principio de necesidad de la pena y hacinamiento
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Principio de necesidad de la pena y hacinamiento carcelario en Colombia.
Estado de cosas inconstitucional no tenido en cuenta por los jueces de
conocimiento y, ejecución de penas y medidas.
Kelly Paola Fernández Vallejo
Especialización en Derecho Procesal Penal
Universidad Cooperativa de Colombia
Santa Marta, 2021
Principio de necesidad de la pena y hacinamiento carcelario en Colombia.
Estado de cosas inconstitucional no tenido en cuenta por los jueces de
conocimiento y, ejecución de penas y medidas.
Resumen
Una de las modalidades de pena más utilizada al interior del procedimiento penal
colombiano es la prisión en centro carcelario o intramural. Sin embargo, desde hace más
de una década, el territorio atraviesa por un estado de cosas inconstitucional con ocasión
del hacinamiento en las diferentes cárceles del país. Dentro del presente documento se
estudió por parte de la autora, la contraposición y enfrentamiento existente entre el
principio de necesidad de la pena y dicho estado de cosas inconstitucional, accediendo
a estadísticas de imposición de estas medidas, posibilidad de otros mecanismos de
sanción, porcentaje de hacinamiento de varias cárceles del país y estudiando las
distintas teorías relacionados con el principio mencionado hasta lograr la emisión de un
concepto jurídico auténtico y fundamentado.
Palabras Clave: Necesidad de la Pena-Hacinamiento Carcelario- Estado de
Cosas Inconstitucional –Penas Alternativas.
Abstract
• One of the most used forms of punishment within the
Colombian criminal procedure is prison in a prison or intramural center.
However, for more than a decade, the country has been going through an
unconstitutional state of affairs due to the overcrowding of the different
prisons in the country. Within this document, the author studied the
opposition and confrontation between the principle of necessity of the
penalty and said unconstitutional state of affairs, accessing statistics on the
imposition of these measures, possibility of other sanction mechanisms,
percentage of overcrowding of several prisons in the country and studying
the different theories related to the aforementioned principle until achieving
the issuance of an authentic and well-founded legal concept.
Key Words: Need for Penalty-Prison Overcrowding- Unconstitutional State of
Things-Alternative Penalties.
Introducción
La ley 599 de 2000 y 906 de 2004, establecen como pena principal la de prisión
en centro intramural, contando con alternativas como la prisión en lugar de residencia, la
colocación de brazalete electrónico, la presentación periódica ante funcionario judicial,
entre otras.
Sin embargo, dada la comisión de algunos delitos y la naturaleza de quienes los
cometen, los jueces de conocimiento y ejecución de penas acuden de forma reiterada a
la prisión en centro carcelario, sin tener en cuenta que en nuestro país atravesamos hace
más de una década un hacinamiento carcelario que pese a los esfuerzos estatales aún
no se ha controlado.
Partiendo de lo anterior, y la existencia de un estado de cosas inconstitucional por
hacinamiento carcelario declarado así por la H. Corte Constitucional de Colombia, se
puede inferir que, para el caso concreto de Colombia, el principio orientador de
necesidad de la pena se ve alterado o influenciado por dicha circunstancia, debiendo
someter los jueces a una segunda consideración la pena a imponer.
Es por lo anterior que se estudiará este enfrentamiento jurídico y teórico para
finalmente emitir unas conclusiones de rigor que permitan sostener la hipótesis y
pregunta problema que se plantean a continuación:
¿De qué manera se enfrentan el principio orientador de la necesidad de la pena y
el hacinamiento carcelario en el marco del Estado de Cosas Inconstitucional vigente en
Colombia por el tema penitenciario?
Esta pregunta genera como hipótesis de investigación que, la imposición reiterada
por parte de los jueces, de penas privativas de la libertad en centros carcelarios en
Colombia contribuye al aumento del Estado de Cosas Constitucional por hacinamiento
penitenciario y da la espalda al principio de necesidad de la pena enfocada en la realidad
colombiana.
Vale decir que para lograr lo anterior se requiere determinar de qué forma se
enfrentan en principio de necesidad de la pena y el hacinamiento carcelario en Colombia
como estado de cosas inconstitucional ya declarado judicialmente, para lo cual es
necesario revisar las estadísticas de hacinamiento carcelario en Colombia de los últimos
5 años aterrizando en su realidad actual, realizar un análisis jurisprudencial sobre las
sentencias T 153 de 1998 y T 388 de 2013, en las que se reconoce el Estado de Cosas
Inconstitucional por hacinamiento carcelario en Colombia, desarrollar un marco teórico
acerca de la pena y sus principios orientadores, en especial el de necesidad y finalmente
conceptuar acerca del enfrentamiento entre el principio de necesidad de la pena y el
estado de cosas inconstitucional por hacinamiento carcelario.
Parte primera: El estado de cosas inconstitucional en Colombia.
Hacinamiento carcelario.
Como se planteó en la parte introductoria de este documento, el objetivo general
es determinar el enfrentamiento entre hacinamiento carcelario y el principio de necesidad
en la imposición de penas de prisión intramural (centro carcelario).
Partiendo de lo anterior, se ha decidido en este primer apartado, hacer mención
al elemento sociológico de la investigación, esto es el fenómeno a enfrentarse con la
necesidad de la pena, el hacinamiento carcelario, su realidad, el tratamiento judicial que
ha tenido por parte de la Corte Constitucional y juntando el componente cuantitativo,
consignar algunas cifras que nos expresen la realidad actual del sistema penitenciario
en el elemento hacinamiento y de esta manera cumplir con el objetivo específico número
1 de este documento.
En primer lugar, dando una explicación básica y literal de lo que es hacinamiento,
tenemos que consiste en la presencia en un mismo sitio de un número de personas
superando la capacidad mínima del sitio sin que se respete un espacio personal para
cada individuo gozando de un ambiente de dignidad y salubridad acorde a los diferentes
protocolos de las organizaciones que regulan dicha materia.
Para la Organización Mundial de la Salud, el hacinamiento aumenta el riesgo de
exposición a enfermedades infecciosas, y la insuficiencia de los servicios de suministro
de agua y de saneamiento afecta a la inocuidad de los alimentos y la higiene personal y,
por tanto, facilita que se contraigan enfermedades transmisibles. (OMS, 2016)
Aterrizando al caso concreto, referido al hacinamiento carcelario, se tiene como
hecho notorio que la cantidad de condenados cuya pena es privativa de la libertad en
centros intramurales, supera ampliamente la capacidad de los penales del país.
Arrojando una estadística reciente encontramos que,
Fuente: INPEC, 2020
Es claro que para principios del año 2020
se presentaba una población de más de 40 mil presos adicionales a la capacidad
de los centros carcelarios, lo que arroja un hacinamiento conforme a lo han dispuesto los
informes de la entidad responsable de alrededor el 40%, lo que sin dudas coloca en
riesgo la capacidad sanitaria y de dignidad de los reos y quienes los visitan con
regularidad.
Expresándolo gráficamente la misma institución nos brinda lo siguiente:
Fuente: INPEC, 2020
Fuente: INPEC, 2020
Si bien el hacinamiento, con el excarcelamiento masivo consecuencia de la ley
1709 de 2014, decreció en un porcentaje, manteniéndose de esta manera hasta el 2018,
se tiene que el mismo aumento en el año 2018, lo que implica que no se ha logrado
controlar de forma definitiva el mismo, permaneciendo hacinados miles de presos, ya
que no se han construido las cárceles suficientes para albergar a aquellos que superan
la capacidad máxima de dichos establecimientos para que la dignidad y salubridad no se
vean afectados.
Ahora bien, desde el año 1993, la Corte Constitucional ha venido expresando la
necesidad de que se implemente una política carcelaria que corrija este problema de
raíz, no obstante, pese a los esfuerzos legales y operativos desarrollados por el Gobierno
Nacional no ha sido suficiente.
La Corte Constitucional expuso en el año 2013 lo siguiente:
2.2.1. El primer y principal problema a resolver en el presente caso es el
siguiente: ¿Violan las autoridades acusadas por los diferentes accionantes (la
Presidencia y el Congreso de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho,
el INPEC, las autoridades de cada centro de reclusión, los jueces de ejecución de
penas y medidas y los fiscales), los derechos fundamentales de las personas
privadas de la libertad, en especial a la dignidad humana, a la vida, a la salud y a
la resocialización, en razón a las deplorables condiciones de reclusión,
ocasionadas, en especial, por el grave hacinamiento que atraviesan estas
instituciones, a pesar de que tal situación de los centros penitenciarios y
carcelarios es un asunto estructural que no le compete específicamente a ninguna
de las autoridades acusadas?
Como se fundamentará posteriormente, la respuesta a este problema es
afirmativa. De hecho, se trata de un problema jurídico ya resuelto por la
jurisprudencia constitucional en el pasado (sentencia T-153 de 1998). El someter
a las personas privadas de la libertad a condiciones de reclusión indignas y
violatorias de los derechos fundamentales más básicos, es una conducta proscrita
del estado social y democrático de derecho. Las condiciones de hacinamiento y
de indignidad en que se tiene recluida a la mayoría de personas en el sistema
penitenciario y carcelario colombiano constituyen a la luz de la jurisprudencia
constitucional, un estado de cosas que es contrario al orden constitucional vigente
y que, por tanto, debe ser superado por las autoridades competentes, ejerciendo
las competencias que se tienen para ello en democracia, dentro de un plazo de
tiempo razonable, y de manera transparente y participativa. No obstante, el hecho
de que en el pasado la jurisprudencia constitucional ya se hubiera pronunciado al
respecto implica a su vez un nuevo problema jurídico, planteado en varios de los
casos seleccionados. (Corte Constitucional de Colombia. T 388. 2013).
Es claro que la Rama Judicial por intermedio de los jueces de ejecución de penas
y medidas tienen una clara participación en la conformación de este estado de cosas
inconstitucional en materia carcelaria, dado que al momento de tomar la decisión acerca
de la pena a imponer deben tener en cuenta la realidad actual del país en cuanto la
capacidad de dichos centros de reclusión pues la ley procesal penal y la política criminal
nacional permiten la aplicación de otras medidas que podrían ser las alternativas propias
para contrarrestar poco a poco el flagelo del hacinamiento, sea la imposición de
brazaletes electrónicos, la prisión domiciliaria, entre otras.
Es claro que para la implementación de estas medidas se requiere de ciertas
inversiones presupuestales, pero en todo caso no serían tan altas como las de construir
toda una infraestructura carcelaria que aplaque la crisis a corto plazo, situación que se
planteará en la parte final del documento académico.
Para el año 2015, la Corte sostuvo que el estado de Cosas inconstitucional
permanecía, requiriendo nuevamente al Gobierno para que modificara su política criminal
entendida como el conjunto de respuestas que un Estado adopta para hacer frente a las
conductas punibles, con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del
Estado y de los derechos de los residentes en su jurisdicción. En esa medida, dicha
política busca combatir la criminalidad a partir de diferentes estrategias y acciones en el
ámbito social, jurídico, económico, cultural, administrativo y/o tecnológico, entre otros.
(Corte Constitucional de Colombia. T 762. 2015).
Por su parte, en auto del año 2019, la misma corporación por conducto de la Sala
Especial de Seguimiento a ese estado de cosas inconstitucional expuso que muchas de
las órdenes dictadas en las sentencias precitadas no han sido cumplidas por sus
destinatarios, en consecuencia, requirió a los diferentes responsables en diferentes
aristas a saber (Corte Constitucional de Colombia. A 110. 2019):
- Diseñar, y publicar en la página web www.politicacriminal.gov.co un
sistema de priorización que les permita garantizar los derechos fundamentales
de la población privada de la libertad en los centros de reclusión que se
encuentran en situación más gravosa que el resto de los establecimientos del
país.
- Diseñar un plan de contingencia sobre los centros carcelarios y
penitenciarios priorizados, el cual debería contener un cronograma de las
actividades que llevarán a la satisfacción progresiva de los derechos
fundamentales en cada nivel o categoría del sistema de priorización; y el
presupuesto destinado para la ejecución del plan de contingencia sobre los
centros de reclusión, según cada nivel o categoría del sistema de priorización.
- Informar acerca de los avances, estancamientos o retrocesos en el
desarrollo de la política pública de concientización ciudadana sobre los fines
del derecho penal y de la pena privativa de la libertad, orientada al
reconocimiento de alternativas sancionatorias, a la sensibilización sobre la
importancia del derecho a la libertad y al reconocimiento de las limitaciones de
la prisión para la resocialización, en las condiciones actuales de
desconocimiento de derechos de los reclusos, tal como fue ordenada en la
Sentencia T-762 de 2015.
En consecuencia, es pertinente sostener que el estado de cosas
inconstitucionales en el país de cuenta del hacinamiento se mantiene aún en la
actualidad y pese a ello los principales actores de las penas privativas no han tomado
una posición (obviamente con su modificación legislativa y administrativa
correspondiente), que les permita reducir dichos índices que atentan contra de los
derechos fundamentales de los presos.
Llegando al año 2020, el COVID 19 comenzó a ser otro elemento a tener en cuenta
para el estudio de este flagelo, pues fueron los reos uno de los principales afectados con
el contagio de este virus pandémico.
El Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (2020),
expuso como medidas alternativas para combatir el COVID 19 en las cárceles hacinadas
las siguientes:
a) Reubicar a dichos reclusos en otro establecimiento penitenciario en el cual
cuenten con condiciones de detención seguras y salubres.
b) Si ello es imposible, disponer la detención domiciliaria temporal con controles
debidos: la persona debe volver al establecimiento penitenciario una vez superada la
situación de emergencia, para el cumplimiento del resto de la condena.
No bastando con lo anterior, en recientes sentencias de Tribunales
Administrativos y del Consejo de Estado de Colombia (2017, 2018 y 2019), se ha
condenado al Estado y declarado su responsabilidad patrimonial con base al artículo 90
Constitucional, por demostrarse que el Estado de Cosas Inconstitucional genera un daño
antijurídico en los reos al mantenerlos recluidos en condiciones indignas y poco
saludables.
Debe decirse en consecuencia, que todos los elementos enunciados deben ser
tenidos en cuenta por el Juez Penal Correspondiente antes de la imposición de la
correspondiente sanción definitiva, alternándola con algunas penas diferentes a la prisión
en centro carcelario, pues no solo afecta los derechos fundamentales de los presos, sino
también porque entre más hacinamiento se genere, la responsabilidad estatal a nivel
patrimonial aumenta, causando un detrimento en el tesoro público, que podría ser
utilizado para el mejoramiento de los centros carcelarios, la ampliación de su capacidad,
y el mejoramiento del sistema de resocialización, y de esta manera no enfrentarse a la
pena misma y su necesidad cuando aún el estado de cosas inconstitucional se encuentra
vigente.
Parte segunda: Estado de cosas inconstitucional por hacinamiento
carcelario. Mirada a las sentencias T-153 de 1998 y T-388 de 2013.
Para alcanzar el segundo objetivo específico, y como se planteó en la parte inicial
de este documento, evidentemente en el país se atraviesa una crisis sanitaria y de
derechos humanos causada por el hacinamiento carcelario en los distintos centros
penitenciarios del país. No obstante, esta coyuntura no es reciente, tiene más de dos
décadas y las máximas autoridades judiciales del país se pronunciaron al respecto.
Primariamente debe comprenderse que el Estado de Cosas Inconstitucional es un
mecanismo o herramienta jurisprudencial creada por la misma Corte, en la cual esta
evidencia que se están vulnerando de manera masiva los derechos fundamentales de
un grupo significativo de colombianos y que le permite instar u ordenar a las diferentes
entidades o instituciones responsables cumplir una serie de actuaciones programáticas
con el fin que sea eliminada dicha amenaza o vulneración desenfrenada de los derechos
primarios de los individuos ( Quintero, Navarro & Meza, 2011).
Según la Sentencia T 025 de 2004, los requisitos para que pueda declararse ese
estado de cosas inconstitucional serían las siguientes:
1. Vulneración masiva y prolongada de derechos constitucionales de un grupo
importante de personas en el país, individuos que normalmente tienen
características comunes, o relación causal.
2. Omisión reiterada por parte de las autoridades responsables.
3. Que se haya incluido algunas prácticas inconstitucionales como por ejemplo el
uso de la tutela como requisito para amparar de forma individual el derecho
afectado.
4. Que no se cuente con leyes, actos administrativos o asignaciones
presupuestales con miras a que se soluciones la problemática y se dejen de
afectar los derechos constitucionales correspondientes.
5. Problemática social que demande la intervención de varias entidades por
medio de un conjunto determinado de acciones que lo materialicen.
6. Evitar la congestión judicial que puede presentarse si todos los afectados
acuden directamente a la tutela para solicitar el amparo, que en últimas le sería
otorgado.
Partiendo de lo anterior, y dejando aterrizado el concepto precedente, la articulista
abordará las sentencias T 153 de 1998 y T 388 de 2013 emitidas por la Corte
Constitucional de Colombia, exponiendo de forma diametral, por qué esta autoridad
determinó y reafirmó la existencia de un ESTADOS DE COSAS INCONSTITUCIONAL
POR EL HACINAMIENTO CARCELARIO, se identificarán los organismos responsables
de cumplir las órdenes dictadas y finalmente exponer porque se considera que no se ha
dado cumplimiento a dichas disposiciones, manteniendo el status quo ya descrito a lo
largo del documento.
Inicialmente se tiene que en estas providencias se coloca al interno como un
sujeto no solo de obligaciones, sino también de derechos, pues es deber del Estado al
interior de su política criminal, garantizar que quien ingresa a un centro carcelario a
cumplir una determinada condena, salga transformado en un ciudadano respetuoso de
las leyes, y culminante de un proceso de resocialización dotándolo de herramientas
necesarias para enfrentar la vida sin necesidad de acudir nuevamente a la delincuencia
(Corte Constitucional de Colombia, 1993. Sentencia T 153. MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz).
Es importante señalar igualmente que la función de los centros carcelarios no es
en definitiva imponer los valores en el recluso, como una especie de adoctrinamiento,
pero si es dar un ambiente propio y propicio para que, de manera autónoma, autodidacta,
o en ejercicio de la autodeterminación alcance la elección personal de escoger esos
valores y los aplique en función del bienestar propio, familiar y social (Corte
Constitucional de Colombia, T 153. 1993).
Frente al hacinamiento carcelario esta sentencia judicial ha comentado lo
siguiente:
Las cárceles colombianas se caracterizan por el hacinamiento, las graves
deficiencias en materia de servicios públicos y asistenciales, el imperio de la
violencia, la extorsión y la corrupción, y la carencia de oportunidades y medios
para la resocialización de los reclusos. Esta situación se ajusta plenamente a la
definición del estado de cosas inconstitucional. Y de allí se deduce una flagrante
violación de un abanico de derechos fundamentales de los internos en los centros
penitenciarios colombianos, tales como la dignidad, la vida e integridad personal,
los derechos a la familia, a la salud, al trabajo y a la presunción de inocencia, etc.
Durante muchos años, la sociedad y el Estado se han cruzado de brazos frente a
esta situación, observando con indiferencia la tragedia diaria de las cárceles, a
pesar de que ella representaba día a día la transgresión de la Constitución y de
las leyes. Las circunstancias en las que transcurre la vida en las cárceles exigen
una pronta solución. En realidad, el problema carcelario representa no sólo un
delicado asunto de orden público, como se percibe actualmente, sino una situación
de extrema gravedad social que no puede dejarse desatendida. Pero el remedio
de los males que azotan al sistema penitenciario no está únicamente en las manos
del INPEC o del Ministerio de Justicia (Corte Constitucional de Colombia. T 153.
1993).
Del aparte anterior se colige que para la Corte Constitucional desde el año 1998,
ya se identificaban en las cárceles una problemática que evidentemente no solo era de
tipo social, sino que se trasgredían disposiciones legales, constitucionales y
convencionales, desconociendo derechos fundamentales de cada preso, los cuales no
por pagar una condena dejan de ser precisamente eso, humanos. Adicionalmente se
identifica por parte de la dependencia judicial que la responsabilidad de esta situación no
recae de manera exclusiva en las entidades responsables del sistema carcelario, sino en
general en todo el andamiaje estatal que reviste la prestación de ese servicio que incluye
no solo al Ministerio de Justicia y el Derecho y al INPEC, sino también, otras instancias
que guardan una relación indirecta de corresponsabilidad pero que a esa fecha no habían
sido exhortadas.
Por otro lado, las circunstancias que envuelven el hacinamiento carcelario,
trasgreden normas internacionales y al parecer no se avista con proximidad una solución
material a la grave afectación de derechos humanos que se viven diariamente en este
tipo de instituciones de reclusión. Es claro que este tipo de ambientes, no son los
propicios para una resocialización, pues no contar con condiciones mínimas de vida
digna, no permiten sicológicamente a alguien que ha cometido un error, pensar en cómo
abstenerse de repetirlo o peor aún, en todo momento estar dispuesta a continuar
delinquiendo pues es la vía que conoce para obtener las comodidades que la calle no le
ha brindado, y el ESTADO, tampoco.
En suma, considera el alto tribunal que, al existir diversidad de instituciones
responsables, pocas soluciones y muchos afectados, ad portas de convertirlo en un
desastre humanitario a gran escala, se cumplen todas las características para la
declaratoria del estado de cosas inconstitucional. Al finalizar la providencia, la Corte
ordena informar de este estado de cosas a todas las autoridades de las 3 ramas del
poder, el Ministerio Público y los órganos autónomos.
Posterior a ello, imparte órdenes precisas al INPEC, Ministerio de Justicia y
Departamento Nacional de Planeación, en donde se insta a la construcción de un
programa progresivo que logre una readecuación de los centros carcelarios obteniendo
como resultado la garantía de las condiciones mínimas de dignidad y de ejercicio del
desarrollo de la resocialización en favor de los reos. Esto tuvo un plazo de 4 años. Los
jueces de ejecución de penas y medidas también fueron requeridos para que asistieran
a los centros carcelarios, y observaran las condiciones en que los presos purgaban sus
condenas, se llamó la atención a los entes territoriales a crear y construir sus propias
cárceles para disminuir la congestión de las cárceles actualmente denominadas ERON
y en general un sinnúmero de disposiciones que pretenden garantizar los derechos
fundamentales de los reclusos. (Corte Constitucional de Colombia. T 153. 1998).
Pasados quince años de la emisión de esta sentencia la Corte le hace seguimiento
al cumplimiento de las órdenes impartidas se emite la sentencia T 388 de 2013.
El ente judicial en esta ocasión va un poco más allá que lo anunciado por los
magistrados anteriores en cuanto a considerar que el hacinamiento carcelario no permite
la resocialización, anunciando que esta situación promueve la violencia, toda vez que los
bienes o servicios necesarios para la supervivencia escasean y eso conlleva a una
transformación del escenario en un ambiente hostil, en el que se pretenda rehabilitar la
ley natural consistente en que el más fuerte es el más apto, generando a su vez,
corrupción y un mercado negro de aquellos, impactando en todo caso la dignidad y los
derechos humanos de los reclusos que no cuenten con recursos para adquirir a esos
altos precios los bienes o servicios que ilegalmente se comercian. La situación
claramente se hacía insostenible. (Corte Constitucional de Colombia. T 388. 2013).
Seguidamente, continúa ese estudio explicando que el ambiente propio del
hacinamiento permite que los tratos crueles e inhumanos se presenten de forma
constante, en todo caso, se presencia una deshumanización de las penas privativas de
la libertad en establecimiento carcelario, lo cual contradice las normas rectoras del mismo
código penal y de procedimiento penal. Para la máxima autoridad de la jurisdicción
constitucional, es necesario destruir las cárceles obsoletas pues están colaborando con
la crisis ya decantada. (Corte Constitucional de Colombia. T 388. 2013).
Refuerza la tesis la entidad judicial cuando relaciona que el hacinamiento va de la
mano de la deficiente prestación de los servicios de salud a cargo de los penales, todo
esto, como consecuencia lógica a una sobredemanda de atención en servicios médicos,
frente a los cuales las diferentes dependencias no pueden reaccionar de manera
eficiente y eficaz, pariendo del supuesto que la capacidad del centro de reclusión no lo
preparó para tal demanda. Sin duda, el derecho a la salud, es de aquellos fundamentales
que se han visto alterados por conducto del hacinamiento, que tiene como responsables
tanto a servidores públicos como a contratistas estatales a los que se les deposita un
encargo funcional determinado. (Corte Constitucional de Colombia. T 388. 2013)
La Corte expone:
Como lo muestran las estadísticas aportadas por los diferentes actores
dentro del proceso la población carcelaria es fundamentalmente masculina. (…)
Esta baja participación de las mujeres en la población recluida en prisión,
repercute de forma grave en aquellas que son privadas de la libertad pues, como
se indicó, se convierte en un grupo cuyas necesidades se tornan invisibles para
los diseñadores de políticas públicas. Primero, no existe infraestructura especial
destinada a recluir a las mujeres. Como la mayoría de necesidades en materia de
nuevos cupos se refiere a población masculina, las necesidades de la población
femenina pasan a un segundo plano. Los planes de construcción, por la demanda
misma del Sistema, se concentran en elaborar espacios penitenciarios y
carcelarios destinados a la reclusión de hombres, no de mujeres. Segundo, el
hacinamiento tiene un impacto mayor en ellas que en ellos. Como la forma para
solucionar la ausencia de cupos suficientes es recluir a las personas más allá de
la capacidad instalada, el hacinamiento implica muchas veces para las mujeres,
además de tener que compartir el espacio vital con una gran cantidad de personas,
compartirlo con hombres, lo cual puede representar riesgos adicionales a su
integridad. Tercero, las actividades y oficios con que se cuentan, suelen ser
pensados para hombres. (Corte Constitucional de Colombia. T 388. 2013).
Se trae a colación este fragmento de la jurisprudencia, para darle un pequeño
enfoque de género a la investigación en este punto, y exponer que otro de los grandes
problemas del hacinamiento es el efecto nocivo que tienen sobre las mujeres, que, en
todo caso, se reducen a una pequeña parte de la población carcelaria, y en consecuencia
la política pública enfocad en ello, no las tiene en cuenta en la medida suficiente, para
garantizar de forma diferencial los derechos fundamentales de las mujeres encarceladas.
Con la explicación dada por la Corte, se entiende que la resocialización en la
mayoría de mujeres es imposible, puesto que, al no tenerlas en cuenta desde la
formulación de los planes, programas y proyectos relacionados con la reestructuración
de los penales, las tareas o actividades asimiladas por estos sitios, llevan como destino
natural que sean ejecutadas por una persona de género masculino, sin dejar de lado que
esta situación también desconocería en esencia, los derechos fundamentales de la
comunidad con una orientación o identidad sexual diferente.
Concluye la sala de revisión al realizar un recuento de las obligaciones plasmadas
en la sentencia del año 1998, se aprecia de manera inequívoca que el estado de cosas
inconstitucionales se mantiene aún después de casi veinte años de iniciada la crisis.
En efecto, hoy, siete años después de la emisión de esta sentencia, puede
considerarse que la crisis se mantiene, no obstante, es importante señalar que en virtud
del Decreto 546 del 14 de abril 2020, en virtud del estado de emergencia causado por la
pandemia mundial causada por el COVID 19, el Gobierno Nacional dispuso que aquellos
presos que ya hubiesen cumplido el 40% de su pena o tuvieran más de 60 años los haría
merecedores del beneficio de la prisión domiciliaria, no con el objetivo de mejorar la
situación de hacinamiento de los penales, sino para evitar la propagación del virus ya
mundialmente conocido, junto con otras medidas aún vigentes, como la prohibición de
las visitas por parte de los familiares (Presidencia de Colombia, 2020. Decreto 546).
No obstante, esta medida es transitoria, y se enfoca primordialmente en ese grupo
de personas que constituye un mayor riesgo de contagio, pero no tiene como teleología
que el hacinamiento se vea disminuido, por lo tanto, eventualmente el número de presos
volverá a aumentar, cuando las medidas temporales sean revocadas, o cuando los
nuevos presos empiecen a llegar a los penales a causa de las sentencias judiciales de
condena, será cuestión de meses para que las cifras repunten nuevamente. En
consecuencia, los problemas primordiales traídos por el hacinamiento se mantienen, y
no se avizora una solución pronta.
Parte tercera: Breves comentarios teóricos sobre los principios de la pena.
Para dar inicio a este segmento, en cumplimiento del tercer objetivo específico de
investigación, es menester que se traiga colación lo que la norma sustancial expone
frente al concepto de principios de las sanciones penales cuando este nos dice:
Artículo 3º. Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena
o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad.
El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y
conforme a las instituciones que la desarrollan. (Congreso de Colombia. 2000.
Ley 599. Art. 3º)
De la interpretación literal y localizada del artículo precedente, se evidencia que la
necesidad se encuentra en el primer lugar en cuanto a principios rectores a tener en
cuenta por parte de los operadores judiciales al momento de la imposición de una
determinada pena. Sin dejar de lado que los artículos 138 y 139 del código de
procedimiento penal, supone como deber de los servidores judiciales y los jueces en
especial, el respeto por todos estos principios al interior no solo de la imposición de
penas, sino en general de toda la actuación procesal correspondiente (Congreso de
Colombia, 2004. Ley 906. Arts. 138 y 139).
Frente al principio de proporcionalidad, se afirma que por mandato constitucional
y convencional las penas deben encontrarse acorde a las faltas cometidas por los
eventualmente condenados, esto es, que las medidas adoptadas por los operadores
judiciales, como jueces naturales obedezcan a criterios de suficiencia que logren en todo
caso responder a la conducta típica cometida, no como reprimenda vengativa o arbitraria
si no como resultado de una tasación científica o técnica que los expertos hayan
dispuesto en las normas sustanciales vigentes (y se habla de vigencia frente a un
principio que no es ajeno a la pena como es el de legalidad, sin embargo no es materia
especial de este documento) (Velásquez, 2002).
Por otra parte, autores como Galán (2008), el trato diferencial a cada caso en
particular se encuentra plenamente justificado al momento de imponer sanciones
penales, en virtud de la aplicación de este principio, que no es diferente a la tasación de
la pena que enseñan en los primeros semestres de derecho penal en cualquier facultad
de ciencias jurídicas del mundo, empero, lo que no explican en dicho nivel de enseñanza,
es que no es producto del azar la movilidad en los cuatro cuartos de la sanción punitiva,
pues la rigidez o flexibilidad de una condena, es consecuencia de un estudio sociojurídico
que estableció como plausible una cantidad de años u otra para lograr los fines de la
sanción, que no son otros que la no repetición, reparación cuando haya lugar y la
resocialización del condenado.
Con relación a la proporcionalidad de la pena, la Corte Constitucional ha
mencionado lo siguiente:
Sin necesidad de elevar el principio de antijuridicidad (Código Penal, art. 4)
al rango de principio supralegal, bien puede afirmarse que éste tiene su corolario
constitucional en el principio de proporcionalidad o ‘prohibición de exceso’,
deducido jurisprudencialmente de los artículos 1º (Estado social de derecho,
principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º (reconocimiento de los
derechos inalienables de la persona), 6º (responsabilidad por extralimitación de
las funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y
214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales). (Corte
Constitucional de Colombia. C 70. 1996).
Del extracto acogido, se colige que este principio (proporcionalidad), es
precisamente la ponderación de derechos constitucionales, o bienes jurídicos protegidos
que confluyen en la persona del enjuiciado. En otras palabras, es necesario al momento
de imponer una sanción penal tener en cuenta en qué medida y si ello es legítimo, afectar
o alterar algunas condiciones propias del futuro preso.
La Constitución protege que la tasación de la pena no sea excesiva, pero este es
un asunto que en definitiva obedece a la libertad de configuración legislativa, en otras
palabras, que una protección constitucional solo es admisible cuando se trasgrede dicha
tasación no por parte del operador judicial, pues este se encuentra atado a las
disposiciones procesales, sino del legislador mismo, al superar los estándares que el
primario haya establecido en el texto superior (Constitución Política de Colombia, 1991,
Art.29).
Pasando a la razonabilidad hace referencia a la correlación existente entre la
conducta cometida y la pena impuesta, no a nivel de cantidad (que es más dado de la
proporcionalidad), sino de la calidad de la misma, de igual forma se asume que las
mismas respetan los principios constitucionales irradiados en toda la normativa. Autores
como Sapag (2008), indica que bajo esta máxima se justifica la aplicación de una
determinada normativa consiguiendo la finalidad querida o buscada con dicha ejecución
dispositiva. Se entiende a priori que la razonabilidad de la norma no es solo frente al
resto del ordenamiento sino frente a ella misma, para que, se considere justa o
sencillamente vinculante.
La razonabilidad entonces, es la manera en que el legislador mediante la norma
penal logra la obtención de unos fines, en tal sentido, la pena está llamada a ser
razonable frente al objetivo pretendido, por consiguiente, no toda pena sirve para el final
querido o deseado, se busca con las normas de razonabilidad evitar que los legisladores
sean arbitrarios. (Lopera, 2011)
Se comprende pues, que el legislador tiene una amplia potestad legislativa, sin
embargo, principios constitucionales como el de la razonabilidad, persiguen que se limite
dicha facultad o competencia, manteniendo control moderado de todo aquello que puede
afectar a los individuos partes de la sociedad. Los excesos no son aceptados en el
ordenamiento sustancial o procesal, es por ello que no son admisibles bajo esta figura
los plazos extremadamente largos o aquellos demasiado cortos que en una u otra vía
puedan afectar los bienes jurídicos tutelados que se enfrentan en la decisión compleja
de la imposición de una pena. (Corte Constitucional de Colombia. C 371. 2011)
En definitiva, lo razonable revela la pertinencia de la sanción a aplicar, como
resultado del respeto entre el fin perseguido y la integralidad del individuo que va ser
afectado por la orden judicial.
Finalmente se aterriza en la necesidad. Entendemos que una pena es
proporcional en cuanto el delito cometido o falta y razonable si responde a la finalidad
perseguida, pero, hasta qué punto es necesario recluir en una prisión a una persona,
pudiendo purgar su pena con algún tipo de medida alternativa o dependiendo de las
circunstancias fuera de ese lugar que como se ha acreditado no reúne con esas
condiciones mínimas de dignidad.
González Amado (2002) señaló:
No obstante, las anteriores dificultades, consideramos que el juez tiene la
obligación de interpretar las normas jurídicas buscando definitivamente sus
mayores posibilidades de aplicación con el mayor beneficio posible para el
destinatario concreto de ellas. De esta manera, el Principio de Necesidad de Pena
deberá examinarse exclusivamente en el marco de la prevención especial, para
determinar si el sentenciado requiere tratamiento penitenciario resocializador, en
lugar de buscar otros objetivos de prevención (general o especial) con la
imposición de la sanción.
Acorde a lo arrojado por el doctrinante, la pena persigue una finalidad principal,
esto es, que se dé un beneficio para la sociedad, teniendo al sindicado como un miembro
aun de esa sociedad, uno que requiere de una especial atención, es por ello que se
advierte que la necesidad de la pena obedece a alcanzar una prevención especial, en la
cual se disponga si efectivamente el eventual condenado requiere de un tratamiento
resocializador al interior de un centro carcelario, o si por el contrario es posible que dicho
programa de readaptación pueda ser recibido en un lugar diferente, siempre que se
garantice no solo sus derechos fundamentales sino también la aplicación de la
persecución penal como ideal de la víctima y su familia que anhela una reconciliación
con la institucionalidad del Estado al haber sido afectada en alguno de sus bienes
jurídicos tutelados, sea vida, integridad física, sexual, patrimonio público, privado, entre
otros. Esto es lo que podríamos llamar como fin retributivo.
Se requiere en este punto de la investigación que se reafirme una tesis que los
penalistas guardamos con total claridad, pero que en la práctica dificulta hacer entender
a quienes, son víctimas, o simples espectadores de un proceso penal, esto es, la pena
es una herramienta o mecanismos EXCEPCIONAL, es decir, que lo ideal para el proceso
sería que el factor preventivo y resocializador primara sobre el retributivo, y no fuese
obligatorio la imposición de sanciones que fueran en contra de la individualidad de las
personas, respetando en mayor medida sus garantías fundamentales. (Velásquez,
2002).
Bajo el marco conceptual precedente, se presenta un llamado al operador judicial
para que efectúe una prognosis criminal, entendida como esa anticipación o pronóstico
que el juez realiza para determinar de forma hipotética cómo será el comportamiento del
sindicado en el futuro al atravesar por el cumplimiento de la pena a imponer, para poder
determinar la necesidad o no de la aplicación de la misma. (Martínez Sánchez, 2002).
Frente a lo anterior, se refuerza la hipótesis planteada en la parte metodológica
de este documento, consistente en que el hacinamiento carcelario como ambiente para
el cumplimiento de una condena intramural debe tenerse en cuenta por parte de los
falladores al interior de la realización de dicha prognosis comentada líneas arriba. En
otras palabras, en el estado de cosas inconstitucionales que ya se ha probado en la parte
segunda de esta investigación, y que constituye hecho notorio a nivel nacional, es un
elemento adicional o complementario al estudio de la personalidad del reo para que los
jueces de la república sean penales de conocimiento o de ejecución de penas o medidas,
tengan presentes para la imposición de las condenas en centros carcelarios o para la
suspensión o modificación de la misma cuando ya se encuentra en curso.
Parte Cuarta. Aporte a la problemática.
Continuando con el cumplimiento metodológico y sistemático de los objetivos
específicos que se trazó la articulista al principio de la investigación, se llega al cuarto de
ellos, consistente en emitir un concepto jurídico fundado en todo lo estudiado líneas
supra en el que se determine de qué manera se enfrentan el principio de necesidad de
la pena y el estado de cosas inconstitucional por hacinamiento carcelario al momento de
la imposición de las penas privativas de la libertad en establecimientos penitenciarios.
Al inicio de este camino se realizó un acercamiento a las cifras, a la realidad actual
de los establecimientos carcelarios del país, pese a que se trata de hechos comprobables
con la sola apertura de cualquier medio de búsqueda de información, prensa escrita,
digital, o televisiva, dado el rigor de lo pretendido, se hacía necesario acudir a la fuente
primaria de la información, esto es la misma entidad encargada de custodiar a estas
personas detenidas, quien en últimas, sabe conforme a su estructura física y operativa
cuál es su capacidad de atención en condiciones mínimas de dignidad y salubridad para
los penitentes.
En ese punto descubrimos que en el país existen más de 120 mil presos retenidos
en las diferentes prisiones a cargo del INPEC. Es menester aclarar que conforme a
dichas estadísticas actualizadas a año 2020, el hacinamiento carcelario alcanzaba más
del 50% toda vez que la capacidad reportada de los centros EROM es de menos de 80
mil, por lo tanto, más de 40 mil detenidos ocupan espacios no aptos para ellos, obligando
a la desmejora de la totalidad de la atención y servicios pues les es dado compartir no
solo camas, o celdas, sino también baterías sanitarias, utilizar los pasillos como
reposaderas y convivir en escenarios que no son otra cosa más que focos de infección.
No bastando con lo anterior, se aterriza el hecho que, las mujeres, por ser una
población de presas minoritaria, no es tenida en cuenta por la política carcelaria del país
y se ven obligadas a purgar sus condenas en lugares construidos para el género
masculino, sin olvidar el despropósito que esto también implica para aquellos que su
identidad sexual no es la tradicional, nos referimos a la comunidad LGBTI, quienes pese
a superar muchas batallas legales y sociales, siguen siendo una asignación pendiente
para los directores de esta cartera, afectando directa e indirectamente sus derechos
fundamentales por temas adicionales al hacinamiento mismo.
La tragedia del COVID 19 pudo mediante el Decreto 546 de 14 de abril de 2020,
desahogar en un pequeño porcentaje la cantidad de presos de algunas cárceles del país
con medidas de prisión domiciliaria, que no dejan de ser situaciones sui generis y
temporales que no responden a la problemática planteada en este artículo, sino a la
estrategia del Gobierno Nacional, de evitar que los centros penitenciarios se conviertan
en focos de contagio y propagación del coronavirus, por lo tanto no debe ser tenido en
cuenta como solución posible a nuestra temática, pero si como antecedente de esa
posibilidad de tener a condenados en las casas, es decir, si el hacinamiento se tuvo en
cuenta para enviarlos a principio domiciliaria en huida a una enfermedad pandémica,
debe entonces incluirse en esos elementos que bajo el estado de cosas inconstitucional
declarado desde 1998 para que un juez de conocimiento o uno de ejecución de penas
pueda abstenerse de enviar a cárcel o modificar la misma si ese fuese el caso.
Bajo lo estudiado, el estado de cosas inconstitucional como herramienta judicial
creada por la Corte, permitió a los magistrados de cada etapa imponer unas cargas a las
diferentes instituciones responsables de la situación reprochable producto del
hacinamiento y el programado abuso de los derechos fundamentales de los presos,
puede usarse como justificante razonable al motivar las diferentes providencias en
cuanto no remitir a las prisiones a todos los que conforme a las disposiciones adjetivas
sean candidatos para penas privativas en lugar de reclusión.
Partiendo de ello, se debe concertar que, los establecimientos carcelarios con el
hacinamiento que presentan en la actualidad, en la que se viola diariamente la dignidad
de los presos, no es el ambiente propicio para alcanzar esas metas resocializadora,
desdibujando la finalidad más importante de cualquier pena.
Corolario de ello, es menester que durante el lapso de tiempo en que se logre la
construcción de más cárceles y que estas cumplan con estándares internacionales de
dignidad, vinculantes para el país conforme a los tratados internacionales contenidos en
el bloque de constitucionalidad, se tomen medidas por parte de uno de los sectores
convocados en dicho estado de cosas conforme al numeral primero de la parte resolutiva
de la sentencia de 1998. (Constitución Política de Colombia, 1991, Art. 93) (Corte
Constitucional de Colombia, T 153, 1998).
Así las cosas, si la Rama Judicial está llamada a hacer su parte en contra del
hacinamiento carcelario, la medida más práctica en comunión con lo que se logre pactar
con las autoridades penitenciarias en cuanto inversión de equipos y personal, es la
opción de elegir sobre la prisión en cárceles tomar la domiciliaria, bajo el presupuesto
que no es necesario enviarlo a dichos lugares para obtener la resocialización, por el
contrario esto sería contraproducente y nocivo para el proceso, pues los demás
elementos se pueden seguir llevando a cabo desde el lugar de residencia del reo,
claramente posterior a la verificación de unos requisitos que ofrezcan las garantías para
ambos extremos de la balanza.
En suma, hasta tanto el hacinamiento sea superado, solo en los casos más
extremos los jueces de turno están llamados a mirar como necesaria la posibilidad de
enviar a cárcel a los condenados, aplicando una prognosis criminal precisa, que permita
afirmar que los procesos de resocialización pueden ser cumplidos de otras maneras.
Conclusiones.
Se tiene inicialmente que la pena privativa de libertad en centro intramural es de
aquellas principales contempladas por el ordenamiento procesal penal colombiano, junto
con aquellas denominadas alternativas, que entran a reemplazar a aquellas, en los casos
permitidos por la ley.
No obstante, a lo anterior, el país hace más de dos décadas atraviesa por un
hacinamiento carcelario que llevó la declaración de un estado de cosas inconstitucional
por parte de la máxima salvaguarda de la Constitución, lo que pone de presente que la
necesidad como principio orientador de la pena deba sujetarse a esa realidad que
atraviesa el país desde hace tantos años.
Lo cierto es que conforme a las estadísticas consignadas en el cuerpo de esta
investigación se evidencia que la cantidad de condenados es superior a la capacidad de
atención de los centros carcelarios, lo que desata en una afectación directa de los
derechos fundamentales de la población retenida, alterando injustificadamente los
derechos humanos de estos, a la luz de la legislación internacional y los mandatos
convencionales vinculantes al Estado colombiano.
Se debe señalar, sin embargo, que en los años 2014 (en virtud de la ley 1709 de
2014) y 2020 (por conducto del Decreto 546 de 2020, dictado por la pandemia del COVID
19), se presentaron excarcelaciones masivas, pero estas, aunque desahogaron el
sistema carcelario en cierta medida, no fueron definitivas ni solucionaron de forma
concreta la problemática, ya que las condenas con esta pena continuaron y en poco
tiempo se volvió a cifras semejantes a las anteriores.
La circunstancia anterior, vuelca la atención de la redactora hacia que serían dos
los puntos a resolver o atacar por parte del Estado Colombiano para entrar a resolver de
forma definitiva esta problemática, a saber, los centros carcelarios y su reestructuración
y construcción de otros más modernos y amplios y la reformulación de la política criminal
en cuanto se irradie en la aplicación de penas alternativas sopesando el principio de
necesidad de la pena con la realidad actual que es la ausencia de centros con capacidad
para albergar a la población condenada.
Entendemos que la acción penal debe mantenerse, que la finalidad de la misma
en cuanto prevención retribución y resocialización no puede desaparecer del radar de
los jueces de la República, no obstante, el fin principal de esos funcionarios de la Rama
Judicial, es el de alcanzar con la pena un beneficio global para la sociedad, pues la
prioridad es lograr que el individuo se readapte, reinserte, resocialice y en general se
transforme en un ciudadano integral que entiende de forma autodeterminada que lo
realizado fue inadecuado porque era malo en sí mismo, y mantener la convicción de no
repetir esa conducta ni otra contraria a la ley.
Lo cierto es que la afectación de los derechos fundamentales de los reos con
ocasión al hacinamiento evita que la resocialización como función adyacente de la pena
cumpla su teleología, que, en suma, es la meta principal de cualquier estado social que
pretende no la represión del delincuente de manera exclusiva, sino su recuperación como
ciudadano reformado, productivo y que sea útil a la sociedad a la que le falló.
Debe tenerse en cuenta igualmente la realidad de las mujeres presas que cuentan
con una especial protección constitucional y convencional y se hallan atravesando
situaciones similares al de los varones, configurando una afectación mayor, dada su
biología y necesidades fisiológicas especiales.
No se puede dejar de lado así mismo que esta coyuntura está generando
declaratorias de responsabilidad patrimonial del Estado en virtud del artículo 90 superior,
por lo que encontrar alternativas bajo estos conceptos de necesidad y resocialización
también contribuye a que las arcas estatales no se afecten con esta nueva modalidad
colectiva de condena y por el contrario esos recursos se destinen no al pago de
sentencias judiciales indemnizatorias sino al mejoramiento de las condiciones de vida de
los privados de la libertad.
Corresponde, como corolario de todo lo precedente, armonizar las funciones
administrativa y judicial, en pro de la aplicación de una política criminal que tenga en
cuenta el hacinamiento carcelario como realidad influyente en la necesidad de la pena,
y de ello dar cuenta al momento de la aplicación de otras alternativas que permitan el
cumplimiento de fines más importantes al del castigo, como la resocialización y
recuperación de ese ciudadano condenado.
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