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POSITIVA REFORMA LABORAL, PROBLEMÁTICA APLICACIÓN JUDICIAL

Julio 2014

Documentos del Instituto Internacional Cuatrecasas

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ÍNDICE

SUMARIO

1. REFORMA LABORAL DE 2012: UNA MODERNIZACIÓN PROFUNDA DE LAS RELACIONES DE TRABAJO EN ESPAÑA

2. BUSCANDO SALIDAS EN EL LABERINTO JUDICIAL: LA PROBLEMÁTICA APLICA-CION DE LA REFORMA LABORAL POR LOS TRIBUNALES

3. FLEXIBILIDAD INTERNA: UNA MAYOR FACLIDAD PARA ALTERAR LAS CONDICIO-NES DE TRABAJO

4. LA RENOVACIÓN DE NUESTRO SISTEMA DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA: DOS PASOS PARA ADELANTE Y UNO PARA ATRÁS

5. LOS DESPIDOS COLECTIVOS, LA FORMALIZACIÓN EXPONENCIAL DE SU

PROCEDIMIENTO Y EL INCREMENTO DEL CONTROL JUDICIAL

6. CONTRATACIÓN, FORMACIÓN E INTERMEDIACIÓN: HACIA LA RECUPERACIÓN DEL MERCADO DE TRABAJO

7. NUEVAS PERSPECTIVAS: LA NECESARIA CONTINUIDAD EN LA ADAPTACIÓN DE

NUESTRO MARCO LABORAL

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Con la reforma laboral de febrero de 2012 se han dado unos cambios en el marco

institucional de nuestras relaciones laborales sin precedentes desde la aparición del Estatuto

de los Trabajadores de 1980. A algo más de dos años de su implantación, podemos decir que

la profundidad de esos cambios se percibe en la incidencia positiva que los mismos están

teniendo en la dinámica de nuestro sistema laboral y, por ende, en la lenta pero distinguible

recuperación del mercado de trabajo español al hilo del mayor dinamismo económico.

La promoción de la flexibilidad para adaptar las condiciones de trabajo a las circunstancias

específicas del mercado, el paulatino mayor protagonismo de los convenios colectivos de

empresa, el número cada vez más acentuado de acuerdos para la inaplicación temporal de

convenios colectivos, la disminución de las indemnizaciones de los despidos por causas

empresariales y el fomento de los planes de recolocación, la adecuación de los costes

salariales a la específica dinámica empresarial, la creciente utilización de figuras contractuales

impulsadas por la reforma, tales como los contratos formativos, el contrato de

emprendedores o el contrato a tiempo parcial, la progresiva colaboración de servicios públicos

y privados de intermediación y recolocación en el mercado laboral, todo ello, configura unas

consecuencias positivas de los cambios normativos realizados en la reforma laboral de 2012.

A lo anterior hay que unir la seguridad jurídica que aportará la reciente Sentencia del Tribunal

Constitucional de 16 julio de 2014 al establecer claramente la viabilidad constitucional de tres

ejes básicos de la reforma laboral: la existencia de un periodo de prueba de hasta un año en el

denominado contrato indefinido para emprendedores, la prioridad absoluta que en

determinadas materias se establece respecto al convenio colectivo de empresa y el desarrollo

de un procedimiento de inaplicación de los convenios colectivos que puede terminar

eventualmente, en caso de desacuerdo entre las partes, en la decisión de un tercero.

No obstante, a estas alturas de aplicación e interpretación de la reforma laboral por la

jurisdicción social, con numerosos pronunciamientos no ya de los Tribunales Superiores de

Justicia y de la Audiencia Nacional, sino también, aunque en menor medida, del Tribunal

Supremo, debemos destacar la existencia en determinados ámbitos de los temas reformados

de cierta discordancia no sólo entre tales tribunales, sino también entre lo que en principio,

según la propia exposición de motivos de la normativa reformadora de 2012, se perseguía con

el cambio de los preceptos legales, y lo que se puede aplicar en base a tales preceptos tras la

interpretación realizada por esos tribunales laborales. Más aún, en puntos esenciales de lo

reformado, y muy principalmente en los despidos colectivos, se ha desarrollado una división

incluso en el seno de los propios tribunales (y muy especialmente en el Tribunal Supremo),

que puede originar una percepción negativa de inseguridad jurídica.

SUMARIO

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Por otra parte, y más allá de las correcciones normativas que vengan obligadas por esa posible

aplicación judicial de la reforma en contra de algunos de sus objetivos esenciales

(probablemente en materia de ultractividad y determinados aspectos del procedimiento de

los despidos colectivos), la valoración positiva que merecen las reformas laborales

desarrolladas en los dos últimos años no puede ocultarnos que existen aún tareas pendientes

importantes en la adaptación de nuestro marco legal a las necesidades de nuestras empresas y

trabajadores.

Entre esas adaptaciones necesarias hemos señalado el impulso de una mayor renovación del

contenido de nuestros convenios colectivos, aún con regulaciones demasiado rígidas y

desfasadas; el ajuste de los umbrales sobre el número de trabajadores que separan las

medidas colectivas de las individuales en los ámbitos de las modificaciones de condiciones y de

las suspensiones y extinciones de contratos, de forma que la referencia no sea la empresa,

como hasta ahora, sino el centro de trabajo, en línea con lo dispuesto a nivel comunitario; el

impulso a la formación continua de los trabajadores ocupados; la evitación de una

reaparición de una radical dualidad en nuestro mercado laboral, para lo cual es esencial que el

coste de las extinciones de los contratos de trabajo no sea tan diferenciado según la

naturaleza temporal o indefinida de los contratos de trabajo, debiendo tenderse a una

progresiva convergencia hacia un coste unitario menor; la sustitución de la actual regulación

de aportaciones al Tesoro Público cuando se despide a los trabajadores de 50 o más; la

promoción de la agilidad, rapidez y armonización de condiciones laborales exigidas por las

operaciones corporativas tan frecuentes e importantes de fusiones de empresas; una

aplicación particularizada de la normativa laboral para los emprendedores y las

microempresas, especialmente en el inicio de sus actividades, de forma que una mayor

flexibilidad al respecto les ayude en la implantación de sus actividades; y una actualización en

la regulación del derecho de huelga que proteja con más equilibrio los derechos de

huelguistas, no huelguistas, empresas y ciudadanos.

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Con la reforma laboral de febrero de 2012 se han dado unos cambios en el marco institucional de nuestras relaciones laborales sin precedentes desde la aparición del Estatuto de los Trabajadores de 1980. A algo más de dos años de su implantación, podemos decir que la profundidad de esos cambios se percibe en la incidencia positiva que los mismos están teniendo en la dinámica de nuestro sistema laboral y, por ende, en la lenta pero distinguible recuperación del mercado de trabajo español al hilo del mayor dinamismo económico. Por tanto, debemos ya afirmar de principio que no es acertada la idea que a veces se predica de la limitación de capacidad transformadora de los cambios normativos laborales. Aquellas instituciones que en el 2012 vieron alteradas sus reglas de funcionamiento – la flexibilidad interna, los despidos colectivos o la negociación colectiva, por mencionar las esenciales – están conociendo transformaciones importantes en su desarrollo. Distinto es que, en ocasiones, se hacen residir en las reformas laborales expectativas que difícilmente pueden cumplirse sin la concurrencia de otros factores. Este es el caso respecto a su potencialidad generadora de empleo. Como demuestra la experiencia en otros países, los cambios normativos pueden tener un papel decisivo en el mantenimiento del empleo – lo tuvo en Alemania desde la crisis del 2008 y lo ha empezado a tener en España a partir principalmente de 2012 -. Pero difícilmente tales cambios, de por sí y aislados, van crear empleo. Para esto último, como estamos pudiendo comprobar en la actual recuperación económica, se ha de dar la concurrencia de una serie de elementos - esencialmente de carácter económico y empresarial - entre los cuales está desde luego el de un marco laboral adecuado. Por ello, será en los próximos meses cuando tendremos evidencias más patentes - ya empezamos a apreciarlas - de cómo la reforma laboral de 2012 está desarrollando esa contribución, junto a los otros factores, en la generación de empleo. Lo que no cabe duda es que la reforma ha impulsado una importante modernización de nuestras relaciones laborales, entendiendo por tal la capacidad de las mismas para adaptarse mejor a las nuevas necesidades tanto de protección de los derechos de los trabajadores como de promoción de competitividad y eficiencia de las empresas. Capacidad, no obstante, que podría verse limitada por la “batalla” interpretativa que actualmente se libra en los tribunales laborales respecto al sentido y el alcance de los aspectos esenciales de aquella reforma.

1. REFORMA LABORAL DE 2012: UNA MODERNIZACIÓN PROFUNDA DE LAS RELACIONES DE TRABAJO EN ESPAÑA

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En efecto, a estas alturas de aplicación judicial de la reforma laboral, con numerosos pronunciamientos no ya de los tribunales superiores de justicia y de la Audiencia Nacional, sino también, aunque en menor medida, del Tribunal Supremo, debemos destacar la existencia de determinados e importantes ámbitos de discordancia no sólo entre tales tribunales, sino también entre lo que en principio, según la propia exposición de motivos de la normativa reformadora de 2012, se perseguía con el cambio de los preceptos legales, y lo que se puede aplicar en base a tales preceptos tras la interpretación realizada por esos tribunales laborales. Hasta hace unos meses, podría considerarse que los pronunciamientos judiciales habidos hasta el momento eran provisionales - a la espera de la doctrina consolidada de los Tribunales Superiores o de la Audiencia Nacional - y, sobre todo, de los criterios y jurisprudencia del Tribunal Supremo. Pues bien, a la vista de los pronunciamientos mas recientes, que parecen consolidar determinados criterios interpretativos judiciales y, sobre todo, a la vista de una división profunda en la doctrina del Tribunal Supremo, que se muestra en continuos votos particulares con numerosas adhesiones (cuatro, cinco o seis) que poco después se han convertido en votos mayoritarios (pero a su vez con votos particulares con cuatro, cinco o seis magistrados), y además ello en temas esenciales de lo reformado, como los despidos colectivos , podemos decir que, como subrayaremos en nuestras conclusiones, tenemos una compleja situación de división en nuestra jurisdicción social que origina no solo una acentuada inseguridad jurídica, sino criterios al menos parcialmente contrarios a los objetivos declarados de la reforma. Puede ser normal que, en una primera fase, se dieran discrepancias interpretativas entre los tribunales laborales inferiores a la espera de la labor unificadora del TS. Lo que no parece tan usual es que la división en aquellos tribunales haya sido tan acentuada, ni que el Supremo se muestre tan hondamente dividido, división que tiende a extenderse a los tribunales inferiores, retroalimentado la división. En este sentido, y como nos preguntaremos al final de este análisis, cabe plantearse si el legislador de 2012 no ha sido en determinados puntos excesivamente ambiguo en sus pronunciamientos normativos, habiendo dejado demasiado espacio para distintas, e incluso opuestas, interpretaciones por parte de los tribunales, y ello en cuestiones claves para sus objetivos reformadores en los que, en la inmensa mayoría de los supuestos, hubiera sido posible formulaciones más claras. No obstante, al menos podemos ya despejar la incógnita de la posible inconstitucionalidad de determinadas opciones del reformador del 2012. En efecto, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de julio de 2014 establece claramente la viabilidad constitucional de tres ejes básicos de la reforma laboral: la existencia de un periodo de prueba de hasta un año en el denominado contrato indefinido para emprendedores, la prioridad absoluta que en determinadas materias se establece respecto al convenio colectivo de empresa y el desarrollo

2. BUSCANDO SALIDAS EN EL LABERINTO JUDICIAL: LA PROBLEMÁTICA APLICACION DE LA REFORMA LABORAL POR LOS TRIBUNALES

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de un procedimiento de inaplicación de los convenios colectivos que puede terminar eventualmente, en caso de desacuerdo entre las partes, en la decisión de un tercero. Cabe esperar que, con esta importante decisión a favor de la constitucionalidad de aspectos básicos de la reforma laboral de 2012, pueda disminuirse la “tensión interpretativa” que hemos observado en su aplicación por la jurisdicción social.

Hay un ámbito en el que el impulso reformador ha sido muy notable, el de la denominada “flexibilidad interna”, esto es, la posibilidad legal de introducir modificaciones, incluso sin consenso con los trabajadores o sus representantes, en las condiciones de trabajo previstas en acuerdos colectivos (diferentes a los convenios colectivos) o a decisiones colectivas o individuales del empresario. En efecto, y aquí la mayoría de las decisiones judiciales van en una misma línea, las posibilidades de modificar condiciones de trabajo - no recogidas en convenios colectivos - como vía adaptativa a nuevas circunstancias de la empresa se han incrementado de tal forma que puede decirse que se ha convertido en una alternativa real de ajustes de costes y de reorganización respecto a la de extinción de contratos, que había tenido con anterioridad un protagonismo prácticamente absoluto en nuestro país como vía de restructuración. Las medidas de suspensión de contratos o de distribución irregular de la jornada tienen un marco de promoción mucho más incisivo y que encuentran reflejo en su mayor aplicación práctica. Además, ante una regulación sumamente imperativa al respecto, y tras años de un cambio muy gradual, los convenios han acogido una clasificación profesional basada en grupos, de forma que son estos, y no las categorías profesionales, los referentes a los efectos de movilidad funcional - sin perjuicio de haber mantenido tales categorías a efectos distintos del de la movilidad funcional, como puede ser el de los niveles salariales - . En este ámbito, los tribunales han sido más receptivos que en otros a la voluntad clara expresada por el legislador en sus cambios normativos. Así, por ejemplo, no han dudado en expresar la necesidad de interpretar con mayor flexibilidad las causas de las modificaciones sustanciales en relación con la situación anterior a la reforma y, desde luego, respecto a las causas de los despidos colectivos. También han considerado necesario separar más claramente lo que son cambios meramente accidentales en del contrato de trabajo y que, como tales, entran dentro de las facultades directivas del empresario. No obstante, hay que decir que ha existido una clara tendencia de los tribunales, que ya se puede dar como consolidada, por asimilar en gran medida los requisitos formales del procedimiento de consulta en las modificaciones a aquellos del procedimiento de consulta de los despidos colectivos - especialmente a efectos de información y documentación -, asimilación que no parece contar con una sólida base normativa.

3. FLEXIBILIDAD INTERNA: UNA MAYOR FACILIDAD PARA ALTERAR CONDICIO-NES DE TRABAJO

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Aunque el TS parece estar acogiendo una posición más conciliadora, también han existido pronunciamientos preocupantes por lo que se refiere a la posibilidad de realizar modificaciones sustanciales con posterioridad a la implementación de despidos colectivos, una vez constatados la insuficiencia de estos para mejorar la situación de la empresa. Sin embargo, sí es cierto, y ello ha de considerarse muy positivo, que se acepta ya, tras unos pronunciamientos iniciales dubitativos, la posibilidad de desarrollar simultáneamente, con un solo procedimiento de consulta, distintas medidas de reorganización – modificaciones, suspensiones o extinciones colectivas.

Con la reforma de 2012 se han establecido las bases normativas para una necesaria renovación de nuestra negociación colectiva, esencialmente a través de tres medidas que pueden tener unos efectos prácticos considerables: la posibilidad de acordar la inaplicación temporal de los convenios colectivos por causas empresariales justificadas, el mayor protagonismo dado al convenio colectivo de empresa, y la limitación temporal de la vigencia de los convenios colectivos tras el término de la duración acordada (ultractividad). Respecto a la inaplicación temporal de los convenios, la previsión de la reforma laboral de un procedimiento específico de consulta que , en caso de desacuerdo, pueda desembocar en la intervención de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (CCNCC) ha resultado en una fórmula de inaplicación temporal de convenios que está recibiendo una positiva acogida por los negociadores, hasta el punto de que los procesos desarrollados se han multiplicado exponencialmente en los últimos meses, en su gran mayoría por acuerdo de las partes. Además, el vacío detectado en un primer momento ante la falta de regulación en el ámbito autonómico de un órgano similar a la CCNCC ha sido resuelto apropiadamente mediante la competencia supletoria de esta Comisión Nacional, y ya la mayoría de las Comunidades Autónomas tiene o prevé tener a corto plazo sus propios órganos de decisión de inaplicación. En este sentido, pues, puede decirse que la reforma ha sabido articular un mecanismo equilibrado para poder alterar determinadas condiciones esenciales de trabajo antes del término de la vigencia los convenios colectivos, y ello de forma temporal , en base a una serie de causas determinadas y tras un proceso de consulta, sea de forma acordada sea por decisión de un tercero. La confirmación de la constitucionalidad de este procedimiento por la reciente sentencia del Tribunal Constitucional (julio 2014) ha de consolidar la posibilidad de alterar temporalmente lo pactado en convenio colectivo antes del término de su vigencia ante cambios importantes en las condiciones en las que se pactaron. No obstante, existen aún incógnitas en la interpretación por nuestra jurisdicción social de este procedimiento. Una de las principales es la de la extensión del control judicial respecto a los procesos de inaplicación que terminan con la decisión de ese tercero, sea de la CCNCC – o

4. LA RENOVACIÓN DE NUESTRO SISTEMA DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA: DOS PASOS PARA ADELANTE Y UNO PARA ATRÁS

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equivalente órgano autonómico – sea, sobre todo, de un árbitro. Hay que tener en cuenta que los tribunales han considerado necesario fiscalizar cuestiones tales como la extensión del deber de negociar de buena fe en el proceso de consulta de la inaplicación de convenios, la distancia temporal que ha mediado entre la firma del convenio y la petición de inaplicación o en, fin, la inclusión en esa petición de materias a inaplicar que no han sido objeto de negociación en el periodo de consulta anterior. Es por ello que cabe preguntarse al respecto por la extensión y límites del control judicial cuando de lo que se trata de valorar no son ya temas formales, sino cuestiones tan sustanciales como, por ejemplo, el nivel de inaplicación del convenio aceptada por un árbitro en proporción con las causas alegadas por las partes y aceptadas por dicho árbitro. Al respecto, hay que tener en cuenta que estamos ante dos arbitrajes, uno jurídico – la existencia de las causas – y otro de equidad – las condiciones a inaplicar y las que han de sustituirlas - . Se entiende que tanto respecto al primero como, sobre todo, respecto al segundo, la extensión de aquel control judicial ha de ser muy reducida, so pena de restar el necesario margen de autonomía y discrecionalidad – que no arbitrariedad – que ha de tener la intervención de un tercero no judicial en la solución de una controversia como la derivada de la inaplicación temporal de determinadas materias de un convenio colectivo. Por otro lado, y en una perspectiva más operativa respecto al procedimiento de inaplicación cuando termina en una decisión arbitral, es aún pronto para poder determinar si la posibilidad de que dicho procedimiento de inaplicación resulte en tal decisión arbitral pueda desarrollar los dos efectos negativos sobre la relación de negociación entre las parte que se han observado en las experiencias de otros países , tales como el denominado “chilling effect” - o efecto de “congelación” de la negociación efectiva entre las partes a la espera de que sus posiciones iniciales sean “divididas” por el tercero – y el denominado “narcotic effect” - o efecto de “adicción” por las partes a ir continuamente al arbitraje una vez que lo han testado, debilitándose su relación negocial -. Sobre la prioridad absoluta dada al convenio colectivo de empresa (en determinadas materias), prioridad también confirmada en su constitucionalidad respecto al derecho de negociación colectiva, es aún pronto para apreciar una clara tendencia descentralizadora de la estructura de la negociación colectiva. Es cierto que en los últimos meses se han registrado más Convenios Colectivos de empresa, pero aún falta por determinar si ello se va a traducir en un incremento reseñable y regular en el nivel de trabajadores afectados. En todo caso, se trata de una innovación positiva que tiende a hacer más plural nuestra estructura negocial y, sobre todo, a abrir espacios de descentralización en aquellos sectores en los que se considera que el nivel de empresa ha de jugar un papel predominante o más acentuado, y no necesariamente incompatible con la continuidad de convenios sectoriales. En este sentido, merced a una claridad total de la norma que dicho sea incidentalmente podría haberse seguido en otras materias ahora controvertidas judicialmente, los tribunales laborales han sido contundentes y cristalinos en confirmar que los convenios colectivos sectoriales no pueden imponerse jerárquicamente sobre los de empresa en aquellas materias en las que el legislador le ha dado explícitamente preferencia al nivel de empresa.

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Junto a esa tendencia descentralizadora, y paradójicamente, sí cabe constatar una cierta centralización dada por un protagonismo más intenso en el ámbito estatal sectorial en claro perjuicio del nivel provincial sectorial. La dinámica hacia una polarización de los ejes de nuestra estructura de negociación hacia dos niveles – estatal y de empresa –, aparentemente querida por nuestro legislador, parece haber empezado, aunque es evidente que va a ser muy gradual, gradualidad que no ha de evaluarse necesariamente como negativa. De las tres medidas reformadoras que hemos señalado al comienzo de este apartado en el ámbito de la negociación colectiva, es la tercera - la de la ultractividad - la que sin duda está encontrando una dificultad aplicativa judicial mayor. La posible extensión por un año de la vigencia del convenio colectivo más allá de su previsión temporal inicial ha sido considerada como una pieza esencial en el engranaje de la reforma laboral para innovar las condiciones de trabajo en los convenios colectivos, innovación sin la cual el impulso modernizador de dicha reforma puede ser de efectos limitados. Pues bien, al respecto, y merced a una redacción normativa que podría haber sido más clarificadora, los tribunales han tenido que afrontar dos cuestiones esenciales. Por un lado, si las cláusulas de ultractividad de convenios colectivos vigentes antes de la reforma de 2012 que contenía una regulación reproduciendo en mayor o menor medida lo indicado en el derogado art. 86.3 ET – básicamente la continuidad de la vigencia convencional hasta que se llegara a un nuevo acuerdo – debía considerarse o no como eficaz tras la entrada en vigor de la nueva normativa al respecto – que, salvo pacto en contrario, daba una vigencia máxima a la ultractividad de un año. Por otro, se ha planteado, ya en relación a todo convenio post-reforma cuya ultractividad termina sin que exista un convenio colectivo de ámbito superior, qué suerte han de correr las condiciones de trabajo contempladas en el convenio vencido respecto a los contratos de trabajo amparados por su ámbito de aplicación. A la espera de pronunciamientos del Tribunal Supremo, de las más de una veintena de sentencias emitidas por juzgados y tribunales de lo social hasta el momento sobre estos temas, la gran mayoría se ha pronunciado a favor sea de una continuidad de la regulación anterior en convenios pre-reforma – de manera que siguen en vigor hasta un nuevo acuerdo –, sea por el mantenimiento de las condiciones contenidas en los convenios colectivos una vez terminada su ultractividad en base a distintas argumentaciones, incluyendo una presunta “contractualiza-ción” – incorporación al contrato individual de trabajo – de aquellas condiciones. Esto es, por una u otra vía, lo cierto es que, por distintas razones, se considera mayoritariamente por nuestros tribunales que el vencimiento de la vigencia inicial o ultractiva de un convenio no debe originar la desaparición de las condiciones de trabajo previstas en aquel. No es que esta fuera la idea fuerza del reformador del 2012 al limitar la ultractividad. De numerosas opciones de dicho reformador que ahora no podemos reproducir en su extensión - como, por ejemplo, el fortalecimiento en todos los órdenes del deber de negociar de buena fe - puede deducirse que su intención no fue la debilitación o “huida” del sistema de negociación colectiva, sino su fortalecimiento mediante una adaptación del contenido de los convenios a las necesidades más actuales de empresas y trabajadores, única forma de garantizar la efectividad y permanencia de aquel sistema.

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A la vista de lo anterior, dada la trascendencia de este tema para el impulso a la renovación de los convenios y a la espera de lo que pueda decidir el Tribunal Supremo, seguramente se va a requerir una clarificación normativa sobre el alcance y efectos de la limitación de la ultractividad operada por la reforma.

El tercero de los ejes de la reforma, los despidos por causas empresariales, y más concretamente los despidos colectivos, es probablemente el que está originando una mayor controversia. Hay que tener en cuenta que en el ámbito de los despidos en general se adoptaron una serie de medidas con la reforma - supresión de los salarios de tramitación, redefinición del despido objetivo por absentismo, eliminación de la autorización laboral en los despidos colectivos...- que pueden considerarse como habiendo producido unos efectos positivos en este ámbito extintivo, especialmente en el sentido de reducir costes y trámites innecesarios sin por ello disminuir unas mínimas garantías para el trabajador respecto a su tutela judicial. No obstante, es evidente que aun hay que perfeccionar la regulación de los despidos colectivos, en tanto que las sentencias habidas hasta el momento – incluyendo ya las del Tribunal Supremo – arrojan no sólo soluciones que en ocasiones no parecen estar de acuerdo con la finalidad de la reforma, sino también una extensión inusitada de los aspectos controlados por los jueces laborales respecto al procedimiento de despido colectivo que está llevando a una gran formalización al respecto, a lo que se añade una profunda división judicial al más alto nivel sobre aspectos formales y sustanciales que se traducen en acentuados niveles de inseguridad jurídica. De entre todos los temas controvertidos que la revisión judicial de los despidos colectivos está arrojando, queremos subrayar brevemente cuatro. Primero, determinadas afirmaciones del propio Tribunal Supremo podrían llevar a concluir que el nivel o intensidad del control judicial sobre la causa de los despidos no ha experimentado un cambio significativo tras la reforma y que, por tanto, se ha dado una continuidad al respecto. Ello ha de considerarse cuanto menos sorprendente si tenemos en cuenta los términos tan claros que al respecto utilizó el reformador en la exposición de motivos sobre la necesidad de relativizar y delimitar dicho control. No se trata tanto de la eliminación del control judicial - lo que sería además constitucionalmente inviable – como de resituar el mismo en un ámbito más periférico, alejado de lo que es la decisión última de oportunidad de la medida extintiva en base a causas cuya determinación ha de pertenecer esencialmente al empresario. Por más que lo tribunales afirman efectivamente que lo suyo no es ese control de oportunidad, hay pronunciamientos en los que la intensidad del control judicial puede originar dudas al respecto, especialmente en relación a la aplicación de la proporcionalidad entre causa y número de despedidos.

5. LOS DESPIDOS COLECTIVOS, LA FORMALIZACIÓN EXPONENCIAL DE SU PROCEDIMIENTO Y EL INCREMENTO DEL CONTROL JUDICIAL

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Segundo, en principio el legislador de 2012 pretendía hacer un claro intercambio: se eliminaba la autorización laboral y, en compensación, se fortalecían las obligaciones de negociar de buena fe y las exigencias formales del periodo de consulta. El problema ha surgido cuando se le ha empezado a dar una trascendencia inusitada a muchos de esos requisitos formales, de forma que en la infracción de los mismos se han visto con (demasiada) frecuencia motivos para la nulidad del despido. Por más que el legislador haya intentado delimitar tales causas anuladoras - el término “únicamente” añadido en 2013 al art. 124 LJS pretendía ese efecto - lo cierto es que no dejan de aparecer nuevas razones de nulidad al respecto. Así, existe el riesgo cierto de que el fraude de ley o el abuso de derecho, que antes de la reforma eran causas de improcedencia y no de nulidad de los despidos, por distintos razonamientos lleve al Tribunal Supremo a considerar que en la actualidad, incluso después de ese añadido de “únicamente” en el 2013, sean razones de nulidad, lo cual, dada la ambigüedad de tales términos, puede crear una importante inseguridad jurídica. En definitiva, lo que debería ser considerado como muy excepcional, una declaración judicial de nulidad de los despidos colectivos, tiene aún un nivel de frecuencia a todas luces excesivo, nivel que desafortunada-mente no parece estar remitiendo. Tercero, una cuestión como la de los criterios de selección que con anterioridad a la reforma apenas originaba controversia, ahora está en el centro de una acentuada división judicial que provoca una gran inseguridad jurídica. En efecto, una referencia inapropiada por ambigua del art. 124 de la LJS al art. 53. del ET ha llevado a un sector de los juzgados y tribunales superiores a considerar que, con independencia de los criterios a los que se haya podido llegar en los acuerdos colectivos de despidos, el empresario ha de justificar en todas y cada una de las cartas individuales de despido los criterios personalizados en los que se basa el despido de ese trabajador en concreto, debiendo descenderse a una especificación que con anterioridad no se exigía cuando se estaba, insistimos, en el ámbito de un despido colectivo acordado. Hacer de los despidos individuales en base a un acuerdo de despido colectivo un despido objetivo como si ese acuerdo no hubiera prácticamente existido en lo referente a los criterios de selección es una derivada no sólo injustificada normativamente – la referencia del art. 124 LJS al art. 53 ET no tenía ese objetivo amplificador -, sino además contraria a lo que ha sido hasta el momento la doctrina del Tribunal Supremo con anterioridad a la reforma, en lo que lo acordado colectivamente tenía una trascendencia esencial en lo ejecutado a nivel individual. Y cuarto, existen toda una serie de temas en los que los pronunciamientos judiciales o bien no han resuelto aún satisfactoriamente su problemática o bien han originado incluso nuevos problemas , derivando todo ello en un incremento muy notable de los requisitos a cumplir en la presencia y conducta negociadoras de las partes durante el periodo de consulta, como son los temas de la legitimación del grupo de empresas, de la posibilidad de fraccionar en el tiempo en base a un mismo expediente el número de despidos en etapas sucesivas, o, en fin, sobre la consideración de mala fe negocial de disminuir significativamente durante el proceso de consulta el número de despidos con los que se comienza la negociación . Cuestiones que antes estaban (bien) dejadas a la autonomía estratégica y táctica de los negociadores, ahora cuentan con un nivel seguramente excesivo de control judicial, que puede desembocar en una “juridificación” del proceso de consulta que, su sigue incrementándose, va a ser muy difícil de corregir.

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Todo lo anterior arroja un panorama preocupante respecto a la aplicación judicial de la reforma laboral no sólo en materia de despidos colectivos, sino también en aquellas otras a las que se está extrapolando – a veces sin mucha base jurídica – aquellos extra-requisitos y extra-condicionamientos a otros procedimientos de consulta, como es el caso de la exigencias crecientes en la consulta de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. De esta forma, lo que ha sido un paso decisivo y positivo del reformador de 2012 de eliminación de la autorización laboral en os despidos colectivos y del establecimiento de unas mínimas pautas procedimentales al respecto, se puede convertir en una indeseada formalización con una presencia omnicomprensiva del control judicial en los más mínimos detalles de la conducta negociadora de las partes, con grave pérdida de su autonomía al respecto. Hasta el momento, se estaba en una espera cautelosa en tanto que era necesario ver si los pronunciamientos del Tribunal Supremo establecían unos criterios que dieran mayor seguridad jurídica y, sobre todo, fueran más acordes con la finalidad perseguida por el legislador reformador en este ámbito, que desde luego no era ni incrementar desmesuradamente el número de despidos colectivos - u otros procesos de reorganización empresarial - susceptibles de ser declarados como nulos ni llevar hasta extremos inapropiados los aspectos formales del proceso susceptibles de control judicial. Probablemente no falta mucho tiempo para tener que plantearse una redacción de la norma más taxativa y clara, que evite ciertas ambigüedades que están ocasionando estas consecuencias negativas.

El cuarto eje de la reforma, el de la contratación, ha sido de configuración más progresiva. En efecto, en la normativa de febrero de 2012 apenas se alteró su regulación, con la excepción del denominado contrato indefinido para emprendedores, cuyo ámbito de aplicación se ha extendido recientemente a los contratos a tiempo parcial. Esto último coincide con una reciente y adecuada reforma en profundidad de estos contratos, que definitivamente se quieren promocionar en la creación de empleo y que están experimentando en los últimos meses un notable incremento en su utilización. El contrato de trabajo a tiempo parcial, especialmente el de carácter indefinido , una vez que se le ha dotado de una adecuada flexibilidad en materia de tiempo de trabajo compatible con la regulación en materia de conciliación, puede ser una fuente enormemente trascedente de creación y mantenimiento de empleo, como demuestra al respecto la experiencia comparada. Al mismo tiempo, se han ido redefiniendo los contratos en práctica y para la formación, especialmente a efectos de dotarle de una mayor extensión aplicativa en el ámbito de la contratación juvenil. El crecimiento tan acentuado que se está produciendo respecto a estos contratos puede ser una buena señal de que por fin se les ha dotado a los mismos de una regulación más adecuada y efectiva respecto a las necesidades de empresas y trabajadores.

6. CONTRATACIÓN, FORMACIÓN E INTERMEDIACIÓN: HACIA LA RECUPERA-CIÓN DEL MERCADO DE TRABAJO

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El gran reto en este ámbito de la contratación temporal, y muy en especial por lo que se refiere al contrato eventual o el de obra y servicios, no es que pueda ser de nuevo, como en otras ocasiones anteriores de recuperación del mercado laboral, la vía preferente por la que se opte en la creación de empleo, sino que aquélla sirva de auténtico puente para que un número importante de trabajadores transiten hacia la contratación estable. Por consiguiente, no creemos que deban establecerse límites a la contratación temporal en una situación de tan grave desempleo, sino de que funcionen los incentivos que se están estableciendo – especialmente respecto a los jóvenes - para que dicha contratación se convierta en puerta efectiva hacia niveles de mayor estabilidad laboral. Claro que en ello va a tener una importancia fundamental la reorganización que se realice en materia de formación profesional en todos sus ámbitos, de forma que se convierta en un instrumento efectivo no sólo de inserción de desempleados en el mercado laboral sino de mantenimiento y progreso profesional, lo cual es especialmente necesario tanto en el ámbito de esos jóvenes como de los trabajadores maduros, los cuales pueden encontrar mayores dificultades para una reinserción efectiva. En este ámbito de la contratación, hay que hacer referencia también a la modernización de la intermediación en el mercado de trabajo, la cual se quiere desarrollar tanto con una reforma efectiva de los servicios públicos de empleo como mediante una promoción de la iniciativa privada – agencias privadas de colocación, empresas de trabajo temporal – para que colaboren y complemente a esos servicios públicos de empleo. Dadas las altas cifras de desempleo, no cabe duda que el papel de la iniciativa privada necesita aún ser reforzado para que desarrolle todo el potencial que es conocido en otros países. Esperemos que los acuerdos y reglamentos que en la actualidad, no sin cierto retraso, se están estableciendo tanto a nivel estatal como autonómico en ese sentido logren unas sinergias tan esenciales para nuestro mercado laboral.

Estamos pues ante una reforma laboral que, además de los aspectos positivos específicos que hemos señalado, ha tenido y tiene uno de carácter general que viene dado por su perfeccionamiento progresivo. En efecto, desde febrero de 2012 ha aparecido una serie continua de normas - entre ellas varios decretos leyes - que han complementado e incluso corregido materias reguladas en el decreto ley originario de febrero de 2012. Este perfeccionamiento progresivo de la reforma laboral no puede valorarse negativamente, sino más bien como manifestación de la complejidad de los cambios abordados y de la realidad laboral tan poliédrica y evolutiva que se regula con tales normas. No obstante, la valoración positiva que merecen las reformas laborales desarrolladas en los dos últimos años no puede ocultarnos que, más allá de las correcciones normativas que vengan obligadas por una posible aplicación judicial de la reforma en contra de algunos de

7. NUEVAS PERSPECTIVAS: LA NECESARIA CONTINUIDAD EN LA ADAPTACIÓN DE NUESTRO MARCO LABORAL

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sus objetivos esenciales, existen aún tareas pendientes importantes en la adaptación de nuestro marco legal a las necesidades de nuestras empresas y trabajadores.

Así, y por señalar sólo algunas de ellas: a) Es necesario impulsar, por el legislador pero también fundamentalmente por los interlocutores sociales, una mayor renovación del contenido de nuestros convenios colectivos, aún con regulaciones demasiado rígidas y desfasadas; b) Dada la creciente dimensión de las empresas españolas, es preciso ajustar los umbrales sobre el número de trabajadores que separan las medidas colectivas de las individuales en los ámbitos de las modificaciones de condiciones y de las suspensiones y extinciones de contratos, de forma que la referencia no sea la empresa, como hasta ahora, sino el centro de trabajo, en línea con lo dispuesto a nivel comunitario; c) La formación continua de los trabajadores ocupados – además de la dirigida a los desempleados – debe incrementarse en su eficiencia y ajustarse en su imprescindible potenciación al dato trascendental que la formación profesional de calidad se ha convertido en un auténtico derecho subjetivo del trabajador que el empresario ha de atender, además de ser clave para afrontar los grandes retos que se derivarán de los cambios tecnológicos y productivos de los próximos años; d) Aún reconociendo el nicho tan importante que la temporalidad laboral tiene en nuestro sistema económico, debemos evitar una reaparición de una radical dualidad en nuestro mercado laboral, para lo cual es esencial que el coste de las extinciones de los contratos de trabajo no sea tan diferenciado según la naturaleza temporal o indefinida de los contratos de trabajo, debiendo tenderse a una progresiva convergencia hacia un coste unitario menor; e) Ante los efectos negativos que puede producir en el empleo de los trabajadores mayores – incluyendo a los inmediatamente anteriores a los cincuenta años -, es preciso sustituir la actual regulación de aportaciones al Tesoro Público cuando se despide a tales trabajadores por otra de regulación específica que evite la discriminación por razón de edad ; f) La reforma de las Mutuas, recién aprobado el proyecto de ley al respecto, además de tener que acentuar su carácter privado, sin perjuicio de su tutela pública, ha de servir para profundizar decididamente en el control del absentismo laboral, g) También hay que considerar que el Ordenamiento laboral no responde aún a las necesidades de agilidad, rapidez y armonización de condiciones que exigen las operaciones corporativas tan frecuentes e importantes de fusiones de empresas, de forma que su adquisición y venta encuentran un obstáculo a veces decisivo en aquella regulación laboral; h) Además, es evidente que los emprendedores y las microempresas necesitan una aplicación particularizada de la normativa laboral, especialmente en el inicio de sus actividades, de forma que una mayor flexibilidad al respecto les ayude en la implantación de sus actividades ; i) la regulación del derecho de huelga necesita una clara actualización que proteja con más equilibrio los derechos de huelguistas, no huelguistas, empresas y ciudadanos. Por tanto, y con el debido respeto e impulso al diálogo social y dentro de los parámetros genéricos protectores que nos fija el marco social comunitario, no debemos cesar en la labor de remodelación de nuestro marco laboral, que tan decisivo será para el objetivo esencial de la promoción del empleo, ahora que el sistema económico da signos inequívocos de recuperación y, sobre todo, para situar a las empresas españolas en una posición favorable respecto al marco laboral aplicable para competir a nivel global.

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El Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos, creado en el

año 2009, constituye un foro de innovación legal que contribuye a la toma de decisiones en el

medio y largo plazo por parte de las empresas de mayor importancia a nivel español e

internacional, así como por otros operadores del mercado de trabajo.

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