) Ambas versiones promueven el resguardo de los glaciares, ya que señalan que no se podrán constituir DAA sobre ellos.

c) Sobre la preservación ecosistémica y sustentabilidad acuífera como un componente del interés público, el texto del artículo 5 aprobado por la Comisión de Recursos Hídricos dispone, en su inciso 3° que “se entenderán comprendidas bajo el interés público las acciones que ejecute la autoridad para resguardar el consumo humano y el saneamiento, la preservación ecosistémica, la disponibilidad de las aguas, la sustentabilidad acuífera y, en general, aquellas destinadas a promover un equilibrio entre eficiencia y seguridad en los usos productivos de las aguas.” Complementariamente, el inciso 2° señala que los DAA sólo podrán limitarse por ley y en función del interés público. La indicación del Ejecutivo no se refiere a esto.

d) Reservas de aguas para fines de preservación ecosistémica. Tanto lo aprobado por la Comisión de Recursos Hídricos en el artículo 5 ter y 147 bis, como lo propuesto por el Ejecutivo, amplían el objeto de protección a la “preservación ecosistémica,” o, en el lenguaje de la indicación sustitutiva, a la “conservación del recurso para la preservación ambiental, por no existir otros medios para obtener el agua.”

e) Afectaciones graves a la fuente natural. El proyecto aprobado en la Comisión de Recursos Hídricos dispone en el artículo 6º que excepcionalmente, de existir riesgo de que el aprovechamiento del derecho pueda generar una grave afectación al acuífero o a la fuente superficial de donde se extrae, la DGA podrá limitar su uso o bien suspender su ejercicio mientras persista esta situación. En

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la ponderación de ese riesgo se considerará el resguardo de las funciones de subsistencia, consumo humano, saneamiento y preservación ecosistémica.

Comentario de Francisco Echeverría Comentario de Carlos Estévez Instituciones como la reducción temporal del ejercicio de los DAA, redistribuciones, caudales ecológicos

La indicación del Ejecutivo propone eliminar estos incisos porque implicarían una restricción al libre

o reservas de caudal, se tratan ejercicio de un derecho, sin embargo, acabadamente en el articulado si la ley dispone que el agua también siguiente. Incorporarlo en este cumple una función para la artículo sin un adecuado desarrollo, preservación de los ecosistemas, afectaría la certeza jurídica de los resulta entonces lógico no solo derechos de aprovechamiento de resguardar los derechos de terceros, aguas. sino también esa función.

f) Suspensión del plazo para iniciar la extinción de un DAA por no uso efectivo

del recurso por estar pendiente la obtención de una resolución de calificación ambiental. Los autores no tienen coincidencia sobre la conveniencia de contar con una norma que disponga que los derechos de aprovechamiento se extinguirán total o parcialmente si su titular no cuenta con las obras para aprovechar las aguas. Sin embargo, el texto aprobado en Recursos Hídricos dispone que el cómputo de este plazo se suspenderá, a petición del titular del DAA, hasta por un máximo de cuatro años cuando, respecto de la construcción de las obras necesarias para la utilización del recurso, se encuentre pendiente la obtención de una resolución de calificación ambiental, entre otras actuaciones. La importancia de este inciso cobra sentido si pervive el inciso 1° del mismo artículo.

g) Limitaciones al uso y goce de las denominadas aguas del minero cuando

pongan en peligro la sustentabilidad de los acuíferos. Desde la perspectiva de su sustentabilidad (disponibilidad del agua, calidad del agua y la prestación de servicios ecosistémicos), no se aprecian diferencias significativas en ambas propuestas, sin perjuicio de que las hay respecto a la modalidad de información de estas aguas.

h) Condiciones para explorar con el objeto de alumbrar aguas subterráneas de

zonas que alimenten vegas, pajonales y bofedales. En el proyecto aprobado por Recursos Hídricos se modifica el artículo 58 vigente, ampliando el objeto de protección a las aguas subterráneas que alimentan, además de vegas y bofedales a los pajonales existentes en la macro zona norte del país y ya no sólo hasta Antofagasta, desde norte a sur, sino hasta la región de Coquimbo, salvo que cuenten con una autorización fundada de la DGA. Esta protección aplica a humedales de cualquier lugar del país, en la medida que: a) que hayan sido

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declarados por el Ministerio del Medio Ambiente, como ecosistemas amenazados o degradados o como sitios prioritarios; y b) que dicha declaración contenga entre sus fundamentos que la estructura y el funcionamiento de dicho humedal está dado por los recursos hídricos subterráneos que lo soportan.”. La indicación del Ejecutivo (2019) mantiene el ámbito territorial amplio de protección (macro zona norte), pero elimina el vocablo “públicos”, es decir, sólo cabría solicitar la autorización a la DGA cuando los terrenos son privados. Esto no parece tener sentido, ya que el objeto de protección no es el terreno público o privado, ni la naturaleza jurídica del solicitante, sino que las aguas subterráneas que se alumbren.

i) Prorrateo y explotación sustentable del acuífero. El artículo 62 vigente se

refiere a la reducción temporal del ejercicio de los DAA a prorrata de ellos, por parte de la DGA como una facultad, cuando la explotación de aguas subterráneas afecte la sustentabilidad del acuífero u ocasionare perjuicios a los otros titulares de derechos. Sin embargo, esta medida quedará sin efecto cuando los solicitantes reconsideren su petición o cuando a juicio de la DGA hubieren cesado las causas que la originaron El artículo 62 votado en la Comisión de Recursos Hídricos establece este prorrateo y reducción temporal de las extracciones como un deber de la DGA, si se constata una degradación del acuífero, al punto que afecte su sustentabilidad. Al ser una obligación, la DGA no podrá dejarla sin efecto mientras se mantengan las causas que originaron esa afectación, incluso si los propios solicitantes reconsideran su solicitud.

La indicación del Ejecutivo (artículo 61 bis) establece que la DGA “podrá otorgar derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas por la cantidad susceptible de ser explotada en forma sustentable. En áreas de restricción solo se podrán otorgar derechos de aprovechamiento consuntivo de carácter provisional según las normas establecidas en los artículos 62 y siguientes. En áreas de prohibición no se podrá otorgar ningún tipo de derecho de aprovechamiento consuntivo.” La primera oración es confusa y puede entenderse que la DGA podrá (pero también que podría no hacerlo) otorgar DAA subterráneas por la cantidad susceptible de ser explotada en forma sustentable. Además, carece de sentido que la DGA pudiese otorgar DAA de un modo que no sea sustentable para el acuífero. La segunda oración también es confusa y se debe precisar, ya que podría entenderse que en estas áreas solamente se pueden declarar derechos que sean consuntivos y provisionales (no se podría declarar DAA definitivos de ningún tipo y tampoco provisionales no consuntivos); pero también podría entenderse lo contrario, es decir, los derechos no consuntivos en un área de restricción podrían declararse de un modo definitivo. Y si bien la primera interpretación parece más sólida, es la segunda interpretación la que es coherente con lo que el propio Ejecutivo

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propone para el artículo 62 ter. Lo aprobado por la Comisión de Recursos Hídricos en el artículo 66 implica una restricción para la constitución de cualquier tipo de derechos, toda vez que al regular el área de restricción habla de derechos provisionales “a secas” operando para consuntivos y no consuntivos.

El artículo 64 bis dispone que “Si por razones ocasionales la explotación de aguas subterráneas por algunos usuarios afectare la sustentabilidad de todo el acuífero o de un Sector Hidrogeológico de Aprovechamiento Común, la Dirección General de Aguas, de oficio o a petición de uno o más afectados, mediante resolución que deberá tener en consideración la recomendación del Panel de Expertos en Recursos Hídricos, podrá establecer la reducción temporal del ejercicio de los derechos de aprovechamiento, a prorrata de ellos. El informe que sustente la decisión deberá justificar el monto de la reducción y las condiciones bajo las cuales se mantendrá vigente. La reducción a la que se refiere el presente artículo se tramitará conforme las normas establecidas en los artículos 130 y siguientes.” No resulta comprensible que para regular el balance entre la sustentabilidad del acuífero y las explotaciones del mismo, necesariamente deba tratarse de “razones ocasionales”, tampoco que las explotaciones sean de “algunos usuarios” ni que si se determina que existe una sobre explotación que afecte la sustentabilidad del acuífero, la DGA pueda no establecer la reducción temporal a prorrata (es una facultad) y que deba tramitarse conforme a las normas establecidas en los artículos 130 y siguientes, especialmente si se puede tratar de una resolución de oficio.8

j) Declaración de zona de prohibición y k) Declaración de área de restricción.

En el Informe en su acápite 2.2., denominado “Función ecosistémica del agua en el proyecto de reforma al Código de Aguas.”, letras j) y k), se tratan latamente estas instituciones de gestión de aguas y acuíferos, analizando lo aprobado por la Comisión de Recursos Hídricos y lo propuesto por el ejecutivo en su indicación de enero de 2019.

l) Recarga Artificial del Acuífero.

Actualmente, las obras de recarga artificial se encuentran reguladas en el Código de Aguas y en el Decreto MOP N° 203, que “Aprueba Reglamento Sobre Normas de Exploración y Explotación de Aguas Subterráneas”. El Código se limita a mencionar

8 Más bien parecería conveniente aplicar las normas de los artículos 136 y siguientes.

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la posibilidad de ejecutar obras de recarga artificial de acuíferos, fijando una preferencia para los efectos de constituir en favor de quienes lo hagan un derecho de aprovechamiento provisional. En esta materia los autores tienen ciertas diferencias.

Comentarios de Francisco Echeverría Comentarios de Carlos Estévez De lo aprobado por la CERH del Ambas propuestas constituyen un aporte. Senado, se observa que la recarga Lo votado en Comisión de Recursos artificial se contempla Hídricos implica autorización solo cuando fundamentalmente para resguardar la recarga pueda afectar el consumo la preservación ecosistémica y humano o la calidad de las aguas. La sustentabilidad del acuífero, recarga de aguas lluvias no requiere de considerándose, de manera informe favorable de la DGA, lo que tangencial, cierto fin productivo simplifica la situación de proyectos asociado a “aprovechar la capacidad inmobiliarios que no transporten las aguas de almacenamiento y conducción de lluvias a los colectores, filtrándolas hacia la los acuíferos para posteriormente napa. El texto del proyecto aprobado señala posibilitar la reutilización de estas”. que las obras de recarga artificial de aguas Considera que la Indicación del no requerirán un informe técnico, salvo la Ejecutivo presenta un avance que se efectúe con el propósito de poder sustancial en relación con el Boletín reutilizar esas aguas de un modo N° 7.543-12 puesto que se reconoce el excluyente (la indicación del Ejecutivo principal objetivo que presentan los también la pone entre aquellas que deben regantes al construir una obra de esta tramitarse conforme a los artículos 130 y clase que es recargar artificialmente siguientes). El inciso 6° del artículo 66 bis un acuífero con aguas provenientes dispone las características que debe reunir de la misma cuenca, con el objeto de dicho informe técnico, que finalmente, son mejorar la disponibilidad del recurso las mismas que las que propone el Ejecutivo para los derechos existentes. No en el inciso 2° del artículo 65 donde la obstante, considera que se debe principal diferencia no es de contenidos mejorar la redacción del inciso 2º del sino cuándo corresponde presentarlo y ante nuevo artículo 67. quien, determinando la indicación

sustitutiva que debe presentarse ante la Junta de Vigilancia o ante la Organización de Usuarios de Aguas respectiva. La indicación del Ejecutivo plantea que siempre se requerirá el permiso de una OUA (artículos 65 y 66), pero además el de

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m) Caudal Ecológico Mínimo.

Las normas de caudal ecológico mínimo (Qem) se introdujeron en el artículo 129 bis 1 con la reforma de 2005. Este artículo se modifica en el proyecto de ley, estableciéndose que respecto de los derechos de aprovechamiento de aguas por otorgar, la DGA velará por la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente, debiendo para ello establecer un caudal ecológico mínimo. Y se agrega que, igualmente, podrá establecer un Qem, respecto de aquellos derechos existentes en las áreas declaradas bajo protección oficial de la biodiversidad, como los parques nacionales, reservas nacionales, reservas de región virgen, monumentos naturales, santuarios de la naturaleza, los humedales de importancia internacional y los sitios prioritarios de primera prioridad. Se agrega que el Qem no afectará a los DAA cuyos titulares sean pequeños productores agrícolas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley N° 18.910.”. Por último, se dispone que “la DGA siempre podrá establecer, en el nuevo punto de extracción, un caudal ecológico mínimo en la resolución que autorice el traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas superficiales”, en conformidad con la jurisprudencia de las cortes.

El Ejecutivo (2019) no hace indicaciones al Art. 129 bis 1, manteniendo lo dispuesto en el texto vigente. En opinión de Francisco Echeverría, esto es correcto, toda vez que no se podría afectar con caudales ecológicos a derechos previamente constituidos, debido a que están protegidos por el derecho de propiedad. Para no tener reparos constitucionales, se podría agregar expresamente al texto ya aprobado, que sin perjuicio de la aplicación de un caudal ecológico retroactivo a estos derechos, procederán las indemnizaciones que correspondan conforme a la ley.

n) Paralización de obras en cauces naturales que afectaren la cantidad o calidad de las aguas.

Esta materia se regula en los incisos 1 y 2 del artículo 129 bis 2 y, en general, no se introducen cambios significativos, sin perjuicio de que en los incisos 3, 4 y 5 agregados por Recursos Hídricos, se sigue el mandato de la Convención de

la DGA cuando el proyecto de recarga artificial utilice aguas provenientes desde otra fuente o cuando tenga por objeto aumentar la disponibilidad para constituir nuevos derechos.

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Washington y la jurisprudencia de la Corte Suprema, en orden a que no podrán otorgarse derechos de aprovechamiento en las áreas declaradas bajo protección oficial para la protección de la biodiversidad.

o) Solicitud de DAA in situ para fines ambientales o nuevo derecho real de conservación.

El actual Código de Aguas no reconoce como usos los requerimientos medioambientales. La indicación sustitutiva del Ejecutivo de enero de 2019 propone en el artículo 129 bis 1ª que los dueños de DAA podrán voluntariamente destinar dichos derechos a fines no extractivos, como la conservación, mediante la constitución de un gravamen, obteniendo como beneficio que estarán exentos del pago de la patente (Art. 129 bis 9, numeral 10). En el artículo 129 bis 1B se agrega que los DAA que sean gravados con estos fines no podrán tener usos extractivos, mientras se encuentre vigente dicha afectación. Los DAA destinados a fines no extractivos, tales como la conservación, cuyos puntos de captación y/o restitución se encuentren ubicados en áreas protegidas o parques nacionales, no podrán ser desafectados, pudiendo su titular sólo renunciar a estos. En el artículo 129 bis 1C se dispone que los DAA destinados a estos fines no extractivos podrán ser objeto de traslados de ejercicio.

La creación de este tipo de derecho de aprovechamiento supone incorporar de manera más efectiva a los privados en los esfuerzos tendientes a la conservación del patrimonio ambiental. Esta propuesta es necesario contrastarla con lo aprobado como inciso final del artículo 129 bis 9 por la Comisión de Recursos Hídricos del Senado:

“Estarán exentos del pago de la patente a que aluden los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y 129 bis 6, los derechos de aprovechamiento que no sean utilizados por sus titulares con el objeto de mantener la función ecológica de las áreas protegidas, declaradas como tales mediante decreto del Ministerio del Medio Ambiente, y cuyo punto de captación se encuentre dentro de los límites de la misma”.

El texto aprobado por la Comisión es más restrictivo que la propuesta del Ejecutivo, toda vez que solo permite excepcionar del pago de patente aquellos DAA que se encuentren en áreas protegidas declaradas por el Ministerio del Medio Ambiente, sin perjuicio de que mandata a que en un Reglamento se definan las condiciones que deberá contener la solicitud de un DAA cuya finalidad no sea la extracción de aguas.

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Ambas propuestas son positivas. La indicación del Ejecutivo podría mejorarse, ya que no se establece que el derecho que se destine a la conservación tiene que tener respaldo hidrológico (podría ser un derecho de papel) y además, depende de la Elaboración del Plan Estratégico de Recursos Hídricos en la Cuenca, lo que podría demorar años en elaborarse. 3. El agua como un recurso fundamental para un desarrollo productivo sostenible.

A fin de obtener el máximo desarrollo productivo sostenible en el país, tanto en el texto aprobado por la Comisión Especial sobre Recursos Hídricos, como en la Indicación sustitutiva de enero de 2019, se han abordado diversas modificaciones al Código de Aguas vigente orientadas a la propiedad de los derechos, a la gestión del recurso, a la eficiencia del mismo, entre otros aspectos.

Así, mediante el artículo 292 ter, el Ejecutivo propone en su indicación sustitutiva que cada cuenca del país cuente con un Plan Estratégico de Gestión de Recursos Hídricos, confeccionado por la DGA de acuerdo al procedimiento y requisitos específicos que establezca el Reglamento que se dicte al efecto, a fin de definir una gestión eficiente y eficaz del recurso hídrico.

Lo anterior va de la mano con la creación de un Panel de Expertos y de una Comisión Interministerial de Recursos Hídricos, capaces de fortalecer las decisiones de la DGA, reduciendo los espacios de discrecionalidad y otorgando, a su vez, coordinación en los organismos de la Administración.

Por su parte, y en lo relativo a las normas de patentes por no uso de derecho de aprovechamiento de aguas, se mantiene esta institución para evitar la especulación, con aumento de los factores en forma indefinida, ampliando las exenciones y se facilita la cobranza judicial de la patente, proponiendo la indicación del Ejecutivo, incluso, la eliminación del segundo remate.

Por otro lado, la indicación sustitutiva de enero de 2019 propone un cambio radical en el procedimiento administrativo para tramitar nuevas solicitudes, asignando los nuevos derechos de aprovechamiento sobre aguas disponibles mediante remate al mejor postor, generando incertidumbre, tal como se desarrollará más adelante.

Asimismo, se modifica el artículo 56 del Código de Aguas relativo a las aguas del minero, obligando a los titulares a informar y justificar el hecho de extraer este tipo de aguas y que dichas extracciones no ponen en peligro la sustentabilidad de los acuíferos ni derechos de terceros.

En materia de regularización de usos consuetudinarios de aguas, se eliminan las incertezas de esta institución, eliminando la fase judicial y aceptando la suma de

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posesiones para acceder a este tipo de solicitudes, lo que representa un avance importante.

A lo anterior, deben sumarse otras materias, las cuales, atendido a su relevancia y, en algunos casos, divergencias entre los autores del presente Informe, se presentan esquematizados a continuación:

-Normas de caducidad por no inscripción de derechos de aprovechamiento de aguas en el Conservador de Bienes Raíces-

Texto aprobado por la Comisión Especial sobre Recursos Hídricos y, en general, por la Comisión de Agricultura del

Senado

Comentarios

1) Artículo 150.

La resolución que otorgue el derecho se reducirá a escritura pública y una copia de ella deberá inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivos, dentro del plazo de 6 meses contados desde el otorgamiento del derecho, bajo apercibimiento de caducidad del mismo.

Sin perjuicio de estar de acuerdo con la caducidad como sanción frente a la no inscripción del derecho, encontramos pertinente extender el plazo para efectuar dicha gestión de 6 meses a 1 año, especialmente considerando que los trámites de reducción a escritura pública e inscripción pueden tardarse por diversos motivos (reducción a escritura pública en Notaría, firma del Director Regional de dicha reducción -existen casos en que la espera es de más de dos meses-, eventuales reparos en el Conservador de Bienes Raíces, etc.).

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2) Artículo 2° Transitorio Proyecto en actual discusión.

Los titulares de derechos de aprovechamiento no inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces, deberán inscribir y acreditar dicha inscripción dentro del plazo de 24 meses contados desde la entrada en vigencia de la ley, bajo apercibimiento de caducidad de éstos por el solo ministerio de la ley.

Por su parte, los titulares de derechos de aprovechamiento inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces, deberán acreditar dicha inscripción dentro del mismo plazo, bajo apercibimiento de ser declarada la caducidad de ellos mediante Resolución.

El plazo señalado precedentemente se aumentará a 5 años para aquellos derechos de aprovechamiento de aguas cuyos titulares sean pequeños productores agrícolas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 18.910.

Finalmente, estarán exentos de esta causal de caducidad los derechos de aprovechamiento de aguas otorgados a: 1) Los servicios sanitarios rurales; 2) Las comunidades agrícolas definidas en el artículo 1 del DFL N° 5, de 1967, del Ministerio de Agricultura; 3) Los propietarios de áreas protegidas que no utilicen los derechos de aprovechamiento de aguas con el objeto de mantener la función de preservación ecosistémica en dichas áreas protegidas; y 4) Los indígenas o comunidades indígenas, entendiendo por tales los regulados en el artículo 5º del Código de Aguas y aquellos considerados en los artículos 2º y 9º de la ley N° 19.253, respectivamente.

Sin perjuicio de estar de acuerdo con la caducidad como sanción frente a la no inscripción del derecho, encontramos pertinente extender el plazo para efectuar dicha gestión a 5 años para todos, respetando las exenciones planteadas. Lo anterior, considerando que el plazo de 24 meses (15 meses en primera instancia y 9 meses en segunda instancia) puede ser insuficiente, si por ejemplo, primero se debe realizar una cadena de posesiones efectivas, para lograr la inscripción del derecho de aguas respectivo. Serán aquellos titulares que tengan menos recursos los que pueden verse expuestos a una causal de caducidad de corto plazo.

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Indicación sustitutiva de enero de 2019, presentada al Código de Aguas vigente

Comentarios

1) Artículo 150.

Se agrega un nuevo inciso segundo en el cual se conmina al interesado a aportar los fondos necesarios para que la DGA reduzca a escritura pública e inscriba ésta en el Conservador de Bienes Raíces. Dicha tramitación será realizada por dicho Servicio dentro de los 15 días siguientes a la recepción de fondos.

En su indicación, el Ejecutivo elimina el concepto de caducidad aprobado por la Comisión Especial sobre Recursos Hídricos y no impone sanción alguna frente a la no inscripción del derecho de aprovechamiento de aguas constituido, toda vez que dicha obligación ha sido traspasada a la DGA quien deberá reducir a escritura pública e inscribir ésta en el Conservador de Bienes Raíces, generando diversos problemas.

Debería existir un plazo y una sanción frente al no aporte de los fondos necesarios para que la DGA realice dichas diligencias, de lo contrario nos podríamos encontrar nuevamente frente al mismo problema: la no inscripción de derechos de aprovechamiento de aguas constituidos.

Estimar que la DGA realice tanto la reducción a escritura pública como la inscripción en el Conservador respectivo en 15 días es altamente improbable, toda vez sólo el trámite de inscripción puede demorar, en un Conservador con poca carga laboral y sin reparos, 15 días.

Finalmente, nos parece que este tipo de tramitación se aleja de la labor que debe realizar la DGA. Asimismo, asignar nuevas funciones a la DGA sin el presupuesto necesario, solo va a tener como resultado una mayor carga laboral y demora en la resolución de solicitudes relevantes. El establecimiento de una causal de caducidad llevará a los interesados a realizar el trámite sin que la DGA pierda el valioso tiempo que debe destinar a otro tipo de asuntos.

2) Artículo 3° Transitorio.

Los titulares de derechos de aprovechamiento no inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces, deberán inscribir y acreditar dicha inscripción dentro del plazo de 12 meses contados desde la entrada en vigencia de la ley.

En razón de lo anterior, todos los días 15 de julio de cada año, o al día hábil siguiente a contar de un año de la vigencia de la ley, la DGA publicará en el Diario Oficial un listado con las resoluciones constitutivas respecto de las cuales no tenga constancia de su inscripción, para que dentro del plazo de 90 días contados desde dicha publicación los titulares regularicen su situación inscribiendo sus derechos en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, bajo apercibimiento de aplicárseles la sanción establecida en el artículo 173 N° 6 del Código de Aguas.

Si bien se elimina la obligación de los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas inscritos a acreditar dicha inscripción, se opta por otra vía para sancionar, la cual, a nuestro parecer, es menos eficiente puesto que al aplicar meras sanciones pecuniarias no pone fin al problema de fondo, cual es, la no inscripción de derechos de aprovechamiento de aguas y, en fin, la no actualización de la información y la inadecuada e ineficiente gestión del recurso hídrico para la materialización de la cobranza judicial del no pago de la patente.

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-Normas de extinción de derechos de aguas por falta de aprovechamiento-

Texto aprobado por la Comisión Especial sobre Recursos Hídricos y, en general, por la Comisión de Agricultura del Senado

Los derechos de aprovechamiento de aguas se extinguirán total o parcialmente por el no uso efectivo de ellas en el plazo de 5 años, si son de carácter consuntivo, y en el plazo de 10 años, si son no consuntivos. Dicho plazo se contará desde la publicación de la resolución que los incluya por primera vez en el listado de derechos de aprovechamiento afectos al pago de patente por no uso.

Con todo, los plazos señalados anteriormente podrán suspenderse en los siguientes casos:

- Cuando justifique ante la autoridad administrativa que no ha podido construir las obras para hacer un uso efectivo del

recurso por caso fortuito o fuerza mayor; o - Mientras dure la tramitación de permisos que deban ser otorgados por la DGA y/o la DOH para construir las obras

necesarias para captar y/o restituir las aguas; o - A petición del interesado, por un plazo máximo de 4 años, cuando respecto a la construcción de las obras necesarias para

la utilización de las aguas se encuentre pendiente la obtención de una Resolución de Calificación Ambiental; o - A petición del interesado, por un plazo máximo de 4 años, cuando exista una orden de no innovar dictada en algún litigio

pendiente ante la justicia ordinaria; o - A petición del interesado, por un plazo máximo de 4 años, cuando se hallen en curso tramitaciones que requieran

autorizaciones administrativas, salvo las solitudes de traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento y las de cambio de punto de captación del mismo, en las cuales no procederá la suspensión.

Con todo, dicha excepción no procederá cuando no se trate de aquellas solicitudes de traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento y las de cambio de punto de captación que deban presentarse a consecuencia del cumplimiento de un trámite exigido para la recepción de obras por parte de la DGA, casos en los cuales sí procederá la suspensión.

Indicación sustitutiva de enero de 2019, presentada al Código de Aguas vigente

El ejecutivo se distancia de la extinción del derecho de aprovechamiento de aguas como sanción al no uso de ella, reforzando la institución de la patente por no uso como el único medio idóneo para sancionar la falta de aprovechamiento del recurso hídrico.

Opiniones

Francisco Echeverría No debería existir la extinción del derecho como sanción al no uso, por cuanto la no utilización puede tener como causa razones ajenas a la voluntad del titular. Así, por ejemplo, en la denominada Tercera Sección el río Maipo se tiene un atraso de 18 años en la resolución de expedientes (se están resolviendo peticiones ingresadas en el año 2001). Por lo tanto, se trataría de una situación de extrema injusticia el hecho de no solo tener que pagar patentes, sino que, además, terminar perdiendo el derecho por su extinción. Se trataría de una doble sanción, por circunstancias ajenas a su voluntad, para titulares que en su mayoría han adquirido los derechos de agua para realizar un proyecto de riego, cuando en realidad a quién debería perseguirse es a los especuladores.

Con todo, en el evento de persistir con el sistema de extinción, estimo conveniente cambiar la redacción de la suspensión mencionada en la letra c) del número 2.2 precedente, en el sentido de radicar la suspensión del plazo de extinción a cuando se encuentra firme la Resolución de Calificación Ambiental y no cuando se haya obtenido ésta.

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Por otro lado, y como ya se señaló, ciertos casos calificados de traslados de punto de captación deberían eximirse del pago de la patente por no uso por Resolución fundada la DGA, no viéndose por tanto afectos a extinción, derechos de aprovechamiento con solicitudes pendientes que pueden incluso a llegar a más de 10 años en las Direcciones Regionales, como sucede en la de Valparaíso.

En conclusión, la patente es la vía adecuada para abordar el no uso de las aguas, y el acaparamiento y la especulación que ello genera, toda vez que tanto en el texto aprobado como en la indicación sustitutiva de enero de 2019 se propone duplicar el valor de la patente cada 5 años, llegando a un punto en que el tributo será mayor que el valor del derecho, debiendo el titular renunciar a éste o frente al no pago, se rematará o volverá al Estado. De esta manera, se logran los mismos objetivos que la extinción del derecho de aprovechamiento, pero sin menoscabar el derecho de propiedad y otorgando seguridad jurídica.

Carlos Estévez

En cuanto a una eventual afectación de la igualdad ante las cargas públicas (art. 19 Nº 20 CPR), y en general del derecho a la igualdad y la no discriminación arbitraria (art. 19 Nº 2 CPR), nos parece que ellos no se vulneran.

Resulta de toda lógica que si la obtención del DAA constituye un procedimiento administrativo regulado por ley (ver Art. 130 y siguientes del CA), el ejercicio de los mismos pueda estar sujeto a causales de término por no cumplir lo dispuesto por la misma ley,

En consecuencia, las extinciones del derecho por incumplimiento de la obligación de uso que son parte del proyecto de ley, no restringen los usos económicamente viables ni tampoco afectan las expectativas de retorno de la inversión, por cuanto la regulación que las antecede otorga al titular precisamente el espacio jurídico y la oportunidad de sustraerse a esa extinción y solo aplican luego de un extenso plazo de falta de uso e inexistencia de inversiones para la ejecución de las obras conducentes a la utilización de las aguas.

En síntesis, las normas de la indicación sustitutiva no constituyen cargas sin proporción, arbitrarias, o poco razonables. No privan a los titulares de los atributos y facultades esenciales que el derecho le confiere, simplemente las regula, permitiendo su adecuado ejercicio en armonía con otros intereses dignos de igual protección.

En otras palabras, en cuanto a su naturaleza jurídica, las causales de extinción del DAA que la iniciativa legal en trámite propone introducir al Código de Aguas, representan una limitación u obligación no indemnizable, cuya intensidad y extensión es consecuencia de la inacción del propio titular del derecho. Su consagración está justificada tanto en razón del interés público comprometido, como por tener los titulares un derecho de propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de aguas, siéndoles aplicables las limitaciones que emanan de la función social de la propiedad, las que son reconocidas como inherentes a ella en el texto constitucional actual. Ahora bien, de aprobarse la iniciativa legal tal como fue evacuada por la Comisión de Recursos Hídricos del Senado, resultará muy poco probable que se aplique, funcionando otros elementos disuasivos tales como, el procedimiento de cobro de patentes y la caducidad por no inscripción de derechos de aprovechamiento de aguas en el Conservador de Bienes Raíces.

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-Carácter indefinido o temporal de los nuevos derechos de aprovechamiento de

aguas- Texto aprobado por la Comisión Especial sobre Recursos Hídricos y, en general, por la Comisión de Agricultura del Senado

1) El derecho de aprovechamiento de aguas que se origine tendrá una duración de 30 años, atendiendo a los criterios de disponibilidad de la fuente de abastecimiento y/o sustentabilidad del acuífero, según corresponda. Con todo, en el caso de los derechos no consuntivos, la duración mínima de la concesión será de 20 años. La duración del derecho de aprovechamiento se prorrogará sucesivamente, a menos que la Dirección General de Aguas acredite el no uso efectivo del recurso.

2) A menos que la DGA acredite el no uso efectivo de las aguas, la duración del derecho de aprovechamiento de aguas se

prorrogará sucesivamente en la parte utilizada de las aguas, atendiendo a los criterios de sustentabilidad de la fuente de abastecimiento. El titular podrá solicitar la prórroga 3 años antes que venza la concesión, siempre que acredite la existencia de las obras para aprovechar el recurso.

3) La DGA podrá limitar el uso de las aguas o bien, suspender el ejercicio del derecho cuando el aprovechamiento genere una

grave afectación al acuífero o a la fuente superficial de donde se extrae o, bien, cuando exista un riesgo de que ello suceda. Para ponderar el riesgo se considerará el resguardo de las funciones de subsistencia, consumo humano, saneamiento y preservación ecosistémica, de conformidad al artículo 5 bis aprobado.

Indicación sustitutiva de enero de 2019, presentada al Código de Aguas vigente

La indicación sustitutiva ingresada por el Ejecutivo en enero de 2019, al propender a mantener la certeza jurídica para los titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas, mantiene el texto legal vigente y el carácter indefinido de los nuevos derechos que se concedan.

Opiniones

Francisco Echeverría El principal problema que observamos en la temporalidad de la concesión, independientemente del plazo del otorgamiento del derecho, radica en que al no existir seguridad si el permiso será prorrogado -sobre todo si consideramos que dicha prórroga está sujeta a criterios subjetivos, los titulares de los derechos de aprovechamiento no se verán estimulados en invertir en proyectos productivos hacia el final de la duración; y no se verán incentivados en el uso eficiente del agua, pudiendo generar como consecuencia el efecto contrario al perseguido, cual es, la inadecuada gestión del recurso hídrico. Además, no deja de ser importante mencionar la difícil posición en la cual se encontrarían los futuros titulares de derechos de aprovechamiento de aguas al momento de garantizar su derecho, puesto que, al ser de carácter temporal, será mucho más riesgoso para los bancos y, por ende, éstos otorgarán créditos con mayores limitaciones que a los titulares de los derechos concedidos indefinidamente. Por otro lado, resulta importante mencionar la omisión del texto aprobado respecto a la duración mínima para la concesión de los derechos de carácter consuntivos. Si bien resulta evidente que el plazo mínimo de 20 años de los derechos no consuntivos ha sido regulado principalmente atendiendo a los proyectos hidroeléctricos, debido a que necesitan de maduración y estudios largos, la cual puede demorar varios años, no parece razonable que no se use esa misma lógica para proyectos que requieren para su operación de derechos de aprovechamiento de carácter consuntivos. Finalmente, parece innecesaria la limitación en el tiempo de un derecho de aprovechamiento teniendo como premisa que esto se justifica, por cuanto la disponibilidad en la fuente puede variar. Lo anterior, debido a que los nuevos derechos se otorgarán con la obligación de respetar un caudal ecológico, y con herramientas con que contará el Estado para gestionar y reducir las extracciones superficiales y subterráneas, privilegiando siempre el consumo humano y el saneamiento.

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En otras palabras, no tiene sentido debilitar la seguridad jurídica de los nuevos derechos de aprovechamiento, si el Estado cuenta con las herramientas para intervenir en cuencas afectadas por la sobreexplotación y el peligro para el abastecimiento de la población. Estas herramientas las tendrá la Autoridad, sean los derechos indefinidos o temporales, pero el efecto de limitar la duración de aquellos, puede ser muy perjudicial para el desarrollo del país.

En cuanto a la prórroga, se considera que los requisitos propuestos para la prórroga del derecho de aprovechamiento no pueden depender de criterios subjetivos como los que da cuenta el Proyecto de Ley aprobado. Por el contrario, si se insiste en esta fórmula, la prórroga debería ser sucesiva y atendiendo únicamente a circunstancias objetivas.

En relación a la limitación o suspensión del ejercicio de los derechos de aprovechamiento, esto ya está tratado en el artículo 5º bis del Proyecto de Ley aprobado, circunscribiendo las actuaciones de la DGA a la reducción temporal o a la redistribución de derechos en los casos que proceda. Por lo tanto, volver a establecerlo nuevamente en el artículo 6º, con una redacción diversa, podría dejar al arbitrio de la DGA el libre ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas, afectando el derecho de propiedad y la certeza jurídica.

Por tanto y atendiendo a los comentarios antes expuestos, se considera que los derechos de aprovechamiento de aguas deben ser concedidos de manera indefinida mientras el titular haga uso efectivo de las aguas (existencia de las obras de captación), ayudando así a la certeza jurídica y a la mejor gestión del recurso hídrico. Lo anterior, por cuanto el Estado contará con las herramientas necesarias para intervenir en caso de grave sobreexplotación, severa sequía, peligro para el abastecimiento de la población, etc.

Asimismo, el sistema quedará diseñado para evitar la tenencia de derechos de agua sin uso, con una patente progresiva en el tiempo y sin límite y con un proceso de cobranza judicial efectivo, que permitirá recuperar caudales en caso que nadie los adquiera en el remate. En la práctica, el nuevo diseño del proceso de cobro de patente por no uso, llevará a la “extinción” del derecho de agua en caso de no uso y de no pago de la patente. Carlos Estévez La discusión sobre la duración de los derechos encierra al menos tres cosas: 1) Constitucionalmente no existe impedimento para que el legislador defina a los nuevos derechos como

temporales; 2) Los derechos de aprovechamiento de carácter indefinidos no podrán mutar a temporales. No nos parece

que exista alguna disposición en el proyecto de ley que permita interpretar que la temporalidad podría aplicarse a los derechos de aprovechamiento que hoy tienen el carácter de indefinidos ni que estos pudiesen mutar a concesiones temporales por ser objeto de transferencia con posterioridad a la publicación del proyecto de ley (si este no tuviese modificaciones);

3) En lo referente a la prórroga de la concesión del derecho de aprovechamiento, resulta claro que la duración del DAA se prorrogará sucesivamente, es decir, una prórroga tras otra. El titular no debe hacer nada para que opere la prórroga, ya que cumplido el plazo se prorrogará automáticamente, salvo que la DGA haya acreditado que el recurso no se usa. En este punto somos partidarios de agregar los siguientes vocablos después de “el no uso efectivo del recurso”: por no existir las obras de aprovechamiento, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 129 bis 9, inciso 1°.

En fin, los derechos de aprovechamiento temporales y prorrogables constituyen, junto con un conjunto de otras disposiciones contenidas en la iniciativa de ley, una fuerte señal de que el agua no es apropiable, toda vez que es un bien nacional de uso público y que debe gestionarse con herramientas de adaptación ante el cambio climático y ante el aumento de la demanda por el crecimiento demográfico y económico. Cabe preguntarse entonces, si los usos para los que se concedió el derecho normalmente no son perpetuos y los avances tecnológicos permitirán, progresivamente, una gestión cada vez más eficiente del recurso y el uso de fuentes alternas de aguas cada vez más económicas, ¿cuál es la lógica de aferrarse a una modalidad jurídica ideada para un contexto de abundancia hídrica que ya no existirá más?