Francisco Rodrigo Téllez García

Octubre 2014

Prácticas Monopólicas Absolutas

Dirección General de Investigaciones de Prácticas Monopólicas Absolutas

I. Competencia y Acuerdos Colusorios

II. Prácticas Monopólicas Absolutas

i. Conductas prohibidas por la LFCE

ii. Intercambio de Información

III. Medios para detectar acuerdos

i. Procedimiento de investigación y herramientas

a) Visitas de Verificación

b) Programa de Inmunidad

IV. Conclusión de la investigación y etapas

V. Sanciones

VI. Sesión de preguntas y respuesta

Índice

I. Prácticas Monopólicas Absolutas

II. Preguntas y respuestas

Índice

I. Competencia y Acuerdos Colusorios

La competencia económica significa rivalidad entre empresas

que participan en un mercado aplicando sus mejores

estrategias de manera que pueden minimizar sus costos,

maximizar sus ganancias y así mantenerse activas e

innovadoras frente a otras empresas rivales.

Competencia Económica

Son acuerdos entre competidores para eliminar la competencia entre ellos (cárteles económicos).

Los Acuerdos Colusorios tienen el objeto o efecto de:

• Fijar precios.

• Manipular la oferta.

• Dividir clientes y/o territorios.

• Coordinar posturas y manipular concursos públicos.

• Intercambiar información con cualquiera de estos objetos o efectos.

Acuerdos Colusorios

Secrecía.

Destrucción de evidencia.

Conocimiento de la ilegalidad.

Daño al consumidor.

Mecanismos de vigilancia.

Mecanismos de sanción.

Características de los Acuerdos Colusorios

¿Por qué se realizan?

Las empresas tienen incentivos a evitar la competencia.

Beneficios de monopolios “de facto” al maximizar las utilidades del productor en detrimento del consumidor.

No se maximiza el bienestar social.

Argumento económico:

CMg

D = IMe IMg

Qm

P*

Pm

Cantidad

Pre

cio

0

A B C

Q*

A B + = Pérdida total del Excedente del Consumidor

C B + =

Pérdida Irrecuperable de la Eficiencia

Como Pm es mayor que P*, los consumidores consumen menos: pierden B

Como Pm es mayor que P*, los consumidores pagan más: pierden A

Ilegalidad de los Acuerdos Colusorios

Argumento legal: ARTÍCULO 52.- Están prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas,

las concentraciones ilícitas y las barreras que, en términos de esta Ley, disminuyan, dañen,

impidan o condicionen de cualquier forma la libre concurrencia o la competencia económica en la

producción, procesamiento, distribución o comercialización de bienes o servicios.

Efectos

Connor (2010) estima un sobreprecio promedio de 23.3% en 381

carteles identificados a nivel internacional.

Este efecto ha llevado a un consenso internacional sobre su

prohibición y combate.

Debido a su carácter secreto, las autoridades concentran esfuerzos

en desarrollar métodos efectivos de detección.

Los métodos más efectivos son los programas de inmunidad,

seguidos por las denuncias de compradores y empleados

desencantados, entre otros. (ICN, 2010).

Los cárteles pueden incrementar sustancialmente los precios…

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Licitaciones: Fecha de fallo

2003-2005: Posturas ganadoras de los 4 principales licitantes (L14, L07, L01 y L15) altas, casi idénticas y estables.

Producto 1: Posturas ganadoras

2006: Entrada de nuevos competidores (L02 y L12) rompe cartel.

2007: Consolidación remata colusión.

Fuente: CFC con datos del IMSS

Ejemplo IMSS (sobreprecio)

Precios altos al consumidor.

Productos y servicios de menor calidad.

Eliminación de creatividad e innovación.

Establecen precedentes de “reglas de juego” que las empresas

siguen incluso después de la terminación de la práctica.

Representan mayor necesidad de recaudación y desperdicio de

recursos públicos (compras públicas).

Efectos anti distributivos.

Efectos negativos de Acuerdos Colusorios en los Mercados

I. Prácticas Monopólicas Absolutas

II. Preguntas y respuestas Índice II. Prácticas Monopólicas Absolutas

Regulación general

Artículo 28 Constitucional:

• Prohibición a monopolios y prácticas monopólicas.

• Impone la obligación para que la ley castigue severamente y las autoridades persigan con eficacia dichas prácticas.

• COFECE debe garantizar la libre competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar y combatir las prácticas monopólicas.

LFCE:

• Objeto: Proteger el proceso de competencia y libre concurrencia.

• Medios: prevenir, investigar, combatir con eficacia, castigar severamente y eliminar las prácticas monopólicas.

Reguladas en el artículo 53 de la nueva Ley Federal de Competencia Económica (artículo 9º de la anterior)

Ilícitas Per se. No admiten justificación alguna (p.e. eficiencias)

No producen efectos

jurídicos

Se sancionan por efecto y por objeto

Tipificadas como delito

Prácticas Monopólicas Absolutas

Elementos de una PMA

•Manipular precios.

•Restringir la oferta.

•Segmentar un mercado actual o potencial.

•Coordinar posturas en licitaciones.

•Intercambiar información con cualquiera de estos objetos o efectos.

•El acuerdo se sanciona por el solo hecho de haberse pactado.

•El acuerdo se sanciona porque tuvo efectos.

•Agentes económicos (artículo 3 fracción I de la LFCE).

•Participan o pueden participar en el mismo mercado.

•Contratos, convenios, arreglos o combinaciones.

•Puede ser expreso o tácito.

Acuerdo Entre

competidores entre sí

Con el objeto o efecto

Conducta proscrita

I. Prácticas Monopólicas Absolutas

II. Preguntas y respuestas Índice i. Conductas Prohibidas por la LFCE

Conductas proscritas

Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios.

Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones de un mercado actual o potencial, con base en clientes, proveedores, tiempos o espacios.

Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas.

Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios.

Intercambiar información con alguno de los cuatro objetos/efectos ya mencionados.

Conductas prohibidas

I. Fijación de precio

Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto (Fracción I del Artículo 53 de la LFCE).

Indicios: -Precio nacional varía del precio de referencia internacional.

-Mismos precios mínimos o máximos para un bien o servicio. -Adherirse a precios de una cámara o asociación internacional o

de un competidor.

Conductas prohibidas

II. Restricción de la oferta

Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios (Fracción II del Artículo 53 de la LFCE).

Efecto: aumento de precio. Si la oferta disminuye, teniendo una demanda constante: el precio aumenta.

Conductas prohibidas

III. Segmentación de mercados

Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables (Fracción III del Artículo 53 de la LFCE).

Tipos de - Por clientes/proveedores.

segmentación: - Temporal.

- Geográfica.

Efecto: Elimina la competencia en un mercado específico, por lo que se incrementan los precios.

Conductas prohibidas

IV. Colusión

Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas (Fracción IV del Artículo 53 de la LFCE).

Esquemas comunes de concertación:

Ofertas de resguardo o simbólicas.

Supresión de ofertas.

Rotación de ofertas.

Asignación de mercado.

Efecto: incrementar el costo para el Estado, productos/servicios a precios

más altos y de menor calidad.

I. Prácticas Monopólicas Absolutas

II. Preguntas y respuestas

Índice

ii. Intercambio de Información

Intercambio de información

NO DEBE HABER UN ACUERDO

EXPRESO PARA INTERCAMBIAR INFORMACIÓN.

El solo intercambio se considera un

acuerdo.

Entregar o enviar la información

implica consentimiento

de las partes.

El simple intercambio de información no es sancionado. De hecho, puede ser provechoso para la competencia.

Se sanciona el intercambio que tiene por objeto o efecto manipular precios, restringir la oferta, segmentar el mercado o coordinar posturas.

• Puede ser que nunca se lleve a cabo una de las

cuatro conductas, pero si se intercambió información con la idea de realizarlas, se considera indicio de colusión.

• Si el intercambio produce alguna de las cuatro conductas, a pesar de que no se busque ese resultado, se considera indicio de colusión.

Previamente sólo se sancionaba el intercambio de información

para fijar o manipular el precio.

Muy relevante para Cámaras y Asociaciones No deben derivar

recomendaciones o parámetros.

Los riesgos para la libre competencia por el intercambio de

información se reducen cuando:

• Los datos son históricos y se encuentran agregados.

• Los datos provienen de una multiplicidad de fuentes.

• La agregación de datos no la realizan los agentes

competidores entre sí.

• Los precios y costos intercambiados se encuentran al

alcance del público en general.

Intercambio de información

Nueva fracción V…

V. Intercambio de información Intercambiar información con alguno de los objetos o efectos mencionados (Fracción V del Artículo 53 de la LFCE).

Intercambio de información no competitivo:

Información sensible (precios, volúmenes de producción y estrategias comerciales).

Información detallada y actualizada.

Intercambios frecuentes.

Mercado donde se intercambia información es concentrado.

Productos del mercado homogéneos.

Información se comparte con un público limitado.

Información no es recopilada por un tercero independiente.

III. Medios para detectar acuerdos:

i. Procedimiento de investigación y herramientas

1. Por denuncia

Escrito donde se indican los hechos objeto de la práctica y debe cumplir con ciertos requisitos.

¿Quién la puede presentar?

Cualquier persona (Artículo 67).

2. De oficio

Cuando se tenga conocimiento de alguna conducta que posiblemente viole la ley.

3. Solicitud del Ejecutivo Federal

Inicio de investigación

I. Nombre del denunciante;

II. Nombre del representante legal en su caso y documento con el que acredite su personalidad

III. Datos que permitan su localización;

IV. Nombre del denunciado y domicilio en caso de conocerlo;

V. Hechos que motivan la denuncia; y

VI. Documentos que se relacionen con los hechos denunciados.

Denuncia

1.- Se conocen los hechos.

2.- Se reúnen elementos de convicción/indicios.

Probable violación a investigar

3.- Se inicia la investigación. Mercado Investigado

La COFECE puede iniciar una investigación de oficio cuando tiene conocimiento de hechos que puedan derivarse/involucrar conductas prohibidas por la LFCE en un determinado mercado = CAUSA OBJETIVA

Investigación de oficio

Formas de obtener una causa objetiva de oficio:

Monitoreo de mercados;

Cooperación con otras dependencias y entidades;

Cooperación Internacional;

Solicitudes de inmunidad – Sólo en el caso de PMA; y

Información distinta a una denuncia.

Investigación de oficio

Herramientas de investigación

Herramientas

Fuentes públicas de información

Comparecencias

Visitas de verificación

Programa de inmunidad

Requerimientos y solicitudes de información y documentos

La Autoridad Investigadora puede allegarse de elementos de convicción que sostengan un acuerdo colusorio por medio de:

• Requerimientos y solicitudes de información.

• Comparecencias.

• Inspecciones.

• Visitas de verificación.

• Periciales.

• Estudios y análisis (económicos, estadísticos, etc.).

• Solicitudes de inmunidad.

• Información pública.

Durante una investigación

a) Visitas de verificación

2006

•Se crean las visitas de verificación, pero se limitan a datos y documentos que se hubieran requerido anteriormente en la investigación.

•Se notificaba personalmente la visita (citatorio + notificación).

•Sin factor sorpresa, al ser necesario no sólo requerir primero, sino también notificar la orden de visita.

2011

•Se elimina la restricción de requerir primero la información, así como la obligación de notificar.

•La Comisión puede visitar cualquier domicilio donde presuma que existen elementos necesarios para la investigación.

•Mayores facultades en visitas de verificación (reproducción de información – física y digital – y documentos por cualquier medio).

2014 •Mayores facultades durante las visitas (p.e. realizar preguntas y requerir información).

• Incremento en las sanciones por obstrucción de estas diligencias.

Evolución de las visitas de verificación

El art. 75 de la LFCE faculta a la Autoridad Investigadora para ordenar y practicar visitas de verificación en donde se presuma que existen elementos necesarios para la debida integración de la investigación.

Visitas sorpresa.

Los visitados deben permitir el acceso a oficinas, computadoras, aparatos electrónicos, dispositivos de almacenamiento, archiveros y otros bienes muebles o cualquier otro medio que pueda contener evidencia de la realización de los actos o hechos sancionados.

La COFECE puede tomar fotografías, video y reproducir por cualquier medio información relacionada con los hechos materia de la visita y/o la actividad económica del denunciante.

Interrogar a cualquier representante o miembro del personal del visitado.

Visitas de verificación

En cuanto a las sanciones:

Se aumentaron las medidas de apremio:

•Se duplicó el monto de las multas.

•Se incorporó el arresto administrativo y el uso de la fuerza pública.

Independientemente de las medidas de apremio, si no se permite el acceso o si los visitados se oponen a la diligencia, el artículo 77 de la LFCE señala que se presumirán por ciertos los hechos que se le imputen en el Dictamen de Probable Responsabilidad.

Se aprobó el artículo 254 bis 1 del Código Penal Federal, mismo que establece que se castigará con uno a tres años de prisión a quien, en una visita, altere, destruya o perturbe los documentos y/o información con el objeto de obstaculizar la investigación.

Facultades relacionadas con visitas de verificación en la nueva LFCE

b) Programa de inmunidad

¿En qué consiste?

Cualquier persona que haya cometido o participado en una PMA puede reconocerla ante la Comisión a cambio de una reducción en el importe de la multa e inmunidad penal.

¿Quién puede solicitarla?

• Los cartelistas.

• Los coadyuvantes.

• Las personas que, por cuenta y orden de

otra, realizaron PMAs.

Programa de inmunidad

Realizar la Solicitud y Asignación de Clave A través del correo de voz o electrónico en donde se asignará la Clave de Inmunidad.

Reunión Formal Fijada de buena fe y de común acuerdo con el agente económico. Se llevan los documentos que den cuenta de la PMA y se compromete a cumplir los requisitos.

Admisión al Programa La COFECE corrobora que la información sea la adecuada en un plazo de 15 días e informa al agente el orden de su solicitud y si fue o no elegido para formar parte del Programa.

Proceso:

IV. Conclusión de la investigación y etapas

Artículo 78. Concluida la investigación, la Autoridad Investigadora, en un plazo no mayor de sesenta días, presentará al Pleno un dictamen que proponga:

I. El inicio del procedimiento en forma de juicio, por existir elementos objetivos que hagan probable la responsabilidad del o los agentes económicos investigados, o

II. El cierre del expediente en caso de que no se desprendan elementos para iniciar el procedimiento en forma de juicio.

Conclusión de la investigación

• Instrucciones de asociaciones para realizar conductas proscritas

• Competidores con mismos precios máximos o mínimos

En general, la detección de un acuerdo colusorio se da bajo este proceso…

V. Sanciones

Tipos de sanciones

Existen dos tipos de sanciones por prácticas monopólicas absolutas:

Administrativas

• Multa como medida de apremio (artículo 126 de la LFCE).

• Por prácticas monopólicas absolutas (Fracciones IV y XI del artículo 127 de la LFCE).

Penales (reformas 2011 y 2013).

Coadyuvante

Cartelista 1

Representante

Cartelista 2

Persona que actúa por

cuenta y orden

Cartelista 3 Cartelista 4

Personas que pueden ser sancionadas

•Multa hasta por el diez por ciento de sus ingresos.

Cartelista:

•Multa hasta por el equivalente a ochenta mil veces el salario mínimo general vigente para el D.F.

Coadyuvante:

•Inhabilitación para ejercer cargos directivos o de representación hasta por cinco años.

•Multa de hasta doscientas mil veces el salario mínimo general vigente para el D.F.

Participación en la PMA en representación o por cuenta y orden :

Sanciones administrativas (art. 127 de la LFCE)

Medidas de apremio

Artículo 126 LFCE.

I. Apercibimiento;

II. Multa hasta por el equivalente a tres mil veces el salario mínimo

general diario vigente para el Distrito Federal, por cada día que

transcurra sin cumplimentarse con lo ordenado;

II. El auxilio de la fuerza pública o de otras Autoridades Públicas, y

III. Arresto hasta por 36 horas.

Propósito: incentivar el cumplimiento a los citatorios, requerimientos de información, etc., para allegarse de la información necesaria.

Por prácticas monopólicas absolutas

Los artículos 127 y 131 de la LFCE facultan a la COFECE a aplicar dos tipos de sanciones:

• Sanciones de instrucción

• Sanciones de multa

Las sanciones deben cumplir la función de disuadir la violación de la ley.

Deben corregir las fallas del mercado y buscar la eficiencia y los

máximos beneficios al consumidor.

Riesgo de ser descubierto.

Consecuencias secundarias: reputación, valor de mercado, etc.

Sanciones de instrucción

I. Ordenar la corrección o supresión de la práctica monopólica o

concentración de que se trate.

II. Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se haya concentrado indebidamente, sin perjuicio de la multa que en su caso proceda.

III. Inhabilitación para ejercer un puesto como administrador, consejero, director, gerente, ejecutivo, agente, representante o apoderado de una persona moral hasta por cinco años.

Sanciones de multa

Las sanciones más altas previstas en la LFCE son para PMA.

La LFCE prevé multas hasta por el equivalente al 10% de los ingresos anuales del infractor.

En caso de reincidencia, imponer el doble de la multa.

En caso de ser reincidente, la COFECE también podrá ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones.

Sanciones a individuos

Declarar falsamente o entregar información falsa (con independencia de la responsabilidad penal).

Individuos que participen directamente en prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas, por cuenta y orden de personas morales.

Agentes económicos o individuos que hayan coadyuvado, propiciado, inducido o participado en la comisión de prácticas monopólicas, concentración prohibida o demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.

Resarcimiento de daños

Reforma agosto 2011: acciones colectivas.

Aquellas personas que hayan sufrido daños o perjuicios a causa de una práctica monopólica o una concentración prohibida podrán interponer las acciones en defensa de sus derechos ante los tribunales especializados en materia de competencia económica.

Con la resolución definitiva se tiene por acreditada la ilicitud del agente económico para efectos de la acción indemnizatoria.

COFECE debe dar vista a la PROFECO.

Sanciones penales (reformas 2011 y 2013)

Prisión de cinco a diez años y 1000 a 10000 días de multa a quien celebre, ordene o ejecute PMA.

• No existirá responsabilidad penal para los agentes económicos que se acojan al beneficio de reducción de sanciones (inmunidad).

• El delito se persigue por querella de la COFECE con el dictamen de probable responsabilidad.

• Los procesos seguidos por este delito se podrán sobreseer a petición del Pleno de la COFECE, cuando los procesados cumplan las sanciones administrativas impuestas.

Prisión de uno a tres años y 500 a 5000 días de multa por alterar, destruir o perturbar documentos, imágenes o archivos electrónicos con el objeto de desviar, obstaculizar o impedir la investigación.

Incentivos alineados: detección y sanción.

Las últimas reformas en la Ley de Competencia dan a la COFECE mejores instrumentos para detectar y sancionar convenios colusivos en compras públicas.

Mayores multas: hasta 10% de los ingresos del infractor.

Sanciones penales: 5-10 años de cárcel para directivos involucrados de empresas responsables.

Instrumentos de investigación: visitas sorpresivas a instalaciones de empresas investigadas.

Programa de inmunidad: sanción mínima a primera empresa y directivo que revele la colusión y coopere efectivamente para desmantelarla.

VI. Preguntas y respuestas