ponderando derechos fundamentales. el tribunal europeo de ... · 2 Éticos3 que tratan de paliar...
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Ponderando derechos fundamentales El Tribunal Europeo de Derechos Humanos el
derecho a la privacidad y la seguridad nacional
Mariacutea del Aacutengel Iglesias Vaacutezquez
Prof Dra Derechos Fundamentales y Derecho Internacional y de la Unioacuten Europea
UNIR Universidad Internacional de la Rioja
Sumario 1 Introduccioacuten 2 La decisioacuten Klaus y la sentencia Weber y Sarabia v Alemania
21 El asunto Klass 22 El asunto y Sarabia v Alemania 3 Los asuntos Valenzuela Contreras
y el caso Prado Bugallo contra Espantildea 4 El asunto Liberty 5 Las consecuencias de
WikiLeaks el asunto Big Brother 6 Apunte final
1 Introduccioacuten
Que los estados se han servido de medios para tratar de controlar posibles ataques a su
seguridad es cuestioacuten que la historia nos muestra sin dificultad el espionaje es quizaacutes la
forma maacutes primitiva Ciertamente con el desarrollo de los medios y en esta eacutepoca de
vertiginosos avances tecnoloacutegicos han ido variando y sofisticaacutendose ldquoLos meacutetodos
cambian la intencioacuten persiste de los coacutedigos encriptados a los dobles agentes pasando por
los teleacutegrafos intervenidos y los servidores de correo al descubiertordquo dice Ruiz de Almiroacuten1
y es que ldquoLa obtencioacuten de informacioacuten se ha considerado un objetivo esencial para lograr
una oacuteptima seguridad y defensardquo2 Pero asiacute como antes era cuestioacuten desapercibida en gran
medida para la poblacioacuten en los estados democraacuteticos especialmente la libertad de
informacioacuten la ldquotransparenciardquo y cuestiones conexas han puesto de manifiesto que esa
evolucioacuten que tiene como fin la perfeccioacuten de los servicios de inteligencia pueden
confrontarse en ocasiones con el goce de derechos y libertades de las personas Asiacute ha ido
surgiendo una casuiacutestica y una doctrina junto a unas normas reguladoras a modo de Coacutedigos
1 httpswwwabcesinternacional20131104abci-evolucion-espionaje-historia-201310311329html En el
Imperio chino encontramos el primer tratado militar en el que se hacen referencias al espionaje el Arte de la
guerra de Sun Tzu trata en alguno de sus pasajes sobre la importancia que tiene el conocimiento y la
informacioacuten antes de presentar batalla 2 Pulido Gragera Julia La Cooperacioacuten Internacional entre Servicios Arbor CLXXX 709 (Enero 2005) 269-
288 p 270
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Eacuteticos3 que tratan de paliar una posible vulneracioacuten de aqueacutellos estableciendo principios que
han de regir la actuacioacuten de quien estaacute al alcance de informacioacuten sensible
Sentildeala Scott4 (2012 618) que ldquothe actions of the Bush administration seem a transient and
for many of Americarsquos natural allies abhorrent departure from core values (and international
legal obligations) For most European allies (and of course many Americans and other non-
Europeans) state security cannot be divorced from human security and human security
cannot be divorced from human rightsrdquo5
De otro lado en la Estrategia Nacional Contra el Terrorismo 20196 leemos ldquoGarantizar el
respeto a los derechos humanos y asegurar el ejercicio de las libertades puacuteblicas conforman
la base de esta Estrategia en armoniacutea con los valores de la Constitucioacuten de Espantildea Busca
asiacute contribuir a promover las condiciones que garanticen la libertad la igualdad y la
seguridad del conjunto de la sociedad los ciudadanos y sus institucionesrdquo Pocos pueden
dudar hoy de que si existe una amenaza impredecible o al menos complejiacutesima en cuanto al
cuaacutendo sucederaacute es la del terrorismo particularmente el yihadista que ldquosigue siendo la
principal amenaza para nuestro paiacutesrdquo (BOE 2019 17947) fenoacutemeno del que el puacuteblico es un
objetivo dado -entre otros- el contrastado alimento de su ldquonarrativardquo Asiacute el documento ya
deja apuntada la necesidad de conciliar los fenoacutemenos que ponen en peligro la seguridad de
las personas con la del respeto de sus derechos y libertades
ldquoSeguridad y Libertad iquestun equilibrio imposiblerdquo se pregunta Fernaacutendez Rodriacuteguez (2010 1
y 2) afirmando que ldquoConseguir que ambas categoriacuteas sean compatibles en su aplicacioacuten
praacutectica es un verdadero retordquo el autor no enfrenta como tal ambas sino que trata de
conciliarlas desde que afirma que ldquoa mayor seguridad mayor libertad lo que en parte
tambieacuten funcionariacutea en sentido inversordquo Y ciertamente no le falta razoacuten pues sin seguridad
3 En Espantildea el Coacutedigo Eacutetico del CNI se encuentra accesible al puacuteblico en httpswwwcniesesqueescnietico 4 Scott Len Reflections on the Age of Intelligence en Intelligence and National Security Vol 27 No 5 617ndash
624 October 2012 p 618 5 ldquoLas acciones de la administracioacuten Bush parecen un temporal y para muchos de los aliados naturales de
Estados Unidos son abominables abandono de los valores fundamentales (y de las obligaciones legales
internacionales) Para la mayoriacutea de los aliados europeos (y desde luego para muchos estadounidenses y otros
no europeos) la seguridad del estado no puede estar divorciada de la humana y la seguridad humana no puede
estar divorciada de los derechos humanosrdquo Traduccioacuten propia 6 Ministerio de la Presidencia Relaciones con las Cortes e Igualdad Orden PCI1792019 de 22 de febrero por
la que se publica la Estrategia Nacional contra el Terrorismo 2019 aprobado por el Consejo de Seguridad
Nacional BOE n 49 de 26 de febrero de 2019 Sec I p 17492
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no puede existir verdadera libertad El intereacutes (y deber) del estado en cuanto a la proteccioacuten
de su poblacioacuten y el derecho de eacutesta a exigir incluso aqueacutella hace surgir el que estos
ldquointereses colectivosrdquo queden ldquofrente a los intereses individuales7rdquo El problema que
hallamos no es pues una mera confrontacioacuten de derechos sino tambieacuten una exigencia que la
seguridad que requiriendo meacutetodos especiacuteficos al realizarse de tal forma que no llegue a
vulnerar los derechos fundamentales de la esfera privada de la persona y en concreto por lo
que a este trabajo se refiere al derecho a la vida privada y familiar al establecido en nuestra
Carta Magna en el artiacuteculo 18 y en el artiacuteculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
(CEDH)8 sea efectiva
Como recuerda Aguiar de Luque9 y hemos comprobado acudiendo a la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Constitucional ldquotodo derecho tiene sus liacutemitesrdquo y asiacute desde la STC de 25
de abril de 1981 se ha ido ponieacutendolo de manifiesto ldquoLa Constitucioacuten establece por siacute misma
los liacutemites de los derechos fundamentales en algunas ocasiones En otras (ocasiones) el liacutemite
del derecho deriva de la Constitucioacuten soacutelo de una manera mediata o indirecta en cuanto que
ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no soacutelo uno u otros derechos
constitucionales10rdquo limitacioacuten necesaria para la coexistencia de lo que anteriormente
sentildealaacutebamos y para ldquoproteger las estructuras sociales y el orden puacuteblicordquo Resumiendo la
doctrina del TC vertida en posteriores sentencias respecto a coacutemo ha de ser esta limitacioacuten
partiendo de que ya el artiacuteculo 53 de la CE marca la no afectacioacuten del contenido esencial del
derecho es la de que ha de estar justificada ha de ser proporcional al fin que se pretende
conseguir necesaria para ello adecuada idoacutenea y resultado de la ponderacioacuten de los dos
valores a proteger11
7 Fernaacutendez Rodriacuteguez Joseacute Julio middotSeguridad y Libertad iquestequilibrio imposible Un anaacutelisis ante la realidad de
Internetrdquo en Internet un nuevo horizonte para la seguridad y la defensa Joseacute Julio FERNAacuteNDEZ RODRIGUEZ
y Daniel SANSOacute-RUBERT PASCUAL (coords) Universidad de Santiago de Compostela Santiago de
Compostela 2010 8 Disponible en httpswwwechrcoeintDocumentsConvention_SPApdf 9Aguilar de Luque L Los liacutemites de los Derechos Fundamentales Revista del Centro de Estudios
Constitucionales Nuacutem 14 Enero-abril 1993 p 16 10 STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981) BOE Gaceta de
Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 p 5 11 Entre otras muchas dejamos mencionadas las SSTC 621982 901993 o la 691989
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El apartado 2 del artiacuteculo 10 de la Carta Magna nos indica que la interpretacioacuten de los
derechos y libertades recogidos en su Tiacutetulo I se ha de hacer ldquoconforme a la Declaracioacuten de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por Espantildeardquo Espantildea se adhirioacute al Convenio Europeo de Derechos Humanos del
Consejo de Europa entrando sus disposiciones en vigor el diacutea 4 de octubre de 1979 fecha del
depoacutesito de su Instrumento de Ratificacioacuten12 En consecuencia la jurisprudencia de
Estrasburgo debe tenerse a tales efectos presente Seguidamente abordamos lo que realmente
constituye el objeto de este trabajo el estudio de la jurisprudencia del TEDH por lo que se
refiere a ldquoseguridad nacional-derecho a la vida privadardquo
2 La decisioacuten Klass y la sentencia Weber y Sarabia v Alemania
No faltan asuntos ante la Comisioacuten y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en
los que esta instancia se ha pronunciado acerca de los liacutemites de accioacuten de los Servicios de
Inteligencia Los examinados ahora tienen en comuacuten la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH
Estrasburgo ha ido construyendo una doctrina desarrollada despueacutes en su posterior
jurisprudencia en la que observamos cierta liacutenea de continuidad de tal forma que cuando
nos remontamos a un asunto reiteradamente invocado en el Tribunal el caso Klass de 1978
con el Weber y Sarabia pronunciado veintidoacutes antildeos despueacutes o con el Big Brother Watch de
201813 en ambos Estrasburgo evoca lo estatuido ya en la primera con las necesarias
adaptaciones loacutegicas a los hechos que originan las mismas y complementando aquella Los
asuntos mencionados de una u otra forma ponen de relieve la confrontacioacuten entre intereacutes
nacional y derecho a la vida privada secreto de las telecomunicaciones o libertad de prensa
como en el caso que pasamos a comentar concretados en los artiacuteculos 13 10 y 8 del CEDH
de los que este uacuteltimo constituye la piedra angular del tema que tratamos
12 Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado por los Protocolos adicionales
nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966 respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre
de 1979 paacuteginas 23564 a 23570 Referencia BOE-A-1979-24010 Disponible en
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-1979-24010 13Application n 5493400 Decisioacuten de fecha 29 de junio de 2006 ECLICEECHR2006 DE005493400
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21 El asunto Klass
En el asunto Klass14 en el que Estrasburgo ya examina la ley alemana G 10 que es objeto de
interpretacioacuten en otros asuntos partiendo de la premisa de que la existencia en si de una ley
que permita una interceptacioacuten de telecomunicaciones puede ser constitutiva de una
injerencia en la vida privada de las personas15 observa que la vigilancia secreta estatal es
acorde con la CEDH en tanto sea ldquoestrictamenterdquo necesaria para la salvaguarda de las
instituciones democraacuteticas16 lo que conlleva que se realice cuando concurren circunstancias
excepcionales que afectan al intereacutes nacional ldquoyo la prevencioacuten del desorden o delitosrdquo17 Y
ademaacutes no puede dejarse a una discrecioacuten ilimitada sino que la ley ha de proporcionar las
garantiacutean necesarias para que no produzcan abusos Entiende que el artiacuteculo 8 es ldquoun sistema
de conciliacioacuten entre los imperativos de la defensa de la sociedad democraacutetica y la
salvaguarda de los derechos individualesrdquo18 que es lo que en realidad aplicado a otro
supuesto ya habiacutea estatuido el asunto del Reacutegimen linguumliacutestico belga de 23 de julio de 196819
Y en este cuidado de los intereses nacionales cobra relevancia la consideracioacuten de que las
sociedades democraacuteticas se encuentran hoy en diacutea amenazadas por formas altamente
sofisticadas de espionaje y por terrorismo lo que lleva a que el Estado pueda para
contrarrestar de forma efectiva tales amenazas emprender la vigilancia secreta de los
elementos subversivos que operan dentro de su jurisdiccioacuten20
En consecuencia se procede a ponderar queacute prima en un momento determinado el intereacutes
nacional o el derecho a la vida personal a la privacidad y a determinar la necesidad de una
ley que protegiendo ambos impida un uso indiscriminado La vigilancia no es pues ldquolegalrdquo
si no va acompantildeada de las garantiacuteas legales necesarias a fin de evitar una vulneracioacuten al
derecho consagrado en el artiacuteculo 8 de la CEDH Pero nos preguntamos iquestdoacutende queda la
14 ECHR Case of Klass and Others v Germany Application n 502971 Judgement 6 September 1978
ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57510 15 Vid Para 41 ldquoFurthermore in the mere existence of the legislation itself there is involved for all those to
whom the legislation could be applied a menace of surveillancerdquo 16 Para 42 17 Para 48 18 En el contexto del Artiacuteculo 8 (art 8) esto significa que debe buscarse un equilibrio entre el ejercicio por el
individuo del derecho que se le garantiza en virtud del paacuterrafo 1 (art 8-1) y la necesidad conforme al paacuterrafo
2 (art 8) 8-2) imponer vigilancia secreta para la proteccioacuten de la sociedad democraacutetica en su conjunto 19 Series A no 6 p 32 para 5 20 Para 48
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ponderacioacuten de ldquolo estrictamente necesariordquo para la salvaguarda del intereacutes colectivo
iquestcuaacutendo son excepcionales las circunstancias en el sentido empleado por la sentencia iquestcoacutemo
establecer ese equilibrio La sentencia no nos proporciona la respuesta que buscamos o eacutesta
es un descarte
22El asunto y Sarabia v Alemania
Veinte antildeos despueacutes Estrasburgo vuelve a la ley alemana mencionada G 10 en el asunto
Weber y Sarabia v Alemania21 en el que trata los liacutemites de poder de actuacioacuten de los
Servicios Federales de Inteligencia no soacutelo respecto a la grabacioacuten de telecomunicaciones en
el marco del llamado ldquomonitoreo estrateacutegicordquo22 sino del uso de los datos personales obtenidos
y su transmisioacuten a otras autoridades23 Por dejar apuntado alguacuten dato faacutectico24 que nos parece
relevante Weber era una periodista que investigaba asuntos sujetos a la vigilancia del
Servicio Federal de Inteligencia en particular armamentos preparativos de guerra traacutefico de
drogas y armas y lavado de dinero Para llevar a cabo su labor se desplazaba a varios paiacuteses
de Europa Ameacuterica del Sur y Central donde teniacutea contactos para ello Sarabia era uno de
ellos de la que la recibiacutea y transmitiacutea mensajes tanto desde su teleacutefono como desde su propio
La doctrina vertida por el TEDH con respecto a la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del Convenio
parte del hecho de que objetivamente 1) las conversaciones telefoacutenicas y la correspondencia
es algo que pertenece a la esfera de la vida privada de las personas y 2) la existencia per se
de normas que permitan su monitoreo entrantildea ya una amenaza a la misma25 lo que hemos
visto anteriormente en el asunto Klass y que de hecho cita como precedente junto al asunto
21ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 22 Este tipo de monitoreo trata de obtener informacioacuten a traveacutes de la interceptacioacuten de telecomunicaciones pero
con el objetivo de evitar situaciones que ponen en peligro la seguridad del paiacutes 23 Cfr Para 4 en paacuteg 2 de la Decisioacuten 24 Vid Paras 5 y 6 de la sentencia 25 The Court reiterates that telephone conversations are covered by the notions of ldquoprivate liferdquo and
ldquocorrespondencerdquo within the meaning of Article 8 (see inter alia Klass and Others cited above sect 41 Malone
v the United Kingdom 2 August 1984 sect 64 Series A no 82 and Lambert v France 24 August 1998 sect 21
Reports of Judgments and Decisions 1998-V) the mere existence of legislation which allows a system for the
secret monitoring of communications entails a threat of surveillance for all those to whom the legislation may
be applied see Klass and Others cited above sect 41 and Malone cited above sect 64)
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Malone v the United Kingdom26 antildeadiendo para la segunda aseveracioacuten el asunto Lambert
v France de 24 de agosto de 1998 En este asunto al tratarse la transmisioacuten de datos y su
uso por parte de otras autoridades -lo que ampliacutea el grupo de personas con conocimiento de
los datos personales interceptados y puede dar lugar a que se inicien investigaciones contra
las personas en cuestioacuten- entiende que constituye una interferencia adicional con los derechos
de los solicitantes en virtud del Artiacuteculo 8 (veacutease mutatis mutandis Leander c Suecia 26
de marzo de 1987 sect 48 Serie A no 116 Amann v Suiza [GC] no 27798 95 sect 70 ECHR
2000-II y Rotaru v Romania [GC] no 2834195 sect 46 ECHR 2000-V)
Si bien recuerda que existe un poder discrecional por parte de las autoridades nacionales para
llevar a cabo la vigilancia eacutesta no puede ser arbitraria de forma que antes de proceder al
anaacutelisis de si la interferencia estaacute justificada estatuye que es necesario que se cumpla el
principio de legalidad27 -si las interferencias son legales-28 para despueacutes analizar si puede
quedar justificada esta por ser ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo29 es decir tiende a
26 En este asunto el TEDH ya dice en el para 66 que ldquoLa expresioacuten laquoprevista por la leyraquo en el sentido del paacuterrafo
2 del artiacuteculo 8 requiere ante todo que la injerencia tenga una base en el Derecho nacionalrdquo Case of Malone v
The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April 1985
ECLICEECHR19850426JUD000869179 paacuterrafo 66) 27 La Ley en este caso seriacutea la G 10 Act 28 Vid p 19 29 Acerca de lo que se entiende por ldquonecesario en una sociedad democraacuteticardquo dentro del aacutembito de aplicacioacuten
del artiacuteculo 8 del CEDH el TEDH responde a la cuestioacuten de si la ldquointerferenciardquo es ldquonecesaria en una sociedad
democraacuteticardquo el Tribunal pondera los intereses de los estados miembros y el derecho del demandado Y
trayendo a colacioacuten en un ldquotemprano y ldquoleading Article 8 caserdquo la corte explicoacute que laquonecesarioraquo en este contexto
no tiene la flexibilidad de otras expresiones como pudieran ser laquouacutetilraquo laquorazonableraquo o laquodeseableraquo sino que
implica tambieacuten la existencia de una laquonecesidad social importanteraquo para la intromisioacuten en cuestioacuten corresponde
a las autoridades nacionales en cada caso formular la valoracioacuten inicial de dicha necesidad social importante
por consiguiente les debe ser dejado un margen de apreciacioacuten (ibid) Sin embargo su decisioacuten queda sometida
a revisioacuten de este Tribunal una restriccioacuten de un derecho amparado por el Convenio puede no considerarse
como laquonecesaria en una sociedad democraacuteticaraquo -de lo cual son dos puntos de referencia la tolerancia y la
liberalidad- a menos que entre otras cosas sea proporcional al legiacutetimo fin perseguidordquo (Vid Dudgeon v the
United Kingdom paras 51-53)
ldquo20 Posteriormente el Tribunal ha afirmado que al determinar si las medidas impugnadas eran necesarias en
una sociedad democraacutetica consideraraacute si a la luz del caso en su conjunto las razones aducidas para
justificarlas eran pertinentes y suficientes y si las las medidas fueron proporcionales a los objetivos legiacutetimos
perseguidos (Z v Finlandia sect 94) El Tribunal ha aclarado este requisito afirmando que la nocioacuten de
necesidad a los efectos del Artiacuteculo 8 significa que la interferencia debe corresponder a una necesidad social
acuciante y en particular debe ser proporcional al objetivo legiacutetimo perseguido Al determinar si una
interferencia era necesaria la Corte consideraraacute el margen de apreciacioacuten que se deja a las autoridades del
Estado pero el Estado demandado tiene el deber de demostrar la existencia de una presioacuten social detraacutes de la
interferencia (Piechowicz v Poland sect 212) El Tribunal reiteroacute los principios rectores al margen de apreciacioacuten
en Paradiso and Campanelli v Italy [GC] sectsect 179-184)rdquo
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conseguir un fin legiacutetimo Se produce ademaacutes en este caso una cuestioacuten relacionada con el
principio de soberaniacutea de los estados de Derechos internacional Puacuteblico dado que realmente
las comunicaciones se producen merced a radioenlaces o sateacutelites de comunicacioacuten colocados
en la oacuterbita espacial Si es totalmente cierto que internet no tiene fronteras el enfoque
iusinternacionalista es fundamental en cuanto al problema en siacute generado por la
confrontacioacuten de derechos (y deberes)30
En cuanto al primero de los requisitos la existencia de ley se refiere a ldquonormardquo (lo que
comprende tanto las internas como internacionales aplicables) En ese sentido refiere los
asuntos Groppera Radio AG and Others v Switzerland 28 March 1990 sect 68 Series A no 173
Autronic AG v Switzerland 22 May 1990 sect 56 Series A no 178 Stockeacute v Germany 19 March
1991 sect 54 Series A no 199 and Oumlcalan v Turkey [GC] no 4622199 sect 90 ECHR 2005-IV)
La norma alemana ut supra mencionada autoriza tal tipo de seguimiento u observancia
internacional31 Y una vez que se constata el requisito de la existencia de ley que debe ser
accesible antildeade que ha de ser previsible lo suficientemente clara para que el ciudadano sepa
bajo queacute condiciones las autoridades pueden tomar medidas tendentes a la vigilancia a la que
hacemos referencia Ahora bien no en el sentido de que lo sea de tal forma de que la persona
que pudiera ser objeto de vigilancia acomode su conducta (se entiende que a conveniencia)
Como jurisprudencia que soporta ambos extremos cita los asuntos Leander Malone Huvig
Rotaru Kopp v Switzerland y Valenzuela Contreras c Espantildea Asiacute el TEDH estatuye ldquothe
law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities
and the manner of its exercise with sufficient clarity to give the individual adequate
21 ldquoCon respecto a las medidas generales adoptadas por un gobierno nacional se desprende de la jurisprudencia
del Tribunal el que con el fin de determinar la proporcionalidad de una medida general corresponde ante todo
a eacuteste apreciar las opciones legislativas subyacentes La calidad de la revisioacuten parlamentaria y judicial de la
necesidad de la medida es de particular importancia en este sentido como lo es el riesgo de abuso si una medida
general se relaja lo que constituye un riesgo que el Estado debe evaluar ante todordquo (Animal Defenders
International v the United Kingdom [GC] sect 108) Guide on Article 8 of the European Convention on Human
Rights Right to respect for private and family life home and correspondence Updated on 31 August 2018
Council of EuropeEuropean Court of Human Rights 2018 30 Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 31 Vid para 88
9
protection against arbitrary interferencerdquo32 (Malone Leander y Huvig) Tal ley previsible
que debe evitar el abuso de poder o la arbitrariedad debe atender a la naturaleza de los hechos
que pueden dar lugar a una interceptacioacuten legal definir categoriacuteas de personas susceptibles
duracioacuten del tiempo de vigilancia procedimiento a seguir al usar los datos obtenidos y
precauciones a tomar cuando los datos se comunican a terceros y cuaacutendo deben ser
eliminados o destruidos (Huvig Amann Valenzuela Contreras y Prado Bugallo v Spain) El
estudio de esos requisitos lleva al TEDH a aseverar que en el caso de la ley alemana se cumplen33
Otra cuestioacuten es la del propoacutesito y necesidad de las interferencias y poca duda creemos
puede haber cuando se persigue un objetivo legiacutetimo porque se trata de amparar el intereacutes
de la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del paiacutes y la
prevencioacuten de los delitos34 todo ello dentro de lo que se entiende como ldquonecesario en una
sociedad democraacuteticardquo y es en este extremo donde hallamos la aplicacioacuten del ldquomargen de
apreciacioacuten de los estadosrdquo que el TEDH ha utilizado en la interpretacioacuten de otros artiacuteculos
de la Convencioacuten aunque ahora evoque igualmente las sentencias Klass and Others Leander
y Malone Camenzind v Switzerland y Lambert nuevamente Ello cuando al ponderar los
derechos que entran en conflicto entiende que la proteccioacuten de la seguridad nacional prima sobre
el derecho a la vida privada El terrorismo la amenaza (mencionando la de Al Qaeda35) y
comisioacuten que se acrecienta y respecto del que los ataques a las Torres Gemelas marcan un antes
y un despueacutes constituye un motivo serio asiacute como el comercio de armas prohibidas falsificacioacuten
de dinero en el extranjero armas nucleares en poder de determinados estados llevado a cabo por
paiacuteses enlistados por embargo
Las medidas tomadas su implantacioacuten y su seguimiento sobre todo han de ser supervisadas
lo que en el caso presente se produce por un Comiteacute Parlamentario al que el ministro federal
reporta y una Comisioacuten especial lo que Estrasburgo entiende acorde con lo que es necesario
en una sociedad democraacutetica al igual que por lo que respecta a la posterior destruccioacuten de los
datos de caraacutecter personal prevista Por uacuteltimo entiende que el hecho de que las personas
32 ldquola ley debe indicar el alcance de cualquier poder discrecional conferido a los servicios competentes y el
modo de su ejercicio y la forma de su ejercicio con suficiente claridad para brindar a la persona la proteccioacuten
adecuada contra la interferencia arbitrariardquo traduccioacuten propia 33 Vid especialmente para 102 de la Decisioacuten 34 Para 103 35 Para 109
10
afectadas por la vigilancia no sean notificadas despueacutes del cese de la misma no es de por siacute
algo contrario a lo ldquonecesario en una sociedad democraacutetica36rdquo Nos parece asiacute que esta
sentencia pronunciada ya en 2006 (recordemos los graves atentados ocurridos en la primera
deacutecada de este segundo milenio) pone maacutes acento en el derecho colectivo en la seguridad
que redunda en beneficio de todos aunque requiera una cierta disminucioacuten del derecho
individual Los peligros comunes se van de hecho evidenciando de forma que en el caso de
la Unioacuten Europea se van dictando actos juriacutedicos vinculantes que claramente ponen en la
balanza de ponderacioacuten de derechos el colectivo en posicioacuten de superioridad37
3 Los asuntos Valenzuela Contreras y el caso Prado Bugallo contra Espantildea
Traemos a colacioacuten estos asuntos por ser nuestro paiacutes la parte demandada38 Trataacutendose el
primero de interceptaciones telefoacutenicas en el asunto Valenzuela39el TEDH reitera su
jurisprudencia comenzando por establecer que constituyen vulneracioacuten del CEDH con la
excepcioacuten de que sea necesaria y esteacute prevista por ley en el derecho espantildeol ley que tenga
una calidad suficiente en el sentido de que evite la arbitrariedad y sea accesible para el sujeto
ldquoquien ademaacutes debe poder prever las consecuencias para ella de dicha ley40rdquo
La cuestioacuten de la arbitrariedad su peligro estaacute basada igualmente en sentencias anteriores
del tribunal ahora en los asuntos Kruslin41 y Huvig42 y se repiten las siguientes salvaguardas
miacutenimas que deben figurar en la ley para evitar los abusos de poder la definicioacuten de las
36 Vid para 57 37 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativa a la
utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten
y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la delincuencia grave OJ L 119 452016 pp 132ndash149 cuyo
plazo de trasposicioacuten fue de 25 de mayo de 2018
38 Sobre los mismos vid Candela Soriano Mercedes ldquoThe reception process in Spain and Italyrdquo en Helen
Keller Alec Stone Sweet A Europe of Rights The Impact of the ECHR on National Legal Systems pp 393 y
ss especialmente paacuteg 437 Vid tambieacuten Martiacuten-Retortillo Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (Especial referencia a los casos Valenzuela Conterasrdquo y ldquoPrado Burgallordquo
ambos contra Espantildea Derecho Privado y Constitucioacuten 19 (2003) p377 39 ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio de 1997
ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en httphudocechrcoeintspai=001-
163845 40 Vid para 46 de la sentencia 41Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57626 42 Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57627
11
categoriacuteas de personas cuyas liacuteneas telefoacutenicas pueden ser intervenidas por orden judicial la
naturaleza de los delitos que pueden dar lugar a dicha orden judicial la duracioacuten maacutexima de
la ejecucioacuten de la medida el procedimiento de transcripcioacuten resumida de las conversaciones
interceptadas las precauciones a adoptar para comunicar las grabaciones realizadas intactas
y completas a los efectos del eventual control por el Juez y por la defensa y las
circunstancias en las que se puede o se debe proceder al borrado o a la destruccioacuten de las
cintas en especial despueacutes de un sobreseimiento o de una absolucioacuten que son las que ya con
el asunto Weber hemos sentildealado
Y puesto que el TEDH considera que la ley espantildeola no era a la sazoacuten lo suficientemente
clara respecto al ldquoalcance y las modalidades del ejercicio de las facultades discrecionales de
las autoridadesrdquo considera que el demandante no gozoacute de la debida proteccioacuten condenando
en definitiva al estado espantildeol En los antecedentes del asunto tanto nuestro Tribunal
Supremo43 como el Constitucional habiacutean ratificado la validez de las interceptaciones
mediante resolucioacuten judicial motivada lo que el apartado 3 del artiacuteculo 18 de la CE estatuye
Pero el artiacuteculo 53 de la Carta Magna establece que respetaacutendose siempre el contenido
esencial de los derechos contenidos en el Capiacutetulo II esos han de ser desarrollado por ley en
cuanto a su ejercicio La cuestioacuten planteada en el asunto era la ausencia de una norma de
ldquocalidadrdquo La ley aplicable en aquel momento el art 5792 de la LECrim preveiacutea
exclusivamente la detencioacuten apertura y examen de las comunicaciones escritas del procesado
(13) laquosi hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacioacuten
de alguacuten hecho o circunstancia importante de la causa44 La Ley no regulaba de forma expresa
las intervenciones telefoacutenicas como si hizo expresamente con las de naturaleza postal y
telegraacutefica en sus artiacuteculos 579 a 588 Hubo de esperarse a la modificacioacuten operada por la
LO 41988 en el artiacuteculo 579 paacuterrafos segundos a cuarto para que recogiera la intervencioacuten
de las comunicaciones telefoacutenicas cuestioacuten que el TEDH asumioacute incluso a falta de tal tenor
literal
43 Sentencia de 19 de marzo del994 (Fundamento de Derecho primero) 44
Tal precepto fue reformado por LO 41988 y posteriormente por la LO 132015 de 5 de octubre de
modificacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantiacuteas procesales y la
regulacioacuten de las medidas de investigacioacuten tecnoloacutegica BOE de 6 de octubre y en vigor con fecha 6 diciembre
de 2015
12
Como sentildeala Rodriacuteguez Ruiz ldquoambos tribunales defienden que la interceptacioacuten de las
conversaciones telefoacutenicas del recurrente fue conforme a derecho aun a falta de cobertura
legal De este modo ambos estaacuten afirmando que el artiacuteculo 183 de la Constitucioacuten es
directamente aplicable sin necesidad de mediacioacuten legislativa y ello no soacutelo en lo que
concierne a la tutela del derecho que en eacutel se reconoce sino tambieacuten a la posibilidad prevista
expresamente en su formulacioacuten de que su ejercicio sea limitado en supuestos concretos por
decisioacuten judicialrdquo45 La cuestioacuten que observa y con la que acordamos es que las oacuterdenes
judiciales (siempre que estuvieren debidamente fundamentadas pues asiacute lo exige el art 24 de
la CE y fueran razonables) eran acordes a la CE Una resolucioacuten judicial -creemos-cubre las
garantiacuteas suficientes para ser consideradas ldquolegalesrdquo Pero en el asunto ldquosurgerdquo esa
ldquoconfrontacioacuten entre el artiacuteculo 183 y el 53 de la CE En palabras de la autora ldquoentre los
actos concretos de interceptacioacuten de comunicaciones por decisioacuten judicial y el requisito de
que el ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones debe ser regulado por ley
parlamentaria maacutes concretamente y en virtud del artiacuteculo 81 de la Constitucioacuten por ley
orgaacutenicardquo Pero el TEDH exige un cumplimiento literal del artiacuteculo 82 ldquoen el sentido de que
cada supuesto especiacutefico de interceptacioacuten de telecomunicaciones debe estar previsto por la
ley ha ido incluso maacutes allaacute de lo expresamente exigido por este precepto imponiendo a la
ley un estricto requisito de previsibilidad que reduce draacutesticamente el margen de actuacioacuten
del poder judicialrdquo46
El segundo de los asuntos Prado Bugallo contra Espantildea47 se diferencia del primero como
pone bien de manifiesto el propio TEDH en que la ley espantildeola a la sazoacuten la Ley Orgaacutenica
41988 de 25 de mayo que modificoacute el artiacuteculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
concretando las modalidades de control de las escuchas telefoacutenicas y su puesta en marcha
no eran acordes con la jurisprudencia que habiacutea ya recordado en el anterior asunto tendentes
45
RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema de Derechos Fundamentales en
Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-agosto 1999 pp 223-250 p 229 46 Rodriacuteguez Ruiz op cit p 232 47 Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of 2003
ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-60943 No
existe en la base HUDOC versioacuten traducida al espantildeol
13
a evitar el abuso arbitrariedad48 Y a la vez que alaba el esfuerzo hecho por el legislador
considera insuficiente la medida adoptada por lo que vuelve a condenar a Espantildea
En estos dos asuntos ponen de manifiesto que en el test de proporcionalidad de la medida
la ley nacional adoleciacutea de lo requerido por lo ya estatuido por el TEDH por falta de calidad49
4 El asunto Liberty
El asunto Webers puede considerarse baacutesico pues serviraacute de base para la resolucioacuten de
asuntos posteriores como el asunto Liberty y otros contra Reino Unido50 originado tras la
puesta en marcha por parte del Ministerio de Defensa britaacutenico del EFT (Electronic Test
Facility) en Capenhurst Cheshire un sistema que podiacutea interceptar ldquo10000 canales
telefoacutenicos simultaacuteneos desde Dubliacuten a Londres y al continenterdquo un sistema ahora de
interceptacioacuten masiva El EFT habiacutea estado captando las comunicaciones de las
demandantes Liberty British Irish Rights Watch e Irish Council for Civil Liberties) lo que
los llevoacute a denunciar a la EFT por interceptacioacuten de ldquotodas las telecomunicaciones puacuteblicas
incluidas las telecomunicaciones por teleacutefono fax y correo electroacutenico mantenidas por radio
de microondas entre las dos emisoras de British Telecom (en Clwyd y Chester) conexioacuten que
soporta la mayor parte del traacutefico de telecomunicaciones de Irlanda Durante este periacuteodo
las organizaciones demandantes manteniacutean entre ellas contactos telefoacutenicos regulares y
ofreciacutean asimismo entre otras cosas asesoramiento legal a aquellos que lo solicitaban
Alegan que muchas de sus comunicaciones habriacutean pasado por las emisoras de British
Telecom citadas anteriormente y en consecuencia habriacutean sido interceptadas por la ETF51rdquo
La parte demandada es condenada por violacioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH al constatar -
nuevamente- que no se cumpliacutean los requisitos que la sentencia Weber habiacutea dejado ya
establecidas 1) ldquoque la mera existencia una legislacioacuten que autoriza un sistema para la
vigilancia secreta de las telecomunicaciones implica una amenaza de control para todos
48 Vid para 30 de la sentencia 49 Con fecha 6 de marzo la Fiscaliacutea General del Estado ha comunicado la ldquoCircular 32019 sobre captacioacuten y
grabacioacuten de comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de intereacutes -entre
otros- en cuanto que se hace eco de la jurisprudencia del TEDH 50 Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem 582432000 Disponible
en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf 51 Vid p 2 de la sentencia
14
aquellos susceptibles de que se les aplique la legislacioacuten 2) que la injerencia esteacute justificada
3) que esteacute prevista por ley 4) que esta previsibilidad no significa que una persona pueda
prever cuaacutendo es probable que las autoridades intercepten sus comunicaciones para adaptar
su comportamiento en consecuenciahellip Sin embargo especialmente cuando la facultad
conferida al Ejecutivo se ejerce en secreto el riesgo de actos arbitrarios es evidentehellip Por
tanto es esencial tener unas normas claras y detalladas para la interceptacioacuten de
conversaciones telefoacutenicas tanto maacutes cuanto que los procedimientos teacutecnicos no cesan de
perfeccionarse52 5) El Derecho interno ha de emplear teacuterminos suficientemente claros para
indicar a todos de manera suficiente en queacute circunstancias y bajo queacute condiciones habilita a
los poderes puacuteblicos a tomar tales medidas es decir que ldquola Ley ha de indicar el alcance y
las modalidades de ejercicio de dicha facultad con suficiente claridad ndashteniendo en cuenta la
legiacutetima finalidad que se persiguendash para facilitar asiacute al individuo la adecuada proteccioacuten
contra las injerencias arbitrariasrdquo 6) ldquogarantiacuteas miacutenimas necesarias para evitar los abusos
que deben figurar en la Ley la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar a una
orden de interceptacioacuten la definicioacuten de las categoriacuteas de personas susceptibles de ser
sometidas a vigilancia telefoacutenica judicial la fijacioacuten de un liacutemite a la duracioacuten de la ejecucioacuten
de la medida el procedimiento a seguir para el examen uso y conservacioacuten de los datos
obtenidos las precauciones que se han de tomar al comunicar los datos a otras partes y las
circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destruccioacuten de las cintasrdquo
La ley inglesa era vaga y ambigua pero como observa Anrbak53 la Corte pudo evitar la tercera
prueba sustantiva mucho maacutes delicada desde el punto de vista poliacutetico iquestera el programa de
la ETF de los antildeos noventa necesario en una sociedad democraacutetica Dada la ambiguumledad
sostenida en las leyes de vigilancia del Reino Unido en la actualidad es posible que el
Tribunal pueda eludir la evaluacioacuten sustantiva la proacutexima vez Un resultado probable de tal
caso seraacute la necesidad legal de una supervisioacuten significativa asiacute como restricciones a la
52 Vid p 28 de la sentencia 53 ARNBAK AM (2013) The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures en
httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-ruling-on-snowdens-
disclosures
15
vigilancia masiva en los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a sus ciudadanos
Lo dudamos por razones poliacuteticas
Observa el mismo autor en otro trabajo54 que en este asunto podemos comprobar una
diferencia con el ldquosistema americano en el que se ha de demostrar el dantildeo causado a la
personardquo citando como referencia la 68 US Clapper v Amnesty International USA (2013)
26 Feb 2013
Las consecuencias de WikiLeaks el asunto Big Brother
El Big Brother case55 deriva de la revelacioacuten de Snowden sobre programas de vigilancia
electroacutenicos llevados a cabo por los Servicios de Inteligencia de los Estados Unidos (PRISM
y NSA) y el Reino Unido (GCHQ) Despueacutes de describir estos sistemas y seguacuten consta en el
paraacutegrafo 10 de la sentencia los develamientos de Snowden revelaban que el GCHQ (uno de
los servicios de inteligencia ingleses) estaba llevando a cabo una operacioacuten denominada
ldquoTEMPORArdquo que permitiacutea grabar y almacenar un gran volumen de datos extraiacutedos de
mensajes cuya existencia no fue ni admitida ni negada por el Reino Unido
Any communications which match are collected those that do not are automatically
discarded Analysts then carry out a ldquotriage processrdquo in relation to collected
communications to determine which are of the highest intelligence value and should
therefore be opened and read56 Documents from the NSA leaked by Edward Snowden
suggest that GCHQ has had access to PRISM since July 2010 and has used it to
generate intelligence reports GCHQ has acknowledged that it acquired information
from the United Statesrsquo which had been obtained via PRISM57
54 ARNBAK A M (2015) Securing private communications Protecting private communications security in
EU law fundamental rights functional value chains and market incentives Tesis doctoral Universidad de
Amsterdam en paacuteg 124 y pie de paacutegina 243 Disponible en
httpspureuvanlwsfiles2703068166342_Securing_Private_Communications_PhDthesis_Arnbak_def311
015pdf 55 Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms 5817013 6232214 y
2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente
antildeo 56 Cualquier comunicacioacuten que coincida se recoge los que no tienen valor (para lo que a los servicios de
inteligencia se refiere) se descartan automaacuteticamente Luego los analistas llevan a cabo un proceso de
clasificacioacuten en relacioacuten con las comunicaciones recopiladas para determinar cuaacuteles tienen el mayor valor de
inteligencia y por lo tanto deben abrirse y leerse (vid paacuterrafo 12) 57 Documentos de la NSA filtrados por Edward Snowden sugieren que GCHQ ha tenido acceso a PRISM desde
julio de 2010 y lo ha utilizado para generar informes de inteligencia GCHQ ha reconocido que adquirioacute
informacioacuten de los Estados Unidos que se habiacutea obtenido a traveacutes de PRISM (vid paacuterrafo 17)
16
Este tipo de tecnologiacuteas posibilitan la captura indiscriminada de grandes cantidades de datos
de comunicacioacuten y el intercambio entre ellos ponieacutendose de manifiesto el comercio
consentido de datos (e informacioacuten) entre estados
El TEDH recurre a las dos sentencias que acabamos de mencionar si bien deja de manifiesto
el paso de diez antildeos entre pronunciamientos y las actuales amenazas globales los avances
tecnoloacutegicos de los que se benefician los terroristas para ldquoevadir la deteccioacuten en Internetrdquo e
imprevisibilidad de rutas de transmisioacuten hacen que ldquoel Tribunal considera que la decisioacuten de
operar un reacutegimen de intercepcioacuten masiva con el fin de identificar amenazas hasta ahora
desconocidas para la seguridad nacional es algo que continuacutea cayendo dentro del margen de
apreciacioacuten de los Estados58rdquo pero al decidir queacute tipo de reacutegimen de intercepcioacuten es necesario
para proteger la seguridad nacional tal discrecioacuten debe seguir los paraacutemetros o dicho de otro
modo los seis requisitos de la sentencia Weber Examinando la interceptacioacuten masiva de
comunicaciones y la obtencioacuten de datos de comunicaciones de proveedores de servicio de
comunicaciones el TEDH declaroacute la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH basaacutendose
realmente en lo establecido en su anterior jurisprudencia Sin embargo sostuvo (por cinco
votos contra dos) que no se habiacutea violado el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten con respecto al
reacutegimen de intercambio de inteligencia the Court would accept that the applicants were
potentially at risk of having their communications obtained by the intelligence services of the
respondent State under the intelligence sharing regime59 El razonamiento se hallaba ya
esgrimido en el paacuterrafo 394 De hecho en los procedimientos de Liberty la TPI examinoacute
con la misma diligencia las quejas de los demandantes sobre el reacutegimen del artiacuteculo 8(4) y el
reacutegimen de intercambio de informacioacuten de inteligencia (veacuteanse los paacuterrafos 32 a 40 supra)
Consecuentemente aquellos soacutelo pueden alegar ser viacutectimas por la existencia del reacutegimen
de intercambio de inteligencia si son capaces de demostrar que debido a su situacioacuten
personal corriacutean potencialmente el riesgo de que sus comunicaciones fueran obtenidas por
58 Vid para 314 59 Para 396
17
las autoridades del Reino Unido a traveacutes de una peticioacuten a un servicio de inteligencia
extranjero60rdquo Pero estaacute por ver cuaacutel seraacute la decisioacuten final que se tome en este asunto
5 Apunte final
Habiendo partido de la doctrina de nuestros tribunales que han venido sentildealando desde
temprano las exigencias que una medida de limitacioacuten de derechos fundamentales ha de
tener no afectar al contenido esencial del derecho y cumplir lo que supone el principio de
proporcionalidad (ser adecuada idoacutenea y necesaria) hemos pasado a un estudio de algunos
de los casos del TEDH que por su reiteracioacuten en las sentencias de Estrasburgo son maacutes
significativas dado que seriacutea materialmente imposible abordar todas
Hemos podido comprobar como hasta en la maacutes reciente sentencia Estrasburgo va
consolidando los (seis) requisitos Weber
Tomando el conjunto de sentencias que realmente son altamente protectoras de los derechos
individuales echamos en falta sin embargo que el TEDH no haga maacutes eacutenfasis en la
apreciacioacuten circunstancial que cada estado puede tener acorde con las situaciones que en
determinado momento puedan poner en peligro la seguridad colectiva el ldquomargen
discrecional de los estadosrdquo aunque seguacuten nos hemos ido acercando a la maacutes reciente
sentencia parece poner maacutes eacutenfasis en la necesidad de proteger un derecho colectivo
La prevencioacuten existente en los programas de los estados no es garantiacutea de seguridad
sencillamente porque las amenazas son difiacutecilmente previsibles Ademaacutes las caracteriacutesticas
que revisten son distintas en aqueacutellos En consecuencia los estados se ven abocados a una
aplicacioacuten praacutectica de la nocioacuten de seguridad humana que estaacute vinculada con la de la
ldquoresponsabilidad de protegerrdquo Entendemos que cuantos maacutes mecanismos de inteligencia y
sistemas de seguridad esteacuten al alcance de un estado (de derecho que no ldquopolicialrdquo) mejor
60 ldquoIndeed in the Liberty proceedings the IPT considered the applicantsrsquo complaints about both the section 8(4)
regime and the intelligence sharing regime with equal diligence (see paragraphs 32-40 above) Consequently
the applicants can only claim to be ldquovictimsrdquo on account of the mere existence of the intelligence sharing regime
if they are able to show that due to their personal situation they were potentially at risk of having their
communications obtained by the United Kingdom authorities through a request to a foreign intelligence service
(see Roman Zakharov60 cited above sect 171)rdquo
18
seraacute la capacidad de reaccioacuten y control ante las imprevisibles amenazas terroristas de alto
impacto social en este mundo de inseguridad global
Convenimos con Salamanca Aguado61 que en la era digital algunos derechos humanos
fundamentales como el derecho al respeto a la vida privada o a la proteccioacuten de datos
necesitan ser entendidos en una nueva dimensioacuten Y es que estamos comprobando coacutemo las
nuevas tecnologiacuteas no conocen fronteras y por maacutes que los estados en sus disposiciones
internas o a nivel regional incluso (ad ex Unioacuten Europea) legislen y cumplan estos requisitos
dudamos (por no decir negamos) seriamente de que las mismas sirvan a la proteccioacuten real de
la vida privada de la persona en un marco de actividades extraterritoriales de terceros Estados
ldquoSobre todo si atendemos a los diferentes estaacutendares de proteccioacuten que existen a un lado y
al otro del atlaacutentico62rdquo De lo dispuesto en el artiacuteculo 6 del Reglamento Europeo de Proteccioacuten
de Datos (RPD)63 se desprende que el responsable del tratamiento (tambieacuten lo es la
Administracioacuten Puacuteblica cuando juega ese rol) puede encontrar fundamento para la licitud del
tratamiento en varios motivos de los que al menos tres le son aplicables son baacutesicos y
probablemente irrebatibles cuando la finalidad es garantizar la seguridad de los ciudadanos
1) que el tratamiento de datos personales sea necesario para el cumplimiento de una
obligacioacuten legal aplicable al responsable del tratamiento 2) que el tratamiento sea necesario
para proteger intereses vitales del interesado (podriacutea interpretarse que lo es para garantizar la
seguridad e integridad fiacutesica del ciudadano en este caso) y 3) que el tratamiento es necesario
para el cumplimiento de una misioacuten realizada en intereacutes puacuteblico o en el ejercicio de poderes
puacuteblicos conferidos al responsable del tratamiento1 Definitivamente el RPD aporta base
juriacutedica suficiente a la Administracioacuten para tratar nuestros datos personales
Las nuevas regulaciones en el marco de la Unioacuten Europea en el marco de la lucha contra el
terrorismo y otras formas de delincuencia organizada64 establecen mecanismos donde se
61 Salamanca Aguado Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos Personales en el contexto
de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE)
Nuacutem 4 2014 p 23 62Ibid paacuteg 23 63 Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 64 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 cit en pie de
paacuteg 37
19
tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
objeto de interpretacioacuten por parte del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que en fin
tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
20
Bibliografia
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Sweet A Europe of Rights The Impact of the ECHR on National Legal Systems
FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ Joseacute Julio middotSeguridad y Libertad iquestequilibrio imposible Un
anaacutelisis ante la realidad de Internetrdquo en Internet un nuevo horizonte para la seguridad y la
defensa Joseacute Julio FERNAacuteNDEZ RODRIGUEZ y Daniel SANSOacute-RUBERT PASCUAL
(coords) Universidad de Santiago de Compostela Santiago de Compostela 2010
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MARTIacuteN-RETORTILLO Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal Europeo de
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21
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febrero de 2019 Sec I paacuteg 17492
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RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema se Derechos
Fundamentales en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-
agosto 1999 pp 223-250
SALAMANCA AGUADO Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos
Personales en el contexto de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto
Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE) Nuacutem 4 2014
SCOTT Len Reflections on the Age of Intelligence en Intelligence and National Security
Vol 27 No 5 617ndash624 October 2012
Normativa citada
BOE Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado
por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966
respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979 paacuteginas 23564 a 23570
Referencia BOE-A-1979-24010 Disponible en
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-1979-24010
BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FUumlR VERBRAUCHERSCHUTZ
Gesetz zur Beschraumlnkung des Brief- Post- und Fernmeldegeheimnisses G 10 Act
Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeg10_2001BJNR125410001html
DIRECTIVA (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016
relativa a la utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la
prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la
delincuencia grave OJ L 119 452016 p 132ndash149
REGLAMENTO (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de
2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulacioacuten de estos datos y por el que se deroga la Directiva 9546CE
(Reglamento general de proteccioacuten de datos) (Texto pertinente a efectos del EEE) OJ L 119
452016 p 1ndash88
22
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Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ECHR Case of Klass and Others v Germany Application n 502971 Judgement 6
September 1978 ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57510
ECHR Case Dudgeon v the United Kingdom 752576 sentencia de 22 de octubre de 1981
ECLICEECHR19811022JUD000752576 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-165167
ECHR Case of Malone v The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April
1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57532
ECHR Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57626
ECHR Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57627
ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio
de 1997 ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en
httphudocechrcoeintspai=001-163845
ECHR Case Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-69022
ECHR Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of
2003 ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-60943
ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-76586
ECHR Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem
582432000 Disponible en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf
ECHR Roman Zakharov v Russia [GC] Application no 4714306 ECHR 2015
ECLICEECHR20151204JUD004714306 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-160008
23
ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente antildeo
Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5
2
Eacuteticos3 que tratan de paliar una posible vulneracioacuten de aqueacutellos estableciendo principios que
han de regir la actuacioacuten de quien estaacute al alcance de informacioacuten sensible
Sentildeala Scott4 (2012 618) que ldquothe actions of the Bush administration seem a transient and
for many of Americarsquos natural allies abhorrent departure from core values (and international
legal obligations) For most European allies (and of course many Americans and other non-
Europeans) state security cannot be divorced from human security and human security
cannot be divorced from human rightsrdquo5
De otro lado en la Estrategia Nacional Contra el Terrorismo 20196 leemos ldquoGarantizar el
respeto a los derechos humanos y asegurar el ejercicio de las libertades puacuteblicas conforman
la base de esta Estrategia en armoniacutea con los valores de la Constitucioacuten de Espantildea Busca
asiacute contribuir a promover las condiciones que garanticen la libertad la igualdad y la
seguridad del conjunto de la sociedad los ciudadanos y sus institucionesrdquo Pocos pueden
dudar hoy de que si existe una amenaza impredecible o al menos complejiacutesima en cuanto al
cuaacutendo sucederaacute es la del terrorismo particularmente el yihadista que ldquosigue siendo la
principal amenaza para nuestro paiacutesrdquo (BOE 2019 17947) fenoacutemeno del que el puacuteblico es un
objetivo dado -entre otros- el contrastado alimento de su ldquonarrativardquo Asiacute el documento ya
deja apuntada la necesidad de conciliar los fenoacutemenos que ponen en peligro la seguridad de
las personas con la del respeto de sus derechos y libertades
ldquoSeguridad y Libertad iquestun equilibrio imposiblerdquo se pregunta Fernaacutendez Rodriacuteguez (2010 1
y 2) afirmando que ldquoConseguir que ambas categoriacuteas sean compatibles en su aplicacioacuten
praacutectica es un verdadero retordquo el autor no enfrenta como tal ambas sino que trata de
conciliarlas desde que afirma que ldquoa mayor seguridad mayor libertad lo que en parte
tambieacuten funcionariacutea en sentido inversordquo Y ciertamente no le falta razoacuten pues sin seguridad
3 En Espantildea el Coacutedigo Eacutetico del CNI se encuentra accesible al puacuteblico en httpswwwcniesesqueescnietico 4 Scott Len Reflections on the Age of Intelligence en Intelligence and National Security Vol 27 No 5 617ndash
624 October 2012 p 618 5 ldquoLas acciones de la administracioacuten Bush parecen un temporal y para muchos de los aliados naturales de
Estados Unidos son abominables abandono de los valores fundamentales (y de las obligaciones legales
internacionales) Para la mayoriacutea de los aliados europeos (y desde luego para muchos estadounidenses y otros
no europeos) la seguridad del estado no puede estar divorciada de la humana y la seguridad humana no puede
estar divorciada de los derechos humanosrdquo Traduccioacuten propia 6 Ministerio de la Presidencia Relaciones con las Cortes e Igualdad Orden PCI1792019 de 22 de febrero por
la que se publica la Estrategia Nacional contra el Terrorismo 2019 aprobado por el Consejo de Seguridad
Nacional BOE n 49 de 26 de febrero de 2019 Sec I p 17492
3
no puede existir verdadera libertad El intereacutes (y deber) del estado en cuanto a la proteccioacuten
de su poblacioacuten y el derecho de eacutesta a exigir incluso aqueacutella hace surgir el que estos
ldquointereses colectivosrdquo queden ldquofrente a los intereses individuales7rdquo El problema que
hallamos no es pues una mera confrontacioacuten de derechos sino tambieacuten una exigencia que la
seguridad que requiriendo meacutetodos especiacuteficos al realizarse de tal forma que no llegue a
vulnerar los derechos fundamentales de la esfera privada de la persona y en concreto por lo
que a este trabajo se refiere al derecho a la vida privada y familiar al establecido en nuestra
Carta Magna en el artiacuteculo 18 y en el artiacuteculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
(CEDH)8 sea efectiva
Como recuerda Aguiar de Luque9 y hemos comprobado acudiendo a la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Constitucional ldquotodo derecho tiene sus liacutemitesrdquo y asiacute desde la STC de 25
de abril de 1981 se ha ido ponieacutendolo de manifiesto ldquoLa Constitucioacuten establece por siacute misma
los liacutemites de los derechos fundamentales en algunas ocasiones En otras (ocasiones) el liacutemite
del derecho deriva de la Constitucioacuten soacutelo de una manera mediata o indirecta en cuanto que
ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no soacutelo uno u otros derechos
constitucionales10rdquo limitacioacuten necesaria para la coexistencia de lo que anteriormente
sentildealaacutebamos y para ldquoproteger las estructuras sociales y el orden puacuteblicordquo Resumiendo la
doctrina del TC vertida en posteriores sentencias respecto a coacutemo ha de ser esta limitacioacuten
partiendo de que ya el artiacuteculo 53 de la CE marca la no afectacioacuten del contenido esencial del
derecho es la de que ha de estar justificada ha de ser proporcional al fin que se pretende
conseguir necesaria para ello adecuada idoacutenea y resultado de la ponderacioacuten de los dos
valores a proteger11
7 Fernaacutendez Rodriacuteguez Joseacute Julio middotSeguridad y Libertad iquestequilibrio imposible Un anaacutelisis ante la realidad de
Internetrdquo en Internet un nuevo horizonte para la seguridad y la defensa Joseacute Julio FERNAacuteNDEZ RODRIGUEZ
y Daniel SANSOacute-RUBERT PASCUAL (coords) Universidad de Santiago de Compostela Santiago de
Compostela 2010 8 Disponible en httpswwwechrcoeintDocumentsConvention_SPApdf 9Aguilar de Luque L Los liacutemites de los Derechos Fundamentales Revista del Centro de Estudios
Constitucionales Nuacutem 14 Enero-abril 1993 p 16 10 STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981) BOE Gaceta de
Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 p 5 11 Entre otras muchas dejamos mencionadas las SSTC 621982 901993 o la 691989
4
El apartado 2 del artiacuteculo 10 de la Carta Magna nos indica que la interpretacioacuten de los
derechos y libertades recogidos en su Tiacutetulo I se ha de hacer ldquoconforme a la Declaracioacuten de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por Espantildeardquo Espantildea se adhirioacute al Convenio Europeo de Derechos Humanos del
Consejo de Europa entrando sus disposiciones en vigor el diacutea 4 de octubre de 1979 fecha del
depoacutesito de su Instrumento de Ratificacioacuten12 En consecuencia la jurisprudencia de
Estrasburgo debe tenerse a tales efectos presente Seguidamente abordamos lo que realmente
constituye el objeto de este trabajo el estudio de la jurisprudencia del TEDH por lo que se
refiere a ldquoseguridad nacional-derecho a la vida privadardquo
2 La decisioacuten Klass y la sentencia Weber y Sarabia v Alemania
No faltan asuntos ante la Comisioacuten y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en
los que esta instancia se ha pronunciado acerca de los liacutemites de accioacuten de los Servicios de
Inteligencia Los examinados ahora tienen en comuacuten la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH
Estrasburgo ha ido construyendo una doctrina desarrollada despueacutes en su posterior
jurisprudencia en la que observamos cierta liacutenea de continuidad de tal forma que cuando
nos remontamos a un asunto reiteradamente invocado en el Tribunal el caso Klass de 1978
con el Weber y Sarabia pronunciado veintidoacutes antildeos despueacutes o con el Big Brother Watch de
201813 en ambos Estrasburgo evoca lo estatuido ya en la primera con las necesarias
adaptaciones loacutegicas a los hechos que originan las mismas y complementando aquella Los
asuntos mencionados de una u otra forma ponen de relieve la confrontacioacuten entre intereacutes
nacional y derecho a la vida privada secreto de las telecomunicaciones o libertad de prensa
como en el caso que pasamos a comentar concretados en los artiacuteculos 13 10 y 8 del CEDH
de los que este uacuteltimo constituye la piedra angular del tema que tratamos
12 Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado por los Protocolos adicionales
nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966 respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre
de 1979 paacuteginas 23564 a 23570 Referencia BOE-A-1979-24010 Disponible en
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-1979-24010 13Application n 5493400 Decisioacuten de fecha 29 de junio de 2006 ECLICEECHR2006 DE005493400
5
21 El asunto Klass
En el asunto Klass14 en el que Estrasburgo ya examina la ley alemana G 10 que es objeto de
interpretacioacuten en otros asuntos partiendo de la premisa de que la existencia en si de una ley
que permita una interceptacioacuten de telecomunicaciones puede ser constitutiva de una
injerencia en la vida privada de las personas15 observa que la vigilancia secreta estatal es
acorde con la CEDH en tanto sea ldquoestrictamenterdquo necesaria para la salvaguarda de las
instituciones democraacuteticas16 lo que conlleva que se realice cuando concurren circunstancias
excepcionales que afectan al intereacutes nacional ldquoyo la prevencioacuten del desorden o delitosrdquo17 Y
ademaacutes no puede dejarse a una discrecioacuten ilimitada sino que la ley ha de proporcionar las
garantiacutean necesarias para que no produzcan abusos Entiende que el artiacuteculo 8 es ldquoun sistema
de conciliacioacuten entre los imperativos de la defensa de la sociedad democraacutetica y la
salvaguarda de los derechos individualesrdquo18 que es lo que en realidad aplicado a otro
supuesto ya habiacutea estatuido el asunto del Reacutegimen linguumliacutestico belga de 23 de julio de 196819
Y en este cuidado de los intereses nacionales cobra relevancia la consideracioacuten de que las
sociedades democraacuteticas se encuentran hoy en diacutea amenazadas por formas altamente
sofisticadas de espionaje y por terrorismo lo que lleva a que el Estado pueda para
contrarrestar de forma efectiva tales amenazas emprender la vigilancia secreta de los
elementos subversivos que operan dentro de su jurisdiccioacuten20
En consecuencia se procede a ponderar queacute prima en un momento determinado el intereacutes
nacional o el derecho a la vida personal a la privacidad y a determinar la necesidad de una
ley que protegiendo ambos impida un uso indiscriminado La vigilancia no es pues ldquolegalrdquo
si no va acompantildeada de las garantiacuteas legales necesarias a fin de evitar una vulneracioacuten al
derecho consagrado en el artiacuteculo 8 de la CEDH Pero nos preguntamos iquestdoacutende queda la
14 ECHR Case of Klass and Others v Germany Application n 502971 Judgement 6 September 1978
ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57510 15 Vid Para 41 ldquoFurthermore in the mere existence of the legislation itself there is involved for all those to
whom the legislation could be applied a menace of surveillancerdquo 16 Para 42 17 Para 48 18 En el contexto del Artiacuteculo 8 (art 8) esto significa que debe buscarse un equilibrio entre el ejercicio por el
individuo del derecho que se le garantiza en virtud del paacuterrafo 1 (art 8-1) y la necesidad conforme al paacuterrafo
2 (art 8) 8-2) imponer vigilancia secreta para la proteccioacuten de la sociedad democraacutetica en su conjunto 19 Series A no 6 p 32 para 5 20 Para 48
6
ponderacioacuten de ldquolo estrictamente necesariordquo para la salvaguarda del intereacutes colectivo
iquestcuaacutendo son excepcionales las circunstancias en el sentido empleado por la sentencia iquestcoacutemo
establecer ese equilibrio La sentencia no nos proporciona la respuesta que buscamos o eacutesta
es un descarte
22El asunto y Sarabia v Alemania
Veinte antildeos despueacutes Estrasburgo vuelve a la ley alemana mencionada G 10 en el asunto
Weber y Sarabia v Alemania21 en el que trata los liacutemites de poder de actuacioacuten de los
Servicios Federales de Inteligencia no soacutelo respecto a la grabacioacuten de telecomunicaciones en
el marco del llamado ldquomonitoreo estrateacutegicordquo22 sino del uso de los datos personales obtenidos
y su transmisioacuten a otras autoridades23 Por dejar apuntado alguacuten dato faacutectico24 que nos parece
relevante Weber era una periodista que investigaba asuntos sujetos a la vigilancia del
Servicio Federal de Inteligencia en particular armamentos preparativos de guerra traacutefico de
drogas y armas y lavado de dinero Para llevar a cabo su labor se desplazaba a varios paiacuteses
de Europa Ameacuterica del Sur y Central donde teniacutea contactos para ello Sarabia era uno de
ellos de la que la recibiacutea y transmitiacutea mensajes tanto desde su teleacutefono como desde su propio
La doctrina vertida por el TEDH con respecto a la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del Convenio
parte del hecho de que objetivamente 1) las conversaciones telefoacutenicas y la correspondencia
es algo que pertenece a la esfera de la vida privada de las personas y 2) la existencia per se
de normas que permitan su monitoreo entrantildea ya una amenaza a la misma25 lo que hemos
visto anteriormente en el asunto Klass y que de hecho cita como precedente junto al asunto
21ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 22 Este tipo de monitoreo trata de obtener informacioacuten a traveacutes de la interceptacioacuten de telecomunicaciones pero
con el objetivo de evitar situaciones que ponen en peligro la seguridad del paiacutes 23 Cfr Para 4 en paacuteg 2 de la Decisioacuten 24 Vid Paras 5 y 6 de la sentencia 25 The Court reiterates that telephone conversations are covered by the notions of ldquoprivate liferdquo and
ldquocorrespondencerdquo within the meaning of Article 8 (see inter alia Klass and Others cited above sect 41 Malone
v the United Kingdom 2 August 1984 sect 64 Series A no 82 and Lambert v France 24 August 1998 sect 21
Reports of Judgments and Decisions 1998-V) the mere existence of legislation which allows a system for the
secret monitoring of communications entails a threat of surveillance for all those to whom the legislation may
be applied see Klass and Others cited above sect 41 and Malone cited above sect 64)
7
Malone v the United Kingdom26 antildeadiendo para la segunda aseveracioacuten el asunto Lambert
v France de 24 de agosto de 1998 En este asunto al tratarse la transmisioacuten de datos y su
uso por parte de otras autoridades -lo que ampliacutea el grupo de personas con conocimiento de
los datos personales interceptados y puede dar lugar a que se inicien investigaciones contra
las personas en cuestioacuten- entiende que constituye una interferencia adicional con los derechos
de los solicitantes en virtud del Artiacuteculo 8 (veacutease mutatis mutandis Leander c Suecia 26
de marzo de 1987 sect 48 Serie A no 116 Amann v Suiza [GC] no 27798 95 sect 70 ECHR
2000-II y Rotaru v Romania [GC] no 2834195 sect 46 ECHR 2000-V)
Si bien recuerda que existe un poder discrecional por parte de las autoridades nacionales para
llevar a cabo la vigilancia eacutesta no puede ser arbitraria de forma que antes de proceder al
anaacutelisis de si la interferencia estaacute justificada estatuye que es necesario que se cumpla el
principio de legalidad27 -si las interferencias son legales-28 para despueacutes analizar si puede
quedar justificada esta por ser ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo29 es decir tiende a
26 En este asunto el TEDH ya dice en el para 66 que ldquoLa expresioacuten laquoprevista por la leyraquo en el sentido del paacuterrafo
2 del artiacuteculo 8 requiere ante todo que la injerencia tenga una base en el Derecho nacionalrdquo Case of Malone v
The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April 1985
ECLICEECHR19850426JUD000869179 paacuterrafo 66) 27 La Ley en este caso seriacutea la G 10 Act 28 Vid p 19 29 Acerca de lo que se entiende por ldquonecesario en una sociedad democraacuteticardquo dentro del aacutembito de aplicacioacuten
del artiacuteculo 8 del CEDH el TEDH responde a la cuestioacuten de si la ldquointerferenciardquo es ldquonecesaria en una sociedad
democraacuteticardquo el Tribunal pondera los intereses de los estados miembros y el derecho del demandado Y
trayendo a colacioacuten en un ldquotemprano y ldquoleading Article 8 caserdquo la corte explicoacute que laquonecesarioraquo en este contexto
no tiene la flexibilidad de otras expresiones como pudieran ser laquouacutetilraquo laquorazonableraquo o laquodeseableraquo sino que
implica tambieacuten la existencia de una laquonecesidad social importanteraquo para la intromisioacuten en cuestioacuten corresponde
a las autoridades nacionales en cada caso formular la valoracioacuten inicial de dicha necesidad social importante
por consiguiente les debe ser dejado un margen de apreciacioacuten (ibid) Sin embargo su decisioacuten queda sometida
a revisioacuten de este Tribunal una restriccioacuten de un derecho amparado por el Convenio puede no considerarse
como laquonecesaria en una sociedad democraacuteticaraquo -de lo cual son dos puntos de referencia la tolerancia y la
liberalidad- a menos que entre otras cosas sea proporcional al legiacutetimo fin perseguidordquo (Vid Dudgeon v the
United Kingdom paras 51-53)
ldquo20 Posteriormente el Tribunal ha afirmado que al determinar si las medidas impugnadas eran necesarias en
una sociedad democraacutetica consideraraacute si a la luz del caso en su conjunto las razones aducidas para
justificarlas eran pertinentes y suficientes y si las las medidas fueron proporcionales a los objetivos legiacutetimos
perseguidos (Z v Finlandia sect 94) El Tribunal ha aclarado este requisito afirmando que la nocioacuten de
necesidad a los efectos del Artiacuteculo 8 significa que la interferencia debe corresponder a una necesidad social
acuciante y en particular debe ser proporcional al objetivo legiacutetimo perseguido Al determinar si una
interferencia era necesaria la Corte consideraraacute el margen de apreciacioacuten que se deja a las autoridades del
Estado pero el Estado demandado tiene el deber de demostrar la existencia de una presioacuten social detraacutes de la
interferencia (Piechowicz v Poland sect 212) El Tribunal reiteroacute los principios rectores al margen de apreciacioacuten
en Paradiso and Campanelli v Italy [GC] sectsect 179-184)rdquo
8
conseguir un fin legiacutetimo Se produce ademaacutes en este caso una cuestioacuten relacionada con el
principio de soberaniacutea de los estados de Derechos internacional Puacuteblico dado que realmente
las comunicaciones se producen merced a radioenlaces o sateacutelites de comunicacioacuten colocados
en la oacuterbita espacial Si es totalmente cierto que internet no tiene fronteras el enfoque
iusinternacionalista es fundamental en cuanto al problema en siacute generado por la
confrontacioacuten de derechos (y deberes)30
En cuanto al primero de los requisitos la existencia de ley se refiere a ldquonormardquo (lo que
comprende tanto las internas como internacionales aplicables) En ese sentido refiere los
asuntos Groppera Radio AG and Others v Switzerland 28 March 1990 sect 68 Series A no 173
Autronic AG v Switzerland 22 May 1990 sect 56 Series A no 178 Stockeacute v Germany 19 March
1991 sect 54 Series A no 199 and Oumlcalan v Turkey [GC] no 4622199 sect 90 ECHR 2005-IV)
La norma alemana ut supra mencionada autoriza tal tipo de seguimiento u observancia
internacional31 Y una vez que se constata el requisito de la existencia de ley que debe ser
accesible antildeade que ha de ser previsible lo suficientemente clara para que el ciudadano sepa
bajo queacute condiciones las autoridades pueden tomar medidas tendentes a la vigilancia a la que
hacemos referencia Ahora bien no en el sentido de que lo sea de tal forma de que la persona
que pudiera ser objeto de vigilancia acomode su conducta (se entiende que a conveniencia)
Como jurisprudencia que soporta ambos extremos cita los asuntos Leander Malone Huvig
Rotaru Kopp v Switzerland y Valenzuela Contreras c Espantildea Asiacute el TEDH estatuye ldquothe
law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities
and the manner of its exercise with sufficient clarity to give the individual adequate
21 ldquoCon respecto a las medidas generales adoptadas por un gobierno nacional se desprende de la jurisprudencia
del Tribunal el que con el fin de determinar la proporcionalidad de una medida general corresponde ante todo
a eacuteste apreciar las opciones legislativas subyacentes La calidad de la revisioacuten parlamentaria y judicial de la
necesidad de la medida es de particular importancia en este sentido como lo es el riesgo de abuso si una medida
general se relaja lo que constituye un riesgo que el Estado debe evaluar ante todordquo (Animal Defenders
International v the United Kingdom [GC] sect 108) Guide on Article 8 of the European Convention on Human
Rights Right to respect for private and family life home and correspondence Updated on 31 August 2018
Council of EuropeEuropean Court of Human Rights 2018 30 Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 31 Vid para 88
9
protection against arbitrary interferencerdquo32 (Malone Leander y Huvig) Tal ley previsible
que debe evitar el abuso de poder o la arbitrariedad debe atender a la naturaleza de los hechos
que pueden dar lugar a una interceptacioacuten legal definir categoriacuteas de personas susceptibles
duracioacuten del tiempo de vigilancia procedimiento a seguir al usar los datos obtenidos y
precauciones a tomar cuando los datos se comunican a terceros y cuaacutendo deben ser
eliminados o destruidos (Huvig Amann Valenzuela Contreras y Prado Bugallo v Spain) El
estudio de esos requisitos lleva al TEDH a aseverar que en el caso de la ley alemana se cumplen33
Otra cuestioacuten es la del propoacutesito y necesidad de las interferencias y poca duda creemos
puede haber cuando se persigue un objetivo legiacutetimo porque se trata de amparar el intereacutes
de la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del paiacutes y la
prevencioacuten de los delitos34 todo ello dentro de lo que se entiende como ldquonecesario en una
sociedad democraacuteticardquo y es en este extremo donde hallamos la aplicacioacuten del ldquomargen de
apreciacioacuten de los estadosrdquo que el TEDH ha utilizado en la interpretacioacuten de otros artiacuteculos
de la Convencioacuten aunque ahora evoque igualmente las sentencias Klass and Others Leander
y Malone Camenzind v Switzerland y Lambert nuevamente Ello cuando al ponderar los
derechos que entran en conflicto entiende que la proteccioacuten de la seguridad nacional prima sobre
el derecho a la vida privada El terrorismo la amenaza (mencionando la de Al Qaeda35) y
comisioacuten que se acrecienta y respecto del que los ataques a las Torres Gemelas marcan un antes
y un despueacutes constituye un motivo serio asiacute como el comercio de armas prohibidas falsificacioacuten
de dinero en el extranjero armas nucleares en poder de determinados estados llevado a cabo por
paiacuteses enlistados por embargo
Las medidas tomadas su implantacioacuten y su seguimiento sobre todo han de ser supervisadas
lo que en el caso presente se produce por un Comiteacute Parlamentario al que el ministro federal
reporta y una Comisioacuten especial lo que Estrasburgo entiende acorde con lo que es necesario
en una sociedad democraacutetica al igual que por lo que respecta a la posterior destruccioacuten de los
datos de caraacutecter personal prevista Por uacuteltimo entiende que el hecho de que las personas
32 ldquola ley debe indicar el alcance de cualquier poder discrecional conferido a los servicios competentes y el
modo de su ejercicio y la forma de su ejercicio con suficiente claridad para brindar a la persona la proteccioacuten
adecuada contra la interferencia arbitrariardquo traduccioacuten propia 33 Vid especialmente para 102 de la Decisioacuten 34 Para 103 35 Para 109
10
afectadas por la vigilancia no sean notificadas despueacutes del cese de la misma no es de por siacute
algo contrario a lo ldquonecesario en una sociedad democraacutetica36rdquo Nos parece asiacute que esta
sentencia pronunciada ya en 2006 (recordemos los graves atentados ocurridos en la primera
deacutecada de este segundo milenio) pone maacutes acento en el derecho colectivo en la seguridad
que redunda en beneficio de todos aunque requiera una cierta disminucioacuten del derecho
individual Los peligros comunes se van de hecho evidenciando de forma que en el caso de
la Unioacuten Europea se van dictando actos juriacutedicos vinculantes que claramente ponen en la
balanza de ponderacioacuten de derechos el colectivo en posicioacuten de superioridad37
3 Los asuntos Valenzuela Contreras y el caso Prado Bugallo contra Espantildea
Traemos a colacioacuten estos asuntos por ser nuestro paiacutes la parte demandada38 Trataacutendose el
primero de interceptaciones telefoacutenicas en el asunto Valenzuela39el TEDH reitera su
jurisprudencia comenzando por establecer que constituyen vulneracioacuten del CEDH con la
excepcioacuten de que sea necesaria y esteacute prevista por ley en el derecho espantildeol ley que tenga
una calidad suficiente en el sentido de que evite la arbitrariedad y sea accesible para el sujeto
ldquoquien ademaacutes debe poder prever las consecuencias para ella de dicha ley40rdquo
La cuestioacuten de la arbitrariedad su peligro estaacute basada igualmente en sentencias anteriores
del tribunal ahora en los asuntos Kruslin41 y Huvig42 y se repiten las siguientes salvaguardas
miacutenimas que deben figurar en la ley para evitar los abusos de poder la definicioacuten de las
36 Vid para 57 37 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativa a la
utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten
y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la delincuencia grave OJ L 119 452016 pp 132ndash149 cuyo
plazo de trasposicioacuten fue de 25 de mayo de 2018
38 Sobre los mismos vid Candela Soriano Mercedes ldquoThe reception process in Spain and Italyrdquo en Helen
Keller Alec Stone Sweet A Europe of Rights The Impact of the ECHR on National Legal Systems pp 393 y
ss especialmente paacuteg 437 Vid tambieacuten Martiacuten-Retortillo Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (Especial referencia a los casos Valenzuela Conterasrdquo y ldquoPrado Burgallordquo
ambos contra Espantildea Derecho Privado y Constitucioacuten 19 (2003) p377 39 ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio de 1997
ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en httphudocechrcoeintspai=001-
163845 40 Vid para 46 de la sentencia 41Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57626 42 Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57627
11
categoriacuteas de personas cuyas liacuteneas telefoacutenicas pueden ser intervenidas por orden judicial la
naturaleza de los delitos que pueden dar lugar a dicha orden judicial la duracioacuten maacutexima de
la ejecucioacuten de la medida el procedimiento de transcripcioacuten resumida de las conversaciones
interceptadas las precauciones a adoptar para comunicar las grabaciones realizadas intactas
y completas a los efectos del eventual control por el Juez y por la defensa y las
circunstancias en las que se puede o se debe proceder al borrado o a la destruccioacuten de las
cintas en especial despueacutes de un sobreseimiento o de una absolucioacuten que son las que ya con
el asunto Weber hemos sentildealado
Y puesto que el TEDH considera que la ley espantildeola no era a la sazoacuten lo suficientemente
clara respecto al ldquoalcance y las modalidades del ejercicio de las facultades discrecionales de
las autoridadesrdquo considera que el demandante no gozoacute de la debida proteccioacuten condenando
en definitiva al estado espantildeol En los antecedentes del asunto tanto nuestro Tribunal
Supremo43 como el Constitucional habiacutean ratificado la validez de las interceptaciones
mediante resolucioacuten judicial motivada lo que el apartado 3 del artiacuteculo 18 de la CE estatuye
Pero el artiacuteculo 53 de la Carta Magna establece que respetaacutendose siempre el contenido
esencial de los derechos contenidos en el Capiacutetulo II esos han de ser desarrollado por ley en
cuanto a su ejercicio La cuestioacuten planteada en el asunto era la ausencia de una norma de
ldquocalidadrdquo La ley aplicable en aquel momento el art 5792 de la LECrim preveiacutea
exclusivamente la detencioacuten apertura y examen de las comunicaciones escritas del procesado
(13) laquosi hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacioacuten
de alguacuten hecho o circunstancia importante de la causa44 La Ley no regulaba de forma expresa
las intervenciones telefoacutenicas como si hizo expresamente con las de naturaleza postal y
telegraacutefica en sus artiacuteculos 579 a 588 Hubo de esperarse a la modificacioacuten operada por la
LO 41988 en el artiacuteculo 579 paacuterrafos segundos a cuarto para que recogiera la intervencioacuten
de las comunicaciones telefoacutenicas cuestioacuten que el TEDH asumioacute incluso a falta de tal tenor
literal
43 Sentencia de 19 de marzo del994 (Fundamento de Derecho primero) 44
Tal precepto fue reformado por LO 41988 y posteriormente por la LO 132015 de 5 de octubre de
modificacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantiacuteas procesales y la
regulacioacuten de las medidas de investigacioacuten tecnoloacutegica BOE de 6 de octubre y en vigor con fecha 6 diciembre
de 2015
12
Como sentildeala Rodriacuteguez Ruiz ldquoambos tribunales defienden que la interceptacioacuten de las
conversaciones telefoacutenicas del recurrente fue conforme a derecho aun a falta de cobertura
legal De este modo ambos estaacuten afirmando que el artiacuteculo 183 de la Constitucioacuten es
directamente aplicable sin necesidad de mediacioacuten legislativa y ello no soacutelo en lo que
concierne a la tutela del derecho que en eacutel se reconoce sino tambieacuten a la posibilidad prevista
expresamente en su formulacioacuten de que su ejercicio sea limitado en supuestos concretos por
decisioacuten judicialrdquo45 La cuestioacuten que observa y con la que acordamos es que las oacuterdenes
judiciales (siempre que estuvieren debidamente fundamentadas pues asiacute lo exige el art 24 de
la CE y fueran razonables) eran acordes a la CE Una resolucioacuten judicial -creemos-cubre las
garantiacuteas suficientes para ser consideradas ldquolegalesrdquo Pero en el asunto ldquosurgerdquo esa
ldquoconfrontacioacuten entre el artiacuteculo 183 y el 53 de la CE En palabras de la autora ldquoentre los
actos concretos de interceptacioacuten de comunicaciones por decisioacuten judicial y el requisito de
que el ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones debe ser regulado por ley
parlamentaria maacutes concretamente y en virtud del artiacuteculo 81 de la Constitucioacuten por ley
orgaacutenicardquo Pero el TEDH exige un cumplimiento literal del artiacuteculo 82 ldquoen el sentido de que
cada supuesto especiacutefico de interceptacioacuten de telecomunicaciones debe estar previsto por la
ley ha ido incluso maacutes allaacute de lo expresamente exigido por este precepto imponiendo a la
ley un estricto requisito de previsibilidad que reduce draacutesticamente el margen de actuacioacuten
del poder judicialrdquo46
El segundo de los asuntos Prado Bugallo contra Espantildea47 se diferencia del primero como
pone bien de manifiesto el propio TEDH en que la ley espantildeola a la sazoacuten la Ley Orgaacutenica
41988 de 25 de mayo que modificoacute el artiacuteculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
concretando las modalidades de control de las escuchas telefoacutenicas y su puesta en marcha
no eran acordes con la jurisprudencia que habiacutea ya recordado en el anterior asunto tendentes
45
RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema de Derechos Fundamentales en
Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-agosto 1999 pp 223-250 p 229 46 Rodriacuteguez Ruiz op cit p 232 47 Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of 2003
ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-60943 No
existe en la base HUDOC versioacuten traducida al espantildeol
13
a evitar el abuso arbitrariedad48 Y a la vez que alaba el esfuerzo hecho por el legislador
considera insuficiente la medida adoptada por lo que vuelve a condenar a Espantildea
En estos dos asuntos ponen de manifiesto que en el test de proporcionalidad de la medida
la ley nacional adoleciacutea de lo requerido por lo ya estatuido por el TEDH por falta de calidad49
4 El asunto Liberty
El asunto Webers puede considerarse baacutesico pues serviraacute de base para la resolucioacuten de
asuntos posteriores como el asunto Liberty y otros contra Reino Unido50 originado tras la
puesta en marcha por parte del Ministerio de Defensa britaacutenico del EFT (Electronic Test
Facility) en Capenhurst Cheshire un sistema que podiacutea interceptar ldquo10000 canales
telefoacutenicos simultaacuteneos desde Dubliacuten a Londres y al continenterdquo un sistema ahora de
interceptacioacuten masiva El EFT habiacutea estado captando las comunicaciones de las
demandantes Liberty British Irish Rights Watch e Irish Council for Civil Liberties) lo que
los llevoacute a denunciar a la EFT por interceptacioacuten de ldquotodas las telecomunicaciones puacuteblicas
incluidas las telecomunicaciones por teleacutefono fax y correo electroacutenico mantenidas por radio
de microondas entre las dos emisoras de British Telecom (en Clwyd y Chester) conexioacuten que
soporta la mayor parte del traacutefico de telecomunicaciones de Irlanda Durante este periacuteodo
las organizaciones demandantes manteniacutean entre ellas contactos telefoacutenicos regulares y
ofreciacutean asimismo entre otras cosas asesoramiento legal a aquellos que lo solicitaban
Alegan que muchas de sus comunicaciones habriacutean pasado por las emisoras de British
Telecom citadas anteriormente y en consecuencia habriacutean sido interceptadas por la ETF51rdquo
La parte demandada es condenada por violacioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH al constatar -
nuevamente- que no se cumpliacutean los requisitos que la sentencia Weber habiacutea dejado ya
establecidas 1) ldquoque la mera existencia una legislacioacuten que autoriza un sistema para la
vigilancia secreta de las telecomunicaciones implica una amenaza de control para todos
48 Vid para 30 de la sentencia 49 Con fecha 6 de marzo la Fiscaliacutea General del Estado ha comunicado la ldquoCircular 32019 sobre captacioacuten y
grabacioacuten de comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de intereacutes -entre
otros- en cuanto que se hace eco de la jurisprudencia del TEDH 50 Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem 582432000 Disponible
en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf 51 Vid p 2 de la sentencia
14
aquellos susceptibles de que se les aplique la legislacioacuten 2) que la injerencia esteacute justificada
3) que esteacute prevista por ley 4) que esta previsibilidad no significa que una persona pueda
prever cuaacutendo es probable que las autoridades intercepten sus comunicaciones para adaptar
su comportamiento en consecuenciahellip Sin embargo especialmente cuando la facultad
conferida al Ejecutivo se ejerce en secreto el riesgo de actos arbitrarios es evidentehellip Por
tanto es esencial tener unas normas claras y detalladas para la interceptacioacuten de
conversaciones telefoacutenicas tanto maacutes cuanto que los procedimientos teacutecnicos no cesan de
perfeccionarse52 5) El Derecho interno ha de emplear teacuterminos suficientemente claros para
indicar a todos de manera suficiente en queacute circunstancias y bajo queacute condiciones habilita a
los poderes puacuteblicos a tomar tales medidas es decir que ldquola Ley ha de indicar el alcance y
las modalidades de ejercicio de dicha facultad con suficiente claridad ndashteniendo en cuenta la
legiacutetima finalidad que se persiguendash para facilitar asiacute al individuo la adecuada proteccioacuten
contra las injerencias arbitrariasrdquo 6) ldquogarantiacuteas miacutenimas necesarias para evitar los abusos
que deben figurar en la Ley la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar a una
orden de interceptacioacuten la definicioacuten de las categoriacuteas de personas susceptibles de ser
sometidas a vigilancia telefoacutenica judicial la fijacioacuten de un liacutemite a la duracioacuten de la ejecucioacuten
de la medida el procedimiento a seguir para el examen uso y conservacioacuten de los datos
obtenidos las precauciones que se han de tomar al comunicar los datos a otras partes y las
circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destruccioacuten de las cintasrdquo
La ley inglesa era vaga y ambigua pero como observa Anrbak53 la Corte pudo evitar la tercera
prueba sustantiva mucho maacutes delicada desde el punto de vista poliacutetico iquestera el programa de
la ETF de los antildeos noventa necesario en una sociedad democraacutetica Dada la ambiguumledad
sostenida en las leyes de vigilancia del Reino Unido en la actualidad es posible que el
Tribunal pueda eludir la evaluacioacuten sustantiva la proacutexima vez Un resultado probable de tal
caso seraacute la necesidad legal de una supervisioacuten significativa asiacute como restricciones a la
52 Vid p 28 de la sentencia 53 ARNBAK AM (2013) The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures en
httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-ruling-on-snowdens-
disclosures
15
vigilancia masiva en los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a sus ciudadanos
Lo dudamos por razones poliacuteticas
Observa el mismo autor en otro trabajo54 que en este asunto podemos comprobar una
diferencia con el ldquosistema americano en el que se ha de demostrar el dantildeo causado a la
personardquo citando como referencia la 68 US Clapper v Amnesty International USA (2013)
26 Feb 2013
Las consecuencias de WikiLeaks el asunto Big Brother
El Big Brother case55 deriva de la revelacioacuten de Snowden sobre programas de vigilancia
electroacutenicos llevados a cabo por los Servicios de Inteligencia de los Estados Unidos (PRISM
y NSA) y el Reino Unido (GCHQ) Despueacutes de describir estos sistemas y seguacuten consta en el
paraacutegrafo 10 de la sentencia los develamientos de Snowden revelaban que el GCHQ (uno de
los servicios de inteligencia ingleses) estaba llevando a cabo una operacioacuten denominada
ldquoTEMPORArdquo que permitiacutea grabar y almacenar un gran volumen de datos extraiacutedos de
mensajes cuya existencia no fue ni admitida ni negada por el Reino Unido
Any communications which match are collected those that do not are automatically
discarded Analysts then carry out a ldquotriage processrdquo in relation to collected
communications to determine which are of the highest intelligence value and should
therefore be opened and read56 Documents from the NSA leaked by Edward Snowden
suggest that GCHQ has had access to PRISM since July 2010 and has used it to
generate intelligence reports GCHQ has acknowledged that it acquired information
from the United Statesrsquo which had been obtained via PRISM57
54 ARNBAK A M (2015) Securing private communications Protecting private communications security in
EU law fundamental rights functional value chains and market incentives Tesis doctoral Universidad de
Amsterdam en paacuteg 124 y pie de paacutegina 243 Disponible en
httpspureuvanlwsfiles2703068166342_Securing_Private_Communications_PhDthesis_Arnbak_def311
015pdf 55 Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms 5817013 6232214 y
2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente
antildeo 56 Cualquier comunicacioacuten que coincida se recoge los que no tienen valor (para lo que a los servicios de
inteligencia se refiere) se descartan automaacuteticamente Luego los analistas llevan a cabo un proceso de
clasificacioacuten en relacioacuten con las comunicaciones recopiladas para determinar cuaacuteles tienen el mayor valor de
inteligencia y por lo tanto deben abrirse y leerse (vid paacuterrafo 12) 57 Documentos de la NSA filtrados por Edward Snowden sugieren que GCHQ ha tenido acceso a PRISM desde
julio de 2010 y lo ha utilizado para generar informes de inteligencia GCHQ ha reconocido que adquirioacute
informacioacuten de los Estados Unidos que se habiacutea obtenido a traveacutes de PRISM (vid paacuterrafo 17)
16
Este tipo de tecnologiacuteas posibilitan la captura indiscriminada de grandes cantidades de datos
de comunicacioacuten y el intercambio entre ellos ponieacutendose de manifiesto el comercio
consentido de datos (e informacioacuten) entre estados
El TEDH recurre a las dos sentencias que acabamos de mencionar si bien deja de manifiesto
el paso de diez antildeos entre pronunciamientos y las actuales amenazas globales los avances
tecnoloacutegicos de los que se benefician los terroristas para ldquoevadir la deteccioacuten en Internetrdquo e
imprevisibilidad de rutas de transmisioacuten hacen que ldquoel Tribunal considera que la decisioacuten de
operar un reacutegimen de intercepcioacuten masiva con el fin de identificar amenazas hasta ahora
desconocidas para la seguridad nacional es algo que continuacutea cayendo dentro del margen de
apreciacioacuten de los Estados58rdquo pero al decidir queacute tipo de reacutegimen de intercepcioacuten es necesario
para proteger la seguridad nacional tal discrecioacuten debe seguir los paraacutemetros o dicho de otro
modo los seis requisitos de la sentencia Weber Examinando la interceptacioacuten masiva de
comunicaciones y la obtencioacuten de datos de comunicaciones de proveedores de servicio de
comunicaciones el TEDH declaroacute la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH basaacutendose
realmente en lo establecido en su anterior jurisprudencia Sin embargo sostuvo (por cinco
votos contra dos) que no se habiacutea violado el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten con respecto al
reacutegimen de intercambio de inteligencia the Court would accept that the applicants were
potentially at risk of having their communications obtained by the intelligence services of the
respondent State under the intelligence sharing regime59 El razonamiento se hallaba ya
esgrimido en el paacuterrafo 394 De hecho en los procedimientos de Liberty la TPI examinoacute
con la misma diligencia las quejas de los demandantes sobre el reacutegimen del artiacuteculo 8(4) y el
reacutegimen de intercambio de informacioacuten de inteligencia (veacuteanse los paacuterrafos 32 a 40 supra)
Consecuentemente aquellos soacutelo pueden alegar ser viacutectimas por la existencia del reacutegimen
de intercambio de inteligencia si son capaces de demostrar que debido a su situacioacuten
personal corriacutean potencialmente el riesgo de que sus comunicaciones fueran obtenidas por
58 Vid para 314 59 Para 396
17
las autoridades del Reino Unido a traveacutes de una peticioacuten a un servicio de inteligencia
extranjero60rdquo Pero estaacute por ver cuaacutel seraacute la decisioacuten final que se tome en este asunto
5 Apunte final
Habiendo partido de la doctrina de nuestros tribunales que han venido sentildealando desde
temprano las exigencias que una medida de limitacioacuten de derechos fundamentales ha de
tener no afectar al contenido esencial del derecho y cumplir lo que supone el principio de
proporcionalidad (ser adecuada idoacutenea y necesaria) hemos pasado a un estudio de algunos
de los casos del TEDH que por su reiteracioacuten en las sentencias de Estrasburgo son maacutes
significativas dado que seriacutea materialmente imposible abordar todas
Hemos podido comprobar como hasta en la maacutes reciente sentencia Estrasburgo va
consolidando los (seis) requisitos Weber
Tomando el conjunto de sentencias que realmente son altamente protectoras de los derechos
individuales echamos en falta sin embargo que el TEDH no haga maacutes eacutenfasis en la
apreciacioacuten circunstancial que cada estado puede tener acorde con las situaciones que en
determinado momento puedan poner en peligro la seguridad colectiva el ldquomargen
discrecional de los estadosrdquo aunque seguacuten nos hemos ido acercando a la maacutes reciente
sentencia parece poner maacutes eacutenfasis en la necesidad de proteger un derecho colectivo
La prevencioacuten existente en los programas de los estados no es garantiacutea de seguridad
sencillamente porque las amenazas son difiacutecilmente previsibles Ademaacutes las caracteriacutesticas
que revisten son distintas en aqueacutellos En consecuencia los estados se ven abocados a una
aplicacioacuten praacutectica de la nocioacuten de seguridad humana que estaacute vinculada con la de la
ldquoresponsabilidad de protegerrdquo Entendemos que cuantos maacutes mecanismos de inteligencia y
sistemas de seguridad esteacuten al alcance de un estado (de derecho que no ldquopolicialrdquo) mejor
60 ldquoIndeed in the Liberty proceedings the IPT considered the applicantsrsquo complaints about both the section 8(4)
regime and the intelligence sharing regime with equal diligence (see paragraphs 32-40 above) Consequently
the applicants can only claim to be ldquovictimsrdquo on account of the mere existence of the intelligence sharing regime
if they are able to show that due to their personal situation they were potentially at risk of having their
communications obtained by the United Kingdom authorities through a request to a foreign intelligence service
(see Roman Zakharov60 cited above sect 171)rdquo
18
seraacute la capacidad de reaccioacuten y control ante las imprevisibles amenazas terroristas de alto
impacto social en este mundo de inseguridad global
Convenimos con Salamanca Aguado61 que en la era digital algunos derechos humanos
fundamentales como el derecho al respeto a la vida privada o a la proteccioacuten de datos
necesitan ser entendidos en una nueva dimensioacuten Y es que estamos comprobando coacutemo las
nuevas tecnologiacuteas no conocen fronteras y por maacutes que los estados en sus disposiciones
internas o a nivel regional incluso (ad ex Unioacuten Europea) legislen y cumplan estos requisitos
dudamos (por no decir negamos) seriamente de que las mismas sirvan a la proteccioacuten real de
la vida privada de la persona en un marco de actividades extraterritoriales de terceros Estados
ldquoSobre todo si atendemos a los diferentes estaacutendares de proteccioacuten que existen a un lado y
al otro del atlaacutentico62rdquo De lo dispuesto en el artiacuteculo 6 del Reglamento Europeo de Proteccioacuten
de Datos (RPD)63 se desprende que el responsable del tratamiento (tambieacuten lo es la
Administracioacuten Puacuteblica cuando juega ese rol) puede encontrar fundamento para la licitud del
tratamiento en varios motivos de los que al menos tres le son aplicables son baacutesicos y
probablemente irrebatibles cuando la finalidad es garantizar la seguridad de los ciudadanos
1) que el tratamiento de datos personales sea necesario para el cumplimiento de una
obligacioacuten legal aplicable al responsable del tratamiento 2) que el tratamiento sea necesario
para proteger intereses vitales del interesado (podriacutea interpretarse que lo es para garantizar la
seguridad e integridad fiacutesica del ciudadano en este caso) y 3) que el tratamiento es necesario
para el cumplimiento de una misioacuten realizada en intereacutes puacuteblico o en el ejercicio de poderes
puacuteblicos conferidos al responsable del tratamiento1 Definitivamente el RPD aporta base
juriacutedica suficiente a la Administracioacuten para tratar nuestros datos personales
Las nuevas regulaciones en el marco de la Unioacuten Europea en el marco de la lucha contra el
terrorismo y otras formas de delincuencia organizada64 establecen mecanismos donde se
61 Salamanca Aguado Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos Personales en el contexto
de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE)
Nuacutem 4 2014 p 23 62Ibid paacuteg 23 63 Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 64 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 cit en pie de
paacuteg 37
19
tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
objeto de interpretacioacuten por parte del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que en fin
tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
20
Bibliografia
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21
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agosto 1999 pp 223-250
SALAMANCA AGUADO Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos
Personales en el contexto de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto
Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE) Nuacutem 4 2014
SCOTT Len Reflections on the Age of Intelligence en Intelligence and National Security
Vol 27 No 5 617ndash624 October 2012
Normativa citada
BOE Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado
por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966
respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979 paacuteginas 23564 a 23570
Referencia BOE-A-1979-24010 Disponible en
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-1979-24010
BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FUumlR VERBRAUCHERSCHUTZ
Gesetz zur Beschraumlnkung des Brief- Post- und Fernmeldegeheimnisses G 10 Act
Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeg10_2001BJNR125410001html
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delincuencia grave OJ L 119 452016 p 132ndash149
REGLAMENTO (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de
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(Reglamento general de proteccioacuten de datos) (Texto pertinente a efectos del EEE) OJ L 119
452016 p 1ndash88
22
Jurisprudencia
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ECHR Case of Klass and Others v Germany Application n 502971 Judgement 6
September 1978 ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57510
ECHR Case Dudgeon v the United Kingdom 752576 sentencia de 22 de octubre de 1981
ECLICEECHR19811022JUD000752576 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-165167
ECHR Case of Malone v The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April
1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57532
ECHR Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57626
ECHR Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57627
ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio
de 1997 ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en
httphudocechrcoeintspai=001-163845
ECHR Case Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-69022
ECHR Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of
2003 ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-60943
ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-76586
ECHR Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem
582432000 Disponible en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf
ECHR Roman Zakharov v Russia [GC] Application no 4714306 ECHR 2015
ECLICEECHR20151204JUD004714306 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-160008
23
ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente antildeo
Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5
3
no puede existir verdadera libertad El intereacutes (y deber) del estado en cuanto a la proteccioacuten
de su poblacioacuten y el derecho de eacutesta a exigir incluso aqueacutella hace surgir el que estos
ldquointereses colectivosrdquo queden ldquofrente a los intereses individuales7rdquo El problema que
hallamos no es pues una mera confrontacioacuten de derechos sino tambieacuten una exigencia que la
seguridad que requiriendo meacutetodos especiacuteficos al realizarse de tal forma que no llegue a
vulnerar los derechos fundamentales de la esfera privada de la persona y en concreto por lo
que a este trabajo se refiere al derecho a la vida privada y familiar al establecido en nuestra
Carta Magna en el artiacuteculo 18 y en el artiacuteculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
(CEDH)8 sea efectiva
Como recuerda Aguiar de Luque9 y hemos comprobado acudiendo a la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Constitucional ldquotodo derecho tiene sus liacutemitesrdquo y asiacute desde la STC de 25
de abril de 1981 se ha ido ponieacutendolo de manifiesto ldquoLa Constitucioacuten establece por siacute misma
los liacutemites de los derechos fundamentales en algunas ocasiones En otras (ocasiones) el liacutemite
del derecho deriva de la Constitucioacuten soacutelo de una manera mediata o indirecta en cuanto que
ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no soacutelo uno u otros derechos
constitucionales10rdquo limitacioacuten necesaria para la coexistencia de lo que anteriormente
sentildealaacutebamos y para ldquoproteger las estructuras sociales y el orden puacuteblicordquo Resumiendo la
doctrina del TC vertida en posteriores sentencias respecto a coacutemo ha de ser esta limitacioacuten
partiendo de que ya el artiacuteculo 53 de la CE marca la no afectacioacuten del contenido esencial del
derecho es la de que ha de estar justificada ha de ser proporcional al fin que se pretende
conseguir necesaria para ello adecuada idoacutenea y resultado de la ponderacioacuten de los dos
valores a proteger11
7 Fernaacutendez Rodriacuteguez Joseacute Julio middotSeguridad y Libertad iquestequilibrio imposible Un anaacutelisis ante la realidad de
Internetrdquo en Internet un nuevo horizonte para la seguridad y la defensa Joseacute Julio FERNAacuteNDEZ RODRIGUEZ
y Daniel SANSOacute-RUBERT PASCUAL (coords) Universidad de Santiago de Compostela Santiago de
Compostela 2010 8 Disponible en httpswwwechrcoeintDocumentsConvention_SPApdf 9Aguilar de Luque L Los liacutemites de los Derechos Fundamentales Revista del Centro de Estudios
Constitucionales Nuacutem 14 Enero-abril 1993 p 16 10 STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981) BOE Gaceta de
Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 p 5 11 Entre otras muchas dejamos mencionadas las SSTC 621982 901993 o la 691989
4
El apartado 2 del artiacuteculo 10 de la Carta Magna nos indica que la interpretacioacuten de los
derechos y libertades recogidos en su Tiacutetulo I se ha de hacer ldquoconforme a la Declaracioacuten de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por Espantildeardquo Espantildea se adhirioacute al Convenio Europeo de Derechos Humanos del
Consejo de Europa entrando sus disposiciones en vigor el diacutea 4 de octubre de 1979 fecha del
depoacutesito de su Instrumento de Ratificacioacuten12 En consecuencia la jurisprudencia de
Estrasburgo debe tenerse a tales efectos presente Seguidamente abordamos lo que realmente
constituye el objeto de este trabajo el estudio de la jurisprudencia del TEDH por lo que se
refiere a ldquoseguridad nacional-derecho a la vida privadardquo
2 La decisioacuten Klass y la sentencia Weber y Sarabia v Alemania
No faltan asuntos ante la Comisioacuten y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en
los que esta instancia se ha pronunciado acerca de los liacutemites de accioacuten de los Servicios de
Inteligencia Los examinados ahora tienen en comuacuten la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH
Estrasburgo ha ido construyendo una doctrina desarrollada despueacutes en su posterior
jurisprudencia en la que observamos cierta liacutenea de continuidad de tal forma que cuando
nos remontamos a un asunto reiteradamente invocado en el Tribunal el caso Klass de 1978
con el Weber y Sarabia pronunciado veintidoacutes antildeos despueacutes o con el Big Brother Watch de
201813 en ambos Estrasburgo evoca lo estatuido ya en la primera con las necesarias
adaptaciones loacutegicas a los hechos que originan las mismas y complementando aquella Los
asuntos mencionados de una u otra forma ponen de relieve la confrontacioacuten entre intereacutes
nacional y derecho a la vida privada secreto de las telecomunicaciones o libertad de prensa
como en el caso que pasamos a comentar concretados en los artiacuteculos 13 10 y 8 del CEDH
de los que este uacuteltimo constituye la piedra angular del tema que tratamos
12 Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado por los Protocolos adicionales
nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966 respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre
de 1979 paacuteginas 23564 a 23570 Referencia BOE-A-1979-24010 Disponible en
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-1979-24010 13Application n 5493400 Decisioacuten de fecha 29 de junio de 2006 ECLICEECHR2006 DE005493400
5
21 El asunto Klass
En el asunto Klass14 en el que Estrasburgo ya examina la ley alemana G 10 que es objeto de
interpretacioacuten en otros asuntos partiendo de la premisa de que la existencia en si de una ley
que permita una interceptacioacuten de telecomunicaciones puede ser constitutiva de una
injerencia en la vida privada de las personas15 observa que la vigilancia secreta estatal es
acorde con la CEDH en tanto sea ldquoestrictamenterdquo necesaria para la salvaguarda de las
instituciones democraacuteticas16 lo que conlleva que se realice cuando concurren circunstancias
excepcionales que afectan al intereacutes nacional ldquoyo la prevencioacuten del desorden o delitosrdquo17 Y
ademaacutes no puede dejarse a una discrecioacuten ilimitada sino que la ley ha de proporcionar las
garantiacutean necesarias para que no produzcan abusos Entiende que el artiacuteculo 8 es ldquoun sistema
de conciliacioacuten entre los imperativos de la defensa de la sociedad democraacutetica y la
salvaguarda de los derechos individualesrdquo18 que es lo que en realidad aplicado a otro
supuesto ya habiacutea estatuido el asunto del Reacutegimen linguumliacutestico belga de 23 de julio de 196819
Y en este cuidado de los intereses nacionales cobra relevancia la consideracioacuten de que las
sociedades democraacuteticas se encuentran hoy en diacutea amenazadas por formas altamente
sofisticadas de espionaje y por terrorismo lo que lleva a que el Estado pueda para
contrarrestar de forma efectiva tales amenazas emprender la vigilancia secreta de los
elementos subversivos que operan dentro de su jurisdiccioacuten20
En consecuencia se procede a ponderar queacute prima en un momento determinado el intereacutes
nacional o el derecho a la vida personal a la privacidad y a determinar la necesidad de una
ley que protegiendo ambos impida un uso indiscriminado La vigilancia no es pues ldquolegalrdquo
si no va acompantildeada de las garantiacuteas legales necesarias a fin de evitar una vulneracioacuten al
derecho consagrado en el artiacuteculo 8 de la CEDH Pero nos preguntamos iquestdoacutende queda la
14 ECHR Case of Klass and Others v Germany Application n 502971 Judgement 6 September 1978
ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57510 15 Vid Para 41 ldquoFurthermore in the mere existence of the legislation itself there is involved for all those to
whom the legislation could be applied a menace of surveillancerdquo 16 Para 42 17 Para 48 18 En el contexto del Artiacuteculo 8 (art 8) esto significa que debe buscarse un equilibrio entre el ejercicio por el
individuo del derecho que se le garantiza en virtud del paacuterrafo 1 (art 8-1) y la necesidad conforme al paacuterrafo
2 (art 8) 8-2) imponer vigilancia secreta para la proteccioacuten de la sociedad democraacutetica en su conjunto 19 Series A no 6 p 32 para 5 20 Para 48
6
ponderacioacuten de ldquolo estrictamente necesariordquo para la salvaguarda del intereacutes colectivo
iquestcuaacutendo son excepcionales las circunstancias en el sentido empleado por la sentencia iquestcoacutemo
establecer ese equilibrio La sentencia no nos proporciona la respuesta que buscamos o eacutesta
es un descarte
22El asunto y Sarabia v Alemania
Veinte antildeos despueacutes Estrasburgo vuelve a la ley alemana mencionada G 10 en el asunto
Weber y Sarabia v Alemania21 en el que trata los liacutemites de poder de actuacioacuten de los
Servicios Federales de Inteligencia no soacutelo respecto a la grabacioacuten de telecomunicaciones en
el marco del llamado ldquomonitoreo estrateacutegicordquo22 sino del uso de los datos personales obtenidos
y su transmisioacuten a otras autoridades23 Por dejar apuntado alguacuten dato faacutectico24 que nos parece
relevante Weber era una periodista que investigaba asuntos sujetos a la vigilancia del
Servicio Federal de Inteligencia en particular armamentos preparativos de guerra traacutefico de
drogas y armas y lavado de dinero Para llevar a cabo su labor se desplazaba a varios paiacuteses
de Europa Ameacuterica del Sur y Central donde teniacutea contactos para ello Sarabia era uno de
ellos de la que la recibiacutea y transmitiacutea mensajes tanto desde su teleacutefono como desde su propio
La doctrina vertida por el TEDH con respecto a la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del Convenio
parte del hecho de que objetivamente 1) las conversaciones telefoacutenicas y la correspondencia
es algo que pertenece a la esfera de la vida privada de las personas y 2) la existencia per se
de normas que permitan su monitoreo entrantildea ya una amenaza a la misma25 lo que hemos
visto anteriormente en el asunto Klass y que de hecho cita como precedente junto al asunto
21ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 22 Este tipo de monitoreo trata de obtener informacioacuten a traveacutes de la interceptacioacuten de telecomunicaciones pero
con el objetivo de evitar situaciones que ponen en peligro la seguridad del paiacutes 23 Cfr Para 4 en paacuteg 2 de la Decisioacuten 24 Vid Paras 5 y 6 de la sentencia 25 The Court reiterates that telephone conversations are covered by the notions of ldquoprivate liferdquo and
ldquocorrespondencerdquo within the meaning of Article 8 (see inter alia Klass and Others cited above sect 41 Malone
v the United Kingdom 2 August 1984 sect 64 Series A no 82 and Lambert v France 24 August 1998 sect 21
Reports of Judgments and Decisions 1998-V) the mere existence of legislation which allows a system for the
secret monitoring of communications entails a threat of surveillance for all those to whom the legislation may
be applied see Klass and Others cited above sect 41 and Malone cited above sect 64)
7
Malone v the United Kingdom26 antildeadiendo para la segunda aseveracioacuten el asunto Lambert
v France de 24 de agosto de 1998 En este asunto al tratarse la transmisioacuten de datos y su
uso por parte de otras autoridades -lo que ampliacutea el grupo de personas con conocimiento de
los datos personales interceptados y puede dar lugar a que se inicien investigaciones contra
las personas en cuestioacuten- entiende que constituye una interferencia adicional con los derechos
de los solicitantes en virtud del Artiacuteculo 8 (veacutease mutatis mutandis Leander c Suecia 26
de marzo de 1987 sect 48 Serie A no 116 Amann v Suiza [GC] no 27798 95 sect 70 ECHR
2000-II y Rotaru v Romania [GC] no 2834195 sect 46 ECHR 2000-V)
Si bien recuerda que existe un poder discrecional por parte de las autoridades nacionales para
llevar a cabo la vigilancia eacutesta no puede ser arbitraria de forma que antes de proceder al
anaacutelisis de si la interferencia estaacute justificada estatuye que es necesario que se cumpla el
principio de legalidad27 -si las interferencias son legales-28 para despueacutes analizar si puede
quedar justificada esta por ser ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo29 es decir tiende a
26 En este asunto el TEDH ya dice en el para 66 que ldquoLa expresioacuten laquoprevista por la leyraquo en el sentido del paacuterrafo
2 del artiacuteculo 8 requiere ante todo que la injerencia tenga una base en el Derecho nacionalrdquo Case of Malone v
The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April 1985
ECLICEECHR19850426JUD000869179 paacuterrafo 66) 27 La Ley en este caso seriacutea la G 10 Act 28 Vid p 19 29 Acerca de lo que se entiende por ldquonecesario en una sociedad democraacuteticardquo dentro del aacutembito de aplicacioacuten
del artiacuteculo 8 del CEDH el TEDH responde a la cuestioacuten de si la ldquointerferenciardquo es ldquonecesaria en una sociedad
democraacuteticardquo el Tribunal pondera los intereses de los estados miembros y el derecho del demandado Y
trayendo a colacioacuten en un ldquotemprano y ldquoleading Article 8 caserdquo la corte explicoacute que laquonecesarioraquo en este contexto
no tiene la flexibilidad de otras expresiones como pudieran ser laquouacutetilraquo laquorazonableraquo o laquodeseableraquo sino que
implica tambieacuten la existencia de una laquonecesidad social importanteraquo para la intromisioacuten en cuestioacuten corresponde
a las autoridades nacionales en cada caso formular la valoracioacuten inicial de dicha necesidad social importante
por consiguiente les debe ser dejado un margen de apreciacioacuten (ibid) Sin embargo su decisioacuten queda sometida
a revisioacuten de este Tribunal una restriccioacuten de un derecho amparado por el Convenio puede no considerarse
como laquonecesaria en una sociedad democraacuteticaraquo -de lo cual son dos puntos de referencia la tolerancia y la
liberalidad- a menos que entre otras cosas sea proporcional al legiacutetimo fin perseguidordquo (Vid Dudgeon v the
United Kingdom paras 51-53)
ldquo20 Posteriormente el Tribunal ha afirmado que al determinar si las medidas impugnadas eran necesarias en
una sociedad democraacutetica consideraraacute si a la luz del caso en su conjunto las razones aducidas para
justificarlas eran pertinentes y suficientes y si las las medidas fueron proporcionales a los objetivos legiacutetimos
perseguidos (Z v Finlandia sect 94) El Tribunal ha aclarado este requisito afirmando que la nocioacuten de
necesidad a los efectos del Artiacuteculo 8 significa que la interferencia debe corresponder a una necesidad social
acuciante y en particular debe ser proporcional al objetivo legiacutetimo perseguido Al determinar si una
interferencia era necesaria la Corte consideraraacute el margen de apreciacioacuten que se deja a las autoridades del
Estado pero el Estado demandado tiene el deber de demostrar la existencia de una presioacuten social detraacutes de la
interferencia (Piechowicz v Poland sect 212) El Tribunal reiteroacute los principios rectores al margen de apreciacioacuten
en Paradiso and Campanelli v Italy [GC] sectsect 179-184)rdquo
8
conseguir un fin legiacutetimo Se produce ademaacutes en este caso una cuestioacuten relacionada con el
principio de soberaniacutea de los estados de Derechos internacional Puacuteblico dado que realmente
las comunicaciones se producen merced a radioenlaces o sateacutelites de comunicacioacuten colocados
en la oacuterbita espacial Si es totalmente cierto que internet no tiene fronteras el enfoque
iusinternacionalista es fundamental en cuanto al problema en siacute generado por la
confrontacioacuten de derechos (y deberes)30
En cuanto al primero de los requisitos la existencia de ley se refiere a ldquonormardquo (lo que
comprende tanto las internas como internacionales aplicables) En ese sentido refiere los
asuntos Groppera Radio AG and Others v Switzerland 28 March 1990 sect 68 Series A no 173
Autronic AG v Switzerland 22 May 1990 sect 56 Series A no 178 Stockeacute v Germany 19 March
1991 sect 54 Series A no 199 and Oumlcalan v Turkey [GC] no 4622199 sect 90 ECHR 2005-IV)
La norma alemana ut supra mencionada autoriza tal tipo de seguimiento u observancia
internacional31 Y una vez que se constata el requisito de la existencia de ley que debe ser
accesible antildeade que ha de ser previsible lo suficientemente clara para que el ciudadano sepa
bajo queacute condiciones las autoridades pueden tomar medidas tendentes a la vigilancia a la que
hacemos referencia Ahora bien no en el sentido de que lo sea de tal forma de que la persona
que pudiera ser objeto de vigilancia acomode su conducta (se entiende que a conveniencia)
Como jurisprudencia que soporta ambos extremos cita los asuntos Leander Malone Huvig
Rotaru Kopp v Switzerland y Valenzuela Contreras c Espantildea Asiacute el TEDH estatuye ldquothe
law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities
and the manner of its exercise with sufficient clarity to give the individual adequate
21 ldquoCon respecto a las medidas generales adoptadas por un gobierno nacional se desprende de la jurisprudencia
del Tribunal el que con el fin de determinar la proporcionalidad de una medida general corresponde ante todo
a eacuteste apreciar las opciones legislativas subyacentes La calidad de la revisioacuten parlamentaria y judicial de la
necesidad de la medida es de particular importancia en este sentido como lo es el riesgo de abuso si una medida
general se relaja lo que constituye un riesgo que el Estado debe evaluar ante todordquo (Animal Defenders
International v the United Kingdom [GC] sect 108) Guide on Article 8 of the European Convention on Human
Rights Right to respect for private and family life home and correspondence Updated on 31 August 2018
Council of EuropeEuropean Court of Human Rights 2018 30 Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 31 Vid para 88
9
protection against arbitrary interferencerdquo32 (Malone Leander y Huvig) Tal ley previsible
que debe evitar el abuso de poder o la arbitrariedad debe atender a la naturaleza de los hechos
que pueden dar lugar a una interceptacioacuten legal definir categoriacuteas de personas susceptibles
duracioacuten del tiempo de vigilancia procedimiento a seguir al usar los datos obtenidos y
precauciones a tomar cuando los datos se comunican a terceros y cuaacutendo deben ser
eliminados o destruidos (Huvig Amann Valenzuela Contreras y Prado Bugallo v Spain) El
estudio de esos requisitos lleva al TEDH a aseverar que en el caso de la ley alemana se cumplen33
Otra cuestioacuten es la del propoacutesito y necesidad de las interferencias y poca duda creemos
puede haber cuando se persigue un objetivo legiacutetimo porque se trata de amparar el intereacutes
de la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del paiacutes y la
prevencioacuten de los delitos34 todo ello dentro de lo que se entiende como ldquonecesario en una
sociedad democraacuteticardquo y es en este extremo donde hallamos la aplicacioacuten del ldquomargen de
apreciacioacuten de los estadosrdquo que el TEDH ha utilizado en la interpretacioacuten de otros artiacuteculos
de la Convencioacuten aunque ahora evoque igualmente las sentencias Klass and Others Leander
y Malone Camenzind v Switzerland y Lambert nuevamente Ello cuando al ponderar los
derechos que entran en conflicto entiende que la proteccioacuten de la seguridad nacional prima sobre
el derecho a la vida privada El terrorismo la amenaza (mencionando la de Al Qaeda35) y
comisioacuten que se acrecienta y respecto del que los ataques a las Torres Gemelas marcan un antes
y un despueacutes constituye un motivo serio asiacute como el comercio de armas prohibidas falsificacioacuten
de dinero en el extranjero armas nucleares en poder de determinados estados llevado a cabo por
paiacuteses enlistados por embargo
Las medidas tomadas su implantacioacuten y su seguimiento sobre todo han de ser supervisadas
lo que en el caso presente se produce por un Comiteacute Parlamentario al que el ministro federal
reporta y una Comisioacuten especial lo que Estrasburgo entiende acorde con lo que es necesario
en una sociedad democraacutetica al igual que por lo que respecta a la posterior destruccioacuten de los
datos de caraacutecter personal prevista Por uacuteltimo entiende que el hecho de que las personas
32 ldquola ley debe indicar el alcance de cualquier poder discrecional conferido a los servicios competentes y el
modo de su ejercicio y la forma de su ejercicio con suficiente claridad para brindar a la persona la proteccioacuten
adecuada contra la interferencia arbitrariardquo traduccioacuten propia 33 Vid especialmente para 102 de la Decisioacuten 34 Para 103 35 Para 109
10
afectadas por la vigilancia no sean notificadas despueacutes del cese de la misma no es de por siacute
algo contrario a lo ldquonecesario en una sociedad democraacutetica36rdquo Nos parece asiacute que esta
sentencia pronunciada ya en 2006 (recordemos los graves atentados ocurridos en la primera
deacutecada de este segundo milenio) pone maacutes acento en el derecho colectivo en la seguridad
que redunda en beneficio de todos aunque requiera una cierta disminucioacuten del derecho
individual Los peligros comunes se van de hecho evidenciando de forma que en el caso de
la Unioacuten Europea se van dictando actos juriacutedicos vinculantes que claramente ponen en la
balanza de ponderacioacuten de derechos el colectivo en posicioacuten de superioridad37
3 Los asuntos Valenzuela Contreras y el caso Prado Bugallo contra Espantildea
Traemos a colacioacuten estos asuntos por ser nuestro paiacutes la parte demandada38 Trataacutendose el
primero de interceptaciones telefoacutenicas en el asunto Valenzuela39el TEDH reitera su
jurisprudencia comenzando por establecer que constituyen vulneracioacuten del CEDH con la
excepcioacuten de que sea necesaria y esteacute prevista por ley en el derecho espantildeol ley que tenga
una calidad suficiente en el sentido de que evite la arbitrariedad y sea accesible para el sujeto
ldquoquien ademaacutes debe poder prever las consecuencias para ella de dicha ley40rdquo
La cuestioacuten de la arbitrariedad su peligro estaacute basada igualmente en sentencias anteriores
del tribunal ahora en los asuntos Kruslin41 y Huvig42 y se repiten las siguientes salvaguardas
miacutenimas que deben figurar en la ley para evitar los abusos de poder la definicioacuten de las
36 Vid para 57 37 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativa a la
utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten
y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la delincuencia grave OJ L 119 452016 pp 132ndash149 cuyo
plazo de trasposicioacuten fue de 25 de mayo de 2018
38 Sobre los mismos vid Candela Soriano Mercedes ldquoThe reception process in Spain and Italyrdquo en Helen
Keller Alec Stone Sweet A Europe of Rights The Impact of the ECHR on National Legal Systems pp 393 y
ss especialmente paacuteg 437 Vid tambieacuten Martiacuten-Retortillo Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (Especial referencia a los casos Valenzuela Conterasrdquo y ldquoPrado Burgallordquo
ambos contra Espantildea Derecho Privado y Constitucioacuten 19 (2003) p377 39 ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio de 1997
ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en httphudocechrcoeintspai=001-
163845 40 Vid para 46 de la sentencia 41Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57626 42 Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57627
11
categoriacuteas de personas cuyas liacuteneas telefoacutenicas pueden ser intervenidas por orden judicial la
naturaleza de los delitos que pueden dar lugar a dicha orden judicial la duracioacuten maacutexima de
la ejecucioacuten de la medida el procedimiento de transcripcioacuten resumida de las conversaciones
interceptadas las precauciones a adoptar para comunicar las grabaciones realizadas intactas
y completas a los efectos del eventual control por el Juez y por la defensa y las
circunstancias en las que se puede o se debe proceder al borrado o a la destruccioacuten de las
cintas en especial despueacutes de un sobreseimiento o de una absolucioacuten que son las que ya con
el asunto Weber hemos sentildealado
Y puesto que el TEDH considera que la ley espantildeola no era a la sazoacuten lo suficientemente
clara respecto al ldquoalcance y las modalidades del ejercicio de las facultades discrecionales de
las autoridadesrdquo considera que el demandante no gozoacute de la debida proteccioacuten condenando
en definitiva al estado espantildeol En los antecedentes del asunto tanto nuestro Tribunal
Supremo43 como el Constitucional habiacutean ratificado la validez de las interceptaciones
mediante resolucioacuten judicial motivada lo que el apartado 3 del artiacuteculo 18 de la CE estatuye
Pero el artiacuteculo 53 de la Carta Magna establece que respetaacutendose siempre el contenido
esencial de los derechos contenidos en el Capiacutetulo II esos han de ser desarrollado por ley en
cuanto a su ejercicio La cuestioacuten planteada en el asunto era la ausencia de una norma de
ldquocalidadrdquo La ley aplicable en aquel momento el art 5792 de la LECrim preveiacutea
exclusivamente la detencioacuten apertura y examen de las comunicaciones escritas del procesado
(13) laquosi hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacioacuten
de alguacuten hecho o circunstancia importante de la causa44 La Ley no regulaba de forma expresa
las intervenciones telefoacutenicas como si hizo expresamente con las de naturaleza postal y
telegraacutefica en sus artiacuteculos 579 a 588 Hubo de esperarse a la modificacioacuten operada por la
LO 41988 en el artiacuteculo 579 paacuterrafos segundos a cuarto para que recogiera la intervencioacuten
de las comunicaciones telefoacutenicas cuestioacuten que el TEDH asumioacute incluso a falta de tal tenor
literal
43 Sentencia de 19 de marzo del994 (Fundamento de Derecho primero) 44
Tal precepto fue reformado por LO 41988 y posteriormente por la LO 132015 de 5 de octubre de
modificacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantiacuteas procesales y la
regulacioacuten de las medidas de investigacioacuten tecnoloacutegica BOE de 6 de octubre y en vigor con fecha 6 diciembre
de 2015
12
Como sentildeala Rodriacuteguez Ruiz ldquoambos tribunales defienden que la interceptacioacuten de las
conversaciones telefoacutenicas del recurrente fue conforme a derecho aun a falta de cobertura
legal De este modo ambos estaacuten afirmando que el artiacuteculo 183 de la Constitucioacuten es
directamente aplicable sin necesidad de mediacioacuten legislativa y ello no soacutelo en lo que
concierne a la tutela del derecho que en eacutel se reconoce sino tambieacuten a la posibilidad prevista
expresamente en su formulacioacuten de que su ejercicio sea limitado en supuestos concretos por
decisioacuten judicialrdquo45 La cuestioacuten que observa y con la que acordamos es que las oacuterdenes
judiciales (siempre que estuvieren debidamente fundamentadas pues asiacute lo exige el art 24 de
la CE y fueran razonables) eran acordes a la CE Una resolucioacuten judicial -creemos-cubre las
garantiacuteas suficientes para ser consideradas ldquolegalesrdquo Pero en el asunto ldquosurgerdquo esa
ldquoconfrontacioacuten entre el artiacuteculo 183 y el 53 de la CE En palabras de la autora ldquoentre los
actos concretos de interceptacioacuten de comunicaciones por decisioacuten judicial y el requisito de
que el ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones debe ser regulado por ley
parlamentaria maacutes concretamente y en virtud del artiacuteculo 81 de la Constitucioacuten por ley
orgaacutenicardquo Pero el TEDH exige un cumplimiento literal del artiacuteculo 82 ldquoen el sentido de que
cada supuesto especiacutefico de interceptacioacuten de telecomunicaciones debe estar previsto por la
ley ha ido incluso maacutes allaacute de lo expresamente exigido por este precepto imponiendo a la
ley un estricto requisito de previsibilidad que reduce draacutesticamente el margen de actuacioacuten
del poder judicialrdquo46
El segundo de los asuntos Prado Bugallo contra Espantildea47 se diferencia del primero como
pone bien de manifiesto el propio TEDH en que la ley espantildeola a la sazoacuten la Ley Orgaacutenica
41988 de 25 de mayo que modificoacute el artiacuteculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
concretando las modalidades de control de las escuchas telefoacutenicas y su puesta en marcha
no eran acordes con la jurisprudencia que habiacutea ya recordado en el anterior asunto tendentes
45
RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema de Derechos Fundamentales en
Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-agosto 1999 pp 223-250 p 229 46 Rodriacuteguez Ruiz op cit p 232 47 Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of 2003
ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-60943 No
existe en la base HUDOC versioacuten traducida al espantildeol
13
a evitar el abuso arbitrariedad48 Y a la vez que alaba el esfuerzo hecho por el legislador
considera insuficiente la medida adoptada por lo que vuelve a condenar a Espantildea
En estos dos asuntos ponen de manifiesto que en el test de proporcionalidad de la medida
la ley nacional adoleciacutea de lo requerido por lo ya estatuido por el TEDH por falta de calidad49
4 El asunto Liberty
El asunto Webers puede considerarse baacutesico pues serviraacute de base para la resolucioacuten de
asuntos posteriores como el asunto Liberty y otros contra Reino Unido50 originado tras la
puesta en marcha por parte del Ministerio de Defensa britaacutenico del EFT (Electronic Test
Facility) en Capenhurst Cheshire un sistema que podiacutea interceptar ldquo10000 canales
telefoacutenicos simultaacuteneos desde Dubliacuten a Londres y al continenterdquo un sistema ahora de
interceptacioacuten masiva El EFT habiacutea estado captando las comunicaciones de las
demandantes Liberty British Irish Rights Watch e Irish Council for Civil Liberties) lo que
los llevoacute a denunciar a la EFT por interceptacioacuten de ldquotodas las telecomunicaciones puacuteblicas
incluidas las telecomunicaciones por teleacutefono fax y correo electroacutenico mantenidas por radio
de microondas entre las dos emisoras de British Telecom (en Clwyd y Chester) conexioacuten que
soporta la mayor parte del traacutefico de telecomunicaciones de Irlanda Durante este periacuteodo
las organizaciones demandantes manteniacutean entre ellas contactos telefoacutenicos regulares y
ofreciacutean asimismo entre otras cosas asesoramiento legal a aquellos que lo solicitaban
Alegan que muchas de sus comunicaciones habriacutean pasado por las emisoras de British
Telecom citadas anteriormente y en consecuencia habriacutean sido interceptadas por la ETF51rdquo
La parte demandada es condenada por violacioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH al constatar -
nuevamente- que no se cumpliacutean los requisitos que la sentencia Weber habiacutea dejado ya
establecidas 1) ldquoque la mera existencia una legislacioacuten que autoriza un sistema para la
vigilancia secreta de las telecomunicaciones implica una amenaza de control para todos
48 Vid para 30 de la sentencia 49 Con fecha 6 de marzo la Fiscaliacutea General del Estado ha comunicado la ldquoCircular 32019 sobre captacioacuten y
grabacioacuten de comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de intereacutes -entre
otros- en cuanto que se hace eco de la jurisprudencia del TEDH 50 Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem 582432000 Disponible
en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf 51 Vid p 2 de la sentencia
14
aquellos susceptibles de que se les aplique la legislacioacuten 2) que la injerencia esteacute justificada
3) que esteacute prevista por ley 4) que esta previsibilidad no significa que una persona pueda
prever cuaacutendo es probable que las autoridades intercepten sus comunicaciones para adaptar
su comportamiento en consecuenciahellip Sin embargo especialmente cuando la facultad
conferida al Ejecutivo se ejerce en secreto el riesgo de actos arbitrarios es evidentehellip Por
tanto es esencial tener unas normas claras y detalladas para la interceptacioacuten de
conversaciones telefoacutenicas tanto maacutes cuanto que los procedimientos teacutecnicos no cesan de
perfeccionarse52 5) El Derecho interno ha de emplear teacuterminos suficientemente claros para
indicar a todos de manera suficiente en queacute circunstancias y bajo queacute condiciones habilita a
los poderes puacuteblicos a tomar tales medidas es decir que ldquola Ley ha de indicar el alcance y
las modalidades de ejercicio de dicha facultad con suficiente claridad ndashteniendo en cuenta la
legiacutetima finalidad que se persiguendash para facilitar asiacute al individuo la adecuada proteccioacuten
contra las injerencias arbitrariasrdquo 6) ldquogarantiacuteas miacutenimas necesarias para evitar los abusos
que deben figurar en la Ley la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar a una
orden de interceptacioacuten la definicioacuten de las categoriacuteas de personas susceptibles de ser
sometidas a vigilancia telefoacutenica judicial la fijacioacuten de un liacutemite a la duracioacuten de la ejecucioacuten
de la medida el procedimiento a seguir para el examen uso y conservacioacuten de los datos
obtenidos las precauciones que se han de tomar al comunicar los datos a otras partes y las
circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destruccioacuten de las cintasrdquo
La ley inglesa era vaga y ambigua pero como observa Anrbak53 la Corte pudo evitar la tercera
prueba sustantiva mucho maacutes delicada desde el punto de vista poliacutetico iquestera el programa de
la ETF de los antildeos noventa necesario en una sociedad democraacutetica Dada la ambiguumledad
sostenida en las leyes de vigilancia del Reino Unido en la actualidad es posible que el
Tribunal pueda eludir la evaluacioacuten sustantiva la proacutexima vez Un resultado probable de tal
caso seraacute la necesidad legal de una supervisioacuten significativa asiacute como restricciones a la
52 Vid p 28 de la sentencia 53 ARNBAK AM (2013) The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures en
httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-ruling-on-snowdens-
disclosures
15
vigilancia masiva en los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a sus ciudadanos
Lo dudamos por razones poliacuteticas
Observa el mismo autor en otro trabajo54 que en este asunto podemos comprobar una
diferencia con el ldquosistema americano en el que se ha de demostrar el dantildeo causado a la
personardquo citando como referencia la 68 US Clapper v Amnesty International USA (2013)
26 Feb 2013
Las consecuencias de WikiLeaks el asunto Big Brother
El Big Brother case55 deriva de la revelacioacuten de Snowden sobre programas de vigilancia
electroacutenicos llevados a cabo por los Servicios de Inteligencia de los Estados Unidos (PRISM
y NSA) y el Reino Unido (GCHQ) Despueacutes de describir estos sistemas y seguacuten consta en el
paraacutegrafo 10 de la sentencia los develamientos de Snowden revelaban que el GCHQ (uno de
los servicios de inteligencia ingleses) estaba llevando a cabo una operacioacuten denominada
ldquoTEMPORArdquo que permitiacutea grabar y almacenar un gran volumen de datos extraiacutedos de
mensajes cuya existencia no fue ni admitida ni negada por el Reino Unido
Any communications which match are collected those that do not are automatically
discarded Analysts then carry out a ldquotriage processrdquo in relation to collected
communications to determine which are of the highest intelligence value and should
therefore be opened and read56 Documents from the NSA leaked by Edward Snowden
suggest that GCHQ has had access to PRISM since July 2010 and has used it to
generate intelligence reports GCHQ has acknowledged that it acquired information
from the United Statesrsquo which had been obtained via PRISM57
54 ARNBAK A M (2015) Securing private communications Protecting private communications security in
EU law fundamental rights functional value chains and market incentives Tesis doctoral Universidad de
Amsterdam en paacuteg 124 y pie de paacutegina 243 Disponible en
httpspureuvanlwsfiles2703068166342_Securing_Private_Communications_PhDthesis_Arnbak_def311
015pdf 55 Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms 5817013 6232214 y
2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente
antildeo 56 Cualquier comunicacioacuten que coincida se recoge los que no tienen valor (para lo que a los servicios de
inteligencia se refiere) se descartan automaacuteticamente Luego los analistas llevan a cabo un proceso de
clasificacioacuten en relacioacuten con las comunicaciones recopiladas para determinar cuaacuteles tienen el mayor valor de
inteligencia y por lo tanto deben abrirse y leerse (vid paacuterrafo 12) 57 Documentos de la NSA filtrados por Edward Snowden sugieren que GCHQ ha tenido acceso a PRISM desde
julio de 2010 y lo ha utilizado para generar informes de inteligencia GCHQ ha reconocido que adquirioacute
informacioacuten de los Estados Unidos que se habiacutea obtenido a traveacutes de PRISM (vid paacuterrafo 17)
16
Este tipo de tecnologiacuteas posibilitan la captura indiscriminada de grandes cantidades de datos
de comunicacioacuten y el intercambio entre ellos ponieacutendose de manifiesto el comercio
consentido de datos (e informacioacuten) entre estados
El TEDH recurre a las dos sentencias que acabamos de mencionar si bien deja de manifiesto
el paso de diez antildeos entre pronunciamientos y las actuales amenazas globales los avances
tecnoloacutegicos de los que se benefician los terroristas para ldquoevadir la deteccioacuten en Internetrdquo e
imprevisibilidad de rutas de transmisioacuten hacen que ldquoel Tribunal considera que la decisioacuten de
operar un reacutegimen de intercepcioacuten masiva con el fin de identificar amenazas hasta ahora
desconocidas para la seguridad nacional es algo que continuacutea cayendo dentro del margen de
apreciacioacuten de los Estados58rdquo pero al decidir queacute tipo de reacutegimen de intercepcioacuten es necesario
para proteger la seguridad nacional tal discrecioacuten debe seguir los paraacutemetros o dicho de otro
modo los seis requisitos de la sentencia Weber Examinando la interceptacioacuten masiva de
comunicaciones y la obtencioacuten de datos de comunicaciones de proveedores de servicio de
comunicaciones el TEDH declaroacute la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH basaacutendose
realmente en lo establecido en su anterior jurisprudencia Sin embargo sostuvo (por cinco
votos contra dos) que no se habiacutea violado el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten con respecto al
reacutegimen de intercambio de inteligencia the Court would accept that the applicants were
potentially at risk of having their communications obtained by the intelligence services of the
respondent State under the intelligence sharing regime59 El razonamiento se hallaba ya
esgrimido en el paacuterrafo 394 De hecho en los procedimientos de Liberty la TPI examinoacute
con la misma diligencia las quejas de los demandantes sobre el reacutegimen del artiacuteculo 8(4) y el
reacutegimen de intercambio de informacioacuten de inteligencia (veacuteanse los paacuterrafos 32 a 40 supra)
Consecuentemente aquellos soacutelo pueden alegar ser viacutectimas por la existencia del reacutegimen
de intercambio de inteligencia si son capaces de demostrar que debido a su situacioacuten
personal corriacutean potencialmente el riesgo de que sus comunicaciones fueran obtenidas por
58 Vid para 314 59 Para 396
17
las autoridades del Reino Unido a traveacutes de una peticioacuten a un servicio de inteligencia
extranjero60rdquo Pero estaacute por ver cuaacutel seraacute la decisioacuten final que se tome en este asunto
5 Apunte final
Habiendo partido de la doctrina de nuestros tribunales que han venido sentildealando desde
temprano las exigencias que una medida de limitacioacuten de derechos fundamentales ha de
tener no afectar al contenido esencial del derecho y cumplir lo que supone el principio de
proporcionalidad (ser adecuada idoacutenea y necesaria) hemos pasado a un estudio de algunos
de los casos del TEDH que por su reiteracioacuten en las sentencias de Estrasburgo son maacutes
significativas dado que seriacutea materialmente imposible abordar todas
Hemos podido comprobar como hasta en la maacutes reciente sentencia Estrasburgo va
consolidando los (seis) requisitos Weber
Tomando el conjunto de sentencias que realmente son altamente protectoras de los derechos
individuales echamos en falta sin embargo que el TEDH no haga maacutes eacutenfasis en la
apreciacioacuten circunstancial que cada estado puede tener acorde con las situaciones que en
determinado momento puedan poner en peligro la seguridad colectiva el ldquomargen
discrecional de los estadosrdquo aunque seguacuten nos hemos ido acercando a la maacutes reciente
sentencia parece poner maacutes eacutenfasis en la necesidad de proteger un derecho colectivo
La prevencioacuten existente en los programas de los estados no es garantiacutea de seguridad
sencillamente porque las amenazas son difiacutecilmente previsibles Ademaacutes las caracteriacutesticas
que revisten son distintas en aqueacutellos En consecuencia los estados se ven abocados a una
aplicacioacuten praacutectica de la nocioacuten de seguridad humana que estaacute vinculada con la de la
ldquoresponsabilidad de protegerrdquo Entendemos que cuantos maacutes mecanismos de inteligencia y
sistemas de seguridad esteacuten al alcance de un estado (de derecho que no ldquopolicialrdquo) mejor
60 ldquoIndeed in the Liberty proceedings the IPT considered the applicantsrsquo complaints about both the section 8(4)
regime and the intelligence sharing regime with equal diligence (see paragraphs 32-40 above) Consequently
the applicants can only claim to be ldquovictimsrdquo on account of the mere existence of the intelligence sharing regime
if they are able to show that due to their personal situation they were potentially at risk of having their
communications obtained by the United Kingdom authorities through a request to a foreign intelligence service
(see Roman Zakharov60 cited above sect 171)rdquo
18
seraacute la capacidad de reaccioacuten y control ante las imprevisibles amenazas terroristas de alto
impacto social en este mundo de inseguridad global
Convenimos con Salamanca Aguado61 que en la era digital algunos derechos humanos
fundamentales como el derecho al respeto a la vida privada o a la proteccioacuten de datos
necesitan ser entendidos en una nueva dimensioacuten Y es que estamos comprobando coacutemo las
nuevas tecnologiacuteas no conocen fronteras y por maacutes que los estados en sus disposiciones
internas o a nivel regional incluso (ad ex Unioacuten Europea) legislen y cumplan estos requisitos
dudamos (por no decir negamos) seriamente de que las mismas sirvan a la proteccioacuten real de
la vida privada de la persona en un marco de actividades extraterritoriales de terceros Estados
ldquoSobre todo si atendemos a los diferentes estaacutendares de proteccioacuten que existen a un lado y
al otro del atlaacutentico62rdquo De lo dispuesto en el artiacuteculo 6 del Reglamento Europeo de Proteccioacuten
de Datos (RPD)63 se desprende que el responsable del tratamiento (tambieacuten lo es la
Administracioacuten Puacuteblica cuando juega ese rol) puede encontrar fundamento para la licitud del
tratamiento en varios motivos de los que al menos tres le son aplicables son baacutesicos y
probablemente irrebatibles cuando la finalidad es garantizar la seguridad de los ciudadanos
1) que el tratamiento de datos personales sea necesario para el cumplimiento de una
obligacioacuten legal aplicable al responsable del tratamiento 2) que el tratamiento sea necesario
para proteger intereses vitales del interesado (podriacutea interpretarse que lo es para garantizar la
seguridad e integridad fiacutesica del ciudadano en este caso) y 3) que el tratamiento es necesario
para el cumplimiento de una misioacuten realizada en intereacutes puacuteblico o en el ejercicio de poderes
puacuteblicos conferidos al responsable del tratamiento1 Definitivamente el RPD aporta base
juriacutedica suficiente a la Administracioacuten para tratar nuestros datos personales
Las nuevas regulaciones en el marco de la Unioacuten Europea en el marco de la lucha contra el
terrorismo y otras formas de delincuencia organizada64 establecen mecanismos donde se
61 Salamanca Aguado Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos Personales en el contexto
de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE)
Nuacutem 4 2014 p 23 62Ibid paacuteg 23 63 Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 64 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 cit en pie de
paacuteg 37
19
tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
objeto de interpretacioacuten por parte del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que en fin
tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
20
Bibliografia
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BOE Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado
por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966
respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979 paacuteginas 23564 a 23570
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452016 p 1ndash88
22
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September 1978 ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en
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ECHR Case Dudgeon v the United Kingdom 752576 sentencia de 22 de octubre de 1981
ECLICEECHR19811022JUD000752576 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-165167
ECHR Case of Malone v The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April
1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57532
ECHR Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57626
ECHR Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57627
ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio
de 1997 ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en
httphudocechrcoeintspai=001-163845
ECHR Case Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-69022
ECHR Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of
2003 ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-60943
ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-76586
ECHR Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem
582432000 Disponible en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf
ECHR Roman Zakharov v Russia [GC] Application no 4714306 ECHR 2015
ECLICEECHR20151204JUD004714306 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-160008
23
ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente antildeo
Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5
4
El apartado 2 del artiacuteculo 10 de la Carta Magna nos indica que la interpretacioacuten de los
derechos y libertades recogidos en su Tiacutetulo I se ha de hacer ldquoconforme a la Declaracioacuten de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por Espantildeardquo Espantildea se adhirioacute al Convenio Europeo de Derechos Humanos del
Consejo de Europa entrando sus disposiciones en vigor el diacutea 4 de octubre de 1979 fecha del
depoacutesito de su Instrumento de Ratificacioacuten12 En consecuencia la jurisprudencia de
Estrasburgo debe tenerse a tales efectos presente Seguidamente abordamos lo que realmente
constituye el objeto de este trabajo el estudio de la jurisprudencia del TEDH por lo que se
refiere a ldquoseguridad nacional-derecho a la vida privadardquo
2 La decisioacuten Klass y la sentencia Weber y Sarabia v Alemania
No faltan asuntos ante la Comisioacuten y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en
los que esta instancia se ha pronunciado acerca de los liacutemites de accioacuten de los Servicios de
Inteligencia Los examinados ahora tienen en comuacuten la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH
Estrasburgo ha ido construyendo una doctrina desarrollada despueacutes en su posterior
jurisprudencia en la que observamos cierta liacutenea de continuidad de tal forma que cuando
nos remontamos a un asunto reiteradamente invocado en el Tribunal el caso Klass de 1978
con el Weber y Sarabia pronunciado veintidoacutes antildeos despueacutes o con el Big Brother Watch de
201813 en ambos Estrasburgo evoca lo estatuido ya en la primera con las necesarias
adaptaciones loacutegicas a los hechos que originan las mismas y complementando aquella Los
asuntos mencionados de una u otra forma ponen de relieve la confrontacioacuten entre intereacutes
nacional y derecho a la vida privada secreto de las telecomunicaciones o libertad de prensa
como en el caso que pasamos a comentar concretados en los artiacuteculos 13 10 y 8 del CEDH
de los que este uacuteltimo constituye la piedra angular del tema que tratamos
12 Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado por los Protocolos adicionales
nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966 respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre
de 1979 paacuteginas 23564 a 23570 Referencia BOE-A-1979-24010 Disponible en
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-1979-24010 13Application n 5493400 Decisioacuten de fecha 29 de junio de 2006 ECLICEECHR2006 DE005493400
5
21 El asunto Klass
En el asunto Klass14 en el que Estrasburgo ya examina la ley alemana G 10 que es objeto de
interpretacioacuten en otros asuntos partiendo de la premisa de que la existencia en si de una ley
que permita una interceptacioacuten de telecomunicaciones puede ser constitutiva de una
injerencia en la vida privada de las personas15 observa que la vigilancia secreta estatal es
acorde con la CEDH en tanto sea ldquoestrictamenterdquo necesaria para la salvaguarda de las
instituciones democraacuteticas16 lo que conlleva que se realice cuando concurren circunstancias
excepcionales que afectan al intereacutes nacional ldquoyo la prevencioacuten del desorden o delitosrdquo17 Y
ademaacutes no puede dejarse a una discrecioacuten ilimitada sino que la ley ha de proporcionar las
garantiacutean necesarias para que no produzcan abusos Entiende que el artiacuteculo 8 es ldquoun sistema
de conciliacioacuten entre los imperativos de la defensa de la sociedad democraacutetica y la
salvaguarda de los derechos individualesrdquo18 que es lo que en realidad aplicado a otro
supuesto ya habiacutea estatuido el asunto del Reacutegimen linguumliacutestico belga de 23 de julio de 196819
Y en este cuidado de los intereses nacionales cobra relevancia la consideracioacuten de que las
sociedades democraacuteticas se encuentran hoy en diacutea amenazadas por formas altamente
sofisticadas de espionaje y por terrorismo lo que lleva a que el Estado pueda para
contrarrestar de forma efectiva tales amenazas emprender la vigilancia secreta de los
elementos subversivos que operan dentro de su jurisdiccioacuten20
En consecuencia se procede a ponderar queacute prima en un momento determinado el intereacutes
nacional o el derecho a la vida personal a la privacidad y a determinar la necesidad de una
ley que protegiendo ambos impida un uso indiscriminado La vigilancia no es pues ldquolegalrdquo
si no va acompantildeada de las garantiacuteas legales necesarias a fin de evitar una vulneracioacuten al
derecho consagrado en el artiacuteculo 8 de la CEDH Pero nos preguntamos iquestdoacutende queda la
14 ECHR Case of Klass and Others v Germany Application n 502971 Judgement 6 September 1978
ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57510 15 Vid Para 41 ldquoFurthermore in the mere existence of the legislation itself there is involved for all those to
whom the legislation could be applied a menace of surveillancerdquo 16 Para 42 17 Para 48 18 En el contexto del Artiacuteculo 8 (art 8) esto significa que debe buscarse un equilibrio entre el ejercicio por el
individuo del derecho que se le garantiza en virtud del paacuterrafo 1 (art 8-1) y la necesidad conforme al paacuterrafo
2 (art 8) 8-2) imponer vigilancia secreta para la proteccioacuten de la sociedad democraacutetica en su conjunto 19 Series A no 6 p 32 para 5 20 Para 48
6
ponderacioacuten de ldquolo estrictamente necesariordquo para la salvaguarda del intereacutes colectivo
iquestcuaacutendo son excepcionales las circunstancias en el sentido empleado por la sentencia iquestcoacutemo
establecer ese equilibrio La sentencia no nos proporciona la respuesta que buscamos o eacutesta
es un descarte
22El asunto y Sarabia v Alemania
Veinte antildeos despueacutes Estrasburgo vuelve a la ley alemana mencionada G 10 en el asunto
Weber y Sarabia v Alemania21 en el que trata los liacutemites de poder de actuacioacuten de los
Servicios Federales de Inteligencia no soacutelo respecto a la grabacioacuten de telecomunicaciones en
el marco del llamado ldquomonitoreo estrateacutegicordquo22 sino del uso de los datos personales obtenidos
y su transmisioacuten a otras autoridades23 Por dejar apuntado alguacuten dato faacutectico24 que nos parece
relevante Weber era una periodista que investigaba asuntos sujetos a la vigilancia del
Servicio Federal de Inteligencia en particular armamentos preparativos de guerra traacutefico de
drogas y armas y lavado de dinero Para llevar a cabo su labor se desplazaba a varios paiacuteses
de Europa Ameacuterica del Sur y Central donde teniacutea contactos para ello Sarabia era uno de
ellos de la que la recibiacutea y transmitiacutea mensajes tanto desde su teleacutefono como desde su propio
La doctrina vertida por el TEDH con respecto a la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del Convenio
parte del hecho de que objetivamente 1) las conversaciones telefoacutenicas y la correspondencia
es algo que pertenece a la esfera de la vida privada de las personas y 2) la existencia per se
de normas que permitan su monitoreo entrantildea ya una amenaza a la misma25 lo que hemos
visto anteriormente en el asunto Klass y que de hecho cita como precedente junto al asunto
21ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 22 Este tipo de monitoreo trata de obtener informacioacuten a traveacutes de la interceptacioacuten de telecomunicaciones pero
con el objetivo de evitar situaciones que ponen en peligro la seguridad del paiacutes 23 Cfr Para 4 en paacuteg 2 de la Decisioacuten 24 Vid Paras 5 y 6 de la sentencia 25 The Court reiterates that telephone conversations are covered by the notions of ldquoprivate liferdquo and
ldquocorrespondencerdquo within the meaning of Article 8 (see inter alia Klass and Others cited above sect 41 Malone
v the United Kingdom 2 August 1984 sect 64 Series A no 82 and Lambert v France 24 August 1998 sect 21
Reports of Judgments and Decisions 1998-V) the mere existence of legislation which allows a system for the
secret monitoring of communications entails a threat of surveillance for all those to whom the legislation may
be applied see Klass and Others cited above sect 41 and Malone cited above sect 64)
7
Malone v the United Kingdom26 antildeadiendo para la segunda aseveracioacuten el asunto Lambert
v France de 24 de agosto de 1998 En este asunto al tratarse la transmisioacuten de datos y su
uso por parte de otras autoridades -lo que ampliacutea el grupo de personas con conocimiento de
los datos personales interceptados y puede dar lugar a que se inicien investigaciones contra
las personas en cuestioacuten- entiende que constituye una interferencia adicional con los derechos
de los solicitantes en virtud del Artiacuteculo 8 (veacutease mutatis mutandis Leander c Suecia 26
de marzo de 1987 sect 48 Serie A no 116 Amann v Suiza [GC] no 27798 95 sect 70 ECHR
2000-II y Rotaru v Romania [GC] no 2834195 sect 46 ECHR 2000-V)
Si bien recuerda que existe un poder discrecional por parte de las autoridades nacionales para
llevar a cabo la vigilancia eacutesta no puede ser arbitraria de forma que antes de proceder al
anaacutelisis de si la interferencia estaacute justificada estatuye que es necesario que se cumpla el
principio de legalidad27 -si las interferencias son legales-28 para despueacutes analizar si puede
quedar justificada esta por ser ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo29 es decir tiende a
26 En este asunto el TEDH ya dice en el para 66 que ldquoLa expresioacuten laquoprevista por la leyraquo en el sentido del paacuterrafo
2 del artiacuteculo 8 requiere ante todo que la injerencia tenga una base en el Derecho nacionalrdquo Case of Malone v
The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April 1985
ECLICEECHR19850426JUD000869179 paacuterrafo 66) 27 La Ley en este caso seriacutea la G 10 Act 28 Vid p 19 29 Acerca de lo que se entiende por ldquonecesario en una sociedad democraacuteticardquo dentro del aacutembito de aplicacioacuten
del artiacuteculo 8 del CEDH el TEDH responde a la cuestioacuten de si la ldquointerferenciardquo es ldquonecesaria en una sociedad
democraacuteticardquo el Tribunal pondera los intereses de los estados miembros y el derecho del demandado Y
trayendo a colacioacuten en un ldquotemprano y ldquoleading Article 8 caserdquo la corte explicoacute que laquonecesarioraquo en este contexto
no tiene la flexibilidad de otras expresiones como pudieran ser laquouacutetilraquo laquorazonableraquo o laquodeseableraquo sino que
implica tambieacuten la existencia de una laquonecesidad social importanteraquo para la intromisioacuten en cuestioacuten corresponde
a las autoridades nacionales en cada caso formular la valoracioacuten inicial de dicha necesidad social importante
por consiguiente les debe ser dejado un margen de apreciacioacuten (ibid) Sin embargo su decisioacuten queda sometida
a revisioacuten de este Tribunal una restriccioacuten de un derecho amparado por el Convenio puede no considerarse
como laquonecesaria en una sociedad democraacuteticaraquo -de lo cual son dos puntos de referencia la tolerancia y la
liberalidad- a menos que entre otras cosas sea proporcional al legiacutetimo fin perseguidordquo (Vid Dudgeon v the
United Kingdom paras 51-53)
ldquo20 Posteriormente el Tribunal ha afirmado que al determinar si las medidas impugnadas eran necesarias en
una sociedad democraacutetica consideraraacute si a la luz del caso en su conjunto las razones aducidas para
justificarlas eran pertinentes y suficientes y si las las medidas fueron proporcionales a los objetivos legiacutetimos
perseguidos (Z v Finlandia sect 94) El Tribunal ha aclarado este requisito afirmando que la nocioacuten de
necesidad a los efectos del Artiacuteculo 8 significa que la interferencia debe corresponder a una necesidad social
acuciante y en particular debe ser proporcional al objetivo legiacutetimo perseguido Al determinar si una
interferencia era necesaria la Corte consideraraacute el margen de apreciacioacuten que se deja a las autoridades del
Estado pero el Estado demandado tiene el deber de demostrar la existencia de una presioacuten social detraacutes de la
interferencia (Piechowicz v Poland sect 212) El Tribunal reiteroacute los principios rectores al margen de apreciacioacuten
en Paradiso and Campanelli v Italy [GC] sectsect 179-184)rdquo
8
conseguir un fin legiacutetimo Se produce ademaacutes en este caso una cuestioacuten relacionada con el
principio de soberaniacutea de los estados de Derechos internacional Puacuteblico dado que realmente
las comunicaciones se producen merced a radioenlaces o sateacutelites de comunicacioacuten colocados
en la oacuterbita espacial Si es totalmente cierto que internet no tiene fronteras el enfoque
iusinternacionalista es fundamental en cuanto al problema en siacute generado por la
confrontacioacuten de derechos (y deberes)30
En cuanto al primero de los requisitos la existencia de ley se refiere a ldquonormardquo (lo que
comprende tanto las internas como internacionales aplicables) En ese sentido refiere los
asuntos Groppera Radio AG and Others v Switzerland 28 March 1990 sect 68 Series A no 173
Autronic AG v Switzerland 22 May 1990 sect 56 Series A no 178 Stockeacute v Germany 19 March
1991 sect 54 Series A no 199 and Oumlcalan v Turkey [GC] no 4622199 sect 90 ECHR 2005-IV)
La norma alemana ut supra mencionada autoriza tal tipo de seguimiento u observancia
internacional31 Y una vez que se constata el requisito de la existencia de ley que debe ser
accesible antildeade que ha de ser previsible lo suficientemente clara para que el ciudadano sepa
bajo queacute condiciones las autoridades pueden tomar medidas tendentes a la vigilancia a la que
hacemos referencia Ahora bien no en el sentido de que lo sea de tal forma de que la persona
que pudiera ser objeto de vigilancia acomode su conducta (se entiende que a conveniencia)
Como jurisprudencia que soporta ambos extremos cita los asuntos Leander Malone Huvig
Rotaru Kopp v Switzerland y Valenzuela Contreras c Espantildea Asiacute el TEDH estatuye ldquothe
law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities
and the manner of its exercise with sufficient clarity to give the individual adequate
21 ldquoCon respecto a las medidas generales adoptadas por un gobierno nacional se desprende de la jurisprudencia
del Tribunal el que con el fin de determinar la proporcionalidad de una medida general corresponde ante todo
a eacuteste apreciar las opciones legislativas subyacentes La calidad de la revisioacuten parlamentaria y judicial de la
necesidad de la medida es de particular importancia en este sentido como lo es el riesgo de abuso si una medida
general se relaja lo que constituye un riesgo que el Estado debe evaluar ante todordquo (Animal Defenders
International v the United Kingdom [GC] sect 108) Guide on Article 8 of the European Convention on Human
Rights Right to respect for private and family life home and correspondence Updated on 31 August 2018
Council of EuropeEuropean Court of Human Rights 2018 30 Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 31 Vid para 88
9
protection against arbitrary interferencerdquo32 (Malone Leander y Huvig) Tal ley previsible
que debe evitar el abuso de poder o la arbitrariedad debe atender a la naturaleza de los hechos
que pueden dar lugar a una interceptacioacuten legal definir categoriacuteas de personas susceptibles
duracioacuten del tiempo de vigilancia procedimiento a seguir al usar los datos obtenidos y
precauciones a tomar cuando los datos se comunican a terceros y cuaacutendo deben ser
eliminados o destruidos (Huvig Amann Valenzuela Contreras y Prado Bugallo v Spain) El
estudio de esos requisitos lleva al TEDH a aseverar que en el caso de la ley alemana se cumplen33
Otra cuestioacuten es la del propoacutesito y necesidad de las interferencias y poca duda creemos
puede haber cuando se persigue un objetivo legiacutetimo porque se trata de amparar el intereacutes
de la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del paiacutes y la
prevencioacuten de los delitos34 todo ello dentro de lo que se entiende como ldquonecesario en una
sociedad democraacuteticardquo y es en este extremo donde hallamos la aplicacioacuten del ldquomargen de
apreciacioacuten de los estadosrdquo que el TEDH ha utilizado en la interpretacioacuten de otros artiacuteculos
de la Convencioacuten aunque ahora evoque igualmente las sentencias Klass and Others Leander
y Malone Camenzind v Switzerland y Lambert nuevamente Ello cuando al ponderar los
derechos que entran en conflicto entiende que la proteccioacuten de la seguridad nacional prima sobre
el derecho a la vida privada El terrorismo la amenaza (mencionando la de Al Qaeda35) y
comisioacuten que se acrecienta y respecto del que los ataques a las Torres Gemelas marcan un antes
y un despueacutes constituye un motivo serio asiacute como el comercio de armas prohibidas falsificacioacuten
de dinero en el extranjero armas nucleares en poder de determinados estados llevado a cabo por
paiacuteses enlistados por embargo
Las medidas tomadas su implantacioacuten y su seguimiento sobre todo han de ser supervisadas
lo que en el caso presente se produce por un Comiteacute Parlamentario al que el ministro federal
reporta y una Comisioacuten especial lo que Estrasburgo entiende acorde con lo que es necesario
en una sociedad democraacutetica al igual que por lo que respecta a la posterior destruccioacuten de los
datos de caraacutecter personal prevista Por uacuteltimo entiende que el hecho de que las personas
32 ldquola ley debe indicar el alcance de cualquier poder discrecional conferido a los servicios competentes y el
modo de su ejercicio y la forma de su ejercicio con suficiente claridad para brindar a la persona la proteccioacuten
adecuada contra la interferencia arbitrariardquo traduccioacuten propia 33 Vid especialmente para 102 de la Decisioacuten 34 Para 103 35 Para 109
10
afectadas por la vigilancia no sean notificadas despueacutes del cese de la misma no es de por siacute
algo contrario a lo ldquonecesario en una sociedad democraacutetica36rdquo Nos parece asiacute que esta
sentencia pronunciada ya en 2006 (recordemos los graves atentados ocurridos en la primera
deacutecada de este segundo milenio) pone maacutes acento en el derecho colectivo en la seguridad
que redunda en beneficio de todos aunque requiera una cierta disminucioacuten del derecho
individual Los peligros comunes se van de hecho evidenciando de forma que en el caso de
la Unioacuten Europea se van dictando actos juriacutedicos vinculantes que claramente ponen en la
balanza de ponderacioacuten de derechos el colectivo en posicioacuten de superioridad37
3 Los asuntos Valenzuela Contreras y el caso Prado Bugallo contra Espantildea
Traemos a colacioacuten estos asuntos por ser nuestro paiacutes la parte demandada38 Trataacutendose el
primero de interceptaciones telefoacutenicas en el asunto Valenzuela39el TEDH reitera su
jurisprudencia comenzando por establecer que constituyen vulneracioacuten del CEDH con la
excepcioacuten de que sea necesaria y esteacute prevista por ley en el derecho espantildeol ley que tenga
una calidad suficiente en el sentido de que evite la arbitrariedad y sea accesible para el sujeto
ldquoquien ademaacutes debe poder prever las consecuencias para ella de dicha ley40rdquo
La cuestioacuten de la arbitrariedad su peligro estaacute basada igualmente en sentencias anteriores
del tribunal ahora en los asuntos Kruslin41 y Huvig42 y se repiten las siguientes salvaguardas
miacutenimas que deben figurar en la ley para evitar los abusos de poder la definicioacuten de las
36 Vid para 57 37 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativa a la
utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten
y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la delincuencia grave OJ L 119 452016 pp 132ndash149 cuyo
plazo de trasposicioacuten fue de 25 de mayo de 2018
38 Sobre los mismos vid Candela Soriano Mercedes ldquoThe reception process in Spain and Italyrdquo en Helen
Keller Alec Stone Sweet A Europe of Rights The Impact of the ECHR on National Legal Systems pp 393 y
ss especialmente paacuteg 437 Vid tambieacuten Martiacuten-Retortillo Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (Especial referencia a los casos Valenzuela Conterasrdquo y ldquoPrado Burgallordquo
ambos contra Espantildea Derecho Privado y Constitucioacuten 19 (2003) p377 39 ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio de 1997
ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en httphudocechrcoeintspai=001-
163845 40 Vid para 46 de la sentencia 41Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57626 42 Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57627
11
categoriacuteas de personas cuyas liacuteneas telefoacutenicas pueden ser intervenidas por orden judicial la
naturaleza de los delitos que pueden dar lugar a dicha orden judicial la duracioacuten maacutexima de
la ejecucioacuten de la medida el procedimiento de transcripcioacuten resumida de las conversaciones
interceptadas las precauciones a adoptar para comunicar las grabaciones realizadas intactas
y completas a los efectos del eventual control por el Juez y por la defensa y las
circunstancias en las que se puede o se debe proceder al borrado o a la destruccioacuten de las
cintas en especial despueacutes de un sobreseimiento o de una absolucioacuten que son las que ya con
el asunto Weber hemos sentildealado
Y puesto que el TEDH considera que la ley espantildeola no era a la sazoacuten lo suficientemente
clara respecto al ldquoalcance y las modalidades del ejercicio de las facultades discrecionales de
las autoridadesrdquo considera que el demandante no gozoacute de la debida proteccioacuten condenando
en definitiva al estado espantildeol En los antecedentes del asunto tanto nuestro Tribunal
Supremo43 como el Constitucional habiacutean ratificado la validez de las interceptaciones
mediante resolucioacuten judicial motivada lo que el apartado 3 del artiacuteculo 18 de la CE estatuye
Pero el artiacuteculo 53 de la Carta Magna establece que respetaacutendose siempre el contenido
esencial de los derechos contenidos en el Capiacutetulo II esos han de ser desarrollado por ley en
cuanto a su ejercicio La cuestioacuten planteada en el asunto era la ausencia de una norma de
ldquocalidadrdquo La ley aplicable en aquel momento el art 5792 de la LECrim preveiacutea
exclusivamente la detencioacuten apertura y examen de las comunicaciones escritas del procesado
(13) laquosi hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacioacuten
de alguacuten hecho o circunstancia importante de la causa44 La Ley no regulaba de forma expresa
las intervenciones telefoacutenicas como si hizo expresamente con las de naturaleza postal y
telegraacutefica en sus artiacuteculos 579 a 588 Hubo de esperarse a la modificacioacuten operada por la
LO 41988 en el artiacuteculo 579 paacuterrafos segundos a cuarto para que recogiera la intervencioacuten
de las comunicaciones telefoacutenicas cuestioacuten que el TEDH asumioacute incluso a falta de tal tenor
literal
43 Sentencia de 19 de marzo del994 (Fundamento de Derecho primero) 44
Tal precepto fue reformado por LO 41988 y posteriormente por la LO 132015 de 5 de octubre de
modificacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantiacuteas procesales y la
regulacioacuten de las medidas de investigacioacuten tecnoloacutegica BOE de 6 de octubre y en vigor con fecha 6 diciembre
de 2015
12
Como sentildeala Rodriacuteguez Ruiz ldquoambos tribunales defienden que la interceptacioacuten de las
conversaciones telefoacutenicas del recurrente fue conforme a derecho aun a falta de cobertura
legal De este modo ambos estaacuten afirmando que el artiacuteculo 183 de la Constitucioacuten es
directamente aplicable sin necesidad de mediacioacuten legislativa y ello no soacutelo en lo que
concierne a la tutela del derecho que en eacutel se reconoce sino tambieacuten a la posibilidad prevista
expresamente en su formulacioacuten de que su ejercicio sea limitado en supuestos concretos por
decisioacuten judicialrdquo45 La cuestioacuten que observa y con la que acordamos es que las oacuterdenes
judiciales (siempre que estuvieren debidamente fundamentadas pues asiacute lo exige el art 24 de
la CE y fueran razonables) eran acordes a la CE Una resolucioacuten judicial -creemos-cubre las
garantiacuteas suficientes para ser consideradas ldquolegalesrdquo Pero en el asunto ldquosurgerdquo esa
ldquoconfrontacioacuten entre el artiacuteculo 183 y el 53 de la CE En palabras de la autora ldquoentre los
actos concretos de interceptacioacuten de comunicaciones por decisioacuten judicial y el requisito de
que el ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones debe ser regulado por ley
parlamentaria maacutes concretamente y en virtud del artiacuteculo 81 de la Constitucioacuten por ley
orgaacutenicardquo Pero el TEDH exige un cumplimiento literal del artiacuteculo 82 ldquoen el sentido de que
cada supuesto especiacutefico de interceptacioacuten de telecomunicaciones debe estar previsto por la
ley ha ido incluso maacutes allaacute de lo expresamente exigido por este precepto imponiendo a la
ley un estricto requisito de previsibilidad que reduce draacutesticamente el margen de actuacioacuten
del poder judicialrdquo46
El segundo de los asuntos Prado Bugallo contra Espantildea47 se diferencia del primero como
pone bien de manifiesto el propio TEDH en que la ley espantildeola a la sazoacuten la Ley Orgaacutenica
41988 de 25 de mayo que modificoacute el artiacuteculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
concretando las modalidades de control de las escuchas telefoacutenicas y su puesta en marcha
no eran acordes con la jurisprudencia que habiacutea ya recordado en el anterior asunto tendentes
45
RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema de Derechos Fundamentales en
Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-agosto 1999 pp 223-250 p 229 46 Rodriacuteguez Ruiz op cit p 232 47 Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of 2003
ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-60943 No
existe en la base HUDOC versioacuten traducida al espantildeol
13
a evitar el abuso arbitrariedad48 Y a la vez que alaba el esfuerzo hecho por el legislador
considera insuficiente la medida adoptada por lo que vuelve a condenar a Espantildea
En estos dos asuntos ponen de manifiesto que en el test de proporcionalidad de la medida
la ley nacional adoleciacutea de lo requerido por lo ya estatuido por el TEDH por falta de calidad49
4 El asunto Liberty
El asunto Webers puede considerarse baacutesico pues serviraacute de base para la resolucioacuten de
asuntos posteriores como el asunto Liberty y otros contra Reino Unido50 originado tras la
puesta en marcha por parte del Ministerio de Defensa britaacutenico del EFT (Electronic Test
Facility) en Capenhurst Cheshire un sistema que podiacutea interceptar ldquo10000 canales
telefoacutenicos simultaacuteneos desde Dubliacuten a Londres y al continenterdquo un sistema ahora de
interceptacioacuten masiva El EFT habiacutea estado captando las comunicaciones de las
demandantes Liberty British Irish Rights Watch e Irish Council for Civil Liberties) lo que
los llevoacute a denunciar a la EFT por interceptacioacuten de ldquotodas las telecomunicaciones puacuteblicas
incluidas las telecomunicaciones por teleacutefono fax y correo electroacutenico mantenidas por radio
de microondas entre las dos emisoras de British Telecom (en Clwyd y Chester) conexioacuten que
soporta la mayor parte del traacutefico de telecomunicaciones de Irlanda Durante este periacuteodo
las organizaciones demandantes manteniacutean entre ellas contactos telefoacutenicos regulares y
ofreciacutean asimismo entre otras cosas asesoramiento legal a aquellos que lo solicitaban
Alegan que muchas de sus comunicaciones habriacutean pasado por las emisoras de British
Telecom citadas anteriormente y en consecuencia habriacutean sido interceptadas por la ETF51rdquo
La parte demandada es condenada por violacioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH al constatar -
nuevamente- que no se cumpliacutean los requisitos que la sentencia Weber habiacutea dejado ya
establecidas 1) ldquoque la mera existencia una legislacioacuten que autoriza un sistema para la
vigilancia secreta de las telecomunicaciones implica una amenaza de control para todos
48 Vid para 30 de la sentencia 49 Con fecha 6 de marzo la Fiscaliacutea General del Estado ha comunicado la ldquoCircular 32019 sobre captacioacuten y
grabacioacuten de comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de intereacutes -entre
otros- en cuanto que se hace eco de la jurisprudencia del TEDH 50 Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem 582432000 Disponible
en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf 51 Vid p 2 de la sentencia
14
aquellos susceptibles de que se les aplique la legislacioacuten 2) que la injerencia esteacute justificada
3) que esteacute prevista por ley 4) que esta previsibilidad no significa que una persona pueda
prever cuaacutendo es probable que las autoridades intercepten sus comunicaciones para adaptar
su comportamiento en consecuenciahellip Sin embargo especialmente cuando la facultad
conferida al Ejecutivo se ejerce en secreto el riesgo de actos arbitrarios es evidentehellip Por
tanto es esencial tener unas normas claras y detalladas para la interceptacioacuten de
conversaciones telefoacutenicas tanto maacutes cuanto que los procedimientos teacutecnicos no cesan de
perfeccionarse52 5) El Derecho interno ha de emplear teacuterminos suficientemente claros para
indicar a todos de manera suficiente en queacute circunstancias y bajo queacute condiciones habilita a
los poderes puacuteblicos a tomar tales medidas es decir que ldquola Ley ha de indicar el alcance y
las modalidades de ejercicio de dicha facultad con suficiente claridad ndashteniendo en cuenta la
legiacutetima finalidad que se persiguendash para facilitar asiacute al individuo la adecuada proteccioacuten
contra las injerencias arbitrariasrdquo 6) ldquogarantiacuteas miacutenimas necesarias para evitar los abusos
que deben figurar en la Ley la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar a una
orden de interceptacioacuten la definicioacuten de las categoriacuteas de personas susceptibles de ser
sometidas a vigilancia telefoacutenica judicial la fijacioacuten de un liacutemite a la duracioacuten de la ejecucioacuten
de la medida el procedimiento a seguir para el examen uso y conservacioacuten de los datos
obtenidos las precauciones que se han de tomar al comunicar los datos a otras partes y las
circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destruccioacuten de las cintasrdquo
La ley inglesa era vaga y ambigua pero como observa Anrbak53 la Corte pudo evitar la tercera
prueba sustantiva mucho maacutes delicada desde el punto de vista poliacutetico iquestera el programa de
la ETF de los antildeos noventa necesario en una sociedad democraacutetica Dada la ambiguumledad
sostenida en las leyes de vigilancia del Reino Unido en la actualidad es posible que el
Tribunal pueda eludir la evaluacioacuten sustantiva la proacutexima vez Un resultado probable de tal
caso seraacute la necesidad legal de una supervisioacuten significativa asiacute como restricciones a la
52 Vid p 28 de la sentencia 53 ARNBAK AM (2013) The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures en
httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-ruling-on-snowdens-
disclosures
15
vigilancia masiva en los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a sus ciudadanos
Lo dudamos por razones poliacuteticas
Observa el mismo autor en otro trabajo54 que en este asunto podemos comprobar una
diferencia con el ldquosistema americano en el que se ha de demostrar el dantildeo causado a la
personardquo citando como referencia la 68 US Clapper v Amnesty International USA (2013)
26 Feb 2013
Las consecuencias de WikiLeaks el asunto Big Brother
El Big Brother case55 deriva de la revelacioacuten de Snowden sobre programas de vigilancia
electroacutenicos llevados a cabo por los Servicios de Inteligencia de los Estados Unidos (PRISM
y NSA) y el Reino Unido (GCHQ) Despueacutes de describir estos sistemas y seguacuten consta en el
paraacutegrafo 10 de la sentencia los develamientos de Snowden revelaban que el GCHQ (uno de
los servicios de inteligencia ingleses) estaba llevando a cabo una operacioacuten denominada
ldquoTEMPORArdquo que permitiacutea grabar y almacenar un gran volumen de datos extraiacutedos de
mensajes cuya existencia no fue ni admitida ni negada por el Reino Unido
Any communications which match are collected those that do not are automatically
discarded Analysts then carry out a ldquotriage processrdquo in relation to collected
communications to determine which are of the highest intelligence value and should
therefore be opened and read56 Documents from the NSA leaked by Edward Snowden
suggest that GCHQ has had access to PRISM since July 2010 and has used it to
generate intelligence reports GCHQ has acknowledged that it acquired information
from the United Statesrsquo which had been obtained via PRISM57
54 ARNBAK A M (2015) Securing private communications Protecting private communications security in
EU law fundamental rights functional value chains and market incentives Tesis doctoral Universidad de
Amsterdam en paacuteg 124 y pie de paacutegina 243 Disponible en
httpspureuvanlwsfiles2703068166342_Securing_Private_Communications_PhDthesis_Arnbak_def311
015pdf 55 Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms 5817013 6232214 y
2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente
antildeo 56 Cualquier comunicacioacuten que coincida se recoge los que no tienen valor (para lo que a los servicios de
inteligencia se refiere) se descartan automaacuteticamente Luego los analistas llevan a cabo un proceso de
clasificacioacuten en relacioacuten con las comunicaciones recopiladas para determinar cuaacuteles tienen el mayor valor de
inteligencia y por lo tanto deben abrirse y leerse (vid paacuterrafo 12) 57 Documentos de la NSA filtrados por Edward Snowden sugieren que GCHQ ha tenido acceso a PRISM desde
julio de 2010 y lo ha utilizado para generar informes de inteligencia GCHQ ha reconocido que adquirioacute
informacioacuten de los Estados Unidos que se habiacutea obtenido a traveacutes de PRISM (vid paacuterrafo 17)
16
Este tipo de tecnologiacuteas posibilitan la captura indiscriminada de grandes cantidades de datos
de comunicacioacuten y el intercambio entre ellos ponieacutendose de manifiesto el comercio
consentido de datos (e informacioacuten) entre estados
El TEDH recurre a las dos sentencias que acabamos de mencionar si bien deja de manifiesto
el paso de diez antildeos entre pronunciamientos y las actuales amenazas globales los avances
tecnoloacutegicos de los que se benefician los terroristas para ldquoevadir la deteccioacuten en Internetrdquo e
imprevisibilidad de rutas de transmisioacuten hacen que ldquoel Tribunal considera que la decisioacuten de
operar un reacutegimen de intercepcioacuten masiva con el fin de identificar amenazas hasta ahora
desconocidas para la seguridad nacional es algo que continuacutea cayendo dentro del margen de
apreciacioacuten de los Estados58rdquo pero al decidir queacute tipo de reacutegimen de intercepcioacuten es necesario
para proteger la seguridad nacional tal discrecioacuten debe seguir los paraacutemetros o dicho de otro
modo los seis requisitos de la sentencia Weber Examinando la interceptacioacuten masiva de
comunicaciones y la obtencioacuten de datos de comunicaciones de proveedores de servicio de
comunicaciones el TEDH declaroacute la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH basaacutendose
realmente en lo establecido en su anterior jurisprudencia Sin embargo sostuvo (por cinco
votos contra dos) que no se habiacutea violado el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten con respecto al
reacutegimen de intercambio de inteligencia the Court would accept that the applicants were
potentially at risk of having their communications obtained by the intelligence services of the
respondent State under the intelligence sharing regime59 El razonamiento se hallaba ya
esgrimido en el paacuterrafo 394 De hecho en los procedimientos de Liberty la TPI examinoacute
con la misma diligencia las quejas de los demandantes sobre el reacutegimen del artiacuteculo 8(4) y el
reacutegimen de intercambio de informacioacuten de inteligencia (veacuteanse los paacuterrafos 32 a 40 supra)
Consecuentemente aquellos soacutelo pueden alegar ser viacutectimas por la existencia del reacutegimen
de intercambio de inteligencia si son capaces de demostrar que debido a su situacioacuten
personal corriacutean potencialmente el riesgo de que sus comunicaciones fueran obtenidas por
58 Vid para 314 59 Para 396
17
las autoridades del Reino Unido a traveacutes de una peticioacuten a un servicio de inteligencia
extranjero60rdquo Pero estaacute por ver cuaacutel seraacute la decisioacuten final que se tome en este asunto
5 Apunte final
Habiendo partido de la doctrina de nuestros tribunales que han venido sentildealando desde
temprano las exigencias que una medida de limitacioacuten de derechos fundamentales ha de
tener no afectar al contenido esencial del derecho y cumplir lo que supone el principio de
proporcionalidad (ser adecuada idoacutenea y necesaria) hemos pasado a un estudio de algunos
de los casos del TEDH que por su reiteracioacuten en las sentencias de Estrasburgo son maacutes
significativas dado que seriacutea materialmente imposible abordar todas
Hemos podido comprobar como hasta en la maacutes reciente sentencia Estrasburgo va
consolidando los (seis) requisitos Weber
Tomando el conjunto de sentencias que realmente son altamente protectoras de los derechos
individuales echamos en falta sin embargo que el TEDH no haga maacutes eacutenfasis en la
apreciacioacuten circunstancial que cada estado puede tener acorde con las situaciones que en
determinado momento puedan poner en peligro la seguridad colectiva el ldquomargen
discrecional de los estadosrdquo aunque seguacuten nos hemos ido acercando a la maacutes reciente
sentencia parece poner maacutes eacutenfasis en la necesidad de proteger un derecho colectivo
La prevencioacuten existente en los programas de los estados no es garantiacutea de seguridad
sencillamente porque las amenazas son difiacutecilmente previsibles Ademaacutes las caracteriacutesticas
que revisten son distintas en aqueacutellos En consecuencia los estados se ven abocados a una
aplicacioacuten praacutectica de la nocioacuten de seguridad humana que estaacute vinculada con la de la
ldquoresponsabilidad de protegerrdquo Entendemos que cuantos maacutes mecanismos de inteligencia y
sistemas de seguridad esteacuten al alcance de un estado (de derecho que no ldquopolicialrdquo) mejor
60 ldquoIndeed in the Liberty proceedings the IPT considered the applicantsrsquo complaints about both the section 8(4)
regime and the intelligence sharing regime with equal diligence (see paragraphs 32-40 above) Consequently
the applicants can only claim to be ldquovictimsrdquo on account of the mere existence of the intelligence sharing regime
if they are able to show that due to their personal situation they were potentially at risk of having their
communications obtained by the United Kingdom authorities through a request to a foreign intelligence service
(see Roman Zakharov60 cited above sect 171)rdquo
18
seraacute la capacidad de reaccioacuten y control ante las imprevisibles amenazas terroristas de alto
impacto social en este mundo de inseguridad global
Convenimos con Salamanca Aguado61 que en la era digital algunos derechos humanos
fundamentales como el derecho al respeto a la vida privada o a la proteccioacuten de datos
necesitan ser entendidos en una nueva dimensioacuten Y es que estamos comprobando coacutemo las
nuevas tecnologiacuteas no conocen fronteras y por maacutes que los estados en sus disposiciones
internas o a nivel regional incluso (ad ex Unioacuten Europea) legislen y cumplan estos requisitos
dudamos (por no decir negamos) seriamente de que las mismas sirvan a la proteccioacuten real de
la vida privada de la persona en un marco de actividades extraterritoriales de terceros Estados
ldquoSobre todo si atendemos a los diferentes estaacutendares de proteccioacuten que existen a un lado y
al otro del atlaacutentico62rdquo De lo dispuesto en el artiacuteculo 6 del Reglamento Europeo de Proteccioacuten
de Datos (RPD)63 se desprende que el responsable del tratamiento (tambieacuten lo es la
Administracioacuten Puacuteblica cuando juega ese rol) puede encontrar fundamento para la licitud del
tratamiento en varios motivos de los que al menos tres le son aplicables son baacutesicos y
probablemente irrebatibles cuando la finalidad es garantizar la seguridad de los ciudadanos
1) que el tratamiento de datos personales sea necesario para el cumplimiento de una
obligacioacuten legal aplicable al responsable del tratamiento 2) que el tratamiento sea necesario
para proteger intereses vitales del interesado (podriacutea interpretarse que lo es para garantizar la
seguridad e integridad fiacutesica del ciudadano en este caso) y 3) que el tratamiento es necesario
para el cumplimiento de una misioacuten realizada en intereacutes puacuteblico o en el ejercicio de poderes
puacuteblicos conferidos al responsable del tratamiento1 Definitivamente el RPD aporta base
juriacutedica suficiente a la Administracioacuten para tratar nuestros datos personales
Las nuevas regulaciones en el marco de la Unioacuten Europea en el marco de la lucha contra el
terrorismo y otras formas de delincuencia organizada64 establecen mecanismos donde se
61 Salamanca Aguado Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos Personales en el contexto
de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE)
Nuacutem 4 2014 p 23 62Ibid paacuteg 23 63 Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 64 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 cit en pie de
paacuteg 37
19
tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
objeto de interpretacioacuten por parte del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que en fin
tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
20
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ECHR Case of Malone v The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April
1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
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ECHR Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
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ECHR Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
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ECHR Roman Zakharov v Russia [GC] Application no 4714306 ECHR 2015
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23
ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente antildeo
Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5
5
21 El asunto Klass
En el asunto Klass14 en el que Estrasburgo ya examina la ley alemana G 10 que es objeto de
interpretacioacuten en otros asuntos partiendo de la premisa de que la existencia en si de una ley
que permita una interceptacioacuten de telecomunicaciones puede ser constitutiva de una
injerencia en la vida privada de las personas15 observa que la vigilancia secreta estatal es
acorde con la CEDH en tanto sea ldquoestrictamenterdquo necesaria para la salvaguarda de las
instituciones democraacuteticas16 lo que conlleva que se realice cuando concurren circunstancias
excepcionales que afectan al intereacutes nacional ldquoyo la prevencioacuten del desorden o delitosrdquo17 Y
ademaacutes no puede dejarse a una discrecioacuten ilimitada sino que la ley ha de proporcionar las
garantiacutean necesarias para que no produzcan abusos Entiende que el artiacuteculo 8 es ldquoun sistema
de conciliacioacuten entre los imperativos de la defensa de la sociedad democraacutetica y la
salvaguarda de los derechos individualesrdquo18 que es lo que en realidad aplicado a otro
supuesto ya habiacutea estatuido el asunto del Reacutegimen linguumliacutestico belga de 23 de julio de 196819
Y en este cuidado de los intereses nacionales cobra relevancia la consideracioacuten de que las
sociedades democraacuteticas se encuentran hoy en diacutea amenazadas por formas altamente
sofisticadas de espionaje y por terrorismo lo que lleva a que el Estado pueda para
contrarrestar de forma efectiva tales amenazas emprender la vigilancia secreta de los
elementos subversivos que operan dentro de su jurisdiccioacuten20
En consecuencia se procede a ponderar queacute prima en un momento determinado el intereacutes
nacional o el derecho a la vida personal a la privacidad y a determinar la necesidad de una
ley que protegiendo ambos impida un uso indiscriminado La vigilancia no es pues ldquolegalrdquo
si no va acompantildeada de las garantiacuteas legales necesarias a fin de evitar una vulneracioacuten al
derecho consagrado en el artiacuteculo 8 de la CEDH Pero nos preguntamos iquestdoacutende queda la
14 ECHR Case of Klass and Others v Germany Application n 502971 Judgement 6 September 1978
ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57510 15 Vid Para 41 ldquoFurthermore in the mere existence of the legislation itself there is involved for all those to
whom the legislation could be applied a menace of surveillancerdquo 16 Para 42 17 Para 48 18 En el contexto del Artiacuteculo 8 (art 8) esto significa que debe buscarse un equilibrio entre el ejercicio por el
individuo del derecho que se le garantiza en virtud del paacuterrafo 1 (art 8-1) y la necesidad conforme al paacuterrafo
2 (art 8) 8-2) imponer vigilancia secreta para la proteccioacuten de la sociedad democraacutetica en su conjunto 19 Series A no 6 p 32 para 5 20 Para 48
6
ponderacioacuten de ldquolo estrictamente necesariordquo para la salvaguarda del intereacutes colectivo
iquestcuaacutendo son excepcionales las circunstancias en el sentido empleado por la sentencia iquestcoacutemo
establecer ese equilibrio La sentencia no nos proporciona la respuesta que buscamos o eacutesta
es un descarte
22El asunto y Sarabia v Alemania
Veinte antildeos despueacutes Estrasburgo vuelve a la ley alemana mencionada G 10 en el asunto
Weber y Sarabia v Alemania21 en el que trata los liacutemites de poder de actuacioacuten de los
Servicios Federales de Inteligencia no soacutelo respecto a la grabacioacuten de telecomunicaciones en
el marco del llamado ldquomonitoreo estrateacutegicordquo22 sino del uso de los datos personales obtenidos
y su transmisioacuten a otras autoridades23 Por dejar apuntado alguacuten dato faacutectico24 que nos parece
relevante Weber era una periodista que investigaba asuntos sujetos a la vigilancia del
Servicio Federal de Inteligencia en particular armamentos preparativos de guerra traacutefico de
drogas y armas y lavado de dinero Para llevar a cabo su labor se desplazaba a varios paiacuteses
de Europa Ameacuterica del Sur y Central donde teniacutea contactos para ello Sarabia era uno de
ellos de la que la recibiacutea y transmitiacutea mensajes tanto desde su teleacutefono como desde su propio
La doctrina vertida por el TEDH con respecto a la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del Convenio
parte del hecho de que objetivamente 1) las conversaciones telefoacutenicas y la correspondencia
es algo que pertenece a la esfera de la vida privada de las personas y 2) la existencia per se
de normas que permitan su monitoreo entrantildea ya una amenaza a la misma25 lo que hemos
visto anteriormente en el asunto Klass y que de hecho cita como precedente junto al asunto
21ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 22 Este tipo de monitoreo trata de obtener informacioacuten a traveacutes de la interceptacioacuten de telecomunicaciones pero
con el objetivo de evitar situaciones que ponen en peligro la seguridad del paiacutes 23 Cfr Para 4 en paacuteg 2 de la Decisioacuten 24 Vid Paras 5 y 6 de la sentencia 25 The Court reiterates that telephone conversations are covered by the notions of ldquoprivate liferdquo and
ldquocorrespondencerdquo within the meaning of Article 8 (see inter alia Klass and Others cited above sect 41 Malone
v the United Kingdom 2 August 1984 sect 64 Series A no 82 and Lambert v France 24 August 1998 sect 21
Reports of Judgments and Decisions 1998-V) the mere existence of legislation which allows a system for the
secret monitoring of communications entails a threat of surveillance for all those to whom the legislation may
be applied see Klass and Others cited above sect 41 and Malone cited above sect 64)
7
Malone v the United Kingdom26 antildeadiendo para la segunda aseveracioacuten el asunto Lambert
v France de 24 de agosto de 1998 En este asunto al tratarse la transmisioacuten de datos y su
uso por parte de otras autoridades -lo que ampliacutea el grupo de personas con conocimiento de
los datos personales interceptados y puede dar lugar a que se inicien investigaciones contra
las personas en cuestioacuten- entiende que constituye una interferencia adicional con los derechos
de los solicitantes en virtud del Artiacuteculo 8 (veacutease mutatis mutandis Leander c Suecia 26
de marzo de 1987 sect 48 Serie A no 116 Amann v Suiza [GC] no 27798 95 sect 70 ECHR
2000-II y Rotaru v Romania [GC] no 2834195 sect 46 ECHR 2000-V)
Si bien recuerda que existe un poder discrecional por parte de las autoridades nacionales para
llevar a cabo la vigilancia eacutesta no puede ser arbitraria de forma que antes de proceder al
anaacutelisis de si la interferencia estaacute justificada estatuye que es necesario que se cumpla el
principio de legalidad27 -si las interferencias son legales-28 para despueacutes analizar si puede
quedar justificada esta por ser ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo29 es decir tiende a
26 En este asunto el TEDH ya dice en el para 66 que ldquoLa expresioacuten laquoprevista por la leyraquo en el sentido del paacuterrafo
2 del artiacuteculo 8 requiere ante todo que la injerencia tenga una base en el Derecho nacionalrdquo Case of Malone v
The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April 1985
ECLICEECHR19850426JUD000869179 paacuterrafo 66) 27 La Ley en este caso seriacutea la G 10 Act 28 Vid p 19 29 Acerca de lo que se entiende por ldquonecesario en una sociedad democraacuteticardquo dentro del aacutembito de aplicacioacuten
del artiacuteculo 8 del CEDH el TEDH responde a la cuestioacuten de si la ldquointerferenciardquo es ldquonecesaria en una sociedad
democraacuteticardquo el Tribunal pondera los intereses de los estados miembros y el derecho del demandado Y
trayendo a colacioacuten en un ldquotemprano y ldquoleading Article 8 caserdquo la corte explicoacute que laquonecesarioraquo en este contexto
no tiene la flexibilidad de otras expresiones como pudieran ser laquouacutetilraquo laquorazonableraquo o laquodeseableraquo sino que
implica tambieacuten la existencia de una laquonecesidad social importanteraquo para la intromisioacuten en cuestioacuten corresponde
a las autoridades nacionales en cada caso formular la valoracioacuten inicial de dicha necesidad social importante
por consiguiente les debe ser dejado un margen de apreciacioacuten (ibid) Sin embargo su decisioacuten queda sometida
a revisioacuten de este Tribunal una restriccioacuten de un derecho amparado por el Convenio puede no considerarse
como laquonecesaria en una sociedad democraacuteticaraquo -de lo cual son dos puntos de referencia la tolerancia y la
liberalidad- a menos que entre otras cosas sea proporcional al legiacutetimo fin perseguidordquo (Vid Dudgeon v the
United Kingdom paras 51-53)
ldquo20 Posteriormente el Tribunal ha afirmado que al determinar si las medidas impugnadas eran necesarias en
una sociedad democraacutetica consideraraacute si a la luz del caso en su conjunto las razones aducidas para
justificarlas eran pertinentes y suficientes y si las las medidas fueron proporcionales a los objetivos legiacutetimos
perseguidos (Z v Finlandia sect 94) El Tribunal ha aclarado este requisito afirmando que la nocioacuten de
necesidad a los efectos del Artiacuteculo 8 significa que la interferencia debe corresponder a una necesidad social
acuciante y en particular debe ser proporcional al objetivo legiacutetimo perseguido Al determinar si una
interferencia era necesaria la Corte consideraraacute el margen de apreciacioacuten que se deja a las autoridades del
Estado pero el Estado demandado tiene el deber de demostrar la existencia de una presioacuten social detraacutes de la
interferencia (Piechowicz v Poland sect 212) El Tribunal reiteroacute los principios rectores al margen de apreciacioacuten
en Paradiso and Campanelli v Italy [GC] sectsect 179-184)rdquo
8
conseguir un fin legiacutetimo Se produce ademaacutes en este caso una cuestioacuten relacionada con el
principio de soberaniacutea de los estados de Derechos internacional Puacuteblico dado que realmente
las comunicaciones se producen merced a radioenlaces o sateacutelites de comunicacioacuten colocados
en la oacuterbita espacial Si es totalmente cierto que internet no tiene fronteras el enfoque
iusinternacionalista es fundamental en cuanto al problema en siacute generado por la
confrontacioacuten de derechos (y deberes)30
En cuanto al primero de los requisitos la existencia de ley se refiere a ldquonormardquo (lo que
comprende tanto las internas como internacionales aplicables) En ese sentido refiere los
asuntos Groppera Radio AG and Others v Switzerland 28 March 1990 sect 68 Series A no 173
Autronic AG v Switzerland 22 May 1990 sect 56 Series A no 178 Stockeacute v Germany 19 March
1991 sect 54 Series A no 199 and Oumlcalan v Turkey [GC] no 4622199 sect 90 ECHR 2005-IV)
La norma alemana ut supra mencionada autoriza tal tipo de seguimiento u observancia
internacional31 Y una vez que se constata el requisito de la existencia de ley que debe ser
accesible antildeade que ha de ser previsible lo suficientemente clara para que el ciudadano sepa
bajo queacute condiciones las autoridades pueden tomar medidas tendentes a la vigilancia a la que
hacemos referencia Ahora bien no en el sentido de que lo sea de tal forma de que la persona
que pudiera ser objeto de vigilancia acomode su conducta (se entiende que a conveniencia)
Como jurisprudencia que soporta ambos extremos cita los asuntos Leander Malone Huvig
Rotaru Kopp v Switzerland y Valenzuela Contreras c Espantildea Asiacute el TEDH estatuye ldquothe
law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities
and the manner of its exercise with sufficient clarity to give the individual adequate
21 ldquoCon respecto a las medidas generales adoptadas por un gobierno nacional se desprende de la jurisprudencia
del Tribunal el que con el fin de determinar la proporcionalidad de una medida general corresponde ante todo
a eacuteste apreciar las opciones legislativas subyacentes La calidad de la revisioacuten parlamentaria y judicial de la
necesidad de la medida es de particular importancia en este sentido como lo es el riesgo de abuso si una medida
general se relaja lo que constituye un riesgo que el Estado debe evaluar ante todordquo (Animal Defenders
International v the United Kingdom [GC] sect 108) Guide on Article 8 of the European Convention on Human
Rights Right to respect for private and family life home and correspondence Updated on 31 August 2018
Council of EuropeEuropean Court of Human Rights 2018 30 Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 31 Vid para 88
9
protection against arbitrary interferencerdquo32 (Malone Leander y Huvig) Tal ley previsible
que debe evitar el abuso de poder o la arbitrariedad debe atender a la naturaleza de los hechos
que pueden dar lugar a una interceptacioacuten legal definir categoriacuteas de personas susceptibles
duracioacuten del tiempo de vigilancia procedimiento a seguir al usar los datos obtenidos y
precauciones a tomar cuando los datos se comunican a terceros y cuaacutendo deben ser
eliminados o destruidos (Huvig Amann Valenzuela Contreras y Prado Bugallo v Spain) El
estudio de esos requisitos lleva al TEDH a aseverar que en el caso de la ley alemana se cumplen33
Otra cuestioacuten es la del propoacutesito y necesidad de las interferencias y poca duda creemos
puede haber cuando se persigue un objetivo legiacutetimo porque se trata de amparar el intereacutes
de la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del paiacutes y la
prevencioacuten de los delitos34 todo ello dentro de lo que se entiende como ldquonecesario en una
sociedad democraacuteticardquo y es en este extremo donde hallamos la aplicacioacuten del ldquomargen de
apreciacioacuten de los estadosrdquo que el TEDH ha utilizado en la interpretacioacuten de otros artiacuteculos
de la Convencioacuten aunque ahora evoque igualmente las sentencias Klass and Others Leander
y Malone Camenzind v Switzerland y Lambert nuevamente Ello cuando al ponderar los
derechos que entran en conflicto entiende que la proteccioacuten de la seguridad nacional prima sobre
el derecho a la vida privada El terrorismo la amenaza (mencionando la de Al Qaeda35) y
comisioacuten que se acrecienta y respecto del que los ataques a las Torres Gemelas marcan un antes
y un despueacutes constituye un motivo serio asiacute como el comercio de armas prohibidas falsificacioacuten
de dinero en el extranjero armas nucleares en poder de determinados estados llevado a cabo por
paiacuteses enlistados por embargo
Las medidas tomadas su implantacioacuten y su seguimiento sobre todo han de ser supervisadas
lo que en el caso presente se produce por un Comiteacute Parlamentario al que el ministro federal
reporta y una Comisioacuten especial lo que Estrasburgo entiende acorde con lo que es necesario
en una sociedad democraacutetica al igual que por lo que respecta a la posterior destruccioacuten de los
datos de caraacutecter personal prevista Por uacuteltimo entiende que el hecho de que las personas
32 ldquola ley debe indicar el alcance de cualquier poder discrecional conferido a los servicios competentes y el
modo de su ejercicio y la forma de su ejercicio con suficiente claridad para brindar a la persona la proteccioacuten
adecuada contra la interferencia arbitrariardquo traduccioacuten propia 33 Vid especialmente para 102 de la Decisioacuten 34 Para 103 35 Para 109
10
afectadas por la vigilancia no sean notificadas despueacutes del cese de la misma no es de por siacute
algo contrario a lo ldquonecesario en una sociedad democraacutetica36rdquo Nos parece asiacute que esta
sentencia pronunciada ya en 2006 (recordemos los graves atentados ocurridos en la primera
deacutecada de este segundo milenio) pone maacutes acento en el derecho colectivo en la seguridad
que redunda en beneficio de todos aunque requiera una cierta disminucioacuten del derecho
individual Los peligros comunes se van de hecho evidenciando de forma que en el caso de
la Unioacuten Europea se van dictando actos juriacutedicos vinculantes que claramente ponen en la
balanza de ponderacioacuten de derechos el colectivo en posicioacuten de superioridad37
3 Los asuntos Valenzuela Contreras y el caso Prado Bugallo contra Espantildea
Traemos a colacioacuten estos asuntos por ser nuestro paiacutes la parte demandada38 Trataacutendose el
primero de interceptaciones telefoacutenicas en el asunto Valenzuela39el TEDH reitera su
jurisprudencia comenzando por establecer que constituyen vulneracioacuten del CEDH con la
excepcioacuten de que sea necesaria y esteacute prevista por ley en el derecho espantildeol ley que tenga
una calidad suficiente en el sentido de que evite la arbitrariedad y sea accesible para el sujeto
ldquoquien ademaacutes debe poder prever las consecuencias para ella de dicha ley40rdquo
La cuestioacuten de la arbitrariedad su peligro estaacute basada igualmente en sentencias anteriores
del tribunal ahora en los asuntos Kruslin41 y Huvig42 y se repiten las siguientes salvaguardas
miacutenimas que deben figurar en la ley para evitar los abusos de poder la definicioacuten de las
36 Vid para 57 37 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativa a la
utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten
y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la delincuencia grave OJ L 119 452016 pp 132ndash149 cuyo
plazo de trasposicioacuten fue de 25 de mayo de 2018
38 Sobre los mismos vid Candela Soriano Mercedes ldquoThe reception process in Spain and Italyrdquo en Helen
Keller Alec Stone Sweet A Europe of Rights The Impact of the ECHR on National Legal Systems pp 393 y
ss especialmente paacuteg 437 Vid tambieacuten Martiacuten-Retortillo Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (Especial referencia a los casos Valenzuela Conterasrdquo y ldquoPrado Burgallordquo
ambos contra Espantildea Derecho Privado y Constitucioacuten 19 (2003) p377 39 ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio de 1997
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ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57627
11
categoriacuteas de personas cuyas liacuteneas telefoacutenicas pueden ser intervenidas por orden judicial la
naturaleza de los delitos que pueden dar lugar a dicha orden judicial la duracioacuten maacutexima de
la ejecucioacuten de la medida el procedimiento de transcripcioacuten resumida de las conversaciones
interceptadas las precauciones a adoptar para comunicar las grabaciones realizadas intactas
y completas a los efectos del eventual control por el Juez y por la defensa y las
circunstancias en las que se puede o se debe proceder al borrado o a la destruccioacuten de las
cintas en especial despueacutes de un sobreseimiento o de una absolucioacuten que son las que ya con
el asunto Weber hemos sentildealado
Y puesto que el TEDH considera que la ley espantildeola no era a la sazoacuten lo suficientemente
clara respecto al ldquoalcance y las modalidades del ejercicio de las facultades discrecionales de
las autoridadesrdquo considera que el demandante no gozoacute de la debida proteccioacuten condenando
en definitiva al estado espantildeol En los antecedentes del asunto tanto nuestro Tribunal
Supremo43 como el Constitucional habiacutean ratificado la validez de las interceptaciones
mediante resolucioacuten judicial motivada lo que el apartado 3 del artiacuteculo 18 de la CE estatuye
Pero el artiacuteculo 53 de la Carta Magna establece que respetaacutendose siempre el contenido
esencial de los derechos contenidos en el Capiacutetulo II esos han de ser desarrollado por ley en
cuanto a su ejercicio La cuestioacuten planteada en el asunto era la ausencia de una norma de
ldquocalidadrdquo La ley aplicable en aquel momento el art 5792 de la LECrim preveiacutea
exclusivamente la detencioacuten apertura y examen de las comunicaciones escritas del procesado
(13) laquosi hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacioacuten
de alguacuten hecho o circunstancia importante de la causa44 La Ley no regulaba de forma expresa
las intervenciones telefoacutenicas como si hizo expresamente con las de naturaleza postal y
telegraacutefica en sus artiacuteculos 579 a 588 Hubo de esperarse a la modificacioacuten operada por la
LO 41988 en el artiacuteculo 579 paacuterrafos segundos a cuarto para que recogiera la intervencioacuten
de las comunicaciones telefoacutenicas cuestioacuten que el TEDH asumioacute incluso a falta de tal tenor
literal
43 Sentencia de 19 de marzo del994 (Fundamento de Derecho primero) 44
Tal precepto fue reformado por LO 41988 y posteriormente por la LO 132015 de 5 de octubre de
modificacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantiacuteas procesales y la
regulacioacuten de las medidas de investigacioacuten tecnoloacutegica BOE de 6 de octubre y en vigor con fecha 6 diciembre
de 2015
12
Como sentildeala Rodriacuteguez Ruiz ldquoambos tribunales defienden que la interceptacioacuten de las
conversaciones telefoacutenicas del recurrente fue conforme a derecho aun a falta de cobertura
legal De este modo ambos estaacuten afirmando que el artiacuteculo 183 de la Constitucioacuten es
directamente aplicable sin necesidad de mediacioacuten legislativa y ello no soacutelo en lo que
concierne a la tutela del derecho que en eacutel se reconoce sino tambieacuten a la posibilidad prevista
expresamente en su formulacioacuten de que su ejercicio sea limitado en supuestos concretos por
decisioacuten judicialrdquo45 La cuestioacuten que observa y con la que acordamos es que las oacuterdenes
judiciales (siempre que estuvieren debidamente fundamentadas pues asiacute lo exige el art 24 de
la CE y fueran razonables) eran acordes a la CE Una resolucioacuten judicial -creemos-cubre las
garantiacuteas suficientes para ser consideradas ldquolegalesrdquo Pero en el asunto ldquosurgerdquo esa
ldquoconfrontacioacuten entre el artiacuteculo 183 y el 53 de la CE En palabras de la autora ldquoentre los
actos concretos de interceptacioacuten de comunicaciones por decisioacuten judicial y el requisito de
que el ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones debe ser regulado por ley
parlamentaria maacutes concretamente y en virtud del artiacuteculo 81 de la Constitucioacuten por ley
orgaacutenicardquo Pero el TEDH exige un cumplimiento literal del artiacuteculo 82 ldquoen el sentido de que
cada supuesto especiacutefico de interceptacioacuten de telecomunicaciones debe estar previsto por la
ley ha ido incluso maacutes allaacute de lo expresamente exigido por este precepto imponiendo a la
ley un estricto requisito de previsibilidad que reduce draacutesticamente el margen de actuacioacuten
del poder judicialrdquo46
El segundo de los asuntos Prado Bugallo contra Espantildea47 se diferencia del primero como
pone bien de manifiesto el propio TEDH en que la ley espantildeola a la sazoacuten la Ley Orgaacutenica
41988 de 25 de mayo que modificoacute el artiacuteculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
concretando las modalidades de control de las escuchas telefoacutenicas y su puesta en marcha
no eran acordes con la jurisprudencia que habiacutea ya recordado en el anterior asunto tendentes
45
RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema de Derechos Fundamentales en
Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-agosto 1999 pp 223-250 p 229 46 Rodriacuteguez Ruiz op cit p 232 47 Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of 2003
ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-60943 No
existe en la base HUDOC versioacuten traducida al espantildeol
13
a evitar el abuso arbitrariedad48 Y a la vez que alaba el esfuerzo hecho por el legislador
considera insuficiente la medida adoptada por lo que vuelve a condenar a Espantildea
En estos dos asuntos ponen de manifiesto que en el test de proporcionalidad de la medida
la ley nacional adoleciacutea de lo requerido por lo ya estatuido por el TEDH por falta de calidad49
4 El asunto Liberty
El asunto Webers puede considerarse baacutesico pues serviraacute de base para la resolucioacuten de
asuntos posteriores como el asunto Liberty y otros contra Reino Unido50 originado tras la
puesta en marcha por parte del Ministerio de Defensa britaacutenico del EFT (Electronic Test
Facility) en Capenhurst Cheshire un sistema que podiacutea interceptar ldquo10000 canales
telefoacutenicos simultaacuteneos desde Dubliacuten a Londres y al continenterdquo un sistema ahora de
interceptacioacuten masiva El EFT habiacutea estado captando las comunicaciones de las
demandantes Liberty British Irish Rights Watch e Irish Council for Civil Liberties) lo que
los llevoacute a denunciar a la EFT por interceptacioacuten de ldquotodas las telecomunicaciones puacuteblicas
incluidas las telecomunicaciones por teleacutefono fax y correo electroacutenico mantenidas por radio
de microondas entre las dos emisoras de British Telecom (en Clwyd y Chester) conexioacuten que
soporta la mayor parte del traacutefico de telecomunicaciones de Irlanda Durante este periacuteodo
las organizaciones demandantes manteniacutean entre ellas contactos telefoacutenicos regulares y
ofreciacutean asimismo entre otras cosas asesoramiento legal a aquellos que lo solicitaban
Alegan que muchas de sus comunicaciones habriacutean pasado por las emisoras de British
Telecom citadas anteriormente y en consecuencia habriacutean sido interceptadas por la ETF51rdquo
La parte demandada es condenada por violacioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH al constatar -
nuevamente- que no se cumpliacutean los requisitos que la sentencia Weber habiacutea dejado ya
establecidas 1) ldquoque la mera existencia una legislacioacuten que autoriza un sistema para la
vigilancia secreta de las telecomunicaciones implica una amenaza de control para todos
48 Vid para 30 de la sentencia 49 Con fecha 6 de marzo la Fiscaliacutea General del Estado ha comunicado la ldquoCircular 32019 sobre captacioacuten y
grabacioacuten de comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de intereacutes -entre
otros- en cuanto que se hace eco de la jurisprudencia del TEDH 50 Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem 582432000 Disponible
en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf 51 Vid p 2 de la sentencia
14
aquellos susceptibles de que se les aplique la legislacioacuten 2) que la injerencia esteacute justificada
3) que esteacute prevista por ley 4) que esta previsibilidad no significa que una persona pueda
prever cuaacutendo es probable que las autoridades intercepten sus comunicaciones para adaptar
su comportamiento en consecuenciahellip Sin embargo especialmente cuando la facultad
conferida al Ejecutivo se ejerce en secreto el riesgo de actos arbitrarios es evidentehellip Por
tanto es esencial tener unas normas claras y detalladas para la interceptacioacuten de
conversaciones telefoacutenicas tanto maacutes cuanto que los procedimientos teacutecnicos no cesan de
perfeccionarse52 5) El Derecho interno ha de emplear teacuterminos suficientemente claros para
indicar a todos de manera suficiente en queacute circunstancias y bajo queacute condiciones habilita a
los poderes puacuteblicos a tomar tales medidas es decir que ldquola Ley ha de indicar el alcance y
las modalidades de ejercicio de dicha facultad con suficiente claridad ndashteniendo en cuenta la
legiacutetima finalidad que se persiguendash para facilitar asiacute al individuo la adecuada proteccioacuten
contra las injerencias arbitrariasrdquo 6) ldquogarantiacuteas miacutenimas necesarias para evitar los abusos
que deben figurar en la Ley la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar a una
orden de interceptacioacuten la definicioacuten de las categoriacuteas de personas susceptibles de ser
sometidas a vigilancia telefoacutenica judicial la fijacioacuten de un liacutemite a la duracioacuten de la ejecucioacuten
de la medida el procedimiento a seguir para el examen uso y conservacioacuten de los datos
obtenidos las precauciones que se han de tomar al comunicar los datos a otras partes y las
circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destruccioacuten de las cintasrdquo
La ley inglesa era vaga y ambigua pero como observa Anrbak53 la Corte pudo evitar la tercera
prueba sustantiva mucho maacutes delicada desde el punto de vista poliacutetico iquestera el programa de
la ETF de los antildeos noventa necesario en una sociedad democraacutetica Dada la ambiguumledad
sostenida en las leyes de vigilancia del Reino Unido en la actualidad es posible que el
Tribunal pueda eludir la evaluacioacuten sustantiva la proacutexima vez Un resultado probable de tal
caso seraacute la necesidad legal de una supervisioacuten significativa asiacute como restricciones a la
52 Vid p 28 de la sentencia 53 ARNBAK AM (2013) The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures en
httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-ruling-on-snowdens-
disclosures
15
vigilancia masiva en los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a sus ciudadanos
Lo dudamos por razones poliacuteticas
Observa el mismo autor en otro trabajo54 que en este asunto podemos comprobar una
diferencia con el ldquosistema americano en el que se ha de demostrar el dantildeo causado a la
personardquo citando como referencia la 68 US Clapper v Amnesty International USA (2013)
26 Feb 2013
Las consecuencias de WikiLeaks el asunto Big Brother
El Big Brother case55 deriva de la revelacioacuten de Snowden sobre programas de vigilancia
electroacutenicos llevados a cabo por los Servicios de Inteligencia de los Estados Unidos (PRISM
y NSA) y el Reino Unido (GCHQ) Despueacutes de describir estos sistemas y seguacuten consta en el
paraacutegrafo 10 de la sentencia los develamientos de Snowden revelaban que el GCHQ (uno de
los servicios de inteligencia ingleses) estaba llevando a cabo una operacioacuten denominada
ldquoTEMPORArdquo que permitiacutea grabar y almacenar un gran volumen de datos extraiacutedos de
mensajes cuya existencia no fue ni admitida ni negada por el Reino Unido
Any communications which match are collected those that do not are automatically
discarded Analysts then carry out a ldquotriage processrdquo in relation to collected
communications to determine which are of the highest intelligence value and should
therefore be opened and read56 Documents from the NSA leaked by Edward Snowden
suggest that GCHQ has had access to PRISM since July 2010 and has used it to
generate intelligence reports GCHQ has acknowledged that it acquired information
from the United Statesrsquo which had been obtained via PRISM57
54 ARNBAK A M (2015) Securing private communications Protecting private communications security in
EU law fundamental rights functional value chains and market incentives Tesis doctoral Universidad de
Amsterdam en paacuteg 124 y pie de paacutegina 243 Disponible en
httpspureuvanlwsfiles2703068166342_Securing_Private_Communications_PhDthesis_Arnbak_def311
015pdf 55 Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms 5817013 6232214 y
2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente
antildeo 56 Cualquier comunicacioacuten que coincida se recoge los que no tienen valor (para lo que a los servicios de
inteligencia se refiere) se descartan automaacuteticamente Luego los analistas llevan a cabo un proceso de
clasificacioacuten en relacioacuten con las comunicaciones recopiladas para determinar cuaacuteles tienen el mayor valor de
inteligencia y por lo tanto deben abrirse y leerse (vid paacuterrafo 12) 57 Documentos de la NSA filtrados por Edward Snowden sugieren que GCHQ ha tenido acceso a PRISM desde
julio de 2010 y lo ha utilizado para generar informes de inteligencia GCHQ ha reconocido que adquirioacute
informacioacuten de los Estados Unidos que se habiacutea obtenido a traveacutes de PRISM (vid paacuterrafo 17)
16
Este tipo de tecnologiacuteas posibilitan la captura indiscriminada de grandes cantidades de datos
de comunicacioacuten y el intercambio entre ellos ponieacutendose de manifiesto el comercio
consentido de datos (e informacioacuten) entre estados
El TEDH recurre a las dos sentencias que acabamos de mencionar si bien deja de manifiesto
el paso de diez antildeos entre pronunciamientos y las actuales amenazas globales los avances
tecnoloacutegicos de los que se benefician los terroristas para ldquoevadir la deteccioacuten en Internetrdquo e
imprevisibilidad de rutas de transmisioacuten hacen que ldquoel Tribunal considera que la decisioacuten de
operar un reacutegimen de intercepcioacuten masiva con el fin de identificar amenazas hasta ahora
desconocidas para la seguridad nacional es algo que continuacutea cayendo dentro del margen de
apreciacioacuten de los Estados58rdquo pero al decidir queacute tipo de reacutegimen de intercepcioacuten es necesario
para proteger la seguridad nacional tal discrecioacuten debe seguir los paraacutemetros o dicho de otro
modo los seis requisitos de la sentencia Weber Examinando la interceptacioacuten masiva de
comunicaciones y la obtencioacuten de datos de comunicaciones de proveedores de servicio de
comunicaciones el TEDH declaroacute la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH basaacutendose
realmente en lo establecido en su anterior jurisprudencia Sin embargo sostuvo (por cinco
votos contra dos) que no se habiacutea violado el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten con respecto al
reacutegimen de intercambio de inteligencia the Court would accept that the applicants were
potentially at risk of having their communications obtained by the intelligence services of the
respondent State under the intelligence sharing regime59 El razonamiento se hallaba ya
esgrimido en el paacuterrafo 394 De hecho en los procedimientos de Liberty la TPI examinoacute
con la misma diligencia las quejas de los demandantes sobre el reacutegimen del artiacuteculo 8(4) y el
reacutegimen de intercambio de informacioacuten de inteligencia (veacuteanse los paacuterrafos 32 a 40 supra)
Consecuentemente aquellos soacutelo pueden alegar ser viacutectimas por la existencia del reacutegimen
de intercambio de inteligencia si son capaces de demostrar que debido a su situacioacuten
personal corriacutean potencialmente el riesgo de que sus comunicaciones fueran obtenidas por
58 Vid para 314 59 Para 396
17
las autoridades del Reino Unido a traveacutes de una peticioacuten a un servicio de inteligencia
extranjero60rdquo Pero estaacute por ver cuaacutel seraacute la decisioacuten final que se tome en este asunto
5 Apunte final
Habiendo partido de la doctrina de nuestros tribunales que han venido sentildealando desde
temprano las exigencias que una medida de limitacioacuten de derechos fundamentales ha de
tener no afectar al contenido esencial del derecho y cumplir lo que supone el principio de
proporcionalidad (ser adecuada idoacutenea y necesaria) hemos pasado a un estudio de algunos
de los casos del TEDH que por su reiteracioacuten en las sentencias de Estrasburgo son maacutes
significativas dado que seriacutea materialmente imposible abordar todas
Hemos podido comprobar como hasta en la maacutes reciente sentencia Estrasburgo va
consolidando los (seis) requisitos Weber
Tomando el conjunto de sentencias que realmente son altamente protectoras de los derechos
individuales echamos en falta sin embargo que el TEDH no haga maacutes eacutenfasis en la
apreciacioacuten circunstancial que cada estado puede tener acorde con las situaciones que en
determinado momento puedan poner en peligro la seguridad colectiva el ldquomargen
discrecional de los estadosrdquo aunque seguacuten nos hemos ido acercando a la maacutes reciente
sentencia parece poner maacutes eacutenfasis en la necesidad de proteger un derecho colectivo
La prevencioacuten existente en los programas de los estados no es garantiacutea de seguridad
sencillamente porque las amenazas son difiacutecilmente previsibles Ademaacutes las caracteriacutesticas
que revisten son distintas en aqueacutellos En consecuencia los estados se ven abocados a una
aplicacioacuten praacutectica de la nocioacuten de seguridad humana que estaacute vinculada con la de la
ldquoresponsabilidad de protegerrdquo Entendemos que cuantos maacutes mecanismos de inteligencia y
sistemas de seguridad esteacuten al alcance de un estado (de derecho que no ldquopolicialrdquo) mejor
60 ldquoIndeed in the Liberty proceedings the IPT considered the applicantsrsquo complaints about both the section 8(4)
regime and the intelligence sharing regime with equal diligence (see paragraphs 32-40 above) Consequently
the applicants can only claim to be ldquovictimsrdquo on account of the mere existence of the intelligence sharing regime
if they are able to show that due to their personal situation they were potentially at risk of having their
communications obtained by the United Kingdom authorities through a request to a foreign intelligence service
(see Roman Zakharov60 cited above sect 171)rdquo
18
seraacute la capacidad de reaccioacuten y control ante las imprevisibles amenazas terroristas de alto
impacto social en este mundo de inseguridad global
Convenimos con Salamanca Aguado61 que en la era digital algunos derechos humanos
fundamentales como el derecho al respeto a la vida privada o a la proteccioacuten de datos
necesitan ser entendidos en una nueva dimensioacuten Y es que estamos comprobando coacutemo las
nuevas tecnologiacuteas no conocen fronteras y por maacutes que los estados en sus disposiciones
internas o a nivel regional incluso (ad ex Unioacuten Europea) legislen y cumplan estos requisitos
dudamos (por no decir negamos) seriamente de que las mismas sirvan a la proteccioacuten real de
la vida privada de la persona en un marco de actividades extraterritoriales de terceros Estados
ldquoSobre todo si atendemos a los diferentes estaacutendares de proteccioacuten que existen a un lado y
al otro del atlaacutentico62rdquo De lo dispuesto en el artiacuteculo 6 del Reglamento Europeo de Proteccioacuten
de Datos (RPD)63 se desprende que el responsable del tratamiento (tambieacuten lo es la
Administracioacuten Puacuteblica cuando juega ese rol) puede encontrar fundamento para la licitud del
tratamiento en varios motivos de los que al menos tres le son aplicables son baacutesicos y
probablemente irrebatibles cuando la finalidad es garantizar la seguridad de los ciudadanos
1) que el tratamiento de datos personales sea necesario para el cumplimiento de una
obligacioacuten legal aplicable al responsable del tratamiento 2) que el tratamiento sea necesario
para proteger intereses vitales del interesado (podriacutea interpretarse que lo es para garantizar la
seguridad e integridad fiacutesica del ciudadano en este caso) y 3) que el tratamiento es necesario
para el cumplimiento de una misioacuten realizada en intereacutes puacuteblico o en el ejercicio de poderes
puacuteblicos conferidos al responsable del tratamiento1 Definitivamente el RPD aporta base
juriacutedica suficiente a la Administracioacuten para tratar nuestros datos personales
Las nuevas regulaciones en el marco de la Unioacuten Europea en el marco de la lucha contra el
terrorismo y otras formas de delincuencia organizada64 establecen mecanismos donde se
61 Salamanca Aguado Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos Personales en el contexto
de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE)
Nuacutem 4 2014 p 23 62Ibid paacuteg 23 63 Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 64 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 cit en pie de
paacuteg 37
19
tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
objeto de interpretacioacuten por parte del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que en fin
tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
20
Bibliografia
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Sweet A Europe of Rights The Impact of the ECHR on National Legal Systems
FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ Joseacute Julio middotSeguridad y Libertad iquestequilibrio imposible Un
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defensa Joseacute Julio FERNAacuteNDEZ RODRIGUEZ y Daniel SANSOacute-RUBERT PASCUAL
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MARTIacuteN-RETORTILLO Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal Europeo de
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febrero de 2019 Sec I paacuteg 17492
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RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema se Derechos
Fundamentales en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-
agosto 1999 pp 223-250
SALAMANCA AGUADO Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos
Personales en el contexto de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto
Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE) Nuacutem 4 2014
SCOTT Len Reflections on the Age of Intelligence en Intelligence and National Security
Vol 27 No 5 617ndash624 October 2012
Normativa citada
BOE Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado
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respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979 paacuteginas 23564 a 23570
Referencia BOE-A-1979-24010 Disponible en
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-1979-24010
BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FUumlR VERBRAUCHERSCHUTZ
Gesetz zur Beschraumlnkung des Brief- Post- und Fernmeldegeheimnisses G 10 Act
Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeg10_2001BJNR125410001html
DIRECTIVA (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016
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prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la
delincuencia grave OJ L 119 452016 p 132ndash149
REGLAMENTO (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de
2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos
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(Reglamento general de proteccioacuten de datos) (Texto pertinente a efectos del EEE) OJ L 119
452016 p 1ndash88
22
Jurisprudencia
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ECHR Case of Klass and Others v Germany Application n 502971 Judgement 6
September 1978 ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57510
ECHR Case Dudgeon v the United Kingdom 752576 sentencia de 22 de octubre de 1981
ECLICEECHR19811022JUD000752576 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-165167
ECHR Case of Malone v The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April
1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57532
ECHR Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57626
ECHR Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57627
ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio
de 1997 ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en
httphudocechrcoeintspai=001-163845
ECHR Case Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-69022
ECHR Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of
2003 ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-60943
ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-76586
ECHR Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem
582432000 Disponible en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf
ECHR Roman Zakharov v Russia [GC] Application no 4714306 ECHR 2015
ECLICEECHR20151204JUD004714306 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-160008
23
ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente antildeo
Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5
6
ponderacioacuten de ldquolo estrictamente necesariordquo para la salvaguarda del intereacutes colectivo
iquestcuaacutendo son excepcionales las circunstancias en el sentido empleado por la sentencia iquestcoacutemo
establecer ese equilibrio La sentencia no nos proporciona la respuesta que buscamos o eacutesta
es un descarte
22El asunto y Sarabia v Alemania
Veinte antildeos despueacutes Estrasburgo vuelve a la ley alemana mencionada G 10 en el asunto
Weber y Sarabia v Alemania21 en el que trata los liacutemites de poder de actuacioacuten de los
Servicios Federales de Inteligencia no soacutelo respecto a la grabacioacuten de telecomunicaciones en
el marco del llamado ldquomonitoreo estrateacutegicordquo22 sino del uso de los datos personales obtenidos
y su transmisioacuten a otras autoridades23 Por dejar apuntado alguacuten dato faacutectico24 que nos parece
relevante Weber era una periodista que investigaba asuntos sujetos a la vigilancia del
Servicio Federal de Inteligencia en particular armamentos preparativos de guerra traacutefico de
drogas y armas y lavado de dinero Para llevar a cabo su labor se desplazaba a varios paiacuteses
de Europa Ameacuterica del Sur y Central donde teniacutea contactos para ello Sarabia era uno de
ellos de la que la recibiacutea y transmitiacutea mensajes tanto desde su teleacutefono como desde su propio
La doctrina vertida por el TEDH con respecto a la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del Convenio
parte del hecho de que objetivamente 1) las conversaciones telefoacutenicas y la correspondencia
es algo que pertenece a la esfera de la vida privada de las personas y 2) la existencia per se
de normas que permitan su monitoreo entrantildea ya una amenaza a la misma25 lo que hemos
visto anteriormente en el asunto Klass y que de hecho cita como precedente junto al asunto
21ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 22 Este tipo de monitoreo trata de obtener informacioacuten a traveacutes de la interceptacioacuten de telecomunicaciones pero
con el objetivo de evitar situaciones que ponen en peligro la seguridad del paiacutes 23 Cfr Para 4 en paacuteg 2 de la Decisioacuten 24 Vid Paras 5 y 6 de la sentencia 25 The Court reiterates that telephone conversations are covered by the notions of ldquoprivate liferdquo and
ldquocorrespondencerdquo within the meaning of Article 8 (see inter alia Klass and Others cited above sect 41 Malone
v the United Kingdom 2 August 1984 sect 64 Series A no 82 and Lambert v France 24 August 1998 sect 21
Reports of Judgments and Decisions 1998-V) the mere existence of legislation which allows a system for the
secret monitoring of communications entails a threat of surveillance for all those to whom the legislation may
be applied see Klass and Others cited above sect 41 and Malone cited above sect 64)
7
Malone v the United Kingdom26 antildeadiendo para la segunda aseveracioacuten el asunto Lambert
v France de 24 de agosto de 1998 En este asunto al tratarse la transmisioacuten de datos y su
uso por parte de otras autoridades -lo que ampliacutea el grupo de personas con conocimiento de
los datos personales interceptados y puede dar lugar a que se inicien investigaciones contra
las personas en cuestioacuten- entiende que constituye una interferencia adicional con los derechos
de los solicitantes en virtud del Artiacuteculo 8 (veacutease mutatis mutandis Leander c Suecia 26
de marzo de 1987 sect 48 Serie A no 116 Amann v Suiza [GC] no 27798 95 sect 70 ECHR
2000-II y Rotaru v Romania [GC] no 2834195 sect 46 ECHR 2000-V)
Si bien recuerda que existe un poder discrecional por parte de las autoridades nacionales para
llevar a cabo la vigilancia eacutesta no puede ser arbitraria de forma que antes de proceder al
anaacutelisis de si la interferencia estaacute justificada estatuye que es necesario que se cumpla el
principio de legalidad27 -si las interferencias son legales-28 para despueacutes analizar si puede
quedar justificada esta por ser ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo29 es decir tiende a
26 En este asunto el TEDH ya dice en el para 66 que ldquoLa expresioacuten laquoprevista por la leyraquo en el sentido del paacuterrafo
2 del artiacuteculo 8 requiere ante todo que la injerencia tenga una base en el Derecho nacionalrdquo Case of Malone v
The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April 1985
ECLICEECHR19850426JUD000869179 paacuterrafo 66) 27 La Ley en este caso seriacutea la G 10 Act 28 Vid p 19 29 Acerca de lo que se entiende por ldquonecesario en una sociedad democraacuteticardquo dentro del aacutembito de aplicacioacuten
del artiacuteculo 8 del CEDH el TEDH responde a la cuestioacuten de si la ldquointerferenciardquo es ldquonecesaria en una sociedad
democraacuteticardquo el Tribunal pondera los intereses de los estados miembros y el derecho del demandado Y
trayendo a colacioacuten en un ldquotemprano y ldquoleading Article 8 caserdquo la corte explicoacute que laquonecesarioraquo en este contexto
no tiene la flexibilidad de otras expresiones como pudieran ser laquouacutetilraquo laquorazonableraquo o laquodeseableraquo sino que
implica tambieacuten la existencia de una laquonecesidad social importanteraquo para la intromisioacuten en cuestioacuten corresponde
a las autoridades nacionales en cada caso formular la valoracioacuten inicial de dicha necesidad social importante
por consiguiente les debe ser dejado un margen de apreciacioacuten (ibid) Sin embargo su decisioacuten queda sometida
a revisioacuten de este Tribunal una restriccioacuten de un derecho amparado por el Convenio puede no considerarse
como laquonecesaria en una sociedad democraacuteticaraquo -de lo cual son dos puntos de referencia la tolerancia y la
liberalidad- a menos que entre otras cosas sea proporcional al legiacutetimo fin perseguidordquo (Vid Dudgeon v the
United Kingdom paras 51-53)
ldquo20 Posteriormente el Tribunal ha afirmado que al determinar si las medidas impugnadas eran necesarias en
una sociedad democraacutetica consideraraacute si a la luz del caso en su conjunto las razones aducidas para
justificarlas eran pertinentes y suficientes y si las las medidas fueron proporcionales a los objetivos legiacutetimos
perseguidos (Z v Finlandia sect 94) El Tribunal ha aclarado este requisito afirmando que la nocioacuten de
necesidad a los efectos del Artiacuteculo 8 significa que la interferencia debe corresponder a una necesidad social
acuciante y en particular debe ser proporcional al objetivo legiacutetimo perseguido Al determinar si una
interferencia era necesaria la Corte consideraraacute el margen de apreciacioacuten que se deja a las autoridades del
Estado pero el Estado demandado tiene el deber de demostrar la existencia de una presioacuten social detraacutes de la
interferencia (Piechowicz v Poland sect 212) El Tribunal reiteroacute los principios rectores al margen de apreciacioacuten
en Paradiso and Campanelli v Italy [GC] sectsect 179-184)rdquo
8
conseguir un fin legiacutetimo Se produce ademaacutes en este caso una cuestioacuten relacionada con el
principio de soberaniacutea de los estados de Derechos internacional Puacuteblico dado que realmente
las comunicaciones se producen merced a radioenlaces o sateacutelites de comunicacioacuten colocados
en la oacuterbita espacial Si es totalmente cierto que internet no tiene fronteras el enfoque
iusinternacionalista es fundamental en cuanto al problema en siacute generado por la
confrontacioacuten de derechos (y deberes)30
En cuanto al primero de los requisitos la existencia de ley se refiere a ldquonormardquo (lo que
comprende tanto las internas como internacionales aplicables) En ese sentido refiere los
asuntos Groppera Radio AG and Others v Switzerland 28 March 1990 sect 68 Series A no 173
Autronic AG v Switzerland 22 May 1990 sect 56 Series A no 178 Stockeacute v Germany 19 March
1991 sect 54 Series A no 199 and Oumlcalan v Turkey [GC] no 4622199 sect 90 ECHR 2005-IV)
La norma alemana ut supra mencionada autoriza tal tipo de seguimiento u observancia
internacional31 Y una vez que se constata el requisito de la existencia de ley que debe ser
accesible antildeade que ha de ser previsible lo suficientemente clara para que el ciudadano sepa
bajo queacute condiciones las autoridades pueden tomar medidas tendentes a la vigilancia a la que
hacemos referencia Ahora bien no en el sentido de que lo sea de tal forma de que la persona
que pudiera ser objeto de vigilancia acomode su conducta (se entiende que a conveniencia)
Como jurisprudencia que soporta ambos extremos cita los asuntos Leander Malone Huvig
Rotaru Kopp v Switzerland y Valenzuela Contreras c Espantildea Asiacute el TEDH estatuye ldquothe
law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities
and the manner of its exercise with sufficient clarity to give the individual adequate
21 ldquoCon respecto a las medidas generales adoptadas por un gobierno nacional se desprende de la jurisprudencia
del Tribunal el que con el fin de determinar la proporcionalidad de una medida general corresponde ante todo
a eacuteste apreciar las opciones legislativas subyacentes La calidad de la revisioacuten parlamentaria y judicial de la
necesidad de la medida es de particular importancia en este sentido como lo es el riesgo de abuso si una medida
general se relaja lo que constituye un riesgo que el Estado debe evaluar ante todordquo (Animal Defenders
International v the United Kingdom [GC] sect 108) Guide on Article 8 of the European Convention on Human
Rights Right to respect for private and family life home and correspondence Updated on 31 August 2018
Council of EuropeEuropean Court of Human Rights 2018 30 Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 31 Vid para 88
9
protection against arbitrary interferencerdquo32 (Malone Leander y Huvig) Tal ley previsible
que debe evitar el abuso de poder o la arbitrariedad debe atender a la naturaleza de los hechos
que pueden dar lugar a una interceptacioacuten legal definir categoriacuteas de personas susceptibles
duracioacuten del tiempo de vigilancia procedimiento a seguir al usar los datos obtenidos y
precauciones a tomar cuando los datos se comunican a terceros y cuaacutendo deben ser
eliminados o destruidos (Huvig Amann Valenzuela Contreras y Prado Bugallo v Spain) El
estudio de esos requisitos lleva al TEDH a aseverar que en el caso de la ley alemana se cumplen33
Otra cuestioacuten es la del propoacutesito y necesidad de las interferencias y poca duda creemos
puede haber cuando se persigue un objetivo legiacutetimo porque se trata de amparar el intereacutes
de la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del paiacutes y la
prevencioacuten de los delitos34 todo ello dentro de lo que se entiende como ldquonecesario en una
sociedad democraacuteticardquo y es en este extremo donde hallamos la aplicacioacuten del ldquomargen de
apreciacioacuten de los estadosrdquo que el TEDH ha utilizado en la interpretacioacuten de otros artiacuteculos
de la Convencioacuten aunque ahora evoque igualmente las sentencias Klass and Others Leander
y Malone Camenzind v Switzerland y Lambert nuevamente Ello cuando al ponderar los
derechos que entran en conflicto entiende que la proteccioacuten de la seguridad nacional prima sobre
el derecho a la vida privada El terrorismo la amenaza (mencionando la de Al Qaeda35) y
comisioacuten que se acrecienta y respecto del que los ataques a las Torres Gemelas marcan un antes
y un despueacutes constituye un motivo serio asiacute como el comercio de armas prohibidas falsificacioacuten
de dinero en el extranjero armas nucleares en poder de determinados estados llevado a cabo por
paiacuteses enlistados por embargo
Las medidas tomadas su implantacioacuten y su seguimiento sobre todo han de ser supervisadas
lo que en el caso presente se produce por un Comiteacute Parlamentario al que el ministro federal
reporta y una Comisioacuten especial lo que Estrasburgo entiende acorde con lo que es necesario
en una sociedad democraacutetica al igual que por lo que respecta a la posterior destruccioacuten de los
datos de caraacutecter personal prevista Por uacuteltimo entiende que el hecho de que las personas
32 ldquola ley debe indicar el alcance de cualquier poder discrecional conferido a los servicios competentes y el
modo de su ejercicio y la forma de su ejercicio con suficiente claridad para brindar a la persona la proteccioacuten
adecuada contra la interferencia arbitrariardquo traduccioacuten propia 33 Vid especialmente para 102 de la Decisioacuten 34 Para 103 35 Para 109
10
afectadas por la vigilancia no sean notificadas despueacutes del cese de la misma no es de por siacute
algo contrario a lo ldquonecesario en una sociedad democraacutetica36rdquo Nos parece asiacute que esta
sentencia pronunciada ya en 2006 (recordemos los graves atentados ocurridos en la primera
deacutecada de este segundo milenio) pone maacutes acento en el derecho colectivo en la seguridad
que redunda en beneficio de todos aunque requiera una cierta disminucioacuten del derecho
individual Los peligros comunes se van de hecho evidenciando de forma que en el caso de
la Unioacuten Europea se van dictando actos juriacutedicos vinculantes que claramente ponen en la
balanza de ponderacioacuten de derechos el colectivo en posicioacuten de superioridad37
3 Los asuntos Valenzuela Contreras y el caso Prado Bugallo contra Espantildea
Traemos a colacioacuten estos asuntos por ser nuestro paiacutes la parte demandada38 Trataacutendose el
primero de interceptaciones telefoacutenicas en el asunto Valenzuela39el TEDH reitera su
jurisprudencia comenzando por establecer que constituyen vulneracioacuten del CEDH con la
excepcioacuten de que sea necesaria y esteacute prevista por ley en el derecho espantildeol ley que tenga
una calidad suficiente en el sentido de que evite la arbitrariedad y sea accesible para el sujeto
ldquoquien ademaacutes debe poder prever las consecuencias para ella de dicha ley40rdquo
La cuestioacuten de la arbitrariedad su peligro estaacute basada igualmente en sentencias anteriores
del tribunal ahora en los asuntos Kruslin41 y Huvig42 y se repiten las siguientes salvaguardas
miacutenimas que deben figurar en la ley para evitar los abusos de poder la definicioacuten de las
36 Vid para 57 37 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativa a la
utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten
y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la delincuencia grave OJ L 119 452016 pp 132ndash149 cuyo
plazo de trasposicioacuten fue de 25 de mayo de 2018
38 Sobre los mismos vid Candela Soriano Mercedes ldquoThe reception process in Spain and Italyrdquo en Helen
Keller Alec Stone Sweet A Europe of Rights The Impact of the ECHR on National Legal Systems pp 393 y
ss especialmente paacuteg 437 Vid tambieacuten Martiacuten-Retortillo Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (Especial referencia a los casos Valenzuela Conterasrdquo y ldquoPrado Burgallordquo
ambos contra Espantildea Derecho Privado y Constitucioacuten 19 (2003) p377 39 ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio de 1997
ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en httphudocechrcoeintspai=001-
163845 40 Vid para 46 de la sentencia 41Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57626 42 Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57627
11
categoriacuteas de personas cuyas liacuteneas telefoacutenicas pueden ser intervenidas por orden judicial la
naturaleza de los delitos que pueden dar lugar a dicha orden judicial la duracioacuten maacutexima de
la ejecucioacuten de la medida el procedimiento de transcripcioacuten resumida de las conversaciones
interceptadas las precauciones a adoptar para comunicar las grabaciones realizadas intactas
y completas a los efectos del eventual control por el Juez y por la defensa y las
circunstancias en las que se puede o se debe proceder al borrado o a la destruccioacuten de las
cintas en especial despueacutes de un sobreseimiento o de una absolucioacuten que son las que ya con
el asunto Weber hemos sentildealado
Y puesto que el TEDH considera que la ley espantildeola no era a la sazoacuten lo suficientemente
clara respecto al ldquoalcance y las modalidades del ejercicio de las facultades discrecionales de
las autoridadesrdquo considera que el demandante no gozoacute de la debida proteccioacuten condenando
en definitiva al estado espantildeol En los antecedentes del asunto tanto nuestro Tribunal
Supremo43 como el Constitucional habiacutean ratificado la validez de las interceptaciones
mediante resolucioacuten judicial motivada lo que el apartado 3 del artiacuteculo 18 de la CE estatuye
Pero el artiacuteculo 53 de la Carta Magna establece que respetaacutendose siempre el contenido
esencial de los derechos contenidos en el Capiacutetulo II esos han de ser desarrollado por ley en
cuanto a su ejercicio La cuestioacuten planteada en el asunto era la ausencia de una norma de
ldquocalidadrdquo La ley aplicable en aquel momento el art 5792 de la LECrim preveiacutea
exclusivamente la detencioacuten apertura y examen de las comunicaciones escritas del procesado
(13) laquosi hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacioacuten
de alguacuten hecho o circunstancia importante de la causa44 La Ley no regulaba de forma expresa
las intervenciones telefoacutenicas como si hizo expresamente con las de naturaleza postal y
telegraacutefica en sus artiacuteculos 579 a 588 Hubo de esperarse a la modificacioacuten operada por la
LO 41988 en el artiacuteculo 579 paacuterrafos segundos a cuarto para que recogiera la intervencioacuten
de las comunicaciones telefoacutenicas cuestioacuten que el TEDH asumioacute incluso a falta de tal tenor
literal
43 Sentencia de 19 de marzo del994 (Fundamento de Derecho primero) 44
Tal precepto fue reformado por LO 41988 y posteriormente por la LO 132015 de 5 de octubre de
modificacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantiacuteas procesales y la
regulacioacuten de las medidas de investigacioacuten tecnoloacutegica BOE de 6 de octubre y en vigor con fecha 6 diciembre
de 2015
12
Como sentildeala Rodriacuteguez Ruiz ldquoambos tribunales defienden que la interceptacioacuten de las
conversaciones telefoacutenicas del recurrente fue conforme a derecho aun a falta de cobertura
legal De este modo ambos estaacuten afirmando que el artiacuteculo 183 de la Constitucioacuten es
directamente aplicable sin necesidad de mediacioacuten legislativa y ello no soacutelo en lo que
concierne a la tutela del derecho que en eacutel se reconoce sino tambieacuten a la posibilidad prevista
expresamente en su formulacioacuten de que su ejercicio sea limitado en supuestos concretos por
decisioacuten judicialrdquo45 La cuestioacuten que observa y con la que acordamos es que las oacuterdenes
judiciales (siempre que estuvieren debidamente fundamentadas pues asiacute lo exige el art 24 de
la CE y fueran razonables) eran acordes a la CE Una resolucioacuten judicial -creemos-cubre las
garantiacuteas suficientes para ser consideradas ldquolegalesrdquo Pero en el asunto ldquosurgerdquo esa
ldquoconfrontacioacuten entre el artiacuteculo 183 y el 53 de la CE En palabras de la autora ldquoentre los
actos concretos de interceptacioacuten de comunicaciones por decisioacuten judicial y el requisito de
que el ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones debe ser regulado por ley
parlamentaria maacutes concretamente y en virtud del artiacuteculo 81 de la Constitucioacuten por ley
orgaacutenicardquo Pero el TEDH exige un cumplimiento literal del artiacuteculo 82 ldquoen el sentido de que
cada supuesto especiacutefico de interceptacioacuten de telecomunicaciones debe estar previsto por la
ley ha ido incluso maacutes allaacute de lo expresamente exigido por este precepto imponiendo a la
ley un estricto requisito de previsibilidad que reduce draacutesticamente el margen de actuacioacuten
del poder judicialrdquo46
El segundo de los asuntos Prado Bugallo contra Espantildea47 se diferencia del primero como
pone bien de manifiesto el propio TEDH en que la ley espantildeola a la sazoacuten la Ley Orgaacutenica
41988 de 25 de mayo que modificoacute el artiacuteculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
concretando las modalidades de control de las escuchas telefoacutenicas y su puesta en marcha
no eran acordes con la jurisprudencia que habiacutea ya recordado en el anterior asunto tendentes
45
RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema de Derechos Fundamentales en
Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-agosto 1999 pp 223-250 p 229 46 Rodriacuteguez Ruiz op cit p 232 47 Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of 2003
ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-60943 No
existe en la base HUDOC versioacuten traducida al espantildeol
13
a evitar el abuso arbitrariedad48 Y a la vez que alaba el esfuerzo hecho por el legislador
considera insuficiente la medida adoptada por lo que vuelve a condenar a Espantildea
En estos dos asuntos ponen de manifiesto que en el test de proporcionalidad de la medida
la ley nacional adoleciacutea de lo requerido por lo ya estatuido por el TEDH por falta de calidad49
4 El asunto Liberty
El asunto Webers puede considerarse baacutesico pues serviraacute de base para la resolucioacuten de
asuntos posteriores como el asunto Liberty y otros contra Reino Unido50 originado tras la
puesta en marcha por parte del Ministerio de Defensa britaacutenico del EFT (Electronic Test
Facility) en Capenhurst Cheshire un sistema que podiacutea interceptar ldquo10000 canales
telefoacutenicos simultaacuteneos desde Dubliacuten a Londres y al continenterdquo un sistema ahora de
interceptacioacuten masiva El EFT habiacutea estado captando las comunicaciones de las
demandantes Liberty British Irish Rights Watch e Irish Council for Civil Liberties) lo que
los llevoacute a denunciar a la EFT por interceptacioacuten de ldquotodas las telecomunicaciones puacuteblicas
incluidas las telecomunicaciones por teleacutefono fax y correo electroacutenico mantenidas por radio
de microondas entre las dos emisoras de British Telecom (en Clwyd y Chester) conexioacuten que
soporta la mayor parte del traacutefico de telecomunicaciones de Irlanda Durante este periacuteodo
las organizaciones demandantes manteniacutean entre ellas contactos telefoacutenicos regulares y
ofreciacutean asimismo entre otras cosas asesoramiento legal a aquellos que lo solicitaban
Alegan que muchas de sus comunicaciones habriacutean pasado por las emisoras de British
Telecom citadas anteriormente y en consecuencia habriacutean sido interceptadas por la ETF51rdquo
La parte demandada es condenada por violacioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH al constatar -
nuevamente- que no se cumpliacutean los requisitos que la sentencia Weber habiacutea dejado ya
establecidas 1) ldquoque la mera existencia una legislacioacuten que autoriza un sistema para la
vigilancia secreta de las telecomunicaciones implica una amenaza de control para todos
48 Vid para 30 de la sentencia 49 Con fecha 6 de marzo la Fiscaliacutea General del Estado ha comunicado la ldquoCircular 32019 sobre captacioacuten y
grabacioacuten de comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de intereacutes -entre
otros- en cuanto que se hace eco de la jurisprudencia del TEDH 50 Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem 582432000 Disponible
en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf 51 Vid p 2 de la sentencia
14
aquellos susceptibles de que se les aplique la legislacioacuten 2) que la injerencia esteacute justificada
3) que esteacute prevista por ley 4) que esta previsibilidad no significa que una persona pueda
prever cuaacutendo es probable que las autoridades intercepten sus comunicaciones para adaptar
su comportamiento en consecuenciahellip Sin embargo especialmente cuando la facultad
conferida al Ejecutivo se ejerce en secreto el riesgo de actos arbitrarios es evidentehellip Por
tanto es esencial tener unas normas claras y detalladas para la interceptacioacuten de
conversaciones telefoacutenicas tanto maacutes cuanto que los procedimientos teacutecnicos no cesan de
perfeccionarse52 5) El Derecho interno ha de emplear teacuterminos suficientemente claros para
indicar a todos de manera suficiente en queacute circunstancias y bajo queacute condiciones habilita a
los poderes puacuteblicos a tomar tales medidas es decir que ldquola Ley ha de indicar el alcance y
las modalidades de ejercicio de dicha facultad con suficiente claridad ndashteniendo en cuenta la
legiacutetima finalidad que se persiguendash para facilitar asiacute al individuo la adecuada proteccioacuten
contra las injerencias arbitrariasrdquo 6) ldquogarantiacuteas miacutenimas necesarias para evitar los abusos
que deben figurar en la Ley la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar a una
orden de interceptacioacuten la definicioacuten de las categoriacuteas de personas susceptibles de ser
sometidas a vigilancia telefoacutenica judicial la fijacioacuten de un liacutemite a la duracioacuten de la ejecucioacuten
de la medida el procedimiento a seguir para el examen uso y conservacioacuten de los datos
obtenidos las precauciones que se han de tomar al comunicar los datos a otras partes y las
circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destruccioacuten de las cintasrdquo
La ley inglesa era vaga y ambigua pero como observa Anrbak53 la Corte pudo evitar la tercera
prueba sustantiva mucho maacutes delicada desde el punto de vista poliacutetico iquestera el programa de
la ETF de los antildeos noventa necesario en una sociedad democraacutetica Dada la ambiguumledad
sostenida en las leyes de vigilancia del Reino Unido en la actualidad es posible que el
Tribunal pueda eludir la evaluacioacuten sustantiva la proacutexima vez Un resultado probable de tal
caso seraacute la necesidad legal de una supervisioacuten significativa asiacute como restricciones a la
52 Vid p 28 de la sentencia 53 ARNBAK AM (2013) The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures en
httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-ruling-on-snowdens-
disclosures
15
vigilancia masiva en los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a sus ciudadanos
Lo dudamos por razones poliacuteticas
Observa el mismo autor en otro trabajo54 que en este asunto podemos comprobar una
diferencia con el ldquosistema americano en el que se ha de demostrar el dantildeo causado a la
personardquo citando como referencia la 68 US Clapper v Amnesty International USA (2013)
26 Feb 2013
Las consecuencias de WikiLeaks el asunto Big Brother
El Big Brother case55 deriva de la revelacioacuten de Snowden sobre programas de vigilancia
electroacutenicos llevados a cabo por los Servicios de Inteligencia de los Estados Unidos (PRISM
y NSA) y el Reino Unido (GCHQ) Despueacutes de describir estos sistemas y seguacuten consta en el
paraacutegrafo 10 de la sentencia los develamientos de Snowden revelaban que el GCHQ (uno de
los servicios de inteligencia ingleses) estaba llevando a cabo una operacioacuten denominada
ldquoTEMPORArdquo que permitiacutea grabar y almacenar un gran volumen de datos extraiacutedos de
mensajes cuya existencia no fue ni admitida ni negada por el Reino Unido
Any communications which match are collected those that do not are automatically
discarded Analysts then carry out a ldquotriage processrdquo in relation to collected
communications to determine which are of the highest intelligence value and should
therefore be opened and read56 Documents from the NSA leaked by Edward Snowden
suggest that GCHQ has had access to PRISM since July 2010 and has used it to
generate intelligence reports GCHQ has acknowledged that it acquired information
from the United Statesrsquo which had been obtained via PRISM57
54 ARNBAK A M (2015) Securing private communications Protecting private communications security in
EU law fundamental rights functional value chains and market incentives Tesis doctoral Universidad de
Amsterdam en paacuteg 124 y pie de paacutegina 243 Disponible en
httpspureuvanlwsfiles2703068166342_Securing_Private_Communications_PhDthesis_Arnbak_def311
015pdf 55 Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms 5817013 6232214 y
2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente
antildeo 56 Cualquier comunicacioacuten que coincida se recoge los que no tienen valor (para lo que a los servicios de
inteligencia se refiere) se descartan automaacuteticamente Luego los analistas llevan a cabo un proceso de
clasificacioacuten en relacioacuten con las comunicaciones recopiladas para determinar cuaacuteles tienen el mayor valor de
inteligencia y por lo tanto deben abrirse y leerse (vid paacuterrafo 12) 57 Documentos de la NSA filtrados por Edward Snowden sugieren que GCHQ ha tenido acceso a PRISM desde
julio de 2010 y lo ha utilizado para generar informes de inteligencia GCHQ ha reconocido que adquirioacute
informacioacuten de los Estados Unidos que se habiacutea obtenido a traveacutes de PRISM (vid paacuterrafo 17)
16
Este tipo de tecnologiacuteas posibilitan la captura indiscriminada de grandes cantidades de datos
de comunicacioacuten y el intercambio entre ellos ponieacutendose de manifiesto el comercio
consentido de datos (e informacioacuten) entre estados
El TEDH recurre a las dos sentencias que acabamos de mencionar si bien deja de manifiesto
el paso de diez antildeos entre pronunciamientos y las actuales amenazas globales los avances
tecnoloacutegicos de los que se benefician los terroristas para ldquoevadir la deteccioacuten en Internetrdquo e
imprevisibilidad de rutas de transmisioacuten hacen que ldquoel Tribunal considera que la decisioacuten de
operar un reacutegimen de intercepcioacuten masiva con el fin de identificar amenazas hasta ahora
desconocidas para la seguridad nacional es algo que continuacutea cayendo dentro del margen de
apreciacioacuten de los Estados58rdquo pero al decidir queacute tipo de reacutegimen de intercepcioacuten es necesario
para proteger la seguridad nacional tal discrecioacuten debe seguir los paraacutemetros o dicho de otro
modo los seis requisitos de la sentencia Weber Examinando la interceptacioacuten masiva de
comunicaciones y la obtencioacuten de datos de comunicaciones de proveedores de servicio de
comunicaciones el TEDH declaroacute la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH basaacutendose
realmente en lo establecido en su anterior jurisprudencia Sin embargo sostuvo (por cinco
votos contra dos) que no se habiacutea violado el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten con respecto al
reacutegimen de intercambio de inteligencia the Court would accept that the applicants were
potentially at risk of having their communications obtained by the intelligence services of the
respondent State under the intelligence sharing regime59 El razonamiento se hallaba ya
esgrimido en el paacuterrafo 394 De hecho en los procedimientos de Liberty la TPI examinoacute
con la misma diligencia las quejas de los demandantes sobre el reacutegimen del artiacuteculo 8(4) y el
reacutegimen de intercambio de informacioacuten de inteligencia (veacuteanse los paacuterrafos 32 a 40 supra)
Consecuentemente aquellos soacutelo pueden alegar ser viacutectimas por la existencia del reacutegimen
de intercambio de inteligencia si son capaces de demostrar que debido a su situacioacuten
personal corriacutean potencialmente el riesgo de que sus comunicaciones fueran obtenidas por
58 Vid para 314 59 Para 396
17
las autoridades del Reino Unido a traveacutes de una peticioacuten a un servicio de inteligencia
extranjero60rdquo Pero estaacute por ver cuaacutel seraacute la decisioacuten final que se tome en este asunto
5 Apunte final
Habiendo partido de la doctrina de nuestros tribunales que han venido sentildealando desde
temprano las exigencias que una medida de limitacioacuten de derechos fundamentales ha de
tener no afectar al contenido esencial del derecho y cumplir lo que supone el principio de
proporcionalidad (ser adecuada idoacutenea y necesaria) hemos pasado a un estudio de algunos
de los casos del TEDH que por su reiteracioacuten en las sentencias de Estrasburgo son maacutes
significativas dado que seriacutea materialmente imposible abordar todas
Hemos podido comprobar como hasta en la maacutes reciente sentencia Estrasburgo va
consolidando los (seis) requisitos Weber
Tomando el conjunto de sentencias que realmente son altamente protectoras de los derechos
individuales echamos en falta sin embargo que el TEDH no haga maacutes eacutenfasis en la
apreciacioacuten circunstancial que cada estado puede tener acorde con las situaciones que en
determinado momento puedan poner en peligro la seguridad colectiva el ldquomargen
discrecional de los estadosrdquo aunque seguacuten nos hemos ido acercando a la maacutes reciente
sentencia parece poner maacutes eacutenfasis en la necesidad de proteger un derecho colectivo
La prevencioacuten existente en los programas de los estados no es garantiacutea de seguridad
sencillamente porque las amenazas son difiacutecilmente previsibles Ademaacutes las caracteriacutesticas
que revisten son distintas en aqueacutellos En consecuencia los estados se ven abocados a una
aplicacioacuten praacutectica de la nocioacuten de seguridad humana que estaacute vinculada con la de la
ldquoresponsabilidad de protegerrdquo Entendemos que cuantos maacutes mecanismos de inteligencia y
sistemas de seguridad esteacuten al alcance de un estado (de derecho que no ldquopolicialrdquo) mejor
60 ldquoIndeed in the Liberty proceedings the IPT considered the applicantsrsquo complaints about both the section 8(4)
regime and the intelligence sharing regime with equal diligence (see paragraphs 32-40 above) Consequently
the applicants can only claim to be ldquovictimsrdquo on account of the mere existence of the intelligence sharing regime
if they are able to show that due to their personal situation they were potentially at risk of having their
communications obtained by the United Kingdom authorities through a request to a foreign intelligence service
(see Roman Zakharov60 cited above sect 171)rdquo
18
seraacute la capacidad de reaccioacuten y control ante las imprevisibles amenazas terroristas de alto
impacto social en este mundo de inseguridad global
Convenimos con Salamanca Aguado61 que en la era digital algunos derechos humanos
fundamentales como el derecho al respeto a la vida privada o a la proteccioacuten de datos
necesitan ser entendidos en una nueva dimensioacuten Y es que estamos comprobando coacutemo las
nuevas tecnologiacuteas no conocen fronteras y por maacutes que los estados en sus disposiciones
internas o a nivel regional incluso (ad ex Unioacuten Europea) legislen y cumplan estos requisitos
dudamos (por no decir negamos) seriamente de que las mismas sirvan a la proteccioacuten real de
la vida privada de la persona en un marco de actividades extraterritoriales de terceros Estados
ldquoSobre todo si atendemos a los diferentes estaacutendares de proteccioacuten que existen a un lado y
al otro del atlaacutentico62rdquo De lo dispuesto en el artiacuteculo 6 del Reglamento Europeo de Proteccioacuten
de Datos (RPD)63 se desprende que el responsable del tratamiento (tambieacuten lo es la
Administracioacuten Puacuteblica cuando juega ese rol) puede encontrar fundamento para la licitud del
tratamiento en varios motivos de los que al menos tres le son aplicables son baacutesicos y
probablemente irrebatibles cuando la finalidad es garantizar la seguridad de los ciudadanos
1) que el tratamiento de datos personales sea necesario para el cumplimiento de una
obligacioacuten legal aplicable al responsable del tratamiento 2) que el tratamiento sea necesario
para proteger intereses vitales del interesado (podriacutea interpretarse que lo es para garantizar la
seguridad e integridad fiacutesica del ciudadano en este caso) y 3) que el tratamiento es necesario
para el cumplimiento de una misioacuten realizada en intereacutes puacuteblico o en el ejercicio de poderes
puacuteblicos conferidos al responsable del tratamiento1 Definitivamente el RPD aporta base
juriacutedica suficiente a la Administracioacuten para tratar nuestros datos personales
Las nuevas regulaciones en el marco de la Unioacuten Europea en el marco de la lucha contra el
terrorismo y otras formas de delincuencia organizada64 establecen mecanismos donde se
61 Salamanca Aguado Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos Personales en el contexto
de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE)
Nuacutem 4 2014 p 23 62Ibid paacuteg 23 63 Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 64 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 cit en pie de
paacuteg 37
19
tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
objeto de interpretacioacuten por parte del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que en fin
tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
20
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Nacional
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BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5
7
Malone v the United Kingdom26 antildeadiendo para la segunda aseveracioacuten el asunto Lambert
v France de 24 de agosto de 1998 En este asunto al tratarse la transmisioacuten de datos y su
uso por parte de otras autoridades -lo que ampliacutea el grupo de personas con conocimiento de
los datos personales interceptados y puede dar lugar a que se inicien investigaciones contra
las personas en cuestioacuten- entiende que constituye una interferencia adicional con los derechos
de los solicitantes en virtud del Artiacuteculo 8 (veacutease mutatis mutandis Leander c Suecia 26
de marzo de 1987 sect 48 Serie A no 116 Amann v Suiza [GC] no 27798 95 sect 70 ECHR
2000-II y Rotaru v Romania [GC] no 2834195 sect 46 ECHR 2000-V)
Si bien recuerda que existe un poder discrecional por parte de las autoridades nacionales para
llevar a cabo la vigilancia eacutesta no puede ser arbitraria de forma que antes de proceder al
anaacutelisis de si la interferencia estaacute justificada estatuye que es necesario que se cumpla el
principio de legalidad27 -si las interferencias son legales-28 para despueacutes analizar si puede
quedar justificada esta por ser ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo29 es decir tiende a
26 En este asunto el TEDH ya dice en el para 66 que ldquoLa expresioacuten laquoprevista por la leyraquo en el sentido del paacuterrafo
2 del artiacuteculo 8 requiere ante todo que la injerencia tenga una base en el Derecho nacionalrdquo Case of Malone v
The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April 1985
ECLICEECHR19850426JUD000869179 paacuterrafo 66) 27 La Ley en este caso seriacutea la G 10 Act 28 Vid p 19 29 Acerca de lo que se entiende por ldquonecesario en una sociedad democraacuteticardquo dentro del aacutembito de aplicacioacuten
del artiacuteculo 8 del CEDH el TEDH responde a la cuestioacuten de si la ldquointerferenciardquo es ldquonecesaria en una sociedad
democraacuteticardquo el Tribunal pondera los intereses de los estados miembros y el derecho del demandado Y
trayendo a colacioacuten en un ldquotemprano y ldquoleading Article 8 caserdquo la corte explicoacute que laquonecesarioraquo en este contexto
no tiene la flexibilidad de otras expresiones como pudieran ser laquouacutetilraquo laquorazonableraquo o laquodeseableraquo sino que
implica tambieacuten la existencia de una laquonecesidad social importanteraquo para la intromisioacuten en cuestioacuten corresponde
a las autoridades nacionales en cada caso formular la valoracioacuten inicial de dicha necesidad social importante
por consiguiente les debe ser dejado un margen de apreciacioacuten (ibid) Sin embargo su decisioacuten queda sometida
a revisioacuten de este Tribunal una restriccioacuten de un derecho amparado por el Convenio puede no considerarse
como laquonecesaria en una sociedad democraacuteticaraquo -de lo cual son dos puntos de referencia la tolerancia y la
liberalidad- a menos que entre otras cosas sea proporcional al legiacutetimo fin perseguidordquo (Vid Dudgeon v the
United Kingdom paras 51-53)
ldquo20 Posteriormente el Tribunal ha afirmado que al determinar si las medidas impugnadas eran necesarias en
una sociedad democraacutetica consideraraacute si a la luz del caso en su conjunto las razones aducidas para
justificarlas eran pertinentes y suficientes y si las las medidas fueron proporcionales a los objetivos legiacutetimos
perseguidos (Z v Finlandia sect 94) El Tribunal ha aclarado este requisito afirmando que la nocioacuten de
necesidad a los efectos del Artiacuteculo 8 significa que la interferencia debe corresponder a una necesidad social
acuciante y en particular debe ser proporcional al objetivo legiacutetimo perseguido Al determinar si una
interferencia era necesaria la Corte consideraraacute el margen de apreciacioacuten que se deja a las autoridades del
Estado pero el Estado demandado tiene el deber de demostrar la existencia de una presioacuten social detraacutes de la
interferencia (Piechowicz v Poland sect 212) El Tribunal reiteroacute los principios rectores al margen de apreciacioacuten
en Paradiso and Campanelli v Italy [GC] sectsect 179-184)rdquo
8
conseguir un fin legiacutetimo Se produce ademaacutes en este caso una cuestioacuten relacionada con el
principio de soberaniacutea de los estados de Derechos internacional Puacuteblico dado que realmente
las comunicaciones se producen merced a radioenlaces o sateacutelites de comunicacioacuten colocados
en la oacuterbita espacial Si es totalmente cierto que internet no tiene fronteras el enfoque
iusinternacionalista es fundamental en cuanto al problema en siacute generado por la
confrontacioacuten de derechos (y deberes)30
En cuanto al primero de los requisitos la existencia de ley se refiere a ldquonormardquo (lo que
comprende tanto las internas como internacionales aplicables) En ese sentido refiere los
asuntos Groppera Radio AG and Others v Switzerland 28 March 1990 sect 68 Series A no 173
Autronic AG v Switzerland 22 May 1990 sect 56 Series A no 178 Stockeacute v Germany 19 March
1991 sect 54 Series A no 199 and Oumlcalan v Turkey [GC] no 4622199 sect 90 ECHR 2005-IV)
La norma alemana ut supra mencionada autoriza tal tipo de seguimiento u observancia
internacional31 Y una vez que se constata el requisito de la existencia de ley que debe ser
accesible antildeade que ha de ser previsible lo suficientemente clara para que el ciudadano sepa
bajo queacute condiciones las autoridades pueden tomar medidas tendentes a la vigilancia a la que
hacemos referencia Ahora bien no en el sentido de que lo sea de tal forma de que la persona
que pudiera ser objeto de vigilancia acomode su conducta (se entiende que a conveniencia)
Como jurisprudencia que soporta ambos extremos cita los asuntos Leander Malone Huvig
Rotaru Kopp v Switzerland y Valenzuela Contreras c Espantildea Asiacute el TEDH estatuye ldquothe
law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities
and the manner of its exercise with sufficient clarity to give the individual adequate
21 ldquoCon respecto a las medidas generales adoptadas por un gobierno nacional se desprende de la jurisprudencia
del Tribunal el que con el fin de determinar la proporcionalidad de una medida general corresponde ante todo
a eacuteste apreciar las opciones legislativas subyacentes La calidad de la revisioacuten parlamentaria y judicial de la
necesidad de la medida es de particular importancia en este sentido como lo es el riesgo de abuso si una medida
general se relaja lo que constituye un riesgo que el Estado debe evaluar ante todordquo (Animal Defenders
International v the United Kingdom [GC] sect 108) Guide on Article 8 of the European Convention on Human
Rights Right to respect for private and family life home and correspondence Updated on 31 August 2018
Council of EuropeEuropean Court of Human Rights 2018 30 Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 31 Vid para 88
9
protection against arbitrary interferencerdquo32 (Malone Leander y Huvig) Tal ley previsible
que debe evitar el abuso de poder o la arbitrariedad debe atender a la naturaleza de los hechos
que pueden dar lugar a una interceptacioacuten legal definir categoriacuteas de personas susceptibles
duracioacuten del tiempo de vigilancia procedimiento a seguir al usar los datos obtenidos y
precauciones a tomar cuando los datos se comunican a terceros y cuaacutendo deben ser
eliminados o destruidos (Huvig Amann Valenzuela Contreras y Prado Bugallo v Spain) El
estudio de esos requisitos lleva al TEDH a aseverar que en el caso de la ley alemana se cumplen33
Otra cuestioacuten es la del propoacutesito y necesidad de las interferencias y poca duda creemos
puede haber cuando se persigue un objetivo legiacutetimo porque se trata de amparar el intereacutes
de la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del paiacutes y la
prevencioacuten de los delitos34 todo ello dentro de lo que se entiende como ldquonecesario en una
sociedad democraacuteticardquo y es en este extremo donde hallamos la aplicacioacuten del ldquomargen de
apreciacioacuten de los estadosrdquo que el TEDH ha utilizado en la interpretacioacuten de otros artiacuteculos
de la Convencioacuten aunque ahora evoque igualmente las sentencias Klass and Others Leander
y Malone Camenzind v Switzerland y Lambert nuevamente Ello cuando al ponderar los
derechos que entran en conflicto entiende que la proteccioacuten de la seguridad nacional prima sobre
el derecho a la vida privada El terrorismo la amenaza (mencionando la de Al Qaeda35) y
comisioacuten que se acrecienta y respecto del que los ataques a las Torres Gemelas marcan un antes
y un despueacutes constituye un motivo serio asiacute como el comercio de armas prohibidas falsificacioacuten
de dinero en el extranjero armas nucleares en poder de determinados estados llevado a cabo por
paiacuteses enlistados por embargo
Las medidas tomadas su implantacioacuten y su seguimiento sobre todo han de ser supervisadas
lo que en el caso presente se produce por un Comiteacute Parlamentario al que el ministro federal
reporta y una Comisioacuten especial lo que Estrasburgo entiende acorde con lo que es necesario
en una sociedad democraacutetica al igual que por lo que respecta a la posterior destruccioacuten de los
datos de caraacutecter personal prevista Por uacuteltimo entiende que el hecho de que las personas
32 ldquola ley debe indicar el alcance de cualquier poder discrecional conferido a los servicios competentes y el
modo de su ejercicio y la forma de su ejercicio con suficiente claridad para brindar a la persona la proteccioacuten
adecuada contra la interferencia arbitrariardquo traduccioacuten propia 33 Vid especialmente para 102 de la Decisioacuten 34 Para 103 35 Para 109
10
afectadas por la vigilancia no sean notificadas despueacutes del cese de la misma no es de por siacute
algo contrario a lo ldquonecesario en una sociedad democraacutetica36rdquo Nos parece asiacute que esta
sentencia pronunciada ya en 2006 (recordemos los graves atentados ocurridos en la primera
deacutecada de este segundo milenio) pone maacutes acento en el derecho colectivo en la seguridad
que redunda en beneficio de todos aunque requiera una cierta disminucioacuten del derecho
individual Los peligros comunes se van de hecho evidenciando de forma que en el caso de
la Unioacuten Europea se van dictando actos juriacutedicos vinculantes que claramente ponen en la
balanza de ponderacioacuten de derechos el colectivo en posicioacuten de superioridad37
3 Los asuntos Valenzuela Contreras y el caso Prado Bugallo contra Espantildea
Traemos a colacioacuten estos asuntos por ser nuestro paiacutes la parte demandada38 Trataacutendose el
primero de interceptaciones telefoacutenicas en el asunto Valenzuela39el TEDH reitera su
jurisprudencia comenzando por establecer que constituyen vulneracioacuten del CEDH con la
excepcioacuten de que sea necesaria y esteacute prevista por ley en el derecho espantildeol ley que tenga
una calidad suficiente en el sentido de que evite la arbitrariedad y sea accesible para el sujeto
ldquoquien ademaacutes debe poder prever las consecuencias para ella de dicha ley40rdquo
La cuestioacuten de la arbitrariedad su peligro estaacute basada igualmente en sentencias anteriores
del tribunal ahora en los asuntos Kruslin41 y Huvig42 y se repiten las siguientes salvaguardas
miacutenimas que deben figurar en la ley para evitar los abusos de poder la definicioacuten de las
36 Vid para 57 37 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativa a la
utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten
y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la delincuencia grave OJ L 119 452016 pp 132ndash149 cuyo
plazo de trasposicioacuten fue de 25 de mayo de 2018
38 Sobre los mismos vid Candela Soriano Mercedes ldquoThe reception process in Spain and Italyrdquo en Helen
Keller Alec Stone Sweet A Europe of Rights The Impact of the ECHR on National Legal Systems pp 393 y
ss especialmente paacuteg 437 Vid tambieacuten Martiacuten-Retortillo Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (Especial referencia a los casos Valenzuela Conterasrdquo y ldquoPrado Burgallordquo
ambos contra Espantildea Derecho Privado y Constitucioacuten 19 (2003) p377 39 ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio de 1997
ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en httphudocechrcoeintspai=001-
163845 40 Vid para 46 de la sentencia 41Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57626 42 Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57627
11
categoriacuteas de personas cuyas liacuteneas telefoacutenicas pueden ser intervenidas por orden judicial la
naturaleza de los delitos que pueden dar lugar a dicha orden judicial la duracioacuten maacutexima de
la ejecucioacuten de la medida el procedimiento de transcripcioacuten resumida de las conversaciones
interceptadas las precauciones a adoptar para comunicar las grabaciones realizadas intactas
y completas a los efectos del eventual control por el Juez y por la defensa y las
circunstancias en las que se puede o se debe proceder al borrado o a la destruccioacuten de las
cintas en especial despueacutes de un sobreseimiento o de una absolucioacuten que son las que ya con
el asunto Weber hemos sentildealado
Y puesto que el TEDH considera que la ley espantildeola no era a la sazoacuten lo suficientemente
clara respecto al ldquoalcance y las modalidades del ejercicio de las facultades discrecionales de
las autoridadesrdquo considera que el demandante no gozoacute de la debida proteccioacuten condenando
en definitiva al estado espantildeol En los antecedentes del asunto tanto nuestro Tribunal
Supremo43 como el Constitucional habiacutean ratificado la validez de las interceptaciones
mediante resolucioacuten judicial motivada lo que el apartado 3 del artiacuteculo 18 de la CE estatuye
Pero el artiacuteculo 53 de la Carta Magna establece que respetaacutendose siempre el contenido
esencial de los derechos contenidos en el Capiacutetulo II esos han de ser desarrollado por ley en
cuanto a su ejercicio La cuestioacuten planteada en el asunto era la ausencia de una norma de
ldquocalidadrdquo La ley aplicable en aquel momento el art 5792 de la LECrim preveiacutea
exclusivamente la detencioacuten apertura y examen de las comunicaciones escritas del procesado
(13) laquosi hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacioacuten
de alguacuten hecho o circunstancia importante de la causa44 La Ley no regulaba de forma expresa
las intervenciones telefoacutenicas como si hizo expresamente con las de naturaleza postal y
telegraacutefica en sus artiacuteculos 579 a 588 Hubo de esperarse a la modificacioacuten operada por la
LO 41988 en el artiacuteculo 579 paacuterrafos segundos a cuarto para que recogiera la intervencioacuten
de las comunicaciones telefoacutenicas cuestioacuten que el TEDH asumioacute incluso a falta de tal tenor
literal
43 Sentencia de 19 de marzo del994 (Fundamento de Derecho primero) 44
Tal precepto fue reformado por LO 41988 y posteriormente por la LO 132015 de 5 de octubre de
modificacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantiacuteas procesales y la
regulacioacuten de las medidas de investigacioacuten tecnoloacutegica BOE de 6 de octubre y en vigor con fecha 6 diciembre
de 2015
12
Como sentildeala Rodriacuteguez Ruiz ldquoambos tribunales defienden que la interceptacioacuten de las
conversaciones telefoacutenicas del recurrente fue conforme a derecho aun a falta de cobertura
legal De este modo ambos estaacuten afirmando que el artiacuteculo 183 de la Constitucioacuten es
directamente aplicable sin necesidad de mediacioacuten legislativa y ello no soacutelo en lo que
concierne a la tutela del derecho que en eacutel se reconoce sino tambieacuten a la posibilidad prevista
expresamente en su formulacioacuten de que su ejercicio sea limitado en supuestos concretos por
decisioacuten judicialrdquo45 La cuestioacuten que observa y con la que acordamos es que las oacuterdenes
judiciales (siempre que estuvieren debidamente fundamentadas pues asiacute lo exige el art 24 de
la CE y fueran razonables) eran acordes a la CE Una resolucioacuten judicial -creemos-cubre las
garantiacuteas suficientes para ser consideradas ldquolegalesrdquo Pero en el asunto ldquosurgerdquo esa
ldquoconfrontacioacuten entre el artiacuteculo 183 y el 53 de la CE En palabras de la autora ldquoentre los
actos concretos de interceptacioacuten de comunicaciones por decisioacuten judicial y el requisito de
que el ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones debe ser regulado por ley
parlamentaria maacutes concretamente y en virtud del artiacuteculo 81 de la Constitucioacuten por ley
orgaacutenicardquo Pero el TEDH exige un cumplimiento literal del artiacuteculo 82 ldquoen el sentido de que
cada supuesto especiacutefico de interceptacioacuten de telecomunicaciones debe estar previsto por la
ley ha ido incluso maacutes allaacute de lo expresamente exigido por este precepto imponiendo a la
ley un estricto requisito de previsibilidad que reduce draacutesticamente el margen de actuacioacuten
del poder judicialrdquo46
El segundo de los asuntos Prado Bugallo contra Espantildea47 se diferencia del primero como
pone bien de manifiesto el propio TEDH en que la ley espantildeola a la sazoacuten la Ley Orgaacutenica
41988 de 25 de mayo que modificoacute el artiacuteculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
concretando las modalidades de control de las escuchas telefoacutenicas y su puesta en marcha
no eran acordes con la jurisprudencia que habiacutea ya recordado en el anterior asunto tendentes
45
RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema de Derechos Fundamentales en
Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-agosto 1999 pp 223-250 p 229 46 Rodriacuteguez Ruiz op cit p 232 47 Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of 2003
ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-60943 No
existe en la base HUDOC versioacuten traducida al espantildeol
13
a evitar el abuso arbitrariedad48 Y a la vez que alaba el esfuerzo hecho por el legislador
considera insuficiente la medida adoptada por lo que vuelve a condenar a Espantildea
En estos dos asuntos ponen de manifiesto que en el test de proporcionalidad de la medida
la ley nacional adoleciacutea de lo requerido por lo ya estatuido por el TEDH por falta de calidad49
4 El asunto Liberty
El asunto Webers puede considerarse baacutesico pues serviraacute de base para la resolucioacuten de
asuntos posteriores como el asunto Liberty y otros contra Reino Unido50 originado tras la
puesta en marcha por parte del Ministerio de Defensa britaacutenico del EFT (Electronic Test
Facility) en Capenhurst Cheshire un sistema que podiacutea interceptar ldquo10000 canales
telefoacutenicos simultaacuteneos desde Dubliacuten a Londres y al continenterdquo un sistema ahora de
interceptacioacuten masiva El EFT habiacutea estado captando las comunicaciones de las
demandantes Liberty British Irish Rights Watch e Irish Council for Civil Liberties) lo que
los llevoacute a denunciar a la EFT por interceptacioacuten de ldquotodas las telecomunicaciones puacuteblicas
incluidas las telecomunicaciones por teleacutefono fax y correo electroacutenico mantenidas por radio
de microondas entre las dos emisoras de British Telecom (en Clwyd y Chester) conexioacuten que
soporta la mayor parte del traacutefico de telecomunicaciones de Irlanda Durante este periacuteodo
las organizaciones demandantes manteniacutean entre ellas contactos telefoacutenicos regulares y
ofreciacutean asimismo entre otras cosas asesoramiento legal a aquellos que lo solicitaban
Alegan que muchas de sus comunicaciones habriacutean pasado por las emisoras de British
Telecom citadas anteriormente y en consecuencia habriacutean sido interceptadas por la ETF51rdquo
La parte demandada es condenada por violacioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH al constatar -
nuevamente- que no se cumpliacutean los requisitos que la sentencia Weber habiacutea dejado ya
establecidas 1) ldquoque la mera existencia una legislacioacuten que autoriza un sistema para la
vigilancia secreta de las telecomunicaciones implica una amenaza de control para todos
48 Vid para 30 de la sentencia 49 Con fecha 6 de marzo la Fiscaliacutea General del Estado ha comunicado la ldquoCircular 32019 sobre captacioacuten y
grabacioacuten de comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de intereacutes -entre
otros- en cuanto que se hace eco de la jurisprudencia del TEDH 50 Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem 582432000 Disponible
en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf 51 Vid p 2 de la sentencia
14
aquellos susceptibles de que se les aplique la legislacioacuten 2) que la injerencia esteacute justificada
3) que esteacute prevista por ley 4) que esta previsibilidad no significa que una persona pueda
prever cuaacutendo es probable que las autoridades intercepten sus comunicaciones para adaptar
su comportamiento en consecuenciahellip Sin embargo especialmente cuando la facultad
conferida al Ejecutivo se ejerce en secreto el riesgo de actos arbitrarios es evidentehellip Por
tanto es esencial tener unas normas claras y detalladas para la interceptacioacuten de
conversaciones telefoacutenicas tanto maacutes cuanto que los procedimientos teacutecnicos no cesan de
perfeccionarse52 5) El Derecho interno ha de emplear teacuterminos suficientemente claros para
indicar a todos de manera suficiente en queacute circunstancias y bajo queacute condiciones habilita a
los poderes puacuteblicos a tomar tales medidas es decir que ldquola Ley ha de indicar el alcance y
las modalidades de ejercicio de dicha facultad con suficiente claridad ndashteniendo en cuenta la
legiacutetima finalidad que se persiguendash para facilitar asiacute al individuo la adecuada proteccioacuten
contra las injerencias arbitrariasrdquo 6) ldquogarantiacuteas miacutenimas necesarias para evitar los abusos
que deben figurar en la Ley la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar a una
orden de interceptacioacuten la definicioacuten de las categoriacuteas de personas susceptibles de ser
sometidas a vigilancia telefoacutenica judicial la fijacioacuten de un liacutemite a la duracioacuten de la ejecucioacuten
de la medida el procedimiento a seguir para el examen uso y conservacioacuten de los datos
obtenidos las precauciones que se han de tomar al comunicar los datos a otras partes y las
circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destruccioacuten de las cintasrdquo
La ley inglesa era vaga y ambigua pero como observa Anrbak53 la Corte pudo evitar la tercera
prueba sustantiva mucho maacutes delicada desde el punto de vista poliacutetico iquestera el programa de
la ETF de los antildeos noventa necesario en una sociedad democraacutetica Dada la ambiguumledad
sostenida en las leyes de vigilancia del Reino Unido en la actualidad es posible que el
Tribunal pueda eludir la evaluacioacuten sustantiva la proacutexima vez Un resultado probable de tal
caso seraacute la necesidad legal de una supervisioacuten significativa asiacute como restricciones a la
52 Vid p 28 de la sentencia 53 ARNBAK AM (2013) The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures en
httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-ruling-on-snowdens-
disclosures
15
vigilancia masiva en los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a sus ciudadanos
Lo dudamos por razones poliacuteticas
Observa el mismo autor en otro trabajo54 que en este asunto podemos comprobar una
diferencia con el ldquosistema americano en el que se ha de demostrar el dantildeo causado a la
personardquo citando como referencia la 68 US Clapper v Amnesty International USA (2013)
26 Feb 2013
Las consecuencias de WikiLeaks el asunto Big Brother
El Big Brother case55 deriva de la revelacioacuten de Snowden sobre programas de vigilancia
electroacutenicos llevados a cabo por los Servicios de Inteligencia de los Estados Unidos (PRISM
y NSA) y el Reino Unido (GCHQ) Despueacutes de describir estos sistemas y seguacuten consta en el
paraacutegrafo 10 de la sentencia los develamientos de Snowden revelaban que el GCHQ (uno de
los servicios de inteligencia ingleses) estaba llevando a cabo una operacioacuten denominada
ldquoTEMPORArdquo que permitiacutea grabar y almacenar un gran volumen de datos extraiacutedos de
mensajes cuya existencia no fue ni admitida ni negada por el Reino Unido
Any communications which match are collected those that do not are automatically
discarded Analysts then carry out a ldquotriage processrdquo in relation to collected
communications to determine which are of the highest intelligence value and should
therefore be opened and read56 Documents from the NSA leaked by Edward Snowden
suggest that GCHQ has had access to PRISM since July 2010 and has used it to
generate intelligence reports GCHQ has acknowledged that it acquired information
from the United Statesrsquo which had been obtained via PRISM57
54 ARNBAK A M (2015) Securing private communications Protecting private communications security in
EU law fundamental rights functional value chains and market incentives Tesis doctoral Universidad de
Amsterdam en paacuteg 124 y pie de paacutegina 243 Disponible en
httpspureuvanlwsfiles2703068166342_Securing_Private_Communications_PhDthesis_Arnbak_def311
015pdf 55 Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms 5817013 6232214 y
2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente
antildeo 56 Cualquier comunicacioacuten que coincida se recoge los que no tienen valor (para lo que a los servicios de
inteligencia se refiere) se descartan automaacuteticamente Luego los analistas llevan a cabo un proceso de
clasificacioacuten en relacioacuten con las comunicaciones recopiladas para determinar cuaacuteles tienen el mayor valor de
inteligencia y por lo tanto deben abrirse y leerse (vid paacuterrafo 12) 57 Documentos de la NSA filtrados por Edward Snowden sugieren que GCHQ ha tenido acceso a PRISM desde
julio de 2010 y lo ha utilizado para generar informes de inteligencia GCHQ ha reconocido que adquirioacute
informacioacuten de los Estados Unidos que se habiacutea obtenido a traveacutes de PRISM (vid paacuterrafo 17)
16
Este tipo de tecnologiacuteas posibilitan la captura indiscriminada de grandes cantidades de datos
de comunicacioacuten y el intercambio entre ellos ponieacutendose de manifiesto el comercio
consentido de datos (e informacioacuten) entre estados
El TEDH recurre a las dos sentencias que acabamos de mencionar si bien deja de manifiesto
el paso de diez antildeos entre pronunciamientos y las actuales amenazas globales los avances
tecnoloacutegicos de los que se benefician los terroristas para ldquoevadir la deteccioacuten en Internetrdquo e
imprevisibilidad de rutas de transmisioacuten hacen que ldquoel Tribunal considera que la decisioacuten de
operar un reacutegimen de intercepcioacuten masiva con el fin de identificar amenazas hasta ahora
desconocidas para la seguridad nacional es algo que continuacutea cayendo dentro del margen de
apreciacioacuten de los Estados58rdquo pero al decidir queacute tipo de reacutegimen de intercepcioacuten es necesario
para proteger la seguridad nacional tal discrecioacuten debe seguir los paraacutemetros o dicho de otro
modo los seis requisitos de la sentencia Weber Examinando la interceptacioacuten masiva de
comunicaciones y la obtencioacuten de datos de comunicaciones de proveedores de servicio de
comunicaciones el TEDH declaroacute la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH basaacutendose
realmente en lo establecido en su anterior jurisprudencia Sin embargo sostuvo (por cinco
votos contra dos) que no se habiacutea violado el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten con respecto al
reacutegimen de intercambio de inteligencia the Court would accept that the applicants were
potentially at risk of having their communications obtained by the intelligence services of the
respondent State under the intelligence sharing regime59 El razonamiento se hallaba ya
esgrimido en el paacuterrafo 394 De hecho en los procedimientos de Liberty la TPI examinoacute
con la misma diligencia las quejas de los demandantes sobre el reacutegimen del artiacuteculo 8(4) y el
reacutegimen de intercambio de informacioacuten de inteligencia (veacuteanse los paacuterrafos 32 a 40 supra)
Consecuentemente aquellos soacutelo pueden alegar ser viacutectimas por la existencia del reacutegimen
de intercambio de inteligencia si son capaces de demostrar que debido a su situacioacuten
personal corriacutean potencialmente el riesgo de que sus comunicaciones fueran obtenidas por
58 Vid para 314 59 Para 396
17
las autoridades del Reino Unido a traveacutes de una peticioacuten a un servicio de inteligencia
extranjero60rdquo Pero estaacute por ver cuaacutel seraacute la decisioacuten final que se tome en este asunto
5 Apunte final
Habiendo partido de la doctrina de nuestros tribunales que han venido sentildealando desde
temprano las exigencias que una medida de limitacioacuten de derechos fundamentales ha de
tener no afectar al contenido esencial del derecho y cumplir lo que supone el principio de
proporcionalidad (ser adecuada idoacutenea y necesaria) hemos pasado a un estudio de algunos
de los casos del TEDH que por su reiteracioacuten en las sentencias de Estrasburgo son maacutes
significativas dado que seriacutea materialmente imposible abordar todas
Hemos podido comprobar como hasta en la maacutes reciente sentencia Estrasburgo va
consolidando los (seis) requisitos Weber
Tomando el conjunto de sentencias que realmente son altamente protectoras de los derechos
individuales echamos en falta sin embargo que el TEDH no haga maacutes eacutenfasis en la
apreciacioacuten circunstancial que cada estado puede tener acorde con las situaciones que en
determinado momento puedan poner en peligro la seguridad colectiva el ldquomargen
discrecional de los estadosrdquo aunque seguacuten nos hemos ido acercando a la maacutes reciente
sentencia parece poner maacutes eacutenfasis en la necesidad de proteger un derecho colectivo
La prevencioacuten existente en los programas de los estados no es garantiacutea de seguridad
sencillamente porque las amenazas son difiacutecilmente previsibles Ademaacutes las caracteriacutesticas
que revisten son distintas en aqueacutellos En consecuencia los estados se ven abocados a una
aplicacioacuten praacutectica de la nocioacuten de seguridad humana que estaacute vinculada con la de la
ldquoresponsabilidad de protegerrdquo Entendemos que cuantos maacutes mecanismos de inteligencia y
sistemas de seguridad esteacuten al alcance de un estado (de derecho que no ldquopolicialrdquo) mejor
60 ldquoIndeed in the Liberty proceedings the IPT considered the applicantsrsquo complaints about both the section 8(4)
regime and the intelligence sharing regime with equal diligence (see paragraphs 32-40 above) Consequently
the applicants can only claim to be ldquovictimsrdquo on account of the mere existence of the intelligence sharing regime
if they are able to show that due to their personal situation they were potentially at risk of having their
communications obtained by the United Kingdom authorities through a request to a foreign intelligence service
(see Roman Zakharov60 cited above sect 171)rdquo
18
seraacute la capacidad de reaccioacuten y control ante las imprevisibles amenazas terroristas de alto
impacto social en este mundo de inseguridad global
Convenimos con Salamanca Aguado61 que en la era digital algunos derechos humanos
fundamentales como el derecho al respeto a la vida privada o a la proteccioacuten de datos
necesitan ser entendidos en una nueva dimensioacuten Y es que estamos comprobando coacutemo las
nuevas tecnologiacuteas no conocen fronteras y por maacutes que los estados en sus disposiciones
internas o a nivel regional incluso (ad ex Unioacuten Europea) legislen y cumplan estos requisitos
dudamos (por no decir negamos) seriamente de que las mismas sirvan a la proteccioacuten real de
la vida privada de la persona en un marco de actividades extraterritoriales de terceros Estados
ldquoSobre todo si atendemos a los diferentes estaacutendares de proteccioacuten que existen a un lado y
al otro del atlaacutentico62rdquo De lo dispuesto en el artiacuteculo 6 del Reglamento Europeo de Proteccioacuten
de Datos (RPD)63 se desprende que el responsable del tratamiento (tambieacuten lo es la
Administracioacuten Puacuteblica cuando juega ese rol) puede encontrar fundamento para la licitud del
tratamiento en varios motivos de los que al menos tres le son aplicables son baacutesicos y
probablemente irrebatibles cuando la finalidad es garantizar la seguridad de los ciudadanos
1) que el tratamiento de datos personales sea necesario para el cumplimiento de una
obligacioacuten legal aplicable al responsable del tratamiento 2) que el tratamiento sea necesario
para proteger intereses vitales del interesado (podriacutea interpretarse que lo es para garantizar la
seguridad e integridad fiacutesica del ciudadano en este caso) y 3) que el tratamiento es necesario
para el cumplimiento de una misioacuten realizada en intereacutes puacuteblico o en el ejercicio de poderes
puacuteblicos conferidos al responsable del tratamiento1 Definitivamente el RPD aporta base
juriacutedica suficiente a la Administracioacuten para tratar nuestros datos personales
Las nuevas regulaciones en el marco de la Unioacuten Europea en el marco de la lucha contra el
terrorismo y otras formas de delincuencia organizada64 establecen mecanismos donde se
61 Salamanca Aguado Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos Personales en el contexto
de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE)
Nuacutem 4 2014 p 23 62Ibid paacuteg 23 63 Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 64 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 cit en pie de
paacuteg 37
19
tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
objeto de interpretacioacuten por parte del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que en fin
tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
20
Bibliografia
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MARTIacuteN-RETORTILLO Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal Europeo de
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21
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febrero de 2019 Sec I paacuteg 17492
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RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema se Derechos
Fundamentales en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-
agosto 1999 pp 223-250
SALAMANCA AGUADO Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos
Personales en el contexto de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto
Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE) Nuacutem 4 2014
SCOTT Len Reflections on the Age of Intelligence en Intelligence and National Security
Vol 27 No 5 617ndash624 October 2012
Normativa citada
BOE Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado
por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966
respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979 paacuteginas 23564 a 23570
Referencia BOE-A-1979-24010 Disponible en
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-1979-24010
BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FUumlR VERBRAUCHERSCHUTZ
Gesetz zur Beschraumlnkung des Brief- Post- und Fernmeldegeheimnisses G 10 Act
Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeg10_2001BJNR125410001html
DIRECTIVA (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016
relativa a la utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la
prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la
delincuencia grave OJ L 119 452016 p 132ndash149
REGLAMENTO (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de
2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulacioacuten de estos datos y por el que se deroga la Directiva 9546CE
(Reglamento general de proteccioacuten de datos) (Texto pertinente a efectos del EEE) OJ L 119
452016 p 1ndash88
22
Jurisprudencia
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ECHR Case of Klass and Others v Germany Application n 502971 Judgement 6
September 1978 ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57510
ECHR Case Dudgeon v the United Kingdom 752576 sentencia de 22 de octubre de 1981
ECLICEECHR19811022JUD000752576 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-165167
ECHR Case of Malone v The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April
1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57532
ECHR Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57626
ECHR Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57627
ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio
de 1997 ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en
httphudocechrcoeintspai=001-163845
ECHR Case Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-69022
ECHR Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of
2003 ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-60943
ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-76586
ECHR Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem
582432000 Disponible en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf
ECHR Roman Zakharov v Russia [GC] Application no 4714306 ECHR 2015
ECLICEECHR20151204JUD004714306 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-160008
23
ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente antildeo
Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5
8
conseguir un fin legiacutetimo Se produce ademaacutes en este caso una cuestioacuten relacionada con el
principio de soberaniacutea de los estados de Derechos internacional Puacuteblico dado que realmente
las comunicaciones se producen merced a radioenlaces o sateacutelites de comunicacioacuten colocados
en la oacuterbita espacial Si es totalmente cierto que internet no tiene fronteras el enfoque
iusinternacionalista es fundamental en cuanto al problema en siacute generado por la
confrontacioacuten de derechos (y deberes)30
En cuanto al primero de los requisitos la existencia de ley se refiere a ldquonormardquo (lo que
comprende tanto las internas como internacionales aplicables) En ese sentido refiere los
asuntos Groppera Radio AG and Others v Switzerland 28 March 1990 sect 68 Series A no 173
Autronic AG v Switzerland 22 May 1990 sect 56 Series A no 178 Stockeacute v Germany 19 March
1991 sect 54 Series A no 199 and Oumlcalan v Turkey [GC] no 4622199 sect 90 ECHR 2005-IV)
La norma alemana ut supra mencionada autoriza tal tipo de seguimiento u observancia
internacional31 Y una vez que se constata el requisito de la existencia de ley que debe ser
accesible antildeade que ha de ser previsible lo suficientemente clara para que el ciudadano sepa
bajo queacute condiciones las autoridades pueden tomar medidas tendentes a la vigilancia a la que
hacemos referencia Ahora bien no en el sentido de que lo sea de tal forma de que la persona
que pudiera ser objeto de vigilancia acomode su conducta (se entiende que a conveniencia)
Como jurisprudencia que soporta ambos extremos cita los asuntos Leander Malone Huvig
Rotaru Kopp v Switzerland y Valenzuela Contreras c Espantildea Asiacute el TEDH estatuye ldquothe
law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities
and the manner of its exercise with sufficient clarity to give the individual adequate
21 ldquoCon respecto a las medidas generales adoptadas por un gobierno nacional se desprende de la jurisprudencia
del Tribunal el que con el fin de determinar la proporcionalidad de una medida general corresponde ante todo
a eacuteste apreciar las opciones legislativas subyacentes La calidad de la revisioacuten parlamentaria y judicial de la
necesidad de la medida es de particular importancia en este sentido como lo es el riesgo de abuso si una medida
general se relaja lo que constituye un riesgo que el Estado debe evaluar ante todordquo (Animal Defenders
International v the United Kingdom [GC] sect 108) Guide on Article 8 of the European Convention on Human
Rights Right to respect for private and family life home and correspondence Updated on 31 August 2018
Council of EuropeEuropean Court of Human Rights 2018 30 Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 31 Vid para 88
9
protection against arbitrary interferencerdquo32 (Malone Leander y Huvig) Tal ley previsible
que debe evitar el abuso de poder o la arbitrariedad debe atender a la naturaleza de los hechos
que pueden dar lugar a una interceptacioacuten legal definir categoriacuteas de personas susceptibles
duracioacuten del tiempo de vigilancia procedimiento a seguir al usar los datos obtenidos y
precauciones a tomar cuando los datos se comunican a terceros y cuaacutendo deben ser
eliminados o destruidos (Huvig Amann Valenzuela Contreras y Prado Bugallo v Spain) El
estudio de esos requisitos lleva al TEDH a aseverar que en el caso de la ley alemana se cumplen33
Otra cuestioacuten es la del propoacutesito y necesidad de las interferencias y poca duda creemos
puede haber cuando se persigue un objetivo legiacutetimo porque se trata de amparar el intereacutes
de la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del paiacutes y la
prevencioacuten de los delitos34 todo ello dentro de lo que se entiende como ldquonecesario en una
sociedad democraacuteticardquo y es en este extremo donde hallamos la aplicacioacuten del ldquomargen de
apreciacioacuten de los estadosrdquo que el TEDH ha utilizado en la interpretacioacuten de otros artiacuteculos
de la Convencioacuten aunque ahora evoque igualmente las sentencias Klass and Others Leander
y Malone Camenzind v Switzerland y Lambert nuevamente Ello cuando al ponderar los
derechos que entran en conflicto entiende que la proteccioacuten de la seguridad nacional prima sobre
el derecho a la vida privada El terrorismo la amenaza (mencionando la de Al Qaeda35) y
comisioacuten que se acrecienta y respecto del que los ataques a las Torres Gemelas marcan un antes
y un despueacutes constituye un motivo serio asiacute como el comercio de armas prohibidas falsificacioacuten
de dinero en el extranjero armas nucleares en poder de determinados estados llevado a cabo por
paiacuteses enlistados por embargo
Las medidas tomadas su implantacioacuten y su seguimiento sobre todo han de ser supervisadas
lo que en el caso presente se produce por un Comiteacute Parlamentario al que el ministro federal
reporta y una Comisioacuten especial lo que Estrasburgo entiende acorde con lo que es necesario
en una sociedad democraacutetica al igual que por lo que respecta a la posterior destruccioacuten de los
datos de caraacutecter personal prevista Por uacuteltimo entiende que el hecho de que las personas
32 ldquola ley debe indicar el alcance de cualquier poder discrecional conferido a los servicios competentes y el
modo de su ejercicio y la forma de su ejercicio con suficiente claridad para brindar a la persona la proteccioacuten
adecuada contra la interferencia arbitrariardquo traduccioacuten propia 33 Vid especialmente para 102 de la Decisioacuten 34 Para 103 35 Para 109
10
afectadas por la vigilancia no sean notificadas despueacutes del cese de la misma no es de por siacute
algo contrario a lo ldquonecesario en una sociedad democraacutetica36rdquo Nos parece asiacute que esta
sentencia pronunciada ya en 2006 (recordemos los graves atentados ocurridos en la primera
deacutecada de este segundo milenio) pone maacutes acento en el derecho colectivo en la seguridad
que redunda en beneficio de todos aunque requiera una cierta disminucioacuten del derecho
individual Los peligros comunes se van de hecho evidenciando de forma que en el caso de
la Unioacuten Europea se van dictando actos juriacutedicos vinculantes que claramente ponen en la
balanza de ponderacioacuten de derechos el colectivo en posicioacuten de superioridad37
3 Los asuntos Valenzuela Contreras y el caso Prado Bugallo contra Espantildea
Traemos a colacioacuten estos asuntos por ser nuestro paiacutes la parte demandada38 Trataacutendose el
primero de interceptaciones telefoacutenicas en el asunto Valenzuela39el TEDH reitera su
jurisprudencia comenzando por establecer que constituyen vulneracioacuten del CEDH con la
excepcioacuten de que sea necesaria y esteacute prevista por ley en el derecho espantildeol ley que tenga
una calidad suficiente en el sentido de que evite la arbitrariedad y sea accesible para el sujeto
ldquoquien ademaacutes debe poder prever las consecuencias para ella de dicha ley40rdquo
La cuestioacuten de la arbitrariedad su peligro estaacute basada igualmente en sentencias anteriores
del tribunal ahora en los asuntos Kruslin41 y Huvig42 y se repiten las siguientes salvaguardas
miacutenimas que deben figurar en la ley para evitar los abusos de poder la definicioacuten de las
36 Vid para 57 37 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativa a la
utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten
y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la delincuencia grave OJ L 119 452016 pp 132ndash149 cuyo
plazo de trasposicioacuten fue de 25 de mayo de 2018
38 Sobre los mismos vid Candela Soriano Mercedes ldquoThe reception process in Spain and Italyrdquo en Helen
Keller Alec Stone Sweet A Europe of Rights The Impact of the ECHR on National Legal Systems pp 393 y
ss especialmente paacuteg 437 Vid tambieacuten Martiacuten-Retortillo Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (Especial referencia a los casos Valenzuela Conterasrdquo y ldquoPrado Burgallordquo
ambos contra Espantildea Derecho Privado y Constitucioacuten 19 (2003) p377 39 ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio de 1997
ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en httphudocechrcoeintspai=001-
163845 40 Vid para 46 de la sentencia 41Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57626 42 Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57627
11
categoriacuteas de personas cuyas liacuteneas telefoacutenicas pueden ser intervenidas por orden judicial la
naturaleza de los delitos que pueden dar lugar a dicha orden judicial la duracioacuten maacutexima de
la ejecucioacuten de la medida el procedimiento de transcripcioacuten resumida de las conversaciones
interceptadas las precauciones a adoptar para comunicar las grabaciones realizadas intactas
y completas a los efectos del eventual control por el Juez y por la defensa y las
circunstancias en las que se puede o se debe proceder al borrado o a la destruccioacuten de las
cintas en especial despueacutes de un sobreseimiento o de una absolucioacuten que son las que ya con
el asunto Weber hemos sentildealado
Y puesto que el TEDH considera que la ley espantildeola no era a la sazoacuten lo suficientemente
clara respecto al ldquoalcance y las modalidades del ejercicio de las facultades discrecionales de
las autoridadesrdquo considera que el demandante no gozoacute de la debida proteccioacuten condenando
en definitiva al estado espantildeol En los antecedentes del asunto tanto nuestro Tribunal
Supremo43 como el Constitucional habiacutean ratificado la validez de las interceptaciones
mediante resolucioacuten judicial motivada lo que el apartado 3 del artiacuteculo 18 de la CE estatuye
Pero el artiacuteculo 53 de la Carta Magna establece que respetaacutendose siempre el contenido
esencial de los derechos contenidos en el Capiacutetulo II esos han de ser desarrollado por ley en
cuanto a su ejercicio La cuestioacuten planteada en el asunto era la ausencia de una norma de
ldquocalidadrdquo La ley aplicable en aquel momento el art 5792 de la LECrim preveiacutea
exclusivamente la detencioacuten apertura y examen de las comunicaciones escritas del procesado
(13) laquosi hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacioacuten
de alguacuten hecho o circunstancia importante de la causa44 La Ley no regulaba de forma expresa
las intervenciones telefoacutenicas como si hizo expresamente con las de naturaleza postal y
telegraacutefica en sus artiacuteculos 579 a 588 Hubo de esperarse a la modificacioacuten operada por la
LO 41988 en el artiacuteculo 579 paacuterrafos segundos a cuarto para que recogiera la intervencioacuten
de las comunicaciones telefoacutenicas cuestioacuten que el TEDH asumioacute incluso a falta de tal tenor
literal
43 Sentencia de 19 de marzo del994 (Fundamento de Derecho primero) 44
Tal precepto fue reformado por LO 41988 y posteriormente por la LO 132015 de 5 de octubre de
modificacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantiacuteas procesales y la
regulacioacuten de las medidas de investigacioacuten tecnoloacutegica BOE de 6 de octubre y en vigor con fecha 6 diciembre
de 2015
12
Como sentildeala Rodriacuteguez Ruiz ldquoambos tribunales defienden que la interceptacioacuten de las
conversaciones telefoacutenicas del recurrente fue conforme a derecho aun a falta de cobertura
legal De este modo ambos estaacuten afirmando que el artiacuteculo 183 de la Constitucioacuten es
directamente aplicable sin necesidad de mediacioacuten legislativa y ello no soacutelo en lo que
concierne a la tutela del derecho que en eacutel se reconoce sino tambieacuten a la posibilidad prevista
expresamente en su formulacioacuten de que su ejercicio sea limitado en supuestos concretos por
decisioacuten judicialrdquo45 La cuestioacuten que observa y con la que acordamos es que las oacuterdenes
judiciales (siempre que estuvieren debidamente fundamentadas pues asiacute lo exige el art 24 de
la CE y fueran razonables) eran acordes a la CE Una resolucioacuten judicial -creemos-cubre las
garantiacuteas suficientes para ser consideradas ldquolegalesrdquo Pero en el asunto ldquosurgerdquo esa
ldquoconfrontacioacuten entre el artiacuteculo 183 y el 53 de la CE En palabras de la autora ldquoentre los
actos concretos de interceptacioacuten de comunicaciones por decisioacuten judicial y el requisito de
que el ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones debe ser regulado por ley
parlamentaria maacutes concretamente y en virtud del artiacuteculo 81 de la Constitucioacuten por ley
orgaacutenicardquo Pero el TEDH exige un cumplimiento literal del artiacuteculo 82 ldquoen el sentido de que
cada supuesto especiacutefico de interceptacioacuten de telecomunicaciones debe estar previsto por la
ley ha ido incluso maacutes allaacute de lo expresamente exigido por este precepto imponiendo a la
ley un estricto requisito de previsibilidad que reduce draacutesticamente el margen de actuacioacuten
del poder judicialrdquo46
El segundo de los asuntos Prado Bugallo contra Espantildea47 se diferencia del primero como
pone bien de manifiesto el propio TEDH en que la ley espantildeola a la sazoacuten la Ley Orgaacutenica
41988 de 25 de mayo que modificoacute el artiacuteculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
concretando las modalidades de control de las escuchas telefoacutenicas y su puesta en marcha
no eran acordes con la jurisprudencia que habiacutea ya recordado en el anterior asunto tendentes
45
RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema de Derechos Fundamentales en
Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-agosto 1999 pp 223-250 p 229 46 Rodriacuteguez Ruiz op cit p 232 47 Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of 2003
ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-60943 No
existe en la base HUDOC versioacuten traducida al espantildeol
13
a evitar el abuso arbitrariedad48 Y a la vez que alaba el esfuerzo hecho por el legislador
considera insuficiente la medida adoptada por lo que vuelve a condenar a Espantildea
En estos dos asuntos ponen de manifiesto que en el test de proporcionalidad de la medida
la ley nacional adoleciacutea de lo requerido por lo ya estatuido por el TEDH por falta de calidad49
4 El asunto Liberty
El asunto Webers puede considerarse baacutesico pues serviraacute de base para la resolucioacuten de
asuntos posteriores como el asunto Liberty y otros contra Reino Unido50 originado tras la
puesta en marcha por parte del Ministerio de Defensa britaacutenico del EFT (Electronic Test
Facility) en Capenhurst Cheshire un sistema que podiacutea interceptar ldquo10000 canales
telefoacutenicos simultaacuteneos desde Dubliacuten a Londres y al continenterdquo un sistema ahora de
interceptacioacuten masiva El EFT habiacutea estado captando las comunicaciones de las
demandantes Liberty British Irish Rights Watch e Irish Council for Civil Liberties) lo que
los llevoacute a denunciar a la EFT por interceptacioacuten de ldquotodas las telecomunicaciones puacuteblicas
incluidas las telecomunicaciones por teleacutefono fax y correo electroacutenico mantenidas por radio
de microondas entre las dos emisoras de British Telecom (en Clwyd y Chester) conexioacuten que
soporta la mayor parte del traacutefico de telecomunicaciones de Irlanda Durante este periacuteodo
las organizaciones demandantes manteniacutean entre ellas contactos telefoacutenicos regulares y
ofreciacutean asimismo entre otras cosas asesoramiento legal a aquellos que lo solicitaban
Alegan que muchas de sus comunicaciones habriacutean pasado por las emisoras de British
Telecom citadas anteriormente y en consecuencia habriacutean sido interceptadas por la ETF51rdquo
La parte demandada es condenada por violacioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH al constatar -
nuevamente- que no se cumpliacutean los requisitos que la sentencia Weber habiacutea dejado ya
establecidas 1) ldquoque la mera existencia una legislacioacuten que autoriza un sistema para la
vigilancia secreta de las telecomunicaciones implica una amenaza de control para todos
48 Vid para 30 de la sentencia 49 Con fecha 6 de marzo la Fiscaliacutea General del Estado ha comunicado la ldquoCircular 32019 sobre captacioacuten y
grabacioacuten de comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de intereacutes -entre
otros- en cuanto que se hace eco de la jurisprudencia del TEDH 50 Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem 582432000 Disponible
en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf 51 Vid p 2 de la sentencia
14
aquellos susceptibles de que se les aplique la legislacioacuten 2) que la injerencia esteacute justificada
3) que esteacute prevista por ley 4) que esta previsibilidad no significa que una persona pueda
prever cuaacutendo es probable que las autoridades intercepten sus comunicaciones para adaptar
su comportamiento en consecuenciahellip Sin embargo especialmente cuando la facultad
conferida al Ejecutivo se ejerce en secreto el riesgo de actos arbitrarios es evidentehellip Por
tanto es esencial tener unas normas claras y detalladas para la interceptacioacuten de
conversaciones telefoacutenicas tanto maacutes cuanto que los procedimientos teacutecnicos no cesan de
perfeccionarse52 5) El Derecho interno ha de emplear teacuterminos suficientemente claros para
indicar a todos de manera suficiente en queacute circunstancias y bajo queacute condiciones habilita a
los poderes puacuteblicos a tomar tales medidas es decir que ldquola Ley ha de indicar el alcance y
las modalidades de ejercicio de dicha facultad con suficiente claridad ndashteniendo en cuenta la
legiacutetima finalidad que se persiguendash para facilitar asiacute al individuo la adecuada proteccioacuten
contra las injerencias arbitrariasrdquo 6) ldquogarantiacuteas miacutenimas necesarias para evitar los abusos
que deben figurar en la Ley la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar a una
orden de interceptacioacuten la definicioacuten de las categoriacuteas de personas susceptibles de ser
sometidas a vigilancia telefoacutenica judicial la fijacioacuten de un liacutemite a la duracioacuten de la ejecucioacuten
de la medida el procedimiento a seguir para el examen uso y conservacioacuten de los datos
obtenidos las precauciones que se han de tomar al comunicar los datos a otras partes y las
circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destruccioacuten de las cintasrdquo
La ley inglesa era vaga y ambigua pero como observa Anrbak53 la Corte pudo evitar la tercera
prueba sustantiva mucho maacutes delicada desde el punto de vista poliacutetico iquestera el programa de
la ETF de los antildeos noventa necesario en una sociedad democraacutetica Dada la ambiguumledad
sostenida en las leyes de vigilancia del Reino Unido en la actualidad es posible que el
Tribunal pueda eludir la evaluacioacuten sustantiva la proacutexima vez Un resultado probable de tal
caso seraacute la necesidad legal de una supervisioacuten significativa asiacute como restricciones a la
52 Vid p 28 de la sentencia 53 ARNBAK AM (2013) The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures en
httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-ruling-on-snowdens-
disclosures
15
vigilancia masiva en los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a sus ciudadanos
Lo dudamos por razones poliacuteticas
Observa el mismo autor en otro trabajo54 que en este asunto podemos comprobar una
diferencia con el ldquosistema americano en el que se ha de demostrar el dantildeo causado a la
personardquo citando como referencia la 68 US Clapper v Amnesty International USA (2013)
26 Feb 2013
Las consecuencias de WikiLeaks el asunto Big Brother
El Big Brother case55 deriva de la revelacioacuten de Snowden sobre programas de vigilancia
electroacutenicos llevados a cabo por los Servicios de Inteligencia de los Estados Unidos (PRISM
y NSA) y el Reino Unido (GCHQ) Despueacutes de describir estos sistemas y seguacuten consta en el
paraacutegrafo 10 de la sentencia los develamientos de Snowden revelaban que el GCHQ (uno de
los servicios de inteligencia ingleses) estaba llevando a cabo una operacioacuten denominada
ldquoTEMPORArdquo que permitiacutea grabar y almacenar un gran volumen de datos extraiacutedos de
mensajes cuya existencia no fue ni admitida ni negada por el Reino Unido
Any communications which match are collected those that do not are automatically
discarded Analysts then carry out a ldquotriage processrdquo in relation to collected
communications to determine which are of the highest intelligence value and should
therefore be opened and read56 Documents from the NSA leaked by Edward Snowden
suggest that GCHQ has had access to PRISM since July 2010 and has used it to
generate intelligence reports GCHQ has acknowledged that it acquired information
from the United Statesrsquo which had been obtained via PRISM57
54 ARNBAK A M (2015) Securing private communications Protecting private communications security in
EU law fundamental rights functional value chains and market incentives Tesis doctoral Universidad de
Amsterdam en paacuteg 124 y pie de paacutegina 243 Disponible en
httpspureuvanlwsfiles2703068166342_Securing_Private_Communications_PhDthesis_Arnbak_def311
015pdf 55 Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms 5817013 6232214 y
2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente
antildeo 56 Cualquier comunicacioacuten que coincida se recoge los que no tienen valor (para lo que a los servicios de
inteligencia se refiere) se descartan automaacuteticamente Luego los analistas llevan a cabo un proceso de
clasificacioacuten en relacioacuten con las comunicaciones recopiladas para determinar cuaacuteles tienen el mayor valor de
inteligencia y por lo tanto deben abrirse y leerse (vid paacuterrafo 12) 57 Documentos de la NSA filtrados por Edward Snowden sugieren que GCHQ ha tenido acceso a PRISM desde
julio de 2010 y lo ha utilizado para generar informes de inteligencia GCHQ ha reconocido que adquirioacute
informacioacuten de los Estados Unidos que se habiacutea obtenido a traveacutes de PRISM (vid paacuterrafo 17)
16
Este tipo de tecnologiacuteas posibilitan la captura indiscriminada de grandes cantidades de datos
de comunicacioacuten y el intercambio entre ellos ponieacutendose de manifiesto el comercio
consentido de datos (e informacioacuten) entre estados
El TEDH recurre a las dos sentencias que acabamos de mencionar si bien deja de manifiesto
el paso de diez antildeos entre pronunciamientos y las actuales amenazas globales los avances
tecnoloacutegicos de los que se benefician los terroristas para ldquoevadir la deteccioacuten en Internetrdquo e
imprevisibilidad de rutas de transmisioacuten hacen que ldquoel Tribunal considera que la decisioacuten de
operar un reacutegimen de intercepcioacuten masiva con el fin de identificar amenazas hasta ahora
desconocidas para la seguridad nacional es algo que continuacutea cayendo dentro del margen de
apreciacioacuten de los Estados58rdquo pero al decidir queacute tipo de reacutegimen de intercepcioacuten es necesario
para proteger la seguridad nacional tal discrecioacuten debe seguir los paraacutemetros o dicho de otro
modo los seis requisitos de la sentencia Weber Examinando la interceptacioacuten masiva de
comunicaciones y la obtencioacuten de datos de comunicaciones de proveedores de servicio de
comunicaciones el TEDH declaroacute la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH basaacutendose
realmente en lo establecido en su anterior jurisprudencia Sin embargo sostuvo (por cinco
votos contra dos) que no se habiacutea violado el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten con respecto al
reacutegimen de intercambio de inteligencia the Court would accept that the applicants were
potentially at risk of having their communications obtained by the intelligence services of the
respondent State under the intelligence sharing regime59 El razonamiento se hallaba ya
esgrimido en el paacuterrafo 394 De hecho en los procedimientos de Liberty la TPI examinoacute
con la misma diligencia las quejas de los demandantes sobre el reacutegimen del artiacuteculo 8(4) y el
reacutegimen de intercambio de informacioacuten de inteligencia (veacuteanse los paacuterrafos 32 a 40 supra)
Consecuentemente aquellos soacutelo pueden alegar ser viacutectimas por la existencia del reacutegimen
de intercambio de inteligencia si son capaces de demostrar que debido a su situacioacuten
personal corriacutean potencialmente el riesgo de que sus comunicaciones fueran obtenidas por
58 Vid para 314 59 Para 396
17
las autoridades del Reino Unido a traveacutes de una peticioacuten a un servicio de inteligencia
extranjero60rdquo Pero estaacute por ver cuaacutel seraacute la decisioacuten final que se tome en este asunto
5 Apunte final
Habiendo partido de la doctrina de nuestros tribunales que han venido sentildealando desde
temprano las exigencias que una medida de limitacioacuten de derechos fundamentales ha de
tener no afectar al contenido esencial del derecho y cumplir lo que supone el principio de
proporcionalidad (ser adecuada idoacutenea y necesaria) hemos pasado a un estudio de algunos
de los casos del TEDH que por su reiteracioacuten en las sentencias de Estrasburgo son maacutes
significativas dado que seriacutea materialmente imposible abordar todas
Hemos podido comprobar como hasta en la maacutes reciente sentencia Estrasburgo va
consolidando los (seis) requisitos Weber
Tomando el conjunto de sentencias que realmente son altamente protectoras de los derechos
individuales echamos en falta sin embargo que el TEDH no haga maacutes eacutenfasis en la
apreciacioacuten circunstancial que cada estado puede tener acorde con las situaciones que en
determinado momento puedan poner en peligro la seguridad colectiva el ldquomargen
discrecional de los estadosrdquo aunque seguacuten nos hemos ido acercando a la maacutes reciente
sentencia parece poner maacutes eacutenfasis en la necesidad de proteger un derecho colectivo
La prevencioacuten existente en los programas de los estados no es garantiacutea de seguridad
sencillamente porque las amenazas son difiacutecilmente previsibles Ademaacutes las caracteriacutesticas
que revisten son distintas en aqueacutellos En consecuencia los estados se ven abocados a una
aplicacioacuten praacutectica de la nocioacuten de seguridad humana que estaacute vinculada con la de la
ldquoresponsabilidad de protegerrdquo Entendemos que cuantos maacutes mecanismos de inteligencia y
sistemas de seguridad esteacuten al alcance de un estado (de derecho que no ldquopolicialrdquo) mejor
60 ldquoIndeed in the Liberty proceedings the IPT considered the applicantsrsquo complaints about both the section 8(4)
regime and the intelligence sharing regime with equal diligence (see paragraphs 32-40 above) Consequently
the applicants can only claim to be ldquovictimsrdquo on account of the mere existence of the intelligence sharing regime
if they are able to show that due to their personal situation they were potentially at risk of having their
communications obtained by the United Kingdom authorities through a request to a foreign intelligence service
(see Roman Zakharov60 cited above sect 171)rdquo
18
seraacute la capacidad de reaccioacuten y control ante las imprevisibles amenazas terroristas de alto
impacto social en este mundo de inseguridad global
Convenimos con Salamanca Aguado61 que en la era digital algunos derechos humanos
fundamentales como el derecho al respeto a la vida privada o a la proteccioacuten de datos
necesitan ser entendidos en una nueva dimensioacuten Y es que estamos comprobando coacutemo las
nuevas tecnologiacuteas no conocen fronteras y por maacutes que los estados en sus disposiciones
internas o a nivel regional incluso (ad ex Unioacuten Europea) legislen y cumplan estos requisitos
dudamos (por no decir negamos) seriamente de que las mismas sirvan a la proteccioacuten real de
la vida privada de la persona en un marco de actividades extraterritoriales de terceros Estados
ldquoSobre todo si atendemos a los diferentes estaacutendares de proteccioacuten que existen a un lado y
al otro del atlaacutentico62rdquo De lo dispuesto en el artiacuteculo 6 del Reglamento Europeo de Proteccioacuten
de Datos (RPD)63 se desprende que el responsable del tratamiento (tambieacuten lo es la
Administracioacuten Puacuteblica cuando juega ese rol) puede encontrar fundamento para la licitud del
tratamiento en varios motivos de los que al menos tres le son aplicables son baacutesicos y
probablemente irrebatibles cuando la finalidad es garantizar la seguridad de los ciudadanos
1) que el tratamiento de datos personales sea necesario para el cumplimiento de una
obligacioacuten legal aplicable al responsable del tratamiento 2) que el tratamiento sea necesario
para proteger intereses vitales del interesado (podriacutea interpretarse que lo es para garantizar la
seguridad e integridad fiacutesica del ciudadano en este caso) y 3) que el tratamiento es necesario
para el cumplimiento de una misioacuten realizada en intereacutes puacuteblico o en el ejercicio de poderes
puacuteblicos conferidos al responsable del tratamiento1 Definitivamente el RPD aporta base
juriacutedica suficiente a la Administracioacuten para tratar nuestros datos personales
Las nuevas regulaciones en el marco de la Unioacuten Europea en el marco de la lucha contra el
terrorismo y otras formas de delincuencia organizada64 establecen mecanismos donde se
61 Salamanca Aguado Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos Personales en el contexto
de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE)
Nuacutem 4 2014 p 23 62Ibid paacuteg 23 63 Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 64 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 cit en pie de
paacuteg 37
19
tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
objeto de interpretacioacuten por parte del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que en fin
tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
20
Bibliografia
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de Estudios Constitucionales Nuacutem 14 Enero-abril 1993 Paacuteg 16
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FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ Joseacute Julio middotSeguridad y Libertad iquestequilibrio imposible Un
anaacutelisis ante la realidad de Internetrdquo en Internet un nuevo horizonte para la seguridad y la
defensa Joseacute Julio FERNAacuteNDEZ RODRIGUEZ y Daniel SANSOacute-RUBERT PASCUAL
(coords) Universidad de Santiago de Compostela Santiago de Compostela 2010
FISCALIacuteA GENERAL DEL ESTADO Circular 32019 sobre captacioacuten y grabacioacuten de
comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de 6 de marzo
de 2019 Disponible en
httpswwwfiscalesfiscalPA_WebApp_SGNTJ_NFISdescargaCircular_3-
201920pdfidFile=a1ee4385-9fe2-4296-bffd-9ed828fd1990
MARTIacuteN-RETORTILLO Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (Especial referencia a los casos Valenzuela Conterasrdquo y ldquoPrado
Burgallordquo ambos contra Espantildea Derecho Privado y Constitucioacuten 19 (2003)
MINISTERIO DE DEFENSA COacuteDIGO EacuteTICO Centro Nacional de Inteligencia
Disponible en httpswwwcniesesqueescnietico
21
MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA Relaciones con las Cortes e Igualdad Orden
PCI1792019 de 22 de febrero por la que se publica la Estrategia Nacional contra el
Terrorismo 2019 aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional BOE n 49 de 26 de
febrero de 2019 Sec I paacuteg 17492
PULIDO GRAGERA Julia La Cooperacioacuten Internacional entre Servicios Arbor CLXXX
709 (Enero 2005) 269-288
RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema se Derechos
Fundamentales en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-
agosto 1999 pp 223-250
SALAMANCA AGUADO Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos
Personales en el contexto de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto
Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE) Nuacutem 4 2014
SCOTT Len Reflections on the Age of Intelligence en Intelligence and National Security
Vol 27 No 5 617ndash624 October 2012
Normativa citada
BOE Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado
por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966
respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979 paacuteginas 23564 a 23570
Referencia BOE-A-1979-24010 Disponible en
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BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FUumlR VERBRAUCHERSCHUTZ
Gesetz zur Beschraumlnkung des Brief- Post- und Fernmeldegeheimnisses G 10 Act
Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeg10_2001BJNR125410001html
DIRECTIVA (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016
relativa a la utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la
prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la
delincuencia grave OJ L 119 452016 p 132ndash149
REGLAMENTO (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de
2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulacioacuten de estos datos y por el que se deroga la Directiva 9546CE
(Reglamento general de proteccioacuten de datos) (Texto pertinente a efectos del EEE) OJ L 119
452016 p 1ndash88
22
Jurisprudencia
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ECHR Case of Klass and Others v Germany Application n 502971 Judgement 6
September 1978 ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57510
ECHR Case Dudgeon v the United Kingdom 752576 sentencia de 22 de octubre de 1981
ECLICEECHR19811022JUD000752576 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-165167
ECHR Case of Malone v The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April
1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57532
ECHR Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57626
ECHR Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57627
ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio
de 1997 ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en
httphudocechrcoeintspai=001-163845
ECHR Case Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-69022
ECHR Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of
2003 ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-60943
ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-76586
ECHR Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem
582432000 Disponible en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf
ECHR Roman Zakharov v Russia [GC] Application no 4714306 ECHR 2015
ECLICEECHR20151204JUD004714306 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-160008
23
ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente antildeo
Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5
9
protection against arbitrary interferencerdquo32 (Malone Leander y Huvig) Tal ley previsible
que debe evitar el abuso de poder o la arbitrariedad debe atender a la naturaleza de los hechos
que pueden dar lugar a una interceptacioacuten legal definir categoriacuteas de personas susceptibles
duracioacuten del tiempo de vigilancia procedimiento a seguir al usar los datos obtenidos y
precauciones a tomar cuando los datos se comunican a terceros y cuaacutendo deben ser
eliminados o destruidos (Huvig Amann Valenzuela Contreras y Prado Bugallo v Spain) El
estudio de esos requisitos lleva al TEDH a aseverar que en el caso de la ley alemana se cumplen33
Otra cuestioacuten es la del propoacutesito y necesidad de las interferencias y poca duda creemos
puede haber cuando se persigue un objetivo legiacutetimo porque se trata de amparar el intereacutes
de la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del paiacutes y la
prevencioacuten de los delitos34 todo ello dentro de lo que se entiende como ldquonecesario en una
sociedad democraacuteticardquo y es en este extremo donde hallamos la aplicacioacuten del ldquomargen de
apreciacioacuten de los estadosrdquo que el TEDH ha utilizado en la interpretacioacuten de otros artiacuteculos
de la Convencioacuten aunque ahora evoque igualmente las sentencias Klass and Others Leander
y Malone Camenzind v Switzerland y Lambert nuevamente Ello cuando al ponderar los
derechos que entran en conflicto entiende que la proteccioacuten de la seguridad nacional prima sobre
el derecho a la vida privada El terrorismo la amenaza (mencionando la de Al Qaeda35) y
comisioacuten que se acrecienta y respecto del que los ataques a las Torres Gemelas marcan un antes
y un despueacutes constituye un motivo serio asiacute como el comercio de armas prohibidas falsificacioacuten
de dinero en el extranjero armas nucleares en poder de determinados estados llevado a cabo por
paiacuteses enlistados por embargo
Las medidas tomadas su implantacioacuten y su seguimiento sobre todo han de ser supervisadas
lo que en el caso presente se produce por un Comiteacute Parlamentario al que el ministro federal
reporta y una Comisioacuten especial lo que Estrasburgo entiende acorde con lo que es necesario
en una sociedad democraacutetica al igual que por lo que respecta a la posterior destruccioacuten de los
datos de caraacutecter personal prevista Por uacuteltimo entiende que el hecho de que las personas
32 ldquola ley debe indicar el alcance de cualquier poder discrecional conferido a los servicios competentes y el
modo de su ejercicio y la forma de su ejercicio con suficiente claridad para brindar a la persona la proteccioacuten
adecuada contra la interferencia arbitrariardquo traduccioacuten propia 33 Vid especialmente para 102 de la Decisioacuten 34 Para 103 35 Para 109
10
afectadas por la vigilancia no sean notificadas despueacutes del cese de la misma no es de por siacute
algo contrario a lo ldquonecesario en una sociedad democraacutetica36rdquo Nos parece asiacute que esta
sentencia pronunciada ya en 2006 (recordemos los graves atentados ocurridos en la primera
deacutecada de este segundo milenio) pone maacutes acento en el derecho colectivo en la seguridad
que redunda en beneficio de todos aunque requiera una cierta disminucioacuten del derecho
individual Los peligros comunes se van de hecho evidenciando de forma que en el caso de
la Unioacuten Europea se van dictando actos juriacutedicos vinculantes que claramente ponen en la
balanza de ponderacioacuten de derechos el colectivo en posicioacuten de superioridad37
3 Los asuntos Valenzuela Contreras y el caso Prado Bugallo contra Espantildea
Traemos a colacioacuten estos asuntos por ser nuestro paiacutes la parte demandada38 Trataacutendose el
primero de interceptaciones telefoacutenicas en el asunto Valenzuela39el TEDH reitera su
jurisprudencia comenzando por establecer que constituyen vulneracioacuten del CEDH con la
excepcioacuten de que sea necesaria y esteacute prevista por ley en el derecho espantildeol ley que tenga
una calidad suficiente en el sentido de que evite la arbitrariedad y sea accesible para el sujeto
ldquoquien ademaacutes debe poder prever las consecuencias para ella de dicha ley40rdquo
La cuestioacuten de la arbitrariedad su peligro estaacute basada igualmente en sentencias anteriores
del tribunal ahora en los asuntos Kruslin41 y Huvig42 y se repiten las siguientes salvaguardas
miacutenimas que deben figurar en la ley para evitar los abusos de poder la definicioacuten de las
36 Vid para 57 37 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativa a la
utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten
y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la delincuencia grave OJ L 119 452016 pp 132ndash149 cuyo
plazo de trasposicioacuten fue de 25 de mayo de 2018
38 Sobre los mismos vid Candela Soriano Mercedes ldquoThe reception process in Spain and Italyrdquo en Helen
Keller Alec Stone Sweet A Europe of Rights The Impact of the ECHR on National Legal Systems pp 393 y
ss especialmente paacuteg 437 Vid tambieacuten Martiacuten-Retortillo Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (Especial referencia a los casos Valenzuela Conterasrdquo y ldquoPrado Burgallordquo
ambos contra Espantildea Derecho Privado y Constitucioacuten 19 (2003) p377 39 ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio de 1997
ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en httphudocechrcoeintspai=001-
163845 40 Vid para 46 de la sentencia 41Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57626 42 Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57627
11
categoriacuteas de personas cuyas liacuteneas telefoacutenicas pueden ser intervenidas por orden judicial la
naturaleza de los delitos que pueden dar lugar a dicha orden judicial la duracioacuten maacutexima de
la ejecucioacuten de la medida el procedimiento de transcripcioacuten resumida de las conversaciones
interceptadas las precauciones a adoptar para comunicar las grabaciones realizadas intactas
y completas a los efectos del eventual control por el Juez y por la defensa y las
circunstancias en las que se puede o se debe proceder al borrado o a la destruccioacuten de las
cintas en especial despueacutes de un sobreseimiento o de una absolucioacuten que son las que ya con
el asunto Weber hemos sentildealado
Y puesto que el TEDH considera que la ley espantildeola no era a la sazoacuten lo suficientemente
clara respecto al ldquoalcance y las modalidades del ejercicio de las facultades discrecionales de
las autoridadesrdquo considera que el demandante no gozoacute de la debida proteccioacuten condenando
en definitiva al estado espantildeol En los antecedentes del asunto tanto nuestro Tribunal
Supremo43 como el Constitucional habiacutean ratificado la validez de las interceptaciones
mediante resolucioacuten judicial motivada lo que el apartado 3 del artiacuteculo 18 de la CE estatuye
Pero el artiacuteculo 53 de la Carta Magna establece que respetaacutendose siempre el contenido
esencial de los derechos contenidos en el Capiacutetulo II esos han de ser desarrollado por ley en
cuanto a su ejercicio La cuestioacuten planteada en el asunto era la ausencia de una norma de
ldquocalidadrdquo La ley aplicable en aquel momento el art 5792 de la LECrim preveiacutea
exclusivamente la detencioacuten apertura y examen de las comunicaciones escritas del procesado
(13) laquosi hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacioacuten
de alguacuten hecho o circunstancia importante de la causa44 La Ley no regulaba de forma expresa
las intervenciones telefoacutenicas como si hizo expresamente con las de naturaleza postal y
telegraacutefica en sus artiacuteculos 579 a 588 Hubo de esperarse a la modificacioacuten operada por la
LO 41988 en el artiacuteculo 579 paacuterrafos segundos a cuarto para que recogiera la intervencioacuten
de las comunicaciones telefoacutenicas cuestioacuten que el TEDH asumioacute incluso a falta de tal tenor
literal
43 Sentencia de 19 de marzo del994 (Fundamento de Derecho primero) 44
Tal precepto fue reformado por LO 41988 y posteriormente por la LO 132015 de 5 de octubre de
modificacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantiacuteas procesales y la
regulacioacuten de las medidas de investigacioacuten tecnoloacutegica BOE de 6 de octubre y en vigor con fecha 6 diciembre
de 2015
12
Como sentildeala Rodriacuteguez Ruiz ldquoambos tribunales defienden que la interceptacioacuten de las
conversaciones telefoacutenicas del recurrente fue conforme a derecho aun a falta de cobertura
legal De este modo ambos estaacuten afirmando que el artiacuteculo 183 de la Constitucioacuten es
directamente aplicable sin necesidad de mediacioacuten legislativa y ello no soacutelo en lo que
concierne a la tutela del derecho que en eacutel se reconoce sino tambieacuten a la posibilidad prevista
expresamente en su formulacioacuten de que su ejercicio sea limitado en supuestos concretos por
decisioacuten judicialrdquo45 La cuestioacuten que observa y con la que acordamos es que las oacuterdenes
judiciales (siempre que estuvieren debidamente fundamentadas pues asiacute lo exige el art 24 de
la CE y fueran razonables) eran acordes a la CE Una resolucioacuten judicial -creemos-cubre las
garantiacuteas suficientes para ser consideradas ldquolegalesrdquo Pero en el asunto ldquosurgerdquo esa
ldquoconfrontacioacuten entre el artiacuteculo 183 y el 53 de la CE En palabras de la autora ldquoentre los
actos concretos de interceptacioacuten de comunicaciones por decisioacuten judicial y el requisito de
que el ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones debe ser regulado por ley
parlamentaria maacutes concretamente y en virtud del artiacuteculo 81 de la Constitucioacuten por ley
orgaacutenicardquo Pero el TEDH exige un cumplimiento literal del artiacuteculo 82 ldquoen el sentido de que
cada supuesto especiacutefico de interceptacioacuten de telecomunicaciones debe estar previsto por la
ley ha ido incluso maacutes allaacute de lo expresamente exigido por este precepto imponiendo a la
ley un estricto requisito de previsibilidad que reduce draacutesticamente el margen de actuacioacuten
del poder judicialrdquo46
El segundo de los asuntos Prado Bugallo contra Espantildea47 se diferencia del primero como
pone bien de manifiesto el propio TEDH en que la ley espantildeola a la sazoacuten la Ley Orgaacutenica
41988 de 25 de mayo que modificoacute el artiacuteculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
concretando las modalidades de control de las escuchas telefoacutenicas y su puesta en marcha
no eran acordes con la jurisprudencia que habiacutea ya recordado en el anterior asunto tendentes
45
RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema de Derechos Fundamentales en
Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-agosto 1999 pp 223-250 p 229 46 Rodriacuteguez Ruiz op cit p 232 47 Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of 2003
ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-60943 No
existe en la base HUDOC versioacuten traducida al espantildeol
13
a evitar el abuso arbitrariedad48 Y a la vez que alaba el esfuerzo hecho por el legislador
considera insuficiente la medida adoptada por lo que vuelve a condenar a Espantildea
En estos dos asuntos ponen de manifiesto que en el test de proporcionalidad de la medida
la ley nacional adoleciacutea de lo requerido por lo ya estatuido por el TEDH por falta de calidad49
4 El asunto Liberty
El asunto Webers puede considerarse baacutesico pues serviraacute de base para la resolucioacuten de
asuntos posteriores como el asunto Liberty y otros contra Reino Unido50 originado tras la
puesta en marcha por parte del Ministerio de Defensa britaacutenico del EFT (Electronic Test
Facility) en Capenhurst Cheshire un sistema que podiacutea interceptar ldquo10000 canales
telefoacutenicos simultaacuteneos desde Dubliacuten a Londres y al continenterdquo un sistema ahora de
interceptacioacuten masiva El EFT habiacutea estado captando las comunicaciones de las
demandantes Liberty British Irish Rights Watch e Irish Council for Civil Liberties) lo que
los llevoacute a denunciar a la EFT por interceptacioacuten de ldquotodas las telecomunicaciones puacuteblicas
incluidas las telecomunicaciones por teleacutefono fax y correo electroacutenico mantenidas por radio
de microondas entre las dos emisoras de British Telecom (en Clwyd y Chester) conexioacuten que
soporta la mayor parte del traacutefico de telecomunicaciones de Irlanda Durante este periacuteodo
las organizaciones demandantes manteniacutean entre ellas contactos telefoacutenicos regulares y
ofreciacutean asimismo entre otras cosas asesoramiento legal a aquellos que lo solicitaban
Alegan que muchas de sus comunicaciones habriacutean pasado por las emisoras de British
Telecom citadas anteriormente y en consecuencia habriacutean sido interceptadas por la ETF51rdquo
La parte demandada es condenada por violacioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH al constatar -
nuevamente- que no se cumpliacutean los requisitos que la sentencia Weber habiacutea dejado ya
establecidas 1) ldquoque la mera existencia una legislacioacuten que autoriza un sistema para la
vigilancia secreta de las telecomunicaciones implica una amenaza de control para todos
48 Vid para 30 de la sentencia 49 Con fecha 6 de marzo la Fiscaliacutea General del Estado ha comunicado la ldquoCircular 32019 sobre captacioacuten y
grabacioacuten de comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de intereacutes -entre
otros- en cuanto que se hace eco de la jurisprudencia del TEDH 50 Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem 582432000 Disponible
en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf 51 Vid p 2 de la sentencia
14
aquellos susceptibles de que se les aplique la legislacioacuten 2) que la injerencia esteacute justificada
3) que esteacute prevista por ley 4) que esta previsibilidad no significa que una persona pueda
prever cuaacutendo es probable que las autoridades intercepten sus comunicaciones para adaptar
su comportamiento en consecuenciahellip Sin embargo especialmente cuando la facultad
conferida al Ejecutivo se ejerce en secreto el riesgo de actos arbitrarios es evidentehellip Por
tanto es esencial tener unas normas claras y detalladas para la interceptacioacuten de
conversaciones telefoacutenicas tanto maacutes cuanto que los procedimientos teacutecnicos no cesan de
perfeccionarse52 5) El Derecho interno ha de emplear teacuterminos suficientemente claros para
indicar a todos de manera suficiente en queacute circunstancias y bajo queacute condiciones habilita a
los poderes puacuteblicos a tomar tales medidas es decir que ldquola Ley ha de indicar el alcance y
las modalidades de ejercicio de dicha facultad con suficiente claridad ndashteniendo en cuenta la
legiacutetima finalidad que se persiguendash para facilitar asiacute al individuo la adecuada proteccioacuten
contra las injerencias arbitrariasrdquo 6) ldquogarantiacuteas miacutenimas necesarias para evitar los abusos
que deben figurar en la Ley la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar a una
orden de interceptacioacuten la definicioacuten de las categoriacuteas de personas susceptibles de ser
sometidas a vigilancia telefoacutenica judicial la fijacioacuten de un liacutemite a la duracioacuten de la ejecucioacuten
de la medida el procedimiento a seguir para el examen uso y conservacioacuten de los datos
obtenidos las precauciones que se han de tomar al comunicar los datos a otras partes y las
circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destruccioacuten de las cintasrdquo
La ley inglesa era vaga y ambigua pero como observa Anrbak53 la Corte pudo evitar la tercera
prueba sustantiva mucho maacutes delicada desde el punto de vista poliacutetico iquestera el programa de
la ETF de los antildeos noventa necesario en una sociedad democraacutetica Dada la ambiguumledad
sostenida en las leyes de vigilancia del Reino Unido en la actualidad es posible que el
Tribunal pueda eludir la evaluacioacuten sustantiva la proacutexima vez Un resultado probable de tal
caso seraacute la necesidad legal de una supervisioacuten significativa asiacute como restricciones a la
52 Vid p 28 de la sentencia 53 ARNBAK AM (2013) The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures en
httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-ruling-on-snowdens-
disclosures
15
vigilancia masiva en los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a sus ciudadanos
Lo dudamos por razones poliacuteticas
Observa el mismo autor en otro trabajo54 que en este asunto podemos comprobar una
diferencia con el ldquosistema americano en el que se ha de demostrar el dantildeo causado a la
personardquo citando como referencia la 68 US Clapper v Amnesty International USA (2013)
26 Feb 2013
Las consecuencias de WikiLeaks el asunto Big Brother
El Big Brother case55 deriva de la revelacioacuten de Snowden sobre programas de vigilancia
electroacutenicos llevados a cabo por los Servicios de Inteligencia de los Estados Unidos (PRISM
y NSA) y el Reino Unido (GCHQ) Despueacutes de describir estos sistemas y seguacuten consta en el
paraacutegrafo 10 de la sentencia los develamientos de Snowden revelaban que el GCHQ (uno de
los servicios de inteligencia ingleses) estaba llevando a cabo una operacioacuten denominada
ldquoTEMPORArdquo que permitiacutea grabar y almacenar un gran volumen de datos extraiacutedos de
mensajes cuya existencia no fue ni admitida ni negada por el Reino Unido
Any communications which match are collected those that do not are automatically
discarded Analysts then carry out a ldquotriage processrdquo in relation to collected
communications to determine which are of the highest intelligence value and should
therefore be opened and read56 Documents from the NSA leaked by Edward Snowden
suggest that GCHQ has had access to PRISM since July 2010 and has used it to
generate intelligence reports GCHQ has acknowledged that it acquired information
from the United Statesrsquo which had been obtained via PRISM57
54 ARNBAK A M (2015) Securing private communications Protecting private communications security in
EU law fundamental rights functional value chains and market incentives Tesis doctoral Universidad de
Amsterdam en paacuteg 124 y pie de paacutegina 243 Disponible en
httpspureuvanlwsfiles2703068166342_Securing_Private_Communications_PhDthesis_Arnbak_def311
015pdf 55 Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms 5817013 6232214 y
2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente
antildeo 56 Cualquier comunicacioacuten que coincida se recoge los que no tienen valor (para lo que a los servicios de
inteligencia se refiere) se descartan automaacuteticamente Luego los analistas llevan a cabo un proceso de
clasificacioacuten en relacioacuten con las comunicaciones recopiladas para determinar cuaacuteles tienen el mayor valor de
inteligencia y por lo tanto deben abrirse y leerse (vid paacuterrafo 12) 57 Documentos de la NSA filtrados por Edward Snowden sugieren que GCHQ ha tenido acceso a PRISM desde
julio de 2010 y lo ha utilizado para generar informes de inteligencia GCHQ ha reconocido que adquirioacute
informacioacuten de los Estados Unidos que se habiacutea obtenido a traveacutes de PRISM (vid paacuterrafo 17)
16
Este tipo de tecnologiacuteas posibilitan la captura indiscriminada de grandes cantidades de datos
de comunicacioacuten y el intercambio entre ellos ponieacutendose de manifiesto el comercio
consentido de datos (e informacioacuten) entre estados
El TEDH recurre a las dos sentencias que acabamos de mencionar si bien deja de manifiesto
el paso de diez antildeos entre pronunciamientos y las actuales amenazas globales los avances
tecnoloacutegicos de los que se benefician los terroristas para ldquoevadir la deteccioacuten en Internetrdquo e
imprevisibilidad de rutas de transmisioacuten hacen que ldquoel Tribunal considera que la decisioacuten de
operar un reacutegimen de intercepcioacuten masiva con el fin de identificar amenazas hasta ahora
desconocidas para la seguridad nacional es algo que continuacutea cayendo dentro del margen de
apreciacioacuten de los Estados58rdquo pero al decidir queacute tipo de reacutegimen de intercepcioacuten es necesario
para proteger la seguridad nacional tal discrecioacuten debe seguir los paraacutemetros o dicho de otro
modo los seis requisitos de la sentencia Weber Examinando la interceptacioacuten masiva de
comunicaciones y la obtencioacuten de datos de comunicaciones de proveedores de servicio de
comunicaciones el TEDH declaroacute la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH basaacutendose
realmente en lo establecido en su anterior jurisprudencia Sin embargo sostuvo (por cinco
votos contra dos) que no se habiacutea violado el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten con respecto al
reacutegimen de intercambio de inteligencia the Court would accept that the applicants were
potentially at risk of having their communications obtained by the intelligence services of the
respondent State under the intelligence sharing regime59 El razonamiento se hallaba ya
esgrimido en el paacuterrafo 394 De hecho en los procedimientos de Liberty la TPI examinoacute
con la misma diligencia las quejas de los demandantes sobre el reacutegimen del artiacuteculo 8(4) y el
reacutegimen de intercambio de informacioacuten de inteligencia (veacuteanse los paacuterrafos 32 a 40 supra)
Consecuentemente aquellos soacutelo pueden alegar ser viacutectimas por la existencia del reacutegimen
de intercambio de inteligencia si son capaces de demostrar que debido a su situacioacuten
personal corriacutean potencialmente el riesgo de que sus comunicaciones fueran obtenidas por
58 Vid para 314 59 Para 396
17
las autoridades del Reino Unido a traveacutes de una peticioacuten a un servicio de inteligencia
extranjero60rdquo Pero estaacute por ver cuaacutel seraacute la decisioacuten final que se tome en este asunto
5 Apunte final
Habiendo partido de la doctrina de nuestros tribunales que han venido sentildealando desde
temprano las exigencias que una medida de limitacioacuten de derechos fundamentales ha de
tener no afectar al contenido esencial del derecho y cumplir lo que supone el principio de
proporcionalidad (ser adecuada idoacutenea y necesaria) hemos pasado a un estudio de algunos
de los casos del TEDH que por su reiteracioacuten en las sentencias de Estrasburgo son maacutes
significativas dado que seriacutea materialmente imposible abordar todas
Hemos podido comprobar como hasta en la maacutes reciente sentencia Estrasburgo va
consolidando los (seis) requisitos Weber
Tomando el conjunto de sentencias que realmente son altamente protectoras de los derechos
individuales echamos en falta sin embargo que el TEDH no haga maacutes eacutenfasis en la
apreciacioacuten circunstancial que cada estado puede tener acorde con las situaciones que en
determinado momento puedan poner en peligro la seguridad colectiva el ldquomargen
discrecional de los estadosrdquo aunque seguacuten nos hemos ido acercando a la maacutes reciente
sentencia parece poner maacutes eacutenfasis en la necesidad de proteger un derecho colectivo
La prevencioacuten existente en los programas de los estados no es garantiacutea de seguridad
sencillamente porque las amenazas son difiacutecilmente previsibles Ademaacutes las caracteriacutesticas
que revisten son distintas en aqueacutellos En consecuencia los estados se ven abocados a una
aplicacioacuten praacutectica de la nocioacuten de seguridad humana que estaacute vinculada con la de la
ldquoresponsabilidad de protegerrdquo Entendemos que cuantos maacutes mecanismos de inteligencia y
sistemas de seguridad esteacuten al alcance de un estado (de derecho que no ldquopolicialrdquo) mejor
60 ldquoIndeed in the Liberty proceedings the IPT considered the applicantsrsquo complaints about both the section 8(4)
regime and the intelligence sharing regime with equal diligence (see paragraphs 32-40 above) Consequently
the applicants can only claim to be ldquovictimsrdquo on account of the mere existence of the intelligence sharing regime
if they are able to show that due to their personal situation they were potentially at risk of having their
communications obtained by the United Kingdom authorities through a request to a foreign intelligence service
(see Roman Zakharov60 cited above sect 171)rdquo
18
seraacute la capacidad de reaccioacuten y control ante las imprevisibles amenazas terroristas de alto
impacto social en este mundo de inseguridad global
Convenimos con Salamanca Aguado61 que en la era digital algunos derechos humanos
fundamentales como el derecho al respeto a la vida privada o a la proteccioacuten de datos
necesitan ser entendidos en una nueva dimensioacuten Y es que estamos comprobando coacutemo las
nuevas tecnologiacuteas no conocen fronteras y por maacutes que los estados en sus disposiciones
internas o a nivel regional incluso (ad ex Unioacuten Europea) legislen y cumplan estos requisitos
dudamos (por no decir negamos) seriamente de que las mismas sirvan a la proteccioacuten real de
la vida privada de la persona en un marco de actividades extraterritoriales de terceros Estados
ldquoSobre todo si atendemos a los diferentes estaacutendares de proteccioacuten que existen a un lado y
al otro del atlaacutentico62rdquo De lo dispuesto en el artiacuteculo 6 del Reglamento Europeo de Proteccioacuten
de Datos (RPD)63 se desprende que el responsable del tratamiento (tambieacuten lo es la
Administracioacuten Puacuteblica cuando juega ese rol) puede encontrar fundamento para la licitud del
tratamiento en varios motivos de los que al menos tres le son aplicables son baacutesicos y
probablemente irrebatibles cuando la finalidad es garantizar la seguridad de los ciudadanos
1) que el tratamiento de datos personales sea necesario para el cumplimiento de una
obligacioacuten legal aplicable al responsable del tratamiento 2) que el tratamiento sea necesario
para proteger intereses vitales del interesado (podriacutea interpretarse que lo es para garantizar la
seguridad e integridad fiacutesica del ciudadano en este caso) y 3) que el tratamiento es necesario
para el cumplimiento de una misioacuten realizada en intereacutes puacuteblico o en el ejercicio de poderes
puacuteblicos conferidos al responsable del tratamiento1 Definitivamente el RPD aporta base
juriacutedica suficiente a la Administracioacuten para tratar nuestros datos personales
Las nuevas regulaciones en el marco de la Unioacuten Europea en el marco de la lucha contra el
terrorismo y otras formas de delincuencia organizada64 establecen mecanismos donde se
61 Salamanca Aguado Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos Personales en el contexto
de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE)
Nuacutem 4 2014 p 23 62Ibid paacuteg 23 63 Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 64 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 cit en pie de
paacuteg 37
19
tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
objeto de interpretacioacuten por parte del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que en fin
tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
20
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prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la
delincuencia grave OJ L 119 452016 p 132ndash149
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2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos
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452016 p 1ndash88
22
Jurisprudencia
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ECHR Case of Klass and Others v Germany Application n 502971 Judgement 6
September 1978 ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57510
ECHR Case Dudgeon v the United Kingdom 752576 sentencia de 22 de octubre de 1981
ECLICEECHR19811022JUD000752576 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-165167
ECHR Case of Malone v The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April
1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57532
ECHR Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57626
ECHR Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57627
ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio
de 1997 ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en
httphudocechrcoeintspai=001-163845
ECHR Case Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-69022
ECHR Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of
2003 ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-60943
ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-76586
ECHR Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem
582432000 Disponible en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf
ECHR Roman Zakharov v Russia [GC] Application no 4714306 ECHR 2015
ECLICEECHR20151204JUD004714306 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-160008
23
ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente antildeo
Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5
10
afectadas por la vigilancia no sean notificadas despueacutes del cese de la misma no es de por siacute
algo contrario a lo ldquonecesario en una sociedad democraacutetica36rdquo Nos parece asiacute que esta
sentencia pronunciada ya en 2006 (recordemos los graves atentados ocurridos en la primera
deacutecada de este segundo milenio) pone maacutes acento en el derecho colectivo en la seguridad
que redunda en beneficio de todos aunque requiera una cierta disminucioacuten del derecho
individual Los peligros comunes se van de hecho evidenciando de forma que en el caso de
la Unioacuten Europea se van dictando actos juriacutedicos vinculantes que claramente ponen en la
balanza de ponderacioacuten de derechos el colectivo en posicioacuten de superioridad37
3 Los asuntos Valenzuela Contreras y el caso Prado Bugallo contra Espantildea
Traemos a colacioacuten estos asuntos por ser nuestro paiacutes la parte demandada38 Trataacutendose el
primero de interceptaciones telefoacutenicas en el asunto Valenzuela39el TEDH reitera su
jurisprudencia comenzando por establecer que constituyen vulneracioacuten del CEDH con la
excepcioacuten de que sea necesaria y esteacute prevista por ley en el derecho espantildeol ley que tenga
una calidad suficiente en el sentido de que evite la arbitrariedad y sea accesible para el sujeto
ldquoquien ademaacutes debe poder prever las consecuencias para ella de dicha ley40rdquo
La cuestioacuten de la arbitrariedad su peligro estaacute basada igualmente en sentencias anteriores
del tribunal ahora en los asuntos Kruslin41 y Huvig42 y se repiten las siguientes salvaguardas
miacutenimas que deben figurar en la ley para evitar los abusos de poder la definicioacuten de las
36 Vid para 57 37 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativa a la
utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten
y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la delincuencia grave OJ L 119 452016 pp 132ndash149 cuyo
plazo de trasposicioacuten fue de 25 de mayo de 2018
38 Sobre los mismos vid Candela Soriano Mercedes ldquoThe reception process in Spain and Italyrdquo en Helen
Keller Alec Stone Sweet A Europe of Rights The Impact of the ECHR on National Legal Systems pp 393 y
ss especialmente paacuteg 437 Vid tambieacuten Martiacuten-Retortillo Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (Especial referencia a los casos Valenzuela Conterasrdquo y ldquoPrado Burgallordquo
ambos contra Espantildea Derecho Privado y Constitucioacuten 19 (2003) p377 39 ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio de 1997
ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en httphudocechrcoeintspai=001-
163845 40 Vid para 46 de la sentencia 41Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57626 42 Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-57627
11
categoriacuteas de personas cuyas liacuteneas telefoacutenicas pueden ser intervenidas por orden judicial la
naturaleza de los delitos que pueden dar lugar a dicha orden judicial la duracioacuten maacutexima de
la ejecucioacuten de la medida el procedimiento de transcripcioacuten resumida de las conversaciones
interceptadas las precauciones a adoptar para comunicar las grabaciones realizadas intactas
y completas a los efectos del eventual control por el Juez y por la defensa y las
circunstancias en las que se puede o se debe proceder al borrado o a la destruccioacuten de las
cintas en especial despueacutes de un sobreseimiento o de una absolucioacuten que son las que ya con
el asunto Weber hemos sentildealado
Y puesto que el TEDH considera que la ley espantildeola no era a la sazoacuten lo suficientemente
clara respecto al ldquoalcance y las modalidades del ejercicio de las facultades discrecionales de
las autoridadesrdquo considera que el demandante no gozoacute de la debida proteccioacuten condenando
en definitiva al estado espantildeol En los antecedentes del asunto tanto nuestro Tribunal
Supremo43 como el Constitucional habiacutean ratificado la validez de las interceptaciones
mediante resolucioacuten judicial motivada lo que el apartado 3 del artiacuteculo 18 de la CE estatuye
Pero el artiacuteculo 53 de la Carta Magna establece que respetaacutendose siempre el contenido
esencial de los derechos contenidos en el Capiacutetulo II esos han de ser desarrollado por ley en
cuanto a su ejercicio La cuestioacuten planteada en el asunto era la ausencia de una norma de
ldquocalidadrdquo La ley aplicable en aquel momento el art 5792 de la LECrim preveiacutea
exclusivamente la detencioacuten apertura y examen de las comunicaciones escritas del procesado
(13) laquosi hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacioacuten
de alguacuten hecho o circunstancia importante de la causa44 La Ley no regulaba de forma expresa
las intervenciones telefoacutenicas como si hizo expresamente con las de naturaleza postal y
telegraacutefica en sus artiacuteculos 579 a 588 Hubo de esperarse a la modificacioacuten operada por la
LO 41988 en el artiacuteculo 579 paacuterrafos segundos a cuarto para que recogiera la intervencioacuten
de las comunicaciones telefoacutenicas cuestioacuten que el TEDH asumioacute incluso a falta de tal tenor
literal
43 Sentencia de 19 de marzo del994 (Fundamento de Derecho primero) 44
Tal precepto fue reformado por LO 41988 y posteriormente por la LO 132015 de 5 de octubre de
modificacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantiacuteas procesales y la
regulacioacuten de las medidas de investigacioacuten tecnoloacutegica BOE de 6 de octubre y en vigor con fecha 6 diciembre
de 2015
12
Como sentildeala Rodriacuteguez Ruiz ldquoambos tribunales defienden que la interceptacioacuten de las
conversaciones telefoacutenicas del recurrente fue conforme a derecho aun a falta de cobertura
legal De este modo ambos estaacuten afirmando que el artiacuteculo 183 de la Constitucioacuten es
directamente aplicable sin necesidad de mediacioacuten legislativa y ello no soacutelo en lo que
concierne a la tutela del derecho que en eacutel se reconoce sino tambieacuten a la posibilidad prevista
expresamente en su formulacioacuten de que su ejercicio sea limitado en supuestos concretos por
decisioacuten judicialrdquo45 La cuestioacuten que observa y con la que acordamos es que las oacuterdenes
judiciales (siempre que estuvieren debidamente fundamentadas pues asiacute lo exige el art 24 de
la CE y fueran razonables) eran acordes a la CE Una resolucioacuten judicial -creemos-cubre las
garantiacuteas suficientes para ser consideradas ldquolegalesrdquo Pero en el asunto ldquosurgerdquo esa
ldquoconfrontacioacuten entre el artiacuteculo 183 y el 53 de la CE En palabras de la autora ldquoentre los
actos concretos de interceptacioacuten de comunicaciones por decisioacuten judicial y el requisito de
que el ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones debe ser regulado por ley
parlamentaria maacutes concretamente y en virtud del artiacuteculo 81 de la Constitucioacuten por ley
orgaacutenicardquo Pero el TEDH exige un cumplimiento literal del artiacuteculo 82 ldquoen el sentido de que
cada supuesto especiacutefico de interceptacioacuten de telecomunicaciones debe estar previsto por la
ley ha ido incluso maacutes allaacute de lo expresamente exigido por este precepto imponiendo a la
ley un estricto requisito de previsibilidad que reduce draacutesticamente el margen de actuacioacuten
del poder judicialrdquo46
El segundo de los asuntos Prado Bugallo contra Espantildea47 se diferencia del primero como
pone bien de manifiesto el propio TEDH en que la ley espantildeola a la sazoacuten la Ley Orgaacutenica
41988 de 25 de mayo que modificoacute el artiacuteculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
concretando las modalidades de control de las escuchas telefoacutenicas y su puesta en marcha
no eran acordes con la jurisprudencia que habiacutea ya recordado en el anterior asunto tendentes
45
RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema de Derechos Fundamentales en
Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-agosto 1999 pp 223-250 p 229 46 Rodriacuteguez Ruiz op cit p 232 47 Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of 2003
ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-60943 No
existe en la base HUDOC versioacuten traducida al espantildeol
13
a evitar el abuso arbitrariedad48 Y a la vez que alaba el esfuerzo hecho por el legislador
considera insuficiente la medida adoptada por lo que vuelve a condenar a Espantildea
En estos dos asuntos ponen de manifiesto que en el test de proporcionalidad de la medida
la ley nacional adoleciacutea de lo requerido por lo ya estatuido por el TEDH por falta de calidad49
4 El asunto Liberty
El asunto Webers puede considerarse baacutesico pues serviraacute de base para la resolucioacuten de
asuntos posteriores como el asunto Liberty y otros contra Reino Unido50 originado tras la
puesta en marcha por parte del Ministerio de Defensa britaacutenico del EFT (Electronic Test
Facility) en Capenhurst Cheshire un sistema que podiacutea interceptar ldquo10000 canales
telefoacutenicos simultaacuteneos desde Dubliacuten a Londres y al continenterdquo un sistema ahora de
interceptacioacuten masiva El EFT habiacutea estado captando las comunicaciones de las
demandantes Liberty British Irish Rights Watch e Irish Council for Civil Liberties) lo que
los llevoacute a denunciar a la EFT por interceptacioacuten de ldquotodas las telecomunicaciones puacuteblicas
incluidas las telecomunicaciones por teleacutefono fax y correo electroacutenico mantenidas por radio
de microondas entre las dos emisoras de British Telecom (en Clwyd y Chester) conexioacuten que
soporta la mayor parte del traacutefico de telecomunicaciones de Irlanda Durante este periacuteodo
las organizaciones demandantes manteniacutean entre ellas contactos telefoacutenicos regulares y
ofreciacutean asimismo entre otras cosas asesoramiento legal a aquellos que lo solicitaban
Alegan que muchas de sus comunicaciones habriacutean pasado por las emisoras de British
Telecom citadas anteriormente y en consecuencia habriacutean sido interceptadas por la ETF51rdquo
La parte demandada es condenada por violacioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH al constatar -
nuevamente- que no se cumpliacutean los requisitos que la sentencia Weber habiacutea dejado ya
establecidas 1) ldquoque la mera existencia una legislacioacuten que autoriza un sistema para la
vigilancia secreta de las telecomunicaciones implica una amenaza de control para todos
48 Vid para 30 de la sentencia 49 Con fecha 6 de marzo la Fiscaliacutea General del Estado ha comunicado la ldquoCircular 32019 sobre captacioacuten y
grabacioacuten de comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de intereacutes -entre
otros- en cuanto que se hace eco de la jurisprudencia del TEDH 50 Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem 582432000 Disponible
en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf 51 Vid p 2 de la sentencia
14
aquellos susceptibles de que se les aplique la legislacioacuten 2) que la injerencia esteacute justificada
3) que esteacute prevista por ley 4) que esta previsibilidad no significa que una persona pueda
prever cuaacutendo es probable que las autoridades intercepten sus comunicaciones para adaptar
su comportamiento en consecuenciahellip Sin embargo especialmente cuando la facultad
conferida al Ejecutivo se ejerce en secreto el riesgo de actos arbitrarios es evidentehellip Por
tanto es esencial tener unas normas claras y detalladas para la interceptacioacuten de
conversaciones telefoacutenicas tanto maacutes cuanto que los procedimientos teacutecnicos no cesan de
perfeccionarse52 5) El Derecho interno ha de emplear teacuterminos suficientemente claros para
indicar a todos de manera suficiente en queacute circunstancias y bajo queacute condiciones habilita a
los poderes puacuteblicos a tomar tales medidas es decir que ldquola Ley ha de indicar el alcance y
las modalidades de ejercicio de dicha facultad con suficiente claridad ndashteniendo en cuenta la
legiacutetima finalidad que se persiguendash para facilitar asiacute al individuo la adecuada proteccioacuten
contra las injerencias arbitrariasrdquo 6) ldquogarantiacuteas miacutenimas necesarias para evitar los abusos
que deben figurar en la Ley la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar a una
orden de interceptacioacuten la definicioacuten de las categoriacuteas de personas susceptibles de ser
sometidas a vigilancia telefoacutenica judicial la fijacioacuten de un liacutemite a la duracioacuten de la ejecucioacuten
de la medida el procedimiento a seguir para el examen uso y conservacioacuten de los datos
obtenidos las precauciones que se han de tomar al comunicar los datos a otras partes y las
circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destruccioacuten de las cintasrdquo
La ley inglesa era vaga y ambigua pero como observa Anrbak53 la Corte pudo evitar la tercera
prueba sustantiva mucho maacutes delicada desde el punto de vista poliacutetico iquestera el programa de
la ETF de los antildeos noventa necesario en una sociedad democraacutetica Dada la ambiguumledad
sostenida en las leyes de vigilancia del Reino Unido en la actualidad es posible que el
Tribunal pueda eludir la evaluacioacuten sustantiva la proacutexima vez Un resultado probable de tal
caso seraacute la necesidad legal de una supervisioacuten significativa asiacute como restricciones a la
52 Vid p 28 de la sentencia 53 ARNBAK AM (2013) The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures en
httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-ruling-on-snowdens-
disclosures
15
vigilancia masiva en los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a sus ciudadanos
Lo dudamos por razones poliacuteticas
Observa el mismo autor en otro trabajo54 que en este asunto podemos comprobar una
diferencia con el ldquosistema americano en el que se ha de demostrar el dantildeo causado a la
personardquo citando como referencia la 68 US Clapper v Amnesty International USA (2013)
26 Feb 2013
Las consecuencias de WikiLeaks el asunto Big Brother
El Big Brother case55 deriva de la revelacioacuten de Snowden sobre programas de vigilancia
electroacutenicos llevados a cabo por los Servicios de Inteligencia de los Estados Unidos (PRISM
y NSA) y el Reino Unido (GCHQ) Despueacutes de describir estos sistemas y seguacuten consta en el
paraacutegrafo 10 de la sentencia los develamientos de Snowden revelaban que el GCHQ (uno de
los servicios de inteligencia ingleses) estaba llevando a cabo una operacioacuten denominada
ldquoTEMPORArdquo que permitiacutea grabar y almacenar un gran volumen de datos extraiacutedos de
mensajes cuya existencia no fue ni admitida ni negada por el Reino Unido
Any communications which match are collected those that do not are automatically
discarded Analysts then carry out a ldquotriage processrdquo in relation to collected
communications to determine which are of the highest intelligence value and should
therefore be opened and read56 Documents from the NSA leaked by Edward Snowden
suggest that GCHQ has had access to PRISM since July 2010 and has used it to
generate intelligence reports GCHQ has acknowledged that it acquired information
from the United Statesrsquo which had been obtained via PRISM57
54 ARNBAK A M (2015) Securing private communications Protecting private communications security in
EU law fundamental rights functional value chains and market incentives Tesis doctoral Universidad de
Amsterdam en paacuteg 124 y pie de paacutegina 243 Disponible en
httpspureuvanlwsfiles2703068166342_Securing_Private_Communications_PhDthesis_Arnbak_def311
015pdf 55 Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms 5817013 6232214 y
2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente
antildeo 56 Cualquier comunicacioacuten que coincida se recoge los que no tienen valor (para lo que a los servicios de
inteligencia se refiere) se descartan automaacuteticamente Luego los analistas llevan a cabo un proceso de
clasificacioacuten en relacioacuten con las comunicaciones recopiladas para determinar cuaacuteles tienen el mayor valor de
inteligencia y por lo tanto deben abrirse y leerse (vid paacuterrafo 12) 57 Documentos de la NSA filtrados por Edward Snowden sugieren que GCHQ ha tenido acceso a PRISM desde
julio de 2010 y lo ha utilizado para generar informes de inteligencia GCHQ ha reconocido que adquirioacute
informacioacuten de los Estados Unidos que se habiacutea obtenido a traveacutes de PRISM (vid paacuterrafo 17)
16
Este tipo de tecnologiacuteas posibilitan la captura indiscriminada de grandes cantidades de datos
de comunicacioacuten y el intercambio entre ellos ponieacutendose de manifiesto el comercio
consentido de datos (e informacioacuten) entre estados
El TEDH recurre a las dos sentencias que acabamos de mencionar si bien deja de manifiesto
el paso de diez antildeos entre pronunciamientos y las actuales amenazas globales los avances
tecnoloacutegicos de los que se benefician los terroristas para ldquoevadir la deteccioacuten en Internetrdquo e
imprevisibilidad de rutas de transmisioacuten hacen que ldquoel Tribunal considera que la decisioacuten de
operar un reacutegimen de intercepcioacuten masiva con el fin de identificar amenazas hasta ahora
desconocidas para la seguridad nacional es algo que continuacutea cayendo dentro del margen de
apreciacioacuten de los Estados58rdquo pero al decidir queacute tipo de reacutegimen de intercepcioacuten es necesario
para proteger la seguridad nacional tal discrecioacuten debe seguir los paraacutemetros o dicho de otro
modo los seis requisitos de la sentencia Weber Examinando la interceptacioacuten masiva de
comunicaciones y la obtencioacuten de datos de comunicaciones de proveedores de servicio de
comunicaciones el TEDH declaroacute la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH basaacutendose
realmente en lo establecido en su anterior jurisprudencia Sin embargo sostuvo (por cinco
votos contra dos) que no se habiacutea violado el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten con respecto al
reacutegimen de intercambio de inteligencia the Court would accept that the applicants were
potentially at risk of having their communications obtained by the intelligence services of the
respondent State under the intelligence sharing regime59 El razonamiento se hallaba ya
esgrimido en el paacuterrafo 394 De hecho en los procedimientos de Liberty la TPI examinoacute
con la misma diligencia las quejas de los demandantes sobre el reacutegimen del artiacuteculo 8(4) y el
reacutegimen de intercambio de informacioacuten de inteligencia (veacuteanse los paacuterrafos 32 a 40 supra)
Consecuentemente aquellos soacutelo pueden alegar ser viacutectimas por la existencia del reacutegimen
de intercambio de inteligencia si son capaces de demostrar que debido a su situacioacuten
personal corriacutean potencialmente el riesgo de que sus comunicaciones fueran obtenidas por
58 Vid para 314 59 Para 396
17
las autoridades del Reino Unido a traveacutes de una peticioacuten a un servicio de inteligencia
extranjero60rdquo Pero estaacute por ver cuaacutel seraacute la decisioacuten final que se tome en este asunto
5 Apunte final
Habiendo partido de la doctrina de nuestros tribunales que han venido sentildealando desde
temprano las exigencias que una medida de limitacioacuten de derechos fundamentales ha de
tener no afectar al contenido esencial del derecho y cumplir lo que supone el principio de
proporcionalidad (ser adecuada idoacutenea y necesaria) hemos pasado a un estudio de algunos
de los casos del TEDH que por su reiteracioacuten en las sentencias de Estrasburgo son maacutes
significativas dado que seriacutea materialmente imposible abordar todas
Hemos podido comprobar como hasta en la maacutes reciente sentencia Estrasburgo va
consolidando los (seis) requisitos Weber
Tomando el conjunto de sentencias que realmente son altamente protectoras de los derechos
individuales echamos en falta sin embargo que el TEDH no haga maacutes eacutenfasis en la
apreciacioacuten circunstancial que cada estado puede tener acorde con las situaciones que en
determinado momento puedan poner en peligro la seguridad colectiva el ldquomargen
discrecional de los estadosrdquo aunque seguacuten nos hemos ido acercando a la maacutes reciente
sentencia parece poner maacutes eacutenfasis en la necesidad de proteger un derecho colectivo
La prevencioacuten existente en los programas de los estados no es garantiacutea de seguridad
sencillamente porque las amenazas son difiacutecilmente previsibles Ademaacutes las caracteriacutesticas
que revisten son distintas en aqueacutellos En consecuencia los estados se ven abocados a una
aplicacioacuten praacutectica de la nocioacuten de seguridad humana que estaacute vinculada con la de la
ldquoresponsabilidad de protegerrdquo Entendemos que cuantos maacutes mecanismos de inteligencia y
sistemas de seguridad esteacuten al alcance de un estado (de derecho que no ldquopolicialrdquo) mejor
60 ldquoIndeed in the Liberty proceedings the IPT considered the applicantsrsquo complaints about both the section 8(4)
regime and the intelligence sharing regime with equal diligence (see paragraphs 32-40 above) Consequently
the applicants can only claim to be ldquovictimsrdquo on account of the mere existence of the intelligence sharing regime
if they are able to show that due to their personal situation they were potentially at risk of having their
communications obtained by the United Kingdom authorities through a request to a foreign intelligence service
(see Roman Zakharov60 cited above sect 171)rdquo
18
seraacute la capacidad de reaccioacuten y control ante las imprevisibles amenazas terroristas de alto
impacto social en este mundo de inseguridad global
Convenimos con Salamanca Aguado61 que en la era digital algunos derechos humanos
fundamentales como el derecho al respeto a la vida privada o a la proteccioacuten de datos
necesitan ser entendidos en una nueva dimensioacuten Y es que estamos comprobando coacutemo las
nuevas tecnologiacuteas no conocen fronteras y por maacutes que los estados en sus disposiciones
internas o a nivel regional incluso (ad ex Unioacuten Europea) legislen y cumplan estos requisitos
dudamos (por no decir negamos) seriamente de que las mismas sirvan a la proteccioacuten real de
la vida privada de la persona en un marco de actividades extraterritoriales de terceros Estados
ldquoSobre todo si atendemos a los diferentes estaacutendares de proteccioacuten que existen a un lado y
al otro del atlaacutentico62rdquo De lo dispuesto en el artiacuteculo 6 del Reglamento Europeo de Proteccioacuten
de Datos (RPD)63 se desprende que el responsable del tratamiento (tambieacuten lo es la
Administracioacuten Puacuteblica cuando juega ese rol) puede encontrar fundamento para la licitud del
tratamiento en varios motivos de los que al menos tres le son aplicables son baacutesicos y
probablemente irrebatibles cuando la finalidad es garantizar la seguridad de los ciudadanos
1) que el tratamiento de datos personales sea necesario para el cumplimiento de una
obligacioacuten legal aplicable al responsable del tratamiento 2) que el tratamiento sea necesario
para proteger intereses vitales del interesado (podriacutea interpretarse que lo es para garantizar la
seguridad e integridad fiacutesica del ciudadano en este caso) y 3) que el tratamiento es necesario
para el cumplimiento de una misioacuten realizada en intereacutes puacuteblico o en el ejercicio de poderes
puacuteblicos conferidos al responsable del tratamiento1 Definitivamente el RPD aporta base
juriacutedica suficiente a la Administracioacuten para tratar nuestros datos personales
Las nuevas regulaciones en el marco de la Unioacuten Europea en el marco de la lucha contra el
terrorismo y otras formas de delincuencia organizada64 establecen mecanismos donde se
61 Salamanca Aguado Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos Personales en el contexto
de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE)
Nuacutem 4 2014 p 23 62Ibid paacuteg 23 63 Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 64 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 cit en pie de
paacuteg 37
19
tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
objeto de interpretacioacuten por parte del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que en fin
tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
20
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22
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ECHR Case Dudgeon v the United Kingdom 752576 sentencia de 22 de octubre de 1981
ECLICEECHR19811022JUD000752576 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-165167
ECHR Case of Malone v The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April
1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57532
ECHR Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57626
ECHR Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57627
ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio
de 1997 ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en
httphudocechrcoeintspai=001-163845
ECHR Case Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-69022
ECHR Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of
2003 ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-60943
ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-76586
ECHR Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem
582432000 Disponible en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf
ECHR Roman Zakharov v Russia [GC] Application no 4714306 ECHR 2015
ECLICEECHR20151204JUD004714306 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-160008
23
ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente antildeo
Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5
11
categoriacuteas de personas cuyas liacuteneas telefoacutenicas pueden ser intervenidas por orden judicial la
naturaleza de los delitos que pueden dar lugar a dicha orden judicial la duracioacuten maacutexima de
la ejecucioacuten de la medida el procedimiento de transcripcioacuten resumida de las conversaciones
interceptadas las precauciones a adoptar para comunicar las grabaciones realizadas intactas
y completas a los efectos del eventual control por el Juez y por la defensa y las
circunstancias en las que se puede o se debe proceder al borrado o a la destruccioacuten de las
cintas en especial despueacutes de un sobreseimiento o de una absolucioacuten que son las que ya con
el asunto Weber hemos sentildealado
Y puesto que el TEDH considera que la ley espantildeola no era a la sazoacuten lo suficientemente
clara respecto al ldquoalcance y las modalidades del ejercicio de las facultades discrecionales de
las autoridadesrdquo considera que el demandante no gozoacute de la debida proteccioacuten condenando
en definitiva al estado espantildeol En los antecedentes del asunto tanto nuestro Tribunal
Supremo43 como el Constitucional habiacutean ratificado la validez de las interceptaciones
mediante resolucioacuten judicial motivada lo que el apartado 3 del artiacuteculo 18 de la CE estatuye
Pero el artiacuteculo 53 de la Carta Magna establece que respetaacutendose siempre el contenido
esencial de los derechos contenidos en el Capiacutetulo II esos han de ser desarrollado por ley en
cuanto a su ejercicio La cuestioacuten planteada en el asunto era la ausencia de una norma de
ldquocalidadrdquo La ley aplicable en aquel momento el art 5792 de la LECrim preveiacutea
exclusivamente la detencioacuten apertura y examen de las comunicaciones escritas del procesado
(13) laquosi hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacioacuten
de alguacuten hecho o circunstancia importante de la causa44 La Ley no regulaba de forma expresa
las intervenciones telefoacutenicas como si hizo expresamente con las de naturaleza postal y
telegraacutefica en sus artiacuteculos 579 a 588 Hubo de esperarse a la modificacioacuten operada por la
LO 41988 en el artiacuteculo 579 paacuterrafos segundos a cuarto para que recogiera la intervencioacuten
de las comunicaciones telefoacutenicas cuestioacuten que el TEDH asumioacute incluso a falta de tal tenor
literal
43 Sentencia de 19 de marzo del994 (Fundamento de Derecho primero) 44
Tal precepto fue reformado por LO 41988 y posteriormente por la LO 132015 de 5 de octubre de
modificacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantiacuteas procesales y la
regulacioacuten de las medidas de investigacioacuten tecnoloacutegica BOE de 6 de octubre y en vigor con fecha 6 diciembre
de 2015
12
Como sentildeala Rodriacuteguez Ruiz ldquoambos tribunales defienden que la interceptacioacuten de las
conversaciones telefoacutenicas del recurrente fue conforme a derecho aun a falta de cobertura
legal De este modo ambos estaacuten afirmando que el artiacuteculo 183 de la Constitucioacuten es
directamente aplicable sin necesidad de mediacioacuten legislativa y ello no soacutelo en lo que
concierne a la tutela del derecho que en eacutel se reconoce sino tambieacuten a la posibilidad prevista
expresamente en su formulacioacuten de que su ejercicio sea limitado en supuestos concretos por
decisioacuten judicialrdquo45 La cuestioacuten que observa y con la que acordamos es que las oacuterdenes
judiciales (siempre que estuvieren debidamente fundamentadas pues asiacute lo exige el art 24 de
la CE y fueran razonables) eran acordes a la CE Una resolucioacuten judicial -creemos-cubre las
garantiacuteas suficientes para ser consideradas ldquolegalesrdquo Pero en el asunto ldquosurgerdquo esa
ldquoconfrontacioacuten entre el artiacuteculo 183 y el 53 de la CE En palabras de la autora ldquoentre los
actos concretos de interceptacioacuten de comunicaciones por decisioacuten judicial y el requisito de
que el ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones debe ser regulado por ley
parlamentaria maacutes concretamente y en virtud del artiacuteculo 81 de la Constitucioacuten por ley
orgaacutenicardquo Pero el TEDH exige un cumplimiento literal del artiacuteculo 82 ldquoen el sentido de que
cada supuesto especiacutefico de interceptacioacuten de telecomunicaciones debe estar previsto por la
ley ha ido incluso maacutes allaacute de lo expresamente exigido por este precepto imponiendo a la
ley un estricto requisito de previsibilidad que reduce draacutesticamente el margen de actuacioacuten
del poder judicialrdquo46
El segundo de los asuntos Prado Bugallo contra Espantildea47 se diferencia del primero como
pone bien de manifiesto el propio TEDH en que la ley espantildeola a la sazoacuten la Ley Orgaacutenica
41988 de 25 de mayo que modificoacute el artiacuteculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
concretando las modalidades de control de las escuchas telefoacutenicas y su puesta en marcha
no eran acordes con la jurisprudencia que habiacutea ya recordado en el anterior asunto tendentes
45
RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema de Derechos Fundamentales en
Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-agosto 1999 pp 223-250 p 229 46 Rodriacuteguez Ruiz op cit p 232 47 Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of 2003
ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-60943 No
existe en la base HUDOC versioacuten traducida al espantildeol
13
a evitar el abuso arbitrariedad48 Y a la vez que alaba el esfuerzo hecho por el legislador
considera insuficiente la medida adoptada por lo que vuelve a condenar a Espantildea
En estos dos asuntos ponen de manifiesto que en el test de proporcionalidad de la medida
la ley nacional adoleciacutea de lo requerido por lo ya estatuido por el TEDH por falta de calidad49
4 El asunto Liberty
El asunto Webers puede considerarse baacutesico pues serviraacute de base para la resolucioacuten de
asuntos posteriores como el asunto Liberty y otros contra Reino Unido50 originado tras la
puesta en marcha por parte del Ministerio de Defensa britaacutenico del EFT (Electronic Test
Facility) en Capenhurst Cheshire un sistema que podiacutea interceptar ldquo10000 canales
telefoacutenicos simultaacuteneos desde Dubliacuten a Londres y al continenterdquo un sistema ahora de
interceptacioacuten masiva El EFT habiacutea estado captando las comunicaciones de las
demandantes Liberty British Irish Rights Watch e Irish Council for Civil Liberties) lo que
los llevoacute a denunciar a la EFT por interceptacioacuten de ldquotodas las telecomunicaciones puacuteblicas
incluidas las telecomunicaciones por teleacutefono fax y correo electroacutenico mantenidas por radio
de microondas entre las dos emisoras de British Telecom (en Clwyd y Chester) conexioacuten que
soporta la mayor parte del traacutefico de telecomunicaciones de Irlanda Durante este periacuteodo
las organizaciones demandantes manteniacutean entre ellas contactos telefoacutenicos regulares y
ofreciacutean asimismo entre otras cosas asesoramiento legal a aquellos que lo solicitaban
Alegan que muchas de sus comunicaciones habriacutean pasado por las emisoras de British
Telecom citadas anteriormente y en consecuencia habriacutean sido interceptadas por la ETF51rdquo
La parte demandada es condenada por violacioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH al constatar -
nuevamente- que no se cumpliacutean los requisitos que la sentencia Weber habiacutea dejado ya
establecidas 1) ldquoque la mera existencia una legislacioacuten que autoriza un sistema para la
vigilancia secreta de las telecomunicaciones implica una amenaza de control para todos
48 Vid para 30 de la sentencia 49 Con fecha 6 de marzo la Fiscaliacutea General del Estado ha comunicado la ldquoCircular 32019 sobre captacioacuten y
grabacioacuten de comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de intereacutes -entre
otros- en cuanto que se hace eco de la jurisprudencia del TEDH 50 Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem 582432000 Disponible
en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf 51 Vid p 2 de la sentencia
14
aquellos susceptibles de que se les aplique la legislacioacuten 2) que la injerencia esteacute justificada
3) que esteacute prevista por ley 4) que esta previsibilidad no significa que una persona pueda
prever cuaacutendo es probable que las autoridades intercepten sus comunicaciones para adaptar
su comportamiento en consecuenciahellip Sin embargo especialmente cuando la facultad
conferida al Ejecutivo se ejerce en secreto el riesgo de actos arbitrarios es evidentehellip Por
tanto es esencial tener unas normas claras y detalladas para la interceptacioacuten de
conversaciones telefoacutenicas tanto maacutes cuanto que los procedimientos teacutecnicos no cesan de
perfeccionarse52 5) El Derecho interno ha de emplear teacuterminos suficientemente claros para
indicar a todos de manera suficiente en queacute circunstancias y bajo queacute condiciones habilita a
los poderes puacuteblicos a tomar tales medidas es decir que ldquola Ley ha de indicar el alcance y
las modalidades de ejercicio de dicha facultad con suficiente claridad ndashteniendo en cuenta la
legiacutetima finalidad que se persiguendash para facilitar asiacute al individuo la adecuada proteccioacuten
contra las injerencias arbitrariasrdquo 6) ldquogarantiacuteas miacutenimas necesarias para evitar los abusos
que deben figurar en la Ley la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar a una
orden de interceptacioacuten la definicioacuten de las categoriacuteas de personas susceptibles de ser
sometidas a vigilancia telefoacutenica judicial la fijacioacuten de un liacutemite a la duracioacuten de la ejecucioacuten
de la medida el procedimiento a seguir para el examen uso y conservacioacuten de los datos
obtenidos las precauciones que se han de tomar al comunicar los datos a otras partes y las
circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destruccioacuten de las cintasrdquo
La ley inglesa era vaga y ambigua pero como observa Anrbak53 la Corte pudo evitar la tercera
prueba sustantiva mucho maacutes delicada desde el punto de vista poliacutetico iquestera el programa de
la ETF de los antildeos noventa necesario en una sociedad democraacutetica Dada la ambiguumledad
sostenida en las leyes de vigilancia del Reino Unido en la actualidad es posible que el
Tribunal pueda eludir la evaluacioacuten sustantiva la proacutexima vez Un resultado probable de tal
caso seraacute la necesidad legal de una supervisioacuten significativa asiacute como restricciones a la
52 Vid p 28 de la sentencia 53 ARNBAK AM (2013) The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures en
httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-ruling-on-snowdens-
disclosures
15
vigilancia masiva en los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a sus ciudadanos
Lo dudamos por razones poliacuteticas
Observa el mismo autor en otro trabajo54 que en este asunto podemos comprobar una
diferencia con el ldquosistema americano en el que se ha de demostrar el dantildeo causado a la
personardquo citando como referencia la 68 US Clapper v Amnesty International USA (2013)
26 Feb 2013
Las consecuencias de WikiLeaks el asunto Big Brother
El Big Brother case55 deriva de la revelacioacuten de Snowden sobre programas de vigilancia
electroacutenicos llevados a cabo por los Servicios de Inteligencia de los Estados Unidos (PRISM
y NSA) y el Reino Unido (GCHQ) Despueacutes de describir estos sistemas y seguacuten consta en el
paraacutegrafo 10 de la sentencia los develamientos de Snowden revelaban que el GCHQ (uno de
los servicios de inteligencia ingleses) estaba llevando a cabo una operacioacuten denominada
ldquoTEMPORArdquo que permitiacutea grabar y almacenar un gran volumen de datos extraiacutedos de
mensajes cuya existencia no fue ni admitida ni negada por el Reino Unido
Any communications which match are collected those that do not are automatically
discarded Analysts then carry out a ldquotriage processrdquo in relation to collected
communications to determine which are of the highest intelligence value and should
therefore be opened and read56 Documents from the NSA leaked by Edward Snowden
suggest that GCHQ has had access to PRISM since July 2010 and has used it to
generate intelligence reports GCHQ has acknowledged that it acquired information
from the United Statesrsquo which had been obtained via PRISM57
54 ARNBAK A M (2015) Securing private communications Protecting private communications security in
EU law fundamental rights functional value chains and market incentives Tesis doctoral Universidad de
Amsterdam en paacuteg 124 y pie de paacutegina 243 Disponible en
httpspureuvanlwsfiles2703068166342_Securing_Private_Communications_PhDthesis_Arnbak_def311
015pdf 55 Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms 5817013 6232214 y
2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente
antildeo 56 Cualquier comunicacioacuten que coincida se recoge los que no tienen valor (para lo que a los servicios de
inteligencia se refiere) se descartan automaacuteticamente Luego los analistas llevan a cabo un proceso de
clasificacioacuten en relacioacuten con las comunicaciones recopiladas para determinar cuaacuteles tienen el mayor valor de
inteligencia y por lo tanto deben abrirse y leerse (vid paacuterrafo 12) 57 Documentos de la NSA filtrados por Edward Snowden sugieren que GCHQ ha tenido acceso a PRISM desde
julio de 2010 y lo ha utilizado para generar informes de inteligencia GCHQ ha reconocido que adquirioacute
informacioacuten de los Estados Unidos que se habiacutea obtenido a traveacutes de PRISM (vid paacuterrafo 17)
16
Este tipo de tecnologiacuteas posibilitan la captura indiscriminada de grandes cantidades de datos
de comunicacioacuten y el intercambio entre ellos ponieacutendose de manifiesto el comercio
consentido de datos (e informacioacuten) entre estados
El TEDH recurre a las dos sentencias que acabamos de mencionar si bien deja de manifiesto
el paso de diez antildeos entre pronunciamientos y las actuales amenazas globales los avances
tecnoloacutegicos de los que se benefician los terroristas para ldquoevadir la deteccioacuten en Internetrdquo e
imprevisibilidad de rutas de transmisioacuten hacen que ldquoel Tribunal considera que la decisioacuten de
operar un reacutegimen de intercepcioacuten masiva con el fin de identificar amenazas hasta ahora
desconocidas para la seguridad nacional es algo que continuacutea cayendo dentro del margen de
apreciacioacuten de los Estados58rdquo pero al decidir queacute tipo de reacutegimen de intercepcioacuten es necesario
para proteger la seguridad nacional tal discrecioacuten debe seguir los paraacutemetros o dicho de otro
modo los seis requisitos de la sentencia Weber Examinando la interceptacioacuten masiva de
comunicaciones y la obtencioacuten de datos de comunicaciones de proveedores de servicio de
comunicaciones el TEDH declaroacute la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH basaacutendose
realmente en lo establecido en su anterior jurisprudencia Sin embargo sostuvo (por cinco
votos contra dos) que no se habiacutea violado el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten con respecto al
reacutegimen de intercambio de inteligencia the Court would accept that the applicants were
potentially at risk of having their communications obtained by the intelligence services of the
respondent State under the intelligence sharing regime59 El razonamiento se hallaba ya
esgrimido en el paacuterrafo 394 De hecho en los procedimientos de Liberty la TPI examinoacute
con la misma diligencia las quejas de los demandantes sobre el reacutegimen del artiacuteculo 8(4) y el
reacutegimen de intercambio de informacioacuten de inteligencia (veacuteanse los paacuterrafos 32 a 40 supra)
Consecuentemente aquellos soacutelo pueden alegar ser viacutectimas por la existencia del reacutegimen
de intercambio de inteligencia si son capaces de demostrar que debido a su situacioacuten
personal corriacutean potencialmente el riesgo de que sus comunicaciones fueran obtenidas por
58 Vid para 314 59 Para 396
17
las autoridades del Reino Unido a traveacutes de una peticioacuten a un servicio de inteligencia
extranjero60rdquo Pero estaacute por ver cuaacutel seraacute la decisioacuten final que se tome en este asunto
5 Apunte final
Habiendo partido de la doctrina de nuestros tribunales que han venido sentildealando desde
temprano las exigencias que una medida de limitacioacuten de derechos fundamentales ha de
tener no afectar al contenido esencial del derecho y cumplir lo que supone el principio de
proporcionalidad (ser adecuada idoacutenea y necesaria) hemos pasado a un estudio de algunos
de los casos del TEDH que por su reiteracioacuten en las sentencias de Estrasburgo son maacutes
significativas dado que seriacutea materialmente imposible abordar todas
Hemos podido comprobar como hasta en la maacutes reciente sentencia Estrasburgo va
consolidando los (seis) requisitos Weber
Tomando el conjunto de sentencias que realmente son altamente protectoras de los derechos
individuales echamos en falta sin embargo que el TEDH no haga maacutes eacutenfasis en la
apreciacioacuten circunstancial que cada estado puede tener acorde con las situaciones que en
determinado momento puedan poner en peligro la seguridad colectiva el ldquomargen
discrecional de los estadosrdquo aunque seguacuten nos hemos ido acercando a la maacutes reciente
sentencia parece poner maacutes eacutenfasis en la necesidad de proteger un derecho colectivo
La prevencioacuten existente en los programas de los estados no es garantiacutea de seguridad
sencillamente porque las amenazas son difiacutecilmente previsibles Ademaacutes las caracteriacutesticas
que revisten son distintas en aqueacutellos En consecuencia los estados se ven abocados a una
aplicacioacuten praacutectica de la nocioacuten de seguridad humana que estaacute vinculada con la de la
ldquoresponsabilidad de protegerrdquo Entendemos que cuantos maacutes mecanismos de inteligencia y
sistemas de seguridad esteacuten al alcance de un estado (de derecho que no ldquopolicialrdquo) mejor
60 ldquoIndeed in the Liberty proceedings the IPT considered the applicantsrsquo complaints about both the section 8(4)
regime and the intelligence sharing regime with equal diligence (see paragraphs 32-40 above) Consequently
the applicants can only claim to be ldquovictimsrdquo on account of the mere existence of the intelligence sharing regime
if they are able to show that due to their personal situation they were potentially at risk of having their
communications obtained by the United Kingdom authorities through a request to a foreign intelligence service
(see Roman Zakharov60 cited above sect 171)rdquo
18
seraacute la capacidad de reaccioacuten y control ante las imprevisibles amenazas terroristas de alto
impacto social en este mundo de inseguridad global
Convenimos con Salamanca Aguado61 que en la era digital algunos derechos humanos
fundamentales como el derecho al respeto a la vida privada o a la proteccioacuten de datos
necesitan ser entendidos en una nueva dimensioacuten Y es que estamos comprobando coacutemo las
nuevas tecnologiacuteas no conocen fronteras y por maacutes que los estados en sus disposiciones
internas o a nivel regional incluso (ad ex Unioacuten Europea) legislen y cumplan estos requisitos
dudamos (por no decir negamos) seriamente de que las mismas sirvan a la proteccioacuten real de
la vida privada de la persona en un marco de actividades extraterritoriales de terceros Estados
ldquoSobre todo si atendemos a los diferentes estaacutendares de proteccioacuten que existen a un lado y
al otro del atlaacutentico62rdquo De lo dispuesto en el artiacuteculo 6 del Reglamento Europeo de Proteccioacuten
de Datos (RPD)63 se desprende que el responsable del tratamiento (tambieacuten lo es la
Administracioacuten Puacuteblica cuando juega ese rol) puede encontrar fundamento para la licitud del
tratamiento en varios motivos de los que al menos tres le son aplicables son baacutesicos y
probablemente irrebatibles cuando la finalidad es garantizar la seguridad de los ciudadanos
1) que el tratamiento de datos personales sea necesario para el cumplimiento de una
obligacioacuten legal aplicable al responsable del tratamiento 2) que el tratamiento sea necesario
para proteger intereses vitales del interesado (podriacutea interpretarse que lo es para garantizar la
seguridad e integridad fiacutesica del ciudadano en este caso) y 3) que el tratamiento es necesario
para el cumplimiento de una misioacuten realizada en intereacutes puacuteblico o en el ejercicio de poderes
puacuteblicos conferidos al responsable del tratamiento1 Definitivamente el RPD aporta base
juriacutedica suficiente a la Administracioacuten para tratar nuestros datos personales
Las nuevas regulaciones en el marco de la Unioacuten Europea en el marco de la lucha contra el
terrorismo y otras formas de delincuencia organizada64 establecen mecanismos donde se
61 Salamanca Aguado Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos Personales en el contexto
de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE)
Nuacutem 4 2014 p 23 62Ibid paacuteg 23 63 Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 64 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 cit en pie de
paacuteg 37
19
tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
objeto de interpretacioacuten por parte del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que en fin
tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
20
Bibliografia
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21
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PCI1792019 de 22 de febrero por la que se publica la Estrategia Nacional contra el
Terrorismo 2019 aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional BOE n 49 de 26 de
febrero de 2019 Sec I paacuteg 17492
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RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema se Derechos
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agosto 1999 pp 223-250
SALAMANCA AGUADO Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos
Personales en el contexto de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto
Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE) Nuacutem 4 2014
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Vol 27 No 5 617ndash624 October 2012
Normativa citada
BOE Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado
por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966
respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979 paacuteginas 23564 a 23570
Referencia BOE-A-1979-24010 Disponible en
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BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FUumlR VERBRAUCHERSCHUTZ
Gesetz zur Beschraumlnkung des Brief- Post- und Fernmeldegeheimnisses G 10 Act
Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeg10_2001BJNR125410001html
DIRECTIVA (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016
relativa a la utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la
prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la
delincuencia grave OJ L 119 452016 p 132ndash149
REGLAMENTO (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de
2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulacioacuten de estos datos y por el que se deroga la Directiva 9546CE
(Reglamento general de proteccioacuten de datos) (Texto pertinente a efectos del EEE) OJ L 119
452016 p 1ndash88
22
Jurisprudencia
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ECHR Case of Klass and Others v Germany Application n 502971 Judgement 6
September 1978 ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57510
ECHR Case Dudgeon v the United Kingdom 752576 sentencia de 22 de octubre de 1981
ECLICEECHR19811022JUD000752576 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-165167
ECHR Case of Malone v The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April
1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57532
ECHR Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57626
ECHR Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57627
ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio
de 1997 ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en
httphudocechrcoeintspai=001-163845
ECHR Case Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-69022
ECHR Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of
2003 ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-60943
ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-76586
ECHR Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem
582432000 Disponible en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf
ECHR Roman Zakharov v Russia [GC] Application no 4714306 ECHR 2015
ECLICEECHR20151204JUD004714306 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-160008
23
ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente antildeo
Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5
12
Como sentildeala Rodriacuteguez Ruiz ldquoambos tribunales defienden que la interceptacioacuten de las
conversaciones telefoacutenicas del recurrente fue conforme a derecho aun a falta de cobertura
legal De este modo ambos estaacuten afirmando que el artiacuteculo 183 de la Constitucioacuten es
directamente aplicable sin necesidad de mediacioacuten legislativa y ello no soacutelo en lo que
concierne a la tutela del derecho que en eacutel se reconoce sino tambieacuten a la posibilidad prevista
expresamente en su formulacioacuten de que su ejercicio sea limitado en supuestos concretos por
decisioacuten judicialrdquo45 La cuestioacuten que observa y con la que acordamos es que las oacuterdenes
judiciales (siempre que estuvieren debidamente fundamentadas pues asiacute lo exige el art 24 de
la CE y fueran razonables) eran acordes a la CE Una resolucioacuten judicial -creemos-cubre las
garantiacuteas suficientes para ser consideradas ldquolegalesrdquo Pero en el asunto ldquosurgerdquo esa
ldquoconfrontacioacuten entre el artiacuteculo 183 y el 53 de la CE En palabras de la autora ldquoentre los
actos concretos de interceptacioacuten de comunicaciones por decisioacuten judicial y el requisito de
que el ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones debe ser regulado por ley
parlamentaria maacutes concretamente y en virtud del artiacuteculo 81 de la Constitucioacuten por ley
orgaacutenicardquo Pero el TEDH exige un cumplimiento literal del artiacuteculo 82 ldquoen el sentido de que
cada supuesto especiacutefico de interceptacioacuten de telecomunicaciones debe estar previsto por la
ley ha ido incluso maacutes allaacute de lo expresamente exigido por este precepto imponiendo a la
ley un estricto requisito de previsibilidad que reduce draacutesticamente el margen de actuacioacuten
del poder judicialrdquo46
El segundo de los asuntos Prado Bugallo contra Espantildea47 se diferencia del primero como
pone bien de manifiesto el propio TEDH en que la ley espantildeola a la sazoacuten la Ley Orgaacutenica
41988 de 25 de mayo que modificoacute el artiacuteculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
concretando las modalidades de control de las escuchas telefoacutenicas y su puesta en marcha
no eran acordes con la jurisprudencia que habiacutea ya recordado en el anterior asunto tendentes
45
RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema de Derechos Fundamentales en
Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-agosto 1999 pp 223-250 p 229 46 Rodriacuteguez Ruiz op cit p 232 47 Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of 2003
ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en httphudocechrcoeintengi=001-60943 No
existe en la base HUDOC versioacuten traducida al espantildeol
13
a evitar el abuso arbitrariedad48 Y a la vez que alaba el esfuerzo hecho por el legislador
considera insuficiente la medida adoptada por lo que vuelve a condenar a Espantildea
En estos dos asuntos ponen de manifiesto que en el test de proporcionalidad de la medida
la ley nacional adoleciacutea de lo requerido por lo ya estatuido por el TEDH por falta de calidad49
4 El asunto Liberty
El asunto Webers puede considerarse baacutesico pues serviraacute de base para la resolucioacuten de
asuntos posteriores como el asunto Liberty y otros contra Reino Unido50 originado tras la
puesta en marcha por parte del Ministerio de Defensa britaacutenico del EFT (Electronic Test
Facility) en Capenhurst Cheshire un sistema que podiacutea interceptar ldquo10000 canales
telefoacutenicos simultaacuteneos desde Dubliacuten a Londres y al continenterdquo un sistema ahora de
interceptacioacuten masiva El EFT habiacutea estado captando las comunicaciones de las
demandantes Liberty British Irish Rights Watch e Irish Council for Civil Liberties) lo que
los llevoacute a denunciar a la EFT por interceptacioacuten de ldquotodas las telecomunicaciones puacuteblicas
incluidas las telecomunicaciones por teleacutefono fax y correo electroacutenico mantenidas por radio
de microondas entre las dos emisoras de British Telecom (en Clwyd y Chester) conexioacuten que
soporta la mayor parte del traacutefico de telecomunicaciones de Irlanda Durante este periacuteodo
las organizaciones demandantes manteniacutean entre ellas contactos telefoacutenicos regulares y
ofreciacutean asimismo entre otras cosas asesoramiento legal a aquellos que lo solicitaban
Alegan que muchas de sus comunicaciones habriacutean pasado por las emisoras de British
Telecom citadas anteriormente y en consecuencia habriacutean sido interceptadas por la ETF51rdquo
La parte demandada es condenada por violacioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH al constatar -
nuevamente- que no se cumpliacutean los requisitos que la sentencia Weber habiacutea dejado ya
establecidas 1) ldquoque la mera existencia una legislacioacuten que autoriza un sistema para la
vigilancia secreta de las telecomunicaciones implica una amenaza de control para todos
48 Vid para 30 de la sentencia 49 Con fecha 6 de marzo la Fiscaliacutea General del Estado ha comunicado la ldquoCircular 32019 sobre captacioacuten y
grabacioacuten de comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de intereacutes -entre
otros- en cuanto que se hace eco de la jurisprudencia del TEDH 50 Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem 582432000 Disponible
en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf 51 Vid p 2 de la sentencia
14
aquellos susceptibles de que se les aplique la legislacioacuten 2) que la injerencia esteacute justificada
3) que esteacute prevista por ley 4) que esta previsibilidad no significa que una persona pueda
prever cuaacutendo es probable que las autoridades intercepten sus comunicaciones para adaptar
su comportamiento en consecuenciahellip Sin embargo especialmente cuando la facultad
conferida al Ejecutivo se ejerce en secreto el riesgo de actos arbitrarios es evidentehellip Por
tanto es esencial tener unas normas claras y detalladas para la interceptacioacuten de
conversaciones telefoacutenicas tanto maacutes cuanto que los procedimientos teacutecnicos no cesan de
perfeccionarse52 5) El Derecho interno ha de emplear teacuterminos suficientemente claros para
indicar a todos de manera suficiente en queacute circunstancias y bajo queacute condiciones habilita a
los poderes puacuteblicos a tomar tales medidas es decir que ldquola Ley ha de indicar el alcance y
las modalidades de ejercicio de dicha facultad con suficiente claridad ndashteniendo en cuenta la
legiacutetima finalidad que se persiguendash para facilitar asiacute al individuo la adecuada proteccioacuten
contra las injerencias arbitrariasrdquo 6) ldquogarantiacuteas miacutenimas necesarias para evitar los abusos
que deben figurar en la Ley la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar a una
orden de interceptacioacuten la definicioacuten de las categoriacuteas de personas susceptibles de ser
sometidas a vigilancia telefoacutenica judicial la fijacioacuten de un liacutemite a la duracioacuten de la ejecucioacuten
de la medida el procedimiento a seguir para el examen uso y conservacioacuten de los datos
obtenidos las precauciones que se han de tomar al comunicar los datos a otras partes y las
circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destruccioacuten de las cintasrdquo
La ley inglesa era vaga y ambigua pero como observa Anrbak53 la Corte pudo evitar la tercera
prueba sustantiva mucho maacutes delicada desde el punto de vista poliacutetico iquestera el programa de
la ETF de los antildeos noventa necesario en una sociedad democraacutetica Dada la ambiguumledad
sostenida en las leyes de vigilancia del Reino Unido en la actualidad es posible que el
Tribunal pueda eludir la evaluacioacuten sustantiva la proacutexima vez Un resultado probable de tal
caso seraacute la necesidad legal de una supervisioacuten significativa asiacute como restricciones a la
52 Vid p 28 de la sentencia 53 ARNBAK AM (2013) The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures en
httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-ruling-on-snowdens-
disclosures
15
vigilancia masiva en los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a sus ciudadanos
Lo dudamos por razones poliacuteticas
Observa el mismo autor en otro trabajo54 que en este asunto podemos comprobar una
diferencia con el ldquosistema americano en el que se ha de demostrar el dantildeo causado a la
personardquo citando como referencia la 68 US Clapper v Amnesty International USA (2013)
26 Feb 2013
Las consecuencias de WikiLeaks el asunto Big Brother
El Big Brother case55 deriva de la revelacioacuten de Snowden sobre programas de vigilancia
electroacutenicos llevados a cabo por los Servicios de Inteligencia de los Estados Unidos (PRISM
y NSA) y el Reino Unido (GCHQ) Despueacutes de describir estos sistemas y seguacuten consta en el
paraacutegrafo 10 de la sentencia los develamientos de Snowden revelaban que el GCHQ (uno de
los servicios de inteligencia ingleses) estaba llevando a cabo una operacioacuten denominada
ldquoTEMPORArdquo que permitiacutea grabar y almacenar un gran volumen de datos extraiacutedos de
mensajes cuya existencia no fue ni admitida ni negada por el Reino Unido
Any communications which match are collected those that do not are automatically
discarded Analysts then carry out a ldquotriage processrdquo in relation to collected
communications to determine which are of the highest intelligence value and should
therefore be opened and read56 Documents from the NSA leaked by Edward Snowden
suggest that GCHQ has had access to PRISM since July 2010 and has used it to
generate intelligence reports GCHQ has acknowledged that it acquired information
from the United Statesrsquo which had been obtained via PRISM57
54 ARNBAK A M (2015) Securing private communications Protecting private communications security in
EU law fundamental rights functional value chains and market incentives Tesis doctoral Universidad de
Amsterdam en paacuteg 124 y pie de paacutegina 243 Disponible en
httpspureuvanlwsfiles2703068166342_Securing_Private_Communications_PhDthesis_Arnbak_def311
015pdf 55 Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms 5817013 6232214 y
2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente
antildeo 56 Cualquier comunicacioacuten que coincida se recoge los que no tienen valor (para lo que a los servicios de
inteligencia se refiere) se descartan automaacuteticamente Luego los analistas llevan a cabo un proceso de
clasificacioacuten en relacioacuten con las comunicaciones recopiladas para determinar cuaacuteles tienen el mayor valor de
inteligencia y por lo tanto deben abrirse y leerse (vid paacuterrafo 12) 57 Documentos de la NSA filtrados por Edward Snowden sugieren que GCHQ ha tenido acceso a PRISM desde
julio de 2010 y lo ha utilizado para generar informes de inteligencia GCHQ ha reconocido que adquirioacute
informacioacuten de los Estados Unidos que se habiacutea obtenido a traveacutes de PRISM (vid paacuterrafo 17)
16
Este tipo de tecnologiacuteas posibilitan la captura indiscriminada de grandes cantidades de datos
de comunicacioacuten y el intercambio entre ellos ponieacutendose de manifiesto el comercio
consentido de datos (e informacioacuten) entre estados
El TEDH recurre a las dos sentencias que acabamos de mencionar si bien deja de manifiesto
el paso de diez antildeos entre pronunciamientos y las actuales amenazas globales los avances
tecnoloacutegicos de los que se benefician los terroristas para ldquoevadir la deteccioacuten en Internetrdquo e
imprevisibilidad de rutas de transmisioacuten hacen que ldquoel Tribunal considera que la decisioacuten de
operar un reacutegimen de intercepcioacuten masiva con el fin de identificar amenazas hasta ahora
desconocidas para la seguridad nacional es algo que continuacutea cayendo dentro del margen de
apreciacioacuten de los Estados58rdquo pero al decidir queacute tipo de reacutegimen de intercepcioacuten es necesario
para proteger la seguridad nacional tal discrecioacuten debe seguir los paraacutemetros o dicho de otro
modo los seis requisitos de la sentencia Weber Examinando la interceptacioacuten masiva de
comunicaciones y la obtencioacuten de datos de comunicaciones de proveedores de servicio de
comunicaciones el TEDH declaroacute la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH basaacutendose
realmente en lo establecido en su anterior jurisprudencia Sin embargo sostuvo (por cinco
votos contra dos) que no se habiacutea violado el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten con respecto al
reacutegimen de intercambio de inteligencia the Court would accept that the applicants were
potentially at risk of having their communications obtained by the intelligence services of the
respondent State under the intelligence sharing regime59 El razonamiento se hallaba ya
esgrimido en el paacuterrafo 394 De hecho en los procedimientos de Liberty la TPI examinoacute
con la misma diligencia las quejas de los demandantes sobre el reacutegimen del artiacuteculo 8(4) y el
reacutegimen de intercambio de informacioacuten de inteligencia (veacuteanse los paacuterrafos 32 a 40 supra)
Consecuentemente aquellos soacutelo pueden alegar ser viacutectimas por la existencia del reacutegimen
de intercambio de inteligencia si son capaces de demostrar que debido a su situacioacuten
personal corriacutean potencialmente el riesgo de que sus comunicaciones fueran obtenidas por
58 Vid para 314 59 Para 396
17
las autoridades del Reino Unido a traveacutes de una peticioacuten a un servicio de inteligencia
extranjero60rdquo Pero estaacute por ver cuaacutel seraacute la decisioacuten final que se tome en este asunto
5 Apunte final
Habiendo partido de la doctrina de nuestros tribunales que han venido sentildealando desde
temprano las exigencias que una medida de limitacioacuten de derechos fundamentales ha de
tener no afectar al contenido esencial del derecho y cumplir lo que supone el principio de
proporcionalidad (ser adecuada idoacutenea y necesaria) hemos pasado a un estudio de algunos
de los casos del TEDH que por su reiteracioacuten en las sentencias de Estrasburgo son maacutes
significativas dado que seriacutea materialmente imposible abordar todas
Hemos podido comprobar como hasta en la maacutes reciente sentencia Estrasburgo va
consolidando los (seis) requisitos Weber
Tomando el conjunto de sentencias que realmente son altamente protectoras de los derechos
individuales echamos en falta sin embargo que el TEDH no haga maacutes eacutenfasis en la
apreciacioacuten circunstancial que cada estado puede tener acorde con las situaciones que en
determinado momento puedan poner en peligro la seguridad colectiva el ldquomargen
discrecional de los estadosrdquo aunque seguacuten nos hemos ido acercando a la maacutes reciente
sentencia parece poner maacutes eacutenfasis en la necesidad de proteger un derecho colectivo
La prevencioacuten existente en los programas de los estados no es garantiacutea de seguridad
sencillamente porque las amenazas son difiacutecilmente previsibles Ademaacutes las caracteriacutesticas
que revisten son distintas en aqueacutellos En consecuencia los estados se ven abocados a una
aplicacioacuten praacutectica de la nocioacuten de seguridad humana que estaacute vinculada con la de la
ldquoresponsabilidad de protegerrdquo Entendemos que cuantos maacutes mecanismos de inteligencia y
sistemas de seguridad esteacuten al alcance de un estado (de derecho que no ldquopolicialrdquo) mejor
60 ldquoIndeed in the Liberty proceedings the IPT considered the applicantsrsquo complaints about both the section 8(4)
regime and the intelligence sharing regime with equal diligence (see paragraphs 32-40 above) Consequently
the applicants can only claim to be ldquovictimsrdquo on account of the mere existence of the intelligence sharing regime
if they are able to show that due to their personal situation they were potentially at risk of having their
communications obtained by the United Kingdom authorities through a request to a foreign intelligence service
(see Roman Zakharov60 cited above sect 171)rdquo
18
seraacute la capacidad de reaccioacuten y control ante las imprevisibles amenazas terroristas de alto
impacto social en este mundo de inseguridad global
Convenimos con Salamanca Aguado61 que en la era digital algunos derechos humanos
fundamentales como el derecho al respeto a la vida privada o a la proteccioacuten de datos
necesitan ser entendidos en una nueva dimensioacuten Y es que estamos comprobando coacutemo las
nuevas tecnologiacuteas no conocen fronteras y por maacutes que los estados en sus disposiciones
internas o a nivel regional incluso (ad ex Unioacuten Europea) legislen y cumplan estos requisitos
dudamos (por no decir negamos) seriamente de que las mismas sirvan a la proteccioacuten real de
la vida privada de la persona en un marco de actividades extraterritoriales de terceros Estados
ldquoSobre todo si atendemos a los diferentes estaacutendares de proteccioacuten que existen a un lado y
al otro del atlaacutentico62rdquo De lo dispuesto en el artiacuteculo 6 del Reglamento Europeo de Proteccioacuten
de Datos (RPD)63 se desprende que el responsable del tratamiento (tambieacuten lo es la
Administracioacuten Puacuteblica cuando juega ese rol) puede encontrar fundamento para la licitud del
tratamiento en varios motivos de los que al menos tres le son aplicables son baacutesicos y
probablemente irrebatibles cuando la finalidad es garantizar la seguridad de los ciudadanos
1) que el tratamiento de datos personales sea necesario para el cumplimiento de una
obligacioacuten legal aplicable al responsable del tratamiento 2) que el tratamiento sea necesario
para proteger intereses vitales del interesado (podriacutea interpretarse que lo es para garantizar la
seguridad e integridad fiacutesica del ciudadano en este caso) y 3) que el tratamiento es necesario
para el cumplimiento de una misioacuten realizada en intereacutes puacuteblico o en el ejercicio de poderes
puacuteblicos conferidos al responsable del tratamiento1 Definitivamente el RPD aporta base
juriacutedica suficiente a la Administracioacuten para tratar nuestros datos personales
Las nuevas regulaciones en el marco de la Unioacuten Europea en el marco de la lucha contra el
terrorismo y otras formas de delincuencia organizada64 establecen mecanismos donde se
61 Salamanca Aguado Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos Personales en el contexto
de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE)
Nuacutem 4 2014 p 23 62Ibid paacuteg 23 63 Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 64 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 cit en pie de
paacuteg 37
19
tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
objeto de interpretacioacuten por parte del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que en fin
tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
20
Bibliografia
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de 2019 Disponible en
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febrero de 2019 Sec I paacuteg 17492
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agosto 1999 pp 223-250
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Vol 27 No 5 617ndash624 October 2012
Normativa citada
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y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado
por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966
respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979 paacuteginas 23564 a 23570
Referencia BOE-A-1979-24010 Disponible en
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BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FUumlR VERBRAUCHERSCHUTZ
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Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeg10_2001BJNR125410001html
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relativa a la utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la
prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la
delincuencia grave OJ L 119 452016 p 132ndash149
REGLAMENTO (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de
2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulacioacuten de estos datos y por el que se deroga la Directiva 9546CE
(Reglamento general de proteccioacuten de datos) (Texto pertinente a efectos del EEE) OJ L 119
452016 p 1ndash88
22
Jurisprudencia
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September 1978 ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en
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ECHR Case Dudgeon v the United Kingdom 752576 sentencia de 22 de octubre de 1981
ECLICEECHR19811022JUD000752576 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-165167
ECHR Case of Malone v The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April
1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57532
ECHR Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57626
ECHR Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57627
ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio
de 1997 ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en
httphudocechrcoeintspai=001-163845
ECHR Case Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-69022
ECHR Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of
2003 ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-60943
ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-76586
ECHR Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem
582432000 Disponible en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf
ECHR Roman Zakharov v Russia [GC] Application no 4714306 ECHR 2015
ECLICEECHR20151204JUD004714306 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-160008
23
ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente antildeo
Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5
13
a evitar el abuso arbitrariedad48 Y a la vez que alaba el esfuerzo hecho por el legislador
considera insuficiente la medida adoptada por lo que vuelve a condenar a Espantildea
En estos dos asuntos ponen de manifiesto que en el test de proporcionalidad de la medida
la ley nacional adoleciacutea de lo requerido por lo ya estatuido por el TEDH por falta de calidad49
4 El asunto Liberty
El asunto Webers puede considerarse baacutesico pues serviraacute de base para la resolucioacuten de
asuntos posteriores como el asunto Liberty y otros contra Reino Unido50 originado tras la
puesta en marcha por parte del Ministerio de Defensa britaacutenico del EFT (Electronic Test
Facility) en Capenhurst Cheshire un sistema que podiacutea interceptar ldquo10000 canales
telefoacutenicos simultaacuteneos desde Dubliacuten a Londres y al continenterdquo un sistema ahora de
interceptacioacuten masiva El EFT habiacutea estado captando las comunicaciones de las
demandantes Liberty British Irish Rights Watch e Irish Council for Civil Liberties) lo que
los llevoacute a denunciar a la EFT por interceptacioacuten de ldquotodas las telecomunicaciones puacuteblicas
incluidas las telecomunicaciones por teleacutefono fax y correo electroacutenico mantenidas por radio
de microondas entre las dos emisoras de British Telecom (en Clwyd y Chester) conexioacuten que
soporta la mayor parte del traacutefico de telecomunicaciones de Irlanda Durante este periacuteodo
las organizaciones demandantes manteniacutean entre ellas contactos telefoacutenicos regulares y
ofreciacutean asimismo entre otras cosas asesoramiento legal a aquellos que lo solicitaban
Alegan que muchas de sus comunicaciones habriacutean pasado por las emisoras de British
Telecom citadas anteriormente y en consecuencia habriacutean sido interceptadas por la ETF51rdquo
La parte demandada es condenada por violacioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH al constatar -
nuevamente- que no se cumpliacutean los requisitos que la sentencia Weber habiacutea dejado ya
establecidas 1) ldquoque la mera existencia una legislacioacuten que autoriza un sistema para la
vigilancia secreta de las telecomunicaciones implica una amenaza de control para todos
48 Vid para 30 de la sentencia 49 Con fecha 6 de marzo la Fiscaliacutea General del Estado ha comunicado la ldquoCircular 32019 sobre captacioacuten y
grabacioacuten de comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de intereacutes -entre
otros- en cuanto que se hace eco de la jurisprudencia del TEDH 50 Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem 582432000 Disponible
en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf 51 Vid p 2 de la sentencia
14
aquellos susceptibles de que se les aplique la legislacioacuten 2) que la injerencia esteacute justificada
3) que esteacute prevista por ley 4) que esta previsibilidad no significa que una persona pueda
prever cuaacutendo es probable que las autoridades intercepten sus comunicaciones para adaptar
su comportamiento en consecuenciahellip Sin embargo especialmente cuando la facultad
conferida al Ejecutivo se ejerce en secreto el riesgo de actos arbitrarios es evidentehellip Por
tanto es esencial tener unas normas claras y detalladas para la interceptacioacuten de
conversaciones telefoacutenicas tanto maacutes cuanto que los procedimientos teacutecnicos no cesan de
perfeccionarse52 5) El Derecho interno ha de emplear teacuterminos suficientemente claros para
indicar a todos de manera suficiente en queacute circunstancias y bajo queacute condiciones habilita a
los poderes puacuteblicos a tomar tales medidas es decir que ldquola Ley ha de indicar el alcance y
las modalidades de ejercicio de dicha facultad con suficiente claridad ndashteniendo en cuenta la
legiacutetima finalidad que se persiguendash para facilitar asiacute al individuo la adecuada proteccioacuten
contra las injerencias arbitrariasrdquo 6) ldquogarantiacuteas miacutenimas necesarias para evitar los abusos
que deben figurar en la Ley la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar a una
orden de interceptacioacuten la definicioacuten de las categoriacuteas de personas susceptibles de ser
sometidas a vigilancia telefoacutenica judicial la fijacioacuten de un liacutemite a la duracioacuten de la ejecucioacuten
de la medida el procedimiento a seguir para el examen uso y conservacioacuten de los datos
obtenidos las precauciones que se han de tomar al comunicar los datos a otras partes y las
circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destruccioacuten de las cintasrdquo
La ley inglesa era vaga y ambigua pero como observa Anrbak53 la Corte pudo evitar la tercera
prueba sustantiva mucho maacutes delicada desde el punto de vista poliacutetico iquestera el programa de
la ETF de los antildeos noventa necesario en una sociedad democraacutetica Dada la ambiguumledad
sostenida en las leyes de vigilancia del Reino Unido en la actualidad es posible que el
Tribunal pueda eludir la evaluacioacuten sustantiva la proacutexima vez Un resultado probable de tal
caso seraacute la necesidad legal de una supervisioacuten significativa asiacute como restricciones a la
52 Vid p 28 de la sentencia 53 ARNBAK AM (2013) The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures en
httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-ruling-on-snowdens-
disclosures
15
vigilancia masiva en los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a sus ciudadanos
Lo dudamos por razones poliacuteticas
Observa el mismo autor en otro trabajo54 que en este asunto podemos comprobar una
diferencia con el ldquosistema americano en el que se ha de demostrar el dantildeo causado a la
personardquo citando como referencia la 68 US Clapper v Amnesty International USA (2013)
26 Feb 2013
Las consecuencias de WikiLeaks el asunto Big Brother
El Big Brother case55 deriva de la revelacioacuten de Snowden sobre programas de vigilancia
electroacutenicos llevados a cabo por los Servicios de Inteligencia de los Estados Unidos (PRISM
y NSA) y el Reino Unido (GCHQ) Despueacutes de describir estos sistemas y seguacuten consta en el
paraacutegrafo 10 de la sentencia los develamientos de Snowden revelaban que el GCHQ (uno de
los servicios de inteligencia ingleses) estaba llevando a cabo una operacioacuten denominada
ldquoTEMPORArdquo que permitiacutea grabar y almacenar un gran volumen de datos extraiacutedos de
mensajes cuya existencia no fue ni admitida ni negada por el Reino Unido
Any communications which match are collected those that do not are automatically
discarded Analysts then carry out a ldquotriage processrdquo in relation to collected
communications to determine which are of the highest intelligence value and should
therefore be opened and read56 Documents from the NSA leaked by Edward Snowden
suggest that GCHQ has had access to PRISM since July 2010 and has used it to
generate intelligence reports GCHQ has acknowledged that it acquired information
from the United Statesrsquo which had been obtained via PRISM57
54 ARNBAK A M (2015) Securing private communications Protecting private communications security in
EU law fundamental rights functional value chains and market incentives Tesis doctoral Universidad de
Amsterdam en paacuteg 124 y pie de paacutegina 243 Disponible en
httpspureuvanlwsfiles2703068166342_Securing_Private_Communications_PhDthesis_Arnbak_def311
015pdf 55 Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms 5817013 6232214 y
2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente
antildeo 56 Cualquier comunicacioacuten que coincida se recoge los que no tienen valor (para lo que a los servicios de
inteligencia se refiere) se descartan automaacuteticamente Luego los analistas llevan a cabo un proceso de
clasificacioacuten en relacioacuten con las comunicaciones recopiladas para determinar cuaacuteles tienen el mayor valor de
inteligencia y por lo tanto deben abrirse y leerse (vid paacuterrafo 12) 57 Documentos de la NSA filtrados por Edward Snowden sugieren que GCHQ ha tenido acceso a PRISM desde
julio de 2010 y lo ha utilizado para generar informes de inteligencia GCHQ ha reconocido que adquirioacute
informacioacuten de los Estados Unidos que se habiacutea obtenido a traveacutes de PRISM (vid paacuterrafo 17)
16
Este tipo de tecnologiacuteas posibilitan la captura indiscriminada de grandes cantidades de datos
de comunicacioacuten y el intercambio entre ellos ponieacutendose de manifiesto el comercio
consentido de datos (e informacioacuten) entre estados
El TEDH recurre a las dos sentencias que acabamos de mencionar si bien deja de manifiesto
el paso de diez antildeos entre pronunciamientos y las actuales amenazas globales los avances
tecnoloacutegicos de los que se benefician los terroristas para ldquoevadir la deteccioacuten en Internetrdquo e
imprevisibilidad de rutas de transmisioacuten hacen que ldquoel Tribunal considera que la decisioacuten de
operar un reacutegimen de intercepcioacuten masiva con el fin de identificar amenazas hasta ahora
desconocidas para la seguridad nacional es algo que continuacutea cayendo dentro del margen de
apreciacioacuten de los Estados58rdquo pero al decidir queacute tipo de reacutegimen de intercepcioacuten es necesario
para proteger la seguridad nacional tal discrecioacuten debe seguir los paraacutemetros o dicho de otro
modo los seis requisitos de la sentencia Weber Examinando la interceptacioacuten masiva de
comunicaciones y la obtencioacuten de datos de comunicaciones de proveedores de servicio de
comunicaciones el TEDH declaroacute la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH basaacutendose
realmente en lo establecido en su anterior jurisprudencia Sin embargo sostuvo (por cinco
votos contra dos) que no se habiacutea violado el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten con respecto al
reacutegimen de intercambio de inteligencia the Court would accept that the applicants were
potentially at risk of having their communications obtained by the intelligence services of the
respondent State under the intelligence sharing regime59 El razonamiento se hallaba ya
esgrimido en el paacuterrafo 394 De hecho en los procedimientos de Liberty la TPI examinoacute
con la misma diligencia las quejas de los demandantes sobre el reacutegimen del artiacuteculo 8(4) y el
reacutegimen de intercambio de informacioacuten de inteligencia (veacuteanse los paacuterrafos 32 a 40 supra)
Consecuentemente aquellos soacutelo pueden alegar ser viacutectimas por la existencia del reacutegimen
de intercambio de inteligencia si son capaces de demostrar que debido a su situacioacuten
personal corriacutean potencialmente el riesgo de que sus comunicaciones fueran obtenidas por
58 Vid para 314 59 Para 396
17
las autoridades del Reino Unido a traveacutes de una peticioacuten a un servicio de inteligencia
extranjero60rdquo Pero estaacute por ver cuaacutel seraacute la decisioacuten final que se tome en este asunto
5 Apunte final
Habiendo partido de la doctrina de nuestros tribunales que han venido sentildealando desde
temprano las exigencias que una medida de limitacioacuten de derechos fundamentales ha de
tener no afectar al contenido esencial del derecho y cumplir lo que supone el principio de
proporcionalidad (ser adecuada idoacutenea y necesaria) hemos pasado a un estudio de algunos
de los casos del TEDH que por su reiteracioacuten en las sentencias de Estrasburgo son maacutes
significativas dado que seriacutea materialmente imposible abordar todas
Hemos podido comprobar como hasta en la maacutes reciente sentencia Estrasburgo va
consolidando los (seis) requisitos Weber
Tomando el conjunto de sentencias que realmente son altamente protectoras de los derechos
individuales echamos en falta sin embargo que el TEDH no haga maacutes eacutenfasis en la
apreciacioacuten circunstancial que cada estado puede tener acorde con las situaciones que en
determinado momento puedan poner en peligro la seguridad colectiva el ldquomargen
discrecional de los estadosrdquo aunque seguacuten nos hemos ido acercando a la maacutes reciente
sentencia parece poner maacutes eacutenfasis en la necesidad de proteger un derecho colectivo
La prevencioacuten existente en los programas de los estados no es garantiacutea de seguridad
sencillamente porque las amenazas son difiacutecilmente previsibles Ademaacutes las caracteriacutesticas
que revisten son distintas en aqueacutellos En consecuencia los estados se ven abocados a una
aplicacioacuten praacutectica de la nocioacuten de seguridad humana que estaacute vinculada con la de la
ldquoresponsabilidad de protegerrdquo Entendemos que cuantos maacutes mecanismos de inteligencia y
sistemas de seguridad esteacuten al alcance de un estado (de derecho que no ldquopolicialrdquo) mejor
60 ldquoIndeed in the Liberty proceedings the IPT considered the applicantsrsquo complaints about both the section 8(4)
regime and the intelligence sharing regime with equal diligence (see paragraphs 32-40 above) Consequently
the applicants can only claim to be ldquovictimsrdquo on account of the mere existence of the intelligence sharing regime
if they are able to show that due to their personal situation they were potentially at risk of having their
communications obtained by the United Kingdom authorities through a request to a foreign intelligence service
(see Roman Zakharov60 cited above sect 171)rdquo
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seraacute la capacidad de reaccioacuten y control ante las imprevisibles amenazas terroristas de alto
impacto social en este mundo de inseguridad global
Convenimos con Salamanca Aguado61 que en la era digital algunos derechos humanos
fundamentales como el derecho al respeto a la vida privada o a la proteccioacuten de datos
necesitan ser entendidos en una nueva dimensioacuten Y es que estamos comprobando coacutemo las
nuevas tecnologiacuteas no conocen fronteras y por maacutes que los estados en sus disposiciones
internas o a nivel regional incluso (ad ex Unioacuten Europea) legislen y cumplan estos requisitos
dudamos (por no decir negamos) seriamente de que las mismas sirvan a la proteccioacuten real de
la vida privada de la persona en un marco de actividades extraterritoriales de terceros Estados
ldquoSobre todo si atendemos a los diferentes estaacutendares de proteccioacuten que existen a un lado y
al otro del atlaacutentico62rdquo De lo dispuesto en el artiacuteculo 6 del Reglamento Europeo de Proteccioacuten
de Datos (RPD)63 se desprende que el responsable del tratamiento (tambieacuten lo es la
Administracioacuten Puacuteblica cuando juega ese rol) puede encontrar fundamento para la licitud del
tratamiento en varios motivos de los que al menos tres le son aplicables son baacutesicos y
probablemente irrebatibles cuando la finalidad es garantizar la seguridad de los ciudadanos
1) que el tratamiento de datos personales sea necesario para el cumplimiento de una
obligacioacuten legal aplicable al responsable del tratamiento 2) que el tratamiento sea necesario
para proteger intereses vitales del interesado (podriacutea interpretarse que lo es para garantizar la
seguridad e integridad fiacutesica del ciudadano en este caso) y 3) que el tratamiento es necesario
para el cumplimiento de una misioacuten realizada en intereacutes puacuteblico o en el ejercicio de poderes
puacuteblicos conferidos al responsable del tratamiento1 Definitivamente el RPD aporta base
juriacutedica suficiente a la Administracioacuten para tratar nuestros datos personales
Las nuevas regulaciones en el marco de la Unioacuten Europea en el marco de la lucha contra el
terrorismo y otras formas de delincuencia organizada64 establecen mecanismos donde se
61 Salamanca Aguado Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos Personales en el contexto
de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE)
Nuacutem 4 2014 p 23 62Ibid paacuteg 23 63 Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 64 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 cit en pie de
paacuteg 37
19
tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
objeto de interpretacioacuten por parte del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que en fin
tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
20
Bibliografia
ABC Diario httpswwwabcesinternacional20131104abci-evolucion-espionaje-
historia-201310311329html
AGUILAR DE LUQUE L Los liacutemites de los Derechos Fundamentales Revista del Centro
de Estudios Constitucionales Nuacutem 14 Enero-abril 1993 Paacuteg 16
ARNBAK AM The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures
303 en httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-
ruling-on-snowdens-disclosures
ARNBAK AM Securing private communications Protecting private communications
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CANDELA SORIANO Mercedes ldquoThe reception process in Spain and Italyrdquo en Helen
Keller Alec Stone
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on Article 8 of the European Convention on Human Rights Right to respect for private and
family life home and correspondence Updated on 31 August 2018 Council of
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FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ Joseacute Julio middotSeguridad y Libertad iquestequilibrio imposible Un
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defensa Joseacute Julio FERNAacuteNDEZ RODRIGUEZ y Daniel SANSOacute-RUBERT PASCUAL
(coords) Universidad de Santiago de Compostela Santiago de Compostela 2010
FISCALIacuteA GENERAL DEL ESTADO Circular 32019 sobre captacioacuten y grabacioacuten de
comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de 6 de marzo
de 2019 Disponible en
httpswwwfiscalesfiscalPA_WebApp_SGNTJ_NFISdescargaCircular_3-
201920pdfidFile=a1ee4385-9fe2-4296-bffd-9ed828fd1990
MARTIacuteN-RETORTILLO Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (Especial referencia a los casos Valenzuela Conterasrdquo y ldquoPrado
Burgallordquo ambos contra Espantildea Derecho Privado y Constitucioacuten 19 (2003)
MINISTERIO DE DEFENSA COacuteDIGO EacuteTICO Centro Nacional de Inteligencia
Disponible en httpswwwcniesesqueescnietico
21
MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA Relaciones con las Cortes e Igualdad Orden
PCI1792019 de 22 de febrero por la que se publica la Estrategia Nacional contra el
Terrorismo 2019 aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional BOE n 49 de 26 de
febrero de 2019 Sec I paacuteg 17492
PULIDO GRAGERA Julia La Cooperacioacuten Internacional entre Servicios Arbor CLXXX
709 (Enero 2005) 269-288
RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema se Derechos
Fundamentales en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-
agosto 1999 pp 223-250
SALAMANCA AGUADO Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos
Personales en el contexto de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto
Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE) Nuacutem 4 2014
SCOTT Len Reflections on the Age of Intelligence en Intelligence and National Security
Vol 27 No 5 617ndash624 October 2012
Normativa citada
BOE Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado
por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966
respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979 paacuteginas 23564 a 23570
Referencia BOE-A-1979-24010 Disponible en
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-1979-24010
BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FUumlR VERBRAUCHERSCHUTZ
Gesetz zur Beschraumlnkung des Brief- Post- und Fernmeldegeheimnisses G 10 Act
Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeg10_2001BJNR125410001html
DIRECTIVA (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016
relativa a la utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la
prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la
delincuencia grave OJ L 119 452016 p 132ndash149
REGLAMENTO (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de
2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulacioacuten de estos datos y por el que se deroga la Directiva 9546CE
(Reglamento general de proteccioacuten de datos) (Texto pertinente a efectos del EEE) OJ L 119
452016 p 1ndash88
22
Jurisprudencia
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ECHR Case of Klass and Others v Germany Application n 502971 Judgement 6
September 1978 ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57510
ECHR Case Dudgeon v the United Kingdom 752576 sentencia de 22 de octubre de 1981
ECLICEECHR19811022JUD000752576 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-165167
ECHR Case of Malone v The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April
1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57532
ECHR Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57626
ECHR Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57627
ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio
de 1997 ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en
httphudocechrcoeintspai=001-163845
ECHR Case Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-69022
ECHR Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of
2003 ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-60943
ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-76586
ECHR Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem
582432000 Disponible en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf
ECHR Roman Zakharov v Russia [GC] Application no 4714306 ECHR 2015
ECLICEECHR20151204JUD004714306 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-160008
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ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente antildeo
Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5
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aquellos susceptibles de que se les aplique la legislacioacuten 2) que la injerencia esteacute justificada
3) que esteacute prevista por ley 4) que esta previsibilidad no significa que una persona pueda
prever cuaacutendo es probable que las autoridades intercepten sus comunicaciones para adaptar
su comportamiento en consecuenciahellip Sin embargo especialmente cuando la facultad
conferida al Ejecutivo se ejerce en secreto el riesgo de actos arbitrarios es evidentehellip Por
tanto es esencial tener unas normas claras y detalladas para la interceptacioacuten de
conversaciones telefoacutenicas tanto maacutes cuanto que los procedimientos teacutecnicos no cesan de
perfeccionarse52 5) El Derecho interno ha de emplear teacuterminos suficientemente claros para
indicar a todos de manera suficiente en queacute circunstancias y bajo queacute condiciones habilita a
los poderes puacuteblicos a tomar tales medidas es decir que ldquola Ley ha de indicar el alcance y
las modalidades de ejercicio de dicha facultad con suficiente claridad ndashteniendo en cuenta la
legiacutetima finalidad que se persiguendash para facilitar asiacute al individuo la adecuada proteccioacuten
contra las injerencias arbitrariasrdquo 6) ldquogarantiacuteas miacutenimas necesarias para evitar los abusos
que deben figurar en la Ley la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar a una
orden de interceptacioacuten la definicioacuten de las categoriacuteas de personas susceptibles de ser
sometidas a vigilancia telefoacutenica judicial la fijacioacuten de un liacutemite a la duracioacuten de la ejecucioacuten
de la medida el procedimiento a seguir para el examen uso y conservacioacuten de los datos
obtenidos las precauciones que se han de tomar al comunicar los datos a otras partes y las
circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destruccioacuten de las cintasrdquo
La ley inglesa era vaga y ambigua pero como observa Anrbak53 la Corte pudo evitar la tercera
prueba sustantiva mucho maacutes delicada desde el punto de vista poliacutetico iquestera el programa de
la ETF de los antildeos noventa necesario en una sociedad democraacutetica Dada la ambiguumledad
sostenida en las leyes de vigilancia del Reino Unido en la actualidad es posible que el
Tribunal pueda eludir la evaluacioacuten sustantiva la proacutexima vez Un resultado probable de tal
caso seraacute la necesidad legal de una supervisioacuten significativa asiacute como restricciones a la
52 Vid p 28 de la sentencia 53 ARNBAK AM (2013) The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures en
httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-ruling-on-snowdens-
disclosures
15
vigilancia masiva en los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a sus ciudadanos
Lo dudamos por razones poliacuteticas
Observa el mismo autor en otro trabajo54 que en este asunto podemos comprobar una
diferencia con el ldquosistema americano en el que se ha de demostrar el dantildeo causado a la
personardquo citando como referencia la 68 US Clapper v Amnesty International USA (2013)
26 Feb 2013
Las consecuencias de WikiLeaks el asunto Big Brother
El Big Brother case55 deriva de la revelacioacuten de Snowden sobre programas de vigilancia
electroacutenicos llevados a cabo por los Servicios de Inteligencia de los Estados Unidos (PRISM
y NSA) y el Reino Unido (GCHQ) Despueacutes de describir estos sistemas y seguacuten consta en el
paraacutegrafo 10 de la sentencia los develamientos de Snowden revelaban que el GCHQ (uno de
los servicios de inteligencia ingleses) estaba llevando a cabo una operacioacuten denominada
ldquoTEMPORArdquo que permitiacutea grabar y almacenar un gran volumen de datos extraiacutedos de
mensajes cuya existencia no fue ni admitida ni negada por el Reino Unido
Any communications which match are collected those that do not are automatically
discarded Analysts then carry out a ldquotriage processrdquo in relation to collected
communications to determine which are of the highest intelligence value and should
therefore be opened and read56 Documents from the NSA leaked by Edward Snowden
suggest that GCHQ has had access to PRISM since July 2010 and has used it to
generate intelligence reports GCHQ has acknowledged that it acquired information
from the United Statesrsquo which had been obtained via PRISM57
54 ARNBAK A M (2015) Securing private communications Protecting private communications security in
EU law fundamental rights functional value chains and market incentives Tesis doctoral Universidad de
Amsterdam en paacuteg 124 y pie de paacutegina 243 Disponible en
httpspureuvanlwsfiles2703068166342_Securing_Private_Communications_PhDthesis_Arnbak_def311
015pdf 55 Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms 5817013 6232214 y
2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente
antildeo 56 Cualquier comunicacioacuten que coincida se recoge los que no tienen valor (para lo que a los servicios de
inteligencia se refiere) se descartan automaacuteticamente Luego los analistas llevan a cabo un proceso de
clasificacioacuten en relacioacuten con las comunicaciones recopiladas para determinar cuaacuteles tienen el mayor valor de
inteligencia y por lo tanto deben abrirse y leerse (vid paacuterrafo 12) 57 Documentos de la NSA filtrados por Edward Snowden sugieren que GCHQ ha tenido acceso a PRISM desde
julio de 2010 y lo ha utilizado para generar informes de inteligencia GCHQ ha reconocido que adquirioacute
informacioacuten de los Estados Unidos que se habiacutea obtenido a traveacutes de PRISM (vid paacuterrafo 17)
16
Este tipo de tecnologiacuteas posibilitan la captura indiscriminada de grandes cantidades de datos
de comunicacioacuten y el intercambio entre ellos ponieacutendose de manifiesto el comercio
consentido de datos (e informacioacuten) entre estados
El TEDH recurre a las dos sentencias que acabamos de mencionar si bien deja de manifiesto
el paso de diez antildeos entre pronunciamientos y las actuales amenazas globales los avances
tecnoloacutegicos de los que se benefician los terroristas para ldquoevadir la deteccioacuten en Internetrdquo e
imprevisibilidad de rutas de transmisioacuten hacen que ldquoel Tribunal considera que la decisioacuten de
operar un reacutegimen de intercepcioacuten masiva con el fin de identificar amenazas hasta ahora
desconocidas para la seguridad nacional es algo que continuacutea cayendo dentro del margen de
apreciacioacuten de los Estados58rdquo pero al decidir queacute tipo de reacutegimen de intercepcioacuten es necesario
para proteger la seguridad nacional tal discrecioacuten debe seguir los paraacutemetros o dicho de otro
modo los seis requisitos de la sentencia Weber Examinando la interceptacioacuten masiva de
comunicaciones y la obtencioacuten de datos de comunicaciones de proveedores de servicio de
comunicaciones el TEDH declaroacute la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH basaacutendose
realmente en lo establecido en su anterior jurisprudencia Sin embargo sostuvo (por cinco
votos contra dos) que no se habiacutea violado el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten con respecto al
reacutegimen de intercambio de inteligencia the Court would accept that the applicants were
potentially at risk of having their communications obtained by the intelligence services of the
respondent State under the intelligence sharing regime59 El razonamiento se hallaba ya
esgrimido en el paacuterrafo 394 De hecho en los procedimientos de Liberty la TPI examinoacute
con la misma diligencia las quejas de los demandantes sobre el reacutegimen del artiacuteculo 8(4) y el
reacutegimen de intercambio de informacioacuten de inteligencia (veacuteanse los paacuterrafos 32 a 40 supra)
Consecuentemente aquellos soacutelo pueden alegar ser viacutectimas por la existencia del reacutegimen
de intercambio de inteligencia si son capaces de demostrar que debido a su situacioacuten
personal corriacutean potencialmente el riesgo de que sus comunicaciones fueran obtenidas por
58 Vid para 314 59 Para 396
17
las autoridades del Reino Unido a traveacutes de una peticioacuten a un servicio de inteligencia
extranjero60rdquo Pero estaacute por ver cuaacutel seraacute la decisioacuten final que se tome en este asunto
5 Apunte final
Habiendo partido de la doctrina de nuestros tribunales que han venido sentildealando desde
temprano las exigencias que una medida de limitacioacuten de derechos fundamentales ha de
tener no afectar al contenido esencial del derecho y cumplir lo que supone el principio de
proporcionalidad (ser adecuada idoacutenea y necesaria) hemos pasado a un estudio de algunos
de los casos del TEDH que por su reiteracioacuten en las sentencias de Estrasburgo son maacutes
significativas dado que seriacutea materialmente imposible abordar todas
Hemos podido comprobar como hasta en la maacutes reciente sentencia Estrasburgo va
consolidando los (seis) requisitos Weber
Tomando el conjunto de sentencias que realmente son altamente protectoras de los derechos
individuales echamos en falta sin embargo que el TEDH no haga maacutes eacutenfasis en la
apreciacioacuten circunstancial que cada estado puede tener acorde con las situaciones que en
determinado momento puedan poner en peligro la seguridad colectiva el ldquomargen
discrecional de los estadosrdquo aunque seguacuten nos hemos ido acercando a la maacutes reciente
sentencia parece poner maacutes eacutenfasis en la necesidad de proteger un derecho colectivo
La prevencioacuten existente en los programas de los estados no es garantiacutea de seguridad
sencillamente porque las amenazas son difiacutecilmente previsibles Ademaacutes las caracteriacutesticas
que revisten son distintas en aqueacutellos En consecuencia los estados se ven abocados a una
aplicacioacuten praacutectica de la nocioacuten de seguridad humana que estaacute vinculada con la de la
ldquoresponsabilidad de protegerrdquo Entendemos que cuantos maacutes mecanismos de inteligencia y
sistemas de seguridad esteacuten al alcance de un estado (de derecho que no ldquopolicialrdquo) mejor
60 ldquoIndeed in the Liberty proceedings the IPT considered the applicantsrsquo complaints about both the section 8(4)
regime and the intelligence sharing regime with equal diligence (see paragraphs 32-40 above) Consequently
the applicants can only claim to be ldquovictimsrdquo on account of the mere existence of the intelligence sharing regime
if they are able to show that due to their personal situation they were potentially at risk of having their
communications obtained by the United Kingdom authorities through a request to a foreign intelligence service
(see Roman Zakharov60 cited above sect 171)rdquo
18
seraacute la capacidad de reaccioacuten y control ante las imprevisibles amenazas terroristas de alto
impacto social en este mundo de inseguridad global
Convenimos con Salamanca Aguado61 que en la era digital algunos derechos humanos
fundamentales como el derecho al respeto a la vida privada o a la proteccioacuten de datos
necesitan ser entendidos en una nueva dimensioacuten Y es que estamos comprobando coacutemo las
nuevas tecnologiacuteas no conocen fronteras y por maacutes que los estados en sus disposiciones
internas o a nivel regional incluso (ad ex Unioacuten Europea) legislen y cumplan estos requisitos
dudamos (por no decir negamos) seriamente de que las mismas sirvan a la proteccioacuten real de
la vida privada de la persona en un marco de actividades extraterritoriales de terceros Estados
ldquoSobre todo si atendemos a los diferentes estaacutendares de proteccioacuten que existen a un lado y
al otro del atlaacutentico62rdquo De lo dispuesto en el artiacuteculo 6 del Reglamento Europeo de Proteccioacuten
de Datos (RPD)63 se desprende que el responsable del tratamiento (tambieacuten lo es la
Administracioacuten Puacuteblica cuando juega ese rol) puede encontrar fundamento para la licitud del
tratamiento en varios motivos de los que al menos tres le son aplicables son baacutesicos y
probablemente irrebatibles cuando la finalidad es garantizar la seguridad de los ciudadanos
1) que el tratamiento de datos personales sea necesario para el cumplimiento de una
obligacioacuten legal aplicable al responsable del tratamiento 2) que el tratamiento sea necesario
para proteger intereses vitales del interesado (podriacutea interpretarse que lo es para garantizar la
seguridad e integridad fiacutesica del ciudadano en este caso) y 3) que el tratamiento es necesario
para el cumplimiento de una misioacuten realizada en intereacutes puacuteblico o en el ejercicio de poderes
puacuteblicos conferidos al responsable del tratamiento1 Definitivamente el RPD aporta base
juriacutedica suficiente a la Administracioacuten para tratar nuestros datos personales
Las nuevas regulaciones en el marco de la Unioacuten Europea en el marco de la lucha contra el
terrorismo y otras formas de delincuencia organizada64 establecen mecanismos donde se
61 Salamanca Aguado Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos Personales en el contexto
de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE)
Nuacutem 4 2014 p 23 62Ibid paacuteg 23 63 Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 64 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 cit en pie de
paacuteg 37
19
tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
objeto de interpretacioacuten por parte del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que en fin
tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
20
Bibliografia
ABC Diario httpswwwabcesinternacional20131104abci-evolucion-espionaje-
historia-201310311329html
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FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ Joseacute Julio middotSeguridad y Libertad iquestequilibrio imposible Un
anaacutelisis ante la realidad de Internetrdquo en Internet un nuevo horizonte para la seguridad y la
defensa Joseacute Julio FERNAacuteNDEZ RODRIGUEZ y Daniel SANSOacute-RUBERT PASCUAL
(coords) Universidad de Santiago de Compostela Santiago de Compostela 2010
FISCALIacuteA GENERAL DEL ESTADO Circular 32019 sobre captacioacuten y grabacioacuten de
comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de 6 de marzo
de 2019 Disponible en
httpswwwfiscalesfiscalPA_WebApp_SGNTJ_NFISdescargaCircular_3-
201920pdfidFile=a1ee4385-9fe2-4296-bffd-9ed828fd1990
MARTIacuteN-RETORTILLO Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (Especial referencia a los casos Valenzuela Conterasrdquo y ldquoPrado
Burgallordquo ambos contra Espantildea Derecho Privado y Constitucioacuten 19 (2003)
MINISTERIO DE DEFENSA COacuteDIGO EacuteTICO Centro Nacional de Inteligencia
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MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA Relaciones con las Cortes e Igualdad Orden
PCI1792019 de 22 de febrero por la que se publica la Estrategia Nacional contra el
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RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema se Derechos
Fundamentales en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-
agosto 1999 pp 223-250
SALAMANCA AGUADO Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos
Personales en el contexto de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto
Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE) Nuacutem 4 2014
SCOTT Len Reflections on the Age of Intelligence en Intelligence and National Security
Vol 27 No 5 617ndash624 October 2012
Normativa citada
BOE Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado
por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966
respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979 paacuteginas 23564 a 23570
Referencia BOE-A-1979-24010 Disponible en
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-1979-24010
BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FUumlR VERBRAUCHERSCHUTZ
Gesetz zur Beschraumlnkung des Brief- Post- und Fernmeldegeheimnisses G 10 Act
Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeg10_2001BJNR125410001html
DIRECTIVA (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016
relativa a la utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la
prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la
delincuencia grave OJ L 119 452016 p 132ndash149
REGLAMENTO (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de
2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulacioacuten de estos datos y por el que se deroga la Directiva 9546CE
(Reglamento general de proteccioacuten de datos) (Texto pertinente a efectos del EEE) OJ L 119
452016 p 1ndash88
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Jurisprudencia
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ECHR Case of Klass and Others v Germany Application n 502971 Judgement 6
September 1978 ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57510
ECHR Case Dudgeon v the United Kingdom 752576 sentencia de 22 de octubre de 1981
ECLICEECHR19811022JUD000752576 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-165167
ECHR Case of Malone v The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April
1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57532
ECHR Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57626
ECHR Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57627
ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio
de 1997 ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en
httphudocechrcoeintspai=001-163845
ECHR Case Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-69022
ECHR Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of
2003 ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-60943
ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-76586
ECHR Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem
582432000 Disponible en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf
ECHR Roman Zakharov v Russia [GC] Application no 4714306 ECHR 2015
ECLICEECHR20151204JUD004714306 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-160008
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ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente antildeo
Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5
15
vigilancia masiva en los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a sus ciudadanos
Lo dudamos por razones poliacuteticas
Observa el mismo autor en otro trabajo54 que en este asunto podemos comprobar una
diferencia con el ldquosistema americano en el que se ha de demostrar el dantildeo causado a la
personardquo citando como referencia la 68 US Clapper v Amnesty International USA (2013)
26 Feb 2013
Las consecuencias de WikiLeaks el asunto Big Brother
El Big Brother case55 deriva de la revelacioacuten de Snowden sobre programas de vigilancia
electroacutenicos llevados a cabo por los Servicios de Inteligencia de los Estados Unidos (PRISM
y NSA) y el Reino Unido (GCHQ) Despueacutes de describir estos sistemas y seguacuten consta en el
paraacutegrafo 10 de la sentencia los develamientos de Snowden revelaban que el GCHQ (uno de
los servicios de inteligencia ingleses) estaba llevando a cabo una operacioacuten denominada
ldquoTEMPORArdquo que permitiacutea grabar y almacenar un gran volumen de datos extraiacutedos de
mensajes cuya existencia no fue ni admitida ni negada por el Reino Unido
Any communications which match are collected those that do not are automatically
discarded Analysts then carry out a ldquotriage processrdquo in relation to collected
communications to determine which are of the highest intelligence value and should
therefore be opened and read56 Documents from the NSA leaked by Edward Snowden
suggest that GCHQ has had access to PRISM since July 2010 and has used it to
generate intelligence reports GCHQ has acknowledged that it acquired information
from the United Statesrsquo which had been obtained via PRISM57
54 ARNBAK A M (2015) Securing private communications Protecting private communications security in
EU law fundamental rights functional value chains and market incentives Tesis doctoral Universidad de
Amsterdam en paacuteg 124 y pie de paacutegina 243 Disponible en
httpspureuvanlwsfiles2703068166342_Securing_Private_Communications_PhDthesis_Arnbak_def311
015pdf 55 Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms 5817013 6232214 y
2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente
antildeo 56 Cualquier comunicacioacuten que coincida se recoge los que no tienen valor (para lo que a los servicios de
inteligencia se refiere) se descartan automaacuteticamente Luego los analistas llevan a cabo un proceso de
clasificacioacuten en relacioacuten con las comunicaciones recopiladas para determinar cuaacuteles tienen el mayor valor de
inteligencia y por lo tanto deben abrirse y leerse (vid paacuterrafo 12) 57 Documentos de la NSA filtrados por Edward Snowden sugieren que GCHQ ha tenido acceso a PRISM desde
julio de 2010 y lo ha utilizado para generar informes de inteligencia GCHQ ha reconocido que adquirioacute
informacioacuten de los Estados Unidos que se habiacutea obtenido a traveacutes de PRISM (vid paacuterrafo 17)
16
Este tipo de tecnologiacuteas posibilitan la captura indiscriminada de grandes cantidades de datos
de comunicacioacuten y el intercambio entre ellos ponieacutendose de manifiesto el comercio
consentido de datos (e informacioacuten) entre estados
El TEDH recurre a las dos sentencias que acabamos de mencionar si bien deja de manifiesto
el paso de diez antildeos entre pronunciamientos y las actuales amenazas globales los avances
tecnoloacutegicos de los que se benefician los terroristas para ldquoevadir la deteccioacuten en Internetrdquo e
imprevisibilidad de rutas de transmisioacuten hacen que ldquoel Tribunal considera que la decisioacuten de
operar un reacutegimen de intercepcioacuten masiva con el fin de identificar amenazas hasta ahora
desconocidas para la seguridad nacional es algo que continuacutea cayendo dentro del margen de
apreciacioacuten de los Estados58rdquo pero al decidir queacute tipo de reacutegimen de intercepcioacuten es necesario
para proteger la seguridad nacional tal discrecioacuten debe seguir los paraacutemetros o dicho de otro
modo los seis requisitos de la sentencia Weber Examinando la interceptacioacuten masiva de
comunicaciones y la obtencioacuten de datos de comunicaciones de proveedores de servicio de
comunicaciones el TEDH declaroacute la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH basaacutendose
realmente en lo establecido en su anterior jurisprudencia Sin embargo sostuvo (por cinco
votos contra dos) que no se habiacutea violado el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten con respecto al
reacutegimen de intercambio de inteligencia the Court would accept that the applicants were
potentially at risk of having their communications obtained by the intelligence services of the
respondent State under the intelligence sharing regime59 El razonamiento se hallaba ya
esgrimido en el paacuterrafo 394 De hecho en los procedimientos de Liberty la TPI examinoacute
con la misma diligencia las quejas de los demandantes sobre el reacutegimen del artiacuteculo 8(4) y el
reacutegimen de intercambio de informacioacuten de inteligencia (veacuteanse los paacuterrafos 32 a 40 supra)
Consecuentemente aquellos soacutelo pueden alegar ser viacutectimas por la existencia del reacutegimen
de intercambio de inteligencia si son capaces de demostrar que debido a su situacioacuten
personal corriacutean potencialmente el riesgo de que sus comunicaciones fueran obtenidas por
58 Vid para 314 59 Para 396
17
las autoridades del Reino Unido a traveacutes de una peticioacuten a un servicio de inteligencia
extranjero60rdquo Pero estaacute por ver cuaacutel seraacute la decisioacuten final que se tome en este asunto
5 Apunte final
Habiendo partido de la doctrina de nuestros tribunales que han venido sentildealando desde
temprano las exigencias que una medida de limitacioacuten de derechos fundamentales ha de
tener no afectar al contenido esencial del derecho y cumplir lo que supone el principio de
proporcionalidad (ser adecuada idoacutenea y necesaria) hemos pasado a un estudio de algunos
de los casos del TEDH que por su reiteracioacuten en las sentencias de Estrasburgo son maacutes
significativas dado que seriacutea materialmente imposible abordar todas
Hemos podido comprobar como hasta en la maacutes reciente sentencia Estrasburgo va
consolidando los (seis) requisitos Weber
Tomando el conjunto de sentencias que realmente son altamente protectoras de los derechos
individuales echamos en falta sin embargo que el TEDH no haga maacutes eacutenfasis en la
apreciacioacuten circunstancial que cada estado puede tener acorde con las situaciones que en
determinado momento puedan poner en peligro la seguridad colectiva el ldquomargen
discrecional de los estadosrdquo aunque seguacuten nos hemos ido acercando a la maacutes reciente
sentencia parece poner maacutes eacutenfasis en la necesidad de proteger un derecho colectivo
La prevencioacuten existente en los programas de los estados no es garantiacutea de seguridad
sencillamente porque las amenazas son difiacutecilmente previsibles Ademaacutes las caracteriacutesticas
que revisten son distintas en aqueacutellos En consecuencia los estados se ven abocados a una
aplicacioacuten praacutectica de la nocioacuten de seguridad humana que estaacute vinculada con la de la
ldquoresponsabilidad de protegerrdquo Entendemos que cuantos maacutes mecanismos de inteligencia y
sistemas de seguridad esteacuten al alcance de un estado (de derecho que no ldquopolicialrdquo) mejor
60 ldquoIndeed in the Liberty proceedings the IPT considered the applicantsrsquo complaints about both the section 8(4)
regime and the intelligence sharing regime with equal diligence (see paragraphs 32-40 above) Consequently
the applicants can only claim to be ldquovictimsrdquo on account of the mere existence of the intelligence sharing regime
if they are able to show that due to their personal situation they were potentially at risk of having their
communications obtained by the United Kingdom authorities through a request to a foreign intelligence service
(see Roman Zakharov60 cited above sect 171)rdquo
18
seraacute la capacidad de reaccioacuten y control ante las imprevisibles amenazas terroristas de alto
impacto social en este mundo de inseguridad global
Convenimos con Salamanca Aguado61 que en la era digital algunos derechos humanos
fundamentales como el derecho al respeto a la vida privada o a la proteccioacuten de datos
necesitan ser entendidos en una nueva dimensioacuten Y es que estamos comprobando coacutemo las
nuevas tecnologiacuteas no conocen fronteras y por maacutes que los estados en sus disposiciones
internas o a nivel regional incluso (ad ex Unioacuten Europea) legislen y cumplan estos requisitos
dudamos (por no decir negamos) seriamente de que las mismas sirvan a la proteccioacuten real de
la vida privada de la persona en un marco de actividades extraterritoriales de terceros Estados
ldquoSobre todo si atendemos a los diferentes estaacutendares de proteccioacuten que existen a un lado y
al otro del atlaacutentico62rdquo De lo dispuesto en el artiacuteculo 6 del Reglamento Europeo de Proteccioacuten
de Datos (RPD)63 se desprende que el responsable del tratamiento (tambieacuten lo es la
Administracioacuten Puacuteblica cuando juega ese rol) puede encontrar fundamento para la licitud del
tratamiento en varios motivos de los que al menos tres le son aplicables son baacutesicos y
probablemente irrebatibles cuando la finalidad es garantizar la seguridad de los ciudadanos
1) que el tratamiento de datos personales sea necesario para el cumplimiento de una
obligacioacuten legal aplicable al responsable del tratamiento 2) que el tratamiento sea necesario
para proteger intereses vitales del interesado (podriacutea interpretarse que lo es para garantizar la
seguridad e integridad fiacutesica del ciudadano en este caso) y 3) que el tratamiento es necesario
para el cumplimiento de una misioacuten realizada en intereacutes puacuteblico o en el ejercicio de poderes
puacuteblicos conferidos al responsable del tratamiento1 Definitivamente el RPD aporta base
juriacutedica suficiente a la Administracioacuten para tratar nuestros datos personales
Las nuevas regulaciones en el marco de la Unioacuten Europea en el marco de la lucha contra el
terrorismo y otras formas de delincuencia organizada64 establecen mecanismos donde se
61 Salamanca Aguado Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos Personales en el contexto
de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE)
Nuacutem 4 2014 p 23 62Ibid paacuteg 23 63 Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 64 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 cit en pie de
paacuteg 37
19
tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
objeto de interpretacioacuten por parte del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que en fin
tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
20
Bibliografia
ABC Diario httpswwwabcesinternacional20131104abci-evolucion-espionaje-
historia-201310311329html
AGUILAR DE LUQUE L Los liacutemites de los Derechos Fundamentales Revista del Centro
de Estudios Constitucionales Nuacutem 14 Enero-abril 1993 Paacuteg 16
ARNBAK AM The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures
303 en httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-
ruling-on-snowdens-disclosures
ARNBAK AM Securing private communications Protecting private communications
security in EU law fundamental rights functional value chains and market incentives Tesis
doctoral Universiteit van Amsterdam 2015
CANDELA SORIANO Mercedes ldquoThe reception process in Spain and Italyrdquo en Helen
Keller Alec Stone
CONSEJO DE EUROPATRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Guide
on Article 8 of the European Convention on Human Rights Right to respect for private and
family life home and correspondence Updated on 31 August 2018 Council of
EuropeEuropean Court of Human Rights 2018
Sweet A Europe of Rights The Impact of the ECHR on National Legal Systems
FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ Joseacute Julio middotSeguridad y Libertad iquestequilibrio imposible Un
anaacutelisis ante la realidad de Internetrdquo en Internet un nuevo horizonte para la seguridad y la
defensa Joseacute Julio FERNAacuteNDEZ RODRIGUEZ y Daniel SANSOacute-RUBERT PASCUAL
(coords) Universidad de Santiago de Compostela Santiago de Compostela 2010
FISCALIacuteA GENERAL DEL ESTADO Circular 32019 sobre captacioacuten y grabacioacuten de
comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de 6 de marzo
de 2019 Disponible en
httpswwwfiscalesfiscalPA_WebApp_SGNTJ_NFISdescargaCircular_3-
201920pdfidFile=a1ee4385-9fe2-4296-bffd-9ed828fd1990
MARTIacuteN-RETORTILLO Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (Especial referencia a los casos Valenzuela Conterasrdquo y ldquoPrado
Burgallordquo ambos contra Espantildea Derecho Privado y Constitucioacuten 19 (2003)
MINISTERIO DE DEFENSA COacuteDIGO EacuteTICO Centro Nacional de Inteligencia
Disponible en httpswwwcniesesqueescnietico
21
MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA Relaciones con las Cortes e Igualdad Orden
PCI1792019 de 22 de febrero por la que se publica la Estrategia Nacional contra el
Terrorismo 2019 aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional BOE n 49 de 26 de
febrero de 2019 Sec I paacuteg 17492
PULIDO GRAGERA Julia La Cooperacioacuten Internacional entre Servicios Arbor CLXXX
709 (Enero 2005) 269-288
RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema se Derechos
Fundamentales en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-
agosto 1999 pp 223-250
SALAMANCA AGUADO Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos
Personales en el contexto de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto
Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE) Nuacutem 4 2014
SCOTT Len Reflections on the Age of Intelligence en Intelligence and National Security
Vol 27 No 5 617ndash624 October 2012
Normativa citada
BOE Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado
por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966
respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979 paacuteginas 23564 a 23570
Referencia BOE-A-1979-24010 Disponible en
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-1979-24010
BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FUumlR VERBRAUCHERSCHUTZ
Gesetz zur Beschraumlnkung des Brief- Post- und Fernmeldegeheimnisses G 10 Act
Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeg10_2001BJNR125410001html
DIRECTIVA (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016
relativa a la utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la
prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la
delincuencia grave OJ L 119 452016 p 132ndash149
REGLAMENTO (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de
2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulacioacuten de estos datos y por el que se deroga la Directiva 9546CE
(Reglamento general de proteccioacuten de datos) (Texto pertinente a efectos del EEE) OJ L 119
452016 p 1ndash88
22
Jurisprudencia
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ECHR Case of Klass and Others v Germany Application n 502971 Judgement 6
September 1978 ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57510
ECHR Case Dudgeon v the United Kingdom 752576 sentencia de 22 de octubre de 1981
ECLICEECHR19811022JUD000752576 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-165167
ECHR Case of Malone v The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April
1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57532
ECHR Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57626
ECHR Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57627
ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio
de 1997 ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en
httphudocechrcoeintspai=001-163845
ECHR Case Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-69022
ECHR Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of
2003 ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-60943
ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-76586
ECHR Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem
582432000 Disponible en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf
ECHR Roman Zakharov v Russia [GC] Application no 4714306 ECHR 2015
ECLICEECHR20151204JUD004714306 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-160008
23
ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente antildeo
Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5
16
Este tipo de tecnologiacuteas posibilitan la captura indiscriminada de grandes cantidades de datos
de comunicacioacuten y el intercambio entre ellos ponieacutendose de manifiesto el comercio
consentido de datos (e informacioacuten) entre estados
El TEDH recurre a las dos sentencias que acabamos de mencionar si bien deja de manifiesto
el paso de diez antildeos entre pronunciamientos y las actuales amenazas globales los avances
tecnoloacutegicos de los que se benefician los terroristas para ldquoevadir la deteccioacuten en Internetrdquo e
imprevisibilidad de rutas de transmisioacuten hacen que ldquoel Tribunal considera que la decisioacuten de
operar un reacutegimen de intercepcioacuten masiva con el fin de identificar amenazas hasta ahora
desconocidas para la seguridad nacional es algo que continuacutea cayendo dentro del margen de
apreciacioacuten de los Estados58rdquo pero al decidir queacute tipo de reacutegimen de intercepcioacuten es necesario
para proteger la seguridad nacional tal discrecioacuten debe seguir los paraacutemetros o dicho de otro
modo los seis requisitos de la sentencia Weber Examinando la interceptacioacuten masiva de
comunicaciones y la obtencioacuten de datos de comunicaciones de proveedores de servicio de
comunicaciones el TEDH declaroacute la vulneracioacuten del artiacuteculo 8 del CEDH basaacutendose
realmente en lo establecido en su anterior jurisprudencia Sin embargo sostuvo (por cinco
votos contra dos) que no se habiacutea violado el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten con respecto al
reacutegimen de intercambio de inteligencia the Court would accept that the applicants were
potentially at risk of having their communications obtained by the intelligence services of the
respondent State under the intelligence sharing regime59 El razonamiento se hallaba ya
esgrimido en el paacuterrafo 394 De hecho en los procedimientos de Liberty la TPI examinoacute
con la misma diligencia las quejas de los demandantes sobre el reacutegimen del artiacuteculo 8(4) y el
reacutegimen de intercambio de informacioacuten de inteligencia (veacuteanse los paacuterrafos 32 a 40 supra)
Consecuentemente aquellos soacutelo pueden alegar ser viacutectimas por la existencia del reacutegimen
de intercambio de inteligencia si son capaces de demostrar que debido a su situacioacuten
personal corriacutean potencialmente el riesgo de que sus comunicaciones fueran obtenidas por
58 Vid para 314 59 Para 396
17
las autoridades del Reino Unido a traveacutes de una peticioacuten a un servicio de inteligencia
extranjero60rdquo Pero estaacute por ver cuaacutel seraacute la decisioacuten final que se tome en este asunto
5 Apunte final
Habiendo partido de la doctrina de nuestros tribunales que han venido sentildealando desde
temprano las exigencias que una medida de limitacioacuten de derechos fundamentales ha de
tener no afectar al contenido esencial del derecho y cumplir lo que supone el principio de
proporcionalidad (ser adecuada idoacutenea y necesaria) hemos pasado a un estudio de algunos
de los casos del TEDH que por su reiteracioacuten en las sentencias de Estrasburgo son maacutes
significativas dado que seriacutea materialmente imposible abordar todas
Hemos podido comprobar como hasta en la maacutes reciente sentencia Estrasburgo va
consolidando los (seis) requisitos Weber
Tomando el conjunto de sentencias que realmente son altamente protectoras de los derechos
individuales echamos en falta sin embargo que el TEDH no haga maacutes eacutenfasis en la
apreciacioacuten circunstancial que cada estado puede tener acorde con las situaciones que en
determinado momento puedan poner en peligro la seguridad colectiva el ldquomargen
discrecional de los estadosrdquo aunque seguacuten nos hemos ido acercando a la maacutes reciente
sentencia parece poner maacutes eacutenfasis en la necesidad de proteger un derecho colectivo
La prevencioacuten existente en los programas de los estados no es garantiacutea de seguridad
sencillamente porque las amenazas son difiacutecilmente previsibles Ademaacutes las caracteriacutesticas
que revisten son distintas en aqueacutellos En consecuencia los estados se ven abocados a una
aplicacioacuten praacutectica de la nocioacuten de seguridad humana que estaacute vinculada con la de la
ldquoresponsabilidad de protegerrdquo Entendemos que cuantos maacutes mecanismos de inteligencia y
sistemas de seguridad esteacuten al alcance de un estado (de derecho que no ldquopolicialrdquo) mejor
60 ldquoIndeed in the Liberty proceedings the IPT considered the applicantsrsquo complaints about both the section 8(4)
regime and the intelligence sharing regime with equal diligence (see paragraphs 32-40 above) Consequently
the applicants can only claim to be ldquovictimsrdquo on account of the mere existence of the intelligence sharing regime
if they are able to show that due to their personal situation they were potentially at risk of having their
communications obtained by the United Kingdom authorities through a request to a foreign intelligence service
(see Roman Zakharov60 cited above sect 171)rdquo
18
seraacute la capacidad de reaccioacuten y control ante las imprevisibles amenazas terroristas de alto
impacto social en este mundo de inseguridad global
Convenimos con Salamanca Aguado61 que en la era digital algunos derechos humanos
fundamentales como el derecho al respeto a la vida privada o a la proteccioacuten de datos
necesitan ser entendidos en una nueva dimensioacuten Y es que estamos comprobando coacutemo las
nuevas tecnologiacuteas no conocen fronteras y por maacutes que los estados en sus disposiciones
internas o a nivel regional incluso (ad ex Unioacuten Europea) legislen y cumplan estos requisitos
dudamos (por no decir negamos) seriamente de que las mismas sirvan a la proteccioacuten real de
la vida privada de la persona en un marco de actividades extraterritoriales de terceros Estados
ldquoSobre todo si atendemos a los diferentes estaacutendares de proteccioacuten que existen a un lado y
al otro del atlaacutentico62rdquo De lo dispuesto en el artiacuteculo 6 del Reglamento Europeo de Proteccioacuten
de Datos (RPD)63 se desprende que el responsable del tratamiento (tambieacuten lo es la
Administracioacuten Puacuteblica cuando juega ese rol) puede encontrar fundamento para la licitud del
tratamiento en varios motivos de los que al menos tres le son aplicables son baacutesicos y
probablemente irrebatibles cuando la finalidad es garantizar la seguridad de los ciudadanos
1) que el tratamiento de datos personales sea necesario para el cumplimiento de una
obligacioacuten legal aplicable al responsable del tratamiento 2) que el tratamiento sea necesario
para proteger intereses vitales del interesado (podriacutea interpretarse que lo es para garantizar la
seguridad e integridad fiacutesica del ciudadano en este caso) y 3) que el tratamiento es necesario
para el cumplimiento de una misioacuten realizada en intereacutes puacuteblico o en el ejercicio de poderes
puacuteblicos conferidos al responsable del tratamiento1 Definitivamente el RPD aporta base
juriacutedica suficiente a la Administracioacuten para tratar nuestros datos personales
Las nuevas regulaciones en el marco de la Unioacuten Europea en el marco de la lucha contra el
terrorismo y otras formas de delincuencia organizada64 establecen mecanismos donde se
61 Salamanca Aguado Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos Personales en el contexto
de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE)
Nuacutem 4 2014 p 23 62Ibid paacuteg 23 63 Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 64 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 cit en pie de
paacuteg 37
19
tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
objeto de interpretacioacuten por parte del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que en fin
tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
20
Bibliografia
ABC Diario httpswwwabcesinternacional20131104abci-evolucion-espionaje-
historia-201310311329html
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de Estudios Constitucionales Nuacutem 14 Enero-abril 1993 Paacuteg 16
ARNBAK AM The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures
303 en httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-
ruling-on-snowdens-disclosures
ARNBAK AM Securing private communications Protecting private communications
security in EU law fundamental rights functional value chains and market incentives Tesis
doctoral Universiteit van Amsterdam 2015
CANDELA SORIANO Mercedes ldquoThe reception process in Spain and Italyrdquo en Helen
Keller Alec Stone
CONSEJO DE EUROPATRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Guide
on Article 8 of the European Convention on Human Rights Right to respect for private and
family life home and correspondence Updated on 31 August 2018 Council of
EuropeEuropean Court of Human Rights 2018
Sweet A Europe of Rights The Impact of the ECHR on National Legal Systems
FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ Joseacute Julio middotSeguridad y Libertad iquestequilibrio imposible Un
anaacutelisis ante la realidad de Internetrdquo en Internet un nuevo horizonte para la seguridad y la
defensa Joseacute Julio FERNAacuteNDEZ RODRIGUEZ y Daniel SANSOacute-RUBERT PASCUAL
(coords) Universidad de Santiago de Compostela Santiago de Compostela 2010
FISCALIacuteA GENERAL DEL ESTADO Circular 32019 sobre captacioacuten y grabacioacuten de
comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de 6 de marzo
de 2019 Disponible en
httpswwwfiscalesfiscalPA_WebApp_SGNTJ_NFISdescargaCircular_3-
201920pdfidFile=a1ee4385-9fe2-4296-bffd-9ed828fd1990
MARTIacuteN-RETORTILLO Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (Especial referencia a los casos Valenzuela Conterasrdquo y ldquoPrado
Burgallordquo ambos contra Espantildea Derecho Privado y Constitucioacuten 19 (2003)
MINISTERIO DE DEFENSA COacuteDIGO EacuteTICO Centro Nacional de Inteligencia
Disponible en httpswwwcniesesqueescnietico
21
MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA Relaciones con las Cortes e Igualdad Orden
PCI1792019 de 22 de febrero por la que se publica la Estrategia Nacional contra el
Terrorismo 2019 aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional BOE n 49 de 26 de
febrero de 2019 Sec I paacuteg 17492
PULIDO GRAGERA Julia La Cooperacioacuten Internacional entre Servicios Arbor CLXXX
709 (Enero 2005) 269-288
RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema se Derechos
Fundamentales en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-
agosto 1999 pp 223-250
SALAMANCA AGUADO Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos
Personales en el contexto de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto
Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE) Nuacutem 4 2014
SCOTT Len Reflections on the Age of Intelligence en Intelligence and National Security
Vol 27 No 5 617ndash624 October 2012
Normativa citada
BOE Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado
por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966
respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979 paacuteginas 23564 a 23570
Referencia BOE-A-1979-24010 Disponible en
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-1979-24010
BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FUumlR VERBRAUCHERSCHUTZ
Gesetz zur Beschraumlnkung des Brief- Post- und Fernmeldegeheimnisses G 10 Act
Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeg10_2001BJNR125410001html
DIRECTIVA (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016
relativa a la utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la
prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la
delincuencia grave OJ L 119 452016 p 132ndash149
REGLAMENTO (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de
2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulacioacuten de estos datos y por el que se deroga la Directiva 9546CE
(Reglamento general de proteccioacuten de datos) (Texto pertinente a efectos del EEE) OJ L 119
452016 p 1ndash88
22
Jurisprudencia
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ECHR Case of Klass and Others v Germany Application n 502971 Judgement 6
September 1978 ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57510
ECHR Case Dudgeon v the United Kingdom 752576 sentencia de 22 de octubre de 1981
ECLICEECHR19811022JUD000752576 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-165167
ECHR Case of Malone v The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April
1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57532
ECHR Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57626
ECHR Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57627
ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio
de 1997 ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en
httphudocechrcoeintspai=001-163845
ECHR Case Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-69022
ECHR Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of
2003 ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-60943
ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-76586
ECHR Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem
582432000 Disponible en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf
ECHR Roman Zakharov v Russia [GC] Application no 4714306 ECHR 2015
ECLICEECHR20151204JUD004714306 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-160008
23
ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente antildeo
Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5
17
las autoridades del Reino Unido a traveacutes de una peticioacuten a un servicio de inteligencia
extranjero60rdquo Pero estaacute por ver cuaacutel seraacute la decisioacuten final que se tome en este asunto
5 Apunte final
Habiendo partido de la doctrina de nuestros tribunales que han venido sentildealando desde
temprano las exigencias que una medida de limitacioacuten de derechos fundamentales ha de
tener no afectar al contenido esencial del derecho y cumplir lo que supone el principio de
proporcionalidad (ser adecuada idoacutenea y necesaria) hemos pasado a un estudio de algunos
de los casos del TEDH que por su reiteracioacuten en las sentencias de Estrasburgo son maacutes
significativas dado que seriacutea materialmente imposible abordar todas
Hemos podido comprobar como hasta en la maacutes reciente sentencia Estrasburgo va
consolidando los (seis) requisitos Weber
Tomando el conjunto de sentencias que realmente son altamente protectoras de los derechos
individuales echamos en falta sin embargo que el TEDH no haga maacutes eacutenfasis en la
apreciacioacuten circunstancial que cada estado puede tener acorde con las situaciones que en
determinado momento puedan poner en peligro la seguridad colectiva el ldquomargen
discrecional de los estadosrdquo aunque seguacuten nos hemos ido acercando a la maacutes reciente
sentencia parece poner maacutes eacutenfasis en la necesidad de proteger un derecho colectivo
La prevencioacuten existente en los programas de los estados no es garantiacutea de seguridad
sencillamente porque las amenazas son difiacutecilmente previsibles Ademaacutes las caracteriacutesticas
que revisten son distintas en aqueacutellos En consecuencia los estados se ven abocados a una
aplicacioacuten praacutectica de la nocioacuten de seguridad humana que estaacute vinculada con la de la
ldquoresponsabilidad de protegerrdquo Entendemos que cuantos maacutes mecanismos de inteligencia y
sistemas de seguridad esteacuten al alcance de un estado (de derecho que no ldquopolicialrdquo) mejor
60 ldquoIndeed in the Liberty proceedings the IPT considered the applicantsrsquo complaints about both the section 8(4)
regime and the intelligence sharing regime with equal diligence (see paragraphs 32-40 above) Consequently
the applicants can only claim to be ldquovictimsrdquo on account of the mere existence of the intelligence sharing regime
if they are able to show that due to their personal situation they were potentially at risk of having their
communications obtained by the United Kingdom authorities through a request to a foreign intelligence service
(see Roman Zakharov60 cited above sect 171)rdquo
18
seraacute la capacidad de reaccioacuten y control ante las imprevisibles amenazas terroristas de alto
impacto social en este mundo de inseguridad global
Convenimos con Salamanca Aguado61 que en la era digital algunos derechos humanos
fundamentales como el derecho al respeto a la vida privada o a la proteccioacuten de datos
necesitan ser entendidos en una nueva dimensioacuten Y es que estamos comprobando coacutemo las
nuevas tecnologiacuteas no conocen fronteras y por maacutes que los estados en sus disposiciones
internas o a nivel regional incluso (ad ex Unioacuten Europea) legislen y cumplan estos requisitos
dudamos (por no decir negamos) seriamente de que las mismas sirvan a la proteccioacuten real de
la vida privada de la persona en un marco de actividades extraterritoriales de terceros Estados
ldquoSobre todo si atendemos a los diferentes estaacutendares de proteccioacuten que existen a un lado y
al otro del atlaacutentico62rdquo De lo dispuesto en el artiacuteculo 6 del Reglamento Europeo de Proteccioacuten
de Datos (RPD)63 se desprende que el responsable del tratamiento (tambieacuten lo es la
Administracioacuten Puacuteblica cuando juega ese rol) puede encontrar fundamento para la licitud del
tratamiento en varios motivos de los que al menos tres le son aplicables son baacutesicos y
probablemente irrebatibles cuando la finalidad es garantizar la seguridad de los ciudadanos
1) que el tratamiento de datos personales sea necesario para el cumplimiento de una
obligacioacuten legal aplicable al responsable del tratamiento 2) que el tratamiento sea necesario
para proteger intereses vitales del interesado (podriacutea interpretarse que lo es para garantizar la
seguridad e integridad fiacutesica del ciudadano en este caso) y 3) que el tratamiento es necesario
para el cumplimiento de una misioacuten realizada en intereacutes puacuteblico o en el ejercicio de poderes
puacuteblicos conferidos al responsable del tratamiento1 Definitivamente el RPD aporta base
juriacutedica suficiente a la Administracioacuten para tratar nuestros datos personales
Las nuevas regulaciones en el marco de la Unioacuten Europea en el marco de la lucha contra el
terrorismo y otras formas de delincuencia organizada64 establecen mecanismos donde se
61 Salamanca Aguado Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos Personales en el contexto
de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE)
Nuacutem 4 2014 p 23 62Ibid paacuteg 23 63 Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 64 Ad ex Directiva (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 cit en pie de
paacuteg 37
19
tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
objeto de interpretacioacuten por parte del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que en fin
tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
20
Bibliografia
ABC Diario httpswwwabcesinternacional20131104abci-evolucion-espionaje-
historia-201310311329html
AGUILAR DE LUQUE L Los liacutemites de los Derechos Fundamentales Revista del Centro
de Estudios Constitucionales Nuacutem 14 Enero-abril 1993 Paacuteg 16
ARNBAK AM The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures
303 en httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-
ruling-on-snowdens-disclosures
ARNBAK AM Securing private communications Protecting private communications
security in EU law fundamental rights functional value chains and market incentives Tesis
doctoral Universiteit van Amsterdam 2015
CANDELA SORIANO Mercedes ldquoThe reception process in Spain and Italyrdquo en Helen
Keller Alec Stone
CONSEJO DE EUROPATRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Guide
on Article 8 of the European Convention on Human Rights Right to respect for private and
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EuropeEuropean Court of Human Rights 2018
Sweet A Europe of Rights The Impact of the ECHR on National Legal Systems
FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ Joseacute Julio middotSeguridad y Libertad iquestequilibrio imposible Un
anaacutelisis ante la realidad de Internetrdquo en Internet un nuevo horizonte para la seguridad y la
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(coords) Universidad de Santiago de Compostela Santiago de Compostela 2010
FISCALIacuteA GENERAL DEL ESTADO Circular 32019 sobre captacioacuten y grabacioacuten de
comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de 6 de marzo
de 2019 Disponible en
httpswwwfiscalesfiscalPA_WebApp_SGNTJ_NFISdescargaCircular_3-
201920pdfidFile=a1ee4385-9fe2-4296-bffd-9ed828fd1990
MARTIacuteN-RETORTILLO Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (Especial referencia a los casos Valenzuela Conterasrdquo y ldquoPrado
Burgallordquo ambos contra Espantildea Derecho Privado y Constitucioacuten 19 (2003)
MINISTERIO DE DEFENSA COacuteDIGO EacuteTICO Centro Nacional de Inteligencia
Disponible en httpswwwcniesesqueescnietico
21
MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA Relaciones con las Cortes e Igualdad Orden
PCI1792019 de 22 de febrero por la que se publica la Estrategia Nacional contra el
Terrorismo 2019 aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional BOE n 49 de 26 de
febrero de 2019 Sec I paacuteg 17492
PULIDO GRAGERA Julia La Cooperacioacuten Internacional entre Servicios Arbor CLXXX
709 (Enero 2005) 269-288
RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema se Derechos
Fundamentales en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-
agosto 1999 pp 223-250
SALAMANCA AGUADO Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos
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Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE) Nuacutem 4 2014
SCOTT Len Reflections on the Age of Intelligence en Intelligence and National Security
Vol 27 No 5 617ndash624 October 2012
Normativa citada
BOE Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado
por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966
respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979 paacuteginas 23564 a 23570
Referencia BOE-A-1979-24010 Disponible en
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-1979-24010
BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FUumlR VERBRAUCHERSCHUTZ
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Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeg10_2001BJNR125410001html
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prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la
delincuencia grave OJ L 119 452016 p 132ndash149
REGLAMENTO (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de
2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulacioacuten de estos datos y por el que se deroga la Directiva 9546CE
(Reglamento general de proteccioacuten de datos) (Texto pertinente a efectos del EEE) OJ L 119
452016 p 1ndash88
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Jurisprudencia
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ECHR Case of Klass and Others v Germany Application n 502971 Judgement 6
September 1978 ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en
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ECHR Case Dudgeon v the United Kingdom 752576 sentencia de 22 de octubre de 1981
ECLICEECHR19811022JUD000752576 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-165167
ECHR Case of Malone v The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April
1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57532
ECHR Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57626
ECHR Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57627
ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio
de 1997 ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en
httphudocechrcoeintspai=001-163845
ECHR Case Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-69022
ECHR Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of
2003 ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-60943
ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-76586
ECHR Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem
582432000 Disponible en espantildeol en httpswwwuveslimprotboletin6se20pdf
ECHR Roman Zakharov v Russia [GC] Application no 4714306 ECHR 2015
ECLICEECHR20151204JUD004714306 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-160008
23
ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente antildeo
Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
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18
seraacute la capacidad de reaccioacuten y control ante las imprevisibles amenazas terroristas de alto
impacto social en este mundo de inseguridad global
Convenimos con Salamanca Aguado61 que en la era digital algunos derechos humanos
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necesitan ser entendidos en una nueva dimensioacuten Y es que estamos comprobando coacutemo las
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probablemente irrebatibles cuando la finalidad es garantizar la seguridad de los ciudadanos
1) que el tratamiento de datos personales sea necesario para el cumplimiento de una
obligacioacuten legal aplicable al responsable del tratamiento 2) que el tratamiento sea necesario
para proteger intereses vitales del interesado (podriacutea interpretarse que lo es para garantizar la
seguridad e integridad fiacutesica del ciudadano en este caso) y 3) que el tratamiento es necesario
para el cumplimiento de una misioacuten realizada en intereacutes puacuteblico o en el ejercicio de poderes
puacuteblicos conferidos al responsable del tratamiento1 Definitivamente el RPD aporta base
juriacutedica suficiente a la Administracioacuten para tratar nuestros datos personales
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61 Salamanca Aguado Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos Personales en el contexto
de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE)
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paacuteg 37
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tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
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tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
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de Estudios Constitucionales Nuacutem 14 Enero-abril 1993 Paacuteg 16
ARNBAK AM The 2008 Liberty Case An Authoritive Ruling on Snowdens Disclosures
303 en httpsfreedom-to-tinkercom20131030the-2008-liberty-case-an-authoritive-
ruling-on-snowdens-disclosures
ARNBAK AM Securing private communications Protecting private communications
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doctoral Universiteit van Amsterdam 2015
CANDELA SORIANO Mercedes ldquoThe reception process in Spain and Italyrdquo en Helen
Keller Alec Stone
CONSEJO DE EUROPATRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Guide
on Article 8 of the European Convention on Human Rights Right to respect for private and
family life home and correspondence Updated on 31 August 2018 Council of
EuropeEuropean Court of Human Rights 2018
Sweet A Europe of Rights The Impact of the ECHR on National Legal Systems
FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ Joseacute Julio middotSeguridad y Libertad iquestequilibrio imposible Un
anaacutelisis ante la realidad de Internetrdquo en Internet un nuevo horizonte para la seguridad y la
defensa Joseacute Julio FERNAacuteNDEZ RODRIGUEZ y Daniel SANSOacute-RUBERT PASCUAL
(coords) Universidad de Santiago de Compostela Santiago de Compostela 2010
FISCALIacuteA GENERAL DEL ESTADO Circular 32019 sobre captacioacuten y grabacioacuten de
comunicaciones orales mediante la utilizacioacuten de dispositivos electroacutenicosrdquo de 6 de marzo
de 2019 Disponible en
httpswwwfiscalesfiscalPA_WebApp_SGNTJ_NFISdescargaCircular_3-
201920pdfidFile=a1ee4385-9fe2-4296-bffd-9ed828fd1990
MARTIacuteN-RETORTILLO Baquer L ldquoLa calidad de la ley seguacuten el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (Especial referencia a los casos Valenzuela Conterasrdquo y ldquoPrado
Burgallordquo ambos contra Espantildea Derecho Privado y Constitucioacuten 19 (2003)
MINISTERIO DE DEFENSA COacuteDIGO EacuteTICO Centro Nacional de Inteligencia
Disponible en httpswwwcniesesqueescnietico
21
MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA Relaciones con las Cortes e Igualdad Orden
PCI1792019 de 22 de febrero por la que se publica la Estrategia Nacional contra el
Terrorismo 2019 aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional BOE n 49 de 26 de
febrero de 2019 Sec I paacuteg 17492
PULIDO GRAGERA Julia La Cooperacioacuten Internacional entre Servicios Arbor CLXXX
709 (Enero 2005) 269-288
RODRIacuteGUEZ RUIZ B El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema se Derechos
Fundamentales en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Antildeo 19 Nuacutem 56 mayo-
agosto 1999 pp 223-250
SALAMANCA AGUADO Esther El Respeto a la vida privada y a la Proteccioacuten de Datos
Personales en el contexto de la vigilancia masiva de comunicaciones en Revista del Instituto
Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE) Nuacutem 4 2014
SCOTT Len Reflections on the Age of Intelligence en Intelligence and National Security
Vol 27 No 5 617ndash624 October 2012
Normativa citada
BOE Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado
por los Protocolos adicionales nuacutemeros 3 y 5 de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966
respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979 paacuteginas 23564 a 23570
Referencia BOE-A-1979-24010 Disponible en
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-1979-24010
BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FUumlR VERBRAUCHERSCHUTZ
Gesetz zur Beschraumlnkung des Brief- Post- und Fernmeldegeheimnisses G 10 Act
Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeg10_2001BJNR125410001html
DIRECTIVA (UE) 2016681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016
relativa a la utilizacioacuten de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la
prevencioacuten deteccioacuten investigacioacuten y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la
delincuencia grave OJ L 119 452016 p 132ndash149
REGLAMENTO (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de
2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos
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(Reglamento general de proteccioacuten de datos) (Texto pertinente a efectos del EEE) OJ L 119
452016 p 1ndash88
22
Jurisprudencia
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ECHR Case of Klass and Others v Germany Application n 502971 Judgement 6
September 1978 ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57510
ECHR Case Dudgeon v the United Kingdom 752576 sentencia de 22 de octubre de 1981
ECLICEECHR19811022JUD000752576 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-165167
ECHR Case of Malone v The United Kingdom Application 869179 Judgement 26 April
1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57532
ECHR Kruslin v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-A
ECLICEECHR19900424JUD001180185 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57626
ECHR Huvig v France Judgment of 24 April 1990 Series A no 176-B
ECLICEECHR19900424JUD001110584 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-57627
ECHR Valenzuela Contreras contra Espantildea Demanda 2767195 sentencia de 30 de julio
de 1997 ECLICEECHR19980730JUD002767195 Disponible en espantildeol en
httphudocechrcoeintspai=001-163845
ECHR Case Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-69022
ECHR Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of
2003 ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en
httphudocechrcoeintengi=001-60943
ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 Disponible en
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ECHR Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem
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23
ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente antildeo
Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5
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tiende a salvaguardar el intereacutes colectivo y respecto al cual el respeto al derecho a la vida
privada merced a la recopilacioacuten e intercambio de datos de caraacutecter personal y habraacute de ser
objeto de interpretacioacuten por parte del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que en fin
tendraacute que enfrentarse con el mismo dilema que el TEDH
20
Bibliografia
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respectivamente BOEraquo nuacutem 243 de 10 de octubre de 1979 paacuteginas 23564 a 23570
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Jurisprudencia
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Espantildeol de Estudios Estrateacutegicos (IEEE) Nuacutem 4 2014
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Vol 27 No 5 617ndash624 October 2012
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BOE Instrumento de Ratificacioacuten del Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado
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September 1978 ECLICEECHR19780906JUD000502971 Disponible en
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1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
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ECLICEECHR20050512JUD004622199 Disponible en
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ECHR Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of
2003 ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en
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ECLICEECHR20060629DEC005493400 Disponible en
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ECHR Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem
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ECHR Roman Zakharov v Russia [GC] Application no 4714306 ECHR 2015
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ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
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Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
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1985 ECLICEECHR19850426JUD000869179 Disponible en
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ECHR Case Oumlcalan v Turkey Application 4622199 Judgement 12 May 2001
ECLICEECHR20050512JUD004622199 Disponible en
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ECHR Asunto Prado Bugallo v Spain Application 5849600 Judgement of 18 February of
2003 ECLICEECHR20030218JUD005849600 Disponible en
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ECHR Weber and Saravia v Germany App No(s) 5493400 Judgement of 29062006
ECLICEECHR20060629DEC005493400 Disponible en
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ECHR Asunto Liberty y otros contra Reino Unido 10 de junio de 2008 demanda (nuacutem
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ECHR Roman Zakharov v Russia [GC] Application no 4714306 ECHR 2015
ECLICEECHR20151204JUD004714306 Disponible en
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ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
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Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5
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ECHR Case of Big Brother Watch and others v The United Kingdom (Applications nordms
5817013 6232214 y 2496015) sentencia de 13 de septiembre de 2018 transferida a la
Gran Sala con fecha 4 de febrero del presente antildeo
Nacional
STC Pleno SENTENCIA 111981 de 8 de abril (BOE nuacutem 99 de 25 de abril de 1981)
BOE Gaceta de Madrid Antildeo CCCXXI Suplemento al nuacutem 99 paacuteg 5