principio de consensualidad
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Universidad Sergio Arboleda
Derecho Comercial II
El Principio de Consensualidad Vs. Las Formalidades en Materia Mercantil
Por: Ana María Orozco Viviana Peñaloza Andrés Berrocal
Luisa Fernanda Toro
Presentado a: Dr. Leonardo Espinosa
Bogotá, 16 de abril de 2007
Plan de Trabajo
• Presentación del tema
• Qué es el principio de consensualidad
• Qué son las formalidades
• El problema de la consensualidad en el contrato de promesa de mutuo mercantil
• El conflicto de la aplicación de la ley civil en la orbita mercantil en lo que tiene que ver con el principio de consensualidad
• el contrato de promesa de sociedad comercial
• El problema de la consensualidad en la prueba del contrato de seguros.
PRINCIPIO DE CONSENSUALIDAD VS. FORMALIDADES Este trabajo busca demostrar la contradicción que se presenta entre las
solemnidades y la consensualidad como que se presentan en el tema de la
materia mercantil, y en especial en el contrato de mutuo comercial y el de
seguros en materia comercial. De esta manera esperamos buscar o guiar a los
lectores de este trabajo o vislumbrar un nuevo camino sobre este tema que
aunque repetitivo aún no está resuelto.
Para lograr que este trabajo llegue a buen término empezaremos buscando
dentro de la misma ley las definiciones de consensualidad y de solemnidad, las
explicaremos y con posterioridad las llevaremos al campo de la práctica
reforzándonos y ayudándonos de la doctrina y la jurisprudencia.
Es bien sabido por todos nosotros que la consensualidad es el principio que
rige la formación de los contratos desde que estos está regulados por el Código
Civil; tan así es que en su artículo 1602 nos dice “Todo contrato legalmente
celebrado es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”1. “En el derecho positivo
colombiano impera el principio según el cual las leyes regulan los contratos
son normas supletorias de la voluntad de los contratantes, cuando estos, al
celebrarlos, acatan las prescripciones legales y respetan el orden público y las
buenas costumbres. El postulado de la normatividad de los actos jurídicos (art.
1602 c.c) se traduce esencialmente, entonces, en que legalmente ajustado un
contrato se convierte en ley para las partes, quienes por consiguiente quedan
obligadas a cumplir las prestaciones acordadas con él.”2 1 Código Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia
Bogota Colombia; Edición especial del centenario 1887 – 1987. pág 550. Eduardo Suescún Monroy,
Edmundo López Gómez, José Manuel Arias Carrizosa, Enrique Low Murtra, Guillermo Plazas Alcid,
Arturo Valencia Zea, Fernando Hinestrosa, José Alejandro Bonivento, Pedro Lafont Pianetta, Raimundo
Emiliani Román, Oscar Alarcón Núñez. 2 Código Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia
Bogota Colombia; Edición especial del centenario 1887 – 1987. pág 551. Eduardo Suescún Monroy,
Edmundo López Gómez, José Manuel Arias Carrizosa, Enrique Low Murtra, Guillermo Plazas Alcid,
Arturo Valencia Zea, Fernando Hinestrosa, José Alejandro Bonivento, Pedro Lafont Pianetta, Raimundo
Emiliani Román, Oscar Alarcón Núñez.
Así pues podemos ver que el principio de consensualidad según lo dice el
ordenamiento civil es el principal item en el caso de la celebración de los
contratos. Sin embargo algunos contratos requieren de algunas solemnidades
como es el levantamiento de una escritura pública o que el mismo (el contrato)
conste por escrito. Esto se presenta en la compra-venta de bienes inmuebles y
en el arrendamiento de estos mismo bienes respectivamente, estas son
algunas de las solemnidades requeridas y exigidas por la ley en algunos casos
específicos, pero no sobra decir que la solemnidad es la excepción a la regla
general que es la consensualidad.
En el artículo 1618 del Código Civil vemos como en caso de problemas con la
interpretación de los contratantes se debe ver la intención de los contratantes la
cual “debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”3. Es así como nos
damos que incluso en caso conflicto se tiene en cuenta más la consensualidad
y la voluntad de las partes que el mismo tenor literal del contrato.
De tal manera que para poder dilucidar este conflicto entre las formalidades y
después de este pequeño preámbulo proseguiremos a definir que es la
consensualidad, dicha consensualidad la definiremos desde el punto de vista
literal, analizaremos si la legislación le da una interpretación diferente en
términos generales y finalmente veremos si dentro de la legislación civil y la
legislación comercial hay alguna de diferencia a como se entiende la
consensualidad y este principio dentro de estas áreas del derecho colombiano.
Como veremos a continuación dentro de los principios del Derecho Comercial
está el de la autonomía de voluntad, el cual se expresa en el artículo 4º del
3 Código Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia
Bogota Colombia; Edición especial del centenario 1887 – 1987. pág 565. Eduardo Suescún Monroy,
Edmundo López Gómez, José Manuel Arias Carrizosa, Enrique Low Murtra, Guillermo Plazas Alcid,
Arturo Valencia Zea, Fernando Hinestrosa, José Alejandro Bonivento, Pedro Lafont Pianetta, Raimundo
Emiliani Román, Oscar Alarcón Núñez.
Código de Comercio colombiano, poner art 4, y en el Código Civil en el artículo
1602 anteriormente mencionado. Según este principio “las partes siempre
pueden acordar cuanto a bien tengan con tal que su expresión de la voluntad
no contraríe el orden público y las buenas costumbres”4.
De tal manera podemos como el mismo Código de Comercio deja abierta la
puerta a la voluntad de las partes para que estos decidan que clase de contrato
quieren desarrollar, con que requisitos y que condiciones. Para esto la ley
mercantil clasifica las normas en tres tipos diferentes de las mimas que son:
1. Normas imperativas: son aquellas que contienen disposiciones de orden
público, las cuales no son susceptibles de manipulación o acoplamiento
por parte de los contratantes “son siempre obligatorias y no pueden
posponerse ni a las reglas convencionales ni a las consuetudinarias”5 y
“aparecen siempre en textos expresos e inequívocos de la ley”6.
2. Normas dispositivas: “que tiene por objeto regular ciertos fenómenos
ajenos a la voluntad de las partes, “por vía principal o exclusiva”7. Dentro
de esta clase se cuentan las que enumeran los actos estimados como
comerciales y aquellos que carecen de tal carácter”8. Estas normas son
las que los contratantes puede usar a su mejor parecer y a su
conveniencia para así obtener su finalidad, estas normas son la máxima
expresión de la autonomía de la voluntad, pues, como su nombre lo dice
son normas que son susceptibles de (manipulación) por parte de los
contratantes.
3. Normas supletivas: estas son las que entran a llenar los vacíos que
dejan los contratantes en el momento en que disponen de las normas
anteriormente mencionadas, y en el momento en que entran a llenar
4 DE LA TORRE Madriñán, Principios del derecho comercial, Bogotá –Colombia, Edit. Temis, 2004,
Novena edición, pág 45. 5 Pinzón, ob. cit; pág. 104. 6 Narváez, Derecho mercantil colombiano, vol. I, cit. 7 Pinzón, ob. cit; pág. 78. 8 DE LA TORRE Madriñán, Principios del derecho comercial, Bogotá –Colombia, Edit. Temis, 2004,
Novena edición, pág. 46.
dichos vacíos obtienen la calidad de normas imperativas pues las partes
pudiendo disponer de las mismas no lo hicieron.
De esta clasificación podemos concluir que la legislación mercantil colombiana
le da a los contratantes un amplio margen de movimiento dentro del mismo en
cuanto a las normas dispositivas se refiere, las partes pueden, siempre y
cuando no atenten contra la moral y las buenas costumbres disponer de las
leyes y de esta forma alcanzar mas fácilmente sus objetivos pues es claro que
todo contrato busca una finalidad para ambas partes.
También podemos ver como dentro de toda la doctrina se han venido
ofreciendo definiciones sobre lo que es la consensualidad y hasta donde puede
esta tener los alcances. En su libro “Manual de obligaciones”, Álvaro Ortiz
Monsalve, nos explica el entendido del principio de la autonomía de la voluntad
y sus alcances, “la tesis de la autonomía de la voluntadse fundamenta en que
el hombre puede por sí mismo establecer sus normas de conducta, crear sus
propias leyes en forma autónoma”9. Así pues según Ortiz Monsalve la
autonomía de la voluntad no es más que la capacidad de las personas para
celebrar sus contratos de acuerdo a su querer, sin embargo, nos dice el mismo
autor “debe tenerse en cuenta que la voluntad por sí misma, siendo como es un
elemento sicológico, no puede crear efectos en derecho; la voluntad, por ser
eminentemente individualista, no puede por sí misma regular efectos
jurídicos”10. Acá vemos como hay o se presentan los dos puntos de vista sobre
el alcance de la autonomía de la voluntad, diciéndonos, por un lado, que la
voluntad tiene la facultad de crear obligaciones cosa que está estipulada en el
Código Civil Y en el Código de Comercio y concluye Ortiz Monsalve anotando
que “el ordenamiento jurídico no reconoce11 tales efectos, como cuando se
9 ORTIZ, Monsalve Álvaro, Manual de obligaciones, Bogotá –Colombia, Edit. Temis, 2000, segunda edición, pág 39. 10 ORTIZ, Monsalve Álvaro, Manual de obligaciones, Bogotá –Colombia, Edit. Temis, 2000, segunda edición, pág 40. 11 Cuando dice en su libro Ortiz Monsalve que el ordenamiento jurídico no reconoce tales efectos, nos
está dando a entender que por regla general si se aceptan, esta expresión encierra en si misma la
aceptación tácita por parte de este (el ordenamiento jurídico) para que los acuerdos de voluntados, regidos
por el principio de la voluntad, siempre y cuando no se atente contra la moral y la buenas costumbres que
atenta contra el orden público y las buenas costumbres (C.C; art. 1519.)”12. Nos
dice Ortiz Monsalve que dentro de los artículos 1519 a 1523 del Ordenamiento
civil colombiano se presentan algunos ejemplos, donde el principio de la
voluntad es desplazado por normas que de ser susceptibles de disposición
atentaría contra el orden público y las buenas costumbres.
Esta autonomía de la voluntad se verá representada y exteriorizada en la
celebración de un contrato, por este motivo, definiremos que es un contrato
consensual y cuales son sus principales características y así poder saber si los
contratos estudiados con posterioridad dentro de nuestro trabajo se acoplan a
esta clasificación o si por el contrario tienen otro tipo de características.
“Denominase contrato consensual el que se perfecciona por el mero acuerdo
de las voluntades de las partes y desde el instante en que se presta. Son
consensúales todos los contratos para cuya eficacia no se requieren
determinadas formalidades que caracterizan a la especia opuesta”13. De tal
forma que una vez mas se nos da a entender que la generalidad es la
consensualidad, en este caso ya se nos asegura que el contrato consensual es
que solo necesita de la voluntad de las partes para subsistir, es decir este
contrato con la sola aceptación de las partes tiene vigencia, existencia y sus
efectos son exigibles, estos contratos los ejecutamos todos los días de manera
inconciente, estos contratos son simplemente consensúales y la sola expresión
de la voluntad, libre de vicios lleva a la existencia de este tipo de contratos.
son los problemas mas graves que se pueden presentar al dejar en manos de los coasociados la capacidad
de legislar, aunque se presente solo para ellos mismos. 12 Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Así, la promesa de
someterse en la República a una jurisdicción n o reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del
objeto. Código Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de
Justicia Bogota Colombia; Edición especial del centenario 1887 – 1987. Eduardo Suescún Monroy,
Edmundo López Gómez, José Manuel Arias Carrizosa, Enrique Low Murtra, Guillermo Plazas Alcid,
Arturo Valencia Zea, Fernando Hinestrosa, José Alejandro Bonivento, Pedro Lafont Pianetta, Raimundo
Emiliani Román, Oscar Alarcón Núñez. 13 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Argentina. Heliasta. 1999.
Edición veintiséis. Pág 234.
En contrato consensual, es el de más realización y el que mas se presenta, es
un contrato simple por naturaleza, es el de mas fácil formación, pues basta con
la simple aceptación de las partes para que este nazca y tenga vida dentro del
ordenamiento jurídico. “El contrato consensual es el contrato más simple, de
más fácil formación, basta en él para que tenga existencia jurídica, el acuerdo
de las partes sobre elementos integrantes de la respectiva operación”14.
El autor chileno, Arturo Alessandri Rodríguez, afirma lo dicho anteriormente
asegura él que la mayoría de contratos son consensúales, nos dice lo mismo
que asegura el doctor Eudoro Gonzáles Gómez en su libro “de las obligaciones
en el derecho civil colombiano”. Alessandri asegura que “el contrato consensual
es el que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes; basta el
simple acuerdo producido aún verbalmente, sin necesidad de que se ortogue
escrito alguno; y si en algunos casos se exige escritura, ello se hace para
facilitar la prueba, como sucede en el caso del artículo 170915. Casi todos los
contratos son consensúales, como por ejemplo, la compra-venta, el
arrendamiento, la sociedad”16. Después de esta definición nos encontramos en
nuestro problema, el autor nos dice que los contratos consesuales que
requieren de una escritura lo tienen por necesidad probatoria en caso de
conflicto entre las partes, pero nos encontramos en una encrucijada pues
sabemos que hay una serie de contratos que por vía legal requieren una serie
de solemnidades y requisitos que en caso de no tenerse en cuenta generan
una serie de nulidades dentro del mismo contrato, solemnidades y requisitos
que serán objeto de estudio después de el tema que se está tratando.
Después de revisar dentro de la legislación nacional, tomar algunos ejemplos
de legislaciones extranjeras como son el caso de Argentina y Chile de forma
especifica, de estudiar la doctrina de los tres países, podemos concluir que el
14 GONZALEZ Gómez. Eudoro. De las obligaciones en el derecho civil colombiano. Bogotá – Colombia.
Colección pequeño foro. Pág 12. 15 Cabe anotar que este artículo está estipulado en la legislación chilena y aunque los códigos que hay en
ambos países son prácticamente los mismos esta es una referencia jurídica que hace el autor con base a
otro ordenamiento, en este caso uno extranjero. 16 ALESSANDRI Rodríguez, Arturo. De los contratos. Chile. Ediar-Conosur Ltda. 1988. pág 12.
principio de consensualidad es el mismo, que es una expresión de la voluntad
de los contratantes, capaces y esta voluntad exenta de vicios (error, fuerza y
dolo) la que genera el nacimiento de una relación jurídica, relación que es
plenamente exigible y que basta con la expresión de esta (la voluntad) para el
nacimiento del contrato. Y podemos agregar a esto que en la regulación chilena
se entiende que las solemnidades tienen una finalidad probatoria.
De las formalidades no es mucho lo que se encuentra, se sabe que son una
serie de requisitos que exige la ley para la realización válida de ciertos
contratos, estas formalidades pueden ser de diferentes formas, y se presentan
en la celebración de los contratos, que pueden ser reales o solemnes, los
contratos son reales cuando “para que sea perfecto es necesaria la tradición17
de la cosa a que se refiere”18. Así pues esta es una de las formalidades que se
enuncian en el ordenamiento civil chileno, este requisito es una de las
formalidades que se requiere, si se ejecuta, o se acuerda un contrato de
comodato19 pero no se entrega la cosa, este contrato no se perfecciona y no
tiene efectos.
La otra formalidad que se tienen son las solemnidades que es el otro tema que
nos atañe a nosotros durante el desarrollo de este trabajo, las solemnidades
son “el conjunto de requisitos legalmente exigidos para que determinados actos
tengan existencia jurídica y valides formal”20.
17 Entiéndase por tradición la entrega de la cosa porque no todos los contratos reales transfieren el
dominio del objeto del contrato. 18 ALESSANDRI Rodríguez, Arturo. De los contratos. Chile. Ediar-Conosur Ltda. 1988. pág 12. 19 Llamado también préstamo de uso, es un contrato real consistente en que una parte, el comodante,
entrega a la otra, el comodatario, gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con facultad de
usarla y obligación de devolver la misma cosa recibida, el contrato se perfecciona con la entrega de la
cosa; el comodatario no puede hacer de ella un uso distinto del pactado en el contrato, y, a falta de
convención expresa, de aquel a que está destinada según su naturaleza o costumbre del país. OSSORIO,
Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Argentina. Heliasta. 1999. Edición
veintiséis. Pág 196. 20 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Argentina. Heliasta. 1999.
Edición veintiséis. Pág 937.
De esta manera podemos empezar a hablar de los contratos solemnes este
tipo de contrato está definido por la doctrina de varias formas pero con el
mismo significado, estos contratos requieren de formalidades para que estrictas
para que produzca efectos, desde que empezamos nuestros estudios nos
explicaron que los contratos solemnes no tienen lugar a discusión y que las
partes no pueden modificar, aquí es donde se plantea la excepción al principio
de la consensualidad, la doctrina trae como principal ejemplo el contrato de
compra-venta de bienes inmuebles los cuales se deben celebrar por escritura
pública, otro ejemplo que está taxativamente enunciado es el del contrato de
promesa de contra. Esta dice así “la promesa de celebrar un contrato no
produce obligación alguna, salvo que concurran las siguientes circunstancias:
1. que la promesa conste por escrito;
2. que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las
leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el
artículo 1511 del Código Civil;
3. que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que
he de celebrarse el contrato;
4. que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo
falte la tradición de la cosa o las formalidades legales”.21
De esta manera nos podemos dar cuenta que la promesa de contrato en el
ordenamiento civil es un contrato solemne, un contrato solemne es aquel que
“ya no es suficiente el mero acuerdo de los contratantes, sino que se requiere
la parte formal prevista por la ley. Y es tan necesaria la solemnidad, que
prácticamente se confunde con el contrato mismo y la ausencia de ella da lugar
a la inexistencia del contrato”22. Acá nos damos en la apreciación del doctor
Eudoro González que la solemnidad llega a ser una parte esencial del contrato
21 Código Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia
Bogota Colombia; Edición especial del centenario 1887 – 1987. Eduardo Suescún Monroy, Edmundo
López Gómez, José Manuel Arias Carrizosa, Enrique Low Murtra, Guillermo Plazas Alcid, Arturo
Valencia Zea, Fernando Hinestrosa, José Alejandro Bonivento, Pedro Lafont Pianetta, Raimundo
Emiliani Román, Oscar Alarcón Núñez. Artículo 1611. 22 GONZALEZ Gómez. Eudoro. De las obligaciones en el derecho civil colombiano. Bogotá – Colombia.
Colección pequeño foro. Pág 12.
y que incluso puede ser más importante que le contrato mismo, si un contrato
de promesa no se celebra como lo dice el Código Civil y como lo enunciamos
anteriormente, no produce efectos, si el contrato de compra-venta de un
inmueble no se hace por medio de escritura pública no producirá efectos,
motivo por el cual la solemnidad es tanto o mas importante que el contrato
mismo.
En la legislación chilena el contrato es solemne “cuando no se perfecciona sino
mediante el otorgamiento de ciertas formalidades, sin las cuales no produce
ningún efecto civil; en estos casos no basta el simple consentimiento de las
partes, es necesario, además, el otorgamiento de la solemnidad respectiva, por
lo que podemos decir que en los contratos solemnes el consentimiento no se
manifiesta sino por el otorgamiento de la respectiva solemnidad, de manera
que aunque haya consentimiento, si no se ha verificado la solemnidad, no hay
contrato, porque para la ley sólo hay consentimiento cuando se exterioriza por
medio de la solemnidad”23.
De esta manera podemos decir que los contratos solemnes como ya vimos
están sometidos a la solemnidad, y que se toma como no celebrado o como no
escrito pues la solemnidad es requisito indispensable para que este produzca y
se toma que la voluntad no ha sido expresada sino se hace esta actividad
mediante la solemnidad establecida.
Es acá donde se presenta el problema que buscamos dilucidar pues el Código
de Comercio dice que prima el principio de autonomía de la voluntad sobre las
solemnidades pero que en caso de no haber regulación, como ocurre con las
promesas de contratos se debe remitir al ordenamiento civil para obtener una
solución y como ya vimos el ordenamiento civil dice que el contrato de
promesa es solemne y debe llenar los requisitos establecidos.
Por otro lado hablaremos del mutuo, el mutuo es el préstamo de consumo el
cual recae sobre bienes fungibles, es decir se presta un bien que por el uso de
23 ALESSANDRI Rodríguez, Arturo. De los contratos. Chile. Ediar-Conosur Ltda. 1988. pág 12.
la otra persona está destinado a desaparecer pero que en el momento de la
celebración del contrato la persona de obliga a devolver; “llámese así , y
también empréstito o préstamo de consumo, el contrato ñeque una parte
entrega a lastra una cantidad de cosas que a esta última está autorizada a
consumir, con la condición de devolver, en el tiempo convenido, igual cantidad
de cosas de la misma especie y calidad”24. En este orden de ideas lo que dice
Ossorio es que el préstamo de cualquier tipo de bien, obviamente fungible, es
un mutuo, esta definición es la que se tiene para cualquier rama del derecho,
en el caso de la materia mercantil se establece este mutuo; “3) El recibo de
dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los
prestamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a
interés”25, este mutuo en materia mercantil, tomado del Código de Comercio es
un ejemplo claro de este tipo de contratos, la principal característica de este es
que se tiene además del préstamo del bien y la capacidad de utilizar dicho
bien con las condiciones ya señaladas, muestra la contraprestación y el
beneficio del prestamista o agiotista, pues este recibirá un beneficio el cual se
verá reflejado en el pago de los intereses por parte del mutuario.
Por otro lado en el la legislación civil, el mutuo tiene un significado mas o
menos igual, “el mutuo o préstamo de consumo es un contrato ñeque una de
las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de
restituir otras tantas del mismo género y calidad”26.
Vemos claramente la diferencia, y el ánimo de lucro que se tiene en la materia
mercantil, previamente establecida para el agiotismo y que en materia civil solo
se parte del punto que es un simple préstamo de consumo.
24 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Argentina. Heliasta. 1999.
Edición veintiséis. Pág 633. 25 Código de Comercio, artículo 20, numeral tercero. 26 Código Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia
Bogota Colombia; Edición especial del centenario 1887 – 1987. Eduardo Suescún Monroy, Edmundo
López Gómez, José Manuel Arias Carrizosa, Enrique Low Murtra, Guillermo Plazas Alcid, Arturo
Valencia Zea, Fernando Hinestrosa, José Alejandro Bonivento, Pedro Lafont Pianetta, Raimundo
Emiliani Román, Oscar Alarcón Núñez. Artículo 2221.
El contrato de préstamo mercantil no está definido en el ordenamiento
mercantil colombiano, tampoco en el español, pero se toma de una forma muy
similar a lo que conocemos en nuestro país, “Por otro lado el mutuo, por el que
el prestatario, que ha recibido una cosa fungible del prestamista, adquiriendo
su propiedad, se compromete a devolver otro tanto de la misma especie y
calidad”27. En este momento nos damos cuenta como se aclara que dentro del
mutuo, sea cual sea la legislación en la cual se desenvuelve, se hace un
traspaso de la propiedad, se hace la tradición de la cosa con la condición que
esta sea devuelta (la tradición) con una cosa de igual especie y calidad.
Vemos que el contrato de préstamo de consumo requiere como es apenas
lógico la entrega de la cosa para que este pueda ser exigido por el mutuante
una vez vencido el plazo o cumplida la condición establecida. Por esto se dice
que el contrato de mutuo se perfecciona con la entrega de la cosa, es decir es
un contrato real. “como contrato real, es decir, se perfecciona con la entrega de
la cosa al prestatario y no simplemente por el consentimiento”28. Acá vemos de
nuevo el conflicto que se presenta entre las formalidades y el principio de
consensualidad, se decía que el principio de consensualidad era una de las
características del contrato de préstamo de consumo (mutuo), pero se
evidencia claramente que no es un contrato de carácter consensual, sino,
real29.
27 M.ª BELEN CILVETI GUBIA, JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE Mª GRANADOS
GARCIA, CARLOS LLORENTE GOMEZ DE SEGURA, JUAN MANUEL DE LOS RIOS SANCHEZ,
VERONICA SAN JULIAN PUIG, GEMMA ANGÉLICA SANCHEZ LERMA, BLANCA TORRUBIA
CHALMETA, CONCEPCION PABLO –ROMERO- GIL –DELGADO. Contratos mercantiles, tomo II,
Barcelona –España, 2001, primera edición, pág 18. 28 M.ª BELEN CILVETI GUBIA, JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE Mª GRANADOS
GARCIA, CARLOS LLORENTE GOMEZ DE SEGURA, JUAN MANUEL DE LOS RIOS SANCHEZ,
VERONICA SAN JULIAN PUIG, GEMMA ANGÉLICA SANCHEZ LERMA, BLANCA TORRUBIA
CHALMETA, CONCEPCION PABLO –ROMERO- GIL –DELGADO. Contratos mercantiles, tomo II,
Barcelona –España, 2001, primera edición, pág 18. 29 LANGLE RUBIO, 315.
Esta afirmación nos lleva a distinguir entre el contrato de mutuo, y el contrato
preparatorio, pues en el contrato preparatorio o promesa de contrato de mutuo
mercantil, se ve la consensualidad como la principal característica, pues, las
partes simplemente se comprometen, una a prestar un bien fungible y lastra
persona a devolver un bien de iguales características lo que nos demuestra
que el contra de mutuo y la promesa de este se deben tomar de forma
diferente. Sin embargo dice la doctrina que “en la actualidad esta característica
tipológica del contrato de préstamo pueden considerarse como natural, pero no
necesariamente como esencial, basándose en el carácter dispositivo de la
regulación legal”30. Esta teoría se ve reflejada en especial en el préstamo
bancario, recordemos que el bien fungible por excelencia, es el dinero y que el
mutuo mercantil por excelencia, es el préstamo de dinero; es así como se dice
que el contrato de préstamo de consumo se perfecciona con el simple
consentimiento de las partes y no dan el siguiente ejemplo: “ Esto implica que
puede pactarse –y así se hace en la práctica, especialmente bancaria- el
carácter consensual del préstamo mercantil, de tal manera que se perfecciona
por el mero consentimiento o acuerdo de la partes, obligándose el prestatario a
recibir la cosa fungible objeto de préstamo y el prestamista a entregarla”31. En
este momento vemos como se contradice el contrato y la doctrina a sí mismos,
ambos están de acuerdo con que es un contrato real pues el prestamista no
puede consumir un bien que no le ha sido entregado, motivo por el cual es un
contrato real, que requiere no solo la entrega de la cosa, sino también que se
entregue esta con el ánimo de transferir el dominio aunque sea de manera
temporal.
Este contrato, el de mutuo comercial se ha tomado por muchas personas como
un contrato unilateral pues, solamente hay una parte beneficiada que es la que
30 SANCHEZ CALEROA, Instituciones, 282 y 283; MORAN BOVIO, 397; PRAT ALBENTOSA, 117 Y
118; AURIOLES MARTIN, 483. 31 M.ª BELEN CILVETI GUBIA, JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE Mª GRANADOS
GARCIA, CARLOS LLORENTE GOMEZ DE SEGURA, JUAN MANUEL DE LOS RIOS SANCHEZ,
VERONICA SAN JULIAN PUIG, GEMMA ANGÉLICA SANCHEZ LERMA, BLANCA TORRUBIA
CHALMETA, CONCEPCION PABLO –ROMERO- GIL –DELGADO. Contratos mercantiles, tomo II,
Barcelona –España, 2001, primera edición, pág 19.
recibe el préstamo y que después tendrá que devolver el bien sin ningún
perjuicio y si con un beneficio,32 esta a nuestro modo de ver depende de bajo
que condiciones se celebre el contrato y dependiendo de que cláusulas pacten
la partes.
Si el contrato de mutuo se da sobre cualquier bien y solo se pacata que se
devuelva un bien de iguales características y no se tiene ningún tipo de
aumento es un contrato unilateral, si se toma el contrato de mutuo mercantil
como lo dice el artículo 20 del Código de Comercio en su numeral tercero “El
recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en
préstamo, y los prestamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero
en mutuo a interés”33. En este caso vemos como el préstamo se hace al
interés, es decir, se presta un bien fungible el cual debe ser devuelto y además
se debe pagar al prestamista una especie de indemnización por el préstamo lo
que se llama en Colombia “interés”. Este es un pago que hace el beneficiario
principal del contrato de mutuo a la otra parte pues está la premisa que en el
momento en que se presta el dinero el bien que sea, el titular del derecho de
dominio al entregar la cosa de ella, no puede disponer de ella sino hasta que se
cumpla el plazo o la condición establecida.
“Además, la unilateralidad del préstamo, choca cono otro obstáculo añadido (en
la legislación española)… casi siempre –y se podría decir que siempre si es
mercantil- se estipula con intereses, lo cual como se ha dicho, implica un
cambio represtaciones similar al de los contratos bilaterales34, donde la
32 M.ª BELEN CILVETI GUBIA, JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE Mª GRANADOS
GARCIA, CARLOS LLORENTE GOMEZ DE SEGURA, JUAN MANUEL DE LOS RIOS SANCHEZ,
VERONICA SAN JULIAN PUIG, GEMMA ANGÉLICA SANCHEZ LERMA, BLANCA TORRUBIA
CHALMETA, CONCEPCION PABLO –ROMERO- GIL –DELGADO. Contratos mercantiles, tomo II,
Barcelona –España, 2001, primera edición, pág 19. 33 Código de Comercio, artículo 20, numeral tercero. 34 GARRIGUES, contrato, 226 y 231, este autor apoya la teoría de la bilateralidad del contrato de
préstamo y también está de acuerdo con la reciprocidad de prestaciones dentro del mismo; LANGLE
RUBIO, 315 – 316 y 319, este autor, por el contrario se opones este par de teorias y apoya la
unilateralidad del contrato y por ende que este solo tiene prestaciones, obligaciones y beneficios por parte
de la persona que recibe el préstamo.
percepción de los intereses puede concebirse como la auténtica causa del
contrato”35.
Cabe aclara que en España el contrato de préstamo de consumo tanto en la
regulación civil como mercantil está estipulado como gratuito, cosa diferente a
lo que acontece en nuestro país que en la legislación mercantil está estipulado
dicho contrato como un préstamo de bienes con interés.
El interés o los intereses se definen de la siguiente forma “provecho, utilidad,
ganancia. /valor que en sí tiene una cosa. /lucro producido por el capital36 /
interés convencional, cuando ha sido pactado en un contrato.37
Dice la doctrina española que entre otras, se encuentra ciertas características
del contrato de mutuo como son:
• es un contrato traslativo de dominio
• es un contrato de duración o de tracto sucesivo
• es oneroso
• su característica al ser netamente mercantil.
Después de ver las características y el contrato de mutuo podemos ver como el
mutuo tiene una serie de matices diferentes en las legislaciones civil y
comercial, donde en la primera es un contrato gratuito y por este mismo motivo
unilateral, vemos también que no se presenta en la legislación civil la figura de
los intereses y que su promesa se celebra de forma diferente lo cual será
ratificado por la línea jurisprudencial posteriormente desarrollada.
35 M.ª BELEN CILVETI GUBIA, JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE Mª GRANADOS
GARCIA, CARLOS LLORENTE GOMEZ DE SEGURA, JUAN MANUEL DE LOS RIOS SANCHEZ,
VERONICA SAN JULIAN PUIG, GEMMA ANGÉLICA SANCHEZ LERMA, BLANCA TORRUBIA
CHALMETA, CONCEPCION PABLO –ROMERO- GIL –DELGADO. Contratos mercantiles, tomo II,
Barcelona –España, 2001, primera edición, pág 19. 36 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Argentina. Heliasta. 1999.
Edición veintiséis. Pág 528. 37 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Argentina. Heliasta. 1999.
Edición veintiséis. Pág 529.
Vemos como sin necesidad de hablar del contrato de promesa de contrato de
mutuo mercantil, se presentan las contradicciones dentro de esta figura, como
la figura de la tradición, el traspaso del derecho de dominio, la calidad de
contrato de tracto sucesivo, pues no se están pagando o cumpliendo
obligaciones y en ese caso todos los contratos sujetos a plazo o condición se
deberían tomar como contratos de tracto sucesivo y esto no es así, la calidad
de contrato unilateral o bilateral, la calidad de contrato gratuito u onerosos entre
otros.
Ahora bien, dijimos que hay una serie de contratos que requieren una serie de
formalidades, entre esos el contrato de promesa de contrato en la legislación,
pero ¿cuál es la finalidad de dichas solemnidades? Aunque no es mucho lo que
se encuentra dentro de la doctrina y la ley tampoco explica con profundidad
estas figuras todo lo que se encontró nos lleva al mismo punto, la finalidad de
las solemnidades no solo en los contratos y en las leyes sustanciales sino
también dentro de la normas procesales se requieren para que sirvan de
prueba en caso de conflicto entre las partes, es decir la solemnidad es una
posible prueba que se puede necesitar o no en determinado momento.
La compra-venta de bien inmueble, requiere la solemnidad de ser realizado por
medio de escritura pública, el traspaso del derecho de dominio de un bien
inmueble se tiene que hacer median la oficina de instrumentos público en la
respectiva matricula inmobiliaria y como ya vimos con anterioridad el contrato
de promesa de contrato en la legislación civil requiere una serie de
solemnidades por lo que podríamos decir de antemano que este tipo de
contratos son solemnes.
En la legislación comercial se presenta un problema un poco más complejo,
pues se dice en principio que los contratos son de carácter consensual, con
posterioridad dice que en caso de vacío, se remitirá al ordenamiento civil. No
obstante, el problema se presenta en el momento de buscar que dice el
ordenamiento comercial sobre la promesa de contrato y no dice mayor cosa, es
mas, remite directamente a la legislación civil y como ya vimos es un contrato
que requiere ser solemne y es ahí donde nosotros buscaremos por medio de
nuestro trabajo buscar una respuesta a este inconveniente y poder encontrar la
línea jurisprudencial de este tema tan complejo, apasionante e importante
dentro de los mucho conflictos legales que se presentan entre la legislación
civil que es antigua, respetada y “bien vista” y la legislación mercantil que es
nueva, está en proceso de formación y en muchos casos es desconocida.
EL PROBLEMA DE LA CONSENSUALIDAD EN EL CONTRATO DE PROMESA DE MUTUO MERCANTIL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
Es tiempo ahora de examinar cual ha sido la posición de la jurisprudencia en
Colombia respecto de el principio de consensualidad Vs. Formalidades en
materia mercantil.
En el proceso de investigación, como lo planteamos en los primeros avances,
encontramos que en Materia de Consensualidad en materia mercantil, la Corte
Suprema de justicia se pronuncia estudiando el supuesto fáctico de la promesa
de contrato de mutuo mercantil.
Nos referimos a un fallo del año 2000, que es el que nos ha dado las bases
para intentar elaborar un precedente judicial sobre la promesa de contrato de
mutuo mercantil, sobre si su carácter es consensual o formal.
Este mismo fallo nos remite a otras dos sentencias de años anteriores, que en
su momento nos serán de gran ayuda (como nicho citacional) para determinar
si la posición de la corte se ha mantenido, o por el contrario a variado con el
transcurso de los años.
Para entrar en materia es indispensable plantear el problema jurídico al cual
pretendemos darle solución, o por lo menos encontrar una serie de respuestas
que puedan orientar al operador jurídico.
Un contrato de promesa en palabras propias es aquel mediante el cual las
partes prometen cumplir una obligación de hacer, que en el caso del mutuo
mercantil, será la obligación de celebrar un contrato de Mutuo38. Eso hasta el
38 ARTÍCULO 1169. <PROMESA Y GARANTÍA DEL MUTUO>. Quien prometa dar en mutuo puede abstenerse de cumplir su promesa, si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en
momento es totalmente claro. La pregunta que nos interesa es si ese acto de
prometer, para la ley y la interpretación jurídica en Colombia esta revestido o
no de formalidades, o basta con el simple consentimiento de las partes y la
autonomía de la voluntad de tales para que dicho acto se encuentre reconocido
y sea plenamente válido. Es ahí donde esta el conflicto. Dicho lo anterior
diríamos que nuestro problema jurídico queda planteado de la siguiente
manera:
¿Existe contrato de Promesa de mutuo mercantil, cuando este no consta por escrito? Creemos que está es la correcta formulación del problema, debido a que es
concreto, existe como vemos un hecho determinado que es objeto de conflicto,
y sobre el cual buscamos respuestas en la jurisprudencia, intentando lo que en
últimas es la finalidad de este trabajo y es ir construyendo una sistematización
paulatina de lo que conocemos como doctrina constitucional, para efectos de
facilitarle el trabajo al operador jurídico.
El supuesto factico es entonces un contrato de promesa de mutuo que no
consta por escrito. Las posibles respuestas oscilan en si es o no válido este
acto.
Nuestra sentencia más importante o sentencia Hito es un fallo de la Corte
Suprema de Justicia del 12 de septiembre del año 2000.
Esta sentencia nos muestra una citación interna que sirve para ratificar el fallo y
de esta forma consideramos que se empieza a notar el carácter de precedente
al que nos dirigimos.
A continuación presentaremos el nicho citacional que no es muy amplio pero
que nos dio elementos importantes para sacar conclusiones después de hacer
el respectivo análisis detenido.
tal forma que hagan notoriamente difícil la restitución, a menos que el prometiente mutuario le ofrezca garantía suficiente.
Antes de comenzar el análisis de cada sentencia debemos anotar algo muy
importante y es que el nivel de analogía de los hechos en cada caso no es muy
amplio. Pero hemos decidido continuar en el intento de analizar los fallos
puesto que todos presentan doctrina jurisprudencial reiterada en el tema a
tratar.
En este punto queremos anotar que la citación interna de los fallos no siempre
nos conduce a fallos con supuestos fácticos análogos, incluso, es muy difícil
encontrar por citación interna, por lo menos de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia casos en los que se encuentre un alto nivel de analogía en
cuanto a los hechos. Los magistrados en la mayoría de los casos citan
conceptos dados en casos anteriores por la misma corte, pero que en poco o
en nada tiene relación alguna de los hechos de una y otra sentencia.
Y en el desarrollo de esta investigación iremos descubriendo si es en ese punto
donde se encuentra la diferencia entre un precedente judicial y un conjunto de
doctrina jurisprudencial reiterada. O si la reiteración de esa doctrina alejada de
una verdadera analogía fáctica se impone en el ordenamiento jurídico
Colombiano como verdadera fuente de derecho mercantil por lo menos en la
práctica de los propios operadores jurídicos.
Dicho lo anterior, comencemos el examen detallado del problema jurídico que
se desprende de este intento de línea jurisprudencial y posteriormente veremos
cada uno de los fallos del nicho citacional que hemos recolectado.
Sentencia del
12 de Septiembre de
2000
Sentencia del
13 de Noviembre de
1981
Sentencia del
27 de Marzo de 1998
Sentencia del
22 de Marzo de 2000
Sentencia del 14 de Julio de
1998
En primer término el conflicto entre la consensualidad y las formalidades nos
remite a un problema de fuentes del derecho. En concreto a la aplicación de la
ley civil en el ámbito mercantil. Veamos por qué tomando cada artículo que
ocasiona el conflicto.
Artículo 1169 Código de Comercio: Promesa Y Garantía Del Mutuo. Quien
prometa dar en mutuo puede abstenerse de cumplir su promesa, si las
condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en tal forma que
hagan notoriamente difícil la restitución, a menos que el prometiente mutuario
le ofrezca garantía suficiente.
Artículo 861 Código de Comercio: Promesa De Celebrar Contrato. La promesa
de celebrar un negocio producirá obligación de hacer, la celebración del
contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso.
Artículo 119 Código de Comercio: Requisitos De La Promesa De Contrato De
Sociedad. La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con
las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el
artículo 110, y con indicación del término o condición que fije la fecha e que ha
de constituirse la sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardare más de
dos años en cumplirse.
Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que
celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida,
antes de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para
ella.
Artículo 824 Código de Comercio: Formalidades Para Obligarse. Los
comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse
verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma
legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio
jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad.
Artículo 822 Código de Comercio: Aplicación Del Derecho Civil. Los principios
que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de
derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o
rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos
mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el
Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la
ley.
Artículo 89 Ley 153 de 1887: La promesa de celebrar un contrato no produce
obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1a. Que la promesa conste por escrito;
2a. Que el contrato á que la promesa se refiere no sea de aquellos que las
leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el
artículo 1511 del Código Civil;
3a. Que la promesa contenga un plazo ó condición que fije la época en que ha
de celebrarse el contrato;
4a. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo
falte la tradición de la cosa ó las formalidades legales.
Los términos de un contrato prometido, sólo se aplicarán á la materia sobre que
se ha contratado.Queda derogado el artículo 1611 del Código Civil.
Como vemos en la citación de las normas anteriores, en primer lugar tenemos
que la ley mercantil cuando habla de promesa de contrato de mutuo no le
impone ninguna solemnidad. En segundo lugar vemos que el mismo
ordenamiento mercantil de igual manera se abstiene de imponer solemnidades
para la celebración de un contrato de promesa, cualquiera que éste sea. Y de
manera clara y contundente el 824 nos dice que mientras la ley no lo exija los
comerciantes podrán expresar su voluntad de obligarse de cualquier modo
inequívoco39. Hasta este momento todo es claro y es evidente que en la
legislación mercantil prevalece el principio de consensualidad. Puede afirmarse
entonces que la regla general en la metería es dicho principio de
consensualidad, mientras la misma ley no lo imponga expresamente.40
39 Artículo 824 Código de Comercio Colombiano 40 Sobre el origen consensual del derecho mercantil, dice Álvaro Mendoza Ramirez en Estudios de Derecho Económico,”una de las razones que dieron origen al nacimiento del derecho comercial, inicialmente como régimen jurídico de clase, fue precisamente éste de la informalidad en el negocio
El problema surge en principio cuando observamos el 822, pues expresamente
nos remite a la legislación civil en lo que sea materia de formación, sus efectos,
interpretación, modo de extinguirse, etc. de los actos o contratos en el ámbito
comercial, a menos que la ley establezca otra cosa. Como no ocurre en el tema
de promesa, por cuanto la ley no “establece otra cosa”. Y por último esa
remisión que hace el 822 a la ley civil nos lleva a mirar el 89 de la ley de
interpretación por excelencia 153 de 1887, en la que como vemos es requisito
de existencia que el contrato de promesa conste por escrito.
De esta forma queda entonces planteado el problema. En términos sencillos
decimos entonces que en materia comercial la forma de obligarse es por regla
general cualquiera que sea inequívoca, que la ley especial no exige ninguna
jurídico, como reacción contra la herencia del Derecho Romano, fuertemente anclada en formas rituales, indispensables para la fuerza vinculante del consentimiento”
Artículo 89 Ley 153 de
1887
Artículo 824 Código de Comercio
Artículo 822 Código de Comercio
Artículo 861 Código de Comercio
PROMESA DE
CELEBRAR UN
CONTRATO
formalidad para la celebración del contrato de promesa de mutuo (como si
ocurre expresamente con el contrato de promesa de sociedad); pero al tiempo
esa legislación especial de manera contradictoria según el 822 nos dice que la
forma de celebrar un contrato en derecho mercantil se rige por las formas del
derecho civil, en las que expresamente notamos la exigencia de formalidades,
así como lo expone la ley 153 de 1887.
Observemos entonces que posición toma la Corte Suprema de Justicia.
Los planteamientos que hace la corte en la sentencia hito del 12 de septiembre
de 2000, son básicamente tres.
En primer lugar dice la corte tomando como fuente el fallo de noviembre del 81,
que se plasma el principio de consensualidad en el artículo 861 del
ordenamiento mercantil, pues no copió exactamente lo dicho en el artículo 89
de la ley 153 sobre la exigencia de formalidades, entonces se entiende la
consensualidad.
“en lo fundamental coincide con el anotado del proyecto
de Bello”, y esa identificación, agrega, “necesariamente indica que se acogió la
idea allí plasmada y reconoce, por tanto, la consensualidad del contrato de
promesa, como regla general, ya que es norma especial respecto del artículo
89 de la ley 153 de 1887; ordenamiento con el que es incompatible en el
campo comercial”. Nótese, además, dice la Corte, “que el artículo 861 mismo
puntualiza sobre las ‘reglas y formalidades’, que debe respetar el contrato
prometido, cuando sea el caso, cuestión que justamente pasa por alto cuando
toca el contrato preparatorio. Lo cual también es significativo de que el Código
de Comercio no creyó conveniente exigir solemnidades al contrato de promesa
que, entre otras cosas, no hubiere habido necesidad de tratarlo con él, de
modo general, si se mantenía el criterio del artículo 89 de la ley 153 de 1887”.
En segundo lugar dice la corte que el hecho de que se exija formalidad para la
celebración del contrato de promesa de sociedad41, significa que el silencio al
respecto en el de promesa de mutuo o de otros implica la aplicación del
principio de consensualidad.
41 Artículo 119 Código de Comercio
Veamos:
“la promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las
cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo
110, y con la indicación del término o condición que fije la fecha en la que ha de
constituirse la sociedad.”
“Además sostiene la Corte en la sentencia que como
dato jurisprudencial se viene invocando, que el mencionado criterio se refuerza
con el contenido del artículo 119 del Código de Comercio, en tanto exige la
solemnidad de la escritura para la promesa del contrato de sociedad, porque
“Si el Código de Comercio hubiera seguido la legislación civil en esta materia,
no se vería el por qué de las solemnidades exigidas por esa norma,
particularmente el escrito y la indicación del término o condición que fija la
fecha en que ha de constituirse la sociedad”, pues dichos requerimientos
formales significarían una repetición superflua e inútil…”.
En tercer lugar dice la corte que el artículo 89 mencionado no tiene aplicación
en el ámbito comercial.
“ni siquiera tiene que acudirse al artículo 89 de la ley 153
de 1887, porque el contenido del artículo 861 del Código de Comercio basta,
como tuvo oportunidad de explicarlo la Corte en sentencia de 14 de julio de
1998, procede volver sobre el estudio que hasta ahora ha ocupado la atención
de la Corte, o sea la forma de perfeccionarse el contrato de promesa mercantil,
para ratificar la doctrina de la consensualidad o acoger la del Tribunal, que
como quedó anotado exige la solemnidad de la escritura”.
“En este orden de ideas, la Corte nuevamente ratifica la
doctrina sentada el 13 de noviembre de 1981, es decir, la consensualidad del
contrato de promesa mercantil, y en este caso particular, el de la promesa de
mutuo, porque contra la idea que califica de insulso y vacío el contenido del
artículo 861 del Código de Comercio, ya que apenas se limita a señalar el
efecto obligacional del contrato, para así aplicar por analogía interna el artículo
119 ibídem, o el ordinal 1º del artículo 89 de la ley 153 de 1887, como norma
de integración por remisión, se enarbola la vigencia del principio de
consensualidad, y en torno a él una interpretación integral, lógica, sistemática e
histórica, para concluir que en este punto no se constata deficiencia, laguna o
vacío que debiera suplirse o llenarse, mas tratándose de la promesa de dar en
mutuo, acerca de la cual existe un texto legal identificante (artículo 1169 del
Código de Comercio), que de manera específica y por demás coherente, acoge
el principio de la consensualidad al no estipular la formalidad de la escritura
para este tipo de contratación, al contrario de lo establecido en el artículo 119
para la promesa de sociedad.”
De esta forma vemos como en este fallo la corte ratifica el fallo de 1981, es
decir la consensualidad del contrato de promesa mercantil, en el caso particular
de la promesa de mutuo, ciñéndose estrictamente en el texto del artículo 1169
del código de comercio, que de manera expresa acoge el principio de
consensualidad al no estipular la formalidad de la escritura para este tipo de
contratos.42
Por otro lado observemos el fallo del 12 de Marzo de 1998. En está ocasión la
Corte suprema de Justicia trata de explicarnos desde el punto de vista de las
fuentes del derecho mercantil, como debe ser la aplicación de las normas
civiles de acuerdo a una jerarquía normativa.
“Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones
jurídicas de éste linaje se rigen prioritariamente por la ley mercantil. Si ella no
regula la situación específica que se suscita, debe recurrirse a la solución que la
ley comercial haya dado a una situación semejante, es decir, a la analogía
interna, mediante la cual se colman las lagunas de la ley, que dado su carácter
general y abstracto no puede prever todas las situaciones que pueden surgir en la
práctica (art. 1º C. de Co.). Si con tal procedimiento tampoco se encuentra la
solución, debe acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones señaladas
por el art. 3º ejúsdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil y por
ende resulta de aplicación preferente a las normas del derecho civil, a las
cuales el art. 2º permite acudir para llenar las deficiencias del derecho
mercantil positivo o consuetudinario, pero por virtud de aplicación
42 BONIVENTO Fernández, José A. Los Principales Contratos Civiles y su paralelo con
los Comerciales. Décima Quinta Edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá.
2002. Página 646.
subsidiaria. Sin embargo, cuando es la misma ley mercantil la que de
manera expresa invoca la regulación de la ley civil, la aplicación de ésta no
es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera denominarse
mercantilización de la norma civil, ya que se da una integración o reenvío
material de normas. (negrillas fuera del texto)
En este último párrafo, podemos observar como la corte se inclina por reconocer
que la aplicación de las normas civiles en el derecho mercantil, no es subsidiaria
cuando la misma ley mercantil es la que de manera expresa la que acude a la ley
civil. Es así como ocurre en el caso del artículo 822, “Los principios que
gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho
civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse,
serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos
que la ley establezca otra cosa”.
Parece entonces que existe aparentemente una desarmonía entre los dos
fallos, por un lado porque en el de septiembre del 2000 que reitera el de
noviembre de 1998, la corte en ningún momento hace referencia al citado
artículo 822; en cambio en el de marzo de 1998 la corte se acuerda de
reconocer la importancia de esta norma y de reiterar que cuando es expresa la
remisión que hace la ley mercantil, se entiende que no es subsidiaria y por lo
tanto no está debajo de la ley mercantil si se mira desde una óptica jerárquica.
Tal contradicción nos lleva a concluir que la corte en esta aunque no habla de
manera concreta de consensulidad del acto de prometer, en este punto del fallo
pone una especie de obstáculo para que la doctrina que se viene haciendo
sobre la excepción de las formalidades y la generalidad de la consensualidad
pueda ir encaminándose a convertirse en un precedente judicial.
Por lo tanto no sería consecuente predicar los dos primeros fallos y dejar de un
lado este concepto de la remisión expresa. En este punto de la discusión
creemos que es válido afirmar que del contrato de promesa de mutuo se podría
aplicar la norma expresada en el artículo 89 de la ley 153 de acuerdo al artículo
822 del Código de Comercio colombiano.
Es necesario reiterar, que el simple silencio del código de comercio, es
justamente lo que pone en funcionamiento la disposición del artículo 822 que
comercializa algunas disposiciones civiles. Es decir, ante la existencia de esta
norma, si el legislador comercial hubiera querido otorgar libertad en la forma de
expresar la voluntad a las partes en un contrato de promesa mercantil, tendría
que haberse manifestado así de manera expresa.43
Esta mismo fallo posteriormente sigue alejándose de los fallos anteriormente
estudiados puesto que reconoce al contrato de mutuo mercantil como un
contrato real, y a partir de esto con mayor razón, un contrato para el cual se
requieren solemnidades.
Es de esta forma como dice la corte:
“Bajo el anterior marco conceptual, en cuanto tiene que ver con el contrato de
mutuo, debe decirse que el Código de Comercio se ocupa de él en sus arts. 1163
a 1169, para destacar en primer lugar su carácter oneroso y consagrar algunas
reglas especiales para su regulación, pero sin definirlo, ni determinar
expresamente sus características o condiciones esenciales, aunque resulta
importante advertirlo, por lo que para el caso interesa, el art. 1169, prevé la
promesa de “dar en mutuo”, norma esta a partir de la cual se deja por
sentada la naturaleza real del contrato de mutuo mercantil, por la posibilidad del
contrato allí autorizado, por cuanto se estima que éste sólo resulta viable
frente a contratos reales o solemnes (Pérez Vives), pues la consensualidad
descarta la promesa misma, porque si ésta en rigor debe contener los
elementos del contrato prometido, el acuerdo sobre los mismos
necesariamente estaría perfeccionando el contrato que se quería prometer.
En otras palabras, la promesa y el contrato consensual prometido se
confundirían. De ahí que el ordinal 4º del artículo 89 de la ley 153 de 1887,
expresamente descarte esa posibilidad cuando consagra como requisito
del contrato de promesa, que se determine de tal suerte el contrato, que
para perfeccionarlo sólo falte “la tradición de la cosa” (contrato real) “o las
formalidades legales” (contrato solemne), quedando así excluido el
contrato consensual. (Negrillas fuera del texto) Con todo, se acota, si en 43 Sergio Muñoz Laverde en su artículo escrito para estudios de Derecho Economico, públicado por la Universidad de la Sabana.
dichos textos legales se notara un silencio normativo, éste más que constituir una
aplicación práctica del principio de la consensualidad que impera en la formación
de los contratos mercantiles, lo que reflejaría sería una laguna, un vacío del
legislador, que debiera llenarse con las reglas señaladas en el párrafo anterior,
reglas que, agotadas en el orden establecido conducirían de manera ineludible a
las normas del derecho común, contenidas en el Código Civil, por conducto de las
cuales se establecería el contenido esencial de tal especie de relación negocial,
el cual conllevaría ineluctablemente a la caracterización real que antes se
indicaba. Empero, para la Corte tampoco es extraña la teoría de la
consensualidad que el recurrente enarbola como pilar de la argumentación,
dentro de la cual la perfección del contrato de mutuo mercantil, requeriría del
simple acuerdo de las partes contratantes, acerca del monto del crédito otorgado,
el plazo y las tasas de remuneración, momento a partir del cual el mutuante
queda obligado a la entrega del dinero. Sin embargo, como ya se anotó, la
doctrina nacional especializada, considera “que el estado actual” de la legislación
no permite atribuirle al contrato de mutuo mercantil otra naturaleza distinta a la de
contrato real, no sólo por el contenido del art. 1169 del C. de Comercio, atrás
referido, sino por la clásica preceptiva del Código Civil, a donde se llega.
(Rodríguez Azuero, Contratos Bancarios, pág. 308 y 309; Bonivento Fernández,
Los principales contratos…, pág. 336).
Esta última normatividad en sus arts. 2221 y 2222 define el
mutuo como un contrato “en que una de las partes entrega a la otra cierta
cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género
y calidad”, amén de establecer que no se perfecciona sino por la tradición,
mediante la cual se transfiere el dominio de las cosas mutuadas.
De tales textos emanan los elementos esenciales del
contrato de mutuo civil, así como las características del mismo, aplicables por la
remisión señalada al mutuo mercantil. De estas últimas se destaca su carácter de
contrato real, por cuanto resulta medular para la definición de este asunto, como
antes se dijo, carácter por el cual sólo se perfecciona con la tradición de la cosa
prestada, pues es así como se produce la transferencia de la propiedad de ella,
del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restitución de otra
del mismo género y calidad, porque como bien se sabe, el mutuario o prestatario
no recibe las cosas objeto del contrato, para usarlas y devolverlas, sino para
consumirlas, natural o jurídicamente, con cargo de devolver otras de la misma
especie y calidad.
Rescatamos de este fallo algo muy importante y es, como lo dice la corte, que
el hecho de que la ley no regule una situación en especial, no significa que este
hecho deba ser suplido por la aplicación de un principio, sino significa más bien
que hay una laguna legislativa. Una razón más para alejarnos de tomar el
principio de consensualidad como precedente en la formación del contrato de
promesa.
CONTINUO ESCRIBIENDO CONCLUSIÓN
EL CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD COMERCIAL
• EXPLICACION DE LA SOLEMNIDAD DEL CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD.
CONTRATO DE PROMESA:
La promesa ha sido desarrollada desde el punto de vista de las
obligaciones y sus efectos, como un contrato independiente de los otros.
Actualmente no existe una definición conocida o instituida por la ley de la
“promesa”, por lo tanto se citaran a continuación dos definiciones
doctrinarias:
o Fernando Vélez dice que: “se trata de un convenio entre dos o
mas personas por el cual se obligan dentro de cierto plazo o en el
evento de una condición, a celebrar un contrato”44.
o Javier Bonivento Jiménez expresa que “es un contrato
preparatorio por virtud del cual dos o mas partes se obligan a
44 NOGUERA AARON, Enrique Camilo. De los contratos. 35 p.
celebrar un contrato determinado al vencimiento de un plazo o al
acaecimiento de una condición”45.
Como características del contrato de promesa, tomado desde el punto
de vista general, se pueden distinguir las siguientes:
o Bilateral: Es una obligación que involucra a las partes
contratantes, de manera reciproca, a otorgar un documento
publico o privado que permita el perfeccionamiento del contrato.
o Oneroso: El carácter de onerosidad, significa que las partes
recibirán utilidades de manera reciproca, mediante la adquisición
de “obligaciones de hacer en la solemnidad del contrato”46.
o Conmutativo: Se presenta una igualdad de las partes en lo
convenido en el contrato. Esto quiere decir que cada una de las
obligaciones de una parte resultan semejantes a lo que la otra da.
o Principal: La promesa es un contrato independiente, que no
necesita de otro para subsistir.
o Solemne: es un contrato sujeto a ciertas formalidades,
instauradas por la ley.
o Nominado: Goza de la autonomía de ser un contrato nominado
por el legislador como “promesa de contrato”.
o De libre discusión: Las partes al estipular las cláusulas de la
promesa miran su alcance en las circunstancias de modo, tiempo
y lugar”47.
Los requisitos para la celebración de una “promesa de contrato” son los
mismos exigidos por la ley para cualquier tipo de contrato, a saber:
o Capacidad.
o Consentimiento.
o Objeto licito.
o Causa licita.
45 NOGUERA AARON, Enrique Camilo. De los contratos. 36 p. 46 NOGUERA AARON, Enrique Camilo. De los contratos. 36 p. 47 NOGUERA AARON, Enrique Camilo. De los contratos. 36 p.
Pero además de los requisitos generales, la “promesa de contrato”
requiere de otras exigencias con el fin de que se produzcan las
obligaciones objeto del contrato de promesa:
o Que la promesa se constituya por escrito: Debe estar hecha por
escrito en un documento privado, aunque para su
perfeccionamiento deba otorgarse escritura pública. Sin embargo
es importante resaltar que en la “promesa de contrato de
sociedad” el Código de Comercio dice que esta deberá hacerse
por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el
contrato.
o Que el contrato que se promete celebrar no sea ineficaz.
o Plazo o condición: La promesa de contrato debe fijar un plazo o
condición para la celebración del contrato.
o El contrato debe estar determinado: Como el fin principal de la
promesa es la celebración de un contrato, en la promesa de
contrato este deberá estar determinado de manera individual.
CODIGO DE COMERCIO: “PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD”
Establece el código como regla general en su articulo 861 “La promesa de
celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La celebración del
contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”48.
En este artículo del Código de Comercio revela que en virtud de la promesa
de celebrar contrato surge la obligación de hacer, que se fundamenta en la
celebración del negocio prometido, dentro de los plazos y condiciones
convenidos a voluntad de las partes contratantes.
A su vez en el mismo código de estipula lo relativo a la promesa de contrato
de sociedad en el articulo 119 así “La promesa de contrato de sociedad
deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el
contrato, según lo previsto en el articulo 110, y con indicación del termino o
48 CODIGO DE COMERCIO.ARTICULO 861.
condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La
condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse.
Los prometientes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones
que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad
prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que
se pacte para ella”49.
Dicho lo anterior se tendrá como constitución y prueba de la sociedad
comercial la escritura publica en la cual se expresara: articulo 110 “La
sociedad comercial se constituirá por escritura publica en la cual se
expresara”50:
1. El nombre y domicilio de las personas que intervengan como
otorgantes. Con el nombre de las personas naturales deberá indicarse
su nacionalidad y documentos de identificación legal; con el nombre de
las personas jurídicas, la ley, decreto o escritura de que se deriva su
existencia;
2. La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la
misma, formado como se dispone en relación con cada uno de los tipos
de sociedad que regula este Código;
3. El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se
establezcan en el mismo acto de constitución;
4. El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad,
haciendo una enunciación clara y completa de las actividades
principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto
social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o
que no tengan una relación directa con aquél;
5. El capital social, la parte del mismo que suscribe y la que se paga por
cada asociado en el acto de la constitución. En las sociedades por
49 CODIGO DE COMERCIO.ARTICULO 119. 50 CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 110.
acciones deberá expresarse, además, el capital suscrito y el pagado, la
clase y valor nominal de las acciones representativas del capital, la
forma y términos en que deberán cancelarse las cuotas debidas, cuyo
plazo no podrá exceder de un año;
6. La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las
atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se
reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme
a la regulación legal de cada tipo de sociedad;
7. La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de
socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar
y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia;
8. Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y
la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada
ejercicio social, con indicación de las reservas que deban hacerse;
9. La duración precisa de la sociedad y las causales de disolución
anticipada de la misma;
10. La forma de hacer la liquidación, una vez disuelta la sociedad, con
indicación de los bienes que hayan de ser restituidos o distribuidos en
especie, o de las condiciones en que, a falta de dicha indicación, puedan
hacerse distribuciones en especie;
11. Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la
sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisión
arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de
hacer la designación de los árbitros o amigables componedores;
12. El nombre y domicilio de la persona o personas que han de
representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y
obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el
contrato, a todos o a algunos de los asociados;
13. Las facultades y obligaciones del revisor fiscal, cuando el cargo esté
previsto en la ley o en los estatutos, y
14. Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada
tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a
que da origen el contrato.
LEY 153 DE 1887. PROMESA DE CELEBRAR CONTRATOS.
ARTICULO 89. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación
alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes”51:
1a. Que la promesa conste por escrito;
2a. Que el contrato á que la promesa se refiere no sea de aquellos que las
leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el
artículo 1511 del Código Civil;
3a. Que la promesa contenga un plazo ó condición que fije la época en que ha
de celebrarse el contrato;
4a. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo
falte la tradición de la cosa ó las formalidades legales.
Los términos de un contrato prometido, sólo se aplicarán á la materia sobre que
se ha contratado.
CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD.
La sociedad comercial por regla general se constituye a partir de la celebración
de un contrato de sociedad que lleva implícito un requisito esencial que
consiste en la constitución de dicha sociedad mediante escritura pública
debidamente otorgada. “La promesa surge como el tipo contractual idóneo
para aquellos casos en que, quienes están interesados en celebrar
51 Ley 153 de 1887. Articulo 89.
determinado negocio jurídico, prefieren postergar el momento en que se harán
efectivas las obligaciones que surgirán del contrato prometido”52.
“En el caso especifico de la sociedad, los sujetos interesados en su
constitución pueden dilatar el surgimiento de la sociedad, sin que ello afecte la
seguridad jurídica respecto de la efectiva celebración del contrato social”53.
Sin embargo, tal vez como una manera de flexibilización en la constitución de
una sociedad comercial, “la ley establece la posibilidad de celebrar un contrato
solemne de ejecución instantánea, cuyo objeto sea la promesa de sociedad,
documento escrito dentro del cual deberá especificarse el termino o condición
que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad, y los demás requisitos
establecidos en el Art. 100 del C.C.C., los cuales corresponden al contenido de
la escritura publica de constitución”54.
“Al respecto manifiesta el autor Francisco reyes Villamizar. “ En virtud del
contrato de promesa de sociedad se crean obligaciones que dan lugar a la
realización de un nuevo negocio, por ello, no se afectaría la existencia o la
validez de la promesa, por el simple hecho de que la sociedad prometida no
llegare a establecerse; la promesa es tan cierta y exigible, que se puede acudir
ante la jurisdicción para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de ella
surgen”.”55
Siguiendo con la promesa de contrato de sociedad es evidente que la
solemnidad exigida para este tipo de contratos es una excepción al principio de
la consensualidad en los contratos de tipo comercial, tal y como lo dice el
articulo 824 “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u
obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando
una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del
negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”56.
52 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 77 p. 53 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 77 p. 54 ESPINOSA QUINTERO, Leonardo. Teoría general de las sociedades. 93 p. 55 ESPINOSA QUINTERO, Leonardo. Teoría general de las sociedades. 94p. 56 CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 824.
“En relación con las formalidades a que se debe sujetar el contrato de promesa
aplicable a cualquier negocio jurídico mercantil diferente del contrato de
sociedad, se presenta, de vieja data, una discusión doctrinaria que conduce a
posturas antagónicas respecto de los requisitos exigidos para su
perfeccionamiento. Así, mientras que para la Corte Suprema de Justicia se
trata de un contrato consensual 57 (“Respecto del contrato de promesa
de cualquier negocio jurídico mercantil (diferente al de sociedad), la
Corte Suprema de Justicia se ha inclinado por una teoría
consensualista, por cuyo efecto no es necesario que conste por
escrito. Esta tesis se basa en el principio de consensualidad de los
negocios jurídicos mercantiles a que alude el articulo 824 del
Código de Comercio “Los comerciantes podrán expresar su
voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por
cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija
determinada solemnidad como requisito esencial del negocio
jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”58,
según el cual, es necesario que la ley exija una formalidad para que
un contrato pueda ser considerado como solemne. La misma corte
ha dejado en claro, sin embargo, que el contrato debe reunir los
requisitos esenciales para su existencia. Por esta razón, ha
reseñado los ordinales 2º, 3º y 4º del articulo 89 de la ley 153 de
1887, en los que se exige que el contrato al que la promesa se
refiere, no sea de aquellos que la leyes declaran ineficaces por no
concurrir los requisitos que establece el articulo 1502 del CC “Para
que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que
consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no 57 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 78p.
58 CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 824.
adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto licito; 4. que tenga
una causa licita. La capacidad legal de una persona consiste en
poderse obligar por si misma, y sin el ministerio o la autorización de
la otra.”59.En relación con el ordinal 4 de este artículo, la alta corporación ha
señalado que para que la promesa produzca obligaciones es indispensable que
se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la
tradición de la cosa o las formalidades legales. A partir de estos desarrollos
jurisprudenciales, es valido inferir que, en estricto sentido, la utilidad de la
promesa se registre a aquellos contratos en donde la forma de
perfeccionamiento ha sido fijada de manera imperativa por la ley. Si, por el
contrario, se trata de un contrato cuyo mecanismo de perfeccionamiento no
estuviere definido en la ley, la determinación que hagan las partes de los
elementos que lo configuran, será suficiente para que nazca a la vida jurídica
desde el mismo momento de sus señalamiento consensual”60), un importante
sector de la doctrina ha sostenido que debe considerarse como un contrato
solemne con fundamento en el articulo 822 del Código de Comercio “Los
principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las
obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse,
anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos
mercantiles,a menos que la ley establezca otra cosa”61.
Por lo tanto en lo concerniente al contrato de promesa de sociedad y su
disposición en el código de comercio de que esta se haga por escrito, con las
cláusulas que deban expresarse, supone un requisito esencial de dicho
negocio, que en ningún caso surtirá efectos si se incurre en la omisión de tal
solemnidad.
Para este caso se tendrá en cuenta el artículo 119 del Código de Comercio que
aunque no estipula una definición especifica de la promesa de contrato, si
enuncia los requisitos establecidos en la ley para la formación de una promesa
de contrato de sociedad.
59 CODICO CIVIL COLOMBIANO. ARTICULO 1502. 60 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 78p. 61 CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 822.
Ahora teniendo en cuenta la disposición del artículo 822 del Código de
Comercio, se tendrán como aplicables los requisitos del artículo 1611 del CC,
(Derogado. L. 153/887, art. 89. “La promesa de celebrar un contrato no
produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito.
2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las
leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el
artículo 1511 (sic) del Código Civil.
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha
de celebrarse el contrato.
4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte
la tradición de la cosa o las formalidades legales.
Los términos de un contrato prometido, sólo se aplicarán a la materia sobre que
se ha contratado.
Queda derogado el artículo 1611 del Código Civil”62 ), que no han sido
solicitados de manera expresa en la norma mercantil. “Por tanto, además de
las condiciones indicadas en el articulo 119 del estatuto mercantil, es
indispensable que respecto del contrato de sociedad prometido, concurran los
requisitos generales de validez de ese negocio jurídico”63.
• CARACTERISTICAS ESPECIALES DEL CONTRATO DE PROMESA
DE SOCIEDAD:
El contrato de promesa de sociedad como su nombre lo indica es un
contrato, que como tal goza de ciertas características:
1. Por un lado características generales en cuanto al contrato
prometido. 2. Y en segundo lugar goza de características concretas y especificas,
a saber: - La finalidad del contrato de promesa de sociedad es
llevar acabo el negocio jurídico, que prometieron los
contratantes.
62 CODIGO CIVIL. ARTICULO 1611. 63 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 79 p.
“Por lo tanto su existencia se justifica en la medida
que los participantes señalen los términos precisos en
que se va a celebrar el negocio jurídico y el plazo o la
condición previstos para su formalización”64, pues de
lo contrario la condición se tendrá por fallida si tardare
mas de dos años en cumplirse.
- La promesa de contrato de sociedad, es principal, en
cuanto no necesita de otro contrato para subsistir por
si misma. Es decir que su nacimiento a la vida jurídica
no se encuentra condicionado por la existencia de
otro negocio.
- La promesa de contrato de sociedad permite la
creación de obligaciones que darán como resultado la
ejecución de un nuevo negocio jurídico.
“Por ello, no se afectaría la existencia o la validez de
la promesa, por el simple hecho de que la sociedad
prometida no llegare a establecerse; la promesa es
tan cierta y exigible, que se puede acudir ante la
jurisdicción para exigir el cumplimiento de las
obligaciones que de ella surgen”65.
- El contrato de promesa es un contrato de ejecución
instantánea.
- “La existencia de un termino implica tan solo que las
prestaciones que de el se derivan, se difieren en el
tiempo en razón de la propia naturaleza del
contrato”66.
- La obligación de hacer de la promesa de contrato,
reside en la constitución de la “sociedad prometida,
mediante el otorgamiento de la correspondiente
escritura publica”67. 64 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 79 p. 65 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 79,80 p. 66 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 80 p. 67 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 80 p.
- En la promesa de contrato de sociedad, la obligación
de carácter principal, se encuentra suspendida en el
tiempo.
- En la promesa de contrato de sociedad se requiere la
sujeción a un plazo o condición.
- Y la ultima y mas importante característica de la
promesa de contrato de sociedad es que es un
contrato sujeto a “solemnidades”, es decir que esta
revestido de un carácter solemne, aun así el principio
de consensualidad que rige en el contrato de promesa
de cualquier negocio jurídico mercantil.
Lo anterior teniendo en cuenta el articulo 119 del
Código de comercio68, que especifica en el inicio, que
cualquier contrato de promesa de sociedad deberá
hacerse por escrito. “Esta exigencia obedece, además
de su inclusión imperativa en la ley mercantil, a la
necesidad de hacer una determinación pormenorizada
del contrato prometido. Por este motivo, la ley exige
que se incluyan las cláusulas previstas en el artículo
110 del Código de Comercio, relativas al contenido de
la escritura publica de constitución de la sociedad.
Esta formalidad sustancial a que se sujeta la promesa
del contrato de sociedad plantea una paradoja
respeto del contrato prometido: la regulación
normativa suscita la antinomia que permite considerar
que mientras el contrato de sociedad es consensual,
68 CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 119. “La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por
escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el articulo 110, y con
indicación del termino o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condición se
tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse.
Los prometientes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en
desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la forma
legal que se pacte para ella”68.
la promesa de celebrar tal contrato por estar
supeditada a una formalidad ad substantiam actus es
un contrato solemne.
• REQUISITOS DE LA PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD:
- Constancia por escrito.
- Plazo o condición.
- Cláusulas que deban expresarse en el contrato
prometido.
Los anteriores requisitos son los denominados “elementos esenciales y
formalidades sustanciales”, por lo tanto la desatención de cualquiera de
ellos debe conducir a la inexistencia del negocio jurídico respectivo.
Siguiendo con el esbozo general de los elementos esenciales la
inexistencia supone tal y como lo dice el articulo 898 “La ratificación
expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades
pertinentes perfeccionara el acto inexistente en la fecha de tal
ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa.
Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las
solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón
del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos
esenciales”69. Esto teniendo en cuenta que el documento firmado por los
contratantes en la promesa, es de” índole sustancial”.
Por otro lado teniendo en cuenta la Ley 527 de 1999, las formalidades
sustanciales se entenderán surtidas, a partir de la vigencia de dicha ley,
cuando el contrato conste en un mensaje de datos, que según el artículo
2º es “Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida,
almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares,
como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos
(EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el telex,el telefax”70.
69 CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 898. 70 LEY 527 DE 1999. ARTICULO 2º.
Siguiendo con lo relativo a los requisitos, el plazo o condición para la
obligación de hacer en un contrato de promesa de sociedad “confiere
certidumbre a las obligaciones que se derivan de la promesa”. “Tal
exigencia responde a un criterio de seguridad jurídica que permite
considerar que luego de transcurrido el lapso indicado a partir de la
fecha de la promesa sin que el negocio jurídico se hubiere perfeccionado
por no haber acaecido la condición prevista, las partes quedaran
liberadas de cualquier obligación relativa a la constitución de la
sociedad”71.
En último término tenemos la obligación de determinar el contrato
prometido, mediante la inclusión de cláusulas que deban expresarse en
el contrato. Esto ha de “entenderse como un mecanismo de protección y
seguridad para los promitentes, pues la totalidad de las condiciones
estatutarias que regirán a la sociedad son conocidos a priori por los
futuros asociados. Claro que nada obsta para que en el momento de
suscribir la escritura pública los suscriptores del contrato social decidan,
en forma unánime, modificar todas o algunas de las cláusulas previstas
en el contrato.
• EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD:
En el contrato de promesa de sociedad surge una obligación principal
que es la de hacer, es decir, la de celebrar un contrato social. Este es su
efecto cardinal.
Pero para constituir legalmente esta sociedad, es necesario que dicho
acto conste en escritura pública. “Para ellos deberá haberse previsto en
el documento contentivo de la promesa, la notaria en la cual habrá de
otorgarse el instrumento publico respectivo”.
Otro efecto importante es la responsabilidad de los prometientes que
deben adjudicarse en determinado caso frente a terceros, pues tal y
como lo dice el articulo 119 “La promesa de contrato de sociedad deberá
hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el
71 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 81 p.
contrato, según lo previsto en el articulo 110, y con indicación del
termino o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la
sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años
en cumplirse.
Los prometientes responderán solidaria e ilimitadamente de las
operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la
sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la
forma legal que se pacte para ella”72, . Lo anterior quiere decir que
independientemente de la sociedad que se prometa constituir, en el
momento de la celebración de la promesa y los actos posteriores que se
lleven a cabo para ir dando cuerpo a la sociedad, son actuaciones que
comprometen la responsabilidad de los prometientes en la promesa de
contrato de sociedad, teniendo en cuenta que en ese momento, aun, “
hay inexistencia de una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados, a la cual se le pueden endilgar tales
obligaciones”73.
En ultimo lugar “existe, además, la posibilidad de que se pacten dentro
de las obligaciones derivadas del contrato algunas prestaciones
tendientes al mejor desarrollo del objeto de la promesa. Así, seria
factible en teoría que las partes incluyeran dentro de la promesa,
obligaciones propias del contrato de sociedad, tales como el pago
adelantado y parcial de las contribuciones en dinero o en especie que se
propongan aportar al fondo social. Si tal estipulación se incluyera en el
contrato, seria igualmente exigible y su incumplimiento podría dar lugar a
las prestaciones alternativas previstas en las normas generales”.
JURISPRUDENCIA: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL. M.P: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA. 27 DE JUNIO DE 2005.
72 CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 119. 73 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 83 p.
REF: ESPEDIENTE 7188 “Las sociedades cualquiera que sea su naturaleza, surgen del concurso de
voluntades y, según se cumplan o no las formalidades exigidas por la ley,
se pueden clasificar en sentido amplio en sociedades de derecho y de
hecho, siendo notorias las diferencias entre ellas, principalmente en lo que
atañe a la personalidad jurídica, a la responsabilidad de los socios y a su
prueba”. Las sociedades mercantiles, se clasifican, a su vez, en regulares,
irregulares y de hecho, pero respecto de todas ellas deben concurrir los
elementos esenciales.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL. M.P: ALFONSO GUARIN ARIZA. 13 DE NOCIEMBRE DE 1981. TOMO: CLXVI. NUMERO: 2407. “Del contrato de promesa esencialmente nacen obligaciones de hacer,
ciertamente caracterizadas por la convención futura, con la cual no se
identifican y se diferencian tanto en su objeto como en las obligaciones que de
ella dimanan, de modo que tiene vida propia e independiente.74”
• “Es bien sabido que la promesa de celebrar un contrato civil es un acto
solemne ad sustantiam actus, puesto que su existencia depende del
otorgamiento del documento, exigido por el articulo 89 de la Ley 153 de
1887. Discutes, en cambio, si la promesa mercantil de contratar,
enfrente del Código de Comercio, vigente en el país desde el año de
1971, se encuentra sometida a dichas solemnidades”75.
• “Enseña el articulo 861 de ese estatuto: “la promesa de celebrar un
negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato
prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”76.
74 Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 13 de Noviembre de
1981. 75 Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 13 de Noviembre de
1981. 76 Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 13 de Noviembre de
1981.
Es preciso anotar, primeramente, que esa disposición no reprodujo el
articulo 89 de la Ley 153 de 1887, en punto de las solemnidades
requeridas para la existencia y validez del contrato de promesa, omisión
de la cual se puede inferir que el legislador mercantil plasmo el principio
de la consensualidad para la promesa comercial de contratar”77.
“El texto comercial así redactado constituye, en efecto, una aproximación
casi total al articulo 1733 del proyecto de 1853, elaborado por Bello;
ordenamiento que a su turno se conformaba con el principio fundamental
según el cual las obligaciones nacen del solo consentimiento de las
partes, o “en cualquiera manera que uno se quiso obligar a otro”,
conforme lo enseñaban la ley única del titulo XVI del ordenamiento de
Alcalá de Henares de 1348 y posteriormente el libro X de la novísima
recopilación. Dicho articulo era del siguiente tenor: “la promesa de
celebrar un contrato especificándolo de todas sus partes es una
obligación de hacer, y esta sujeto a lo expuesto en el articulo
precedente; a menos que el contrato sea de aquellos que se
perfeccionan por el solo consentimiento de los contratantes, en cuyo
caso la promesa equivaldrá al contrato mismo. La promesa de un
contrato que la leyes declaran ineficaz no tendrá valor alguno”.
“La anterior opinión no fue aceptada por la comisión redactora, dándose
en el Código Civil de Chile la redacción que tiene el artículo 1554 hoy
vigente, el cual fue más o menos reproducido en el 89 de la Ley 153 de
1887, que derogo el 1611 de nuestro Código Civil. En ella, dice Luís
Claro Solar, “se admitía la idea de la validez, en general, de toda
promesa de celebrar un contrato determinado, como obligación de hacer
que quedaba sometida a las reglas que se daban respecto de los
derechos del acreedor en orden al aprecio del deudor a su ejecución, a
la autorización del acreedor para hacerla hacer por otro y a la
indemnización de los perjuicios de la contravención”78.
77 Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 13 de Noviembre de
1981. 78 Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 13 de Noviembre de
1981.
“El articulo 861 del Código de Comercio coincide en lo fundamental con
el anotado del proyecto de Bello, y esa identificación necesariamente
indica que se acogió la idea allí plasmada y que reconoce, por tanto, la
consensualidad del contrato de promesa, como regla general, ya que es
norma especial respecto del articulo 89 de la Ley 153 de 1887;
ordenamiento con el que es incompatible en el campo comercial. Viene
de ahí que cuando la promesa mercantil se refiere a contratos reales o
solemnes adquiere su pleno significado jurídico, de manera autónoma y
que indefectiblemente emerge de ella el deber de celebrarlos
imponiendo obligaciones de hacer, aunque no este consagrado en un
escrito, si, por otra parte, reúne las condiciones de existencia y validez
de todo negocio jurídico.
“Notase, además, que el artículo 861 mismo puntualiza sobre las “reglas
y formalidades” que debe respetar el contrato prometido, cuando sea del
caso, cuestión que justamente pasa por alto cuando toca el contrato
preparatorio. Lo cual también es significativo de que el Código de
Comercio no creyó conveniente exigir solemnidades al contrato de
promesa que, entre otras cosas, no hubiera habido necesidad de tratarlo
con el, de modo general, si se mantenía el criterio del articulo 89 de la
Ley 153 de 1887”79.
“El mencionado criterio de refuerza con lo previsto en el articulo 119 del
estatuto comercial, en cuanto ordena que “la promesa de contrato de
sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban
expresarse en los contratos, según lo previsto en el articulo 110, y con la
indicación del termino o condición que fije la fecha en que ha de
constituirse la sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardase mas
de dos años en cumplirse”.
Si el Código de Comercio hubiera seguido la legislación Civil en esta
materia no se vería el porque de las solemnidades exigidas por esa
79 Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 13 de Noviembre de
1981.
norma, particularmente el escrito y la “indicación del termino o condición
que fija la fecha en que ha de constituirse la sociedad”, pues que dichos
requerimientos formales significarían una repetición superflua e inútil;
conducta esta que no se concibe en la elaboración de las leyes”80.
“Las conclusiones anteriores se acompasan con el articulo 824 ibidem ,
que sin duda alguna consagra el principio de la consensualidad en la
formación de los contratos mercantiles, al disponer que “los
comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse
verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco”, salvo
“cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito
esencial del negocio jurídico”.
“Tratándose del contrato de promesa, ya se vio que el articulo 861
ejusdem no exige formalidades especiales para su formación, como
singularmente si lo hacen en relación con la promesa de contrato de
sociedad. De consiguiente, siendo la consensualidad un principio
cardinal de la ley comercial, el cual indudablemente traduce las
necesidades de los comerciantes, quienes requieren instituciones
jurídicas que les permitan una contratación fácil, rápida y expedita; y
siendo la solemnidad la excepción a la regla, de impone un criterio
restrictivo de interpretación en materia de las solemnidades, que, por su
especificidad, rechaza todo de generalización y de analogía”81.
“La opinión que se expresa en esta providencia igualmente armoniza con
los artículos 855 a 863 ibidem, los que reafirman el criterio de la
autonomía de la voluntad y de la consensualidad cuando dan las reglas
atinentes a la formación del consentimiento de los actos y contratos –
oferta o policitacion y aceptación -, aspectos sobre los que nuestro
Código Civil guarda silencia, al igual que el francés; enumeración legal 80 Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 13 de Noviembre de
1981. 81 Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 13 de Noviembre de
1981.
dentro de la cual significativamente se encuentra la disposición relativa a
la promesa( articulo 861)”82.
• “El contrato de promesa tiene una razón económica singular, cual es la
de asegurar la confección de otra posterior, cuando las partes no desean
o están impedidas para hacerlo de presente. Por eso no es fin sino
instrumento que permite un negocio jurídico diferente, o, para mejor
decir, es un contrato preparativo de orden general. De siguiente, siendo
aquella un antecedente indispensable de una convención futura, esta
modalidad le da un carácter transitorio y temporal y se constituye en un
factor esencial para su existencia. Desde luego los contratantes no
pueden crear vinculados por ella de manera intemporal, porqué
contradice sus efectos jurídicos que no son, de ninguna manera,
indefinidos o perpetuos”83.
“Lo cual obliga a deducir, por vía de doctrina, que no obstante la
consensualidad de la promesa mercantil, ella indubitablemente debe fijar
la época precisa en que ha de celebrarse la convención prometida, como
un elemento constitutivo del instante o momento que es menester para
ello y como medio certero para establecer el cuando del cumplimiento de
esa obligación de hacer, so pena de que no produzca efecto alguno
(articulo 1501 del CC)”84.
“Del mismo modo, si la promesa de celebrar un contrato se refiere a toda
clase de convenciones en general, no a un contrato determinando; y si
es independiente de la relación jurídica sustancial prometida, la cual
difiere de su objeto y de las obligaciones que de ella emergen, en la
promesa debe estar especificado completa e inequívocamente el
82 Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 13 de Noviembre de
1981. 83 Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 13 de Noviembre de
1981. 84 Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 13 de Noviembre de
1981.
contrato prometido individualizándolo en todas sus partes a través de los
elementos que lo integran, incluido su objeto”.
“Por supuesto que, de no ser así, se harían nugatorios los derechos que
confiere la ley al acreedor para exigir y asegurar el cabal cumplimiento
de la obligación por parte del deudor. Y desde luego también que ese
supuesto lógico reclama que el contrato prometido no sea de aquellos
que las leyes declaren ineficaces”.
“De lo dicho se concluye que la promesa de contrato, comercial o civil,
se encuentra regida por unos mismos principios ontologicos, salvo,
comos e desprende de los textos legales que en uno u otro campo a ella
es aplicable, que la promesa comercial de contrato por regla general es
consensual, mientras que la civil exige el escrito como condición ad
sustantiam actus, vale decir, como requisito de su propia existencia. De
donde se deduce que las dos legislaciones, la comercial y la civil siendo
armónicas entre si, como deben serlo, demandan unos mismos
requisitos de validez, excepción hecha del escrito tal cual quedo
advertido”85.
Todo lo dicho anteriormente es un extracto de la gaceta judicial tomada en
cuenta en el desarrollo de la promesa de contrato de sociedad
EL PROBLEMA DE LA CONSENSUALIDAD EN LA PRUEBA DEL CONTRATO DE SEGUROS.
• CONTRATO DE SEGUROS
Definición:
El actual Código de Comercio en el titulo V, correspondiente al contrato
de seguros, menciona tanto sus características como elementos
85 Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 13 de Noviembre de 1981.
esenciales pero no da una definición concreta sobre lo que a contrato de
seguros se refiere.
Por otra parte, encontramos como a diferencia del Código de Comercio
actual, el anterior si contenía una definición aunque un poco incompleta
sobre los contratos de seguros: ¨ El seguro es un contrato bilateral,
condicional y aleatorio, por el cual una persona natural o jurídica, toma
sobre si por un determinado tiempo, todos o alguno de los riesgos de
perdida, obligándose mediante una retribución convenida, a indemnizarle
la perdida, o cualquier otro daño estimable, que sufran los objetos
asegurados ¨. 86
Para el doctor J. Efrén Ossa, en su tratado elemental de seguros, afirma
que la definición anteriormente dada es incompleta por que por una
parte no incluye los seguros patrimoniales ni los personales, y además
limita los riesgos susceptibles de seguros.
Por otra parte, comenta el mismo autor, que esta definición le otorga
calidad de aseguradores a personas naturales o jurídicas, aspecto que
anteriormente era aceptado, pero que hoy en día fue reformado por la
Ley 105 de 1927, refiriéndose a que solo pueden ser empresas de
seguros las personas jurídicas.
Así pues, tratando de obtener una definición del contrato de seguros
teniendo en cuenta lo estudiado en la legislación actual, podríamos decir
que el seguro es un contrato solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de
ejecución sucesiva, en virtud del cual el asegurador asume como
obligación condicional, hasta una suma máxima, a cambio del pago de la
prima o precio correspondiente, el riesgo asegurable que le traslada el
tomador cuando el o sus representados tienen interés asegurable en
dicho riesgo.
86 Principios Jurídicos del Seguro, Jaime Bustamante Ferrer, Ana Inés Uribe Osorio, Pág. 1, Tercera
Edición, Temis.
Características del Contrato de Seguro:
El actual Código de Comercio en su artículo 1036 nos señala las
características esenciales del contrato de seguro, a saber: ¨ El Seguro es
un contrato solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución
sucesiva ¨.
A continuación, tomaremos cada una de las características y las
examinaremos de manera individual.
1. Solemne:
El Código de Comercio anterior no incluía esta característica dentro de
su definición, pero el articulo 638 lo hacia solemne al aseverar que ¨ el
contrato de seguro se perfecciona y se prueba por escritura publica,
privada u oficial ¨.87
Por otra parte, y a modo de complemento, debemos referirnos entonces
a la legislación civil, según la cual nos afirma en su artículo 1500 lo
siguiente:
¨ El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando esta sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona
por el solo consentimiento ¨. 88
Así, tenemos pues que no basta con que el contrato de seguro conste
por escrito, es además necesario que reúna las condiciones exigidas en
el artículo 1047, como necesarias para que se configure el documento
87 Principios Jurídicos del Seguro, Jaime Bustamante Ferrer, Ana Inés Uribe Osorio, Pág. 3, Tercera
Edición, Temis 88 Código Civil Colombiano, artículo 1500.
conocido como póliza sin el cual no se puede perfeccionar la prueba del
contrato de seguro.
2. Bilateral:
El articulo 1496 del Código Civil nos ilustra la diferencia esencial entre
los contratos bilaterales y unilaterales, a saber: ¨ el contrato es unilateral
cuando una de las partes se obliga para con otro que no contrae
obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente ¨.89
Teniendo clara esta definición, podemos entonces afirmar que uno de
los efectos mas importantes del contrato bilateral es la condición
resolutoria.
Es así como el artículo 870 del Código de Comercio afirma que en los
contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, la otra parte
podrá pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios
compensatorios o hacer efectiva la obligación con indemnización de
perjuicios moratorios.
En relación con el contrato de seguro, esta condición resolutoria se
encuentra implícita debido a la bilateralidad.
Pero en la regulación concerniente a los seguros terrestres, se tienen en
cuenta normas que permiten la posibilidad de terminar de manera
unilateral el contrato.
3. Oneroso:
Para este caso en concreto, tenemos que cuando un contrato tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose casa uno en
beneficio del otro, es oneroso, y de otra parte será gratuito cuando solo
89 Código Civil Colombiano, artículo 1496.
tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen. 90
En relación con el contrato de seguro, tenemos que por mandato legal
se trata de un contrato aleatorio, pues se afirma que las prestaciones de
las partes pueden tener la eventualidad de la ganancia o pérdida, ya que
los resultados de las partes dependen, esencialmente de la ocurrencia y
las circunstancias presentadas en el desastre.
4. Aleatorio:
Es contrato aleatorio aquel que consiste en una contingencia incierta de
ganancia o perdida.
Es así como refiriéndonos al contrato de seguro vemos que, por una
parte en este tipo de contrato se contrae una obligación permanente de
protección que a largo plazo se torna en la indemnización como
consecuencia de un hecho desfavorable, y de otra parte, se asume la
obligación de pagar el precio de dicha protección de riesgos, que se
deben mantener en las condiciones anteriormente convenidas.
Es ahora cuando consideramos pertinente establecer en este caso, una
comparación entre los artículos 868 y 1065 del actual Código de
Comercio, tomando como claro ejemplo el contrato de seguro como un
contrato de ejecución sucesiva.
En cuanto al artículo 868, este nos dice lo siguiente: ¨ Cuando
circunstancias, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a
la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida,
alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de
las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá
ésta pedir su revisión.
90 Código Civil Colombiano, artículo 1497.
El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las
bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la
equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del
contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución
instantánea ¨. 91
Lo que el legislador busca con esta norma es proteger, el equilibrio del
contrato conmutativo para que este no se vea alterado por
circunstancias extraordinarias que se presenten posteriormente a la
fijación de la condición del contrato.
Mientras que por otro lado tenemos el artículo 1065, el cual reza lo
siguiente:
¨ En caso de disminución del riesgo, el asegurador deberá reducir la
prima estipulada, según la tarifa correspondiente, por el tiempo no
corrido del seguro, exento en los seguros a que se refiere el artículo
1060 , inciso final ¨.
Frente a esta situación, si se interpreta esta norma de manera conjunta
con otras disposiciones sobre la regulación de las obligaciones del
asegurado en cuanto al mantenimiento del estado del riesgo y el
establecimiento de las posibilidades de nulidad y terminación del
contrato, vemos entonces como el contrato de seguro se asemeja mas a
las características de un contrato conmutativo que a las de uno aleatorio.
Pero en realidad, la verdadera importancia de la característica de
aleatorio o conmutativo, esta en el equilibrio que se debe tener y
mantener en las prestaciones de las partes.
Es así, como jurídicamente no tomaremos la aleatoriedad como
característica esencial del contrato de seguro, pero en la práctica
podemos encontrar que existan contratos de seguro con esta calidad.
91 Código de Comercio Colombiano, artículo 868.
5. De Ejecución Sucesiva:
El contrato de seguro no es un contrato que se ejecuta en el momento
de su celebración, por lo contrario, se dice que tiene una ejecución
continuada durante el tiempo que dure su vigencia.
Es por esto que el asegurador debe mantener el amparo, y debe tener la
continua expectativa de que se cumpla la circunstancia que lo obliga a
indemnizar.
Mientras que por su parte, quien toma el seguro, además del deber de
cumplir con el pago de la prima, debe también cumplir constantemente
con las otras obligaciones que le corresponden, como por ejemplo,
mantener el riesgo en las condiciones pactadas, dar aviso oportuno
sobre los cambios y cumplir con ciertas garantías, entre otros.
Es así como finalmente podemos certificar que la ejecución sucesiva
contiene la capacidad de renovación oportuna del contrato, es decir, se
le da una continuidad, siempre y cuando este permanezca vigente.
Además de las notas características anteriormente mencionadas,
tenemos otras que también pueden hacer parte del conocido contrato de
seguros.
A continuación una breve exposición sobre lo que constituyen estas
particularidades.
a. Intuitu Personae:
Conforme a este aspecto, cabe resaltar dos normas sumamente
importantes dentro de la legislación comercial, normas que nos darán
una amplia visión sobre el tema, a saber:
Artículo 1106: ¨ La transmisión por causa de muerte del interés
asegurado, o de la cosa a que esté vinculado el seguro, dejará
subsistente el contrato a nombre del adquirente, a cuyo cargo quedará el
cumplimiento de las obligaciones pendientes en el momento de la
muerte del asegurado.
Pero el adjudicatario tendrá un plazo de quince días contados a partir de
la fecha de la sentencia aprobatoria de la partición para comunicar al
asegurador la adquisición respectiva. A falta de esta comunicación se
produce la extinción del contrato ¨.
Y además el articulo 1107 que afirma lo siguiente: ¨ La transferencia por
acto entre vivos del interés asegurado o de la cosa a que esté vinculado
el seguro, producirá automáticamente la extinción del contrato, a menos
que subsista un interés asegurable en cabeza del asegurado. En este
caso, subsistirá el contrato en la medida necesaria para proteger tal
interés, siempre que el asegurado informe de esta circunstancia al
asegurador dentro de los diez días siguientes a la fecha de la
transferencia.
La extinción creará a cargo del asegurador la obligación de devolver la
prima no devengada.
El consentimiento expreso del asegurador, genérica o específicamente
otorgado, dejará sin efectos la extinción del contrato a que se refiere el
inciso primero de este artículo ¨.
Así pues, e interpretando conjuntamente estas normas, podemos apoyar
la teoría sobre la cual recae que el contrato de seguro, por regla general,
es un contrato personal. En otras palabras, este contrato se celebra en
relación con una determinada persona.
Pero comparando la anterior y la actual legislación comercial,
encontramos una gran diferencia que consistía en que se tenía por regla
general, continuar el contrato con los adquirientes de la propiedad
asegurada y la excepción, que debía ser expresa, era la de celebrarlo en
consideración a la persona.
Así pues, decía el artículo 654 del anterior Código de Comercio: ¨
Transmitida a titulo universal o singular la propiedad de la cosa
asegurada, el seguro correrá en provecho del adquiriente, sin necesidad
de cesión, desde el momento en que los riesgos le correspondan, a
menos que conste evidentemente que el seguro fue consentido por el
asegurador, en consideración a la persona asegurada ¨. 92
Mientras que como ya lo mencionamos, el artículo 1106, la transmisión
por causa de muerte del interés asegurado deja vigente el contrato pero
no definitivamente, por lo contrario, se toma de manera transitoria ya que
constituye una causa de extinción del mismo.
Pero como en casi todo, para estas afirmaciones existe una excepción
contenida en el mismo Código de Comercio, la cual se encuentra más
específicamente en su artículo 1051, a saber: ¨ La póliza puede ser
nominativa o a la orden. La cesión de la póliza nominativa en ningún
caso produce efectos contra el curador sin su aquiescencia previa. La
cesión de la póliza a la orden puede hacerse por simple endoso. El
asegurador podrá oponer al cesionario o endosatarias excepciones que
tenga contra el tomador, asegurado o beneficiario ¨.93
Cuando menciona que la póliza puede ser normativa o a la orden es
donde encontramos la salvedad, pues si la póliza es a la orden, el
asegurador esta aceptando de antemano su cesión por endoso sin tener
en cuenta previamente la consideración de la persona del endosatario.
b. De Adhesión:
Es del saber común que en todo contrato bilateral, para que una persona
se obligue a otra, es necesario que se cumpla lo previsto en el artículo
1502 del Código Civil, a saber: ¨ 1. Que sea legalmente capaz; 2. Que
92 Principios Jurídicos del Seguro, Jaime Bustamante Ferrer, Ana Inés Uribe Osorio, Pág. 18, Tercera
Edición, Temis.
93 Código de Comercio Colombiano, artículo 1051.
consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca
de vicio; 3. Que recaiga sobre un objeto lícito; 4. Que tena una causa
lícita. ¨. 94
Es así, como el contrato legalmente celebrado se considera ley para las
partes.
Estudiando mas a fondo la teoría de los contratos de adhesión,
encontramos que existen contratos en los que no se presenta un real
equilibrio entre las partes y su voluntad en la aceptación, debido a que
una de las partes del contrato es mas poderosa y por lo tanto impone
sus condiciones, a las cuales la otra parte se ve en la obligación de
aceptar teniendo en cuenta la necesidad que se tiene de celebrar dicho
negocio jurídico.
Pero en cuanto a lo que nos concierne, es decir, el contrato de seguro,
encontramos en la teoría estudiada que aquí no se presentan las
desigualdades entre las partes, no solamente por razones
eminentemente jurídicas anteriormente mencionadas, sino porque la ley
ha previsto la imposición de ciertos requisitos que, por una parte
protegen los intereses de los asegurados, y por la otra, amparan de
manera genérica, el interés económico de las empresas aseguradoras.
Así pues, y fundamentando nuestro siguiente argumento en lo
anteriormente expuesto, no podemos predicar que el contrato de seguro
es naturalmente un contrato de adhesión. Pero se presentan muchas
veces situaciones en las cuales si se aplican las características previstas
de la adhesión.
c. Buena Fe:
La buena fe hace referencia a que las personas deben celebrar sus
negocios, cumplir sus obligaciones, y en general actuar de manera
94 Código Civil Colombiano, artículo 1502.
correcta y leal, ajustando sus comportamientos a unas reglas mínimas
de la convivencia en sociedad.
En cuanto a los contratos de seguro, es importante recalcar la buena fe
ya que la doctrina, la jurisprudencia y la misma ley han hecho énfasis en
esta característica, incluso le han dado un significado y un contenido
mas amplio, aspecto que se ve reflejado en las leyes y en la
interpretación misma de las cláusulas inscritas en los contratos.
Es así como encontramos el ámbito de la aplicación de la buena fe en
los artículos 1058, 1059, 1060, 1061, 1074, 1076, 1078, 1091 del actual
Código de Comercio.
Teniendo claros estos conceptos básicos sobre los cuales versa el
contrato de seguro, pasemos ahora a examinar algunos conceptos
emitidos por la Honorable Corte Suprema de Justicia en sus sentencias
y como podemos relacionar estas bien sea con las formalidades exigidas
por la ley, o si de lo contrario, basta con un simple acuerdo de
voluntades entre las partes contratantes.
Desarrollo Jurisprudencial
En el desarrollo de la investigación que hemos venido adelantando de
manera conjunta tanto con la teoría explicada en textos guía así como
en la jurisprudencia emitida por la Honorable Corte Suprema de Justicia,
podemos afirmar que si bien el mismo articulo 1 de la ley 389 de 1997
por medio del cual se modifica el articulo 1036 del actual Código de
Comercio, señala que el contrato de seguro es consensual, en la
realidad no es muy aplicable debido a que si bien este se perfecciona
por el solo consentimiento de las partes involucradas, en materia
probatoria solo la póliza (teniéndose esta como documento escrito
idóneo) o la confesión servirán como elementos comprobatorios de los
hechos.
Así pues, podemos entonces pasar a mencionar un fallo emitido el 22 de
noviembre de 2005, según el cual podemos orientar nuestra teoría sobre
la formalidad exigida en materia probatoria en el contrato de seguro.
Según la Corte, en materia probatoria tal como lo establece la Ley 389
de 1997, debe exigirse la póliza como mecanismo para fundamentar no
solo la existencia sino también el perfeccionamiento del contrato de
seguro.
En dicho fallo la Corte señala lo siguiente: ¨ para la época en que se
celebró el contrato de seguro de transporte y tuvo ocurrencia el siniestro
del cual se reclama por la compañía aseguradora su pago…el convenio
constitutivo de tal contrato de seguro era solemne (art. 1036 C. Co), por
lo que era necesario para su existencia la formalidad externa de que se
conste por escrito, en armonía con lo que preceptuaba el artículo 1046
de la misma codificación ¨. 95
De esta manera, queda claro que para hacer exigible el contrato de
seguro una vez ocurrido el siniestro se debe contar con el requisito de la
formalidad de que conste por escrito, entendiendo el escrito como la
póliza.
Además de esto, la Corte hace mención a un aspecto que aunque
aparentemente sea de poca relevancia, en el momento de aportar
documentos como materia probatoria cobra su real importancia.
Así pues señala la Corte lo siguiente: ¨ Ahora bien, con prescindencia de
un estudio sistemático y detenido que pudiera la Corte realizar en torno a
los documentos originales y a las copias y su correspondiente aducción
a un proceso, se observa delanteramente que el Tribunal incurrió en el
error de derecho denunciado, cuando le desconoció eficacia probatoria a
los documentos que se acompañaron con la demanda, apoyado
únicamente en la razón de no reunir los requisitos del art. 254 del Código
de Procedimiento Civil, sentando, sin más, la regla general de que toda
copia al carbón era probatoriamente inadecuada, razonamiento que, por
absoluto, no resulta atinado, ya que tal clase de documento, en ciertas
10. Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Bogotá 22 de
Noviembre de 2005.
hipótesis puede tener eficacia probatoria, bien porque califique como
original, bien como copia, en el primer evento, porque lo que hace
“original” a un documento “…no es el mecanismo utilizado para hacer
constar en el papel, para el caso, la declaración de voluntad, sino la
certeza de que ésta es la expresión primitiva, por no repetir original, de
quien la emitió” (sentencia 30 de mayo de 2003, Exp. 200300040-01),
mientras que en el segundo, porque cumpla alguna de las exigencias
previstas en la ley. Al fin y al cabo, una copia al carbón de un
documento debidamente firmado por su autor, según el caso, puede
considerarse auténtica ¨. 96
Es decir, aunque el Tribunal haya señalado que solamente con el
original de la póliza se podía probar el contrato de seguro, la Corte toma
en consideración que el documento original de la póliza se le entrega a
quien toma el seguro poco tiempo después de que se perfeccione el ya
mencionado negocio jurídico, razón por la cual existiría un gran dificultad
en aportar dicho instrumento junto con la demanda.
Es así pues, como la Corte asevera entonces que no solo el original de
la póliza constituye prueba fundamental para la existencia del contrato
de seguro, reconociéndole de esta manera un valor probatorio a la
fotocopia autenticada de la póliza.
Finalmente y a modo de conclusión probatoria a la que se llego después
de analizar detenidamente el tema, tenemos que cuando el artículo 1046
del Código de Comercio se refiere a escrito, a saber: ¨ Artículo 1046.
Modificado por la Ley 389 de 1997.
El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión.
Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a
entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes
a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de
96 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Bogotá 22 de Noviembre de 2005.
seguro, el cual se denomina póliza, el que deberá redactarse en
castellano y firmarse por el asegurador.
La Superintendencia Bancaria señalará los ramos y la clase de contratos
que se redacten en idioma extranjero.
Parágrafo. El asegurador está también obligado a librar a petición y a
costa del tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias
de la póliza.
El documento por medio del cual se perfecciona y prueba el contrato de
seguro se denomina póliza. Deberá redactarse en castellano, ser
firmado por el asegurador y entregarse en su original, al tomador, dentro
de los quince días siguientes a la fecha de su expedición ¨, hace
especial énfasis en el documento conocido como póliza para comprobar
la existencia y el perfeccionamiento del contrato de seguro.
Pero además encontramos como en un fallo emitido el 16 de noviembre
de 2005, la Corte: ¨ El escrito bien puede ser denominado póliza, cuyo
original incluso está obligado el aseguradora a entregar al tomador, “con
fines exclusivamente probatorios”, como lo señala el mismo artículo 1046,
u otro cualquiera con tal de que sea lo suficientemente idóneo para deducir
el acuerdo de voluntades y los elementos esenciales del mismo, sin los
cuales “el contrato de seguro no producirá efecto alguno”, como lo
previene el artículo 1045 del C. de Comercio., y que permita constatar,
como apenas es natural, quiénes son los sujetos contratantes, el objeto, la
cobertura, la vigencia y la prima pactada, entre los más connotados ¨.97
Es así como la Corte analiza que con la expedición de esta ley se quiso
evitar conflictos que generaran algún tipo de inseguridad jurídica frente al
tema derivado de la consensualidad, y es por esto que se opta por exigir
una especie de formalismo ad probationem, requisito que consiste
97 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente Silvio Fernando Trejos Bueno,
Bogotá 16 de noviembre de 2005.
básicamente en la presencia de un escrito tanto para perfeccionar como
para demostrar la existencia del contrato de seguro.
BIBLIOGRAFÍA GARCÍA Muñoz, José A., OVIEDO Albán, Jorge. Estudios de Derecho
Económico. Tomo I. Universidad de la Sabana. Ediciones jurídicas Gustavo
Ibáñez Ltda. Bogotá. 2003
BONIVENTO Fernández, José A. Los Principales Contratos Civiles y su
paralelo con los Comerciales. Décima Quinta Edición. Ediciones Librería del
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LÓPEZ Medina, Diego E. El Derecho de Los Jueces. Segunda Edición.
Universidad de los Andes. Legis. Colombia. 2006
NARVÁEZ García, José I. Derecho Mercantil Colombiano. Teoría General de
Las Sociedades. Novena Edición. Legis. Colombia. 2002
VILLAMIZAR Reyes, Francisco. Derecho Societario. Tomo I. Temis. Bogotá.
2002.
ORDOÑEZ Ordoñez, Andrés E. Elementos esenciales, partes y carácter
indemnizatorio del contrato, Lecciones de derecho de seguro No. 2,.,
Universidad Externado de Colombia.
Manual de Principios Jurídicos del Seguro, Jaime Bustamante Ferrer, Ana Inés
Uribe Osorio, Tercera Edición, Temis
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 22 de noviembre de 2005,
Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 16 de noviembre de 2005,
Magistrado Ponente Silvio Fernando Trejos
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 29 de noviembre de 2005,
Magistrado Ponente Jaime Alberto Arrubia Pauca
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 25 de junio de 2005, Magistrado
Ponente Cesar Julio Valencia Copete
- Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 30 de junio de 2005, Magistrado
Ponente Pedro Octavio Munar Cadena
- www.juridicacolombiana.com