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DERECHO ADMINISTRATIVO

Bases Constitucionales del DA:


Bases Constitucionales

“La construcción e interpretación del Derecho Administrativo ha dehacerse a partir de las condicionantes generales que se derivan deltexto constitucional”. Santamaría Pastor, Principios del DerechoAdministrativo General❖ Principio Democrático❖ Estado de Derecho❖ Juricidad y legalidad❖ Probidad y publicidad❖ Estado Social y derechos sociales❖ Libertad económica❖ Estado Empresario❖ Principio de Subsidiaredad


Principio de legalidad:


Principio de legalidad

Concepto:

El referido principio exige e impone a los órganos estatales que todas sus actuaciones se ciñan estrictamente a lo dispuesto en la Constitución, las leyes, los reglamentos, los Decretos Supremos, los DFL , las normas técnicas y toda instrucción, circular u otro acto administrativo, dictado conforme al ordenamiento jurídico . (legalidad difusa)

Mejor llamar principio de juridicidad.

Antecedentes normativos:

• Artículo 6 y 7 CPR

• Artículo 2 LOCBGAE


Elementos del principio de legalidad

- Investidura regular

- Competencia

- Forma

- Fin

- Motivación


Principio de legalidad : intensidad

i. Actos con contenido restrictivo o ablatorio: Se sostiene que cuandola actuación de la administración afecta un derecho o una situaciónjurídica de un particular, debe haber una estricta sujeción a la legalidadcomo vinculación positiva. Ej.: actos expropiatorios. Ello permiteafirmar que el principio de legalidad concierne no ya a los actos en sí,sino en cuan-to tengan como contrapartida una libertad o un derechofundamental del particular, incidiendo en ellos limitativamente. Elprincipio, en con-secuencia, expresa una relativa reserva de ley, en lamedida en que los actos administrativos incidan en libertadesgarantizados y en derechos fundamentales reconocidos.

ii. Actos sin contenido restrictivo: Si la actividad no afecta derechos,como la actividad de planificación o de fomento, en cambio, en lamedida en que no se exprese en actos expropiatorios o autorizatorios, oen procedimientos formales, queda fuera del principio de la legalidad oésta se ve seriamente atenuada.



Derecho Público sujeto a la vinculación positiva: quae non suntpermissae, prohibita intelligentur (lo que no esta permitido seconsidera prohibido. El impacto del positivismo Kelseniano.Efecto sobre el sistema de límite y restricción de DerechosFundamentales. SSTC Rol N° 325 (restricción vehicular); 370 (Estudio de Impacto Urbano); 373 (Áreas Verdes); 388(Transporte Público)

Derecho Privado sujeto vinculación negativa: permissum videturin omne quod non prohibitum o quae non sunt prohibita,permissae intelelliguntur.



Como sometimiento integral al ordenamiento jurídico:

Requerimiento para declarar la inaplicabilidad de los artículos 15 y 17del Código de Minería:

El principio de legalidad, conocido tradicionalmente bajo el nombre de“principio de clausura del derecho público”, supone que el ejercicio delas competencias de las autoridades públicas se realice de conformidadcon lo dispuesto en la Constitución y las leyes, de forma que sedisminuya el riesgo de la extralimitación de funciones. Por lo que, en elcaso en cuestión, cabe hablar, más propiamente, de principio dejuridicidad, en la medida que asegura el sometimiento integral de lasautoridades públicas al imperio del ordenamiento jurídico en suconjunto.

STC de veinticuatro de diciembre de 2015. Rol 2834-2015


La legalidad se atribuye en potestades

García de Enterría sostiene que el principio de legalidad de la

Administración se expresa en un mecanismo técnico preciso: la

legalidad atribuye potestades a la Administración. No Derechos.

1. Potestad ejecutiva y reglamentaria

2. Potestad disciplinaria y sancionadora

3. Potestad de fiscalización

4. Potestad de mando

Poder- Deber

¿Potestades implícitas?


Solo en la doctrina se diferencia potestad de competencia

“En estos afanes iniciales y configuradores, conviene a estos efectos trazar la diferenciaentre potestad y competencia, conceptos que pueden y tienden a confundirse.Al respecto De la Cuétara nuevamente concurre a ayudar a esto, cuando – a propósito deltratamiento de los órganos administrativos- señala que para el desarrollo de la funciónque los órganos que las integran deben desempeñar, cada uno de ellos necesita ejercerunas u otras de las potestades de la persona administrativa de que forma parte; de estemodo, las potestades de las Administraciones se concretan en las competencias de losdistintos órganos que las integran. Y, a partir de ello, corresponde sostener la diferenciaentre competencia subjetiva, que está configurada por el conjunto de poderes del sujetotitular de la potestad administrativa (habitualmente alguna de las administracionespúblicas ya referidas) y que define su capacidad de obrar en régimen de DerechoAdministrativos; y competencia orgánica, que es la propia de órganos no personificados entanto integrantes de éste, y que como tales tienen obligación de actuar, imputándose losefectos jurídico -públicos de dicha actuación a la persona jurídico-pública de la que sonintegrantes.De la doctrina nacional revisada, se estima que se habla más bien de uno y otro concepto

solo en sentido orgánico y organizacional.” ROJAS, Christian, Las Potestades

Administrativas en el Derecho Chileno, Editorial Thompson Reuters, (2014), p. 31 y 32.


Principio de legalidad:Fundamento


Los fundamentos de la legalidad: asegura el Estado de Derecho

“[…] la actuación de un Órgano Ejecutivo que cuenta con importantes atribuciones y facultades, las cuales, traducidas a la vigencia de un Estado de Derecho, requieren necesariamente la sujeción integral a Derecho en cuanto a su existir y obrar. Es lo que se denomina principio de legalidad o juridicidad.” KAZOR, Kamel, Principio de legalidad y criterios de vinculación positiva y negativa en la Constitución, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol.8, Valdivia, (1997), p. 92.


Los fundamentos de la legalidad: asegura la seguridad jurídica

“[…] el derecho, como provisión de ciertas conductas objetivas, públicamenteseñaladas mediante normas de cumplimiento obligatorio, produce una situación deconocimiento y confianza, tanto en la autoridad como en el súbdito.” MADARIAGA,Mónica, Derecho Administrativo y Seguridad Jurídica, Editorial Jurídica de Chile,Santiago, (1966), p. 47.



9) Que, finalmente, considera esta Corte relevante señalar, respecto de aquellasalegaciones enarboladas por el titular el proyecto, Plaza Valparaíso S.A, en relación aque el otorgamiento del Permiso N° 79, genera un derecho adquirido en su favor,que aquello sólo es efectivo en la medida que la autoridad al otorgar el permiso seciña a las normas legales vigentes que rigen su otorgamiento. En efecto, un actoadministrativo ilegal no puede generar un derecho adquirido para el solicitante,máxime si, como en el caso de autos, se trata de un acto de autorización que talfuncionario puede otorgar sólo si aquel se conforma con la normativa urbanística. Porlo demás, olvida el recurrente que esta Corte, de manera uniforme ha señalado quelos actos emanados del Director de Obras Municipales, entre los que se encuentra elPermiso de Edificación, están sujetos al control de legalidad por la vía jurisdiccional através del ejercicio de la acción contemplada en el artículo 151 de la Ley N° 18.695,sea que se conceda o se deniegue el permiso, cuestión que sería ilusoria en relación alas actuaciones que determinan el otorgamiento del permiso de edificación, si con susola emisión se generara un derecho adquirido que ingresa al patrimonio del titulardel proyecto.” Sentencia de reemplazo Rol N° 15561-2017.


Los fundamentos de la legalidad: asegura la legitimidad democrática

“En el marco del Estado constitucional y democrático de derecho, es comúnmenteaceptado que los actos del poder público se hallan gobernados por la ley. En elloreside una garantía radical de los individuos frente al Estado. Hay diversasproyecciones de este principio: legalidad general, que abarca todas los actosatribuibles al Estado (...) sólo la ley legitimada democráticamente constituye unfactor de certeza para los ciudadanos.” GARCÍA, Sergio y MORALES, Julieta,Consideraciones sobre el principio de legalidad penal en la jurisprudencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos, Cuestiones constitucionales, CuestionesConstitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Núm. 24, enero-junio2011, México, (2011), p. 199 y 200.


Principio de legalidad: Reservade ley en la CPR


Tipicidad de la actuación administrativa

• Tipicidad organizacional. Art. 65.4.N°2 CPR. SSTC Rol N° 320 y379.

• Tipicidad competencial. Art 6 y 7 y Art. 65.4. N° 2 CPR. SSTC Rol244 Caso Ley de Caza. Casos de separación de funciones SEducación

• Tipicidad procedimental. Arts. 63 N° 18 CPR; art. 8° LOCBGAE yLBPA. STC 389 Caso UAF

• Tipicidad teleológica. Art.1.4. CPR; art. 2° LOCBGAE. STC Rol410 C. 2°. Casos Derrame de Petroleo y Alto Pullay

• Tipicidad presupuestaria. Arts. 32 N° 20, 63 N° 7, 67 y 100 CPR;LOAFE. STC Rol N° 254. Caso Transacciones por incrementoprovisional STC 38.616-2017

• Tipicidad empresas públicas: Caso Metro SCS 248-2000


Mecanismos para prescindir del principio de legalidad

- Inaplicabilidad por inconstitucionalidad: Ejemplo artículo 88

del CPC y artículo 26 de la Ley N° 20,600

- Control difuso de la Corte Suprema: Matrimonio de residente

ilegal: Corte Suprema señala que se encuentra derogada la

norma del artículo 76 del decreto ley 1094 de extranjería que

exige residencia legal para contraer matrimonio. Control de

normas pre constitucionales inconstitucionalidad

sobreviniente. Rol N° 12.130-2018.


Potestades regladas y discrecionales:


Potestad reglada

Aquellas en que la ley define todos los supuestos formales y

sustantivos del ejercicio de la potestad, de manera que dándose

tales supuestos la administración sólo debe subsumir el

enunciado legal y evacuar una única respuesta jurídicamente

válida.

Ejemplos:

Otorgamiento de una licencia de conducción;

Tarifa del transporte público (si cambia el precio del dólar por el período o la

proporción fijada por el reglamento se deben modificar las tarifas del

transporte público).

.


Potestad discrecional

Aquellas en que la ley entrega a la propia administración la

facultad de definir sus supuestos de ejercicio de manera que ésta

puede adoptar distintas decisiones todas ellas jurídicamente

válidas

Ley confía a la AE la facultad de apreciar qué solución concreta

resulta mejor para el interés público: es habilitadora

Ejemplos:

Planificación urbana o territorial;

Autorización ambiental;


Discrecionalidad no es arbitrariedad


Potestad discrecional: tipos

• Técnica: Preemergencia ambiental;

• Normativa: Reglamento de autodenucia;

• Planificación o gestión: Metas de gestión, el control de la

gestión;

• Programación: Planes reguladores.


Potestad Reglada vs discrecional

Caso Gersa: - No se puede acoger reclamación de compras públicasde una propuesta que no cumple normativa ambiental.

Undécimo: Que, asentadas las ideas anteriores, atendidos los contornosde la litis, se debe precisar que la ley exige que los actos administrativossean motivados. En relación a esta exigencia, se debe precisar que endoctrina se distingue entre el ejercicio de facultades regladas y facultadesdiscrecionales, en las primeras toda la actuación previa al nacimiento deun determinado acto administrativo se encuentra prevista y determinadaen la ley, por lo que la autoridad debe ceñirse estrictamente a ella tantoal verificar los supuestos de hecho como en el procedimiento quedetermina la decisión, que está igualmente regulada en relación a lasituación fáctica que la origina. En cambio, en el ejercicio de lasfacultades discrecionales, la Administración goza de cierto ámbito delibertad al momento de adoptar la decisión. SCS Rol Nº 8487-2018.


Potestad mixta: clasificación sui generisDécimo tercero: Que, en efecto, se debe precisar que, si bien la división doctrinaria entre

actos reglados y discrecionales es correcta, lo cierto es que en la realidad no existen actos

puramente discrecionales, como tampoco estrictamente reglados; sino que hay actos en

que el grado de discrecionalidad otorgado por la ley a la autoridad es mayor o menor. En

este aspecto, se debe enfatizar que aún cuando en apariencia se otorgue un alto grado de

discrecionalidad a la Administración, siempre existen aspectos que son reglados, cuya

transgresión provoca la nulidad. Interesa destacar que en los actos en que la

Administración goza de mayor grado de discrecionalidad, no es ésta la que se controla

por parte de los tribunales, sino que es el aspecto no discrecional el que se somete a

escrutinio judicial. Justamente esa es la razón por la que se exige que el acto

administrativo sea motivado, puesto que es la herramienta entregada para que el juez

verifique la existencia de los hechos y su calificación jurídica, aspectos no discrecionales

de todo acto administrativo. Así, por ejemplo, cuando la ley exige la presencia de

determinados motivos y la Administración invoca uno que no existe, o cuando la ley no

exige un motivo determinado, pero se invoca uno inexistente, el acto es ilegal, puesto

que, como se ha señalado por la doctrina, la discrecionalidad no es sinónimo de

arbitrariedad. SCS Rol Nº 8487-2018.


Potestad discrecional: Cargos de exclusiva confianza

Octavo: Que, la discrecionalidad administrativa en materia de

cargos o empleos de exclusiva confianza, otorga un margen de

libertad para quien detenta esta prerrogativa amparada en

motivos de confianza. Si bien una decisión expedida en este

ámbito de las potestades públicas puede ser controlada por la

jurisdicción, esta revisión se limita a comprobar que el ejercicio

del poder discrecional por la Administración fue dentro de los

límites que la ley le fija. Es decir, el control jurisdiccional es de

naturaleza estrictamente jurídico, debiendo concluirse que este

examen de legalidad se extiende a la verificación de la actuación

de la Administración dentro de los márgenes normativos

establecidos por el legislador y que en nada se relaciona con el

desempeño del cargo. SCS Rol N° 18.923-2018.


Potestad discrecional: omisión en dictar resolución extienda la operación de la reineta

Discrecionalidad ejercer potestad: 11.- Que, as las cosas, corresponde ala mencionada autoridad administrativa decidir, en cada caso concreto,si se configuran los presupuestos necesarios para ejercer la referidafacultad, ámbito que claramente corresponde a lo que la doctrinadenomina poderes “ discrecionales de la Administración , y que se handefinido ” “como la facultad atribuida por ley a un órgano de laAdministración del Estado, para que éstos, frente a una determinadasituación que motive su actuar pueda adoptar libremente y dentro delos márgenes que le fija el ordenamiento jurídico, la decisión de queestime razonable, conveniente, oportuna, eficaz y proporcionada, deacuerdo a los antecedentes que la justifican. (Bermúdez, Jorge,Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados en la actuaciónde la Administración Pública, en Revista” de Derecho Administrativo,N 7, 2012, p g. 6). Corte de Apelaciones de Concepción rol N° 8192-2017 confirmada por sentencia de la Corte Suprema Rol N° 2643-2018.


Elementos de controlpotestades regladas


Los elementos de legitimidad

- “Sexto: Que siendo cinco los elementos del acto

administrativo, a saber, la competencia, la forma, el fin, los

motivos y el objeto, puede existir ilegalidad del mismo en

relación a cualquiera de ellos. En este caso, la ilegalidad se

configura en relación al elemento fin del acto, lo que configura

un vicio que lo torna susceptible de anulación, siendo, por

cierto, también arbitrario por los motivos expuestos;”

- Sentencia de la Excma. Corte Suprema rol Nº 862-2012



Aquellas en que la ley entrega a la propia administración la

facultad de definir sus supuestos de ejercicio de manera que ésta

puede adoptar distintas decisiones todas ellas jurídicamente

válidas

Ley confía a la AE la facultad de apreciar qué solución concreta

resulta mejor para el interés público: es habilitadora

Ejemplos:

Planificación urbana o territorial;

Autorización ambiental;


Potestad discrecional: elementos a clarificar

• Margen de apreciación subjetiva;

• No es vacío de ley o arbitrariedad, diferencias en: motivos;

motivación.

• Toda discrecionalidad debe cumplir con los elementos

reglados.

• Alternativas igualmente justas: actuar o no, contenido, modo

de actuar.

• No hay nomocracia. P. Reglamentaria y Organizativa.

• Discrecionalidad es diverso a concepto jurídico indeterminado

(falta a la probidad): i) cantidad de soluciones; ii) lo que se

aplica; iii) la fiscalización o control.

• Discrecionalidad no es exento de control. Se ha evolucionado.


Potestad discrecional: los elementos de control reglados

Hay ciertos elementos que siempre serán reglados, incluso

en las potestades discrecionales sobre ellos recaerá el primer

tipo de control. Se trata de los siguientes:

•La atribución de la potestad, es decir, que exista una norma que

habilite expresa o implícitamente para actuar

•La competencia, o sea, que la potestad haya sido ejecutada por el

órgano competente

•El procedimiento, es decir, que lo haya realizado bajo el

procedimiento previsto.

•El fin o finalidad, en otras palabras, que se haya ejercitado de

acuerdo con el fin establecido en la ley.


Potestad discrecional: control judicial


Potestad discrecional: los elementos de control no reglados


Potestad discrecional: los elementos de control

Los elementos del control discrecional- Competencia, Presupuesto de Hecho, Finy Proporcionalidad-: Décimo cuarto: Que, en consecuencia, los órganosjurisdiccionales se encuentran facultados para realizar un control de los actos quetienen su origen en el ejercicio de facultades discrecionales, en tanto se debeverificar que exista norma que en forma expresa entregue a la Administración unaamplia facultad para decidir y que los presupuestos de hecho que determinan elejercicio de tal facultad existan, como asimismo que el fin que ha sido previsto porel ordenamiento jurídico al otorgar la facultad discrecional, se cumpla. Sinperjuicio de lo expuesto, se debe precisar que, en el control jurisdiccional,igualmente se debe atender al principio de proporcionalidad, que es un elementoque determina “la prohibición de exceso, que implica una relación lógica de loselementos de contexto que generan el acto (situación, decisión y finalidad), unarelación de adecuación de medio y fin, lo que implica ciertamente una limitación ala extensión de la decisión en la medida que ésta sólo se puede extender mientrasse dé un vínculo directo entre el hecho y la finalidad perseguida con elprocedimiento. De este modo, las situaciones que se dan fuera de esa relación sondesproporcionadas, es decir, manifiestamente excesivas”. (Luis Cordero Vega,“Lecciones de Derecho Administrativo”, Editorial Thomson Reuters, SegundaEdición, 2015, p. 93). SCS Rol N° 18.923-2018.


Potestad discrecional: hechos determinantes

El juez puede siempre examinar que existan los hechos o el

supuesto fáctico que desencadena el ejercicio de la potestad, esto

quiere decir que la inexistencia de los hechos siempre vicia el

acto administrativo.

1. Control sobre la exactitud de hechos: ¿existieron?

2. Control sobre apreciación de los hechos: coherencia del

acto.

3. Control sobre la calificación jurídica de los hechos:

insuficiencia de hechos.


Potestad discrecional: racionalidad

Este control es en un examen de carácter lógico. Revisa dos elementos:

1. Coherencia interna de la decisión → es decir, que haya una unión

lógica entre el antecedente y la consecuencia (ppio de congruencia).

Ultra petita; congruencia con antecedentes expediente – falta de

papeles. Caso ambiental Tribunal de Valdivia Obrascón Huarte Lain

S.A. Agencia en Chile con Superintendencia del Medio Ambiente.

2. Análisis del proceso de toma de decisión → es decir, que en el

procedimiento se hayan tenido en cuenta todos los factores técnicos

relevantes. Típico caso de toma de razón; Caso Castilla por falta de

evaluación ambiental del área de conexión. Puerto y central temo;

convenio 169, y; Caso Petrobras Chile denuncia derrame.

Este tipo de control es utilizado en EEUU. Pone su énfasis en el procedimiento yen el expediente.


Potestad discrecional: arbitrariedad

La definición tradicional que se ocupa de la arbitrariedad, es

aquella que obedece solamente al capricho, es decir, sin

fundamento racional. En la doctrina comparada, se sostiene que

el control de la arbitrariedad, incorpora dos elementos:

1. Por una parte, la existencia de motivos de forma que si un acto

carece de fundamentos expresos o implícitos, se considera

ilícito. Caso término de contratas en gobierno de Piñera o Toma

de Colegios.

2. Por otra parte, el control de suficiencia de motivos. Este control

consiste en analizar si la decisión ha sido producto de un análisis

lógico de los fundamentos o no. Caso Pascua Lama.


Potestad discrecional:principios

PRINCIPIO DE IGUALDAD (no discriminación arbitraria; igualdad ante elservicio público; igualdad de acceso a los cargos y funciones públicas, etc.)

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD O INTERDICCIÓN DE LAARBITRARIEDAD (test de racionalidad y razonabilidad; motivación de actosdiscrecionales;

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD (prohibición de exceso yadecuación en sanciones y reprensiones disciplinarias);

PRINCIPIO DE BUENA FE (doctrina de los actos propios);

PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA;

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA (legalidad; reserva legal;irretroactividad normativa; presunción de validez de los actos administrativos;inderogabilidad singular de reglamentos; transparencia y publicidad);


Potestad discrecional: principios confianza legitima


Potestad discrecional: Proporcionalidad

1. Mecanismos de solución de conflictos de principios oderechos fundamentales;

2. Mecanismo de control de la potestad reglamentaria.

Elementos:

• Examen o juicio de idoneidad: idóneo para el fin.• Examen o juicio de necesidad: Que no existan otros medios

menos gravosos pero igualmente idóneos para lograr lafinalidad.

• Examen o juicio de proporcionalidad estricta: Que las ventajasque trae la medida, es decir, la realización de este fin públicolícito sea mayor que los gravámenes que impone o losderechos que limita.


Proporcionalidad: Calle travesía

Décimo: Que las medidas precautorias que la autoridad debe adoptar para evitar laconcreción de un riesgo deben ser proporcionales al nivel de protección; nodiscriminatorias en su aplicación y coherentes con medidas similares ya adoptadas,basadas en el examen de los posibles beneficios y costos de la acción o de la inacción,revisables a la luz de nuevos antecedentes y de la experiencia adquirida, pareciendoun despropósito la destrucción de estos muros cuando en la especie es el servicioresponsable, la Dirección de Obras Hidráulicas la que sugiere su conservación y que suconstrucción como medida de mitigación fue realizada por otro órgano de laAdministración, esto es, el SERVIU, hace casi 30 años. SCS Rol N° 34536-2017.37.834-2017


Potestad discrecional: el límite del control

Decreto Gratuidad: Control de los actos discrecionales no puede concluir enreemplazar la decisión administrativa: Décimo quinto: Que se debe destacarque tanto el ejercicio de la potestad reglada como la discrecional, está sujeta alos límites que determina su control por parte de la judicatura. En efecto, noexiste mayor discusión respecto del control que debe efectuarse respecto delejercicio de la facultad reglada; sin embargo, existen discrepancias en cuanto alcontrol que corresponde desplegar en el ejercicio de la potestad discrecional.En este aspecto, es efectivo que no procede que los órganos jurisdiccionalessustituyan la decisión de la administración realizando una nueva ponderaciónde los antecedentes que determinan la decisión; sin embargo, se debe serenfático en señalar que aquello no excluye el control jurisdiccional respecto delos actos administrativos que tienen su origen en el ejercicio de una facultad decarácter discrecional por parte de la administración, toda vez que aquellos,como todo acto administrativo, deben cumplir con las exigencias previstas en laley, razón que determina la necesidad de verificar la existencia de loselementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza. Tal materia, puede ydebe ser controlada por la judicatura en tanto exista un conflicto que ha sidopuesto en su conocimiento, toda vez que la discrecionalidad no es sinónimo dearbitrariedad. SCS Rol N° 97-2018.


Conceptos jurídicos indeterminados : Definición

Son éstos los denominados “conceptos jurídicos indeterminados”

o como los llama cierta doctrina alemana –autores como

Heinrich Henkel y Claus Roxin- “conceptos legales

indeterminados”, esto es, de eventos no definidos expresa o

enteramente por la ley, pero que ésta incorpora en la descripción

de la hipótesis de aplicación de la norma. La subsunción del

hecho material que se ha tenido por probado a ese concepto que

configura la hipótesis, esto es, su calificación, recae

necesariamente en el análisis que deben efectuar los jueces en

orden a determinar si el supuesto de hecho queda comprendido

en este tipo de conceptos a los que la ley ha previsto una

consecuencia jurídica. SCS Rol N° 6030-2012.-


Conceptos jurídicos indeterminados : La importancia de los jueces

“No cabría legislar sin utilizar ese tipo de conceptos y cuando las

partes en un proceso discrepan sobre su aplicación al caso parece

claro que corresponde al juez determinar si el supuesto de hecho

discutido se acomoda o no a este tipo de conceptos a los que la

Ley ha conectado alguna consecuencia jurídica” (Eduardo García

de Enterría, Democracia, Jueces y Control de la Administración,

Thomson – Civitas, 2005, página 147).


Conceptos jurídicos indeterminados :¿El legislador porque opta por ellos?

Quinto: Que la necesidad de que el legislador acuda a estos

conceptos indeterminados surge porque se trata de conceptos con

contenido cambiante en que “el legislador pretende aquí

adaptarse al fluir de la concepción general, sería inútil un

concepto estático, de contenido fijo; el concepto indeterminado

constituye la única posibilidad de dar cuenta de la dinámica de las

valoraciones sociales” (Claus Roxin, “Autoría y dominio del

hecho en Derecho Penal”, séptima edición, año 2000).

Así, le corresponderá al juez frente a la justicia del caso

concreto rellenar aquellos espacios de la norma que una fórmula

abstracta no puede materializar. SCS Rol N° 6030-2012.-


Conceptos jurídicos indeterminados :¿El legislador porque opta por ellos?

“Bien es cierto que en todos los terrenos jurídicos se emplean

conceptos indeterminados en gran cantidad; pero ello ocurre en

razón, a mi juicio, sólo en tres grupos de casos: los conceptos de

contenido cambiante, los conceptos formados pre-judicialmente y

los principios regulativos” SCS Rol N° 9145-2009.


Conceptos jurídicos indeterminados: ejemplo

3°.- Que el mencionado decreto se ampara en lo previsto en los artículos 69del Decreto Ley N° 1094 y 146 del Reglamento de Extranjería, que consignacomo causa de rechazo de solicitud de permanencia las razones deconveniencia o utilidad nacionales. Tales definiciones son conceptos jurídicosindeterminados, lo que implica que a ellos debe otorgarse un contenidoconcreto por parte de la autoridad que los utiliza. Dentro de ese contexto,surge que los conceptos en examen tienen relación con la protección de laseguridad del Estado y los cimientos de la institucionalidad, por cuantorespaldan el interés, en general, de la Nación. Sin embargo, el acto irregularque motivó la decisión de revocación del permiso, orden de salida y posteriorabandono del país, respecto de la amparada, no aparece como una trasgresiónque afecte los intereses que se pretende tutelar a través de la norma enexamen, al ser, por cierto, una actuación indebida, pero que se lleva a cabo enuna sola oportunidad, en un ámbito privado y familiar, pretendiendo buscar elbienestar del grupo, por lo que aparece entendible, no siendo, además, unaconducta permanente llevada a cabo con fines ilícitos. SCS Rol Nº 10.769-13.

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