DOCTRINA DEDICTÁMENES

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COMBUSTIBLES

EXPENDIO EN ESTACIONES DE SERVICIO

REGLAMENTACIÓN DE LA LEY Nº 13.623 AUTORIDAD COMPETENTE

2100-20929/07Dictamen Nº 122.843 - 4SECRETARIA LETRADA I

I. Tratan las presentes actuaciones del conflicto de competencia negativa suscitado con relación a la elaboración de un proyecto de reglamentación de la Ley Nº 13.623.

II. La mencionada ley prohíbe “...en todo el territorio de la Provincia de Buenos Aires, el funcionamiento de surtidores en las estaciones de servicio que expendan combustibles líquidos y/o gas natural comprimido que sean operados por el propio consumidor o por personal ajeno a la dotación de las mismas.” (artículo 1º).

Además estipula en su artículo 2º que todas las estaciones de servicio “...deberán estar atendidas por personal, especialmente capacitado en el rol de incendios y en la aplicación de las normas de seguridad para el expendio de combustible por surtidor. Asimismo deberá adquirir todas las capacidades necesarias para actuar en situaciones de emergencia”.

El artículo 4º prevé que la autoridad de aplicación y fiscalización de dicha norma “...será determinada por el Poder Ejecutivo Provincial, sin perjuicio de las facultades que detenta la Secretaría de Energía de la Nación.”.

Por último, se prevé que las estaciones de servicio que no cumplimenten las disposiciones de dicha ley serán sancionadas con la

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clausura preventiva del establecimiento “...hasta tanto no acrediten ante las autoridades de contralor, que cuentan con el suficiente personal capacitado para brindar una debida atención y que cumpla con las medidas de seguridad establecidas”.

III. Promulgada la mencionada ley, la Subsecretaría Legal, Técnica y de Asuntos Legislativos remite los presentes actuados al señor Ministro de Infraestructura, Viviendas y Servicios Públicos señalando que: “...la reglamentación de la presente norma resulta competencia de esa Dependencia a su cargo, por lo que se solicita se arbitren las medidas necesarias a efectos de elaborar la reglamentación pertinente, coordinando las actuaciones que correspondan con el Ministerio de la Producción”.

El Ministerio citado informa que: “...no existen en esta Dependencia organismos con competencia específica sobre la regulación y fiscalización en el expendio de combustibles líquidos y/o de gas”, indicando que atento los informes producidos por el Ministerio de la Producción “...sería dicha repartición la competente para elaborar la reglamentación de la normativa emitida por el Poder Ejecutivo”.

Solicita al Ministerio de Salud que elabore la mencionada reglamentación, repartición que, en informe señala: “...atento que no es materia de competencia, se sugiere remitir el presente al Ministerio de la Producción - Dirección Provincial de Comercio.”.

Produce informe la Dirección Provincial de Comercio expresando, entre otras consideraciones que formula, que “...el Ministerio de la Producción a través de la Dirección Provincial de Comercio no tiene competencia para efectuar los controles, inspecciones y verificaciones que exige la Ley en cuestión. Que tampoco existe un procedimiento sancionatorio específico para ser aplicado a la materia. Que asimismo no podemos realizar capacitaciones del personal de todas las estaciones de servicio de la provincia de Buenos Aires en el rol de incendios, en la aplicación de las normas de seguridad para el expendio de combustible por surtidor y las necesarias para

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actuar en situación de incendios, por no ser competencia propias de este Ministerio.”.

Atento el conflicto de competencia planteado, se sugiere girar las actuaciones a la Gobernación de la Provincia a efectos de su resolución, de conformidad con lo normado por el artículo 4º del Decreto Ley Nº 7647/70, previa intervención de este Organismo Asesor, en los términos del artículo 5º de la citada norma.

IV. Al respecto, es dable observar en primer lugar, que la materia en tratamiento encuentra frondosa regulación en el ámbito nacional, entre la que cabe mencionar las Leyes Nº 13.660 y 17.319, Decretos Nº 2407/83 y 1212/89 y modificatorios, así como también numerosas resoluciones dictadas por la entonces Subsecretaría de Energía de la Nación, a efectos de complementar y/o reglamentar la normativa citada.

Lo dicho tiene por objeto poner de resalto que a efectos de la elaboración de la reglamentación de la Ley Nº 13.623, deberá tenerse presente la normativa nacional vigente, poniendo especial atención en no invadir competencias que se encuentran en cabeza de la autoridad nacional.

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Asimismo, atento las facultades concurrentes en la materia, resultaría aconsejable coordinar actividades con la autoridad nacional competente.

Sentado ello, en punto a la cuestión de competencia negativa planteada entre las diversas reparticiones provinciales que han tomado intervención en autos, se estima que, como primera medida, corresponde que el señor Gobernador determine la autoridad de aplicación y fiscalización de la Ley Nº 13.623, tal como expresamente lo prevé el artículo 4º de dicha norma.

Cumplida la manda legal, será la autoridad así designada a la que se le podrá solicitar intervención a efectos de la elaboración del pertinente proyecto reglamentario, que deberá aprobarse por decreto del Poder Ejecutivo.

En tal sentido, y no obstante lo manifestado en autos resulta necesario recordar que la Ley de Ministerios Nº 13.175 prescribe en su artículo 23 inciso 20 que corresponde al Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos “Elaborar y proponer la política energética, su generación, distribución, comercialización y fiscalización, incluidos los hidrocarburos.”.

V. En el sentido que antecede esta Asesoría General de Gobierno deja expuesta su opinión en relación a la cuestión sometida a dictamen.

CONSOLIDACIÓN DE DEUDAS

OPCIÓN DE PAGO EN DINERO EFECTIVO

LEGITIMACIÓN DEL IVA

4074-3276/06 Ley Nº 12.836

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Dictamen Nº 122.699 - 4 Modificada por Ley Nº 13.436 (art. 16)

SECRETARIA LETRADA I D.R. Nº 577/06

I. Por las presentes actuaciones la Tesorería General consulta a este Organismo Asesor si corresponde adicionar el Impuesto al Valor Agregado (IVA), a la liquidación judicial practicada a raíz de la regulación de honorarios en autos que tramitaran ante el Departamento Judicial de Lomas de Zamora.

II. Al respecto, el Organismo requirente señala que el letrado patrocinante con fecha 17 de noviembre de 2005 se acogió, a los efectos de percibir sus honorarios, a lo establecido por la Ley Nº 12.836 de Consolidación de Deudas suscribiendo el formulario pertinente. Posteriormente, el 27 de abril de 2007, ejerció la opción por el pago de dinero en efectivo previsto por el artículo 16, última parte, de dicha ley atento a las modificaciones de la Ley Nº 13.436.

Aclara que sobre el tema la Ley Nº 24.475, en su artículo 3º, exime del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios de letrados y peritos cuya obligación de pago estuviese consolidada de acuerdo a la Ley Nº 23.982 o las normas provinciales dictadas en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la citada Ley.

Asimismo agrega que la norma mencionada en último término, en su artículo 1º, estableció la consolidación en el Estado Nacional de las obligaciones vencidas o de causa anterior al 1º de abril de 1991 que consistieran en dinero o que se resolvieran en el pago de sumas de dinero. En ese sentido, en la Provincia de Buenos Aires se sancionó la Ley Nº 11.192 que estableció la consolidación de deudas de causa o título anterior a la indicada fecha (conforme artículo 1º), encuadrándose en el marco conceptual previsto por el artículo 3º de la Ley Nº 24.475, quedando los honorarios exentos de tributar el Impuesto al Valor Agregado (IVA).

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Señala también que por Ley Nº 12.836 se consolidó toda obligación no financiera y exigible a cargo del Estado Provincial que tuviera causa o título anterior al 30 de noviembre de 2001.

Finalmente en el aludido informe se señala que la situación bajo el régimen de la Ley Nº 11.192 con relación al IVA es clara y no amerita dudas, no así con la Ley Nº 12.836, razón por la cual requiere se dictamine si en el presente caso corresponde adicionar a la liquidación judicial el Impuesto al Valor Agregado.

III. Sobre el particular, y a los efectos de evacuar la consulta sometida a consideración, esta Asesoría General de Gobierno estima pertinente realizar las siguientes consideraciones.

En primer lugar, y tal como refiere la copia simple del informe emitido por el Director General Técnico Ejecutivo de la Tesorería General, cabe destacar que las operaciones de cancelación de deudas consolidadas por parte de la Provincia de Buenos Aires, a través de Bonos de Consolidación de la Ley Nº 12.836, se encuentran exentas del pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA).

Ello así, de conformidad a las previsiones contenidas en el artículo 36 bis de la Ley de Obligaciones Negociables Nº 23.576 -incorporado por la Ley Nº 23.962- que establece, en la parte pertinente, lo siguiente: “...Quedan exentas del impuesto al valor agregado, las operaciones financieras y prestaciones relativas a la emisión, suscripción, colocación, transferencia, amortización, intereses y cancelaciones de las obligaciones negociables y sus garantías. ... Igual tratamiento impositivo se aplicará a los títulos públicos...”

Ahora bien, también resulta oportuno destacar que mediante la Ley Nº 13.436 (B.O. 19/01/06), que modificó entre otros el artículo 16 de la mencionada Ley Nº 12.836, se implementó un mecanismo de pago de las obligaciones consolidadas a opción del acreedor, en efectivo, “... en moneda de curso legal conforme los criterios que establezca la normativa aplicable y los procedimientos y condiciones que determine la reglamentación.”.

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A su turno, el Decreto Nº 577/06 (B.O. 11/04/06), reglamentario de la mencionada Ley Nº 13.436, reguló en forma minuciosa el procedimiento para el pago en efectivo de las obligaciones consolidadas.

Quiere decir que, en razón de la modificación introducida por la citada Ley Nº 13.436, los acreedores de deudas provinciales consolidadas, pueden ejercer la opción de aceptar que el pago de las mismas se realice mediante Bonos de Consolidación o en efectivo.

En el caso en estudio, tal como fuera mencionado en el punto anterior, el letrado ha modificado el modo de cancelación de la deuda consolidada, habiendo optado por el pago en dinero en efectivo.

IV. Sentado ello, corresponde ahora analizar si el referido pago -no ya en bonos, sino en dinero en efectivo-, se encuentra alcanzado por la exención en el pago del IVA prevista en las referidas Leyes Nacionales Nº 24.475 o 23.576.

Al respecto y en lo que se refiere estrictamente a la interpretación de la ley en materia de exenciones, no debe perderse de vista que, tal como lo señala Andreozzi: “Si la exención es un privilegio y una verdadera excepción a la aplicación de la norma tributaria, es natural que debe ser interpretada en sentido restringido. La exención está o no está en la norma y en ésta última hipótesis no puede crearse, por razones de analogía, un privilegio que si el legislador lo hubiese considerado como tal, lo habría expresado” (Andreozzi, Manuel; “Derecho Tributario Argentino”, T. I, pág. 205, TEA, Bs. As. 1951).

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de expresar que: “La intención de acordar la excepción a un impuesto, no debe considerarse sobreentendida cuando el lenguaje empleado por el legislador admita otra razonable interpretación. Semejante intención debe ser expresada en términos claros e inequívocos o surgir por necesaria implicancia del lenguaje usado, porque es principio firme que una situación de excepción que se reclama bajo un régimen legal, debe ser interpretada estrictamente... Las excepciones nunca se presumen; el que las

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invoca debe probarlas claramente, no pudiendo creárselas por implicancia o inferencia, sino que deben aparecer fuera de razonable duda” (Fallos: 178-75, citado en 180-265; 181-412; 182-24; 224-349).

Es compartiendo esta doctrina que se considera que la interpretación de la exención tributaria debe hacerse en forma gramatical, o restringida si se quiere, criterio que también ha sido expuesto por el más alto Tribunal Provincial al expresar: “La exención impositiva, como derecho otorgado por la norma, no puede ir más allá de una interpretación ceñida al texto, nunca extensiva, partiendo del análisis de la semántica de los términos empleados y sin olvidar los fines que se tuvieren en cuenta al sancionarla” (SCJBA, Ac. B-47.762, 2/V/79).

V. Conforme lo expuesto, a juicio de esta Asesoría General de Gobierno no surge en forma expresa, de la normativa analizada, que el pago de los honorarios a favor del aludido letrado se encuentre alcanzado por la exención allí contemplada.

Ello así, por cuanto, respecto de la exención prevista en la Ley Nº 24.475, no corresponde incorporar analógicamente a la Ley Nº 12.386, entre la normativa provincial que menciona el artículo 3º del citado cuerpo legal, que es la que sí se encuentra alcanzada por la exención en el pago del IVA.

Del mismo modo, y en relación a la exención prevista en la Ley Nº 23.576, puesto que el modo de cancelar la obligación consolidada en el supuesto de marras -en dinero en efectivo-, excluye la utilización y operación con títulos públicos -Bonos de Consolidación-, única situación alcanzada por la referida exención (artículo 36 bis).

En la forma que antecede, este Organismo Asesor deja expuesta su opinión sobre la cuestión sometida a consideración.

CONTRATACIONES

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COOPERATIVAS DE TRABAJO

ACUERDOS DE CERTIFICACIÓN

5400-9604/07 Ley Nº 10.490

Dictamen Nº 64.970 - 5 Decreto Nº 9820/87

SECRETARIA LETRADA II

Vienen en consulta las presentes actuaciones en las que el Registro de Proveedores y Licitadores de la Contaduría General inquiere acerca de la aplicación a las Cooperativas de Trabajo, inscriptas como proveedores del Estado Provincial, del recaudo de certificación de cumplimiento de obligaciones laborales, previsionales y de la seguridad social, que prevé el Decreto Nº 9820/87 en función de la manda contenida en la Ley Nº 10.490.

Ante el dictado de las Disposiciones Nº 815/07 y 816/07 del Director de Inspección Laboral del Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires que rechazaron las solicitudes de certificación realizadas por Cooperativas de Trabajo, concretamente se pregunta si ello implica que tales Cooperativas no pueden seguir inscriptas como proveedores del Estado o si solo indica que el certificado no les debe ser requerido, tanto para el trámite de inscripción como para la posterior actualización de legajo.

Llamada a intervenir, esta Asesoría General de Gobierno señala en primer lugar que, con toda claridad, las disposiciones de la Dirección de Inspección Laboral han indicado que “los socios de una cooperativa de trabajo genuina no son trabajadores en relación de dependencia” y con ese fundamento ha denegado las certificaciones pedidas, ya que el artículo 1º de la Ley Nº 10.490 (que es el reglamentado por el Decreto Nº 9820/87) sólo comprende a quienes empleen personal en relación de dependencia lo cual, consecuentemente, no alcanza a las cooperativas de trabajo respecto de sus asociados.

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En consideración a ese fundamento, que este Organismo Asesor comparte, y en tanto contar con personal dependiente no es un recaudo para constituirse en proveedor del Estado, solo cabe concluir que la certificación prevista por el Decreto Nº 9820/87 para cumplir con lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley Nº 10.490, no es aplicable a las cooperativas de trabajo, al menos respecto de sus asociados.

Ello no significa, de todos modos, que no corresponda requerir a estas entidades, tanto para su inscripción como a los fines de la actualización del legajo, la acreditación de cumplimiento de recaudos equivalentes, propios de su particular naturaleza. Ello puede colegirse de la lectura del artículo 2º de la citada Ley Nº 10.490.

Lo expuesto se compadece, por otra parte, con la sugerencia que esta Asesoría General de Gobierno ha venido postulando reiteradamente (Expte. 2410-8117/06, entre otros) acerca de la conveniencia de requerir, en especial con el objeto de aventar situaciones de fraude laboral, requisitos propios del funcionamiento de las cooperativas tales como: a) Nómina de los asociados o socios que prestan el servicio; b) Fotocopias certificadas del libro de socios donde figuren los mismos; c) Fotocopia certificada de la inscripción o alta de Monotributo y las constancias de pago del mismo relativas a seis (6) meses anteriores al acto de apertura; d) Certificado de cobertura por accidentes y vida.

En tales condiciones, no se advierte inequidad ni agravio a los principios de razonabilidad, seguridad jurídica e igualdad ante la ley, según se denunciara en la presentación que encabeza los actuados. En especial si se tiene presente, además, que la certificación del Decreto Nº 9820/87 les será exigible a estas cooperativas en la medida en que cuenten con personal en relación de dependencia.

PLIEGO. CUMPLIMIENTO DE EXIGENCIAS TÉCNICAS

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CERTIFICADO DE CUMPLIMIENTO DE NORMAS IRAM PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES

2410-2-125/07Dictamen Nº 127.570 - 7SECRETARIA LETRADA II

Por estas actuaciones se toma conocimiento del resultado obtenido en la Licitación Privada llevada a cabo bajo el régimen establecido en la Ley de Contabilidad y su Reglamento de Contrataciones, con el objeto de contratar la provisión de insumos para el señalamiento vial en los caminos de la Red Vial Provincial.

El llamado a licitación fue autorizado por Disposición Nº 203/07.

Oportunamente se efectuaron las invitaciones que exige el artículo 31 de la ley citada y conforme lo prescripto por el artículo 13 del Reglamento, se publicó la convocatoria por un día en el Boletín Oficial y en el sitio Web de la Provincia de Buenos Aires.

En la continuidad del trámite, el acto de apertura de las ofertas se celebró el día y a la hora fijados de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 35 de la reglamentación, dando cuenta el Acta adjunta en autos de la concurrencia de cinco (5) firmas con cotización.

La Comisión de Preadjudicación designada a dichos efectos, luego de confeccionar el cuadro comparativo de precios, preselecciona las propuestas de las firmas por los renglones y montos que especifica en autos.

Cabe aclarar que en el marco del examen de mérito efectuado por la citada Comisión, ésta advierte que el producto cotizado por M. S.A. para los ítems 1, 2 y 3 no se encuentra certificado oficialmente por el IRAM, conforme la calidad exigida en la Memoria Descriptiva y las Especificaciones Técnicas Particulares correspondientes. No obstante dicha circunstancia,

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concluye que la certificación expedida por el Instituto Nacional de Tecnología Industrial (INTI) para el material ofrecido se ajusta a las exigencias del pliego, de lo que resultando válida su consideración y la preadjudicación propuesta, que desplaza por menor precio a la otra oferta allegada que ofrece láminas reflectivas que poseen sello IRAM de conformidad con las normas ASTM D 4956, 3952 y 10.033.

Cumplida la notificación que dispone el artículo 51 de la norma reglamentaria, se presenta la firma desplazada mediante Carta Documento, observando el dictamen de preadjudicación con relación a los ítems 1, 2 y 3.

Desde el punto de vista formal, la queja articulada resulta procedente al haber sido interpuesta en término y encontrarse debidamente fundada.

En lo sustancial, la impugnante rechaza el criterio seguido por la Comisión para resolver la preadjudicación de que se trata. En ese sentido, luego de recordar los requerimientos de calidad contenidos en las bases técnicas de la documentación licitatoria, destaca que sólo el producto por ella cotizado cumple con los requerimientos del pliego.

Asimismo, descalifica el alcance del certificado del INTI presentado por firma preseleccionada alegando que el mismo está emitido para una muestra en particular, sin alcanzar al fabricante del producto. Por otro lado, sostiene que aquel no especifica el género de la muestra y si cumple con la totalidad de los ensayos requeridos por las Normas IRAM.

Finalmente, avala su conclusión evocando lo resuelto por la Dirección de Vialidad en Expediente Nº 2410-2-185/05. Por dichas actuaciones tramitó la compra del mismo material con idénticas exigencias de calidad, resolviéndose en base a los fundamentos vertidos por el área Certificaciones de IRAM de esa repartición, que sólo son admisibles los productos que tienen sello IRAM de conformidad con las normas ASTM D 4956, 3952 y 10.033.

Giradas las actuaciones al seno de la Comisión actuante, ésta se expide, oportunidad donde desestima la impugnación presentada y ratifica la

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preadjudicación originariamente propuesta argumentando que la certificación expedida por el INTI es asimilable a la del IRAM en los términos de la documentación licitatoria, por emanar de un organismo estatal, responsable técnico en la aplicación de las regulaciones oficiales de calidad o identidad de productos de la industria y que extiende, al igual que éste último, licencias de uso sobre los mismos.

Atento la situación planteada, se requiere la opinión de este Organismo Asesor.

Analizado lo actuado se observa liminarmente que tanto la Memoria Descriptiva como las Especificaciones Técnicas Particulares correspondientes al insumo solicitado contienen una referencia concreta en cuanto a la calidad exigida por la repartición licitante.

En ese sentido, el pliego -que es la ley del contrato- prevé sin hesitación alguna con relación a dicho material que “El adjudicatario deberá presentar un Certificado Oficial emitido por el IRAM que abarque a los productos ofrecidos, como el establecimiento fabricante dar cumplimiento a las Normas IRAM 10.033/73, 3952/84 y ASTM 4956/01.

La falta de certificado de cumplimiento de normas vigentes es causal suficiente para la no adjudicación”.

Cabe concluir a la luz del precepto transcripto que admitir la oferta de la firma que no posee Certificado Oficial del IRAM, sino que sólo acredita haber efectuado ensayos incluidos en dichas normas sobre muestras de algunos productos, viola el principio de igualdad que rige todo proceso licitatorio, en tanto afecta la posición de aquellos oferentes que presentaron sus propuestas ajustándose sustancialmente a las exigencias técnicas contenidas en el Pliego o bien se abstuvieron de participar por no reunir las condiciones técnicas de calidad requeridas.

Efectivamente, la igualdad exige que, desde un principio del procedimiento de licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la

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misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.

Asimismo, corresponde destacar que la regla de tratamiento igualitario por parte de la Administración debe ponerse de manifiesto a lo largo de todo el proceso licitatorio, desde el llamado a concurrencia hasta la adjudicación. Dicho trato igualitario se traduce en ciertos derechos administrativos entre los cuales se cuentan el respeto de las normas generales que rigen el proceso de selección y la no modificación de las condiciones establecidas en los correspondientes pliegos.

En tal sentido, se manifiesta Miguel S. Marienhoff en su Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III A, parágrafo 641-c, cuando sostiene “…la licitación debe respetar el principio de que todos los licitadores u oferentes se hallen en pie de “igualdad”. Tal exigencia constituye una noción racional que fluye de la propia esencia y razón de ser de la licitación, siendo ínsito a ella.

Para lograr su finalidad la licitación debe reunir ese carácter de “igualdad”, pues ésta excluye o dificulta la posibilidad de una colusión o connivencia entre algún licitador u oferente y la Administración Pública, que desvirtúen el funcionamiento ético sobre el cual descansa la licitación y que, junto con los requisitos de “concurrencia” y “publicidad”, permiten lograr que el contrato se realice con quien ofrezca mejores perspectivas para el interés público”.

Por los fundamentos expuestos, esta Asesoría General de Gobierno estima que corresponde hacer lugar a la observación articulada y rechazarse, por no reunir la calidad técnica exigida en las especificaciones correspondientes, la propuesta preadjudicada.

A dichos efectos deberán retornar las actuaciones al seno de la Comisión de Preadjudicación a fin de que se produzca nuevo dictamen con ajuste al criterio expuesto.

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DISCAPACITADOS

JUBILADO. REINGRESO A LA ACTIVIDAD. EXCEPCIÓN AL ARTÍCULO 64 INCISO B) DEL DECRETO LEY Nº 9650/80

2337-14539/80 Ley Nº 10.592

Dictamen Nº 33.163 - 6SECRETARIA LETRADA IV

Vuelven a estudio de este Organismo Asesor las presentes actuaciones relacionadas con la presentación del titular de autos.

Cabe consignar en primer término que la misma será considerada como recurso de revocatoria no obstante carecer de tal denominación, atento el principio de formalismo moderado que priva en el procedimiento administrativo y la manifiesta disconformidad allí planteada.

En cuanto al aspecto formal el recurso resulta inadmisible, pues no ha sido interpuesto en término, de acuerdo a lo normado por el artículo 74 del Decreto Ley Nº 9650/80 (T.O Decreto Nº 600/94).

Siendo el mismo extemporáneo corresponde su tratamiento como denuncia de ilegitimidad, con ajuste al párrafo 2º del artículo 74 del Decreto Ley Nº 7647/70.

Y es desde dicha óptica que para esta Asesoría General de Gobierno deviene viable el tratamiento de la presentación que nos ocupa, ya que si bien el acto administrativo atacado emana de autoridad competente, posee causa lícita y guarda motivación, no se ajusta a derecho.

Ello así, por cuanto con el dictado del Decreto Nº 1216/06 el Municipio empleador aclara que la designación del agente efectuada por

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Decreto Nº 1145/03, lo fue en el marco de lo normado por la Ley Nº 10.592, Régimen Jurídico Básico e Integral para las Personas Discapacitadas.

Lo expuesto determina que el reingreso a la actividad bajo el citado régimen legal, incluye al titular de autos en los alcances de la excepción prevista por el artículo 64 inciso b) del Decreto Ley Nº 9650/80 (T.O. Decreto Nº 600/94), que lo exime de la extinción de su derecho jubilatorio.

Analizando lo actuado, estima este Organismo Asesor que corresponde dictar el pertinente acto resolutivo que rechace el recurso interpuesto por extemporáneo y que haga lugar a la denuncia de ilegitimidad, revocando por contrario imperio la Resolución del 6 de abril de 2006.

DONACIONES

CON CARGO

REVOCACIÓN. IMPROCEDENCIA

21100-402984/05Dictamen Nº 122.380 - 4SECRETARIA LETRADA III

Por las presentes actuaciones se solicita la restitución de un inmueble donado a la Provincia para destinarlo al funcionamiento de un Puesto Caminero.

Surge de autos, que mediante instrumento de fecha 11 de agosto de 1965 se ofreció en donación el inmueble que se trata, con el cargo

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que se construya la aludida dependencia. Ofrecimiento aceptado por Decreto Nº 1764/66 e inscripto el dominio del bien a nombre de la Provincia.

Se informa en autos que el inmueble fue asiento del Puesto Reforzado Nº 228 hasta el mes de septiembre de 1977 y el Comisario Inspector -en retiro activo-, expresa que, la dependencia comenzó a funcionar aproximadamente en el año 1966, encontrándose a su cargo en el período 1969-1974.

Sobre el particular, se observa que la donación del bien perfeccionada a favor de la Provincia encuadra en las previsiones del artículo 1826 del Código Civil -donación con cargo-, siendo ese, en el caso, el empleo o el destino que debía darse al objeto donado.

Los artículos 1848 y siguientes del mismo Código, prevén los supuestos que habilitan al donante a pedir la revocación de la donación, entre ellos, el caso de inejecución de los cargos (artículos 1849, 1850 y ccs.).

En ese orden, conforme lo sostenido reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el derecho a pedir la revocación de la donación, en tales supuestos, sólo puede ser ejercida cuando ha mediado constitución en mora del donatario (Conf. C.S.J.N. “G.C.M. c/Pcia de Santa Fe” del 10/04/03, L.L. 2003-D, pág. 521, C.S.J.N. “Pcia. de Bs. As. c/Estado Nacional”, Fallos 321.724 del 2 de abril de 1998, La Ley Online”, entre otros), revistiendo entonces tal recaudo carácter de condición sin la cual el donante carece de derecho para solicitarla.

Asimismo, este Organismos Asesor sostuvo, en un caso que guarda analogía con el presente, que la inejecución del cargo que habilitaría requerir la revocación de la donación en los términos de los artículos 1849 y 1850 del Código Civil refiere a supuestos de inejecución originaria y no como en el presente caso en que el donatario cumplió con el cargo durante el tiempo que se informa y luego cesó por razones operativas (crit. A.G.G. expte Nº 2123-3707/05).

En mérito a ello, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión que no corresponde hacer lugar a la petición, toda vez que el dominio

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del inmueble se encuentra consolidado en cabeza de la Provincia, quien ha dado cumplimiento al cargo impuesto, no verificándose los presupuestos que habilitarían a promover la acción revocatoria de la donación (artículos 1789, 1826, 1848, 1849, 1850 y ccs. del Código Civil, artículo 46 del Decreto Ley Nº 7764/71).

En otro orden y habida cuenta el estado que se observa en el inmueble y los informes brindados por las distintas dependencias respecto a que el bien no reviste utilidad a los fines de ese Ministerio, correspondería dictar el acto administrativo por el cual se lo desafecte de esa Cartera, dando intervención posteriormente al Ministerio de Economía -Dirección de Inmuebles del Estado-, a los fines que son de su competencia (artículo 45 del Decreto Ley Nº 7764/71 y su reglamentación aprobada por Decreto Nº 3300/72).

EMPLEADO PÚBLICO PROVINCIAL

REMUNERACIÓN

PERSONAL DEL ASTILLERO RÍO SANTIAGO.

21557-74712/07Dictamen Nº 33.214 - 6SECRETARIA LETRADA IV

Vienen las presentes actuaciones con motivo del requerimiento formulado por el Departamento Relatoría del Instituto de Previsión Social, a fin de que esta Asesoría General de Gobierno se expida nuevamente sobre la procedencia de que distintos suplementos y bonificaciones que perciben los empleados en actividad del Astillero Río Santiago se puedan considerar como remuneración.

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En la presente instancia, y como elemento novedoso, se acompaña copia autenticada del expediente Nº 21900-3267/07, en el que se sustanció el reclamo efectuado por dichos agentes en relación a la forma de liquidar las horas extraordinarias. Cabe agregar que en el curso de esas actuaciones se evaluó la naturaleza remunerativa de distintos adicionales que se le abonan, atendiendo a lo establecido en el artículo 201 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Respecto de la cuestión planteada, este Organismo Asesor destaca que los rubros citados varían según se trate o no de personal comprendido en el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 91/75 (modificado por C.C.T. Nº 6/81). Asimismo, se señala que parte de los mismos tiene origen en el Convenio Colectivo de Trabajo arriba aludido, en tanto que otros se originan en disposiciones internas del Ente Administrador del Astillero Río Santiago, en Actas Acuerdo suscriptas con intervención del Ministerio de Trabajo, o bien en decretos del Poder Ejecutivo.

En ese contexto, corresponde acudir a lo prescripto en el artículo 40 del Decreto Ley Nº 9650/80 (T.O. Decreto Nº 600/94), a fin de dilucidar si un emolumento en particular integra o no el concepto de remuneración. La norma citada define qué debe entenderse por remuneración, habiendo declarado al respecto la Suprema Corte de Justicia provincial que la misma comprende "...a toda suma de dinero que perciba el activo, cualquiera fuera su denominación, siempre que se pague como retribución por servicios ordinarios o extraordinarios (salvo las horas extras exceptuadas expresamente) prestados en relación de dependencia y que, además, se abonen en forma habitual y regular” (S.C.B.A. B-59.349).

Con relación al requisito de regularidad, el citado Tribunal ha dicho que un suplemento tiene tal carácter cuando constituye una asignación de dinero de monto determinado o determinable, uniforme para cada categoría de beneficiarios, en tanto que el recaudo de habitualidad, según sostuvo, implica que haya sido previsto para ser abonado en forma periódica y permanente (S.C.B.A. B-59.349).

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Por lo demás, quedan fuera del referido concepto aquellas asignaciones que revisten un carácter compensatorio de erogaciones, entre las cuales cabe mencionar las percibidas en calidad de viáticos, los gastos de residencia, etc.

Ahora bien, con sustento en lo indicado en los párrafos que anteceden, procede dejar sentado que es criterio reiterado de este Organismo Asesor, que no corresponde que adicionales que sufren descuentos por inasistencia se incluyan en la base de cálculo del haber previsional. Ello, atento no configurarse en la especie el requisito de habitualidad legalmente exigido.

Frente a dicha circunstancia, destacada especialmente por la oficina requirente, corresponde señalar que el sueldo básico integra el concepto de remuneración, debiendo evaluarse solamente la concurrencia de los mentados recaudos en lo concerniente a los suplementos y bonificaciones adicionales abonadas al trabajador activo (artículo 40, Decreto Ley Nº 9.650/80 -T.O. 1994).

En el sentido expuesto, esta Asesoría General de Gobierno define los lineamientos a seguir por el Instituto de Previsión Social para el análisis individual de cada uno de los adicionales que perciben los trabajadores del Astillero Río Santiago.

SUBSIDIO POR FALLECIMIENTO. COBRO DE HABERES PENDIENTES

RECLAMO CONVIVIENTE

21706-3435/07 Decreto Ley Nº 9507/80

Dictamen Nº 5.789 - 8 Ley Nº 10.430

SECRETARIA LETRADA IV

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I.- Vienen a dictamen de esta Asesoría General de Gobierno las presentes actuaciones, por las cuales se consulta acerca de la procedencia de liquidar los haberes pendientes y el subsidio por fallecimiento a favor de la conviviente en aparente matrimonio e hija, respectivamente, de un ex agente, fallecido el 6 de agosto de 2006.

II.- Surge de lo actuado que el causante de autos era de estado civil soltero, acreditándose además el carácter de conviviente de la pertinente a la luz de la prueba documental y testimonial adjunta.

Asimismo, se encuentra acreditado el vínculo filiatorio invocado por la hija, tal como se acredita con el acta de nacimiento que en copia certificada luce en autos.

III.- Liminarmente, corresponde dilucidar los reclamos impetrados por las peticionantes a la luz de la legislación vigente en la materia.

En tal entendimiento, es de ver que el subsidio por fallecimiento se encuentra previsto en el Decreto Ley Nº 9507/80 y modificatorias como así también en el régimen de personal instituido por la Ley Nº 10.430 (T.O. Decreto Nº 1869/96) y modificatoria.

A través de la primer normativa mencionada, se advierte que se instituye un subsidio por fallecimiento a todos los funcionarios y empleados que ocupen cargos en planta permanente o temporaria y perciban sus retribuciones con partidas provenientes del Presupuesto General, de la Provincia o de los Municipios, según corresponda (artículo 1º), y su monto habrá de calcularse al momento de producirse el deceso, abonando la repartición que corresponda en forma inmediata al cónyuge supérstite, siempre que no se encontrare divorciado o separado de hecho sin voluntad de unirse, y a falta de cónyuge en condiciones de percibir el beneficio, éste se abonará por partes iguales a los hijos y no habiéndolos a los padres (artículo 2º, texto según Decreto Ley Nº 9614/80).

Por su parte, la Ley Nº 10.430 (T.O. Decreto Nº 1869/96) y modificatoria prevé en su artículo 29 que en caso de fallecimiento del agente, el cónyuge o, a falta de éste, los descendientes o, a falta de éstos los

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ascendientes, y si el agente fuera soltero, viudo o separado de hecho o legalmente, la persona que hubiere convivido públicamente en aparente matrimonio durante dos (2) años, y lo acredite en forma fehaciente, tendrá derecho a percibir los sueldos del mes del fallecimiento del agente y el subsiguiente y todo otro haber devengado y no percibido.

IV.- De lo expuesto se colige sin hesitar, y teniendo en cuenta que la conviviente en aparente y público matrimonio no se encuentra comprendida entre los beneficiarios en el Decreto Ley Nº 9507/80, que corresponde liquidarle en forma exclusiva y excluyente el subsidio por fallecimiento contemplado por el artículo 29 de la Ley Nº 10.430 (T.O. Decreto Nº 1869/96) y modificatorias a la conviviente en aparente matrimonio con el causante de autos.

En orden a los haberes pendientes de pago con motivo del deceso del ex agente y el subsidio por fallecimiento previsto en el Decreto Ley Nº 9507/80 corresponde su pago a la menor en su carácter de derecho-habiente, a través de la representación legal que ejerce su madre.

Con respecto a este último, debe tenerse presente que dicho beneficio no puede acumularse al regulado por el citado artículo 29 de la Ley Nº 10.430 (T.O. Decreto Nº 1869/96), en virtud de la incompatibilidad que surge del artículo 9º del aludido decreto ley.

Ahora bien, en el caso de autos, en opinión de esta Asesoría General de Gobierno, la beneficiaria del mismo es la hija menor del causante, en atención a que su madre, conforme lo expuesto en el apartado IV del presente, no se encuentra incluida entre los sujetos alcanzados por la norma citada. En consecuencia, en los presentes no se configura el aludido supuesto de acumulación de subsidios. Se trata de beneficiarios diferentes, por lo cual no cabe el derecho de opción referido por la Dirección Provincial preopinante.

V.- Oportunamente, deberá requerirse a los beneficiarios de los montos resultantes el cumplimiento a lo exigido por el artículo 56, apartado 9, inciso c) del Decreto Nº 3300/72, Reglamentario de la Ley de Contabilidad.

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ESCUELAS

ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS DE GESTIÓN PRIVADA

INSTRUCCIÓN DE SUMARIO ADMINISTRATIVO

POTESTAD DISCIPLINARIA DEL ESTADO

5816-2155459/07 y agregados Ley Nº 11.612

Dictamen Nº 44.170 - 3 Ley Nº 13.688

SECRETARIA LETRADA IV

Vienen a consideración de esta Asesoría General de Gobierno las presentes actuaciones mediante las cuales un Instituto Parroquial dependiente del Obispado con patrocinio letrado deduce recurso de revocatoria contra la Resolución Nº 1926/07 y además solicita la nulidad de lo actuado.

Liminarmente, cabe señalar que mediante la resolución citada, la Dirección General de Cultura y Educación ordenó sustanciar el procedimiento sumarial tendiente a deslindar la responsabilidad del Servicio Educativo de Gestión Privada del distrito, por la presunta comisión de

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irregularidades durante la lección paseo a Puerto Iguazú provincia de Misiones, que fuera llevada a cabo en el mes de octubre de 2006 y en la cual falleció un alumno.

En el acto citado, la Directora General de Cultura y Educación también dispuso iniciar sumario administrativo al docente por la presunta comisión de irregularidades en el citado evento, durante su desempeño como Inspector de Enseñanza Provisional del distrito, ordenando el relevo transitorio de funciones del nombrado, hasta la finalización del sumario en cuestión.

La orden de sumario citada atribuye los siguientes cargos: Respecto del establecimiento educativo de marras: 1) Incumplimiento de lo normado en la Resolución Nº 426/06 en cuanto: a) Porcentaje de alumnos; b) Proyecto de salida; c) Verificación previa de las características del lugar a visitar; y 2) Falta de sustanciación en tiempo y forma de la solicitud de autorización para la realización de una lección paseo.

Respecto del docente: 1) Falta de debido control en la evaluación y emisión de criterio en autorización de una lección de paseo y 2) Defectos en la conformación de la autorización para el viaje realizado por alumnos del Instituto Parroquial, al carecer la misma de fecha de presentación y expedición.

Sentado ello, a priori corresponde señalar que en tanto el profesional interviniente invoca poder general para juicios, conforme el alcance allí acordado, dicho instrumento resulta insuficiente para la actuación en sede administrativa; por otra parte se ha sostenido en otras oportunidades que la orden de sumario deviene por naturaleza irrecurrible, ya que la misma no produce agravio. Sin perjuicio de ello, las características del embate ameritan las siguientes consideraciones.

Cabe recordar que la Ley Nº 11.612, vigente al momento del hecho investigado, fue derogada por la Ley Nº 13.688, no obstante lo cual esta última no modificó el marco regulatorio de la educación de gestión privada.

Aclarada tal circunstancia, es dable destacar que el artículo 128 del nuevo plexo normativo determina que los establecimientos educativos

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de gestión privada, cuenten o no con aporte estatal, integran el Sistema Educativo Provincial conforme los principios, garantías, fines y objetivos de la ley.

Dichos servicios se encuentran sujetos al reconocimiento, habilitación y supervisión de las autoridades educativas provinciales, las cuales conservan el poder de policía, por cuanto la Provincia, a través de la Dirección General de Cultura y Educación, tiene la responsabilidad principal e indelegable de proveer, garantizar y supervisar la educación integral, conforme artículo 5º de la Ley Nº 13.688 (en idénticos términos artículo 2º de la Ley Nº 11.612).

En esa dirección, el Sistema Educativo Provincial es el conjunto organizado de instituciones y acciones educativas regladas por el Estado que posibilitan la educación. Lo integran los establecimientos educativos de todos los ámbitos, niveles y modalidades, tanto de gestión Estatal como de gestión Privada, entre otros.

Es de ver que en algunos casos el Estado delega la gestión del servicio educativo, respetando los programas y planes educativos que los establecimientos privados propongan, en tanto y en cuanto observen los principios, garantías, fines y objetivos de la política educativa establecida por el propio Estado.

Por ello, y dado que el Instituto Parroquial cuenta con el reconocimiento estatal para la gestión del servicio, dicha circunstancia coloca a la institución bajo la esfera de contralor de la Dirección General y, por ende, ésta, en ejercicio de dichas atribuciones, se encuentra legitimada para llevar a cabo la investigación sumarial tendiente a deslindar la responsabilidad de la institución por la presunta comisión de irregularidades que motivaron el trágico desenlace de la lección paseo de marras, mas aún teniendo que dicho procedimiento no genera agravio alguno.

Cabe señalar que, desde lo estrictamente normativo, el artículo 133 de la Ley de Educación Provincial Nº 13.688 (anterior artículo 107 de la Ley Nº 11.612) atribuye la supervisión y el contralor de las instituciones de

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gestión privada a la Dirección Provincial de Educación de Gestión Privada (DIPREGEP), dependiente de la Subsecretaría de Educación de la Dirección General.

En el marco de tales facultades y ante la gravedad de los hechos acaecidos, la DIPREGEP oportunamente ordenó una investigación presumarial, a través del dictado de la Disposición Nº 71/2007.

Por otra parte, el artículo 143 de la ley citada (anterior artículo 118 de la Ley Nº 11.612) determina que las transgresiones a la ley que signifiquen un perjuicio económico al fisco, harán responsable, previa actuación sumarial, al propietario o representante legal a quienes se aplicarán las multas que allí se determinan.

Dicho ello, procede poner de relieve que el Acuerdo celebrado entre la Santa Sede y la Nación Argentina el 10 de octubre de 1966, aprobado por Ley Nº 17.032, que el recurrente invoca en su impugnación, reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, libre y público ejercicio de su culto y la jurisdicción en el ámbito de su competencia para la realización de sus fines específicos, como así también de nombrar y remover sus miembros.

En el universo normativo que se viene analizando, ello no desplaza la potestad disciplinaria del Estado respecto del servicio educativo cuya gestión ha delegado en la institución privada, toda vez que la Ley Nº 13.688 no pretende avanzar sobre el fuero eclesiástico sino garantizar en su máxima extensión el servicio social de la educación como derecho constitucional a cuya observancia se obliga.

Siguiendo esa línea de pensamiento, si de la investigación sumarial resultara acreditada la comisión de irregularidades del servicio en el evento que la gestó, la eventual sanción que pudiere corresponder no incidirá en el ministerio religioso.

Despejada positivamente la cuestión de la facultad disciplinaria de la Dirección General en la investigación del hecho, se observa que la orden de sumario ha sido emitida por autoridad competente, con

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motivación clara y precisa, de conformidad con los elementos obrantes en autos y en observancia de la forma y de la ley, por lo cual se erige en legítima desde todo punto de análisis.

Todo ello permite concluir que la Resolución Nº 1926/07 es un acto administrativo plenamente ajustado a derecho, que no puede ser enervado por los argumentos que expone el impugnante.

Con fundamento en lo expuesto en los párrafos precedentes, esta Asesoría General de Gobierno opina que corresponde dictar el pertinente acto administrativo mediante el cual se rechace por inadmisible el recurso de revocatoria intentado, debiendo seguirse el procedimiento sumarial según su estado.

OBRAS PÚBLICAS. EJECUCIÓN CON INTERVENCIÓN DE ASOCIACIONES COOPERADORAS

5847-2725546/07Dictamen Nº 44.377 - 3SECRETARIA LETRADA II

Vienen a dictamen las presentes actuaciones por las que tramita la consulta formulada por la Dirección Provincial de Control de Fondos Descentralizados perteneciente a la Dirección General de Cultura y Educación con relación a la situación por la que atraviesan algunas Asociaciones Cooperadoras que actúan como comitentes de esa Dirección General a los fines de llevar a cabo la ejecución de distintas obras públicas.

A tal fin, se hace saber que la Dirección Provincial de Infraestructura Escolar realiza distintas obras en establecimientos educativos articulando las mismas a través de las asociaciones cooperadoras de los

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establecimientos beneficiarios de dichas obras, las que se encargan de llevar adelante -entre otras acciones- la selección de los contratistas.

Se explica también que en algunos casos estas entidades co-escolares son objeto de medidas cautelares (embargo o inhibición general de bienes) lo cual impide la transferencia de recursos para atender al pago de los certificados de obra que se emiten.

Se agrega que la falta de remisión de recursos implica necesariamente la paralización de la obra, lo cual repercute directamente sobre la actividad educativa y sobre la contratista.

Es por ello que se consulta acerca de la posibilidad de cancelar las obligaciones certificadas directamente con los contratistas de obra sin la interrelación de las asociaciones cooperadoras para que de esa manera no se vea perjudicada la comunidad educativa ni la contratista.

Analizada la consulta, cabe precisar que en la generalidad de los casos en que se ejecutan obras públicas con intervención de las asociaciones cooperadoras, éstas últimas actúan en nombre y representación de la Dirección General de Cultura y Educación. Es decir que el comitente continúa siendo la Provincia y las asociaciones cooperadoras actúan como mandatarias, por cuenta y orden de aquella.

En virtud de este particular cuadro de situación, cabe señalar que según el artículo 21 del Decreto Nº 4767/72 el patrimonio de las asociaciones cooperadoras se integra por “Los bienes muebles adquiridos a cualquier título…”. Asimismo, el artículo 24 del señalado cuerpo legal establece que “Las asociaciones cooperadoras integrarán sus fondos de la siguiente manera: a) Con la cuota mensual de sus asociados, cuando corresponda. b) Con los beneficios de actos, festivales, rifas, bonos y kermeses que realicen. c) Con las donaciones o legados que recibieran. d) Con el producto de la venta de los bienes muebles que sean dados de baja. e) Con el producto de quioscos de venta de libros, útiles y alimentos instalados en el local escolar, con sujeción a las reglamentaciones vigentes y las que en adelante se dicten. f) Con los subsidios que se les destinaren por intermedio de los gobiernos nacional,

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provincial o municipal. g) Con los fondos de la Ley Nº 5997 (XIX - B, 945), según lo determina. h) Con el producto de la venta de objetos o maquinarias fabricados por los alumnos, o las asociaciones cooperadoras, siempre que ellas hayan adquirido las materias primas o les sean donadas por sus adquirentes. i) Con los fondos recaudados en cualquier otro concepto que en ninguna manera entorpezca el logro del fin y los objetivos que les son fijados por el presente”.

De la normativa citada se desprende que las sumas de dinero entregadas a las asociaciones cooperadoras por la Provincia para el cumplimiento del mandato conferido con relación a una o varias obras públicas determinadas, no integran el patrimonio de aquellas. Por tanto, una medida cautelar que obstaculice la utilización de dichos fondos se encontraría trabada indebidamente y, en consecuencia, debería procederse a su levantamiento por las vías procesales que correspondan.

Sin perjuicio de ello, este Organismo Asesor entiende que no existiría óbice legal para que la comitente (esto es, la Dirección General de Cultura y Educación) haga uso de sus competencias y cancele directamente las obligaciones asumidas con las firmas que actúan como contratantes.

En cuanto respecta a la consulta relativa a los defectos de constitución de algunos de estos entes co-escolares, cabe recordar que las asociaciones cooperadoras deben realizar todos los trámites necesarios para su funcionamiento ante la Dirección de Cooperación Escolar dependiente del Ministerio de Educación, quien además tiene a su cargo “…la fiscalización directa de las funciones específicas y administrativas de dichas organizaciones del cumplimiento del presente, de las resoluciones ministeriales y las disposiciones en vigencia y de las que se dictaren al respecto” (conf. artículo 31 del Decreto Nº 4767/72). Tomando esto en consideración, en caso de detectarse irregularidades en la constitución de alguna asociación cooperadora la autoridad deberá ponerlo en conocimiento de aquella dependencia para que se proceda en consecuencia, sin perjuicio de lo cual se aconseja -en este tipo

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de casos- no utilizar dichas organizaciones para contratar con las empresas que llevarán adelante la obra pública.

Por último, en cuanto a lo sostenido respecto de la aparente falta de rendición de cuentas con relación a partidas otorgadas por la Dirección General de Cultura Educación, este Organismo Asesor estima que deberá procederse por donde corresponda para deslindar las responsabilidades funcionales y personales de los sujetos involucrados.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, cabe destacar que el presente dictamen se emite ante una consulta genérica. Con motivo de ello, se estima necesario que en cada caso particular se realice previamente un examen concreto de la pertinente manda judicial o bien de las formalidades de constitución de la entidad cooperadora siguiendo los lineamientos apuntados.

IMPUESTOS

INGRESOS BRUTOS. EJECUCIÓN FISCAL. TRABA DE EMBARGO

PRINCIPIO DE “PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE”

2436-9476/07 DN Rentas Serie “B” Nº 49/07

Dictamen Nº 127.778 - 7 y modificatorias

SECRETARIA LETRADA I

I. Vuelven a dictamen las presentes actuaciones relacionadas con el Oficio de embargo de fondos y valores ordenado contra una firma por resolución judicial.

La Dirección de Administración, Finanzas y Recursos Humanos de la Autoridad del Agua informa que mediante la Disposición

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Normativa Serie “B” Nº 49/07, la Dirección Provincial de Rentas estableció un régimen de “Embargo de Derechos de Crédito”, donde “...los agentes de recaudación de Ingresos Brutos quedan obligados a cumplir con el embargo de hasta el 60% del monto a pagar a todos los sujetos que se encuentren incluidos en los listados emitidos por el Organismo”.

Conforme dicha normativa, “...y frente a la superposición de las medidas cautelares...”, solicita la intervención de esta Asesoría General de Gobierno a los fines “...indique cual de ellas tiene preeminencia...”.

Este Organismo Asesor solicitó una serie de recaudos previos, los que hasta la fecha no han sido cumplimentados en debida forma. Concretamente, y en lo que hace a la información solicitada respecto del monto total embargado y la fecha de la traba de dicha cautelar, la mencionada Dirección de Administración expresa “...que resulta imposible conocer la información requerida, en virtud de la metodología impuesta por la Dirección Provincial de Rentas a través de la Disposición Normativa Serie ‘B’ 49/2007...”.

II. Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo anterior, y en lo que hace puntualmente a la consulta formulada, esta Asesoría General de Gobierno considera que la cuestión en examen deberá resolverse teniendo en consideración el principio de “Prioridad del primer embargante”, consagrado normativamente en el artículo 218 del Código Procesal Civil y Comercial, según el cual el primer embargante en el tiempo tiene preferencia sobre los embargos solicitados con posterioridad.

Textualmente, el citado precepto legal establece: “El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores”.

Como lo ha señalado la doctrina, el orden de la afectación determina la prioridad en el pago. Asimismo, la prelación no surge de la fecha en que se decretó el embargo, sino fundamentalmente de la traba del mismo,

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que variará según la “naturaleza de los bienes”. Así tratándose de muebles no registrables, desde el acto de la afectación por el funcionario judicial encargado de la diligencia; en el caso de bienes inmuebles o registrables, desde el momento de su anotación en el registro pertinente; y si los bienes estuvieren en poder de un tercero, desde la notificación a éste (conf. Augusto Mario Morello, Gualberto Lucas Sosa y Roberto Omar Berizonce en “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados”, Tomo II-C, 2ª Edición, Librería Editora Platense-Abeledo Perrot, 1986, página 749).

En el mismo sentido y a modo de ilustración, el Superior Tribunal Provincial ha sostenido: “En el caso de que simultáneamente en un mismo día se hubieran trabado dos o más embargos, partiendo del principio de que en materia de inscripciones, como de embargos sucesivos, es de regla, por aplicación del adagio ‘prior tempore potior iure’‘, se ha sentado la doctrina legal de que su prioridad se determina según la hora en que se los llevó a cabo ...” (Ac. y Sent., 1959, v. II, página 870, citado por los autores mencionados).

De allí la importancia que radica para resolver la cuestión debatida en estos obrados, la circunstancia de conocer la fecha en que efectivamente se trabó la cautelar ordenada por la Dirección Provincial de Rentas y el monto de la misma.

III. Por tal motivo, no obstante el aludido informe de la Autoridad del Agua deberá extremar los esfuerzos a los fines de poder verificar dicha información.

En tal sentido, adviértase que del procedimiento a aplicar para disponer el embargo de sumas de dinero regulado en la Disposición Normativa Serie “B” Nº 49/07 -modificada por su similar Nº 61/07-, se desprenden una serie de circunstancias que permitirían conocer la fecha y monto de traba efectiva de la aludida cautelar.

En efecto, el artículo 4º de dicha normativa dispone: “El oficio electrónico de traba del embargo contendrá los siguientes datos: a) Apellido y nombre, CUIT, CUIL o DNI del sujeto respecto del cual se solicita la traba de la

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medida. b) Carátula del proceso de apremio, con indicación expresa del Juzgado interviniente y número de juicio asignado. c) El monto a embargar, expresado en letras y números, que en ningún caso podrá superar el sesenta por ciento (60%) del importe bruto de la cancelación a realizar informada por el agente de acuerdo a lo previsto en el inciso 2 del artículo anterior (este último inciso, según Disposición Normativa Serie “B” Nº 61/07).

A su turno, el artículo 5º establece: “De haberse ordenado la traba del embargo, el agente oficiado deberá proceder a hacer efectivo el mismo de conformidad a lo indicado en el oficio electrónico al que se hace referencia en el artículo 4º”.

Por último, en el artículo 9º se señala que “A partir de la fecha en que hubiese hecho efectiva la traba de un embargo ordenado mediante oficio electrónico, el agente de recaudación deberá ingresar semanalmente a la aplicación informática mencionada en el artículo 2º, a fin de verificar en el sitio "novedades" si la Dirección Provincial de Rentas ha dispuesto, por igual medio y en virtud de las razones previstas en el artículo anterior, el levantamiento de la medida cautelar trabada”.

De los artículos transcriptos precedentemente surgiría en forma lo suficientemente clara que la Autoridad del Agua debería conocer la fecha en que se ordenó y efectivamente se trabó el embargo sobre las sumas de dinero que deba pagar a la firma “S. S.R.L.”, como así también el monto del mismo.

A todo evento, de mantenerse la imposibilidad señalada, correspondería dar intervención a la Dirección Provincial de Rentas en su carácter de Organismo de Aplicación de la Disposición Normativa Serie “B” Nº 49/07.

En la forma que antecede, este Organismo Asesor deja expuesta su opinión.

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INCOMPATIBILIDADES

ABOGADOS EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA

2356-12/07Dictamen Nº 64.815 - 5SECRETARIA LETRADA IV

Vuelven a dictamen las presentes actuaciones por las cuales la Dirección de Investigación Forense solicitó la opinión de este Organismo Asesor en relación a las prohibiciones e incompatibilidades que pudieran alcanzar a los Profesionales de Ciencias Jurídicas y Sociales (abogados) que simultáneamente desempeñan tareas en la Subsecretaría de Ingresos Públicos del Ministerio de Economía y en la actividad privada asesorando a particulares en materia tributaria.

Así planteada la cuestión, esta Asesoría General de Gobierno considera que la misma debe ser analizada a la luz de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley Nº 5177 T.O. por Decreto Nº 2885/01, que pauta el ejercicio y reglamentación de la profesión de Abogado y Procurador, y el artículo 79 incisos d) y k) de la Ley Nº 10.430 -T.O. por Decreto Nº 1869/86-.

El primero de ellos establece que los funcionarios de orden administrativo, en actividad, diplomados en Derecho, sólo podrán ejercer la

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profesión de abogados cuando las respectivas leyes o reglamentos no lo prohíban.

Ahora bien, el Estatuto escalafón para el personal de la Administración Pública Provincial en su artículo 79 fija las prohibiciones que tienen los agentes, consignando expresamente en su inciso d) la de asesorar, patrocinar o representar a personas físicas o jurídicas, que cuestionen o exploten concesiones o privilegios de la Administración Provincial, y en el k) patrocinar trámites o gestiones administrativas o judiciales referentes a asuntos de terceros que se encuentren oficialmente a su cargo.

De modo entonces que la cuestión a resolver es de puro derecho, toda vez que como surge expresamente de los artículos referidos los abogados que se desempeñan laboralmente en relación de dependencia con la Administración Pública Provincial, no pueden asesorar, patrocinar o representar a particulares en temas que son inherentes a la función que ejercen en aquélla ni tampoco litigar contra el Estado Provincial, tal prohibición se extiende a todas las oficinas públicas dependientes del Poder Ejecutivo Provincial, aún cuando no están estrictamente vinculadas con la dependencia en la que presta servicios el agente.

De la forma indicada se evacua la consulta formulada.

INMUEBLES

TRANSFERENCIA DE BIENES FISCALES Ley Nº 24.146

CONDONACIÓN DE DEUDAS POR IMPUESTOS Decreto PEN 776/93

4102-88/98

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Dictamen Nº 122.432 - 4SECRETARIA LETRADA III

Por las presentes actuaciones se gestiona la cesión definitiva por el Estado Nacional, de un inmueble, lindero a la ex estación del Ferrocarril, para destinarlo al funcionamiento de una Escuela de Educación Agropecuaria.

Surge de autos, que la Municipalidad solicitó -con el mismo fin- la transferencia del inmueble en los términos de la Ley Nº 24.146 y su Decreto Reglamentario Nº 776/93, al Organismo Nacional que ejercía entonces la administración del mismo -ENABIEF- hoy ONABE.

Al respecto consideró el Organismo Nacional que la transferencia del inmueble para destinarlo a la construcción de una dependencia educativa que funciona en la órbita de la Dirección General de Escuelas de la Provincia, debía ser requerida -en el marco de la ley citada-, por el señor Gobernador de la Provincia.

La Dirección de Propiedades de la Dirección General de Cultura y Educación plantea, en relación a la solicitud de transferencia por la Provincia, que el artículo 13 de la Ley Nº 24.146 exige que “La Provincia, municipio o comuna al que se le transfiera gratuitamente uno o más inmuebles propiedad de alguno de los entes mencionados en el artículo 1º, deberá condonar la totalidad de la deuda que por impuestos, gravámenes, tasas, mejoras o contribuciones tuviere el ente propietario del inmueble que transfiere”, mientras que el artículo 10 inciso e) del Decreto Reglamentario Nº 776/93 prevé, entre los requisitos para obtener la cesión gratuita, la condonación de todas las deudas que, por cualquier concepto y por cualquier inmueble, tenga el ente que efectúa la cesión gratuita.

En ese marco, la Dirección de Tierras y Urbanismo informó que, según la interpretación que efectúa el ONABE del aludido artículo 10, inciso e), para obtener la transferencia del inmueble, la Provincia deberá condonar las deudas de todos los inmuebles que tenga el ente que efectúa la cesión, argumentándose que la referencia del decreto a “cualquier inmueble”

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equivale a “todos los inmuebles”.Se solicita a este Organismo Asesor que se expida respecto a

la interpretación que debe darse al artículo 10 del mencionado Decreto Reglamentario Nº 776/93.

Sobre el particular, se observa que la Ley Nº 24.768, modificatoria de su similar Nº 24.146, ratifica en su artículo 7º las exigencias previstas en el aludido artículo 10 del Decreto Reglamentario en los incisos a), b), e) 1º parte, g) y h), no observándose, por consecuencia, colisión alguna entre las previsiones de la Ley Nº 24.146 y su Decreto Reglamentario.

No obstante, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión que en la cuestión planteada en autos, deben tenerse presente las exenciones que, respecto del Estado Nacional, prevé el Código Fiscal de la Provincia en sus artículos 99, 151 y concordantes que tornarían abstracta la cuestión relativa a la condonación de deuda -en principio- inexistente.

IOMA

AFILIACIÓN INDIRECTA. INCAPACES SOMETIDOS A CURATELA

2914-20851/07 Decreto Nº 7881/84 (art. 19 inc. J)

Dictamen Nº 82.772 - 2SECRETARIA LETRADA III

Por las presentes actuaciones se solicita una afiliación indirecta en los términos del artículo 19 inciso j) del Decreto Nº 7881/84.

Se adjunta en autos testimonio de la sentencia por la cual el Tribunal Colegiado de Instancia Única -Fuero de Familia-: “B) Designar curador

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definitivo al Curador Oficial de Alienados Departamental... C) Designar curador especial … al Sr. … al sólo efecto de que sea beneficiado con la percepción de asignación familiar que le corresponde por su hijastro discapacitado y el mantenimiento del mismo en la obra social (artículo 475 y 397 del C.C.)”.

En función de ello, la Dirección de Afiliaciones consulta a la Dirección de Relaciones Jurídicas si es conducente la petición afiliatoria en los términos invocados, atento que el cargo de curador definitivo ha recaído en el titular de la Curaduría Oficial y el afiliado directo ha sido designado “curador especial” para obtener los beneficios de la obra social y asignaciones familiares, situaciones no previstas en la normativa vigente.

La Dirección de Relaciones Jurídicas realiza un análisis de lo actuado, solicitando finalmente, que este Organismo Asesor se sirva dictaminar respecto de la petición incoada.

Al respecto, cabe aclarar en principio que de acuerdo a lo prescrito por el artículo 475 del Código Civil, los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de incapaces.

Ahora bien, el articulo 19 inciso j) del Decreto Nº 7881/84, Reglamentario del la Ley Nº 6982 establece: “Serán afiliados indirectos, aquellos que únicamente puedan incorporarse al régimen del IOMA por intermedio de un afiliado directo: ... inc. j) incapaces sometidos a curatela, carente de recursos”.

Sentado ello y teniendo en cuenta entonces la asimilación prevista por el último párrafo del artículo 497 ya citado, cabe destacar que sobre la cuestión “sub- exámine”, la doctrina ha sostenido que: “A diferencia de la tutela general -que puede ser dada por los padres, por la ley o por el Juez- puede ocurrir que sea necesario designar un tutor al menor para negocios o actos especiales, en cuyo caso, éste representante especial coexiste con el general, aunque limitado específicamente a los actos para los cuales ha sido designado (Conf. Eduardo A. Zanoni Tratado de Derecho Civil -

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Derecho de Familia Tomo 2, 3º edición actualizada y ampliada- Editorial Astrea).

A mayor abundamiento, obsérvese que el curador especial es el afiliado directo, razón por la cual es válido inferir que el Juez de la causa ha considerado no solo requisitos legales, sino también esta circunstancia para su nombramiento y consecuentemente resolver el mantenimiento de la obra social, atendiendo al carácter tuitivo de la institución, -curatela sometida al régimen legal de la tutela-, resguardando así, el principio de Seguridad Social y el derecho a la Salud previsto en el artículo 36 punto 8) de nuestra Constitución Provincial.

De esta forma, se recepta también, el nuevo concepto de “núcleo familiar“, (conf. sentencia dictada C.S.J.N. en la causa A. 418. IXLI “ A.,F, s/ Protección de persona” del 13/03/07 (véase Revista de Jurisprudencia Nº 126 del Colegio de Abogados de La Plata, pág. 14/15).

Con ajuste a lo precedentemente expuesto, esta Asesoría General de Gobierno entiende que correspondería hacer lugar a la afiliación pretendida en los términos previstos por el artículo 19 inciso j) del Decreto Nº 7881/84, Reglamentario de la Ley Nº 6982).

AFILIACIÓN INDIRECTA. VALIDEZ DE LA SENTENCIA DICTADA EN LA REPÚBLICA DE PARAGUAY

2914- 21560/07 Decreto Nº 7881/84 (artículo 19 inc. g)

Dictamen Nº 83.042 - 2SECRETARIA LETRADA III

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Viene a dictamen las presentes actuaciones en las cuales se solicita la afiliación indirecta de un menor en los términos del artículo 19 inciso g) del Decreto Nº 7881/84.

A fin de acreditar el presupuesto afiliatorio previsto en la citada norma, se glosa en autos copia de sentencia dictada en la República del Paraguay, según la cual se otorga la “...colocación familiar, guarda y custodia provisoria del menor... con todas las responsabilidades inherentes al cargo...”. Asimismo, se agrega copia de la autorización dada a los solicitantes, en la misma causa, para gestionar la radicación definitiva del menor en territorio argentino.

La referida documentación se encuentra autenticada por el Consulado General Argentino en Ciudad del Este, República del Paraguay.

La Dirección de Afiliaciones del IOMA señala que no se advierte que la guarda del niño haya sido refrendada por autoridad competente en la materia en el país, y en consecuencia si le son aplicables los alcances establecidos por la Ley Nº 22.172 en su artículo 7º.

Liminarmente cabe recordar que el Tratado de Derecho Procesal Internacional suscripto en Montevideo en el año 1940 rige los aspectos que hacen a las legalizaciones de diversa documentación. Así, en su artículo 3º se establece que las sentencias y los laudos homologados, dictados en asuntos civiles, comerciales o contencioso administrativos, las escrituras públicas y los demás documentos otorgados por los funcionarios de un Estado y los exhortos y cartas rogatorias, se considerarán auténticos en los otros Estados signatarios, con arreglo al mencionado tratado, siempre que estén debidamente legalizados, entendiéndose la legalización hecha en debida forma cuando se practique con arreglo a las leyes del país de donde el documento procede, y éste se halle autenticado por el agente diplomático o consular que en dicho país tuviere acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución (artículo 4º).

Ahora bien, el Reglamento Consular Argentino, aprobado por Decreto Nº 8714/63, contempla el procedimiento a seguir para certificados y

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legalizaciones (artículos 220 a 232). De conformidad con el artículo 229 del Decreto Nº 8714/63, Reglamento Consular Argentino, en la redacción dada por el Decreto Nº 1629/01, los documentos extranjeros autenticados de la forma establecida en el referido reglamento harán fe en territorio nacional, sin necesidad de su posterior legalización ante otra autoridad argentina. Es decir que la intervención del Cónsul Argentino, da validez a la sentencia en examen, sin que se requiera otro trámite.

Por otra parte, teniendo en cuenta que la República del Paraguay junto con la República Argentina son parte integrante del Mercosur, según el Tratado de Asunción del 26 de marzo de 1991, aprobado por Ley Nº 23.981, resulta necesaria considerar la cuestión planteada a la luz del Protocolo de Las Leñas, de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa, aprobado por Ley Nº 24.578, que en su artículo 26 prescribe que los documentos emanados de autoridades jurisdiccionales u otras autoridades de uno de los Estados Partes, así como las escrituras públicas y los documentos que certifiquen la validez, la fecha y la veracidad de la firma o la conformidad con el original, que sean tramitados por intermedio de la Autoridad Central, quedan exceptuados de toda legislación, apostilla u otra formalidad análoga cuando deban ser presentados en el territorio de otro Estado Parte.

Así las cosas, la sentencia adunada en el presente es de total y plena eficacia, por cuanto se encuentra observado el procedimiento de legalización con la intervención del Consulado Argentino en Ciudad del Este.

En virtud de lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno entiende que no existe óbice legal alguno para la solicitud motivo de autos, ya que se encuentran reunidos los requisitos exigidos por el artículo 19 inciso g) del Decreto Nº 7881/84, razón por la cual estima que puede el Honorable Directorio dictar el acto administrativo que conceda la afiliación solicitada.

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AFILIACIÓN INDIRECTA

DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA

2914-21248/07Dictamen Nº 83.031 - 2SECRETARIA LETRADA III

Por las presentes actuaciones se solicita la incorporación de una menor de edad como afiliada indirecta.

De autos resulta, que la postulante es bisnieta de la afiliada directa e hija extramatrimonial de su nieta -también menor de edad- y que carece de filiación paterna.

La madre, menor de edad, se encuentra bajo la tutela de su abuela, Sra. Olmos, peticionante de autos, que le fuera discernida judicialmente conforme el testimonio de la sentencia agregado en autos.

En su intervención, la Dirección de Afiliaciones señala que, siendo la postulante bisnieta de la afiliada directa, no puede incluírsela en las previsiones del artículo 19, inciso i) del Decreto Nº 7881/84 y por otra parte, si bien la señora Olmos es tutora de su nieta -madre de la postulante- ello no supone que también lo sea de ésta, requiriendo opinión jurídica sobre la cuestión.

Por su parte, la Dirección de Relaciones Jurídicas, luego de analizar el caso planteado y con cita del artículo 399 del Código Civil, concluye que, no habiéndose acreditado el discernimiento de la tutela a favor de la afiliada directa -respecto de su bisnieta postulante-, aún cuando la ejerza de hecho, el supuesto no encuadra en las previsiones del artículo 19 inciso g) del mencionado Decreto Reglamentario Nº 7881/84.

Sobre el particular, esta Asesoría General de Gobierno, en forma concordante con la Dirección preopinante, considera que a los fines de obtener la afiliación indirecta en los términos del artículo 19 inciso g) del

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Decreto Nº 7881/84, -invocando el ejercicio de Tutela- debe, en principio, acreditarse el discernimiento judicial de la misma (artículo 399 y ccs. del C.C., artículo 19 inc. g) Decreto Nº 7881/84).

No obstante y sin perjuicio de lo expuesto, se estima que las particularidades del caso permiten adoptar una solución provisoria que atienda al interés superior del menor cuya afiliación se gestiona, hasta tanto se de cumplimiento con los recaudos exigidos por el Código Civil en materia de discernimiento de la Tutela, y que permitan tener por consolidado el derecho a la afiliación en los términos del ya referido artículo 19 inciso g) del Decreto Reglamentario Nº 7881/84.

Ello así, dado que según las constancias agregadas, la madre de la postulante -nieta de la afiliada directa-, si bien es titular de la patria potestad de su hija, se encuentra impedida de su ejercicio por ser menor de edad no emancipada (artículos 55, 126, 128, 264 bis y ccs. del Código Civil) y encontrándose bajo la tutela de su abuela, correspondería, en principio a ésta, ejercer la tutela de su hija.

El artículo 264 bis del Código Civil establece: “Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad... los hijos menores quedarán sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquel de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado...”.

De ello puede colegirse que, si los padres extramatrimoniales (como supuesto de incapacidad, dado que el matrimonio habilita al ejercicio de la patria potestad), no se encuentran sujetos a patria potestad, sino a tutela, será el tutor del reconociente también el de su hijo.

Por consecuencia, y sin perjuicio de resultar ineludible el discernimiento de la tutela por el Órgano judicial competente en los términos del artículo 399 del Código Civil, en atención a las particularidades del caso precedentemente reseñadas y las previsiones de rango constitucional -tanto federal como local-, que imponen al Estado atender el interés superior del niño (artículos 1º y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño; artículos 5º,

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75 inciso 22 de la Constitución Federal; artículos 36 inciso 2 y 39 inciso 3 de la Constitución Provincial), esta Asesoría General de Gobierno es de opinión que con carácter de excepción, si el Honorable Directorio así lo estima, puede otorgar la afiliación pretendida en forma provisoria y por un plazo perentorio, dentro del cual deberá acreditarse el discernimiento de la tutela de la menor a favor de la afiliada directa.

JUBILACIONES

ASIGNACIONES FAMILIARES. DOBLE PERCEPCIÓN. IMPROCEDENCIA

21557-072135/07 Ley Nº 8452

Dictamen Nº 33.136 - 6 D.R. Nº 10/78

SECRETARIA LETRADA IV Decreto Nº 1516/04

Vuelven a estudio de este Organismo Asesor las presentes actuaciones con motivo de la consulta efectuada por la Dirección Determinación de Haberes del Instituto de Previsión Social, respecto a si corresponde que los titulares de más de un beneficio previsional perciban las asignaciones familiares por cada uno de ellos. Específicamente se plantea si un beneficiario de ese Instituto de Previsión Social que también lo es de la Caja de Previsión para Médicos, puede cobrar asignaciones familiares por ambas entidades.

Desde ya se expresa la opinión contraria de esta Asesoría General de Gobierno a la doble percepción conforme se detalla “ut-supra”. Ello, en virtud de que la Ley Nº 8452, que instituyó el salario familiar para los

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beneficiarios de ese Instituto, estableció que el mismo sería acordado conforme las normas legales vigentes.

En orden a lo expuesto, se encuentra vigente el artículo 6º del Decreto Reglamentario Nº 10/78 de la citada normativa, el cual establece que solo se podrán percibir asignaciones familiares por una de las Cajas, a opción del beneficiario, aún cuando fueran ellas de distinto régimen o retiro.

Asimismo, el Decreto Nº 1516/04 estableció un nuevo régimen de asignaciones familiares para el personal en actividad dependiente de la Administración Pública Provincial y los beneficiarios del Instituto de Previsión Social -entre otros-, aprobándose mediante Decreto Nº 2060/04, las normas de procedimiento, requisitos y condiciones aplicables para el otorgamiento de las prestaciones previstas en aquella norma. En este aspecto debe tenerse presente que el Anexo Único, punto 16, del Decreto Nº 2060/04 prescribe: “...Ningún agente podrá percibir alguno de los beneficios que establece la presente reglamentación, mientras él o su cónyuge, en cualquier otro empleo, se halle acogido a otros regímenes de asignaciones o subsidios…”.

Como corolario de ello, esta Asesoría General de Gobierno opina que resulta inviable la percepción de asignaciones familiares por ambas Cajas como se inquiere.

En el sentido indicado, téngase por evacuada la consulta.

OBRAS PÚBLICAS

MODIFICACIÓN DEL PROYECTO EJECUTIVO DE OBRA

APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 33 Y 34 DE LA LEY DE OBRAS PÚBLICAS

2410-1-014/05 Alcance 18 Ley Nº 6021

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Dictamen Nº 127.467 - 7SECRETARIA LETRADA II

Vuelven a dictamen estas actuaciones por las que tramita la aprobación de la reformulación del proyecto ejecutivo de la obra, presentado por la firma contratista.

Sobre el particular, esta Asesoría General de Gobierno se expidió, aconsejando la aprobación de los cambios que se proponen con encuadre en los artículos 33 y 34 de la Ley Nº 6021 y sus correlativos del decreto reglamentario, considerando para ello que la empresa aceptaba la modificación manteniendo los precios unitarios del contrato para aquellos ítem que varíen en más o en menos del 20% estipulado por ley.

En la continuidad de la tramitación, toma intervención Contaduría General de la Provincia, organismo que observa el porcentaje de demasías y economías implicados en el presente, ya que a su juicio la suma de los importes de aquellas en valores absolutos alcanzaría el 70% del monto contractual, porcentual que superaría el límite legal establecido en el artículo 33 de la ley de la materia (20%). Ello así, requiere que las dependencias técnicas involucradas informen al respecto, cumplido lo cual solicita un nuevo dictamen de este Organismo Asesor.

En ese orden, se expide el Consejo Técnico, oportunidad donde reseña el origen de los cambios a introducir -vinculados esencialmente con necesidades que surgieron con posterioridad a la formalización del contrato- y su incidencia en la optimización y factibilidad de la obra vial proyectada, para concluir afirmando que las modificaciones de que se trata no modifican el objeto del contrato.

Respecto de la cuestión planteada, este Organismo Asesor ratifica en la instancia el criterio favorable expuesto en su anterior dictamen.

No obstante ello, y ante lo informado por la Contaduría General de la Provincia, cabe advertir que el límite del 20% fijado por el artículo 33 de la Ley Nº 6021 ha sido previsto a efectos de salvaguardar los derechos

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del contratista, quien, superado ese tope y debido a que la modificación ha dejado de ser obligatoria, puede, alternativamente: aceptarla manteniendo los precios originales (tal como ha sucedido en el presente caso con la conformidad prestada en autos); aceptarla solicitando la fijación de nuevos precios para los ítem que hubieren tenido una variación superior al 20%; o bien pedir la rescisión cuando las modificaciones alteren sustancialmente las condiciones de éste o desvirtúe la esencia del encargo.

Es que de acuerdo a la doctrina de la S.C.B.A., cuando el artículo 33 de la Ley de Obras Públicas “alude a modificaciones que no excedan en conjunto el 20% del monto de la obra, lo hace no para impedir que se dispongan obras de mayor entidad, sino para imponer al contratista la obligación de tolerar las que se ordenen dentro de esos límites, en las condiciones fijadas en el precepto legal citado. Y cuando tales límites se superan, como en el caso, queda al contratista la facultad reconocida por el artículo 34” (conf. causa B 45221 “Redi y Vulejser Sociedad de Hecho c/ Municipalidad de La Plata. Demanda Contencioso Administrativa”, sent. del 29-4-1969, DJBA 87-153, cit. por Bezzi, Osvaldo M. en “El contrato de Obra Pública”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1982, pág. 154).

Finalmente, en lo que respecta a la tutela de la igualdad de los oferentes frente a una eventual alteración del objeto, es de advertir que su apreciación dependerá de las circunstancias particulares de cada caso. Desde esa perspectiva, y tal como surge del informe elaborado por el Consejo Técnico de la repartición, si bien se modifica el tipo estructural del paso a nivel y ello repercute en los ítem previstos provocando una variación cuantitativa, la modificación perseguida no se traduce cualitativamente en una alteración sustancial del objeto de la obra, ya que se continúa manteniendo su esencia y de ese modo se coadyuva a su optimización. En consecuencia, no podrá sostenerse que exista menoscabo al principio de igualdad que debe imperar incluso durante la etapa de ejecución del contrato, pues siendo que la obra mantiene su esencia, no es de suponer que hubiesen existido otros particulares

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interesados en realizar este tipo de obras que no se hayan presentado en oportunidad del llamado.

Para concluir, no resulta un dato menor a considerar que el estado de ejecución de las obras, el carácter de necesarios e imprescindibles de los trabajos a introducir para lograr habilitar al uso la obra contratada, y la salvaguarda de la inversión de los fondos públicos ya efectuada, aconsejan admitir la ampliación aquí tratada con encuadre en las normas mencionadas.

En consecuencia, esta Asesoría General de Gobierno dictamina que habiéndose obtenido la conformidad de la contratista, no existen impedimentos para que se dicte el correspondiente acto administrativo que apruebe la modificación en trámite, quedando a cargo del funcionario propiciante la responsabilidad de la gestión en trámite.

PENSIONES

PENSIÓN SOCIAL ISLAS MALVINAS

RECLAMO DE CAUSAHABIENTES. IMPROCEDENCIA OFICIALES Y SUBOFICIALES

21557-62461/07 Ley Nº 12.006

Dictamen Nº 33.149 - 6SECRETARIA LETRADA IV

Vienen a dictamen de este Organismo Asesor las presentes actuaciones, a raíz de la solicitud de beneficio de pensión en los términos de la Ley Nº 12.006, modificada por Ley Nº 13.324, efectuada por la peticionante de autos, por sí y en representación del hijo menor del ex Suboficial de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, quien falleciera con fecha 23 de enero de 2007.

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Conforme surge de autos mediante Decreto Nº 1558/06, le fue acordado al causante el beneficio de Pensión Social Islas Malvinas establecido en la citada Ley, a partir del 4 de julio de 2005.

Llamada a expedirse esta Asesoría General de Gobierno, y sin perjuicio de compartir lo señalado por Fiscalía de Estado, opina que corresponde denegar la petición formulada por carecer la misma de sustento normativo conforme la legislación vigente.

Ello en atención a que los causahabientes de un Oficial o Suboficial de las citadas Fuerzas no se encuentran alcanzados por el beneficio instituido por la Ley Nº 12.006, de acuerdo a la redacción de su artículo 3º (texto según Ley Nº 12.317), en cuanto prevé que: “Cuando se tratare de ex soldados conscriptos combatientes o civiles fallecidos, tendrán derecho al beneficio los derechohabientes, entendiéndose por tales...”. Es decir, que no se contemplan como beneficiarios a los derechohabientes de los referidos Oficiales y Suboficiales.

POLÍTICA AMBIENTAL

DAÑO AMBIENTAL. REMEDIACIÓN

2145-4591/06 Ley Nacional Nº 25.675

Dictamen Nº 122.520 - 4SECRETARIA LETRADA I

En las presentes actuaciones, una empresa distribuidora informa a la Secretaría de Política Ambiental que, en cumplimiento de la Resolución de la Secretaría de Energía Nº 404/94 y en ocasión de los

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monitoreos periódicos ejecutados por la empresa, fue puesta en conocimiento de la detección de un evento contaminante en una estación de servicio situada en la Localidad de Pergamino.

En relación a ello, comunica que en virtud de la normativa de la Secretaría de Energía citada, va a ejecutar tareas de remediación.

Como consecuencia de lo expuesto, el 24 de agosto de 2006 se dictó la Disposición del Director Provincial de Evaluación para el Desarrollo Sustentable Nº 2557/06 por la cual se dispuso autorizar a la Estación de Servicio a realizar la remediación y a designar a la empresa A.D. S.R.L. para la ejecución de la misma, habilitándole el uso de tecnología. Dicho acto determina también las acciones a realizar, el plan de monitoreo estipulado en el Anexo I y la responsabilidad por su cumplimiento de la titular del Establecimiento.

El 26 de junio de 2007, agentes del Área Operadores de Residuos Especiales, Industriales y Patogénicos realizan una inspección en la Estación de Servicios de la firma, con el objeto de verificar el grado de avance de la remediación autorizada por la citada Disposición Nº 2557/06, dejando asentado en el acta de inspección correspondiente que, habiendo sido recibidos por el presidente, el mismo manifiesta que los trabajos de remediación no se habían comenzado a ejecutar al día de la fecha, y que se han realizado numerosos reclamos a la firma proveedora y distribuidora. para que informe sobre el inicio de las obras, no obteniendo respuesta alguna.

A continuación, con fecha 23 de julio del corriente año, la misma se presenta, manifestando que la empresa no fue notificada de la referida Disposición y que recién tomó conocimiento el 28 de junio de 2007, por haber recibido copia a través de la comunicación cursada por la firma a cargo de la Estación de Servicio, expresando que rescindió el contrato con la consultora A.D. S.R.L. y solicitando un plazo de noventa días para designar a la empresa que realice la remediación, junto con la presentación del respectivo cronograma de tareas.

Luego de ello, la Secretaría mediante carta documento notificada el 17 de agosto de 2007 intima a la empresa distribuidora y a la

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Estación de Servicio, para que en un plazo de cinco días envíen el plan de remediación y el nombre de la firma que lo llevará a cabo, bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones que correspondan. La distribuidora se presenta el 27 del mismo mes solicitando un plazo de treinta días para dar cumplimiento al requerimiento de la Secretaría.

En la misma fecha, mediante carta documento, la Estación de Servicio expresa que desconoce las actuaciones por no haber intervenido en ellas, desconoce los términos de la Disposición Nº 2557/06 respecto de la cual niega haber sido notificada, manifiesta que el acta 7180 fue labrada respecto de la empresa distribuidora y no de su establecimiento y que desconoce los compromisos asumidos por esta última respecto de la Secretaría. Manifiesta que si la causa de la intimación es algún grado de contaminación del suelo, no ha sido la causante de la misma. Expresa también que la petrolera mediante nota que obra en su poder asume a su cargo las tareas de remediación.

La Dirección de Relaciones Institucionales solicita la intervención de este Organismo Asesor.

II. Al respecto se aprecia que el caso amerita diversas consideraciones en torno al procedimiento llevado a cabo con motivo de la denuncia de contaminación localizada en el predio de la estación de servicios de Pergamino, realizada por la empresa distribuidora, aunque particularmente cabe analizar el tema de quién es el responsable de la obligación de recomponer.

Sobre el particular, corresponde recordar que desde la reforma de la Constitución Argentina de 1994, el sistema de responsabilidad ambiental comienza con la manda del artículo 41 que establece que “...El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer según lo establezca la ley.” Y que continúa con el artículo 28 de Ley General del Ambiente Nº 25.675: “El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción.”

De modo que establecida la obligación prioritaria de recomponer, la Ley Nº 25.675, de presupuestos mínimos, sanciona un factor de

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imputabilidad objetivo, el cual guarda concordancia con el sistema de responsabilidad que venía aplicando la jurisprudencia, con apoyo en el artículo 1113 del Código Civil, el cual establece la regla general de la responsabilidad objetiva por los daños que se produzcan como consecuencia del vicio o riesgo de la cosa de que se sirve su dueño o guardián.

En este sentido en la causa “Duarte Dante y otros c/ Fábrica de Opalinas Hurlingham”, el Tribunal aplicó las reglas de la responsabilidad civil objetiva, tomando como factor de atribución a la sustancia contaminante considerándola como “cosa” y a la industria que la generaba como “actividad riesgosa”.

No obstante, la denunciante en sus comunicaciones a la Secretaría, manifiesta su voluntad de hacerse cargo de la contratación de la consultora y de la ejecución de la remediación, circunstancia que ameritaría que se la consulte sobre el vínculo jurídico que la une con la firma de Pergamino.

Cumplido ello, estima esta Asesoría General de Gobierno que nada obstaría a que la Secretaría evalúe la posibilidad de ampliar la aludida Disposición Nº 2557/06 autorizando a la proveedora a ejecutar la remediación de referencia, notificando ello en debida forma tanto a dicha firma como a la Estación de Servicio.

Sin perjuicio de lo expuesto, y en atención a lo manifestado en el último párrafo del informe vertido por la Dirección de Relaciones Institucionales, correspondería en forma previa intimar a la proveedora a fin que dicha empresa informe si ha designado y/o seleccionado la firma responsable de ejecutar el plan de remediación a que alude en su presentación.

Al dictarse el acto que se propicia, deberán tenerse presente las pautas y parámetros establecidos en el Decreto Nº 300/06 y su modificatorio Nº 2200/06 (B.O. del 27/10/06), aprobatorio de la “Guía para la Gestión de la Comunicación Escrita para la Administración Pública en la Provincia de Buenos Aires”.

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PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

GESTOR. INAPLICABILIDAD DE LA FIGURA

21100-886375/07 Decreto Ley Nº 7647/70

Dictamen Nº 122.386 - 4SECRETARIA LETRADA IV

Vienen a dictamen las presentes actuaciones relacionadas con el recurso de revocatoria con jerárquico en subsidio interpuesto contra la Resolución Nº 2925/07 del Director de Servicios Sociales mediante la cual se desestima el reclamo tendiente a que se traspasen los aportes que le fueran realizados a la peticionante en la ANSeS, en virtud del contrato laboral que la liga con la citada Dirección, a la Caja Provincial Previsional que corresponda.

Analizada la queja en su aspecto formal, se advierte que corresponde tratarla como recurso de reconsideración en los términos del artículo 14 de la Resolución Nº 363/02 del entonces Ministro de Justicia y Seguridad, señalándose al efecto que la misma carece de la rúbrica de la interesada no obstante estar suscripta por el abogado patrocinante. Por tal motivo, ante la ausencia de dicho requisito esencial (artículos 1012 y 988 del

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Código Civil), en opinión de esta Asesoría General de Gobierno no corresponde su tratamiento.

Cabe agregar a ello que la extemporánea ratificación de la causante tampoco resulta admisible, en virtud de no encontrarse la figura del “gestor” del artículo 48 del Código Procesal Civil y Comercial prevista en el Decreto Ley Nº 7647/70, máxime cuando la citada Ley de Procedimiento Administrativo establece en su artículo 13 que los documentos que acrediten la personería deben acompañarse en el primer escrito (conforme Tomás Hutchinson, Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, página 95).

SALUD PÚBLICA

HOSPITALES

HISTORIA CLÍNICA Y ALTA HOSPITALARIA DE MENORES DE EDAD

2960-11767/07Dictamen Nº 82.946 - 2SECRETARIA LETRADA I

Vienen las presentes actuaciones a consideración de este Organismo Asesor vinculadas con la presentación efectuada con relación a la atención de menores de edad.

Se requiere instrucciones para el alta de menores entre 18 a 21 años que se encuentran sin un mayor de edad para firmar la Historia Clínica y el alta del mismo.

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Al tomar intervención la Dirección Provincial de Hospitales solicita además se informe sobre las personas extranjeras menores de edad que asistan a los nosocomios y que no tengan legitimada su estadía en el país.

En primer lugar cabe destacar que en lo que respecta a las historias clínicas la Resolución Nº 6031/90 aprobatoria de los formularios constitutivos de la Historia Clínica Única cuyo uso por parte de los efectores del Ministerio de Salud es obligatorio, no prevé la firma de las personas que tengan bajo su cuidado a los menores de edad que se encuentren siendo atendidos en los Hospitales Públicos.

A ello debe agregarse que sobrada jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica de las historias clínicas indica que las mismas constituyen un acto administrativo unilateral con presunción de veracidad y fecha cierta, instrumento que adquiere la calidad de documento público cuando proviene de un ente asistencial público, siendo este su custodio y depositario con arreglo a las normas del Código Civil.

Aclarada tal situación, resta analizar lo atinente al alta de los menores que se hallan en las circunstancias denunciadas como de falta de un mayor que lo tenga a su cargo.

En primer lugar cabe puntualizar que los supuestos individuales que se presenten a diario en el ámbito hospitalario son de diversa naturaleza y pueden generar distintos efectos y consecuencias ya sea en lo que hace a su aspecto fáctico y/o jurídico, especialmente a la hora de determinar cual es la persona que detenta el ejercicio de la patria potestad o en su caso la tenencia y/o la guarda legal del menor.

Ello conlleva a determinar en primer lugar la forma en que los menores a los que apunta la consulta llegan al establecimiento asistencial, toda vez, que habrá casos en los que la intervención de los Tribunales de Menores deriva en una posterior intervención de los Hospitales Públicos.

Esto indica que en aquellos supuestos en que los menores no ingresen al nosocomio por esta vía y se encuentren sin un mayor de edad que los tenga a cargo será necesario dar una inmediata intervención a dichos

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Tribunales de Menores para así poder determinar en el caso del alta médica donde eventualmente el menor deberá ser trasladado.

Por otra parte y en lo que respecta a los menores extranjeros la Constitución Nacional en su artículo 20 estableció: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano...”.

La Ley Nº 25.871 de Política Migratoria Argentina reguló sobre la admisión, ingreso, permanencia y egreso de personas extranjeras y entre los principios generales estableció en su artículo sexto lo siguiente: “El Estado en todas sus jurisdicciones, asegurará el acceso igualitario a los inmigrantes y sus familias en las mismas condiciones de protección, amparo y derechos de los que gozan los nacionales, en particular lo referido a servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social”. Asimismo en su artículo 8º expresamente prevé que “no podrá negársele o restringírsele en ningún caso el acceso al derecho a la salud, la asistencia social o atención sanitaria a los extranjeros que lo requieran, cualquiera fuera su situación migratoria. Las autoridades de los establecimientos sanitarios deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a efectos de subsanar la irregularidad migratoria” y en lo que hace a la autoridad de aplicación el artículo 105 reza: “La autoridad de aplicación de la presente ley será la Dirección Nacional de Migraciones”.

En tal sentido esta Asesoría General de Gobierno ha tenido oportunidad de expresar su opinión respecto de las obligaciones del Estado Provincial de garantizar el derecho a la salud, tanto a los ciudadanos argentinos como a los extranjeros, tal como lo establece el citado artículo 20 de la Constitución Nacional y el artículo 34 de la Constitución Provincial (vgr. expte. Nº 2963-1034/00).

Ahora bien, la legislación en materia de inmigración es de naturaleza federal, así, la Ley Nº 25.871 es aplicable en todo el territorio de la Nación preceptuando su artículo 98 que: “Serán competentes para entender en lo dispuesto en los Títulos V y VI los Juzgados Nacionales de Primera Instancia

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en lo Contencioso Administrativo Federal o los Juzgados Federales del interior del país, hasta tanto se cree un fuero específico en materia migratoria”.

En consecuencia, de lo hasta aquí expuesto resulta que ante la circunstancia de encontrarse en presencia de un menor extranjero que no posee su legitimación de estadía de nuestro país además de la intervención de los referidos Juzgados de Menores, correspondería poner en conocimiento de la situación a la Justicia Federal competente.

Por último cabe concluir que en virtud de lo normado en la Ley de Ministerios le compete al Ministerio de Salud en su carácter de autoridad de aplicación de las políticas sanitarias (ver artículo 22 incisos 1, 7, 12, 13, 14, 15 y cctes. de la Ley Nº 13.175), la elaboración de la pertinente reglamentación que implemente un procedimiento idóneo a adoptar por parte de los integrantes de los establecimientos hospitalarios tendiente a determinar los recaudos necesarios a cumplimentar en el caso de los menores en la situación que dio motivo a la presente consulta.

PROPIEDAD DE LAS HISTORIAS CLÍNICAS CONFECCIONADAS EN HOSPITALES PÚBLICOS

DEBER DE CUSTODIA Y PRESERVACIÓN

2900-64677/07 Decreto Nº 536/99

Dictamen Nº 83.312 - 2SECRETARIA LETRADA I

I. Vienen las presentes actuaciones vinculadas con el oficio judicial remitido al Ministerio de Salud mediante el cual se requiere que el Ministerio informe “...1) si las Historias Clínicas de los pacientes de los Hospitales Públicos pertenecen al Nosocomio o a los médicos que intervienen

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en la prestación médica; 2) si el Hospital debe custodiar y/o mantener y/o preservar la Historia Clínica.”.

La Dirección Provincial de Hospitales estima que las Historias Clínicas revisten el carácter de documentos públicos o privados según el órgano del que emanen y que en razón de su importancia el Hospital debe custodiar, no resultándole claro lo atinente a su propiedad, solicitando la intervención de este Organismo Asesor.

II. En tal cometido corresponde señalar que la normativa especial de aplicación (Decreto Nº 536/99 y Resolución Nº 6031/90) no contiene disposición alguna que resuelva la cuestión relativa a la propiedad de la historia clínica.

Sin perjuicio de lo expuesto y más allá de la discusión acerca de si las mismas revisten carácter de documentos públicos o privados (puede consultarse respecto de esta cuestión: Cifuentes, S. Negocio Jurídico, 2ª ed., edit. Astrea 2004, pág. 304 y ss; Costa, E. F. “La Historia Clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis”, en El Derecho T° 168 pág. 962, ZOTTO, R.S. “Historia Clínica Informática” en Revista Persona Nº 43, entre otros), lo cierto es que ellas encajan en la noción jurídica de documentos por cuanto se trata de una “…cosa… producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y del tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera.” (González Landa, A.T., Marino de Vampa, A.L.H. y Carrica, P.A.: “Instrumentos Públicos, Privados y Particulares”, Revista Notarial pág. 443 con cita de Devis Echandía, H. Teoría general de la Prueba Judicial, T° 2, cap. 17, pág. 486). En efecto, la historia clínica es confeccionada por escrito por los profesionales de la salud y tiene la cualidad de permitir conocer el estado de salud del paciente.

Abona lo expresado el hecho de que las normas citadas se refieren a la historia clínica como “documentación” o “documentación médica” (conf. artículos 1º de la Resolución Nº 6031/90 y del Decreto Nº 536/99).

Sentado ello, cabe aplicar las disposiciones del Código Civil respecto de las cosas. Las mismas pueden clasificarse en muebles e inmuebles

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(conf. artículos 2313 y ss.), revistiendo el carácter de muebles aquellas “…que pueden transportarse de un lugar a otro…” (artículo 2318), tal lo que ocurre con las historias clínicas.

Tratándose de cosas muebles no robadas ni perdidas rige la presunción de propiedad establecida en cabeza del poseedor de las mismas (conf. artículo 2412), que, en el caso de historias clínicas de pacientes de Hospitales públicos, resulta ser el mismo nosocomio, el cual, por otra parte, se encuentra obligado a confeccionarlas según el modelo aprobado por Resolución Nº 6031/90, clasificarlas y archivarlas (conf. Decreto Nº 536/99).

En razón de lo expuesto este Organismo Asesor es de opinión que las historias clínicas confeccionadas en Hospitales públicos bonaerenses pertenecen al Estado Provincial, esto es, a los establecimientos hospitalarios provinciales.

III. Respecto de la segunda cuestión -deber de custodia y preservación de la historia clínica- corresponde destacar que mediante Resolución Nº 6031/90 se aprobaron los formularios constitutivos de la Historia Clínica Única, cuyo uso por parte de los efectores del Ministerio de Salud es obligatorio (conf. doctrina de este Organismo Asesor recaída en expediente Nº 2960-11767/071), mientras que en el Decreto Nº 536/99 se encuentra reglamentado lo atinente al archivo de Historias Clínicas, Plazos y Procedimientos de Depuración para los Hospitales Provinciales y Municipales que se adhieran al mismo.

Dicha reglamentación establece dos tipos de archivo: uno activo de cinco (5) años y uno pasivo de diez (10) años, estableciéndose detalladamente en qué caso debe utilizarse uno u otro tipo.

Además, prevé el archivo por tiempo indeterminado de las historias clínicas que tuvieren un interés científico, legal, epidemiológico o estadístico debidamente fundamentado, regula cómo debe ser el procedimiento de depuración y estipula la creación de una Comité de Historias Clínicas integrado por profesionales médicos seleccionados y designados por la

1 Publicado en esta Revista.

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Dirección del establecimiento que tendrá a su cargo el control periódico de las Historias Clínicas a efectos de verificar  el cumplimiento del deber de registrar todas las indicaciones, consultas y demás circunstancias vinculadas con la atención de los pacientes, obligación indelegable del médico interviniente.

De lo expuesto se colige que, en aquellos Hospitales provinciales o municipales que hayan adherido al sistema de archivo implementado por la norma analizada (conf. artículo 1º del Decreto Nº 536/99), existe un deber de custodia y preservación de las historias clínicas allí elaboradas.

En la forma que antecede esta Asesoría General de Gobierno deja expuesta su opinión. RECONOCIMIENTO OFICIAL DEL CERTIFICADO DE ACOMPAÑANTES TERAPÉUTICOS. INSCRIPCIÓN Y REGISTRO

2900-54882/07Dictamen Nº 83.178 - 2SECRETARIA LETRADA I

Vienen a consideración y dictamen de esta Asesoría General de Gobierno las presentes actuaciones por las cuales se gestiona el reconocimiento y registro del certificado referido al Curso de Acompañantes Terapéuticos en Programas Integrados de Asistencia dictado en la sede de Médicos en Prevención.

La Dirección de Fiscalización Sanitaria, Departamento Ejercicio de las Profesiones del Ministerio de Salud, solicita información en cuanto al reconocimiento oficial del certificado y si correspondería abrir un nuevo registro conforme la Ley Nº 4534.

De los antecedentes obrantes en autos surge que mediante la Resolución Nº 2422/06 se aprobó el Acta Acuerdo suscripta el 15 de marzo de 2005 entre la Subsecretaría de Planificación de la Salud y la Asociación Civil

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“Médicos en Prevención”. En su artículo segundo se procedió a convalidar el “Curso de Acompañantes Terapéuticos en Programas Integrados de Asistencia” realizado entre el 15 de marzo y el 2 de diciembre de 2005 en la Sede de “Médicos en Prevención” sita en el Centro Médico del Bosque de la Ciudad de La Plata.

En el acta acuerdo las partes se comprometieron a la implementación del Curso destacándose que el citado ciclo se lleva a cabo conforme el Plan de Estudios aprobado por Disposición Nº 65/05 y su anexo (que se acompaña en copia).

De la citada disposición puede resaltarse que la figura del Acompañante Terapéutico se define como una técnica de intervención asistencial capacitado para articular conocimientos teóricos y prácticos sobre padecimientos psicológicos y físicos, su aplicación clínica y técnicas de integración social en el seno de la comunidad. Al definir las competencias resalta que cumple la función de facilitador para la resocialización y la independencia de personas con trastornos psicosociales, discapacidades y ancianos, formando parte de un equipo transdisciplinario y su práctica se encuentra supervisada por profesionales de la salud.

Mediante la Disposición Nº 191/05 emanada de la Subsecretaría de Planificación de la Salud se reconoció el funcionamiento del referido Curso.

Obra en autos informe emanado del Colegio de Psicólogos de la Provincia de Buenos Aires en el cual se indica que la Ley Nº 10.306 regula el ejercicio profesional de la Psicología creando el Colegio Profesional, confiriéndole el control de la matrícula y el poder disciplinario sobre el psicólogo, profesional con título universitario.

Destacan que la Resolución Nº 2422/06 solo se limita a aprobar un curso y la correspondiente expedición del certificado que lo acredita y no un título como erróneamente se cita en el artículo 3º de la Resolución citada.

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Asimismo refiere que la Ley Nº 4534 comprende a los profesionales en el arte de curar, pero no regula la actividad de acompañante terapéutico, exigiendo para las actividades que regula, título habilitante expedido o autorizado por la Universidad Nacional o Provincial o Escuelas Oficiales de la Nación o de la Provincia inscripto en la Dirección de Higiene, concluyendo que correspondería la intervención de este Organismo Asesor antes de proceder a cualquier tipo de registro del certificado.

Cabe destacar que la Ley Nº 4534 en su artículo 1º reza: ”El ejercicio de la medicina, farmacia, odontología, bioquímica, obstetricia, veterinaria, bacteriología y demás ramas del arte de curar, queda sujeto a lo que percibe la presente ley a los reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo, con intervención de la Dirección General de Higiene, a quien corresponde velar por su cumplimiento, agregando el artículo 2: “Para el ejercicio de cada una de las profesiones a que hace referencia el artículo anterior, es requisito indispensable: título habilitante expedido o autorizado por Universidad Nacional o provinciales o escuelas oficiales de la Nación o de la Provincia, inscripto en la Dirección General de Higiene, previa identificación personal, registro de la firma y fijación del domicilio en que se ejercerá. Las profesiones conexas, no sujetas aún al requisito del diploma oficial, deben ser reglamentadas por el Poder Ejecutivo con intervención de la Dirección General de Higiene, a cuyo cargo queda, en las ramas que creyese conveniente, y mientras no la establezcan las universidades nacionales, la creación de escuelas especiales obligatorias, que expedirán certificados para autorizar su ejercicio. Las profesiones conexas, no sujetas aún al requisito del diploma oficial, deben ser reglamentadas por el Poder Ejecutivo con intervención de la Dirección General de Higiene, a cuyo cargo queda, en las ramas que creyese conveniente, y mientras no la establezcan las universidades nacionales, la creación de escuelas especiales obligatorias, que expedirán certificados para autorizar su ejercicio.”

En razón de lo expuesto esta Asesoría General de Gobierno entiende que debe rectificarse la Resolución Nº 2422/06 en su artículo tercero,

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consignando que la Subsecretaría de Planificación de la Salud extenderá certificados a los alumnos que hayan cumplimentado la totalidad de los requisitos establecidos para su obtención en el marco del Curso de marras.

En lo que atañe a la apertura de un registro conforme lo normado por la citada Ley Nº 4534, corresponde advertir que los Acompañantes Terapéuticos no son profesionales, ni tienen en el ejercicio de sus tareas incumbencias profesionales (ver Anexo de la Disposición Nº 65/05) consecuentemente con ello, este Organismo Asesor entiende que la autoridad de aplicación solo puede instrumentar un registro de inscripción del certificado que expida la Subsecretaría de Planificación de la Salud, siendo impropia la denominación de “matriculación“ sólo reservada a la registración de un título profesional .

SEGURIDAD PRIVADA

PRESTADORES

SUMARIO CONTRAVENCIONAL. PROCEDIMIENTO

21100-599293/03 Ley Nº 12.297 y modificatorias

Dictamen Nº 123.031 - 4 D.R. Nº 1897/02

SECRETARIA LETRADA I

I. Vienen a dictamen las presentes actuaciones relacionadas con el recurso de revocatoria y jerárquico en subsidio, interpuesto por el apoderado de la Empresa de Seguridad contra la resolución de la Dirección General Fiscalizadora de Agencias y Seguridad Privada, de fecha 5 de marzo de 2007, que fuera notificada el 30 de marzo de 2007.

Mediante la citada decisión interlocutoria o de mero trámite, los funcionarios que instruyen la presente causa contravencional resolvieron diversas cuestiones procedimentales, a saber: tuvieron por presentado en

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tiempo y forma el escrito de descargo, por constituido el domicilio denunciado y abrieron el período de prueba por el término de 10 días hábiles, haciéndose saber al peticionante que la producción de dicha prueba, se encontraba a su exclusivo cargo.

En el mismo acto, se libró citación a la firma recurrente, con transcripción de lo allí resuelto, circunstancia que originara la presentación en estudio.

En cuanto al fondo del reclamo, sustenta su queja en las nulidades del acta de constatación y de la audiencia fijada para el día 17 de mayo de 2006 tal como fueran planteadas en su escrito de descargo, alegando, además la prescripción en los términos del artículo 59 de la Ley Nº 12.297.

II. No obstante la cuestión formal que se abordará infra, esta Asesoría General de Gobierno estima pertinente expedirse en relación a los planteos formulados por la quejosa.

En tal sentido, respecto de la nulidad del acta de inspección con fundamento en la existencia de vicios en sus elementos esenciales, se observa que la misma reúne las formalidades establecidas en el artículo 60, punto 6 y concordantes del Decreto Nº 1897/02, precisando las circunstancias de tiempo, modo y lugar, dejando constancia de todos los hechos constatados en el acto de inspección, razón por la cual dicho cuestionamiento no puede prosperar.

En lo que se refiere al planteo de nulidad efectuado respecto de la audiencia, por haber vencido el plazo previsto en el artículo 60 punto 12 de la Reglamentación de la Ley Nº 12.297 aprobada por Decreto Nº 1897/02, resulta pertinente destacar que dicha instancia procedimental ha sido instrumentada a efectos de que el presunto infractor pueda tomar vista de las actuaciones, formule el descargo pertinente y ofrezca la prueba de descargo que estime menester.

Quiere decir que la audiencia en cuestión resulta una exigencia elemental que hace a la vigencia y respeto de los principios de

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debido proceso y defensa en juicio, que indefectiblemente deben imperar en un sumario contravencional como el que tramita en las presentes actuaciones.

Por tal motivo, siendo que la audiencia ha sido implementada en beneficio del propio interesado, mal puede plantear su nulidad o caducidad por no haberse fijado en el plazo estipulado en la Reglamentación. La audiencia debe realizarse bajo pena de nulidad del sumario (para el supuesto en que el presunto infractor no comparezca pese a estar notificado en debida forma, será él quien soportará los eventuales perjuicios de su accionar).

Por último, en cuanto a la extinción de la potestad disciplinaria, es dable señalar que de autos no surge la inactividad propia de ese instituto, en tanto que desde el inicio del sumario se ha instado la substanciación del mismo; señalando además que la norma genérica del artículo 59 de la ley citada, establece que la prescripción de la acción y la pena se interrumpe por la comisión de otra infracción o por las actuaciones que se labren en tal sentido.

Por las consideraciones vertidas precedentemente, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión que corresponde desestimar los planteos efectuados por la firma sumariada.

A mayor abundamiento, debe advertirse incluso que, desde el punto de vista formal, el acto impugnado no resultaría recurrible en los términos del artículo 60, punto 19 del Decreto Reglamentario Nº 1897/02 por no tratarse de un “acto administrativo final”, razón por la cual a los fines de concluir la incidencia introducida por la recurrente, deberá dictarse el pertinente acto administrativo que rechace el recurso de revocatoria interpuesto por ser improcedente.

Notificado que sea el acto aconsejado, deberán continuar estas actuaciones según su estado.

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TIERRAS

VENTA DE LOTES EN CUOTAS

DETERMINACIÓN DEL PRECIO PENDIENTE DE PAGO

MORA DE LA ADMINISTRACIÓN

2702-485/90 Código Penal

Dictamen Nº 15.150 - 1 Ley Nº 10.157

SECRETARIA LETRADA III

Por las presentes actuaciones se da cuenta de la situación planteada respecto al precio de venta que se fijara para adjudicar un lote de terreno con destino a colonización, experimentación y demostración de prácticas agrotécnicas.

Se incorpora en autos, copia de la Ley Nº 10.157 que declaró la utilidad pública de los bienes para el destino aludido; del Decreto Nº 8233/87 que aprobó la subdivisión del mismo y autorizó el llamado a concurso para su adjudicación y del Decreto Nº 6556/86 de adjudicación, bajo el régimen del Decreto Ley Nº 10.081/83 -Código Rural-, Ley Nº 10.154 y las condiciones prealudidas.

Se agregan, asimismo, constancias del cumplimiento de lo estipulado por el Anexo III del citado Decreto Nº 8233/87 (pago del precio), registrando no obstante saldo de precio pendiente de pago. Resultando, finalmente, del Acta de Inspección que el adjudicatario ocupa actualmente el bien.

Obra en autos informe de la Dirección General de Administración -Departamento Control de Gestión del Ministerio de Asuntos Agrarios- en el que realiza el control de los cálculos de actualizaciones del valor tierra adjudicado, formulando diversas observaciones al procedimiento

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empleado y determina, por las razones que allí expone, el valor de la deuda que mantendría el adjudicatario a la fecha.

Por su parte, la Dirección de Economía Estadística y Mercados Agropecuarios, indica el procedimiento empleado para efectuar el cálculo de los montos correspondientes a las cuotas a abonar, tratamiento otorgado a las circunstancias acaecidas en el presente, ausencia de responsabilidad del adjudicatario por los valores liquidados y notificados; a la vez que consulta si corresponde requerir el pago de la liquidación efectuada o, si por el contrario, deben considerarse los datos del cuadro en el que “…se refleja el comportamiento real del adjudicatario de acuerdo a las liquidaciones practicadas y comunicadas oportunamente por el Estado Provincial.”

Analizado lo actuado, liminarmente se señala que la cuestión involucra aspectos que por su índole eminentemente técnica exceden la competencia asignada a este Organismo Asesor, debiendo darse oportuna intervención a Contaduría General de la Provincia.

Sin perjuicio de lo cual, surge claramente que parte de la deuda determinada referiría a la actualización de valores que habrían sido abonados por el adjudicatario en función de las liquidaciones practicadas y notificadas por la Administración.

Y, en ese orden, más allá de la característica de orden público que reviste la Ley Nº 23.928 invocada como fundamento del nuevo procedimiento de actualización, esta Asesoría General de Gobierno ha sostenido que “…la mora de la administración en la ejecución de las acciones y el cumplimiento de los deberes a su cargo no puede perjudicar al administrado…” no procediendo hacer pesar en el mismo “…las consecuencias del tiempo transcurrido para su fijación. Máxime si se tiene en cuenta que el mismo efectuó los pagos a su cargo con fundamento en el único valor conocido.” (expte. Nº 2335-10329/91).

Debiéndose agregar, a mayor abundamiento, que el adjudicatario habría cumplido con la totalidad de los recaudos requeridos, de conformidad a las pautas establecidas por la norma de adjudicación y aún

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aquellas de aplicación extraordinaria- tal el caso de la prórroga originada en la emergencia oportunamente declarada- sin que la Administración manifestara la necesidad de cumplimentar algún otro recaudo durante todo el tiempo transcurrido a la fecha, ocupando en forma permanente el bien, con el destino fijado.

En consecuencia, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión que a fin de determinar el saldo de deuda existente, corresponde excluir los conceptos originados en la actualización de valores correspondientes a cuotas devengadas y abonadas.

Ello sin perjuicio de los ajustes en concepto de intereses respecto de aquellas cuotas en las que resulte verificado el pago fuera de término.

VIVIENDAS

PLAN FAMILIA PROPIETARIA

RESTRICCIÓN AL DOMINIO. LEVANTAMIENTO

4002-3029/07Dictamen Nº 122.533 - 4SECRETARIA LETRADA III

Vienen a dictamen las presentes actuaciones por las cuales se solicita el levantamiento de la restricción al dominio -consistente en la obligación de no transferir por 5 años, bajo condición resolutoria- dispuesta sobre un inmueble, que adquiriera mediante boleto de compraventa suscripto con la Municipalidad el día 30 de julio de 1997, en el marco del Plan Familia

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Propietaria y que luego le fuera transferido mediante escritura del 21 de junio de 2007, inscripta en la Matrícula.

Cabe señalar que los peticionantes manifiestan que ya ha transcurrido el plazo establecido, habiendo cancelado totalmente -a la fecha de la escrituración- el precio de la compraventa del bien.

En ese orden, mediante Decreto Nº 520/07-aprobado por Ordenanza Nº 1648/07- la Municipalidad autoriza el levantamiento de la mentada restricción al dominio, ad referéndum de la aprobación de la Provincia.

Sobre el particular, analizado lo actuado, esta Asesoría General de Gobierno no tiene –desde el punto de vista de su competencia- objeciones que formular a la gestión en trámite, por lo que puede procederse al dictado del acto administrativo que de intervención a la Escribanía General de Gobierno, a efectos de que gestione el levantamiento de la restricción al dominio solicitada.

Por último, deberán tenerse presente las pautas y parámetros establecidos por el Decreto Nº 300/06 y su modificatorio Nº 2200/06 (B.O. 27 de octubre de 2006) aprobatorio de la “Guía para la gestión de la comunicación escrita en la Administración Pública de la Provincia de Buenos Aires”.

PLAN FAMILIA PROPIETARIA. ADJUDICACIÓN

ACCESO A LA VIVIENDA ÚNICA Y PERMANENTE

4086-830/07Dictamen Nº 122.862 - 4SECRETARIA LETRADA III

Vuelven las presentes actuaciones relacionadas con la

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presentación efectuada por una Municipalidad, por la cual consulta con relación al incumplimiento observado por el adjudicatario de una vivienda en el marco del Programa Familia Propietaria y sus eventuales consecuencias, según los antecedentes adunados en autos.

Habiéndose expedido la Dirección Provincial de Tierras, de conformidad a lo solicitado por este Organismo Asesor, corresponde el análisis de la situación planteada.

Se observa, al respecto, que la cuestión radica en dilucidar cuales serían las facultades del Municipio para decidir la adjudicación de una vivienda respecto de un aspirante que, en oportunidad de realizarse el sorteo de los bienes, revistió el carácter de suplente y que, en la instancia, tendría satisfecha su necesidad habitacional, en la medida que se encontraría ocupando otra vivienda del mismo Complejo habitacional.

Se indica y acredita que los lotes han sido adjudicados en el marco del Plan Familia Propietaria, surgiendo de la documentación incorporada al expediente que la construcción de las viviendas habrían sido financiadas por el Instituto de la Vivienda y oportunamente entregadas, tal como surge del Convenio de Adjudicación.

Es precisamente respecto de esta vivienda que se plantea la situación, pues sus titulares la han donado al Municipio con la condición que éste la readjudique al suplente que corresponda.

Y en orden a cumplimentar dicha condición, verifica el Municipio que el suplente que correspondería, se encuentra ocupando otra vivienda del mismo complejo junto a su conviviente y descendencia, cuyo titular la habría vendido, transgrediendo la obligación contenida por la Cláusula Octava del Boleto de Compraventa suscripto, habiendo iniciado la Comuna las respectivas acciones legales, sin conocerse a la fecha, su resultado.

Analizado lo actuado, esta Asesoría General de Gobierno liminarmente advierte que la cuestión debe resolverse de conformidad a la finalidad que inspira a las normas que posibilitan la concreción de tales

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operatorias, por otra parte reconocida constitucionalmente (artículo 36 inc. 7), que no es otra que la de promover el acceso a la vivienda única.

En esa dirección, aún cuando no se encuentre explícitamente contemplado por las normas correspondientes, no puede concluirse que en el presente tal precepto no resulte de aplicación.

Efectivamente, tal aspecto resulta materializado en el caso en análisis del que resulta la adjudicación de un lote, previéndose el compromiso del adjudicatario de destinarlo a la construcción de una vivienda única y de ocupación permanente del grupo familiar, e imponiéndose, a fin de no desvirtuar dicho compromiso, la restricción de que da cuenta la cláusula octava.

Aspectos todos éstos que resultarían reforzados si posteriormente se hubieren construido las viviendas mediante financiamiento del Instituto de la Vivienda, tal como surgiría de autos.

En síntesis, la reseña precedentemente efectuada no ha tenido otro objeto más que corroborar que el acceso ya sea, a un lote para posteriormente construir la vivienda o, en su caso, a la vivienda, sólo resultará factible a partir de la acreditación fehaciente de que el beneficiario y su grupo familiar no tienen satisfecha o resuelta su necesidad habitacional en dicha oportunidad.

En consecuencia, a criterio de esta Asesoría General de Gobierno la solicitante no reúne los requisitos exigidos para resultar adjudicataria de la vivienda que se trata.

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