propiedad comunitaria indigena
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Título: La Propiedad Comunitaria Indígena en el Proyecto de
Unificación del Código Civil y Comercial 2012
Autor: Winchkler de Lucchesi, Cristina
Fecha: 11-11-2013
Publicación: Revista de Derechos Reales
Cita: IJ-LXIX-835
La Propiedad Comunitaria Indígena en el Proyecto de Unificación del
Código Civil y Comercial 2012
Cristina Winchkler de Lucchesi
En 1994 la reforma de la Constitución Nacional incorporó un nuevo
derecho de características particulares en el art. 75 inc. 17: el derecho a la
propiedad comunitaria indígena.
A partir de esa fecha la expresión latina “pacta sunt servanda” se convierte
en un imperativo constitucional ya que la reforma estableció en el art. 75
inc. 22 una nueva jerarquía normativa: “los tratados y concordatos tienen
categoría superior a las leyes”, y asimismo estableció la “jerarquía
constitucional“, “en las condiciones de su vigencia”, de los tratados de
derechos humanos que ella enumera, debiendo ”entenderse como
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.
Estipulando asimismo la posibilidad de incorporar, luego de su especial
tratamiento por el Congreso, otros “tratados y convenciones sobre
derechos humanos”.
Para el nuevo derecho ello es particularmente relevante ya que su
incorporación en el articulado de la Constitución de 1994 sigue los
principios establecidos por el Convenio 169 de la OIT que su vez fue
redactado “recordando los términos de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la
prevención de la discriminación”; todos ellos de jerarquía constitucional.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos[1],
cuya doctrina debe ser tenida en cuenta a fin de evitar la responsabilidad
internacional de nuestro país en los tratados suscriptos, como la de la
Corte Suprema de Justicia[2] y los tribunales provinciales[3] citan las
disposiciones de los tratados internacionales en los fundamentos de sus
sentencias.
Se convierte en necesario antes de abordar concretamente el tema
propuesto considerar el contenido de los acuerdos internacionales que son
fuente del articulo mencionado y que al mismo tiempo lo completan.
Bases internacionales de la propiedad comunitaria indígena [arriba] -
A nivel internacional los dos convenios de la OIT: 107, y 169, que derogó el
anterior, y por lo tanto rige en la actualidad, son la fuente internacional de
la legislación argentina. De acuerdo a lo arriba citado tienen categoría
superior a las leyes.
El primero influyó en la ley 23.302, que con su reforma aún sigue vigente, y
el segundo es, como se mencionó, fuente internacional del artículo 75 inc.
17 de la Constitución sancionada en 1994. A ellos debemos agregar la
Declaración de la Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas del año 2007.
Convenio OIT 107 - Protección e Integración de las poblaciones Indígenas,
tribuales y semitribuales en los países independientes
Firmado en Ginebra 1957, durante la Guerra Fría. En vigor desde 1959.
Ratificado por Argentina por ley 14.932 de 1959, con el depósito del
instrumento en 1960. En vigor desde el 18 de enero de 1961.
Vale la pena tener en cuenta las ideas de ese momento histórico: la
“civilización moderna“ era considerada como la etapa superior en la
evolución de la humanidad, y no se había dejado de lado la fe en el
progreso infinito, pese a la aparición de pronósticos pesimistas.
Aunque ya se lo cuestionaba, se había extendido el evolucionismo y la
teoría general de la evolución cultural afirmaba que en todas las
civilizaciones la cultura humana evolucionaba desde formas simples hacia
formas más complejas y desarrolladas a partir de la aparición del Estado.
En el caso de América ese proceso condujo desde las bandas, tribus y
jefaturas a las altas culturas precolombinas.
La Economía otorgaba a la industria un papel clave en el desarrollo de las
naciones. Un país industrializado era un país “desarrollado” y el estudio de
los procesos de industrialización permitía aconsejar a los países que no lo
eran cuáles debían ser las etapas por alcanzar para lograr el ansiado
despegue. El mundo comenzaba a diferenciarse en “países desarrollados”;
“subdesarrollados”, más tarde llamados “en vías de desarrollo”. Y en los
dos bloques en los que se dividía el mundo de la Guerra Fría se aspiraba a
lograr el “proceso de modernización”.
En cuanto al derecho internacional, si bien había evolucionado desde fines
de la Segunda Guerra Mundial con la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948, la Convención para la prevención y sanción
del delito de genocidio, ambos de las Naciones Unidas, y la Declaración
americana de los derechos y deberes del Hombre, de la misma fecha,
faltaba todavía tiempo para que se extendiera la preocupación por los
individuos y los grupos dejando de lado el rol central del estado, actor
principal. Con este fundamento el Convenio 107, estaba dirigido sobre todo
a los estados a fin de orientar sus políticas sociales, pero con respeto a los
pueblos que aún no se habían subido a ese proceso de modernización y a
los cuales se les conceden ciertos derechos.
No es extraño entonces que en este contexto la idea base del convenio
fuera la paulatina integración de las comunidades indígenas a la cultura
nacional para lograr la uniformidad cultural con la asimilación de las pautas
de la modernidad. Se unía esto a la convicción de que, al ser “menos
avanzadas”, iban a desaparecer absorbidas por la cultura moderna. A esta
idea responde el nombre del convenio: Protección e Integración de las
Poblaciones Indígenas, Tribuales y semitribuales en los países
independientes. Tal vez, en pocas palabras se podría afirmar que la
preocupación es cómo orientar la política para alcanzar la uniformidad
cultural estatal sin violentar los derechos de poblaciones aún no
asimiladas.
En el art. 1 se establecía a quiénes se aplicaba el Convenio:
a) “A los miembros de las poblaciones tribuales o semitribuales en los
países independientes cuyas condiciones sociales y económicas
corresponden a una etapa menos avanzada que la alcanzada por otros
sectores de la comunidad nacional y que estén regidas total o parcialmente
por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”
b) “A los miembros de las poblaciones tribuales o semitribuales en los
países independientes consideradas indígenas por el hecho de descender
de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la
que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización y que,
cualquiera sea su situación jurídica, viven más de acuerdo con las
instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las
instituciones de la nación a la que pertenecen”
c) “… el término semitribual comprende los grupos y personas que, aunque
próximos a perder sus características tribuales, no están aún integradas en
la colectividad nacional”.
La integración debería ser “progresiva”, desalentando la asimilación
“artificial”; desde luego con exclusión de la “fuerza o la coerción”. Por lo
tanto las poblaciones podían mantener su derecho consuetudinario, sus
valores y costumbres mientras no existiera incompatibilidad con el
ordenamiento jurídico nacional “o con los objetivos del programa de
integración”.
A los indígenas se les reconocen los mismos derechos que a todos los
ciudadanos y, entre ellos, el derecho a la propiedad de la tierra, colectiva
en tanto persona jurídica, individual, como miembro de la comunidad.
Carácter de las tierras: 1. Tradicionalmente ocupadas. 2. Tierras
adicionales cuando las anteriores demuestren insuficiencia para una
existencia normal o por el crecimiento numérico de la comunidad. 3. Por
excepción: traslado a otras tierras, con libre consentimiento, por motivo de
seguridad nacional; desarrollo económico; o por problemas de salud de la
población. Las nuevas tierras deberían ser iguales en calidad a las
abandonadas. Podrían también, si así lo preferían, recibir compensación
en dinero o especie, pero la indemnización siempre debería ser total.
Modos de transmisión de los derechos de propiedad y de goce de la tierra:
Establecidos por las costumbres de las poblaciones: deberán respetarse
en el marco de la legislación nacional, en la medida en que satisfagan las
necesidades de dichas poblaciones y “no obstruyan su desarrollo
económico y social”.
El carácter tuitivo del convenio se pone de manifiesto en el punto 2 del
artículo 13 que dispone: “se deberán adoptar medidas para impedir que
personas extrañas a dichas poblaciones puedan aprovecharse de sus
costumbres o de la ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para
obtener la propiedad o el uso de las tierras que les pertenezcan” Pero no
prohíbe la venta de las tierras o la constitución de otros derechos reales
como el usufructo, uso, o la hipoteca.
Convenio 0IT 169 - Convenio sobre pueblos indígenas y tribales
Firmado el 27 de junio de 1989 a escasos meses de la caída del Muro de
Berlín, símbolo de la Guerra Fría, que se produjo el 9 de noviembre del
mismo año.
En vigencia desde el 5 de septiembre de 1991, 12 meses después de la
fecha de ratificación por dos miembros conforme a lo dispuesto por la
Convención.
El mundo había cambiado radicalmente desde la firma del Convenio
anterior.
Desaparecida la fe en el progreso infinito y en el valor de la
industrialización para el desarrollo de los países, a partir de la crisis del
petróleo de los años setenta, se va configurando la sociedad postindustrial
y el proceso de globalización que emerge del fin de la Guerra Fría y da
lugar a la que se denomina la sociedad del conocimiento, de la técnica, de
la información; de los problemas medioambientales y los nuevos valores
sociales. Mundo en el cual los derechos humanos, entre ellos los nuevos
derechos sociales y los de incidencia colectiva, son conocidos y
sostenidos, por lo menos en teoría, por la inmensa mayoría de las
personas que han superado, tanto en Europa del Este como en la América
latina los regímenes autoritarios.
A la uniformidad cultural como esperanza ha sucedido el pluralismo cultural
y la lucha por el respeto a las identidades comunitarias forjadas a lo largo
de siglos de historia común.
El derecho internacional tal como lo reconoce en el Preámbulo la misma
OIT había evolucionado notablemente desde 1957 y ahora la preocupación
central ya no son los estados y sus políticas internacionales, sino los
individuos y los grupos, y la forma en que los estados los tratan ya no son
considerados problemas internos, sino de toda la comunidad internacional.
Desde la década del ´60 se han multiplicado los Tratados, Convenios y
Pactos y se desarrolló el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Al mismo tiempo dentro de las instituciones internacionales fueron
surgiendo tribunales con jurisdicción sobre los Estados dispuestos a recibir
las quejas de los individuos por la violación de sus derechos
fundamentales.
Esto último refleja el nuevo convenio: la defensa de los derechos de los
pueblos indígenas que ya habían constituido organizaciones que se hacían
oír con fuerza reclamando por ellos frente a los Estados.
¿Qué es lo nuevo?
1º Se deja de lado la idea de integración o asimilación y consecuentemente
se abandona la búsqueda de uniformidad cultural. Más aún el objetivo es la
perdurabilidad de las culturas indígenas o tribales en una sociedad
multiétnica y pluricultural.
Como consecuencia se abandona la expresión “semitribuales” en la
denominación del convenio.
Y en la introducción:
“Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus
propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del
marco de los Estados en que viven”
2º Reemplazo del concepto de poblaciones, concepto administrativo y
geográfico: simples agrupaciones de personas con rasgos característicos
raciales o personales; por el de pueblos, concepto socio-político: sociedad
organizada con cultura e identidad propia destinada a perdurar.
Pero aclara en el apartado 3 del artículo 1: “La utilización del término
“pueblos” en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que
tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda
conferirse a dicho término en el derecho internacional”.
3º Énfasis en la participación de los pueblos interesados junto con los
gobiernos en el desarrollo de una acción coordenada y sistemática con
miras a proteger sus derechos y respetar su integridad (punto 1 art. 2). Es
decir espíritu de consulta y participación (art. 6)
. en todas las cuestiones que los atañen
. mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas y administrativas susceptibles de afectarles directamente
. de buena fe
. con libre participación en todos los niveles de discusión
. con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca
de las medidas propuestas
. en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de
desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente
4º Identifica, pero no define a los pueblos indígenas a los que hace
referencia:
. … a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el
hecho de descender de poblaciones que habitaban el país o en una región
geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la
colonización o del establecimiento de las actuales fronteras territoriales y
que, cualquiera sea su situación jurídica, conserven sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales o políticas, o “parte de ellas”.
Consideré importante señalar especialmente la última expresión como el
reconocimiento de la influencia de la cultura foránea a lo largo del historia
sin modificar el núcleo de lo que es esencialmente propio de los pueblos.
. La OIT en la explicación de los principios básicos del Convenio hace una
enumeración de los caracteres que los identifican:
. Autoidentificación como criterio fundamental
. Estilo de vida tradicional
. Cultura y modo de vida distinto al de otros segmentos de la población
. Organización social; costumbres; leyes; tradiciones e instituciones
políticas propias
. Vivir en continuidad histórica en un área determinada antes que otros
invadieran o vinieran a vivir
5º Con respecto a las tierras:
. Textualmente “respetar la importancia especial que para las culturas y
valores de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o
territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna
manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación” (Art. 13 inc.
1)
. La denominación de ”tierras”, según se aclara concretamente en el punto
2 del art. 13 de la Parte II, “deberá incluir el concepto de territorios, lo que
cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna otra manera” (Art. 13 inc. 2)
. Reconocimiento y garantía por parte de los gobiernos de los “derechos de
propiedad y posesión”. Por lo tanto se persigue no solamente el
reconocimiento en abstracto de un derecho sino su ejercicio en la realidad
fáctica. Los gobiernos firmantes entre las medidas necesarias deberán
“determinar las tierras” e “instituir procedimientos adecuados en el marco
del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierra
formuladas por los pueblos interesados” (Art. 14 inc. 2 y 3). Las tierras a
las que se hace referencia son de 4 tipos según los artículos 14 inc. 1; 16 y
19:
. “tierras que tradicionalmente ocupan”
. tierras “no exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan
tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia” con “especial atención a los pueblos nómades y de los
agricultores itinerantes”
. tierras a las que se trasladen y reubiquen: excepcionalmente, ya que el
principio es que no deben ser trasladados. Siempre con: su libre
consentimiento; conocimiento de causa, procedimientos adecuados
establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas con
representación efectiva del pueblo interesado; con derecho de regreso. En
caso de que esto ultimo no sea posible: deberán recibir tierras de igual
calidad a las que ocupaban anteriormente con posibilidad de subvenir a
sus necesidades y garantizar su futuro desarrollo. Pueden optar por
indemnización, siempre plena, en dinero o en especie con garantías
apropiadas.
. Tierras adicionales, cuando las que dispongan sean insuficientes para
garantizar una existencia normal o hacer frente al crecimiento numérico.
. Al igual que el Convenio anterior tiene un carácter tuitivo de la propiedad
comunitaria indígena frente a intromisiones de extraños al pueblo y la
consulta cuando se considere su capacidad para enajenar sus tierras o
transmitir sus derechos fuera de su comunidad, ya que se establece el
respeto a las modalidades de transmisión de los propios pueblos.
Finalmente se establece la protección de los derechos de los pueblos
interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras. Derechos
que comprenden la participación en la utilización, administración y
conservación de dichos recursos.
El Convenio 169 fue ratificado por la República Argentina por ley 24.071,
de 1992. Mediando una acción de amparo por la demora del depósito del
instrumento de ratificación, finalmente ello se produjo el 3 de julio del año
2000. Por lo tanto, según lo estipulado por el Convenio, tiene vigencia
desde julio del año 2001.
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas (2007)
En general las Declaraciones de las Naciones Unidas no tienen fuerza
jurídica obligatoria, pero sí “representan la elaboración dinámica de normas
jurídicas internacionales y reflejan el compromiso de los Estados de
avanzar en una cierta dirección y de respetar determinados principios. No
crea nuevos derechos, sino que especifica o proporciona una
interpretación de los derechos humanos consagrados en otros
instrumentos internacionales de derechos humanos de resonancia
universal por lo que respecta a su aplicación a los pueblos y personas
indígenas. En este sentido, la Declaración tiene un efecto vinculante para
la promoción, el respeto y el cumplimiento de los derechos de los pueblos
indígenas en todo el mundo”.([4])
Sigue los principios ya especificados en el convenio 169, los amplía y
aclara.
Esencialmente, prohíbe la discriminación contra los pueblos indígenas y
promueve su participación plena y efectiva en todos los asuntos que les
conciernen, así como su derecho a seguir siendo diferentes y a perseguir
su propia visión del desarrollo económico y social.
Confirma el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación y
reconoce los derechos relacionados con los medios de subsistencia y el
derecho a las tierras, territorios y recursos.
Normativa argentina [arriba] -
La Ley N° 23.302 de 1985 sobre “Política indígena y apoyo a las
comunidades aborígenes” sigue sobre todo los lineamientos del Convenio
107.
Ley N° 23.302 Política Indígena y Apoyo a las comunidades aborígenes
- Objetivos de la ley en lo que concierne a las tierras: “se implementarán
planes que permitan su acceso a la propiedad de la tierra“ y la
“preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza”
aspecto en el que se aparta del Convenio 107 (I art. 1).
- Titulares de las tierras: comunidades indígenas con personería jurídica,
entendiendo por “comunidades indígenas a los conjuntos de familias que
se reconocen como tales por descender de poblaciones que habitaban el
territorio nacional en la época de la conquista o colonización e indígenas o
indios a los miembros de dicha comunidad” (II art. 2). Pero también
reconoce la propiedad individual de indígenas no integrados, con
preferencia grupos familiares (IV art. 7).
- La personería jurídica se adquirirá mediante inscripción en el registro de
comunidades indígenas a solicitud de las mismas. Al enumerar los
requisitos se agrega finalmente: “los demás elementos que requiera la
autoridad de aplicación” (II art. 3).
- Es el Estado el que adjudica según el art. 7 del apartado "IV - De la
adjudicación de las tierras", y es el que elabora los planes de adjudicación
y explotación de tierras fiscales o expropiadas en caso de necesidad (art.
8).
- Carácter de las tierras: aptas y suficientes para la explotación… según las
modalidades de cada comunidad. Situadas en el lugar en que ella habita o
zonas próximas más aptas (IV art. 7).
- Tierras inembargables e inejecutables; excepción: garantía de créditos
con entidades oficiales previstas en la reglamentación. Prohibición de
enajenación por el plazo de 20 años a contar desde la fecha de
otorgamiento. (art. 11)
- Relaciones internas de las comunidades “se regirán de acuerdo a las
disposiciones de las leyes de cooperativas, mutualidades u otras formas de
asociación contempladas en la legislación vigente” (II art. 4)
- Fija las obligaciones de los adjudicatarios: "a) radicarse en las tierras y
trabajarlas personalmente la comunidad o el adjudicatario individual con la
colaboración del grupo familiar; b) no vender, arrendar o transferirlas …sin
autorización de la autoridad de aplicación; c) observar las disposiciones
legales y reglamentarias y las que dicte la autoridad relativas al uso y
explotación de las unidades adjudicadas” (IV art. 12). Con la extinción de la
comunidad “las tierras adjudicadas pasarán a la Nación, Provincia o
Municipio según su caso” (IV art. 13).
- Se crea el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), autoridad de
aplicación de la ley, entidad descentralizada (no siempre lo fue a lo largo
de su existencia), establece sus funciones y sus integrantes; entre ellos
representantes elegidos por las comunidades indígenas cuya participación
se efectivizó en el año 2009, 14 años después de su creación.
- Por lo tanto no se reconoce la propiedad tradicional de las tierras ya que
es el estado el que adjudica y al cual retornan en caso de que la
comunidad se extinga. Por otro lado mal puede la comunidad indígena
desarrollar sus propias pautas culturales estando limitada en sus
relaciones internas por comportamientos similares a los de formas de
asociación ajenas.
En vigencia actualmente. Decreto reglamentario N° 155/89.
Modificado por Ley N° 25.799 del 1º de diciembre de 2003 el art. 23
respecto a planes de vivienda e incorporando al mismo el art. 23 bis
adecuando la ley al convenio 169 ya que establece la conservación de la
cultura aborigen y el respeto y adaptación de las técnicas y costumbres de
cada comunidad.
Posteriormente se promulgó la ley 26.160 de “emergencia en materia de
posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las
comunidades indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya
sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u
organismo provincial competente o aquéllas preexistentes”. Sancionada:
Noviembre 1 de 2006, con vigencia por tres años fue prorrogada por la ley
26.554, de modo tal que su vigencia concluirá el próximo mes de
noviembre. La misma pretende hacer frente a los desalojos en marcha.
Son interesantes los fundamentos que sostiene su reglamentación
(Decreto N° 1122/2007):
“ARTICULO 1 — La emergencia declarada por la Ley Nº 26.160 alcanza a
las Comunidades Indígenas registradas en el Registro Nacional de
Comunidades Indígenas (Re.Na.C.I.) u organismo provincial competente,
así como a aquellas preexistentes. Se entenderá por "aquellas
preexistentes" a las comunidades pertenecientes a un pueblo indígena
preexistente haya o no registrado su personería jurídica en el Registro
Nacional de Comunidades Indígenas (Re.Na.C.I.) u organismo provincial
competente.”
Y en el “ARTICULO 3 — ….. Los citados programas deberán garantizar la
cosmovisión y pautas culturales de cada pueblo, y la participación del
Consejo de Participación Indígena en la elaboración y ejecución de los
mismos, en orden a asegurar el derecho constitucional a participar en la
gestión de los intereses que los afecten."
También el Decreto N° 700/2010 del Poder Ejecutivo que crea la Comisión
de análisis e Instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena, en su
Considerando realiza algunas puntualizaciones a tener en cuenta:
“Que el referido reconocimiento implica también resguardar la importancia
especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos
interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos,
según los casos, que ocupan o utilizan de alguna manera, en particular los
aspectos colectivos de esta relación.
Que cuando el derecho emplea el verbo "reconocer" alude a realidades ya
existentes, no creadas, sino sólo declaradas por el sistema jurídico, el cual
las pone de manifiesto y/o las registra, a fin de formalizar los efectos
jurídicos que produce su existencia.
Que las propuestas de los convencionales constituyentes de 1994 que
precedieron a la votación unánime de la cláusula del art. 75 inc. 17, no
dejan lugar a dudas sobre su naturaleza operativa y no meramente
programática.
Que si bien dicha cláusula constitucional es directamente operativa, es
recomendable que se fijen reglas inequívocas para la instrumentación de la
titularidad de las tierras que tradicionalmente ocupan las Comunidades
Indígenas.
Que la ausencia de procedimientos legales tendientes a facilitar la
concreción de la afirmación constitucional en los hechos, pone en riesgo la
efectividad de la garantía consagrada.
Que las Comunidades Indígenas han soportado desde el reconocimiento
constitucional, el peligro de interpretaciones judiciales errantes y que hacen
lecturas disvaliosas de la voluntad del poder constituyente.”
Al margen del tema central de este artículo vale la pena consignar la
Resolución N° 96 del 26 de marzo de 2013 firmada por el Sr. Presidente
del INAI Dr. Daniel R. Fernández que resuelve:
ARTICULO 1 — Ordénese el Registro Nacional de Comunidades
Indígenas de acuerdo a la siguiente clasificación:
a) comunidades indígenas que ostentan una posesión comunitaria, o son
titulares de una propiedad comunitaria, sobre las tierras que ocupan
tradicionalmente en ámbitos rurales.
b) comunidades indígenas cuyas familias se nuclean y organizan a partir
de la revalorización de la identidad étnica, cultural e histórica de su pueblo
de pertenencia, que ejercen una posesión o propiedad individual o
comunitaria de las tierras que ocupan en ámbitos urbanos.
ARTICULO 2 — La inscripción de la personería jurídica de comunidades
indígenas en el REGISTRO NACIONAL DE COMUNIDADES INDIGENAS
a posteriori de la presente resolución deberá hacer constar la clasificación
indicada en el artículo 1º de la misma.
Por lo tanto existe el reconocimiento explícito de dos tipos de propiedades:
una comunitaria rural y otra individual o comunitaria urbana, distinción que
no consta en ninguna normativa en vigencia.
Artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional reformada en 1994
“Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe
e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la
posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a
sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las
provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”
Inciso a primera vista sorprendente si se olvida que ello es resultado del
error metodológico de la ley nº 24.309 que habilitó a los convencionales
constituyentes a garantizar la identidad étnica y cultural de los pueblos
indígenas por reforma del art. 67 inc. 15 de la Constitución Nacional que es
justamente el que reemplaza el 75 inc. 17.
Es sorprendente porque aparece como un conjunto de excepciones:
1. Siendo una garantía se encuentra en un lugar completamente ajeno a su
contenido ya que forma parte del articulado referido a las Atribuciones del
Congreso y no de los “Nuevos derechos y garantías”. Los verbos
”reconocer”; “garantizar”; “regular” y “ asegurar” no se enuncian ni una sola
vez en algún otro artículo o inciso de las atribuciones del Congreso. La
última frase es la única acorde con la terminología de esta parte del texto
constitucional, tal como lo afirma Quiroga Lavié, con el cual debemos
concluir que no es exacto que le corresponda al Congreso reconocer,
garantizar etc., ya que es el poder constituyente el que lo hizo.
2. Se “reconoce” una propiedad y posesión: la que es tradicional y por lo
tanto no se constituye sino que se declara su existencia. Tiene carácter
declarativo y no constitutivo.
3. Se “reconoce” la existencia de un derecho nuevo: posesión y propiedad
“comunitaria”. El Código Civil legisla sobre una propiedad privatista y
patrimonial propia de la tradición romanista y es la que difundió el mundo
occidental. Las comunidades indígenas en su cosmovisión no concebían la
“propiedad de la tierra”. Al decir de un anciano indígena ¿cómo puede el
hombre, de vida tan corta, poseer la tierra, cuya existencia es eterna? Es,
contrariamente, la tierra la que contiene al hombre junto con los seres
vivos: en ella nace, le brinda los elementos para subsistir y ella lo cobija al
morir. Los lazos no son fundamentalmente económicos sino espirituales y
culturales. De la tierra se vive, se comparte y goza en comunidad. La que
da la vida es la tierra. Imposible vivir alejado de ella, sin contacto con ella
porque es fundamental para la existencia, es parte de la identidad, Quiroga
Lavié afirma que es también “derecho a la identidad”. Han transcurrido más
de 500 años de influencia del mundo occidental sobre la cultura indígena,
lo que ha formado el derecho indígena, “conjunto de normas propias que
regulan la conducta y el desarrollo armónico de la vida de las comunidades
indígenas. Su esencia es el derecho consuetudinario enriquecido con
normas positivas de los Estados. Este derecho consuetudinario es el
conjunto de normas basadas en la costumbre de cada comunidad de los
pueblos indígenas: las normas morales y materiales que administran las
actividades comunitarias a través del tiempo” al decir del jurista indígena
Eulogio Frites[5]. Por esto es que es posible afirmar que el inciso 17 del
artículo 75 de nuestra Constitución Nacional es el del “encuentro”, el del
plurijuridismo: de las conexiones de hecho de dos sistemas jurídicos: el
indígena, vigente de modo precario, y el nacional, de nuestro país federal,
regulando la misma materia. Bidart Campos afirmó que “es necesario dejar
de lado la monocentricidad como monopolio estatal de las fuentes del
derecho y en su lugar reconocer al derecho indígena con su propia fuente
histórico-tradicional-cultural”[6]. En este caso la Constitución Nacional es
fuente de un nuevo derecho, pero la fuente de su tipicidad es el derecho
consuetudinario indígena y su carácter de comunitario. No puede ser
considerado entonces como un nuevo derecho real ya que el mismo no es
privatista ni patrimonial. No hay “ánimo de dueño” sino relación con la tierra
que es sagrada, vital y espiritual.
4. Al carácter de comunitario del nuevo derecho se agrega otra calificación:
“indígena”. No es un derecho de incidencia colectiva, porque no cualquiera
puede ser su titular, solamente una comunidad particular, la indígena.
Tanto el carácter comunitario como la titularidad indígena dio lugar a la
crítica de parte de la doctrina. Es el caso particular de Dalmazzo y de
Gonzalo y Juan Fernando Segovia quienes sostienen que el art. 75 inc. 17
carece de sentido porque es una excepción al principio de igualdad que
consagra el artículo 16 de la misma Constitución y arremete contra
derechos individuales y el desarrollo personal; que, al decir de los últimos
“maquilla con el nombre de igualdad lo que es una desigualdad acabada y
flagrante“. Ello no es así ya que la doctrina iusprivatista como la
constitucional explican que en los derechos llamados personalísimos
confluyen el derecho a la identidad y el derecho a la diferencia; tal como lo
afirma el Dr. Germán Bidart Campos, ambos son “dos aspectos del
derecho a la igualdad, porque no hay nada más desigualitario y, por ende,
violatorio de la igualdad, que desconocer, no respetar o no proteger lo que,
debido a cualquier diferencia razonable -también las que derivan de la raza
y del nacimiento- configura la identidad de una o más personas. Tales
diferencias, consustanciales al derecho a la identidad, impiden tratar a los
diferentes de manera totalmente igual a las demás, en aplicación lisa y
llana de la jurisprudencia de la Corte” y lo que acontece es que “dos
normas del mismo nivel contienen una –el art. 16- un principio general, y
otra –el inciso 17º del 75- un principio específico de excepción”[7]. El logro
de la igualdad requiere de la adopción de medidas y acciones que
componen lo que se denomina discriminación inversa o indirecta[8]. Y en el
mismo sentido el inciso 23 del mismo artículo[9].
No hay que olvidar también que el inc. 17 pretende ser un acto de justicia
histórica (Roulet- Alt. 172) con el claro designio de reparar a los pueblos
indígenas por las pérdidas espirituales y materiales que experimentaron
como consecuencia de la conquista y colonización. Sus “títulos” a las
tierras son de larga data, inclusive reconocidos por las Leyes de Indias, lo
que actualmente tiene varias denominaciones, entre otras “título indígena”.
Otra vez Bidart Campos: “Si desde entonces se hubiera hecho práctica,
mucho de lo que la evangelización propugnaba y defendía, todo lo que
aparece en el inciso 17 seguramente se habría cumplido desde hace cinco
siglos antes ¿Es demasiado tarde para reconocerlo y repararlo, a tenor de
las valoraciones sociales humanitarias que hoy impregnan el derecho
constitucional de los derechos humanos? El refrán nos recordaría que más
vale tarde que nunca. Por eso, otra vez: ¡En buena hora!”[10]
5. Otra excepción apunta al carácter particular de este nuevo derecho: a
diferencia del derecho de dominio del Código Civil, no se presenta como el
derecho con mayor contenido ya que tiene una disposición jurídica muy
acotada: se encuentra fuera del comercio por su carácter de
“indisponibilidad e inembargabilidad”. Es además imprescriptible: nadie
puede adquirir el dominio de estas tierras, ni el Estado Nacional, ni
provincial o municipal, mientras el pueblo y su beneficiaria, la comunidad,
existan.
6. Finalmente “asegurar la participación de las comunidades en la gestión
referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten”.
7. Respecto a las categorías de las tierras el inciso constitucional
solamente hace referencia a “las que tradicionalmente ocupan”.
8. Con respecto a su operatividad las normas constitucionales son
operativas con dos alcances: en el sentido de ejercicio automático
(operativa inmediata): otorgan automaticidad a su ejercicio o a su
aplicación administrativa, consagrando los institutos concretos para el
resguardo de esos derechos y su ejercicio directo, sin dilaciones ni
intermediaciones; o en el sentido de constituir una garantía insoslayable
(operativa mediata): su enunciado protege y garantiza los derechos, en
cuanto a su ejercicio será necesario ejecutarlos a través de técnicas
procesales adecuadas, instándolos ante el órgano judicial competente, y
éste no puede negar su aplicación al caso concreto que lo provoca.
Y en el mismo sentido, el considerando ya citado del decreto 700/2010:
Que si bien dicha cláusula constitucional es directamente operativa, es
recomendable que se fijen reglas inequívocas para la instrumentación de la
titularidad de las tierras que tradicionalmente ocupan las Comunidades
Indígenas.
Así lo ha sostenido también la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
el fallo del 8 de septiembre de 2003 Comunidad Indígena del Pueblo Wichi
Hoktek-T´oi – Lapacho Mocho c/ Secretaría de Medio Ambiente de Salta s/
Acción de Amparo.
Análisis de la propiedad comunitaria indígena en el Proyecto de Unificación
del Código Civil y Comercial de 2012
Hay tres cuestiones para tratar. La primera de ellas, respecto a la
conveniencia de su regulación en el Código Civil. La segunda es verificar el
cumplimiento del derecho de consulta ante reglamentaciones que puedan
afectar a las comunidades; tercero, análisis de los artículos del Proyecto a
la luz de la normativa constitucional y los tratados internacionales.
1. Regulación en el Código Civil:
Para el Dr. Eulogio Frites: “Ello conlleva el riesgo de subordinar el derecho
indígena, las formas de organización social de base de estos pueblos y las
regulaciones de su patrimonio, a normas que esencialmente resultan
ajenas a su cultura y a su normatividad. En última instancia, esta corriente
doctrinaria propone subsumir lo indígena en un marco normativo de origen
occidental y romano, que es visualizado como “superior”. De ocurrir ello
así, nos encontraremos como al principio del camino con los derechos
indígenas negados o trivializados[11]”.
En consonancia con lo anterior, comunidades indígenas por medio de sus
representantes, se declararon en alerta en mayo de 2012, considerando,
entre otras cosas, que la “posesión y la propiedad indígena no solo son
diferentes sino muchas veces hasta incompatibles con disposiciones del
Código civil" y “no puede quedar encorsetada en un Código Civil y debe ser
reglamentada por una Ley Especial”.[12]
La Asociación de Abogados y Abogadas en Derecho Indígena se refiere a
lo “inadecuado que puede resultar la incorporación de la propiedad
comunitaria en un Código Civil que está inspirado en relaciones propias del
derecho privado de occidente que nada tienen que ver con la cosmovisión
indígena sobre las tierras y territorios.”[13]
Asimismo en distintas Jornadas de especialistas y en distintas instituciones
que nuclean a los abogados se han manifestado señalando la
inconveniencia de su inclusión en un Código ya que ello implicaría una
“desjerarquización no querida por el poder constituyente” (XVIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil); indicando que ello es “desconocer las
profundas diferencias” que existen con formas tradicionales de propiedad,
y recordando asimismo que el Proyecto de Código Civil de 1998 hizo
referencia a que “Las disposiciones previstas en el Código Civil no obstan
al régimen especial garantizado por la Constitución Nacional para los
pueblos indígenas argentinos” (XXX Jornada Notarial Argentina). En las
XXX Jornadas de Derecho Civil, los Dres. Alterini y Corna señalaron “la
distinta naturaleza de los derechos reales del Código civil y el de la
propiedad comunitaria indígena” y Bidart Campos “el art. 75 inc. 17 prevé
en forma operativa y directa un régimen diferente a la normativa del Código
Civil en materia de propiedad”.[14]
La Comisión por los Derechos Indígenas del Colegio Público de Abogados
de Capital Federal en su comunicado del año 2012 fundamentó la
inconveniencia en tres razones. En la primera cita a García Hierro: “(…)
reducir al Código Civil, toda la cuestión en una desesperada imposición
prescriptiva de una verdad jurídica única que dista mucho de la concepción
pluricultural… es pretender que una cultura representa a lo natural y las
demás lo anómalo…” En segundo lugar, en los términos proyectados,
“daría lugar a múltiples inconstitucionalidades tanto por acción como por
omisión”, y finalmente “podría lesionar el principio internacional de
progresividad y no regresividad en materia de derechos humanos pues
disminuiría los actuales niveles de protección del derecho a la tierra y al
territorio indígena, alentando la aplicación de reglas del derecho privado”.
Sin embargo también se alzaron voces a favor de su inclusión. Entre ellas
las del INAI que afirma “que no desjerarquiza los derechos de raigambre
constitucional, los ubica en un plano de operatividad y obligatorio para las
interpretaciones jurisprudenciales y las políticas públicas provinciales”.[15]
La Dra. Abreut de Bergher afirma a su vez que “se respetaron los usos y
costumbres ancestrales y no se lesionó en modo alguno el derecho de
propiedad del resto de los habitantes”.[16]
2. Derecho de consulta previa
No se cumplió. El art. 6 del Convenio 169, ratificado por nuestro país, y por
ende de categoría superior a las leyes federales, dispone de acuerdo a lo
arriba citado, la consulta a las instituciones representativas de los pueblos
y comunidades indígenas, mediante procedimientos adecuados, toda vez
que se prevean medidas legislativas y administrativas que puedan
afectarlos. El inciso 17 del art. 75: “participación de las comunidades en la
gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los
afecten”.
3. Análisis del articulado del Proyecto a la luz de la normativa constitucional
y de los tratados internacionales.
. LIBRO 1º Título II Cap. 1 Sección 2º Art. 148: “Personas jurídicas
privadas:…h) las comunidades indígenas.“
Son personas jurídicas públicas no estatales ya que según la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas,
tienen “derecho a la libre determinación” (art. 3), y en ejercicio de este
derecho tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones
relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de
medios para financiar sus funciones autónomas (art. 4), “derecho a
conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, sociales y
culturales”. En el mismo sentido diversos artículos de la Convención 169.
Se afirma que son personas jurídicas públicas no estatales al igual que la
Iglesia Católica.
. Libro 4º Titulo V De la propiedad comunitaria indígena.
Artículo 2028. Concepto. “La propiedad comunitaria indígena es el derecho
real…” Sin embargo no responde a la caracterización que la doctrina hace
de este derecho: tierra y territorio no son “para las comunidades indígenas
una “cosa” a la que puede atribuirse un valor económico, porque tiene un
valor relacionado con la protección de la vida y la identidad cultural,
tampoco entraña una relación de poder sobre la tierra sino una relación
invertida en la que la tierra es propietaria de las personas.”
El Convenio 169 en su art. 13 inc. 1 “… los gobiernos deberán respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios o con
ambos…”
En Corna y Fossaceca: “Sencillamente se lo ha configurado a la manera de
este derecho real clásico, cuestión que consideramos equivocada”.
La bibliografía internacional se refiere al mismo como “título indígena”;
“título nativo” o "título aborigen”. El título indígena a poseer sus tierras ha
sido aceptado en forma creciente por los tribunales, La Corte canadiense
encuentra la explicación del título indígena -así como de todos los
derechos indígenas- en su carácter sui generis.
En la decisión Delgamuukw (Delgamuukw v. British Columbia), la Corte
Suprema canadiense optó por razonar sobre la base de una nueva
categoría jurídica emergente en derecho público que justificaría las
reclamaciones indígenas. Los pueblos indígenas apoyan enérgicamente
esta categoría sui generis de derechos, al menos, en el ámbito de sus
tierras, territorios y recursos. Además, la Corte Suprema canadiense ha
sostenido que los medios de prueba del título indígena deben incluir el
respeto a la historia y a la tradición histórica, por tanto, a las fuentes
indígenas.[17]
“…que recae sobre un inmueble rural…” Ninguna de las fuentes del
derecho acota la ruralidad del inmueble. Pero es aun más importante,
teniendo en cuenta su significado para las comunidades indígenas, que
tanto la Constitución Nacional como el Convenio 169 hablan de “tierras” -y
el segundo agrega “y territorios”- nunca se menciona inmueble.
“...destinado a la preservación cultural y al hábitat de las comunidades
indígenas…” Habría que aclarar qué se entiende por preservación cultural.
Limita el destino de las tierras y lo acota. De acuerdo a lo que en párrafos
anteriores se afirmó, este destino es mucho más amplio.
Artículo 2029 – Titular. El titular de este derecho es la comunidad indígena
registrada como persona jurídica. La muerte o abandono de la propiedad
por algunos o muchos de sus integrantes no provoca la extinción de este
derecho real, excepto que se produzca la extinción de la propia comunidad.
Acorde con el convenio 169 y la Declaración Universal de los Derechos de
los Pueblos Indígenas, la titularidad es del pueblo y las beneficiarias las
comunidades, y la Constitución Nacional reconoce la preexistencia de los
pueblos indígenas. Es importante puntualizarlo porque en muchas
ocasiones las comunidades son resultado de la dispersión de los pueblos
provocada por la conquista y colonización.
De su redacción se desprende que las comunidades solamente son
titulares cuando han sido registradas. Ello supondría una inscripción de
carácter constitutivo y no meramente declarativo como la que corresponde.
Más arriba lo confirma uno de los considerandos del decreto 700/2010, y al
igual la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Si el titular es el pueblo la extinción debe referirse al mismo.
Artículo 2030 – Representación legal de la comunidad indígena. La
comunidad indígena debe decidir su forma interna de convivencia y
organización social, económica y cultural y designar sus representantes
legales, quienes se encuentran legitimados para representarla conforme
con sus estatutos. El sistema normativo interno debe sujetarse a los
principios que establece la Constitución Nacional para las comunidades y
sus tierras, la regulación sobre personas jurídicas y las disposiciones que
establecen los organismos especializados de la administración nacional en
asuntos indígenas.
Si se reconoce su preexistencia étnica y cultural acorde con la Constitución
Nacional y el respeto a su identidad, ya tienen decidida su forma interna de
convivencia y organización social, económica y cultural. No está obligada a
conformar estatutos porque no es persona jurídica privada como las
cooperativas y por lo tanto el Estado tampoco debe regular su sistema
normativo interno. Tampoco es claro cuáles son los principios establecidos
por la Constitución Nacional.
Artículo 2031 – Modos de constitución. La propiedad comunitaria indígena
puede ser constituida: a) por reconocimiento del Estado nacional o de los
Estados provinciales de la posesión inmemorial comunitaria; b) por
usucapión; c) por actos entre vivos y tradición; d) por disposición de última
voluntad. En todos los casos, la oponibilidad a terceros requiere inscripción
registral. El trámite de inscripción es gratuito.
Observaciones: 1) Si hay que “reconocer” (art. 75 inc. 17 de la CN) la
“posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan” no puede ser un “modo de constitución” el reconocimiento, no es
necesario por sí constituirla; 2) respecto a la usucapión: la misma consiste
en poseer una tierra con ánimo de dueño, lo cual no es característica de la
“ocupación tradicional indígena”. Por lo tanto no corresponde ya que se
estaría en presencia de un dominio común; 3) el término “inmemorial” ha
sido abandonado por los problemas que presenta y reemplazado por
“tradicional”; 4) En los casos c) actos entre vivos y tradición y d) por
disposición de última voluntad, debería constar que la misma se realiza de
acuerdo al Convenio 169 de la OIT, en particular el art. 19 “asignación de
tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan
sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia
normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico”. En caso
contrario estaríamos frente a la adquisición de un dominio privado del
Código Civil y no a la posesión y propiedad comunitaria indígena.
También se dijo que “…la obligación estatal de reconocimiento de las
tierras indígenas es una obligación derivada del reconocimiento como
pueblos preexistentes y por tanto no puede el derecho a las tierras y
territorios estar subordinado ni a la cesión por parte del Estado, ni se
puede pensar en que los pueblos indígenas serán los encargados de
proveerse las formas de adquisición”… Obligación estatal es “... asumir un
proceso de titulación de las tierras que actualmente ya están siendo
ocupadas por las comunidades”. (Micaela Gomiz -De la presentación en
audiencias Comisión Bicameral, 4/9/12)
Artículo 2032 – Caracteres. La propiedad indígena es exclusiva y perpetua.
Es indivisible e imprescriptible por parte de un tercero. No puede formar
parte del derecho sucesorio de los integrantes de la comunidad indígena y,
constituida por donación, no está sujeta a causal alguna de revocación en
perjuicio de la comunidad donataria.
En este artículo y en los dos subsiguientes existe un olvido que hace a la
esencia del derecho que se está normando: la propiedad indígena es
esencialmente comunitaria, sin este vocablo estamos hablando del dominio
privado del Código Civil.
Respecto a la inscripción registral ella no es necesaria ya que no estamos
frente a un “requisito de los derechos reales inmobiliarios con fuente en
actos jurídicos”.
Artículo 2033 – Facultades. La propiedad indígena confiere a su titular el
uso, goce y disposición del bien. Puede ser gravada con derechos reales
de disfrute siempre que no la vacíen de contenido y no impidan el
desarrollo económico, social y cultural, como tampoco el goce del hábitat
por parte de la comunidad conforme a sus usos y costumbres. Los
miembros de la comunidad indígena están facultados para ejercer sus
derechos pero deben habitar en el territorio, usarlo y gozarlo para su propia
satisfacción de necesidades sin transferir la explotación a terceros.
Con respecto al subrayado vale la observación del artículo anterior.
La norma se contradice a sí misma ya que es imposible cumplir con la
última parte “deben habitar en el territorio” y no “transferir la explotación”
permitiendo derechos de disfrute como el usufructo por ejemplo, que les
deja solamente la “nuda propiedad”. Por otro lado, y esto es lo más
importante, si se grava con derechos de disfrute pierde sentido todo lo que
se sostiene acerca de la particular relación de las comunidades indígenas
con la tierra y que está explicitada en el Convenio 169 de la OIT y en la
Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Artículo 2034. La propiedad indígena no puede ser gravada con derechos
reales de garantía. Es inembargable e inejecutable por deudas.
Con respecto al subrayado vale la observación de los artículos anteriores.
Es conforme a la Constitución y a las normas internacionales.
Artículo 2035. Aprovechamiento de los recursos naturales. Consulta. El
aprovechamiento de los recursos naturales por parte del Estado o de
particulares con incidencia en los hábitats indígenas está sujeto a previa
información y consulta a las comunidades respectivas.
Es conforme a la Constitución y a las normas internacionales, para mayor
precisión convendría aclarar “por parte del Estado Nacional o los Estados
provinciales” teniendo en cuenta que los recursos naturales son de
propiedad de los últimos.
Artículo 2036. Normas supletorias. En todo lo que no sea incompatible, se
aplican subsidiariamente las disposiciones referidas al derecho real de
dominio.
Deben aplicarse en primer lugar los convenios internacionales incluidos en
el bloque de constitucionalidad; en segundo lugar el Convenio 169 de la
OIT; la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas y,
en último lugar las disposiciones referidas al derecho real de dominio.
Como conclusión: al Congreso le cabe, no reconocer, ni garantizar, la
posesión y propiedad comunitaria indígena, porque lo hace la misma
Constitución, sino ocuparse de cada uno de los aspectos señalados del
Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial; de las
contradicciones de la ley 23.302 con normas posteriores, para reformarla, y
mejor aún, directamente declararla sin vigencia y sancionar la ley especial
que reclaman las organizaciones indígenas y buena parte de la doctrina.
Sabemos que la solución práctica a las justas demandas de las
comunidades indígenas no siempre resulta evidente y plantea problemas
humanos y sociales para todos los protagonistas.
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hipervínculo no válida.
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-----------------------------------------------------------------------
[1] Como ejemplo sentencia del 24/08/2010 Comunidad Indígena Xákmok
Kásek vs. Paraguay
[2] Comunidad Indígena Eben Ezer c/ Pcia. de Salta 30-09-2008 C.2124
XLI
[3] Sede, Alfredo y otros c/ Vila Herminia s/ desalojo expte. 14.012 – 238-
99
[4]
https://www.un.org/es/events/indigenousday/pdf/indigenousdeclaration_faq
s.pdf
[5] Frites, Eulogio “El derecho de los pueblos indígenas”, VII - El derecho
indígena argentino consuetudinario y positivo, INAI 2008, p. 66
[6] Bidart Campos, Germán “El derecho de los pueblos indígenas”, La Ley,
1996-B, 1205
[7] Bidart Campos, Germán Ob. cit.
[8] Alterini, J.; Corna, Pablo M. y Vázquez, G “La propiedad indígena”,
EDUCA, Bs. As., 2005
[9] Ídem ant. pág. 171
[10] Bidart Campos ob. cit.
[11] Ob. cit. De acuerdo a la Dra. Vázquez “el empecinamiento de
encorsetar a la propiedad colectiva indígena dentro de los institutos del
derecho privado clásico y pretender que ésta se exprese jurídicamente sólo
a través del lenguaje o de las estructuras apriorísticas heredadas de
Europa, termina convirtiéndose, mal que nos pese, en una fórmula
moderna de colonización; en la imposición del modelo cultural hegemónico
y dominante; en fin, en una fórmula elíptica de arremeter contra la
pluralidad cultural en democracia.” "Propiedad comunitaria indígena en el
Proyecto de Código Civil”, La Ley Online.
[12] “Pueblos indígenas en alerta por afectación de derechos territoriales
en reforma de Código Civil” por OPSur, 07/05/2012
http://www.opsur.org.ar/blog/2012/05/07/pueblos-indigenas-en-alerta-por-
afectacion-de-derechos-territoriales-en-reforma-de-codigo-civil/
[13] Asociación de Abogados y Abogadas en Derecho Indígena (AADI)
Artículo online sobre el Anteproyecto de Reforma del Código Civil,
http://www.derechosindigenas.org.ar/index.php/centrodocumentacion/doc_
view/132-comunicado-aadi-sobre-proyecto-de-modificacion-del-codigo-
civil?tmpl=component&format=raw
[14] Bidart Campos, Germán "Manual de la Constitución Reformada" Tomo
I, Ediar, 2006
[15] Documento a desarrollar de modo participativo, a fines informativos y
posición del INAI. Derechos indígenas y Proyecto de Código Civil y
Comercial Unificado,
http://ccycn.congreso.gov.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificaci
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ierras_y_Registro_Nacional_de_Comunidades_Indxgenasx.pdf
[16] Abreut de Bergher, Liliana “La propiedad comunitaria indígena.
Comentario del Anteproyecto de Código” LL 2012- C-
[17] Aguilar Cavallo, Gonzalo “El título indígena y su aplicabilidad en el