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PROTECCIÓN DEL HONOR Y DE LA INTIMlDiAD MIGUEL BAJO FERNANDEZ ARTíCULO 18 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y fa. miliar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. SUMARIO: I. EL DERECHO AL HONOR Y A LA INTIMIDAD. LIMITACIONES y GARANTfAS.- TI. EL DERECHOA LAINTIMIDAD. 1. El derecho a la propia imagen. 2. Inviola- bilidad del domicilio. A) Consentimiento del titular. B) Resolución judicial. C) Flagrante delito. 3. Derecho al secreto. A) Concepto de secreto. B) El se- creto de las comunicaciones. C) Las lagunas del Derecho positivo vigente y el Proyecto de Código penal de 1980. a) Los ataques a la intimidad por pro- cedimientos técnicos. b) El secreto profesional. 4. El uso de la informática.- TII. EL DERECHO AL HONOR. 1. EL DERECHO AL HONOR Y A LA INTIMIDAD. LIMITACIONES y GARANTíAS El artículo 18 de la Constitución agrupa diversos objetos de protección jurídica no fácilmente distinguibles entre sí. El honor, la intimidad, la imagen, el domicilio y el secreto son conceptos respectivamente imbrica- dos y con significados similares, aunque no idénticos. ALZAGAquiere jus- tificar su tratamiento común en un solo precepto en atención a que «el bien jurídico protegido en última instancia es la intimidad de la persona, que es, a su vez, corolario de su dignidad, proclamada en el artículo 10» 1. 1 ALZAGA, O.: La Constitución española de 1978. Comentario sistemático, Ma- drid, 1978, pág. 207.

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Page 1: PROTECCIÓN DEL HONOR Y DE LA INTIMlDiAD · descubrimiento y revelación (arts. 497 y 498, 360 Y 367-368), protegiendo la intimidad del hogar (art. 191, 1, Y 490 Y sigs.) y, en fin,

PROTECCIÓN DEL HONOR Y DE LA INTIMlDiAD

MIGUEL BAJO FERNANDEZ

ARTíCULO 18

1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y fa.miliar y a la propia imagen.

2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podráhacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvoen caso de flagrante delito.

3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial,de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar elhonor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el plenoejercicio de sus derechos.

SUMARIO: I. EL DERECHO AL HONOR Y A LA INTIMIDAD. LIMITACIONES y GARANTfAS.-TI. EL DERECHOA LA INTIMIDAD.1. El derecho a la propia imagen. 2. Inviola-bilidad del domicilio. A) Consentimiento del titular. B) Resolución judicial.C) Flagrante delito. 3. Derecho al secreto. A) Concepto de secreto. B) El se-creto de las comunicaciones. C) Las lagunas del Derecho positivo vigente yel Proyecto de Código penal de 1980. a) Los ataques a la intimidad por pro-cedimientos técnicos. b) El secreto profesional. 4. El uso de la informática.-TII. EL DERECHO AL HONOR.

1. EL DERECHO AL HONOR Y A LA INTIMIDAD.LIMITACIONES y GARANTíAS

El artículo 18 de la Constitución agrupa diversos objetos de protecciónjurídica no fácilmente distinguibles entre sí. El honor, la intimidad, laimagen, el domicilio y el secreto son conceptos respectivamente imbrica-dos y con significados similares, aunque no idénticos. ALZAGAquiere jus-tificar su tratamiento común en un solo precepto en atención a que «elbien jurídico protegido en última instancia es la intimidad de la persona,que es, a su vez, corolario de su dignidad, proclamada en el artículo 10» 1.

1 ALZAGA,O.: La Constitución española de 1978. Comentario sistemático, Ma-drid, 1978, pág. 207.

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Ciertamente, el derecho a la imagen, al secreto o al domicilio no sonmás que manifestaciones concretas del derecho a la intimidad 2. Sin em-bargo, no ocurre lo mismo, a mi juicio, respecto al honor, que no siemprese presenta como aspecto concreto del derecho a la intimidad, de modoque, aunque reconociendo que los delitos de calumnia e injuria puedenconstituir ataque a la intimidad personal, a la vez que ser delitos contrael honor, no siempre es así. De ahí que el artículo 18 de la Constitucióngire, a mi entender, alrededor de la protección de dos bienes jurídicos:la intimidad y el honor.

La determinación del alcance y contenido de estos objetos de protec-ción jurídica reviste una importancia no desdeñable, no sólo desde laperspectiva de los principios de seguridad y certeza jurídicas del artícu-lo 9, sino también desde el momento en que, según el artículo 53, la leyque desarrolle estos derechos fundamentales «deberá respetar su conte-nido esencial». El contenido esencial de un bien jurídico sólo puede serconocido si previamente se ha definido con claridad y precisión el propiobien jurídico. De ahí que sea preocupación prioritaria en las páginas quesiguen la de una definición lo más exacta posible de los objetos de pro-tección jurídica a que se refiere el artículo 18 de la Constitución objetodel presente comentario.

Los derechos reconocidos en el artículo 18 sólo podrán ser suspendidosen los casos (estado de excepción y de sitio) y con las circunstancias pre-vistas en los artículos 55 y 116 de la Constitución.

Dejando aparte las garantías legales, fundamentalmente del Código pe-nal, civil y Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, en su caso, las del Proyectode Ley Orgánica de protección civil del derecho al honor, a la intimidady a la propia imagen (Boletín Cortes de 8 enero 1982), no deben olvidarselas garantías establecidas en la propia Constitución, principalmente en losartículos 20,4, 53, 81 y 161. De estas disposiciones se derivan:

1) Las libertades de expresión y de cátedra quedan limitadas por elrespeto al honor, la intimidad y la propia imagen.

2) El desarrollo de los derechos reconocidos en el artículo 18 quedareservado a ley orgánica.--

2 Así, BASILE,S.: «Los "valores superiores", los principios fundamentales y losderechos y libertades públicas», en La Constitución española de 1978. Estudiosistemático dirigido por A. Pedrieri y E. García de Enterría, Madrid, 1980, pá-gina 301, observa que «los constituyentes españoles han considerado tanto la in-violabilidad del domicilio como el secreto de las comunicaciones desde el puntode vista del derecho a la intimidad». En el mismo sentido, SERRANOALBERCA,J. M.,en F. GARRIDOFALLA:Comentarios a la Constitución, Madrid, 1980, págs. 237 y 241.

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3) La ley que desarrolle los derechos reconocidos en el artículo 18respetará el contenido esencial de los mismos. Esto significa, a mi juicio,que no podrá modificarse el sentido y alcance del bien jurídico protegido,ni el fin, ni la función de la norma.

4) El control de inconstitucionalidad está garantizado conforme alsentido del artículo 161, 1, a).

5) La tutela de los derechos y libertades reconocidos en el artículo 18podrá recabarse mediante procedimiento preferente y sumario establecidopor Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre protección jurisdiccional delos derechos fundamentales de la persona, y por Real Decreto 342/1979,de 20 de febrero.

6) Es aplicable el recurso de amparo a los derechos reconocidos enel artículo 18.

7) Los derechos y libertades a que se refiere el artículo 18, comoen general los del capítulo n, no son preceptos programáticos que necesi-ten leyes que los desarrollen, sino que pueden invocarse directamenteante los Tribunales de Justicia y en ellos «puede fundamentarse tanto elpetitum de una demanda como una sentencia judicial» 3.

n. EL DERECHO A LA INTIMIDAD

1. El derecho a la intimidad es uno de los llamados «derechos de la

personalidad». Las dificultades que se reconocen en orden a la conceptua-lización y concretización de los derechos de la personalidad afectan tam-bién a la esfera de intimidad.

Los llamados derechos de la personalidad son, en realidad, atributosdel propio sujeto de derecho, es decir, de la propia persona. De ahí queno quepa hablar de derechos subjetivos, porque los atributos del titulardel derecho, o sea, aquello que le convierte en «persona» (vida, integridadfísica, libertad, honor, nombre, intimidad) no puede desvincularse de símismo. Los atributos de la personalidad no son derechos subjetivos, nifacultades derivadas de la norma objetiva, porque en realidad integranla propia entidad personal del sujeto, a quien se atribuye la titularidaddel derecho subjetivo 4.

3 GARRIDOFALLA,F.: Comentarios a la Constitución, Madrid, 1980, pág. 582.Vid. también GARcfADE ENTERRfA,E.: «l.a Constitución como norma jurídica»,en La Constitución española de 1978. Estudio sistemático dirigido por A Pedrieriy E. Garcfa de Enterría, Madrid, 1981, págs. 117 y ss.

4 Cfr. LACRUZBERDEJO,J. L.: Elementos de Derecho civil, 1, Parte general,

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Estos bienes o atributos de la personalidad no pueden ser enumeradosindividualizadamente. Se encuentra «un obstáculo inicial, cual es la di-visibilidad indefinida y arbitraria de los componentes del hombre y delos ámbitos de la circunstancia humana» 5. A efectos expositivos, se sueledistinguir entre vida, integridad física, libertad, honor, nombre, intimi-dad, etc. Cada uno de ellos, por su lado, se escapa igualmente a la posi-bilidad de una clara descripción, lo que explica que no sean las leyes, sinolas Constituciones, quienes suelen recoger o enumerar dichos derechosde la personalidad con toda su carga ética, social y política a la vez quejurídica. Estos derechos de la personalidad a que se refiere la Constitu-ción, como el derecho a la intimidad, y que luego no son aclarados porlas normas jurídicas de rango inferior, han de ser precisados por la ju-risprudencia cumpliendo su tarea de completar el ordenamiento jurídico 6.

2. El derecho a la intimidad se protege a través de diversas normasjurídicas. Éste es el sentido del carácter secreto que se otorga a los pro-tocolos notariales (art. 174 del Reglamento notarial de 2 de junio de 1944y arts. 18 y 32 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1962); o elcarácter secreto que la Orden de 17 de enero de 1951 otorga a los datosde agencia de investigación. En el Código penal vigente la esfera de inti-midad queda protegida a través de la protección de la inviolabilidad dela correspondencia (art. 192), o del secreto, castigando ciertas formas dedescubrimiento y revelación (arts. 497 y 498, 360 Y 367-368), protegiendola intimidad del hogar (art. 191, 1, Y 490 Y sigs.) y, en fin, elevando acategoría delictiva los delitos contra el honor (arts. 453 y sigs.), que, aun-que no siempre, pueden afectar a la intimidad personal y familiar. Unúltimo supuesto del Código penal lo constituye el artículo 566, número 2,referido a «los hechos relativos a la vida privada que, sin ser injuriosos,pueden producir perjuicios, o graves disgustos, en la familia a que la noti-cia se refiera». Todo ello sin olvidar que la propia Constitución, en elartículo 20, 4, limita la libertad de expresión a la salvaguarda del honor,la intimidad y la propia imagen.

El estudio de estos preceptos no facilita la tarea de delimitar lo quedeba entenderse por esfera de intimidad. A mi juicio, cuando la Consti-

Barcelona, 1974, pág. 110; DiEZ PICAZO, L.-GULLÓN, A.: Sistema de Derecho,civil, vol. 1, Introducción. Derecho de la persona. Negocio jurídico, Madrid, 1975,página 313.

5 LACRUZBERDEJO, J. L.: ob. cit., pág. 111.6 Sobre la labor de la jurisprudencia en el progresivo reconocimiento de la

relevancia de distintos derechos de la personalidad en función de normas consti-tucionales, vid. ScHMIDT, G.: .Zur Problematik des Indiskretionsdelikte», en ZStW..79, págs. 751 y ss.

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tución o las leyes hablan de esfera íntima se están refiriendo a ese ámbitopersonal donde cada uno, preservado del mundo exterior, encuentra lasposibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad 7. Se trata de unámbito personal reservado a la curiosidad pública, absolutamente necesa-rio para el desarrollo humano y donde enraíza la personalidad 8. Unamayor concreción de esta zona personal no es posible. «Los límites deesta reserva se fijan por la apreciación social» 9, que tendrá que tener encuenta el legislador a la hora del desarrollo de la Constitución, y el juez,cuando aplica el Derecho.

3. Se ha preguntado la doctrina, fundamentalmente a la hora de de-terminar si el secreto bancario es o no secreto profesional a efectos de larepresión 10,si la intimidad, como bien jurídico protegido, incluye tambiénlos aspectos económicos. Un sector doctrinal no ha encontrado reparoalguno en incluir valores patrimoniales como parte de la esfera de inti-midad. Así, nuestros comentaristas decimonónicos escribían que «descu-brir los secretos de uno es amenguar su individualidad, es atentar contrasu honor, contra su propiedad» 11,o, refiriéndose al actual artículo 498 delCódigo penal vigente, que «los secretos de que se trata son todos aquellosque pueden perjudicar el buen nombre y la fortuna del principal» 12. Ha-bida cuenta de la confusión que se detecta en la literatura Jurídica de laépoca entre «secreto» e «intimidad», parece que la doctrina incluía en laesfera de intimidad también los aspectos patrimoniales o económicos delindividuo.

Pero, incluso, en la actualidad, hay quien mantiene esta misma tesis.BATLLE,por ejemplo, entiende que «debido a los cambios de la estructuraeconómica, se ha producido una personalizacián del patrimonio» 13. Y

7 En sentido similar, Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung, Bonn,1962, pág. 236.

8 PÉREZ LUÑo, A.-E.: «La protección de la intimidad frente a la informáticaen la Constitución española de 1978»., en Revista de Estudios Políticos, 9, nuevaépoca, mayo-junio 1979, págs. 64 y ss., mantiene que el concepto de intimidad sehalla vinculado a la aparición de la burguesía. Creó que no debe caerse en lasimplificación de considerar que siempre que un bien, un derecho o un objetohaya sido privilegio de la burguesía excluyendo de su disfrute a las llamadas clasessubalternas, se trata de un bien, un derecho o un objeto cuyo origen históricodebe vincularse necesariamente al nacimiento de la burguesía.

9 LACRUZBERDEJO:ob. cit., pág. 116.10Vid. BAJOFERNÁNDEZ,M.: «Límites del secreto bancario: aspectos penales»,

en Papeles de Economía Española, 4, 1980, págs. 165 y ss.11VIZMANOS-ALVAREZ:Comentarios al Código penal, 11, Madrid, 1848, pá-

gina 452.12VIADA: Código penal reformado de 1870, Madrid, 1890, pág. 337.13BATLLE,G.: «El secreto de los libros de contabilidad y el secreto bancario.

Dos manifestaciones del derecho a la intimidad privada», separata de la Revista deLegislación y Jurisprudencia, julio 1975, pág. 33.

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CAZORLAPRIETO sostiene que «el secreto bancario deja de teñirse yaexclusivamente de interés cercano al beneficio bancario, para emparen-tarse así con la defensa de lo íntimo, aunque sea económico, del ciu-dadanoD 1,4.

Advierte PÉREZLuÑo que la intimidad, en ocasiones, «ha sido esgri-mida con intención conservadora para no proporcionar a los poderes pú-blicos informaciones personales y económicas con el propósito de eludirla presión fiscal» 15.Esta realidad, en cualquier caso, debe de ser valoradateniendo en cuenta, además, que los aspectos patrimoniales de un sujetopueden estar ligados a esferas muy íntimas de su personalidad. Por ejemplo,en la actualidad puede decirse que los banqueros operan como confiden-tes necesarios de sus clientes, habiendo sustituido a otros profesionales,como el abogado o el notario, para el asesoramiento de la actividadpatrimonial de un sujeto 16. En efecto, a través de las operaciones realizadas,el banquero puede llegar a conocer en profundidad aspectos precisos delpatrimonio del cliente, sus actividades profesionales o incluso privadas.De este modo, el Banco conoce la situación financiera y técnica, las inten-ciones, necesidades inmediatas y perspectivas de futuro del comerciantecliente, datos todos cuya revelación afectaría a su capacidad competitiva.Pero, además, conoce la vida privada del cliente: su contrato matrimonial,constituciones de dote, cantidades pagadas en caso de divorcio, donaciones,compraventa de inmuebles, pago de rentas, indemnizaciones, sancionespecuniarias, transacciones, relaciones con grupos políticos o religiosos,etcétera... Toda la vida personal, y no sólo las inversiones de capital, puedequedar en conocimiento del banquero.

De todo ello debe deducirse simplemente que, si bien es cierto que laintimidad ha sido esgrimida para incumplir deberes fiscales, también escierto que una desprotección absoluta de la intimidad en este ámbito po-dría significar abrir una brecha contra el sentido del artículo 18 de laConstitución. El deber de sinceridad fiscal y el derecho a la intimidaddeben de mantenerse en equilibrio como, por otra parte, así ocurre ennuestro Derecho y en el Derecho comparado.

El interés público de una justa distribución de la presión fiscal no debecaminar a la ligera ignorando el poder que se puede conceder a los fun-cionarios públicos si se ignora absolutamente la esfera de intimidad del

14 CAZORLAPRIETO: El secreto bancario, Madrid, 1978, pág. 90.15 PÉREZ LuÑo, A.-E.: ob. cit., pág. 67.16 Cfr. JIMÉNEZ DE PARGA, R.: «El secreto bancario en Derecho español», en

Revista de Derecho mercantil, 113, 1969, pág. 380.

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sujeto que puede ser lesionada por el camino de la revelación de todaminucia de carácter económico. Hay que tener en cuenta que una dili.gente inspección tributaria allí donde se produce el hecho imponible, pue~de restar importancia a la investigación de otros aspectos patrimonialesdel sujeto cuyo conocimiento, aparte de no aportar luz alguna de interésa efectos fiscales, puede lesionar gravemente la intimidad personal.

4. El motivo por el que el constituyente convierte en bien jurídicÓla, esfera de intimidad es doble. De un lado, po'rque el reconocimiento. de"un ámbito personal libre de lnjerencias extrañas, donde encuentra susraíces la personalidad, protegido frente a la co.munidad y el Estado, esesencial a una democracia libre 17y es una de las necesidades más vitalesde la: libertad individual (sentencia de la Sala segunda del Tribunal Su-premo de 8 de marzo de 1974). De otro lado, porque es un modo de pro-teger, de manerá mediata o indirecta" otros intereses, entre los que sesuele enumerar el honor, la fama y la propiedad 18. La publicación de laesfera de intimidad, en suma, puede frustrar esperanzas, deseos o pro-yectos 19.

5. En la bibliografía jurídica sobre la cuestión de la intimidad, existeuna cierta confusión terminológica porque se habla, sin una distinciónmedianamente aceptable, de esfera privada, esfera íntima y esfera de se-creto. La prueba de la diversidad de estas 'expresiones se encuentra en elhecho de que la intimidad puede ser lesionada tanto mediante el descu-brimiento de secretos, como a través de injurias, escucha de conversacio-nes, uso de informática, etc. Y, de otro lado, la revelación de un secretopuede lesionar tanto la intimidad como otros bienes jurídicos sumamentedispares, tales como intereses industriales, militares, políticos, etc.

Aunque sobre ello insistiremos más adelante, debe queq.ar claro queel secreto no constituye bien jurídico protegido del artículo 18 de la Cons-titución ni de ninguna otra norma jurídica 20.Cuando se castiga la reve-lación de secretos se están protegiendo otros intereses:, políticos, milita-res, industriales, administrativos o lo que se llama «intimidad personal yfamiliar».

A 17 Así, Entwurf, 1962, pág. 326.18 En ello insisten varios autores. Por ejemplo, SCHMIDT, G.: ob. cit., pág. 79,

entiende que los delitos protectores del secreto, sobre todo en el Proyecto alemánde 1962, se explican, en parte, por la insuficiente defensa del honor en el delito deinjurias, principalmente por la amplitud de efectos concedida a la prueba de laverdad en Derecho alemán.

19 SCHMIDT, G.: ob. cit., pág. 772.20 Vid. BAJO FERNÁNDEZ,M.: Derecho penal económico aplicado a la actividad

empresarial, Madrid, 1978, págs. 278 y ss. y 187 Y ss.

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El Proyecto de Código penal que, como ya apunté, trata de colmar laslagunas de nuestro Derecho positivo en cumplimiento de lo dispuesto enla Constitución, cpnserva ciertos equívocos al tratar como expresioneshomogéneas «secreto» e «intimidad» 21. Sin embargo, parece distinguircon bastante claridad la defensa de la intimidad contra comportamientosreveladores de secretos (arts. 196 y 197) de aquella defensa realizadafrente a otros comportamientos ajenos al secreto, tales como grabacioneso escucha de conversaciones privadas, y grabación, mediante uso de lainformática, de datos relativos al honor o a la intimidad personal y fa-miliar (arts. 198 y 199).

Esta diferenciación del Proyecto coincide, en cierto modo, con ladistinción que hace G. SCHMIDTentre esfera íntima y esfera privada. Laesfera íntima se refiere a aquel sector del hombre perteneciente a suámbito interno, al que no tiene acceso el mundo y sobre el que puededisponer sin ser molestado. La esfera privada, por el contrario, es con-cepto más amplio refiriéndose al sector de la vida que se manifiesta y esaccesible a cualquiera (número de hijos, estudios, viajes, actividades, etc.) 22.La esfera íntima se protegería en los artículos 196 y 197 del Proyecto deCódigo penal, o en los artículos 497 y 498 del Código penal vigente, a tra-vés del castigo de ciertos comportamientos de revelación de secretos. Laesfera privada, donde hay que incluir ese ámbito personal no siempresometido a secreto, se protege más adecuadamente a través de los ar-tículos 198 y 199 del Proyecto.

En cualquier caso, al margen de todos los problemas semánticos dellenguaje, la intimidad, se llame esfera íntima, privada o, inadecuada-mente, secreta, es ese ámbito personal donde cada uno, preservado delmundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento desu personalidad.

1. EL DERECHOA LA PROPIA IMAGEN

El derecho a la propia imagen es una manifestación concreta del de-

recho a la intimidad. De esta manera, para considerar lesionado aquelderecho, basta con que, sin consentimiento del titular, se haga pública una

21El artículo 196 del Proyecto de Código penal comienza: «El que, para des-cubrir los secretos o la intimidad de otro...»

22SCHMIDT,G.: ob. cit., págs. 770 y 779-780. Una distinción parecida entrezona pública, zona privada y esfera secreta confidencial, atribuye SERRANOALBER-CA, J. M.: ob. cit., pág. 233, a De Castro, si bien es más confuso desde el punto devista jurídico penal.

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imagen del mismo que signifique intromisión en la esfera de intimidad,es decir, en ese ámbito personal donde enraíza la personalidad.

El derecho a la propia imagen no debe considerarse, sin embargo, comouna manifestación concreta del derecho al honor, en cuyo caso su alcancesería menor 23.La amplitud con que el Código penal protege el honor enlos delitos de calumnia e injuria es tal que incluye sin dificultad las le-siones al honor cometidas mediante la publicidad de una imagen. Por tan-to, si el constituyente hubiera pensado en la imagen como manifestacióndel honor, no hubiera tenido necesidad de referirse a ambos bienes jurí-dicos conjuntamente (honor e imagen) como hace en el artículo 18. Sólo,como es el caso, al concebir el derecho a la propia imagen en un sentidoamplio como derecho a la intimidad, el constituyente se ve en la necesi-dad de hacer referencia conjunta a ambos bienes (intimidd e imagen) porla razón de que en el Derecho positivo no existen disposiciones suficien-temente claras como para considerar incluida, sin discusión, la imagen enla esfera de intimidad.

El derecho a la imagen no ha de concebirse como un derecho absolutodel cual se deriva la prohibición, también absoluta, de la publicidad arbi-traria de la imagen, salvo consentimiento del titular. Por el contrario, debeentenderse como un derecho derivado de la esfera de intimidad que pue-de quedar limitado por otros intereses de carácter público o colectivo.Así lo concibe el artículo 96 de la Ley italiana sobre derechos de autor,al permitir la publicación de la imagen cuando se trata de una personaque goza de notoriedad, o realiza una función pública, cuando lo requie-ren exigencias judiciales o policiales, o se trata de fines científicos, di-dácticos o culturales, o, por último, cuando la reproducción de la imagenva anudada a la publicidad de acontecimientos, ceremonias o hechos deinterés público o desarrollados en público 24.

En cualquier caso, la relevancia penal de la reproducción de la imagende una persona es escasa. En el Derecho positivo dicho comportamientocarece de relevancia por sí mismo, y sólo adquiriría trascendencia crimi-nal si, de forma indirecta, constituyese otra figura delictiva, como revela-ción de secretos mediante apoderamiento (art. 497) o faltando a la leal-

23Cfr. SERRANOALBERCA,J. M.: ob. cit., pág. 234.24Cfr. MORSILLO,G.: La tutela penale del diritto alla riservatezza. Milano,

1966, págs. 175 y ss. El Proyecto de ley español (Boletín Cortes, 8 enero 1982) per-mite la intromisión en la intimidad cuando lo autorice la ley, predomine el interéshistórico, científico o cultural, se trate de personas con proyección pública o cuandola imagen sea accesoria a una información, y permite la caricatura de acuerdo alos usos sociales.

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tad con el principal (art. 498) o como calumnia o injuria si mediante lareproducción de la imagen se lesionara el honor del titular.

A mi juicio, no debe otorgarse una protección penal mayor al derechoa la imagen en cumplimiento del principio de «intervención mínima» quedebe regir en el Derecho penal. De ahí que el Proyecto de Código penalde 1980 no incluya ningún plus específico de protección del derecho a laimagen y que el Proyecto alemán de 1962 no incluyera tampoco la pro-tección de la imagen (publicación no autorizada de fotografías), pOr en-tender que era suficiente su protección civil 25.

2. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

Los comentaristas de la Constitución entienden la expresión «domi-cilio» del artículo 18 en un sentido estricto equivalente a la morada delartículo 490 del Código penal. Y así se dice que «domicilio es... el lugarde habitación, la morada del titular» 26,o que la inviolabilidad de domi-cilio implica celalibertad en el ámbito espacial elegido por cada personapara vivir con su familia, haciendo lo que juzgue. oportuno, sin ser obser-vado ni molestad()>>27.Este entendimiento es consecuencia de que el ar-tículo 18 gira alrededor del derecho a la intimidad como bien juddicoprotegido, por lo que no puede entenderse por domicilio el lugar de tra~bajo o donde se realizan tareas extradomésticas (como, por ejemplo, lasede de uJ?aasociación)28, ni el lugar que, según el artículo 40 del Códigocivil, se entiende por «domicilio civil».

El artículo 18 sólo admite tres excepciones al principio de inviolabi-lidad del domicilio: el consentimiento del titular, re~olución judicial oflagrante delito. Esto no significa, sin embargo, ni que sea ilícita todaentrada en domicilio ajeno no concurriendo ninguna de estas tres cir-cunstancias, ni que haya de castigarse con una pena a quien así lo haga.No debe olvidarse que, por razones de economía, el constituyente.no hacereferencia expresa a las causas de justificación, como la legítima defensao el estado de necesidad (uno de cuyos supuestos recoge expresament~ elartículo 492 del Código penal), por entender que las causas de justifica-ción encierran una lógica y una fundamentación tales que no es necesarioreconocerlas expresamente a nivel constitucional para confirmar su efi-cacia.

25 Entwurf, 1962, pág. 237.26 SERRANOALBERCA, J. M.: ob. cit., pág. 238.27 ALZAGA, O.: ob. cit., pág. 208.28 Así, BASILE, S.: ob. cit., pág. 301.

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PROTECCIÓN DEL HONOR Y DE LA INTIMIDAD 107

La inviolabilidad del domicilio queda garantizada por el Código penalfrente a los funcionarios en el artículo 191, 1, Y frente a los particularesen el artículo 490.

A) Consentimiento del titular

Cuando el artículo 18 de la Constitución se refiere al consentimiento

del titular como excepción al principio de la inviolabilidad del domicilio,se está refiriendo al consentimiento expreso sin que quepa el presunto 29.

El problema ,de quién puede dar válidamente consentimiento para laentrada en el domicilio, carece de una solución pacífica entre los pena-listas. Se conviene en que sólo el ((morador» puede dar un consentimientoeficaz para eliminar la tipicidad del delito de allan,amiento de moradadel artículo 490 del Código penal, entendiendo la expresión ((moradorJ>como una situación de hecho, de modo que es indiferente su situaciónjurídica como propietario, arrendatario, subarrendatario e incluso preca-rista (así, sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 30 deoctubre de 1970)3°.

Ahora bien, en la medida en que lo común es la existencia de una

pluralidad de moradores en cada domicilio, la dificultad más importantesurge cuando hay colisión de voluntades en el sentido de que mientrasuno de ellos consiente el otro se opone. Abandonada la pretensión deotorgar un derecho preferente al que ostente una mejor situación (el ca-beza' de' familia, el director del centro, el de mayor edad, el de mayor

rango) 31,la doctrina española mantiene el criterio de otorgar mejor dere-cho al que prohíbe 32.

B) Resolución judicial

En nuestro Derec}¡.2 positivo, los supuestos en los que el juez puede,por resolución, ordenar la entrada en el domicilio de un particular contrasu consentimiento, están legalmente descritos. El artículo 545 de la Ley

29 ALZAGA, o.: ob. cit., pág. 208.30 Cfr. SUÁREZ MONTES, R.-F.: «El delito de allanamiento de morada», en Re-

vista de Legislación y Jurisprudencia, diciembre 1968.31 Ésta viene a ser la tesis de QUINTANORIPOLLÉS, A.: Tratado de la Parte

especial del Derecho penal, 1, vol. 2, Infracciones contra la personalidad, 2.a ed.,puesta al día por E. Gimbernat, Madrid, 1972, pág. 977, al distinguir entre iuspermittendi, que detenta cualquiera, y ius prohibendi, reservado «al titular cabezade familia o quien hiciese sus veces»., 32, RODRfGUEZ DEVESA, J. M.: Derecho penal español. Parte especial, Madrid,1980, pág. 320. Se atribuye a Binding: melior est condictio prohibentis.

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108 MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ

de Enjuiciamiento Criminal establece que «nadie podrá entrar en el do-micilio de un español o extranjero residente en España sin su consenti-miento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en lasleyes», desarrollando en los artículos siguientes los casos en que el juezpuede decretar la entrada y registro.

Tradicionalmente en materia de contrabando monetario y de mercan-cías se han establecido reglas específicas sobre registro y entrada en lu-gares cerrados referentes a los funcionarios especializados. En este sentido,el Real Decreto 2.391/1980, de 10 de octubre, regula las facultades con-cedidas a los miembros de la Comisión de Vigilancia de las Infraccionesde Control de Cambios.

C) Flagrante delito

Cabe la entrada o registro en domicilio ajeno, sin consentimiento desu titular ni previa resolución judicial, «en caso de flagrante delitoll.

El concepto de «delito flagrante» aparece en el artículo 779 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal con el siguiente tenor: «Se considerará delitoflagrante el que estuviere cometiendo o se acabara de cometer cuandoel delincuente o delincuentes sean sorprendidos.» Esta definición legal noresuelve las innumerables dudas que surgen sobre el alcance de la sal-vedad constitucional. La primera cuestión va referida a la significación dela palabra «delito» que, a mi juicio, ha de entenderse en el sentido res-trictivo de infracción criminal castigada con pena grave, según la distin-ción del artículo 6 del Código penal, por lo que deben excluirse los casosde comisión de simples faltas. La razón debe encontrarse en el hecho dela especial protección que la Constitución quiere dar a los derechos fun-damentales de la sección primera del capítulo 2 del Título l. Pero, además,habrá de tenerse en cuenta que la salvedad constitucional, mediante lacual es posible entrar en domicilio ajeno contra el consentimiento delmorador, se fundamenta, en este caso de delito flagrante, en la necesidadsocial de persecución del delincuente, necesidad que no aparece suficienteen caso de comisión de faltas.

La segunda cuestión consiste en saber con qué alcance la concurrenciadel «delito flagrante» permite el «registro» del domicilio. De la letra deltexto constitucional parece derivarse la posibilidad de registrar el domi-cilio en caso de flagrante delito, sin distinguir los fines de dicho registro,sean éstos los de hallar al delincuente o conseguir pruebas de su culpabi-lidad. A mi juicio, el artículo 18 de la Constitución se está refiriendo al

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FERNÁNDEZ PROTECCIÓN DEL HOr¡

que «nadie podrá entrar en el do-~sidenteen España sin su consenti-forma expresamente previstos en lassiguientes los casos en que el juez

registro con el fin de hallar al de]interpretación restrictiva se deriva,dada a los derechos fundamentales

la Ley de Enjuiciamiento Criminal;to, este precepto de la Ley proceséción de que el delincuente sea «SOlsorprendido en el acto no sólo elmomento de estar cometiendo el

inmediatamente después de comet€suspendiere mientras el delincuentecance de los que le persiguen». Es (de la escena de la persecución elincuando la Constitución entiende é

de entrada o registro, está pensan(cuente.

La tercera cuestión es saber si

refiere sólo a «delitos flagrantes» c,bilidad se levanta, o deben incluil

cual sea el lugar d~ comisión. En (yen los casos de persecución del ¿transcrito últimamente del artícuk

cluyen los casos de tenencia de insospecha de haber cometido el delilmo, el citado artículo 779 (<<Tambjganti" aquel a quien se sorprendienel delito con efectos o instrumento

de su participación en él»).

A efectos de la resolución de es

concepto de delito flagrante del aljuiciamiento Criminal con el fin daplicable el procedimiento de urgplanteado en el artículo 18 de la C

ontrabando monetario y de mercan-icas sobre registro y entrada en lu-,ariosespecializados. En este sentido,~octubre, regula las facultades con-ón de Vigilancia de las Infracciones

micilioajeno, sin consentimiento de1, «en caso de flagrante delitoJl.

aparece en el artículo 779 de la Ley:uientetenor: «Se considerará delitoo o se acabara de cometer cuando

rprendidos.»Esta definición legal nosurgen sobre el alcance de la sal-

:tiónva referida a la significación deha de entenderse en el sentido res-

lda con pena grave, según la distin-por lo que deben excluirse los casosón debe encontrarse en el hecho de

lción quiere dar a los derechos fun-~apítulo2 del Título 1. Pero, además,;alvedad constitucional, mediante laajeno contra el consentimiento del

I de delitoflagrante, en la necesidadnecesidad que no aparece suficiente

¡ber con qué alcance la concurrencia,istro» del domicilio. De la letra della posibilidad de registrar el domi-listinguir los fines de dicho registro,~o conseguir pruebas de su culpabi-la Constitución se está refiriendo al

Podemos complicar aún más 1cuenta de 10 dispuesto en el artícuCriminal, que permite que un parganti», el artículo 18 de la Consticepto permitiendo también la detesario entrar en domicilio ajeno con

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no MIGUEL BAJO J'ERNÁNDEZ

No parece ser el sentido de la Constitución ampliar los supuestos enlos que, conforme al Derecho positivo, puede un particular privar de lalibertad a otro. De ahí que deba resolverse la cuestión planteada en elsentido de que, para que opere la salvedad constitucional de modo quesea posible entrar en domicilio ajeno, es preciso que el delito flagrantese haya cometido en dicho domicilio.

3. DERECHO AL SECRETO

El artículo 18 de la Constitución sólo se refiere de modo expreso alsecreto de las comunicaciones. Sin embargo, de. modo tácito incluyetambién otra clase de secretos en la medida en que hay- una referenciageneral al derecho a la intimidad. No sólo la revelación ,de los secretosde las comunicaciones lesiona el derecho de intimidad, sino que existenotros supuestos de revelación cuya trascendencia jurídica está en funciónde la lesividad de la intimiciad. Tal es el caso, sin duda, del descubri-miento y revelación de secretos mediante apoderamiento de papeles o car-tas (art. 497 del Código penal) o la divulgación de secretos rompiendo laconfianza depositada por .el principal (art. 498 del Código penal). Tambiénafectan a la intimidad personal la prevaricación del abogado o procuradorrevelando secretos del cliente (art. 360), el delito cometido por el funcio-nario descubriendo secretos de particulares (art. 368) o deteniendo, abrien-do o sustrayendo correspondencia (art. 192).

Todos estos supuestos de secreto, y no sólo el secreto de las comuni-caciones, tienen rango constitucional al garantizar el artículo 18 de la.constitución el derecho a la intimidad, con las pertinentes consecuenciasen orden a las garantías que recoge el artículo 53 del mismo texto nor-mativo.

A) Concepto de secreto

El secreto es el conocimiento reservad.,o a un círculo limitado de per-sonas y oculto a otras 33.

Pocas cosas se han discutido tanto, y quizá en estéril disputa, comoel concepto de secreto. Ante la evidencia de que no puede ser protegidojurídicamente todo lo que es desconocido para alguien, se ha querido en-

33 Sobre la polémica del concepto de secreto vid. BAJO FERNÁNDEZ, M.: De-recho penal económico, cit., págs. 278 y ss.; GÓMEZ SEGADE: El secreto industrial,Madrid, 1974.

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PROTECCIÓN DEL HONOR y DE LA INTIMIDAD 111

contrar en el concepto de secreto un elemento definidor que lo limitea sus justos términos. La" doctrina penal discute si el último elementoestructural del concepto de secreto lo es el elem.ento psicológico, es de-cir, la voluntad de otorgar al conocimiento reservado el carácter secreto(concepción subjetiva), o el elemento valorativo, es decir, el interés almantenimiento del secreto (concepción objetiva) 34.

La discusión parte de una base cierta: la simple indiscreciól}. no puedeser objeto de protección jUrídica ni menos jurídico-penal, porque, advier-te QUINTANO,la criminalización de tal comportamiento daría al traste odifiéultaría no pocos aspectos de la vida social 35.Lo cual indica que noes tanto el concepto de secreto lo que debe cuestionarse, como su rele-vancia jurídica. Lo problemático no es saber si es secreto el número yclase de las relaciones epistolares que mantiene una joven casadera, sinoen saber si ese secreto (conocimientq reservado a unos y oculto a otros)merece una protección jurídica y, en concreto, si se trata del secreto alque quiere referirse el artículo 18 de la Constitución.

Reducida la cuestión a la relevancia jurídica del secreto, renace denuevo la doble visión objetivo-subjetiva. Para los partidarios de la teoríasubjetiva, la revelación del secreto sería relevante si fue voluntad de sutitular mantenerlo en sigilo; para quienes siguen la teoría objetiva, la re-levancia dependería de si existe un interés objetivo para que el conoci-miento se mantenga reservado. Pero, ni siquiera referida la polémica doc-trinal a la relevancia jurídica del secreto (y no a la determinación de suconcepto) sirve para resolver los problemas planteados, en virtud de laequivocidad de su planteamiento al oponer voluntad e interés, siendo asíque son expresiones equívocas y no excluyente s entre sí. En este sentido,se observó que decir: yo tengo interés en que algo no sea conocido, equi-vale a decir: yo quiero que algo no sea conocido. Con lo que desaparecela pretendida alternatividad de las dos posiciones doctrinales.

En mi opinión, el criterio para delimitar la tipicidad del secreto noes otro que el que se deriva del bien jurídico que la norma trata de pro-teger. El hecho de que un determinado conocimiento reservado (un se-creto) deba por imperio del Derecho quedar oculto, depende del objeto deprotección de la norma que puede ser la seguridad del Estado, interesespúblicos de la Administración, intereses comerciales o industriales, o, como

34 Así plantean la cuestión, p. ej., CRESPI, A.: La tutela penale del segreto,Palermo, 1952, pág. 7; KOSTORIS, S.: II segreto come oggeto della tutela penale,Padova, 1964, pág. 10; SCHMIDT, G.: ob. cit., págs. 782 y ss.

3S QUlNTANO, A.: ob. cit., pág. 1005.

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~ocurre en el artículo 18 de la Constitución, la intimidad personal y fa-miliar. El secreto sólo es relevante jurídicamente cuando su descubri-miento o revelación implica lesión de aquello que la norma trata de pro-teger. Si un conocimiento reservado (secreto) es tan baladí que su des-cubrimiento no puede lesionar la esfera de intimidad (tal sería el casode la simple indiscreción), entonces decimos que se ha revelado un se-creto sin trascendencia jurídica, por no quedar afectado el bien jurídicoprotegido. Del mismo modo, y por poner un ejemplo donde el objeto deprotección no sea la intimidad, la revelación de un movimiento de tropasmilitares realizado en sigilo con conocimiento de un círculo limitado depersonas, sólo sería subsumible en el artículo 122, 6, del Código penal(delito de traición) cuando tal revelación afecte a la seguridad exteriordel Estado o, dicho de otra forma, al interés del Estado en limitar a uncírculo reducido de personas el conocimiento de situaciones que afectana su existencia, incolumidad o independencia frente a otros Estados. Siel movimiento de tropas se hace en tiempo de paz, aunque sea secreto(por mera fortuidad o porque así se ha querido a efectos de ejerciciopráctico), no hay secreto típico, y su revelación sería impune, porque noafecta a la seguridad exterior. del Estado.

Entendiendo el secreto como un concepto prejurídico que se delimitaen el ámbito del Derecho en función del objeto de protección de la normajurídica que lo contempla, no sólo hemos simplificado la estéril polémicasobre el concepto de secreto, sino que además hemos encontrado unavía más idónea para resolver otros problemas, como pueden ser los queafectan al titular del secreto, a la diferencia entre secreto, notoriedad ydescubrimiento y al secreto que versa sobre objeto ilícito.

Por lo que respecta al titular del secreto, eludimos la inútil polémicaentre las concepciones objetiva y subjetiva para quienes la titularidaddel secreto la detentaba quien poseía el conocimiento reserva~o o quienresultaba perjudicado en sus intereses. La cuestión planteada de este modoinsatisface, porque crea una figura, la del titular, que carece de interésjurídico. A mi juicio, el titular del secreto no es otro que el titular delbien jurídico protegido, es decir, el sujeto pasivo. En un caso de revela-ción de secretos que lesionan la intimidad de otro, titular del secreto losería aquel cuya intimidad ha sido profanada 36.

Un secreto pierde su carácter y se convierte en notorio, no en funcióndel número de personas conocedoras del secreto, cuya determinación cuan-

36 Vid. BAJO FERNÁNDEZ,M.: Derecho penal económico, cit., pág. 282.

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titativa sería imposible, sino cuando participan del secreto tal númerode personas que la adición de alguna otra en el ámbito de conocimientodeja de implicar lesión del bien jurídico protegido 37.

Discute la doctrina si cabe él deber jurídico del sigilo cuando el secretoversa sobre objeto ilícito. En otras palabras, si el secreto al que se refierela leyes tanto el que tiene un objeto lícito como ilícito.

A mi entender, la postura generalizada a todos los comportamientos,según la cual los secretos cuyo objeto atente al Derecho o a la Moral noestán protegidos, no puede ser mantenida. Una postura de esta índolesostiene ALAMILLOal decir que «no pueden considerarse como secretosmeritorios de protección jurídica los intereses inmorales» 38.Pienso, porel contrario, que sólo cabe responder a la cuestión según el bien jurídicoprotegido en cada norma. Si el descubrimiento del secreto sigue lesionan-do el bien jurídico protegido, pese a que incide sobre un objeto ilícitoo inmoral, no será posible negar su relevancia jurídica.I

Es indudable que el deber de mantener el secreto persiste, v. gr., frenteal delito de traición del artículo 122, 4, del Código penal, aunque el objetosea ilícito, si su descubrimiento lesiona la seguridad exterior del Estado.Lo mismo habrá de decirse en los casos en que la ley protege la esferade intimidad personal, como es el caso de los artículos 497-498 del Códigopenal y, en general, el artículo 18 de la Constitución. En este sentido,observa CRESPI que la revelación de un hecho contrario a Derecho o ala Moral puede ser idóneo para lesionar el honor, las relaciones familia-re o las de comercio, añadiendo que no suele haber interés en mantenerreservado un hecho que redunda en propia alabanza y honor 39.

De ahí que las sentencias de 5 de diciembre de 1958 y 8 de marzode 1974 hayan castigado conforme al artículo 497 del Código penal aquienes lesionaron 111esfera de intimidad ajena mediante la apertura decartas, pese a que en el primer caso eran objeto del secreto las relacionesamorosas, entonces ilícitas, entre un hombre casado y una mujer soltera,y en el segundo estaba referido a expresiones ofensivas para la naciónespañola y su régimen político.

En otras ocasiones, el descubrimiento de secretos que versan sobreobjeto ilícito, carece de trascendencia jurídica, bien porque tales secretos

37 Vid. BAJO FERNÁNDEZ,M.: Derecho penal económico, cit., págs. 282 y ss.38 ALAMILLO: «El secreto médico profesionah, en Anuario de Derecho penal,

1950, pág. 85.39 CRESPI, A.: ob. cit., págs. 32-33.

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carecen de protección (tal sería el caso de una fórmula secreta de adul-teración de alimentos)40, bien porque concurre una colisión de deberes41.

B) El secreto de las comunicaciones

El artículo 18 de la Constitución expresamente dispone que se ga-rantiza el secreto de las comunicaciones, poniendo como ejemplos de taleslas postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

La doctrina ha llamado la atención sobre el hecho de que la Consti-tución garantiza sólo el secreto de las comunicaciones, pero no su liber-tad. BASILEexplica esta limitación en razón de que en la práctica elriesgo de violación se da casi exclusivamente con relación al secreto yno a otros aspectos de la libertad de las comunicaciones. En definitiva,

para BASILE,la libertad de las comunicaciones también se encuentra implí-citamente garantizada en el artículo 1842. En la medida en que se en-tienda incluida la libertad a las comunicaciones, hemos de reconocer quela Constitución otorga una garantía de inviolabilidad, ya que el particularno sólo tiene derecho a que no se conozca el contenido de la comunica-ción (secreto), sino también a que no se le detenga o intercepte 43.

El Derecho positivo completa la garantía constitucional en algún aS-pecto, si bien en otros resulta de más corto. alcance. El secreto de las

comunicaciones no tiene un reflejo completo en el Derecho positivo, puessi bien el artículo 497 del Código penal castiga el descubrimiento desecretos mediante apoderamiento de cartas y el artículo 192 castiga alfuncionario público que detenga, abra o sustraiga cualquier c1ílse decorrespondencia privada, no existe referencia alguna al secreto de lascomunicaciones telegráficas y telefónicas. Sin embargo, al contrario queen la Constitución, el Código penal garantiza la libertad de las comuni-caciones al castigar en el artículo 249 las interceptaciones de las comu-nicaciones y la correspondencia. El Proyecto de Código penal de 1980tratará de completar estas garantías, como veremos más adelante.

40 Sobre el secreto industrial del artículo 499 del Código penal, vid. BAJO FER-NÁNDEZ,M.: Derecho penal económico, cit., págs. 301 y ss.

41 La sentencia de 22 de marzo de 1962 condenó por delito de descubrimientode secretos a dos empleados contables por denunciar las anomalías de la conta-bilidad de su principal a la Hacienda Pública. A mi juicio, este secreto ilícito carecede protección, si bien no es éste el lugar para el estudio del tema, por lo que re-mito al lector a mi comentario en Anuario de Derecho penal, 1978, págs. 771 y ss.

42BASILE,S.: ob. cit., pág. 303. .

43 Cfr. SERRANOALBERCA,J. M.: ob. cit., pág. 241.

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Por correspondencia (telefónica, telegráfica, epistolar, etc.) ha de en.tenderse toda comunicación de ideas, sentimientos, propósitos o noticiasentre una o más personas determinadas, de forma distinta a la conver-sación en presencia 44.En consecuencia, la comunicación ha de tener undestinatario concreto y específico, diferenciándose así de las comunica-ciones públicas o colectivas que enlazarían más bien con la libertad deexpresión 45.

Por lo que se refiere a la comunicación postal, hay que tener en cuentaque cuando se trata de garantizar la libertad, es decir, el derecho a noser interceptado, el artículo. 18 se está refiriendo no sólo a las comuni-caciones escritas, sino también a otros envíos postales, como los paque-tes y los giros monetarios 46.

La cuestión adquiere un matiz distinto cuando se trata de garantizarel secreto de esa correspondencia postal. En primer lugar, la carta, porser correspondencia (postal) se caracteriza por tener un destinatario con-creto 47, como ya hemos apuntado. No es necesario, sin embargo, la con-creción del remitente cupiendo las comunicaciones anónimas. Si el desti-natario es colectivo o indeterminado (misiva dirigida a todos los pro-pietarios de una zona de viviendas) no sería correspondencia epistolar. Ensegundo lugar, la carta o correspondencia epistolar a efectos de garantizarel secreto, se caracteriza por tener carácter personal. No hay correspon-dencia postal si, por el transcurso del tiempo, sólo tiene valor retrospecti-vo, afectivo, coleccionable, histórico, artístico, científico o probatorio 48.

Consecuencia de ese carácter personal es la exigencia de que la carta estécerrada, es decir, que se envíe de forma confidencial o reservada, porqueno puede protegerse el secreto de una comunicación, como la llamada tar-jeta postal, cuyo contenido el autor no defiende de la indiscreción pú-blica 49. Seguiría protegida en su contenido de secreto, sin embargo, lacarta o correspondet1cia epistolar cerrada en origen pero abierta ya porel destinatario.

No hay razón para que la correspondencia postal quede limitada a lacomunicación enviada por Correo, siendo indiferente la forma en que se

44 ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto penale. Parte speciale, l, 5.a ed., Milano,1960, pág. 167.

45 ALZAGA, O.: ob. cit., pág. 209.46 ALZAGA, O.: ob. cit., pág. 209.47 RIERA AfsA, J.: voz «Carta)), en Nueva Enciclopedia Jurídica, llI, Barcelo-

na, 1951, pág. 698.48 ANTOLISEI, F.: Manuale, cit., pág. 168. En el sentido del texto discurre el

Proyecto Boletín Cortes, 8 de enero de 1982.49 RIERA AfSA, J.: ob. cit., pág. 699.

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haga llegar al destinatario. A efectos de protección del contenido secreto,es indiferente el idioma en que se escriba la carta o si está escrita enlenguaje cifrado, aunque ignore ambos quien trata de lesionar el derechoal secreto so. Cuando se trata de proteger el derecho al secreto, tenemosque referimos a correspondencia epistolar escrita, al contrario del su-puesto en que se protege la libertad de la comunicación, en cuyo casocabe la correspondencia no escrita. En cualquier caso, sería posible in-cluir también, en materia de secreto, las fotografías enviadas en sobrecerrado 51.

En resumen, podemos decir que el secreto protegido en el artículo 18de la Constitución cuando se trata de comunicaciones postales, va refe-rido a un objeto que denominamos «carta» y que puede definirse comotoda comunicación escrita, cerrada, dirigida a destinatario concreto, de-terminado y existente, de carácter personal, con comunicación de ideas,sentimientos, propósitos o noticias.

Un objeto de estas características siempre está protegido en su con-tenido de secreto. El Tribunal Supremo, manifestando quizá una especialsensibilidad jurídica de protección hacia la carta como comunicación porantonomasia, protección que aparece con profusión en la historia del cons-titucionalismo y que recogen los artículos 192 y 497 del Código penal, hasentado la tesis de que «el contenido de una carta particular, sea el quequiera, es por su carácter, secreto, y consiguientemente quien lo comunicaa otros, no siendo el destinatario de la carta, divulga secretos ajenos» 52.Esta tesis implica el reconocimiento de que determinados objetos contie-nen siempre secretos, siendo uno de ellos la carta tal y como la acabamosde definir. Podría decirse, sin embargo, que hay comunicaciones postales(cartas) que no contienen secretos típicos, porque su contenido es notorioo absolutamente baladí y, por tanto, su descubrimiento no lesiona el bienjurídico protegido del derecho a la intimidad. En este sentitio es sugestivala sentencia de 10 de diciembre de 1908, en cuyos hechos probados nose relata el contenido de la carta, pero se deduce que su contenido eraabsolutamente baladí. Sin embargo, se lesionó sin duda la intimidad per-sonal por ser carta de una mujer dirigida a un sacerdote que permitió alautor rodear el tema de «cierto misterio, suponiendo en ella concepto que

50 Cfr. problema similar en el delito de revelación de secretos industriales enBAJO FERNÁNDEZ,M.: Derecho penal económico, cit., pág. 307.

51 Cfr. ANTOLISEI. F.: Manuale, cit., pág. 168.52 Sentencia de 10 de diciembre de 1908. En idéntico sentido sentencias de 19

de junio de 1923 y 8 de marzo de 1974. Aunque no expresamente, opera con lamisma tesis la sentencia de 10 de diciembre de 1957.

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no contenía, con el propósito que obtuvo de crear una atmósfera nadafavorable, tanto para la señora... como para d párroco». El simple hechode conocer el contenido de las relaciones de dos personas (aunque lasrelaciones sean conocidas y el contenido de la carta sea notorio) es sufi-ciente para lesionar su intimidad. En ese sentido, podemos decir que elhecho desconocido (la índole de las relaciones) es secreto digno de pro-tección jurídica.

El secreto de las comunicaciones puede ser levantado por medio deresolución judicial, como expresamente establece el artículo 18 de la Cons-titución. Es preciso advertir, como en otras ocasiones, que esta salvedadno tiene el valor de única excepción. La legítima defensa, d estado denecesidad, d cumplimiento de un deber o d ejercicio de un derecho,pueden excluir también la responsabilidad de quien lesiona la intimidadde otro mediante d descubrimiento de sus secretos. La simple ilicituddel objeto del secreto no es motivo suficiente que faculte a terceros asu revelación. La esfera de intimidad, como ya se puso anteriormente derelieve, sigue siendo digna de protección frente a secretos que versansobre objetos ilícitos.

Algún autor 53 interpreta restrictivamente la expresión «resoluciónjudicial» defendiendo la tesis de que sólo el juez penal puede restringirel derecho al secreto de las comunicaciones. A mi juicio, este entendi-miento debería ser más convenientemente fundamentado para que pudieradarse por válido.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula en los artículos 579 y si-guientes las limitaciones judiciales dd derecho a la libertad y secreto delas comunicaciones. Habrá que tener en cuenta también las limitacionesque imponen los artículos 55 y 116 de la Constitución (estados de excep-ción y sitio) y la 'Ley Orgánica 11/1980, de 1 de diciembre, que desarrollael párrafo segundo del artículo 55 de la Constitución. Por lo que respectaa las limitaciones al derecho del secreto en las comunicaciones que pesansobre los reclusos véanse los artículos 51 y siguientes de la Ley Orgá-nica General Penitenciaria 1/1979, de 26 de septiembre, y los artículos 89

y siguientes dd Reglamento penitenciario, Real Decreto 1.201/1981, de8 de mayo.

La Ley 21/1978, de 30 de junio, faculta al ministro del Interior a coP-ceder autorización para la realización de escuchas telefónicas. Esta Ley

53 BASILE, S.: ob. cit., pág. 303.

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ha sido criticada por STAMPA,quien cree que tales facultades deberían dequedar exclusivamente en manos de los jueces 54.

C) Las lagunas del Derecho positivo vigente y el Proyectode Código penal de 1980

a) Los ataques a la intimidad por procedimientos técnicos

El desarrollo de la moderna técnica ha hecho muy difícil la defensade la esfera de intimidad personal frente a ciertos ataques. Dejando apar-te el espionaje industrial, que no nos atañe en este momento, podríamosponer como ejemplo cierto periodismo agresivo que, amparado por lacoartada del derecho a informar, carece de mecanismos de inhibiciónética y, haciendo gala de insensibilidad, lesiona gravemente la intimidadpersonal.

Pues bien, en la medida de que estos ataques a la esfera de intimidadno suelen ser lesivos del honor, tal y como se entiende en los delitosde calumnia e injuria, ha de reconocerse la existencia en nuestro Derechopositivo penal de una laguna.

El Proyecto de Código penal trata de colmar esta deficiencia de lalegislación vigente castigando en su artículo 198 a «el que, fuera de loscasos permitidos por la ley, utilizando aparatos o artificios técnicos, es-cuchare o grabare las conversaciones privadas de otro»; y en el artícu-lo 199 se castiga a «el que, faltando a las prescripciones legales sobre eluso de la informática, grabare datos relativos al honor o a la intimidadpersonal o familiar de terceros, o en perjuicio de los mismos manipularela información legítima o ilegítimamente procesada».

El Proyecto de Código penal limita la protección penal a los supuestosde conversaciones privadas e informática. Ya pusimos ,de relieve conanterioridad que otras manifestaciones de la intimidad, como el derechoa la imagen, tienen suficiente protección en el ámbito civil sin necesidadde recurrir a la pena. En cuanto al uso de la informática, nos referiremosa ello más adelante.

b) El secreto profesional

La doctrina ha reconocido la existencia de una importante laguna enel Derecho penal por lo que respecta al secreto profesional y, particular-

54 STAMPA BRAUN, J. M.: «Escuchas telefónicas», artículo en el periódico El País,de 15 de septiembre de 1978.

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mente, al secretO' médicO'55.Indica cierta excepciO'nalidad, ya que el cas-tigO'de la revelación del secretO' prO'fesiO'nales cO'mún en el DerechO' cO'n-tinental eurO'peO'.

Esta laguna se padece en nuestra legislación penal desde que, inexpli-cablemente, el CódigO' penal de 1870 excluyera de su ámbitO' el delitO'de revelación de secretO's prO'fesiO'nales que, sin embargO', se recO'gía enlO'sCódigO's de 1822 y 1848. El PrO'yectO'de CódigO' penal de 1980 recO'gela tradición truncada en 1870, creandO' el delitO' de revelación de secretO'spor parte del prO'fesiO'nalen el últimO' párrafO' del artículO' 196, cuYO'tenO'res el siguiente: «el prO'fesiO'nalque revelare lO's secretos de su cliente,de lO's que tuviere cO'nO'cimientO'pO'r razón de su prO'fesión u O'ficiO',serácastigadO' cO'nla pena de suspensión de dicha prO'fesión u O'ficiO'por tiempode dO's a cuatro añO's».

UnO' de los prO'blemas más importantes que plantea la regulación dela prO'tección jurídicO'-penal del secretO' prO'fesiO'nales determinar qué seentiende por prO'fesiO'nala estO's efectO's. NO' se trata sólO' de un prO'blemaexegéticO', cO'mO'lO' prueba el hechO' de que trascienda a la O'pinión pú-blica y se discuta cO'n argumentaciO'nes éticas, sO'ciO'lógicasO' deO'ntO'lógi-cas, si determinadO's prO'fesiO'nales(pO'r ejemplO', lO'speriO'distas) quedan O'nO'sujetO's a dichO' deber. Es necesaria sentar las bases, en atención a lO'sartículO' 18 y 24, últimO' párrafO', de la CO'nstitución, para un adecuadO'entendimientO' del tema que sirva para cO'rregir falsO's entendimientO's,cO'mO'la extendida O'pinión, sin duda errónea, de que el prO'fesiO'nalsO'me-tida al deber jurídico-penal de secretO' recibe, a cambio, ciertas prerra-gativas, cO'mO'quedar dispensadO' de denunciar O' declarar testificalmenteante lO's Tribunales de Justicia O' de revelar ante la Hacienda pública 56.

La O'bligación de guardar secretO' impuestO', mO'ral O' jurídicamente,a quien realiza c~rtas actividades, tiene un fundamentO' variada. El sigilO'a que O'bliga la función sacerdO'tal se basa en la libertad de cO'nciencia,el del abO'gadO'en la necesidad de la defensa, el del médicO' en la salud

pública, etc. PerO' el mO'tivO'cO'mún a tO'das las prO'fesiO'nesque explicael delitO' de revelación del secretO' prO'fesiO'nal,se puede cO'ncretar en las

55 Cfr. BAJO FERNÁNDEZ,M.: «El secreto profesional en el Proyecto de Códigopena!», en Anuario de Derecho penal, 1980, págs. 595 y ss.; DfAZ PALOS, F.: «Elsecreto médico», en Revista Internacional de Derecho comparado, 1958; DEL TOROMARZAL: «Estudio penal sobre el secreto médico», en Anuario de Derecho penal,1961; ALAMILLO: «El secreto médico profesiona!», en Anuario de Derecho penal,1950.

56 Sobre los límites del secreto profesional referido al secreto bancario, vid.BAJo FERNÁNDEZ,M.; Límites, cit., págs. 165 y ss.

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siguientes consideraciones. De un lado, la defensa de la intimidad comoderecho de la personalidad que constituye el bien jurídico protegido. Dadoque en la base de toda relación profesional se produce un depósito deconfianza por parte del cliente, que da lugar a desvelar aspectos de lavida privada, la obligación de mantener sigilo no es más que la lógicaconsecuencia de la defensa de la esfera de la intimidad.

En segundo lugar, motivo de esta obligación de discreción es la ne-cesidad a que cada uno se ve sometido de recurrir a los servicios profe-sionales. Esto ocurre, como dice MANZINI,cuando el sujeto no puedeobtener el servicio por sí mismo por carencia de conocimientos técnicos,peligrosidad del servicio, imposibilidad natural, prohibición jurídica deproveerse por sí mismo, necesidad de someterse a determinados contro-les, deberes del culto religioso, etc... 57.

En tercer lugar, motiva la obligación de mantener secreto el interéspúblico que, en ciertas profesiones, como la del médico, abogado o sacer-dote se acentúa por la alta misión moral encomendada que ha hechoapreciar el secreto, no ya sólo como una carga, sino como un verdaderotítulo de nobleza que explica la reivindicación del secreto por los pro-fesionales más variados como vanagloria y autoestima 58. En este sentido,cita CHAvANNEla pretensión de los veterinarios de someterse al secretoprofesional y rehusar la obligación de testificar en los juicios 59.

En cuarto lugar, y por último, hay que citar como motivo de la obli-gación jurídica de sigilo, el interés del propio profesional en mantenerla confianza del cliente en el sentido de que su secreto no va a serrevelado.

La exposición de estos motivos político-criminales para la elevación adelito de la revelación de los secretos profesionales, cumple la función deservir de base para la determinación del concepto de profesional. Tén-gase en cuenta que, a pesar de que el concepto de profesional tiene unaplural trascendencia jurídica (fiscal, administrativa, procesal, penal, etc.),

. no existe en nuestro ordenamiento jurídico una definición legal de pro-fesional.

57MANZINI,V.: Trattato di Diritto penale italiano, 4.& ed., por Nuvolone-Pisa-pia, VIII, Delitto contro le persone, Torino, 1964, pág. 957.

58WAREMBOURG-AuQUB,F.: «Reflexions sur le secret professionnel», en Revuede Science criminelle et de droit pénal comparé, 1978, pág. 238.

59CHAVANNB,A.: La violation du secret professionnel, voz de Juris-Classeurpénal, 6, 1957, pág. 8, ap. 62.

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A mi juicio, el profesional que debe quedar sometido al secreto bajogarantía penal, es «aquella persona que ejerce públicamente un empleo,facultad u oficio cuyos servicios se requieren por razones de necesidady que, por su interés público, están jurídicamente reglamentados". De ahíse derivan los siguientes requisitos: 1) Ejercicio de un empleo, facultadu oficio. 2) Ejercicio público jurídicamente reglamentado (investidura pú-blica, y 3) necesidad de requerir tales servicios (confidente necesario). Noson profesionales quienes ejercen un empleo, facultad u oficio que norequiere ninguna reglamentación pública o cuyos servicios no obligan ne-cesariamente a prestar confidencias 60.

4. EL uso DE LA INFORMÁTICA

Se ha dicho que este párrafo último del artículo 18 es innecesario,como lo sería también una referencia expresa a las limitaciones de laspublicaciones escritas, a quienes hacen fotografías o ruedan películas cine-matográficas, etc.61, siendo así que todas estas limitaciones ya se en-cuentran recogidas en el párrafo primero. Probablemente el constituyentesólo quiso hacer en el párrafo último una consideración expresa de algoque ya consideraba implícito en el párrafo primero y, en este sentido,le sobra la razón a quien ha realizado esta crítica de innecesariedad. Pero,en los textos jurídicos suele ocurrir que toda expresión innecesaria ad-quiere de inmediato un sentido y alcance que no estaba en la mente desu autor. Y esto ocurre también con el párrafo último del artículo 18 dela Constitución, en el que no sólo el derecho al honor y a la intimidadse protegen frente al uso indebido de la informática, sino que se añadealgo más: se establece una reserva de ley para limitar el uso de la in-formática y no se limita al reconocimiento de los derechos, sino tambiénal reconocimiento de su ejercicio62.

I

Sea como fuere, hay que reconocer que el hombre moderno no salede su asombro frente al fenómeno técnico de la informática. «La dimen-

sión cuantitativa de las informaciones que pueden ser almacenadas ytransmitidas es de tal magnitud que ha dado lugar a un auténtico cambiocualitativo» 63.De ahí que no sea de extrañar que la referencia al uso dela informática aparezca en las dos Constituciones más modernas (la por-

60 Un desarrollo y justificación de este concepto en BAJO FERNÁNDEZ,M.: .EIsecreto profesional., cit., págs. 606 y ss.

61 ALZAGA, O.: ob. cit., págs. 209-210.62 Así, BASILE, S.: ob. cit., pág. 300.63 PÉREZ LUÑo, A.-E.: ob. cit., pág. 61.

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tuguesa y la española) y que el artículo 18 de esta última haga referenciaexpresa, y no tácita, a ello. Incluso no sería equivocado lamentar la in-existencia de una mejor regulación constitucional de la cuestión.

Vivimos una época en que las modernas técnicas electrónicas per-miten se cumpla ese desarrollo «magnífico) del poder público sobre elque irónicamente expresaron sus temores GEORGEORWELLy ALDOUSHUXLEY.En los momentos actuales, un Estado tecnificado o una granempresa bancaria están en disposición de poder rastrear la intimidad másprofunda de una persona mediante la utilización de los llamados «bancosde datosD, en donde podrá encontrar desde sus calificaciones escolares,hasta sus actividades en el curso del servicio militar, sus vinculacionespolíticas, sus visitas hospitalarias, sus relaciones económicas, sus vínculosfamiliares, amistosos o eróticos, sus pretensiones profesionales, sus rela-ciones epistolares, sus problemas con la policía o con la Hacienda pú-blica, etc...

Ante la importancia de la cuestión en defensa de la intimidad perso-nal, resulta más atractiva la disposición del artículo 35 de la Constituciónportuguesa, que recoge: 1) un derecho de acceso a las informaciones; 2) underecho a exigir su rectificación y acutalización; 3) la prohibición de uti-lizar datos referentes a las convicciones políticas, fe religiosa y vida pri-vada, salvo datos no identificables para fines estadísticos; y 4) la prohi-bición de la atribución de un único número nacional para cada ciu-dadano.

Nuestra Constitución, por el contrario, sólo contiene una remisión ala ley para limitar el uso de la informática (art. 18) y la concesión de underecho a los ciudadanos de acceso a los archivos y registros administra-tivos (art. 105, bY).

El derecho a no ver lesionada la intimidad personal mediante el usoindebido de la informática, no queda garantizado penalmerite conforme alDerecho vigente. Sin embargo, el Proyecto de Código penal de 1980 cas-tiga en su artículo 199 a «el que, faltando a las prescripciones legales .so-bre el uso de la informática, grabare datos relativos al honor o a la inti-midad personal o familiar de terceros, o en perjuicio de los mismosmanipulare la información legítima o ilegítimamente procesadaD. En re-sumen, se trata de castigar la lesión del honor o la intimidad mediantecomportamiento de grabar o manipular datos.

En la medida en que este precepto del Proyecto se concibe como unanorma penal en blanco, de modo que el presupuesto delictivo depende

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de lo establecido en otra norma (<<faltando a las prescripciones legalessobre el uso de la informática»), no puede aún determinarse el alcance delhecho delictivo. Lo cierto es que este precepto penal del Proyecto puededar cobertura a los derechos que, relativos a la defensa de la intimidadfrente al uso de la informática, se consideren necesarios. Sin embargo,cabe la duda de si el precepto penal cubriría, en su caso, un futuro de-recho de acceso a la información y de rectificación y actualización, en elsentido de castigar la obstaculización o incumplimiento de tales derechos.Produce dudas difíciles de salvar determinar, por ejemplo, si la expresión((manipulare» puede abarcar supuestos de omisión consistentes en norectificar o no actualizar los datos.

En cualquier caso, comparto la observación de PÉREZLuÑo en el sen-tido de que no debe ser objeto exclusivo de preocupación la defensa in-dividual frente al uso de la informática, sino también ((el control demo-

crático y el ejercicio social de la tecnología informática» 64.

III. EL DERECHO AL HONOR

El derecho al honor es el primero que se garantiza en el artículo 18de la Constitución. A nivel legal, el derecho al honor viene reconocidoy garantizado por el Código penal, cuyo Título X del Libro II recoge lasfiguras delictivas de calumnia e injuria. Fuera del ámbito criminal, el ar-tículo 1902 del Código civil ha servido de base para que la justicia civilcondenara a diversas formas de indemnización por lesión del honor 65.

Los delitos contra el honor son una de las figuras delictivas tradicio-nales más ajenas a las exigencias de precisión y certeza derivadas delprincipio de legalidad. Si bien el delito de calumnia descrito en el artícu-lo 453 del Código penal, se presenta como un tipo cerrado, por cuantola ley describe 4e forma cierta el comportamiento prohibido «((escalumniala falsa imputación de un delito de los que dan lugar a procedimientode oficio»), el delito de injurias peca de absoluta falta de precisión (ar-tículo 457: ((es injuria toda 'expresión proferida o acción ejecutada, endeshonra, decrédito o menosprecio de otra persona»). La importancia deesta observación aumenta desde el momento en que los supuestos de

atipicidad de la calumnia, por ser veraz la imputación delictiva realizada,pueden reconducirse al delito de injurias. Ahora bien, es necesario reco-

64 PÉREZ LuÑo, A.-E.: ob. cit., págs. 68 y ss.65 Vid. SERRANOALBERCA: ob. cit., pág. 235. De lege ferenda hay que tener en

cu.enta el Proyecto de ley Boletín Cortes de 8 de enero de 1982.

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nocer que no es posible, en los delitos contra el honor, una descripciónmás exacta del hecho punible por la enorme circunstancialidad del propioconcepto de honor. Prueba de ello es que el meditado Proyecto de Có-digo penal de 1980 no ha considerado oportuno ni necesario modificarla regulación actual de estos delitos.

La Constitución no define qué se entiende por honor, y correspondeal intérprete determinar el alcance que el constituyente ha querido daral honor cuando lo ha convertido en derecho fundamental de la persona.

Apunta SÁINZCANTEROque desde un punto de vista cultural, el honorse viene entendiendo como el resultado de un juicio de los miembros dela comunidad sobre el comportamiento de una persona en relación a susdeberes 66.La preocupación del jurista no debe ser tanto el logro de unconcepto mejor elaborado, dado que estamos frente a un concepto pre-jurídico de muy amplios límites, cuanto determinar los límites de la pro-tección jurídica del honor.

e La discusión doctrinal en la literatura jurídico-penal se ha movidoprincipalmente en torno a dos opciones, según la distinción de FRANK.A un lado se encontraría la concepción objetiva del honor, que lo definecomo la representación que del valor o los méditos de una persona tienela comunidad, y al otro, la concepción subjetiva que hace equivaler ho-nor y auto estima o sentimiento de la propia valía.

Quienes se inclinaban por la concepción objetiva del honor tenían quenegar protección jurídica cuando el sujeto carecía de reputación socialpor no haber estimación pública de los valores del individuo o, habién-dola, cuando el ataque al honor se hacía en privado. Estos resultadosserían, sin duda, anticonstitucionales, no sólo porque atentan contra ladignidad de la persona como «fundamento del orden político y de la pazsocial» (art. 10 de la Constitución), sino porque, además, lesiona lo dispuesto,en el artículo 14 de la Constitución, donde se declara la igualdad de losespañoles ante la ley, «sin que pueda prevalecer discriminación alguna porrazón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra con-dición o circunstancia personal o social». En la medida en que la estima-ción pública está en ocasiones en función de las circunstancias personaleso sociales del sujeto, hacer depender la defensa jurídica del honor de laexistencia o no de la estimación pública, lesionaría lo dispuesto en elartículo 14.

66 Cfr. SÁINZCANTEROIJ. A.: «El contenido sustancial del delito de injurias.,en Anuario de Derecho penal, 1957, pág. 88.

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Por otro lado, tampoco es sostenible una concepción subjetiva del ho-nor. En este caso, no se trata tanto de lesionar algún principio constitu-cional, como de una imposibilidad derivada de la propia naturaleza delas cosas. Proteger jurídicamente la propia auto estima del individuo, sinulteriores exigencias, conduciría a inundar de bagatelas la actividad judi-cial criminal 67.

La doctrina española ha preferido una posición intermedia, y asíSÁINZCANTEROobserva que nuestro Código penal recoge tanto el honorobjetivo como el subjetivo: «el honor objetivo se tutela al hablar de laacción ejecutada o expresión proferida en descrédito de otra persona;el honor subjetivo, al decirse deshonra)) 68.Ahora bien, a mi juicio, estaposición intermedia no es útil en muchas ocasiones desde el momento enque el honor objetivo y el subjetivo pueden no coincidir (una prostitutao un marginado con una alta representación de su propia valía, un sujetopúblicamente estimado con un enorme autodesprecio personal) y, porotra parte, opera en definitiva con la reputación social, lo que puede con-ducir a negar protección jurídica al honor por razones que el artículo 14

de la Constitución pro~

De ahí que comparta la opinión de quienes abandonan totalmente cual-quier concepción del honor que haga referencia a la estimación de unapersona en función del cumplimiento de sus deberes, y conciben el honorcomo «derecho a ser respetado por los demás; a no ser escarnecido nihumillado ante uno mismo o ante otros. Es un derecho sin el que no seconcibe la dignidad inherente a la condición humana, y de ella derivado,con independencia de la capacidad física o psíquica, de la fortuna, raza,religión, posición social o de los méritos o demérito s contraídos con lospropios actos» 69. Sólo una concepción como ésta es coherente con lodispuesto en los artículos 10, 14 y 18 de la Constitución. Se trata de unaconcepción que parte del corolario de la dignidad humana y del principiode la igualdad de todos ante la ley.

Ya había advertido QUINTANOque la valoración ético-social juega unpapel importante en el concepto del honor, pero señaló que esta valora-ción ,tiene que partir no tanto de la posición social, méritos, raza o reli-gión del sujeto, cuanto del simple hecho de ser persona, independiente-mente de que las circunstancias del hecho y las relaciones entre autor y

67 Cfr. SÁINZ CANTERO, J. A.: ob. cit., pág. 94.68 SÁINZ CANTERO,J. A.: ob. cit., pág. 99.69 RODRíGUEZ DEVESA, J. M.: Derecho penal español. Parte especial, Madrid,

1980, pág. 223.

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víctima puedan determinar el grado de ilicitud del comportamiento en-juiciado. Por otra parte, estas necesarias valoraciones no deben obedecerexclusivamente a consideraciones éticas, porque ciertas virtudes moralespueden ser altamente injuriosas, como, por ejemplo, atribuir esplendideza un banquero o calificar de virgen a una mujer casada 70.

El respeto al honor es uno de los límites (art. 20, 4) de la libertad deexpresión y de la libertad de cátedra.

70 QUINTANa, A.: Tratado, cit., pág. 1148.