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PIjOCESOAI7LCoNSOCroVASAarZAovrASSCArzAo
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DICTADO EN EL ARBITRAJE SEGUIDOPOR CONSORCIO NUEVA ESPERANZA CON PROVIASDESCENTRALIZADO ANTE EL TRIBUNAL ARBITRAL INTEGRADO POR ELDR ALFREDO ZAPATA VELASCO ING MARIO SILVA LOPEZ EL DRRICHARD MARTIN TIRADO Y LA SECRETARIA ARBITRAL DRA ALICIAVELA LOPEZ
0 RESOLUCION N 20
Lima 28 de octubre de 2008
VISTOS
1 EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL
Con fecha 07 de Julio del 2006 CONSORCIO NUEVA ESPERANZA yPROVIAS DESCENTRALIZADO Ex Proyecto Especial de Infraestructurade Transporte Rural Provias Rural suscribieron el Contrato de Obra porun monto de S329132794 Tres Millones Doscientos Noventa y Un MilTrescientos Veintisiete con 94100 Nuevos Soles materia de LicitaciónPœblica Nacional NCI1052006MTC21LPNpara la ejecución de ObraRehabilitación del Camino Vecinal Quebrada Sabaluya Nueva Italiaacceso a CCNN Nuevo Perœ acceso a CCNN Nueva Esperanza 40250km
En la ClÆusula TrigØsima Sexta del Contrato se estipuló que todos losconflictos que se deriven de la ejecución e interpretación del contratoincluidos los que se refieren a la nulidad e invalidez serÆ resuelto demanera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho Sin embargosi las partes consideran que pueden llegar a una solución amigable pararesolver cualquier controversia que surja de la ejecución e interpretacióndel contrato podrÆn llegar a un acuerdo dejando sin efecto elsometimiento a arbitraje
Cualquiera de las partes tiene el derecho a dar inicio al arbitraje dentro delos plazos de caducidad previstos en la Ley y el Reglamento deContrataciones y Adquisiciones del Estado
El Arbitraje serÆ resuelto por un Tribunal Arbitral Ad Hoc o Institucional deacuerdo a lo que las partes convengan la designación de los `rbitros queconforman el Tribunal y los demÆs aspectos relacionados con elprocedimiento arbitral se regirÆn dentro de los mÆrgenes establecidos en laLey y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y deacuerdo a lo establecido en la Ley General de Arbitraje Ley N 26572
El Laudo Arbitral es definitivo e inapelable tiene valor de cosa juzgada yse ejecuta como una sentencia Éste solo podrÆ ser anulado por lascausales previstas en el artículo 73 de la Ley General de Arbitraje Cuandose interponga el recurso de anulación contra el laudo la parte impugnante
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aRosoArRAcCoNSOCIO7vvVASANZARlOfIIASDFSCNjrRfLIZADO
deberÆ cumplir en comunicar y acreditar ante el Tribunal Arbitral la
interposición de dicho recurso dentro de los 3 días hÆbiles siguientes de
vencido el plazo que corresponda en caso contrario el Tribunal Arbitral a
pedido de la otra parte podrÆ declarar el laudo consentido y ejecutoriado
2 NORMATIVIDAD APLICABLE AL ARBITRAJE
En el numeral 4 del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral se estableció
que el Arbitraje se regirÆ de acuerdo a las reglas establecidas en el Acta de
Instalación a lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto SupremoN 0832004PCM en adelante simplemente Ley su Reglamentoaprobado por Decreto Supremo N 0842004PCM en adelante
simplemente Reglamento y la Ley General de Arbitraje en adelante LGA
En caso de deficiencia o vacío de las reglas que anteceden el Tribunal
Arbitral resolverÆ en forma definitiva del modo que considere apropiadomediante la aplicación de principios generales del derecho administrativo
3 PRETENSIONES Y POSICIONES DE LAS PARTES EN SUS
RESPECTIVOS ESCRITOS DE DEMANDA y CONTESTACIÓN DE
DEMANDA
31 Pretensiones formuladas por el CONSORCIO NUEVA ESPERANZA
en su escrito de demanda y los argumentos que las sustentan
Con fecha 071207 el CONSORCIO NUEVA ESPERANZA en
adelante El Contratista presentó su demanda contra PROVIAS
DESCENTRALIZADO en adelante La Entidad formulando en su contra
las siguientes pretensiones
A Se confirme la validez de la configuración de la
aprobación ficta de la solicitud de ampliación de plazo
No 01 por 226 días calendario por silencio administrativo
positivo a merito del artículo 259 del DS N 0842004
PCM Reglamento de la Ley de Contrataciones v
Adquisiciones del Estado v consecuentemente el pago de
los mayores gastos generales generados de dicha ampliaciónde plazo siendo el monto ascendente a la suma de
S8442186 ochenta y cuatro mil cuatrocientos veintiuno y86100 Nuevos Soles mÆs los intereses generados hasta la
fecha de su cancelación
B Como consecuencia de la pretensión A que se declare la
nulidad yo ineficacia de la Resolución Directoral N 688
2007MTC21 del 100707 la misma que en su artículo
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PJjOSOAILCo7VSOZCIO9ViJEiAESERANZARoIASSCNItrtZAo
primero resuelve declarar improcedente la solicitud deampliación de plazo N 01 por 226 días calendariossolicitada al amparo del artículo 258 del DS N 084
2004PCM Reglamento de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado la misma que quedó consentida a
merito del artículo 259 del mismo cuerpo legal
C Se declare de imperiosa necesidad para el logro de la
meta del provecto la determinación del costo real de laobra incorporando los cambios en las condiciones de
ejecución a que se refiere el informe extraordinario No 06 deEl Contratista por cuanto el expediente no ha considerado lascondiciones reales del lugar de la obra pues el no hacerlodetermina que el contrato sea de ejecución imposible sin
culpa del contratista
D En relación con la pretensión A que se declare la nulidad yoineficacia de la Resolución Directoral N7542007MTC21del240707 la misma que en su artículo primero resuelveresolver el contrato de obra a fin de no reconocer el costo
real de la obra
E Se declare procedente la aprobación por parte de La Entidad
contratante de la distancia media para la ejecución de las
partidas 30300 conformación de afirmado espesor 015 M
y30400 conformación de afirmado espesor 020 M por no
contenerla el expediente tØcnico
F Se declare procedente la emisión por parte de La Entidadcontratante de la resolución que apruebe el presupuesto
J r adicional de obra N 01 imprescindible para cumplir con las
metas del proyecto por mayores metrados ascendente a la
suma de S 9550919 noventa y cinco mil quinientos nueve
y 19100 Nuevos Soles incluido elIGV mÆs los intereses
generados hasta la fecha de su cancelación
G Se declare procedente la emisión por parte de La Entidad dela resolución que apruebe el presupuesto adicional de obraN 02 imprescindible para cumplir con las metas del proyectola suma de S7646583 setenta y seis mil cuatrocientossesenta y cinco con 83100 Nuevos Soles por la necesidadde subsanar los errores detectados en el cÆlculo de losmetrados referidos al transporte planteados en el expedientetØcnico
H Se declare en consecuencia a las pretensiones F y G lanulidad yo ineficacia de la Resolución Directoral N 8302007MTC21 del 020807 la misma que en su artículo primeroresuelve en forma arbitraria declarar improcedente el
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CSOA4C
CoNSOCroacltiAS2NZAotiiASSCrrRALrZAo
presupuesto adicional de obra N 02 solicitado por El
Contratista con carta N0102007JAGVRO del 240607
I Se declare la obligación por parte de La Entidad de dar suma
de dinero pago de los costos honorarios de abogado ycostas gastos del proceso honorarios del Tribunal Arbitral yde la secretaria arbitral derivados del presente proceso mÆs
los intereses hasta la fecha de su cancelación
J Se ordene a La Entidad que reconozca y proceda al pago porlos daæos y perjuicios que se originan como daæo emergenteen el mayor costo de las pólizas de caución de fiel
cumplimiento de contrato al haberse excedido los plazoscontractuales los mismos que no se pueden recuperar por la
desidia de la entidad contratante la demora innecesaria a la
solución de las presentes controversias como el perjuiciocausado por gastos de pagos a empresas asesoras para el
proceso de conciliación y arbitraje tal y como lo estipula los
artículos 1969 y 1985 del Código Civil así como las dejadasde percibir por tener comprometidas las garantías no
permitiendo la participación del Contratista en diversos
procesos de selección
Cronología de los Hechos
1 Que mediante Carta N 112006JAGVRO de fecha 280906recepcionada el 290906 solicitó a La Entidad establezca la
distancia media para la ejecución de las partidas30300 y30400
por no contenerlo el expediente tØcnico
2 Que a travØs de la Carta N152006JAGVRO de fecha 021006recepcionada el 031006 se hizo entrega a La Entidad de su
Presupuesto Adicional N 01 porS9550919 noventa y cinco mil
quinientos nueve y 19100 Nuevos Soles para su trÆmite
correspondiente
3 Que con Carta N00162006OCTSACSUPCVQDASABALUYANVA ITALIA de fecha 051006 la Supervisión remitió a La Entidadel Presupuesto Adicional N 01 opinando que se declare
improcedente el pedido de El Contratista sin embargo recomienda
que se realice la consulta respectiva al Proyectista es decir que sin
contar con la opinión del Proyectista hizo su recomendación de
improcedencia a su pedido cuando debió esperar por lo menos la
opinión del citado profesional
4 Que mediante Oficio N0312006MTC21GP de fecha 241006La Entidad le comunicó a El Contratista la improcedencia de su
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cESOArRALCoNSOroNzJvASrKANZAovzASSCrNdaLrzAo
Presupuesto Adicional de Obra N 01 en mØrito al Informe del
supervisor externo Obras Civiles con Calidad Total SAC a la
opinión del Proyectista estudio NAZCONSULT SA dado con su
Carta N 05606NAZC y el anÆlisis del especialista de la Gerenciaseæalando El Contratista que el procedimiento adoptado pararesponder la solicitud planteada no se ajusta al procedimientoestablecido y deviene en nulo yo ineficaz
5 Que con Carta N 162006JAGVRO de fecha 061106recepcionada el 071106 solicitó a La Entidad la paralizacióntemporal de la obra por causas no atribuibles a El Contratista como
son las precipitaciones pluviales desde el 261006 al 310307
6 Que mediante Oficio N0012007MTC21GAL de fecha 080107recepcionado el 110107 La Entidad les remitió una copiaautenticada de la Resolución Directoral N 21622006MTC21 lamisma que en su Artículo Primero Resuelve Aprobar la solicitudreferida a la paralización temporal de la obra por un períodocomprendido desde el 181006 hasta el 310307
7 Que a travØs de la Carta de fecha 110407 el Gobernador delDistrito de Tahuania comunicó a La Entidad mediante una
constancia que siendo Øl conocedor de la zona y las condiciones
climÆticas asevera que se vienen presentando lluvias fuertes ycontinuas en los œltimos días haciendo que la carretera se vuelvaintransitable para los vehículos y los equipos de El Contratista
ihaciendo referencia ademÆs que la cantera que venían utilizando ha
quedado cubierto de Iodo y barro ocasionado el aislamiento delPuerto de Bolognesi
8 Que con Carta de fecha 120407 el Juez de Paz Letrado del Distritode Tahuania certificó que se vienen presentando lluvias continuas yfuertes durante el mes de Marzo y los primeros días del mes de Abrila la fecha lo que impide que los vehículos circulen con normalidad
por la carretera que El Contratista viene ejecutando indicandoademÆs que el cauce del Río Ucayali ha cambiado de curso
respecto al aæo 2006 lo que hace que la cantera de ripio quevenían usando sea cubierta de Iodo y barro imposibilitando su
explotación
9 Que a travØs de la Carta N0022007JAGVRO de fecha 200407recepcionada el 230407 solicitó a la Entidad la ampliación de la
paralización temporal de la obra por causas ajenas a la voluntad deEl Contratista como son las precipitaciones pluviales
10 Que a travØs de la Carta N0292007JAGVRO de fecha 170507solicitó a La Entidad el pago de la valorización N 06 donde se lesdescontó la penalidad por supuesto retraso de obra
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cFSOa1AcCoNSOCroNUEVAsANZAovrASsCENZcrzAo
11 Que con Carta N00222006OCTSACSUPCVQDASABALUYANVA ITALIA de fecha 210507 la Supervisión amparada en la
opinión del Proyectista estudio NAZCONSULT SA dado con su
Carta N 05506NAZC de fecha 101006 les manifestó que elcambio de ubicación de cantera es responsabilidad de El Contratista
12 Que mediante Carta N 0232006OCTSACSUPCVQDASABALUYANVA ITALIA de fecha 210507 la Supervisión dio
respuesta insatisfactoria a su Carta N 0062007JAGVROAsimismo manifestó que se debió realizar estas consultas en las
etapas de consultas
13 Que a travØs del Oficio N 12252007MTC21 de fecha 210507La Entidad en forma les comunicó su preocupación por un supuestoincumplimiento de sus obligaciones entre ellas el Calendario de
Avance de Obra no obstante ello La Entidad tenía conocimiento de
los problemas suscitados en la zona de trabajo por las constantes
lluvias hechos corroborados por las Autoridades de la zona como
son el Gobernador el Juez de Paz de Tahuania y el encargado de la
Agencia Agraria de Atalaya ademÆs del Informe preparado por elMinisterio de Defensa SENAMHI Aœn así les comunicó ademÆs
que de no cumplir con sus obligaciones dentro del plazo de 15 díasintervendrían la obra económicamente
14 Que mediante Carta de fecha 260507 el encargado de la AgenciaAgraria de Atalaya se dirigió a La Entidad dejando constancia quese vienen presentando lluvias continuas y fuertes durante el mes deMarzo y los primeros días del mes de Abril a la fecha lo que impideque los vehículos circulen con normalidad por la carretera que El
Contratista viene ejecutando indicando ademÆs que el cauce delRío Ucayali ha cambiado de curso respecto al aæo 2006 lo quehace imposible el ingreso de barcazas
15 Que a travØs de la Carta N0092007JAGVRO de fecha 150507recepcionada el 150607 por la Unidad de Coordinación Zonal
Ucayali del Provias Descentralizado solicitó a La Entidad en razónde no ubicarla Supervisión en la obra la ampliación de plazo N 01
16 Que con Carta N 0072007MTC21UCY de fecha 150607 la
Entidad les hizo la devolución a travØs del Residente de Obra de su
solicitud de ampliación de plazo N 01 a fin que siga supuestamenteel trÆmite correspondiente que allí indica
17 Que mediante Carta N0082007MTC21UCY de fecha 140607remitida y entregada notarialmente por la Dra Rosa Maria Fonseca
Li Notaria de Lima el 15 de Junio de 2007 a la dirección legal del
Supervisor Av Brasil No 1609 Oficina 306 distrito de Jesœs Maria
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oCFSOAnrAcCoSORCrovvvAStANZAovrAssCCAcrzAo
se registró el hecho de la negativa de recepcionar la Solicitud de
Ampliación de Plazo No 01 indicando la persona que se negó a
recibirla que debía ser entregada en Sabaluya UcayaliPosteriormente la misma carta fue recepcionada por el Supervisor de
obra el 240607
18 Que a travØs de la Carta N0112007MTC21UCY de fecha
250607 La Entidad les hizo saber que respecto a la valorizacióndel 160407 al 150507 la declaró Improcedente basado en la
apreciación de un ingeniero
19 Que mediante Carta N0112007JAGVRO de fecha 020707 se
comunicó a La Entidad a travØs de su Jefe Zonal que el asistente
de la supervisión el día 230607 retiró el cuaderno de obra de la
misma a pesar que dicho cuaderno debe permanecer bajo custodiade El Contratista a travØs de su ingeniero residente solicitando la
inmediata reposición en obra a fin de regularizar las anotaciones delas ocurrencias que no se han podido registrar
20 Que con Carta Notarial N 00122007CNERLdel 100707 dio
respuesta a La Entidad de los Oficios N 12252007MTC21 y N
15962007MTC21 manifestando que no es cierto que exista un
incumplimiento permanente de sus obligaciones contractualesderivadas del contrato pues si bien con fecha 010407 debióreiniciarse la obra esto no fue posible debido a las condiciones
climatológicas de la zona Asimismo se indicó mediante el InformeExtraordinario No062007JAGBROque existen condiciones quedeben ser evaluadas para verificar el contexto real de la ejecuciónque no ha sido debidamente evaluada por La Entidad
21 Que mediante Carta Notarial N 00132007CNERLdel 100707solicitó a La Entidad el consentimiento de su Ampliación de Plazo
N 01 por 226 días calendarios a travØs de la emisión de una
resolución que apruebe su solicitud por cuanto han transcurrido mÆs
de 17 días naturales despuØs de haber sido presentada ysustentada todo ello a mØrito del Artículo 259 del DS N 084
2004PCM Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado
22 Que a travØs del Oficio N 7352007MTC21UGAL de fecha
110707 La Entidad les remitió copia autenticada de la ResoluciónDirectoral N6882007MTC21 de fecha 100707 el mismo que en
su Articulo Primero Resuelve Declarar Improcedente porextemporÆnea la Ampliación de Plazo N 01 por 226 días
calendarios habiendo El Contratista en forma oportuna solicitado
mediante Carta N 0082007JAGVRO recepcionada con fecha
240607 su petición invocando como causal la paralización de la
obra desde el 181006 al 310307 aprobada mediante la
rnoCsoAr7AGCoarSOCto7clvASANZA4OvlASDrSCN7RAGIZADO
Resolución Directoral N 21622006MTC21 de fecha 291206 ydel 010407 al 310507 la presencia de fuertes lluvias las mismas
que no permitieron la explotación de la cantera por el alto nivel de
agua alcanzado en el Río Ucayali hechos que se encuentranfehacientemente acreditados por tas Autoridades de la zona como
son el Gobernador y el Juez de Paz de Tahuania ademÆs del
0Informe preparado por el Ministerio de Defensa SENAMHI
23 Que con Carta Notarial N 00142007CNERLdel 200707 se
manifestó a La Entidad la controversia surgida respecto de su
solicitud de ampliación de plazo N 01 por 226 días calendarios la
misma que ha quedado consentida por silencio positivo sin embargola Entidad en forma injusta declara improcedente por ser la solicitud
extemporÆnea
24 Que mediante Oficio N 18742007MTC21 de fecha 240707recibido el 250707 La Entidad procede a dar respuesta a la Carta
N 00132007CNERL de fecha 100707 justificando que la
solicitud de ampliación de plazo fue recibida el 240607 lo cual no
es cierto ya que esta fue presentada a la Jefatura Zonal de Ucayalicon Carta N0092007JAGVRO de fecha 150507 recepcionadael 150607 en razón de no poderse ubicar al Supervisor de la obrala misma que fue devuelta con Carta N0072007MTC21UCY de
fecha 150607
25 Que a travØs del Oficio N 18752007MTC21 de fecha 240707recibido el 250707 La Entidad dio respuesta a la Carta N 0012
2007CNERL de fecha 100707 en donde le requieren el
cumplimiento de sus obligaciones contractuales entre ellas laemisión de la Resolución Directoral que apruebe la Ampliación dePlazo N 01 por 226 días calendarios ademÆs de lasmodificaciones del Expediente TØcnico comunicÆndoles que no
existe de parte de ellos ningœn incumplimiento de sus obligacionescontractuales
26 Que con Oficio N7852007MTC21UGAL de fecha 250707 La
Entidad les remitió copia autenticada de la Resolución Directoral N
7542007MTC21 de fecha 240707 el mismo que en su ArtículoPrimero decide Resolver el Contrato de obra asimismo en su
Artículo Segundo Dispone se efectœe la Constatación Física de a
Obra para el 060807 a horas 1000 am
27 Que mediante Oficio N 18992007MTC21 de fecha 260707 La
Entidad procede a dar respuesta a la solicitud de arbitraje planteadamediante Carta N 00142007CNERLde fecha 200707 toda vez
que ha surgido una controversia respecto a la improcedencia de la
ampliación de plazo N 01 aceptando la misma y ratificÆndose en su
posición
8
cESOArAc
CoNSOrovASANZAovrASSC7ALrzAo
28 Que a travØs de la Carta N 00162007CNERLdel 020807 se
planteó a La Entidad la solicitud de arbitraje a mØrito de las
controversias surgidas al declarar improcedente la Ampliación de
Plazo N 01 y resolver el contrato en forma injusta e ilegal
29 Que con Oficio N8332007MTC21UGAL de fecha 030807 La
Entidad les remitió copia autenticada de la Resolución Directoral N
8302007TC21 del 020807 la misma que en su Artículo Primero
resuelve Declarar Improcedente el Presupuesto Adicional N 02solicitado por El Contratista mediante Carta N0102007JAGVRO
de fecha 240607
30 Que mediante Carta N 0182007CNERLde fecha 070807 se
comunicó a la Entidad sus comentarios respecto de la problemÆticade la obra sin perjuicio de que la resolución de contrato fue materia
de controversia de su parte por considerarla injusta e ilegal
Conclusiones de los Fundamentos de Hecho
A El Contratista concluyendo con sus argumentaciones seæala
adicionalmente que a mØrito de lo expuesto se colige que la Entidad
actuó en forma injusta e ilegal al declarar improcedente la solicitud
de ampliación de Plazo N 01 por 226 días calendarios y
posteriormente y en forma arbitraria decidió resolver el contrato de
obra a pesar que en reiteradas oportunidades se le manifestó a la
Entidad de los problemas suscitados los cuales se encuentran
registrados en el Cuaderno de Obra Asientos N 160 al N 193 y en
donde se manifestó de las condiciones que dieron pie a la
paralización y que subsistieron hasta mayo
El Contratista expresa que durante el período entre el 010407 y el
160607 la Supervisión tuvo presencia solo hasta el 150407 en
que registra su Asiento N 171 sin dar respuesta a la consulta que se
le había hecho sobre la situación de la cantera que no se podíaexplotar y sobre la cual el Supervisor había sugerido buscar otra
pues desde el 160407 hasta el 150607 œltimo asiento registradoantes de que el cuaderno de obra fuera retirado indebidamente porel asistente del Supervisor hecho que fue comunicado a la Entidad
con la Carta N 00122007CNEGdel 050707 fecha desde la
cual no se ha tenido la presencia de la supervisión en obra y en
consecuencia toda la problemÆtica de la obra no ha podido ser
absuelta sin responsabilidad de El Contratista dada la ausencia de
supervisor registrada en el cuaderno de obra por lo que la solicitud
de ampliación de plazo N 01 tuvo que ser presentada el 140607
dentro del plazo para presentarla a la oficina zonal sin embargo Østa
les fue devuelta incorrectamente con indicación de presentarla a la
Oficina del Supervisor en Lima Y que a pesar de que esta
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2oCSOAr2TRCoNSOzovAEs2ANZAovrASsCzArzAo
irregularidad les afectó la solicitud remitida por vía aØrea a Lima fue
presentada por conducto notarial el 150607 en la dirección legal de
la supervisión en Lima ocasión en la que La Entidad se negó a
recepcionarla indicando que se debería entregar en SabaluyaUcayali Fue entonces que para los efectos de hacer conocer el
expediente de la solicitud al supervisor este le fue entregado en
Ucayali el 240607 fecha que no puede tomarse en cuenta para
determinar extemporÆneamente por cuanto la situación de ausencia
de supervisor en obra no resulta de su responsabilidad siendo que
por esta razón el expediente fue debidamente entregado a la zonal
dentro del plazo permitido para ello como estÆ registrado en los
cargos que se adjuntaron en su oportunidad y que así lo
demuestran
El Contratista estima que ha quedado demostrado que la
Resolución N 6882007MTC21 que denegó la solicitud es
totalmente infundada y arbitraria pues no tomó en cuenta la realidad
de los hechos descritos sucintamente en la obra
B El Contratista considera que la Resolución que resolvió el contrato
de obra tampoco tiene fundamento real y debe ser declarada nula
por el Tribunal Arbitral por cuanto todo lo descrito se ha generadopor las irregularidades de las ausencias del supervisor que ha
incumplido su contrato nunca pudo atender y dar solución real a la
problemÆtica de la obra y ha arrastrado a La Entidad a una decisión
que no sólo no lleva el logro de las metas del contrato sino que
generó mayores costos a los necesarios para ejecutar debidamente
la obra que le pertenece a la población que se estÆ viendo
marginada e insatisfecha de sus expectativasr
C Finalmente El Contratista seæala que ha obrado en forma correcta y
responsable al plantearle a La Entidad oportunamente una
Conciliación para dar soluciónalas controversias pues Østa misma
se mostró renuente a su pedido por tanto corresponde al Tribunal
Arbitral la correcta interpretación de la posición del Contratista yresolver las controversias
D El Contratista manifiesta asimismo que a travØs de su representantelegal se ha acercado innumerables veces a la sede social de La
Entidad a fin de dar soluciónalas controversias suscitadas no
teniendo ninguna respuesta positiva a sus pretensiones por lo queconsideran vÆlido que el Tribunal declare fundadas sus pretensiones
y ordene el pago de estas
E Igualmente seæala que con las controversias surgidas con La
Entidad y ante el presente proceso arbitral se le ha generado un
perjuicio frente a las empresas del sistema financiero nacional ya
que al tomar conocimiento de este hecho Østas elevaron su
10
OCESOA2˝ZL
CoNSOCro72XEVA S2xEANZAovzASSCzarzAo
calificación de riesgo exigiØndoles gravar nuevos inmuebles para la
cobertura de las garantías ya emitidas
F El Contratista manifiesta tambiØn que tuvo la intención de darle una
solución a toda la problemÆtica de la obra de la manera mÆs rÆpiday sin causar un mayor gasto económico a las partes en este
contrato a diferencia de La Entidad que en todo momento se ha
negado a solucionar las controversias siendo intransigente en su
actuar causando un perjuicio económico mayor En tal sentido al no
existir posibilidades de entendimiento por parte de La Entidad y en
estricta aplicación de lo establecido en los Artículos 273 y 276 del
DS N0842004PCM Reglamento de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado se encontró en la imperiosa necesidad de
plantear el presente arbitraje
G Agrega que ha quedado plenamente demostrado que La Entidad
obra de manera incorrecta y sin sustento legal ni tØcnico esperandoque se desistieran en su derecho de reclamar por un hecho injustoque la entidad se negó en todo momento a solucionar las
controversias antes de este proceso arbitral con la intención de queno acudieran a esta instancia por su golpeada economía cuyaresponsabilidad total es de La Entidad
H En cuanto a la conceptualización doctrinaria y de literatura
especializada respecto de la indemnización por daæos y perjuicioscausados por La Entidad El Contratista manifestó lo siguiente
Que el hecho daæoso puede constituir una conducta activa u
omisiva del agente del daæo en este caso de La Entidad
I tratarse de un supuesto doloso o culposo o de un hecho queno siendo doloso ni culposo puede vincularse al resultado
daæo a travØs de un factor objetivo de atribución riesgo 0
peligro creados garantía de reparación equidad etc
En lo referente a la culpa inexcusable no se trata de una
negligencia cualquiera apenas un descuido un olvido
circunstancial sino de una torpeza mayor inaceptable en una
persona de intelecto medio a quien no se le puede aceptarninguna clase de disculpa ni justificación
En cuanto al daæo emergente El Contratista expresa que este
consiste en la disminución del patrimonio ya existente del
acreedor que es el empobrecimiento real y efectivo que sufreel acreedor con ocasión del incumplimiento de la obligaciónde parte del deudor Agregando que La Entidad actuó
inobservando la normatividad vigente negÆndose en todo
momento a solucionar las controversias siendo intransigente
l
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2osoArzACoNSOCrovrcJvA SrANZAoviASSCrRAcIZAo
en su actuar al rechazar la solicitud a conciliar causando un
perjuicio económico mayor
Finaliza seæalando que los demÆs reclamos serÆn ampliados en su
oportunidad
42 Posición de PROVIAS DESCENTRALIZADO respecto de las
pretensiones formuladas por CONSORCIO NUEVA ESPERANZA
Con fecha 010208 y dentro del tØrmino de ley PROVIASDESCENTRALIZADO en adelante La Entidad contestó la demandasolicitando se declare INFUNDADA la demanda en todos sus extremos en
base a los siguientes fundamentos que se detallan a continuación
Respecto a las Pretensiones A v B
La Entidad considera pertinente responder ambas pretensiones de manera
conjunta ya que estÆn referidas a la misma solicitud de Ampliación dePlazo N 01 por lo que sus argumentos de defensa resultan de aplicaciónen ambos casos
Seæala que del contenido de ambas pretensiones se advierte que El
Contratista pretende que el Tribunal Arbitral declare la nulidad yo ineficaciade la Resolución Directoral N6882007MTC21 del 10072007 la misma
que en su artículo primero declara improcedente por extemporÆnea la
solicitud de Ampliación de Plazo N 01 por 226 días calendario yconsecuentemente se apruebe dicha ampliación de plazo por silencio
positivo contemplado en el segundo pÆrrafo del artículo 259 del DS N
0842004PCMReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado y consecuentemente el reconocimiento de los mayores gastosgenerales
AI respecto La Entidad afirma que el numeral 339 incisos a y b de la
Directiva de Supervisión N 0032005MTC21 aprobado por ResoluciónDirectoral N2242005MTC21 del 04032005 que forma parte integrantedel Contrato conforme con lo seæalado en su ClÆusula Tercera disponecon relaciónala Ampliación de Plazo lo siguiente
Inciso a Requisitos de la Ampliación de Plazo Que las causales estØnanotadas en el cuaderno de obra dentro del plazo contractualInciso b Procedimiento
El contratista por intermedio del Residente de Obra deberÆ anotar en elcuaderno de obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliaciónde plazoDentro de los quince 15 días naturales de concluido el hecho invocado elcontratista solicitarÆ cuantificarÆ y sustentarÆ su solicitud de Ampliación de
L
12
rnsorvtCoNSOCroTcJrEvAStANZAoviASsCíAtrzAo
Plazo ante el Supervisor Externo yo Inspector presentado un expedientede ampliación de plazo
Que el numeral 47 del Contrato N 8512006MTC21 establece losiguiente El Contratista podrÆ solicitar la ampliación de plazo mediantecomunicación escrita debidamente fundamentada de acuerdo alprocedimiento descrito en el Directiva de Supervisión vigente
Que por su parte el numeral 47 seæala lo siguiente Toda solicitud de
ampliación de plazo debe efectuarse del plazo vigente de ejecución decontrato En caso que el hecho invocado pudiera superar el plazo vigentede ejecución contractual la solicitud debe ser presentada dentro del este
plazo efectuando cuantificación cuando culmine el hecho invocado
Que el numeral 49 seæala Las ampliaciones de plazo no darÆ lugar alreconocimiento de mayores gastos generales segœn lo estipulado en losContratos de PrØstamo
Toda solicitud de ampliación de plazo deberÆ efectuarse dentro del plazovigente de ejecución
La Entidad seæala que la Ampliación de Plazo N 01 por 226 díascalendario solicitado por El Contratista corresponde a los siguienteseventos
Período del 18102006 al 31032007 165 días calendario paralización deobra autorizada por RD N21622006MTC21del 29122006
Período del 01042007 al 31052007 61 días calendario presencia delluvias de carÆcter extraordinario
I
AI respecto La Entidad afirma que El Contratista ha seæalado que lasolicitud de Ampliación de Plazo N 01 por 226 días calendario fuepresentada el 15062007 mediante Carta N 0092007JAGVROdel15052007 ante la Oficina de Coordinación de Ucayali en razón segœnseæala de no haber podido ubicar al Supervisor de Obra para hacerleentrega del expediente respectivo fecha a partir de la cual pretende se lereconozca como fecha real de presentación de su solicitud de ampliaciónde plazo Sin embargo agrega La Entidad El Contratista olvida que tanto
el numeral 339 inciso b de la Directiva de Supervisión N 0032005MTC21 así como el artículo 259 del DS 0842004PCMReglamento dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado seæalan de manera
clara que el expediente de ampliación de plazo y su debida sustentacióndebe ser presentado ante el supervisor externo quien es el œnicoautorizado para emitir opinión tØcnica sobre la procedencia o no de lasolicitud de ampliación de plazo y emitir el Informe respectivo a la UnidadZonal para proseguir con el trÆmite respectivo
13
RIj0ESOA˝IiLCoNSoro7vzvASANZAoVrASSCrAcrZAo
En base a ello el Jefe de la Oficina de Coordinación de Ucayali mediante
Carta N0072007MTC21UCYdel 15062007 devolvió al Consorcio de
manera inmediata su expediente de ampliación de plazo a fin de que sea
presentado ante el Supervisor Externo conforme al procedimientoestablecido en la referida Directiva de Supervisión
La Entidad afirma que reciØn con fecha 24062007 y mediante Carta N
0082007JAGVRO del 14062007 El Contratista de manera formal
solicita al Supervisor Externo la Ampliación de Plazo N 01 invocando
como causal la paralización de la obra desde el 18102006 al 31032007aprobada por Resolución Directoral N21622006MTC21 del 29122006
y la paralización de obra desde el 0104 al 31052007 por la presencia de
lluvias de carÆcter extraordinario que no han permitido la explotación de la
cantera por el alto nivel de agua alcanzado en el río Ucayali saturación de
la subrasante y del material de afirmado situación sustentada con el
certificado emitido por la Dirección Regional del SENAMHI de Huanuco de
los meses de marzo y abril del 2007 y los Asientos del Cuaderno de Obra
N 161 162 163 166 172 174 175 176 177 178 179 180 181 183184 185 186 187 188 y 189 del Residente de fechas 01 03 11 16 1820 23 26 27 y 28 de abril 04 05 08 10 12 15 18 24 y 28 de mayo del
2007 siendo la petición de prórroga anotada en el asiento N 190 de fecha
31 de mayo del 2007
El 27072007 expresa la Entidad el Supervisor Externo mediante Carta N
00322007OCTSACSUPCVODASABALUYANVAITRALIA de la misma
fecha remitió a la Unidad Gerencia de Transporte Rural el Informe
Especial N 03 a travØs de la cual recomienda declarar improcedente porextemporÆneo la solicitud de Ampliación de Plazo N 01 por 226 días
calendario solicitada por el Contratista por cuanto el plazo para solicitar y
sustentar el pedido venció el 15062007 habiØndolo solicitado reciØn el
24062007 seæala ademÆs que El Contratista no ha cumplido con los
requisitos de procedencia de la ampliación de plazo los cuales se
transcriben a continuación cuya opinión fue ratificada por el SupervisorExterno a travØs de la Carta N 00372007OCTSACSUPCVODA
SABALUYANVA ITRALIA del 06072007 cursada a la Oficina de
Coordinación de Ucayali
El contratista no ha cumplido con los plazos previstos en la
entrega del expediente de Ampliación de Plazo ya que hizo entregade esta documentación a la Supervisión Externa el día 24 de juniode 2007 cuando el plazo de vencimiento era el 15062007
El contratista no ha cumplido con los requisitos establecidos en el
numeral 339 inciso c de la Directiva de Supervisión respecto al
contenido del Expediente de Ampliación de Plazo como son el
Diagrama PERTCPM de la obra en el que se demuestre la
afectación de la ruta critica producida por al causal invocadaEl contratista no cuenta con el equipo mínimo ofertado en su
propuesta ya que solamente cuenta con una excavadora marca
14
rnnoCESOArRAcCoNSOCroVA saNZAovrASSCAtlzAo
Hyunday que se encuentra con desperfectos mecÆnicos así como
tambiØn la carencia de la palaQue el panel fotogrÆfico no presenta vista de extracción yo
ensayos realizados por el tØcnico laboratorista
Mediante Informe N0502007MTC21UCY recibido el 09 de julio del
2007 el Coordinador Zonal de Ucayali refiere que en virtud a la Resolución
Directoral N 21622006MTC21 de fecha 29 de diciembre del 2006 se
paralizó la obra desde el 18 de octubre del 2006 al 31 de marzo del 2007teniendo el Contratista plazo para solicitar y sustentar la Ampliación de
Plazo N 01 hasta el 15 de abril del 2007 sin embargo reciØn lo solicita con
fecha 24 de junio del 2007 por lo cual dicha solicitud al resultar
extemporÆnea corresponde ser declarada improcedente
Mediante MemorÆndum N9262007MTC21UGTR e Informe N 107
2007MTC21UGTRRDS ambos del 09072007 de la Unidad Gerenciade Transporte Rural de PROVAS DESCENTRALIZADO se seæala que la
Ampliación de Plazo N 01 solicitada por el Contratista comprende la
paralización de obra producida del 18 de octubre del 2006 al 31 de marzo
del 2007 aprobada mediante Resolución Directoral N21622006MTC21de fecha 29 de diciembre del 2006 y la ocurrencia de lluvias en el períododel 01 de abril al 31 de mayo del 2007 fechas en las cuales culminaron las
referidas causales invocadas razón por la cual la sustentación de las
mismas debió haberse efectuado dentro de los quince 15 días siguientesde culminada estas en el primer caso hasta el 15 de abril del 2007 y en el
segundo hasta el 15 de junio del 2007 lo cual al no haber sido cumplidopor El Contratista origina que sea declarada improcedente por
extemporÆnea
En consecuencia la Entidad afirma que estÆ debidamente acreditado queEl Contratista no solamente presentó su solicitud de Ampliación de Plazo
N 01 por 226 días calendario fuera del plazo contractual inobservando la
exigencia contenida en el numeral 339 incisos a de la Directiva de
Supervisión N003200SMTC21 numeral 47 del Contrato N83520065
MTC21 yartículo 259 del DS N0842004PCMReglamento de la Leyde Contrataciones y Adquisiciones del Estado que obliga expresamente a
que toda solicitud de ampliación de plazo debe efectuarse
necesariamente dentro del plazo vigente de ejecución sino que ademÆs
la solicitud de ampliación de plazo no contenía todos los requisitos de
procedencia como es el Diagrama PERTCPM de la obra en el que se
demuestre la afectación de la ruta crítica producida por la causal invocadaestablecido en el numeral 339 inciso c Contenido del Expediente de
Ampliación de la antes mencionada Directiva de Supervisión conforme lo
seæalado por el Supervisor Externo en el Informe Especial N 03 requisitosin el cual no es posible tramitar ninguna ampliación de plazo
En ese sentido expresa La Entidad que la pretensión de El Contratista
para que se declare la aprobación ficta de su solicitud de ampliación de
15
i
rnnQocFSOA1cCoNSOzoc1vASíAarzA2ovrASSC7AzzAo
plazo N 01 por silencio positivo y la pretendida nulidad yo ineficacia de laResolución Directoral N6882007MTC21 del 10072007 a travØs de lacual se declaró improcedente por extemporÆnea la Ampliación de Plazo N
01 es totalmente infundada por cuanto carece de todo sustento tØcnico ylegal no solamente porque el pedido fue presentado fuera del plazocontractual sino que ademÆs la figura del silencio positivo debe entenderse
0en el presente caso opera siempre que el plazo contractual se encuentra
vigente
Con respecto a la pretensión de El Contratista para que se le reconozca el
pago de Mayores Gastos Generales derivado de su solicitud de Ampliaciónde Plazo N01 La Entidad seæala lo siguiente
De acuerdo con el numeral 49 del Contrato de Obra Las ampliaciones de
plazo no darÆn lugar al reconocimiento y pago de mayores gastosgenerales segœn lo estipulado en los Contratos de PrØstamo
Dicha ClÆusula contractual responde a la renuncia expresa efectuada porEl Contratista al reconocimiento de los Gastos Generales derivados de las
ampliaciones de plazo que debe ser respetado tomando en cuenta que los
contratos son ley entre las partes por lo que su solicitud de reconocimiento
posterior no solamente atenta la buena fe contractual sino que ademÆsresulta una contradicción a una conducta suya anterior contraviniendo con
ello la doctrina de los actos propios por lo que el Tribunal Arbitral no
puede admitir que la conducta vÆlida inicial del contratista sea contradicha
por Øl mismo por lo que la pretensión del contratista para que se le
reconozca los Mayores Gastos Generales resulta infundada
Pero se agrega que se debe tener en cuenta que si bien es cierto elartículo 260 del DS N 0842004 Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado de aplicación supletoriaestablece que toda ampliación de plazo se aprueba con reconocimiento de
mayores gastos generales esta norma no es de carÆcter imperativa o de
orden pœblico que no admita pacto en contrario
Los mayores gastos generales son derechos patrimoniales de crØdito ycomo tales son derechos de plena disponibilidad del contratista por endeØste puede renunciar voluntariamente a ellos mÆs aœn si conforme hemosseæalado el citado artículo no configura una norma imperativa o de orden
pœblico que no admita pacto en contrario
Por tal razón se considera que el no reconocimiento de gastos generalesno constituye un imposible jurídico la renuncia por parte del contratista a
los gastos generales pactado contractualmente no configura un pactoinvÆlido
En consecuencia esta pretensión de El Contratista resulta igualmenteinfundada
16
rnvosonercCoNSO2CroVASANZAovrASSCrzAo
Respecto a la Pretensión C y D
La Entidad considera pertinente responder ambas pretensiones de manera
conjunta porque guardan relación entre si
Seæala pues que mediante Oficio N 15962007MTC21 remitido por
Oconducto notarial y recibido el 27 de junio del 2007 comunicó a El
Contratista que han incurrido en los siguientes incumplimientoscontractuales i no reiniciar la obra una vez finalizado el período de
paralización aprobada mediante el resolutivo indicado en el pÆrrafoprecedente ii incumplimiento del Calendario de Avance de Obra
ejecutado 3864 contra 9884 programado iii ausencia en obra del
Residente iv paralización de los trabajos de acopio de materiales para el
afirmado v no contar con capacidad tØcnica y económica para continuarla
ejecución de la obra razones por las cuales se le requirió bajoapercibimiento de resolver el contrato en caso de incumplimiento para queen un plazo de quince 15 días cumpla con reiniciar la obra abriendo
varios frentes de trabajo ingrese el pool de maquinaria completo efectœe
el acopio del material granular proveniente de la cantera denominada Boca
del Tahuanía provea de los materiales necesarios para la obra y presentea la Oficina de Coordinación de Ucayali un Calendario Acelerado deAvance de la obra
Que mediante Carta N 00122007CSFET recibida el 11 de julio del
2007 El Contratista respondió la comunicación efectuada con Oficio N
15962007MTC21 sin absolver ninguno de los incumplimientoscontractuales puestos en su conocimiento por el contrario mostrando una
conducta equivocada condiciona a La Entidad bajo apercibimiento deresolver el Contrato a que dejen sin efecto el apercibimiento yles solicitó
I el cumplimiento de supuestas obligaciones contractuales así como con laemisión de la resolución directoral que apruebe las modificaciones al
i expediente tØcnico contenidas en el informe extraordinario N 062007JAGVRO y la solicitud de Ampliación de Plazo N 01 que ha quedadoaprobada en aplicación de silencio positivo sin tomar en cuenta que dicha
ampliación fue declarada Improcedente por extemporÆnea mediante RDN6882007MTC21 del 10072007 asimismo solicita se le cancelen los
mayores gastos generales correspondientes a la citada ampliación de
plazo olvidÆndose que las ampliaciones de plazo no generan gastosgenerales conforme estÆ dispuesto contractualmente
Que a travØs del Informe N1172007MTC21UGTRRDSdel 19072007emitido por la Unidad Gerencial de Transporte Rural de PROVASDESCENTRALIZADO e Informe N0592007MTC21UCYdel 18072007emitido por el Coordinador Zonal de Ucayali de PROVASDESCENTRALIZADO se seæala que con relaciónalo expuesto por El
Contratista se ha verificado que el mismo mantiene en la localidad de
Bolognesi maquinaria inoperativa que ha mantenido la paralizacióninjustificada de la obra pese a tener frentes de trabajo disponibles y
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2oCESOA12tCoNSOro7vcJvASzAovrASSCv7rArrzAo
condiciones metereológicas favorables y que con respecto a la solicitud de
Ampliación de Plazo N 01 esta ha sido declarada improcedente a travØsde la Resolución Directoral N6882007MTC21 de fecha 10 de julio del2007 notificada vía fax en la misma fecha siendo de esta manera que elreferido Contratista ha persistido en incumplir sus obligacionescontractuales i reiniciar la obra ii cumplir el Calendario de Avance de
0Obra ejecutado 3864 contra 9884 programado iii disponer la
permanencia en obra del Residente iv continuar los trabajos de acopio de
materiales para el afirmado v contar con capacidad tØcnica y económica
para continuar la ejecución de la obra pese al requerimiento efectuado porLa Entidad mediante Oficio N 15962007MTC21ya que ha culminado su
plazo contractual razones por las cuales se recomienda resolver elContrato de Ejecución de Obra N8512006MTC21
Que en base a los antecedentes y consideraciones tØcnicas la UnidadGerencia de Asesoría Legal emitió el Informe N6852007MTC21UGALdel 23072007 en la que opina que El Contratista CONSORCIO NUEVAESPERANZA incurrió en las causales de resolución previstas en los
numerales 331332 333 y 3314de la ClÆusula TrigØsima Tercera del
Contrato N 8512006MTC21 así como en el numeral 3312 de la
Directiva de Supervisión N 0032005MTC21 al haber incumplidoinjustificadamente con el plazo de ejecución de la obra el cual venció el 22de enero del 2007 lo cual es reconocido por el propio contratista en su
Informe Extraordinario N062007JAGVRO cuando seæala como fechade tØrmino contractual 22 de enero de 2007 sic que fuera presentadoadjunto a su Carta N 00122007CSFET llegando a acumular el monto
mÆximo de la penalidad 10 por demora en la ejecución de la obra pesea habØrsele otorgado un plazo de quince 15 días para su cumplimientorecomendando resolver el referido contrato por lo que se expidió laResolución Directoral N7542007MTC21 del 24072007 resolviendo elContrato N8512006MTC21
Respecto a la petición de El Contratista para que se aprueben cambios en
las condiciones de ejecución a que se refiere su Informe Extraordinario N06 La Entidad seæala que esta petición resulta a la fecha de imposiblecumplimiento toda vez que los cambios que propone en dicho Informe se
refieren a supuestas deficiencias encontradas en el expediente tØcnico dela obra las mismas que debió haberlas advertido en la etapa de absoluciónde consultas del respectivo proceso de licitación o en todo caso al inicio dela obra y no a travØs de la absolución al apercibimiento de resolución de
contrato que le efectuara La Entidad
Que en consecuencia estÆ demostrado que la medida resolutoria decontrato no se trata de ninguna medida arbitraria adoptada por La Entidadcomo afirma El Contratista sino que es una medida adoptada por LaEntidad ante el claro incumplimiento de sus obligaciones contractualesevidenciados con los documentos presentados como medios probatoriosconsecuentemente la pretensión resulta infundada
18
mxososltCONSOICI07VC1EiAS1xE1ZANZAovrASsC7AtzzAo
Respecto a las Pretensiones E v F
La Entidad manifiesta que con fecha 25102006 mediante Oficio N 031
2006MTC21GP del 24102006 la Gerencia de Proyectos de Provías
Rural ahora Unidad Gerencia de Transporte Rural de PROV˝ASDESCENTRALIZADO comunicó al Contratista la improcedencia de su
solicitud de Presupuesto Adicional de Obra N 01 conforme a la opiniónvertida por el consultor del estudio NAZCONSULT SA y a la opinión del
Supervisor Externo mediante Carta N00162006OCTSACSUPCVQDASABALUYANVA ITALIA del 05102006 cuyos fundamentos tØcnicos se
encuentran contenidos en dichos documentos a los cuales se remiten y se
adjuntan como medio probatorio
A mayor abundamiento La Entidad seæala que resulta fuera de todo
contexto tØcnico y legal que El Contratista pretenda a travØs de su
demanda la aprobación del referido Presupuesto Adicional que segœnrefiere resulta imprescindible para cumplir con las metas del proyecto en
razón que por un lado no toma en cuenta que de acuerdo con lo
establecido en el numeral337 inciso a de la Directiva de Supervisión N
0032005MTC21 la ejecución y pago de los Adicionales de Obra solo
procede cuando se cuente previamente con la Resolución Directoral de
aprobación lo cual en el presente caso no se expidió al haber sido
considerado improcedente dicho pedido conforme a lo seæalando en el
pÆrrafo precedente y lo mÆs importante aœn que El Contratista no toma en
cuenta que la obra materia del Contrato N8512006MTC21 a la fecha yano estÆ siendo ejecutada habiØndose ya suscrito el 06082006 el Acta de
Constatación Física de la Obra entre otros por el Representante del
Consorcio Nueva Esperanza Ing Manuel ChÆvez Benavente por lo que
pretender ahora su aprobación resulta un imposible toda vez que ya no
ostenta la posesión de la obra la misma que estÆ a cargo de La Entidad a
partir de la fecha en que se suscribió la indicada Acta debiØndose declarar
de plano infundada esta pretensión
Respecto a la Pretensión GLa Entidad seæala que mediante Cartas N 00312007OCTSACSPCVQDA SABALUYANVA ITALIA y N00372007OCTSACSPCVQDASABALUYANVA ITALIA de fechas 27 de junio y 06 de julio del 2007 el
Supervisor Externo Obras Civiles con Calidad Total SAC OCTSACremitió al Coordinador Zonal de Ucayali el Informe Especial N 02 referido
al expediente del Presupuesto Adicional N 02 propuesto por El Contratista
a travØs de la Carta N0102007JAGVRO recibida el 25 de junio del
2007 sustentado en la necesidad de subsanar los errores detectados en el
cÆlculo de los metrados planteados en las partidas 050200 Estribos de
madera rollizos D060 070 y 050300 Vigas de madera rollizos D
060 070 correspondiente a la construcción de pontones de maderarecomendando sea declarado improcedente dicho pedido por cuanto debió
ser efectuada dicha observación durante el proceso de selección
19
rnneosoArAc
CoarSORCroacJVA ESANZAroVrASsCNrAcrzAo
específicamente en la etapa de consultas y hasta antes de la firma del
contrato
Que a travØs del Informe N0512007MTC21UCY recibido el 10 de juliodel 2007 el Coordinador Zonal de Ucayali remitió a la Unidad Gerencial de
Transporte Rural el expediente del Presupuesto Adicional N 02recomendando sea declarado improcedente
Que mediante MemorÆndum N9632007MTC21UGTR del 13072007 e
Informe N1082007MTC21UCY del 13072007 la Unidad Gerencial de
Transporte Rural de Provías Descentralizado seæala que el PresupuestoAdicional N 02 solicitado por El Contratista se encuentra sustentado en la
necesidad de subsanar errores detectados en el cÆlculo de los metrados
planteados en las partidas 050200 Estribos de madera rollizos D 060
070 y 050300 Vigas de madera rollizos D060 070 correspondientea la construcción de pontones de madera siendo que el mismo no cuenta
con la opinión del consultor que elaboró el estudio encontrÆndose referida
la causal invocada a una observación que debió ser efectuada durante el
proceso de selección específicamente en la etapa de consultas y hasta
antes de la firma del contrato asimismo que dicho presupuesto adicional
ha sido presentado en forma extemporÆnea es decir luego de haber
vencido el plazo contractual y de haber sido resuelto el contrato por la
entidad razones por las cuales recomienda sea declarado improcedente
Que con Informe N7112007MTC21 de fecha 31 de julio del 2007 la
Unidad Gerencial de Asesoría Legal luego de la evaluación y anÆlisis
respectivo y teniendo en consideración para ello la información tØcnica
alcanzada por la Unidad Gerencial de Transporte Rural de Provías
Descentralizado ha emitido la opinión legal de su competencia en el
sentido que el Presupuesto Adicional N 02 solicitado por El Contratista
CONSORCIO NUEVA ESPERANZA debe ser declarado improcedente al
haber sido resuelto el Contrato de Obra N 8512006MTC21 por La
Entidad mediante Resolución Directoral N7542007MTC21 de fecha 24
de julio del 2007 resultando irrelevante pronunciarse sobre la causal
invocada Que en tal situación La Entidad expidió la Resolución Directoral
N 8302007MTC21 del 02082007 a travØs de la cual se declaró
improcedente el Presupuesto Adicional N 02
Que al igual que lo seæalado en la pretensión referida al Presupuesto de
Adicional de Obra N 01 pretender ahora su aprobación resulta un
imposible toda vez que El Contratista ya no ostenta la posesión de la obrala misma que estÆ a cargo de La Entidad a partir del 082006 fecha en la
cual se suscribió Acta de Constatación Ffsica de la Obra por lo que esta
pretensión deviene igualmente en infundada
Respecto a la Pretensión HLa Entidad manifiesta que conforme a lo seæalado en sus argumentos de
defensa sostenidos al contestar las pretensiones F y G al cual se
20
POCESOAB˝Z7LCoNSOCzo71JvASEANZAotizASSCEarCZZAo
remiten estas carecen de todo sustento tØcnico y legal por lo que la
pretensión H es igualmente infundada
Respecto a la Pretensión I
La Entidad seæala que atendiendo a que las pretensiones del demandantecarecen de sustento tØcnico y legal conforme se ha expuesto en eldesarrollo de los argumentos de defensa sostenidos le corresponderÆasumira El Contratista los costos y costas del presente proceso arbitralincluido los que incurra La Entidad
Respecto a la pretensión J
La Entidad manifiesta que se advierte de la pretensión indemnizatoriasolicitada por el Contratista que Østa se configura en una responsabilidadcivil contractual toda vez que el supuesto perjuicio habría surgido como
consecuencia de una supuesta inejecución de las obligaciones contenidasen el Contrato por lo que corresponde al Tribunal Arbitral determinar quiendebe probar el incumplimiento el daæo y si el mismo se encuentra probadoen la demanda
Que ha quedado claro que quien tiene la carga de la prueba segœn elartículo 1331 del Código Civil es quien afirma que ha sido perjudicado porla inejecución de la obligación contractual Asimismo se desprende delmismo artículo que quien solicita una indemnización debe probarlo Resulta
claro entonces en primer tØrmino que en el presente proceso arbitralquien tiene la carga de probar si se le provocó un daæo por algunainejecución en las obigaciones contractuales es El Contratistademandante
Que debe tenerse claro ademÆs que para que la responsabilidad civil se
configure es necesario verificar si se cumple con los elementos
constitutivos de tal institución jurídica tales como Existencia de DaæoAntijuricidad de la Conducta Daæosa Existencia de la Relación de
Causalidad y Determinación del Factor Atributivo conforme lo exige ladoctrina amparada en el ordenamiento normativo civil lo cual en el
presente caso no se percibe ni se prueba cual habría sido el daæo causado
Que en el presente caso no se percibe ni se prueba cual habría sido eldaæo causado toda vez que El Contratista no ha cumplido con demostrarel acto jurídico el perjuicio o daæo la culpa y el nexo causal de la
responsabilidad toda vez que se ha limitado ha indicar que existe un daæo
y perjuicio pero no ha indicado por ejemplo cual es exactamente ese
daæo ni cual es el nexo de causalidad entre el hecho que provoca el daæo yel propio perjuicio seæalando œnicamente diversos gastos quesupuestamente ha incurrido por ejemplo en las cartas fianzas y en el pagoa empresas asesoras sin demostrar el sustento de cada uno de ellos porlo que la Entidad no tiene que reconocer suma alguna al Contratista porconcepto de daæos y perjuicios consecuentemente esta pretensiónindemnizatoria debe ser declarada infundada
21
ROCFSOAI77tILCONSOIO7JtlvAFSPE4ZANZAovrASsCartRAcrZAo
Finalmente La Entidad solicita al Tribunal se ratifique la validez de la
Resolución Directoral N6882007MTC21 del 10072007 a travØs de la
cual se declaró Improcedente por extemporÆnea la solicitud de ampliaciónde plazo N 01 por 226 días calendario de la Resolución Directoral N
7542007MTC21 del 24072007 a travØs de la cual de la Resolución
Directoral N 8302007MTC21 del 02082007 a travØs de la cual se
declaró Improcedente el Presupuesto Adicional N 02
5 AUDIENCIA DE CONCILIACION Y FIJACION DE PUNTOSCONTROVERTIDOS
Mediante Resolución No 07 se citó a las partes para la audiencia de
Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos la misma que se
realizó el 14 de marzo del 2008
En dicha diligencia el Tribunal declaró la existencia de una relación jurídicaprocesal valida derivada del Contrato de Ejecución de Obra N 8512006
MTC21 para la Ejecución de la obra de rehabilitación del camino vecinal
Quebrada Sabaluya Nueva Italia Acceso a CCNNNuevo Perœ Acceso a
CCNN Nueva Esperanza 40250 Km ubicado en el Departamento de
Ucayali y debido a que ambas partes mantuvieron su posición no fue
posible acuerdo conciliatorio alguno
Teniendo en cuenta las pretensiones expuestas en la Demanda yContestación a la Demanda el Tribunal Arbitral procedió a establecer los
siguientes puntos controvertidos contando con la aprobación de las partesen conflicto
A Determinar si corresponde o no tener por aprobada la solicitud de
Iampliación de plazo No 01 por 226 días calendario presentada porEl Contratista por silencio administrativo positivo yconsecuentemente determinar si le corresponde el pago de los
mayores gastos generales por la suma deS8442186 ochenta ycuatro mil cuatrocientos veintiuno y 86100 Nuevos Soles mÆs los
intereses generados hasta la fecha de su cancelación
B Como consecuencia de la pretensión A determinar si correspondeo no declarar la nulidad yo ineficacia de la Resolución Directoral N6882007MTC21del 100707 que en su artículo primero resuelve
declarar improcedente la solicitud de ampliación de plazo N 01 por
226 días calendarios presentada por El Contratista
C Determinar si corresponde o no declarar de imperiosa necesidad
para el logro de la meta del proyecto la determinación del costo real
de la obra incorporando los cambios en las condiciones de
ejecución a que se refiere el informe extraordinario No 06 de El
22
rnnocESOr
CoNSOroNzJ7A52aNZAoVrASSCNZczzAo
Contratista por cuanto el expediente no ha considerado las
condiciones reales del lugar de la obra
D Determinar si corresponde o no declarar la nulidad yo ineficacia
de la Resolución Directoral N7542007MTC21 del 240707 queen su artículo primero resuelve el contrato de obra No 8512006
MTC21
E Determinar si corresponde o no declarar procedente la aprobaciónpor parte de La Entidad de la distancia media para la ejecución delas partidas 30300 conformación de afirmado espesor 015 M y30400 conformación de afirmado espesor 020 M por no
contenerla el expediente tØcnico
F Determinar si corresponde o no que La Entidad emita la
resolución que apruebe el presupuesto adicional de obra N 01 por
mayores metrados ascendente a la suma deS9550919 noventay cinco mil quinientos nueve y 19100 Nuevos Soles incluido el
IGV mÆs los intereses generados hasta la fecha de su
cancelación al ser imprescindible para cumplir con las metas del
proyecto
G Determinar si corresponde o no que La Entidad emita la resolución
que apruebe el presupuesto adicional de obra N 02 por la
necesidad de subsanar los errores detectados en el cÆlculo de los
metrados referidos al transporte planteados en el expediente tØcnicoascendente a la suma de S7646583 setenta y seis mil
cuatrocientos sesenta y cinco con 83100 Nuevos Soles al ser
imprescindible para cumplir con las metas del proyectoY
H Como consecuencia a las pretensiones F y G determinar si
corresponde o no declarar la nulidad yo ineficacia de la Resolución
Directoral N 8302007MTC21 del 020807 que en su artículo
primero resuelve declarar improcedente el presupuesto adicional de
obra N 02 solicitado por El Contratista con carta N 0102007
JAGVRO del 240607
I Determinar si corresponde o no que La Entidad reconozca y ordene
el pago a favor de El Contratista los daæos y perjuicios originadoscomo daæo emergente por el mayor costo de las pólizas de caución
y de fiel cumplimiento de contrato al haberse excedido los plazoscontractuales por la demora en la solución de la controversia tal
como lo estipula los artículos 1969 y 1985 del Código Civil así como
las utilidades dejadas de percibir por tener comprometidas las
garantías no permitiendo la participación de la demandante en
diversos procesos de selección
23
RACSOA4r22YRALCoNSOlo7dUVAsaNZAovrASSC7rtRA7zAo
J Determinar que parte debe asumir los costos y costas del procesoarbitral mÆs los intereses a la fecha en que se pague
El Tribunal deja claramente establecido que se reserva el derecho de
analizar y en su caso resolver los puntos controvertidos no necesariamenteen el orden seæalado en la presente acta Así mismo podrÆ omitir con
expresión de razones el pronunciamiento sobre algœn punto controvertido si
ello careciera de objeto en razón del pronunciamiento sobre otro u otros
puntos controvertidos con los que el omitido guarde vinculación
Acto seguido el Tribunal Arbitral procedió a la admisión de los medios
probatorios ofrecidos por CONSORCIO NUEVA ESPERANZA y a los
Ofrecidos por PROVIAS DESCENTRALIZADO reservÆndose el derecho desolicitar yo actuar nuevas pruebas de acuerdo con lo dispuesto por el Art
37 de la Ley General de Arbitraje
6 MEDIOS PROBATORIOS DE OFICIO
Con Resolución Nro 11 el Tribunal Arbitral Admite como medio Probatoriode Oficio la Declaración Testimonial del Ing VICTOR A INGUNZA
MONTEJO Supervisor de la Obra Rehabilitación del Camino VecinalQuebrada SabulayaNueva Italia sin embargo ante la resistencia reiteradadel testigo a las citaciones realizada por el Tribunal se prescindió de dichadeclaración
Asimismo con Resolución N 14 el Tribunal Arbitral admitió como medio
probatorio de oficio el Contrato de Supervisión externa de la obra
Rehabilitación del Camino Vecinal Quebrada Sabaluya Nueva Italiasuscrito por el Ing Víctor A Ingunza Montejo
Y CONSIDERANDO
CUESTIONES PRELIMINARESEn forma previa al anÆlisis de la materia controvertida corresponde seæalar
lo siguiente i Que este Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con
el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobadopor Decreto Supremo N 0832004PCM su Reglamento aprobado porDecreto Supremo 0842004PCMy la Ley General de Arbitraje seæalÆndose
que en caso de deficiencia o vacío de las reglas que anteceden el TribunalArbitral estaba facultado para resolverla en forma definitiva del modo queconsidere apropiado mediante la aplicación de principios generales delderecho administrativo ii Que CONSORCIO NUEVA ESPERANZApresentó su demanda dentro de los plazos dispuestos y ejerció plenamentesu derecho de defensa iii Que EL PROYECTO ESPECIAL DE
INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE DESCENTRALIZADO PROVIAS
DESCENTRALIZADO fue debidamente emplazada con la demanda yejerció plenamente su derecho de defensa iv Que las partes tuvieron plena
24
2osoA2AcCoNSOCro9vcltiASANZAotirASsC7vraLrzAo
oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios así como
ejercer la facultad de presentar alegatos y v Que el tribunal Arbitralprocede a laudar dentro del plazo establecido
1 AN`LISIS DEL PRIMER Y SEGUNDO PUNTOS CONTROVERTIDOS
En este numeral se analizarÆ los siguientes puntos controvertidos
A Determinar si corresponde o no tener por aprobada la solicitud de
ampliación de plazo No 01 por 226 días calendario presentada por el
Contratista por silencio administrativo positivo y consecuentemente
determinar si le corresponde el pago de los mayores gastos generales por lasuma deS8442186 ochenta y cuatro mil cuatrocientos veintiuno y 86100Nuevos Soles mÆs los intereses generados hasta la fecha de su
cancelación
8 Como consecuencia de la pretensión A determinar si corresponde o no
declarar la nulidad yo ineficacia de la Resolución Directoral N 6882007MTC21 del 100707 que en su artículo primero resuelve declarar
improcedente la solicitud de ampliación de plazo N 01 por 226 días
calendarios presentada por el Contratista
De los hechos alegados por las partes se deduce que fue intención de ElContratista entregar la solicitud de Ampliación de Plazo N 01 con fecha150607 sin embargo tuvo dificultades en la entrega a la personaautorizada para ello El Supervisor Externo El Contratista alega que no pudoencontrar o ubicar al Supervisor de la Obra
El presente Tribunal Arbitral considera que en el presente puntocontrovertido debe verificarse lo siguiente
Revisar los alcances de los artículos 258 y 259 en lo relativo a laAmpliación N 01Si la causa por la cual El Contratista no pudo ubicar al supervisor de laobra es atribuible a Øste al supervisor u a otro hecho no contemplado en
los escritos presentados por las partes y si la imposibilidad de ubicarloafecta el plazo mÆximo de entrega de la solicitud de ampliación de plazoSi en caso se hubiere presentado la solicitud de Ampliación de Plazo N01 en la fecha acordada y a la persona preestablecida Østa habría sidodeclarada improcedente por no cumplir con los demÆs requisitosaducidos por La Entidad demandadaSi en caso se hubiera declarado improcedente existe algœn sustento
legal para la subsanación de forma o de fondo sin perder el derecho a
interponer la solicitud en fecha posteriorSi en caso la solicitud hubiese sido vÆlidamente interpuesta resultaaplicable o no el silencio administrativo positivo
25
rnrRoCsoABtAtCoNSOCroatJtiASANZAoviASsCALrzAo
11 De los alcances de los artículo 258 v 259 del DS 0842004PCM en adelante El Reglamento
En cuanto al artículo 258 el Reglamento
De conformidad con el Artículo 42 de la Ley el contratista podrÆsolicitar la ampliación de plazo pactado por las siguientes causalessiempre que modifiquen el calendario de avance de obra vigente
1 Atrasos yo paralizaciones por causas no atribuibles al contratista2 Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas
atribuibles a a Entidad3 Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados
Dicha clÆusula establece la causales es decir los argumentos defondo necesarios para solicitar una ampliación de plazo En dichoextremo el Tribunal concuerda que han acontecido atrasos yoparalizaciones por causas no atribuibles a El Contratista esto es lapresencia de lluvias sobretodo durante los meses de marzo abril ymayo de 2007 No obstante la solicitud de Ampliación de Plazo indica
que el sustento de la misma es la presencia de lluvias hasta el mes de
mayo de 2007
Por su parte el artículo 259 desarrolla el procedimiento para laampliación de plazo a solicitud de El Contratista sin perjuicio de lo
indicado en la Directiva de Supervisión N0032005MTC21
IPara que proceda una ampliación de plazo de conformidad con loestablecido en el Artículo precedente durante la ocurrencia de lacausal el contratista por intermedio de su residente deberÆ anotar en
e Cuaderno de Obra las circunstancias que a su criterio ameritenampliación de plazo Dentro de los quince 15 días siguientes deconcluido el hecho invocado el contratista o su representante legalsolicitarÆ cuantificarÆ y sustentarÆ su solicitud de ampliación de plazoante el inspector o supervisor segœn corresponda siempre que lademora haya afectado el calendario de avance vigente En caso quee hecho invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecucióncontractual la solicitud se efectuarÆ antes del vencimiento del mismo
Subrayado Agregado
Art 42 El contratista podrÆ solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos yoparalizaciones ajenos a su voluntad atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas
atribuibles a la Entidad contratante y por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobadosque modifiquen el calendario contractualLas discrepancias respecto de la procedencia de la ampliación del plazo se resuelven deconformidad con el procedimiento establecido en el inciso b del Articulo 41 de la presente Ley
26
PRDCESOAICoNSOIO9c1VAsANZAtOVIASFSCEJVrC1AGIZADO
El primer pÆrrafo del artículo 259 establece la regla general para el
procedimiento ampliación de plazo en el cual se otorgan 15 días parala entrega de la solicitud bajo el supuesto que ha cesado o concluidoel hecho invocado Vale decir que si el hecho invocado no haconcluido no se encuentra en el presupuesto de dicho pÆrrafo de la
norma por lo que es inaplicable En este mismo sentido el pÆrrafocorrespondiente a la Directiva de Supervisión N0032005MTC21que se refiere al mismo extremo tampoco resulta aplicable para elcaso concreto
El segundo pÆrrafo del artículo 259 del citado reglamento precisa lo
siguiente
Dentro de los siete 7 días siguientes el inspector o supervisoremitirÆ un informe expresando opinión sobre la solicitud de ampliaciónde plazo y lo remitirÆ a la Entidad La Entidad emitirÆ resolución sobredicha ampliación en un plazo mÆximo de diez 10 días contadosdesde el día siguiente de la recepción del indicado informe De no
emitirse pronunciamiento alguno dentro de los plazos seæalados se
considerarÆ ampliado el plazo bajo responsabilidad de la Entidad
Subrayado Agregado
Si bien este segundo pÆrrafo parte del supuesto que se ha presentadouna solicitud de ampliación de plazo luego de concluido un hechoinvocado como causante de algœn atraso o paralización de la obraresulta importante notar la aplicación del silencio administrativopositivo Efectivamente en caso El Contratista no reciba respuesta desu solicitud luego de 17 días de presentada la misma 7 días a cargodel supervisor y 10 a cargo de la entidad Østa se tendrÆ por
ll aceptada lo cual es un reconocimiento legal de la aplicación delsilencio administrativo positivo a favor de El Contratista duranteel procedimiento de ampliación de plazo
El siguiente pÆrrafo del mismo artículo agrega lo siguiente
La ejecución de obras adicionales serÆ causal de ampliación de plazosólo si Østas conllevan a modificación del calendario de avance deobra Toda solicitud de ampliación de plazo debe efectuarse dentro delplazo vigente de ejecución
Este pÆrrafo establece dos condiciones adicionales a la existencia deuna causal o hecho invocado en una ampliación de plazo
i Que el calendario de avance de obra debe sufrir una
modificación en el caso obras adicionales yii Que en cualquier caso la solicitud de ampliación de plazo
debe efectuarse dentro del plazo vigente de ejecución de la
obra
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osoArxALCoNSOroXEVAEStAarzA1OVIASDESCE7Vt72ALIZADO
Los pÆrrafos cuarto y quinto establece el procedimiento a seguir ante
la existencia de causales especiales
Cuando se sustenten en causales diferentes o de distintas fechascada solicitud de ampliación de plazo deberÆ tramitarse y ser resuelta
n independientementeEn tanto se trate de causales que no tengan fecha prevista de
conclusión la Entidad podrÆ otorgar ampliaciones de plazo parcialesa fin de permitir que los contratistas valoricen los pastos generales por
dicha ampliación parcial para cuyo efecto se seguirÆ el procedimientoantes seæaladoSubrayado Agregado
De este modo en el caso que se traten de varias causales estas
deben tramitarse independientemente Empero resulta importantedestacar que si las causales no tienen fecha prevista de conclusión
es decir no han concluido la entidad podrÆ otorgar ampliacionesde plazo parciales a fin de permitir que los contratista realicen lasvalorizaciones correspondientes siendo aplicable tambiØn ef
procedimiento anterior Con este pÆrrafo se extiende el procedimientodel primer pÆrrafo tambiØn para el caso de causales sin fecha previstade conclusión con un beneficio para el contratista en la aplicación de
ampliaciones parciales a fin de estimar los mayores gastos generalesDebe precisar que estas ampliaciones parciales tienen la finalidad de
proteger al contratista para que reciba parcialmente los mayores
gastos generales debido al atraso o paralización no atribuible y no
tenga que esperar hasta su finalización Resulta obvio que se trata de
atrasos o paralización de larga duración y que no tengan fecha
prevista de conclusión Si bien este tipo de atraso o paralización es elacontecido en el presente caso no es posible aplicar este pÆrrafo porcuanto tiene la exclusiva finalidad de no perjudicar una entrega tardíade mayores gastos generales
El pÆrrafo sexto del artículo 259 en cuestión desarrolla lo relativo a
los demÆs requisitos de fondo que se requieren para otorgarvÆlidamente una ampliación de plazo
La ampliación de plazo obligarÆ al contratista a presentar al inspectoro supervisor un Calendario de Avance de Obra Actualizado y la
programación PERTCPM correspondiente considerando para ellosólo las partidas que se han visto afectadas y en armonía con la
ampliación de plazo concedida en un plazo que no excederÆ de diez
10 días contados a partir del día siguiente de la fecha de notificaciónal contratista de la resolución que aprueba la ampliación de plazo El
inspector o supervisor deberÆ elevarlos a la Entidad con los reajustesconcordados con e residente en un plazo mÆximo de siete 7 díascontados a partir de la recepción del nuevo calendario presentado porel contratista En un plazo no mayor de siete 7 dias contados a partir
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rnosoArrt
CoNSORCrovAESANZAoviASSCr7ArzAo
del día siguiente de la recepción del informe del inspector o
supervisor la Entidad deberÆ pronunciarse sobre dicho calendario elmismo que una vez aprobado reemplazarÆ en todos sus efectos alanterior De no pronunciarse la Entidad en el plazo seæalado se
tendrÆ por aprobado el calendario presentado por el contratista bajoresponsabilidad de la Entidad
nEl Tribunal Arbitral estima que estos requisitos adicionales debencumplirse luego de presentada y aprobada la solicitud de ampliaciónde plazo por lo cual no son requisitos que deben ser incluidos en lasolicitud En efecto la ley no exige que el Calendario de Avance deObra Actualizado y la programación PERTCPM se incluyan dentro delescrito de solicitud de Ampliación de Plazo Por lo expuesto no
existe impedimento legal para la sola presentación sustentaciónde la causal o hecho invocado pue provoque el atraso 0
paralización de la obra no atribuible a El Contratista
Finalmente el sØtimo pÆrrafo del artículo 259 es claro en afirmar cualdebe ser el procedimiento en caso existe una controversia relacionadacon la ampliación de plazo Se establece un plazo mÆximo de 15 díasluego de recibida la comunicación de la decisión de denegatoria o
improcedencia de ampliación de plazo
Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo porparte de la entidad podrÆ ser sometida a conciliación yo arbitrajedentro de los quince 15 días hÆbiles posteriores a la comunicaciónde esta decisión
2 De la supuesta imposibilidad para ubicar al Supervisor Externode la obra
El Contratista aduce que al no poder ubicar al Supervisor de la Obra eldía 150607 remite la Carta N0092007JAGVROen la cual hizoentrega al Jefe Zonal de PROVIAS DESCENTRALIZADO la solicitudde Ampliación de Plazo N 01 Ahora bien dicha solicitud incorporabahechos o causales que generaban un atraso yo paralización de laobra durante el período 18102007 a 31032007 165 días y elperíodo 01042007 a 31052007 61 días conforme lo reconoce LaEntidad en su escrito de contestación de demanda Del mismo modoLa Entidad reconoce que de acuerdo con los hechos invocados el
plazo mÆximo para la presentación de la solicitud vencía el día15062007
El Contratista aduce no haber podido ubicar al Supervisor de la Obraindicando como medio probatorio el Asiento N 171 de fecha15042007 en el Cuaderno de Obra que corresponde a la œltimaanotación del supervisor durante el período 16042007 al 15062007En consecuencia a la fecha de presentación de la solicitud de
29
2xRoSOAz1RptCoNSOCrovASANZAotirAsSCcrzAo
ampliación de plazo 150607 no se encontraba el Supervisor de
Obra en la zona por lo cual El Contratista buscó introducir la solicituden la oficina de la supervisión en la ciudad de Lima
Ahora bien con fecha 15062007 el Jefe de la Oficina de
Coordinación de Ucayali que recepcionó la Carta N 0092007
JAGVRO de El Contratista de fecha 15052007 la devuelve al citadocontratista a fin que prosiga con el procedimiento regular medianteCarta N0072007MTC21UCYdel 15062007 Del mismo modo laEntidad demandada reconoce que la citada Oficina de Coordinaciónde Ucayali tuvo en su poder la Carta el 15062007
Asimismo se aprecia de los documentos adjuntados por La Entidadque El Contratista presentó a PROVIAS DESCENTRALIZADO
Supervisión sito en Av Brasil N 1609 Oficina N 306 Jesœs Maríavía notarial la Carta N0082007JAGVROde fecha 140607 el día
150607 fecha que fue llevada por la Notaría misiva que no fue
recepcionada por el personal de dicha oficina conforme se aprecia a la
espalada de dicho documento apreciÆndose en ella que el originalfue recibido por un seæor que no se identifico quien al leer elcontenido se negra recepcionar el documento y dijo que se debería
entregara SABALUYA UCAYALI
Se aprecia de ambos documentos la intención de El Contratista de
cumplir con el debido procedimiento para solicitar la Ampliación de
Plazo N 01 sin embargo al no contar con la presencia del Supervisorde Obra procedió a hacer entrega de su solicitud a la Entidad y aldomicilio legal de la Supervisión sin embargo reciØn con fecha24062007 el citado documento fue entregado al Supervisor Externo
El Tribunal considera determinante que El Contratista ha manifestadoen su escrito de demanda que el Supervisor se encontró ausentehasta el 16062007 fecha en la cual no era posible entregar el citadodocumento pues el plazo vencía el 150607
El anÆlisis realizado parte del supuesto que el plazo para la entregade la solicitud de Ampliación de Plazo N 01 no se ha suspendido 0
interrumpido En otras palabras debe determinarse si el plazo para
entregar dicho documento se iniciaba el 01062007 y finalizaba el
15062007 la ausencia del Supervisor de la Obra durante el período150407 a 16062007 tuvo algœn efecto en el acto de hacer entrega o
no de la solicitud de ampliación Asimismo la Entidad no ha
respondido si efectivamente el Supervisor de la Obra se encontrabaausente o no se limito a indicar la prescripción del plazo y el error en
el que habría incurrido El Contratista en la entrega de la solicitud de
Ampliación de Plazo N 01
30
cESOerCoNSOrro7VcJNASANZAovrASSv7crzAo
AI respecto de la revisión del Contrato de Ejecución de Obra N 8512006MTC21 en la DØcimo Segunda ClÆusula del ContratoSUPERVISION O INSPECCION DE LA OBRA se establece en el
numeral 121 lo siguiente
121 LA OBRA estarÆ sometida durante su ejecución a la
permanente supervisión de PROVIAS RURAL que para estos
efectos contratarÆ al Supervisor o designarÆ al INSPECTORquien por delegación supervisarÆ la ejecución general de la obracon autoridad suficiente para suspender y rechazar los trabajosque a su juicio no satisfagan las especificaciones tØcnicas yquien absolverÆ las interrogantes que le plantee el Contratista
De acuerdo a la clÆusula acotada se observa que la SupervisiónestarÆ a cargo de PROVIAS RURAL contratando para ello a un
Inspector o Supervisor Ahora bien la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado establece en el Artículo 48 lo siguiente
LaEntidad supervisarÆ directamente o a travØs de terceros todoe proceso de ejecución para lo cual el contratista deberÆ ofrecerlas facilidades necesariasEn virtud de ese derecho de supervisión la Entidad tiene la
potestad de aplicar los tØrminos contractuales para que elcontratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimientoexacto de las obligaciones pactadasEl hecho que la Entidad no supervise los procesos no exime alcontratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidadque le pueda corresponder
Asimismo el Artículo 247 del Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado seæala respecto al
Inspector o Supervisor de Obras lo siguiente
Artículo 247 Inspector o Supervisor de obrasToda obra contarÆ de modo permanente y directo con un
inspector o con un supervisor quedando prohibida la existenciade ambos en una misma obraEl inspector serÆ un profesional funcionario o servidor la
Entidad expresamente designado por Østa mientras que el
supervisor serÆ una persona natural o jurídica especialmentecontratada para dicho fin En el caso de ser una persona jurídicaØsta designarÆ a una persona natural como supervisorpermanente en la obraEl inspector o supervisor segœn corresponda debe cumplir poro menos con las mismas calificaciones profesionalesestablecidas para el residente de obra
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PRoCESOA1B14RALCoNSOro7vvNASANZAovrASSC7rRArzAo
SerÆ obligatorio contar con un supervisor cuando el valor de la
obra a ejecutarse sea igual o mayor a monto establecido en la
Ley Anual de Presupuesto
Un anÆlisis de los artículos en mención nos conduce a la conclusión
que la Supervisión viene a constituir el control de la ejecución de la
obra a nombre de La Entidad La designación del mismo es de
competencia del Titular de La Entidad o mÆxima AutoridadAdministrativa o en quien estos hayan delegado su autoridad elloincluso se desprende de la lectura de la Directiva de Supervisión N0032005MTC21 En consecuencia de no haberse encontrado al
Supervisor de Obra a fin de hacerse entrega de la Solicitud de
Ampliación de Plazo queda legalmente establecido que se debe
proceder a entregar la Solicitud a la Entidad ello incluso se desprendedel hecho que es obligación de la Entidad nombrar a dicho profesionaltal como lo infiere el Artículo 240 del Reglamento
La Entidad no ha negado que el Supervisor Externo haya estado
ausente en las fechas alegadas por El Contratista De acuerdo a ellodebe entenderse que ante la ausencia de la œnica persona
encargada o autorizada para recibir una solicitud de Ampliaciónde Plazo el Contratista podía ejercer su derecho presentÆndoloante la Entidad por ser responsable de la Supervisión v que elSupervisor debe encontrarse en la obra hecho que se puedeconcluir no ocurrió
Los hechos expuestos nos permiten afirmar que el Tribunal tienefundamentos para considerar vÆlida la entrega de la Solicitud de
Ampliación de Plazo N 01 por 226 días calendarios el día 150607DICHA ENTREGA SE HA REALIZADO DENTRO DEL PLAZOESTABLECIDO EN LA LEY POR LO TANTO ES VALIDA
13 De los presuntos requisitos que deben acompaæar la solicitud deAmpliación de Plazo
La Entidad afirma que existen los siguientes requisitos adicionales al
cumplimiento de los plazos que debieron cumplirse al momento de
entregar la solicitud de Ampliación de Plazo N 01 La inclusión del
Diagrama PERTCPM de la obra en que se demuestre la afectación
de la ruta crítica Directiva de Supervisión 0032005MTC21 inciso
c
Por un lado La Entidad manifiesta que este requisito es esencial paratramitar la solicitud de ampliación de plazo sin embargo de acuerdocon el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado DS 0842004PCM en su artículo 259 indica que dicho
diagrama PERTCPM así como el Calendario de Avance de Obra
Actualizado debe presentarse 10 días despuØs de recibida la
32
sorrCoNSOCro9vvvASzAov1ASSCrZAcrZAo
notificación de aprobación de la Ampliación de Plazo En otras
palabras el cuestionado diagrama no es requisito de tramitación de lasolicitud de Ampliación de Plazo toda vez que la misma entidadtiene el diagrama original y puede determinar si existe o no una
demora v por ello aprobar o no dicha ampliación no obstantedeberÆ presentarse el referido diagrama con posterioridadmÆxima de 10 días
No es correcto afirmar que La Entidad haya exigido la presentacióndel Diagrama PERTCPMmodificado para dar trÆmite a la solicitud de
Ampliación de Plazo AdemÆs considerando que el presente TribunalArbitral ha determinado que dicha solicitud ha sido vÆlidamentepresentada LA MISMA DEBE DECLARARSE PROCEDENTE
Finalmente en el caso que la Ampliación de Plazo sea declarada
improcedente y de ello resulte una controversia entre las partes lamisma podrÆ ser llevada a conciliación yo arbitraje de conformidadcon el Contrato o las normas de contrataciones y adquisiciones delEstado
14 Del silencio administrativo positivo en el pronunciamiento de la
entidad respecto de la Ampliación de Plazo v la supuestanulidad de la Resolución Directoral N6882007MTC21
El Tribunal Arbitral ha indicado que la solicitud ha sido vÆlidamente
interpuesta con fecha 150607 por lo que la fecha mÆxima para la
recepción de una respuesta a favor de La Entidad vencia a los 17
días tal como se ha indicado anteriormente En efecto dicho plazovencía el lunes 02 de julio de 2007
Ahora bien con fecha 110707 La Entidad remitió copia de la
Resolución Directoral 6882007MTC21 declarando improcedente la
Ampliación de Plazo N 01 En este orden de ideas no ha existidoun pronunciamiento de La Entidad en el plazo establecido en lanorma por lo que resulta de aplicación el rØgimen del SilencioAdministrativo previsto en el artículo 260 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en virtud delcual frente a la omisión o inactividad formal en elpronunciamiento de parte de La Entidad se configura un efectojurídico a favor de La Contratista
En rigor el silencio administrativo constituye una tØcnicaadministrativa por medio de la cual se sustituye la omisión de laadministración en este caso la aplicable a la Entidad conforme alartículo 259a del RLCAE con respecto al pedio formulado por eladministrado El Contratista pudiendo ser la decisión sustitutoríade carÆcter positivo o negativo
33
rnnQoCESOAI2RCCoNSOC1oEvASRNZAaoVrASsrRcrzAo
Para tal efecto se admite que el rØgimen del silencio administrativo
opera en función de un conjunto de requisitos tales como
i La existencia de un pedido validamente exigible de parte del
administradoii La existencia previa de la tØcnica del silencio en la norma que
regula el pedio en el presente caso la establecida en el
artículo 259 del RLCAEiii La existencia de un petitorio jurídica y físicamente posibleiv El transcurso del tiempo para su exigibilidadv El incumplimiento del deber de resolver de parte de la
administración o la falta de notificación de la decisión en el
plazo establecido
El artículo 259a del RLCAE es bastante preciso al seæalar los
supuestos de aplicación del rØgimen del silencio en materia de
contratación administrativa Tal como se ha indicado en los
numerales precedentes existen diversos supuestos para la
configuración del silencio a saber
En primer lugar dicho precepto legal regula el marco normativo
aplicable a las ampliaciones de plazo a solicitud de El Contratista
En el contexto descrito el primer pÆrrafo del artículo 259a del
RLCAE regula el procedimiento de ampliación del plazo en mØrito
del cual se otorga 15 días para la entrega de la solicitud de parte de
El Contratista en tanto y en cuanto se encuentre concluido o hayacesado el hecho invocado
Igualmente el segundo pÆrrafo del artículo 259a del RLCAE precisalos supuestos en los cuales se ha presentado una solicitud de
ampliación de plazo luego de concluido un hecho invocado como
supuesto de algœn atraso o paralización de la obra
En el presente caso es evidente que El Contratista fue diligente en
la presentación de la solicitud de ampliación de plazo N 1 a pesar
que Østa fue presentada en las Oficinas de Lima y en la Oficina de
Coordinación de La Entidad ubicada en Ucayali
Para efectos de la evaluación realizada por el Tribunal Arbitral sobre
este tema resulta relevante el anÆlisis de la diligencia demostrada
por El Contratista en la presentación de la solicitud de ampliación de
plazo ante la ausencia efectiva y objetivamente reconocida del
Supervisor de la Obra
Con ello se acredita que existió una solicitud de ampliación de plazo
por parte de El Contratista conforme al supuesto establecido en el
artículo 259a del RLCAE
34
cESOAsrCoNSOCtoTlüNASRANZAOJIASDFSCGN71ZAGIZADO
La devolución de parte de La Entidad de la solicitud de ampliaciónde plazo presentada por El Contratista en la sede desconcentradade Ucayali no tiene fundamento debido a que parte de una premisaequivocada esto es que dicha solicitud no podía presentarse en
dicha oficina
Sin embargo nos encontramos ante la presencia de un supuestoespecífico en el que El Contratista debía acreditar su diligencia en el
trÆmite de presentación de la solicitud
De acuerdo a la información existente en el expediente se haacreditado la ausencia objetiva del Supervisor de la Obra almomento de la presentación de la solicitud de ampliación de plazode parte de El Contratista hecho que no ha sido negado por La
Entidad Debido a ello la documentación fue presentada en una
oficina que forma parte de La Entidad cumpliØndose así con los
supuestos de presentación previstos en el artículo 259a del RLCAE
Por tales motivos la Resolución Directoral N6882007MTC21 fue
expedida fuera del plazo establecido por Ley dado que no reconoce
la oportunidad en la que presentada ante la Oficina de Ucayali el
respectivo pedido de ampliación de plazo N 1 En consecuenciadicha resolución debe ser declarada Nula
En suma el Tribunal Arbitral determina que
Corresponde tenerse por aprobada la Ampliación de Plazo N01 mediante el silencio administrativo positivo pues el mismo
r
es aplicable en este caso concreto
Corresponde declarar la nulidad de la Resolución N 6882007MT21 del 110707 que en su artículo primero resuelve
declarar improcedente la solicitud de ampliación de plazo N
01
15 En el extremo de los mayores gastos generales
El Contratista persigue en esta pretensión bajo anÆlisis que se le
reconozca el pago de mayores gastos generales al amparo del
artículo 260 del RLCAE
En primer lugar hay que tener en cuenta que El Contratista haalegado que toda ampliación de plazo se aprueba con
reconocimiento de mayores gastos generales como lo establece elartículo 260 del RLCAE por lo que considera que el no pago de sus
Gastos Generales durante el período de paralización de la obra es
35
rnCESOARBILCoNSORCro vA SNZAovrASsCrrzAo
nulo de pleno derecho en la medida que contraviene lo establecidoen el artículo 10 Causales de Nulidad de la Ley de ProcedimientoAdministrativo General Ley N 27444 dado que dicho acto
administrativo contiene un ilícito por cuanto no reconoce los gastosgenerales que de acuerdo a ley tiene derecho negarlo es pactarcontra la ley siendo su nulidad de pleno derecho
Para El Contratista la falta de reconocimiento de gastos generalesconstituye un imposible jurídico dado que existen un conjunto de
obligaciones inmersas en dicho concepto que forman parte del
presupuesto total de la obra y que puede terminar afectando a
terceros por lo que deberÆ ampararse la pretensión y se le deberÆreconocer los gastos generales en cuanto ellos se encuentren
acreditados y formen parte del presupuesto total de la obra
En cambio para la Entidad la referida renuncia responde al
esquema contractual previsto en la clÆusula 49 en el sentido en
que las ampliaciones de plazo no darÆn lugar al reconocimiento ypago de mayores gastos generales segœn lo estipulado en losContratos de PrØstamo debiendo respetarse dicho pacto en lamedida que los contratos son ley entre las partes Igualmente deacuerdo con la doctrina de los actos propios sostiene que la
pretensión de la Contratista atenta contra la Buena Fe Contractual yno puede ser tolerada porque entra en contradicción con una
conducta suya anterior que suscitó confianza en dicha entidad porlo que no se puede admitir que la conducta vÆlida inicial delcontratista sea contradicha por Øl mismo
En la medida en que El Contratista afirma que I artículo 260 del
RLCAE es de naturaleza imperativa es importante evaluar si ello
fuera así la prevalencia de dicha norma y los supuestos en ella
contemplados respecto de las disposiciones contractuales que lacontravengan ya que estÆ destinada a restablecer el equilibrioeconómicofinanciero entre El Contratista y La Entidad
Debe tenerse presente que la pretensión de El Contratista no se
basa solo en el carÆcter irrenunciable del derecho de pago de los
Mayores Gastos Generales ya desestimado por el Tribunal Arbitralsino que resulta importante para la evaluación de los hechosverificar si la pretensión resulta amparada por la aplicación del
numeral 251 de la ClÆusula VigØsima Quinta Eventos
Compensables del CONTRATO
Para determinar si procede el reconocimiento de tales gastos elTribunal Arbitral debe avocarse al anÆlisis de la referida clÆusulacontractual y determinar sus alcances
36
7j0SOAIL
CoNSOCrotAStAarzAovzASsrArrzAo
Tal como se ha indicado a lo largo del presente proceso el TribunalArbitral ha notado discrepancias entre las partes respecto a la
aplicación de dicha clÆusula
En función de los aspectos descritos en la parte expositiva del
presente Laudo para El Contratista al considerarse las ampliacionesde plazo no imputables a ella como eventos compensables los
mayores gastos generales que Østas generen deben ser
compensados por la Entidad En cambio para la Entidad dichos
gastos no estÆn cubiertos por la clÆusula en mención
Las partes en este extremo de la controversia no discuten laexistencia de una paralización que por lo demÆs ha dado lugar a
una ampliación de plazo Lo que es materia de discrepancia son lasconsecuencias legales que ese evento fÆctico esto es la ampliaciónde plazo y lo que genera a la luz de las estipulacionescontractuales
Como ya seæaló el Tribunal Arbitral al amparo de la clÆusula 49 del
Contrato la comœn intención de las partes plasmada en dichos
pactos fue que los eventos de ampliación de plazo no imputables alCONSORCIO no generarían la obligación de pago de mayoresgastos generales
A partir de ello cabe preguntarse si dichos acuerdos entran en
contradicción con el numeral 251 de la ClÆusula VigØsima Quintadel Contrato
r Sobre este punto el Tribunal Arbitral tienen la convicción que no
existe tal contradicción
En primer lugar el Tribunal advierte que la redacción del numeral251 de la ClÆusula VigØsima Quinta del Contrato no define quØconceptos deben compensarse ni tampoco prevØ cómo deben
compensarse
Lo œnico claro en dicha clÆusula es que dos eventos generanderecho a compensación esto es las ampliaciones de plazo no
imputables al contratista y los trabajos excepcionales quecomprometan la seguridad de la vida de las personas o de la obra o
la propiedad de terceros
De ahí que el Tribunal Arbitral se vea obligado a interpretar losalcances de la intención de las partes al suscribir el indicadoContrato
La primera constatación que se verifica es que el numeral 251 delContrato no menciona el concepto de mayores gastos generales En
37
rnnCFSOA74RtCoNSORCto 7vvEVASANZAPiZOVtASSCNrtRAGtzADo
cambio se observa que dicho concepto sí es excluido
expresamente por la clÆusula 49 del contrato Por tanto en lamedida en que los mayores gastos generales no han sido
mencionados como conceptos compensables el Tribunal Arbitraltiene la convicción que dicho concepto no puede ser materia de
compensación ya que al incluirlo dentro de los alcances del numeral251 del contrato se generaría una contradicción entre las clÆusulas49 y la 251 del mismo lo que por lógica no puede haber sido la
comœn intención de las partes
El hecho que los mayores gastos generales resulten excluidos no
quiere decir que la clÆusula 251 del contrato carezca de sentidosino que Østa se aplica a otros conceptos diferentes a los mayores
gastos generales
Para determinar a quØ conceptos se refiere despuØs de descartar
los expresamente excluidos por otras clÆusulas se debe atender a
los conceptos que resulten de la finalidad propia de la clÆusula
AI respecto el Tribunal Arbitral considera que la clÆusula 251 delContrato tiene por finalidad en el caso de los eventos de ampliaciónde plazo compensar al contratista de las consecuencias económicas
que se presenten frente a la suspensión de los trabajos a su cargo
No cabe duda que una de esas consecuencias son los gastosadicionales que se presentan ante la extensión del plazo contractualcomo consecuencia de un evento no imputable al contratista Dentro
de estos gastos adicionales estÆn indudablemente la generación de
mayores gastos generales pero como las propias partes han
excluido tal concepto deben analizarse otros que se presentan ante
estos supuestos de ampliación
Uno de esos gastos adicionales diferentes a los gastos generalesson los gastos directos para el mantenimiento de la obra incurridosdurante tal paralización e incurridos durante el mayor plazo
En atención a lo que las partes han querido realmente regular paraevitar un conflicto que nazca de la presencia de un supuesto de
paralización de obra los Ærbitros concluyen que el Acta de Acuerdosde Paralización de Obra tuvo como causa perseguida por las partesel evitar la resolución del contrato a que daba derecho una
suspensión no imputable al contratista
Para los Ærbitros dicho Acto Administrativo debe ser interpretado no
sólo de acuerdo a lo expresado en Øl sino tambiØn en función almarco contractual previsto por las partes al suscribir el contrato lo
que implica recoger el resto de las previsiones contractuales
previstas esto es tanto la clÆusula 49 como la 251
38
CESO17RelnRCoNSOCzo7vUvAS2ANZArnovzASsCzRAzZAo
En consecuencia en cuanto a los otros conceptos materia de la
pretensión distintos a los mayores gastos generales los Ærbitros son
del parecer que cuando El Contratista expresa y voluntariamente
que renunciaba al pago de sus Gastos Generales ello no implicóque reconociera a La Entidad que la paralización no le ocasionaríani ningœn costo adicional diferente a los gastos generales En
efecto en dicho acto no se produjo una renuncia expresa o una
excepción al reconocimiento de pago de Gastos Directos distintos a
los Gastos Generales que resultan compensables segœn la clÆusula251 del Contrato sino la ratificación œnicamente de que la
suspensión no darÆ derecho al pago de gastos generales
El Tribunal Arbitral han llegado al convencimiento racional quedurante el período de suspensión contractual el demandante gozadel derecho a que se le compensen en virtud de la indicada clÆusula
251 los gastos reales que se justificaron para el mantenimiento dela obra e incurridos durante dicha paralización de la obra queconllevó la suspensión temporal de trabajos
Para determinar la cuantificación de los Gastos Reales cuyoreembolso pudiera ser reconocido mediante el presente Laudoen la medida que hayan sido reclamados en la pretensión bajoanÆlisis los Ærbitros consideran que primeramente debendefinir los alcances de dicho concepto y en segundo lugardeben comprobar que efectivamente existe evidencia de quehayan sido incurridos durante el período de suspensión esto
es que hayan sido acreditados debidamente
En tal sentido el Tribunal Arbitral es de la opinión que en una
definición negativa no son Gastos Reales la utilidad del contratistani los Gastos Generales entendiendo por Østos a los costos o
gastos indirectos en que incurre el contratista para ejecutar su
contrato pero que no se pueden vincular o asignar a una actividad
específica como es el mantenimiento de la obra y por lo tanto se
asignan a la obra en su conjunto tales como la organización e
infraestructura que el contratista pone al servicio de la obra
A la vez a criterio de los Ærbitros una definición positiva a tenor de laclÆusula del contrato se entiende por Gastos Reales a todos los
costos o gastos directos en que incurrió el contratista que se puedenasignar y relacionar con la actividad específica de mantenimiento ydefensa de la Obra e incurridos durante la suspensión temporal de
trabajos por lo que son gastos realizados en obra
A juicio de los Ærbitros el derecho de compensación de GastosReales que debe incluir la clÆusula 251 bajo comentario no
comprende los gastos del demandante vinculados a la Oficina
39
cFSOAsrGCoNSOIOvASANZAPOVIASSCNIGIZADO
Principal y que pretende a título de Gastos Generalesconsecuentemente no deben ser reconocidos ya que fueronexpresamente excluidos por las partes conforme a la clÆusula 49del CONTRATO pero sí deberían ser compensables en principio lossueldos salarios y viÆticos del personal para el mantenimiento de laobra lo que razonablemente comprendería por ejemplo un Jefe de
Obra un Residente de Obra un Administrador un Almacenero un
Conserje y vigilantes etc mantenimiento de vehículos ycombustible gastos por agua y energía telØfono y correo todovinculado directamente a la obra
En concordancia con lo expuesto el Tribunal Arbitral concluye queeste extremo de la controversia debe declararse FUNDADA ENPARTE
2 AN`LISIS DEL TERCER QUINTO SEXTO SETIMO Y OCTAVO PUNTOSCONTROVERTIDOS
En el presente punto se analizarÆ simultÆneamente el tercer quinto sextosØtimo y octavo puntos controvertidos a saber
C Determinar si corresponde o no declarar de imperiosa necesidad para ellogro de la meta del proyecto la determinación del costo real de la obraincorporando los cambios en las condiciones de ejecución a que se refiere elinforme extraordinario No 06 del contratista por cuanto el expediente no haconsiderado las condiciones reales del lugarde la obra
E Determinar si corresponde o no declarar procedente la aprobación porparte de la Entidad de la distancia media para la ejecución de las partidas30300 conformación de afirmado espesor 015 M y30400 conformaciónde afirmado espesor 020M por no contenerla el expediente tØcnico
F Determinar si corresponde o no que la Entidad emita a resolución queapruebe el presupuesto adicional de obra N 01 por mayores metradosascendente a la suma deS9550919 noventa y cinco mil quinientos nueve
y 19100 Nuevos Soles incluido elIGV mÆs los intereses generadoshasta la fecha de su cancelación al ser imprescindible para cumplir con lasmetas del proyecto
G Determinar si corresponde o no que la Entidad emita la resolución queapruebe el presupuesto adicional de obra N 02 por la necesidad desubsanar los errores detectados en el cÆlculo de los metrados referidos altransporte planteados en el expediente tØcnico ascendente a la suma deS7646583 setenta y seis mil cuatrocientos sesenta y cinco con 83100Nuevos Soles al ser imprescindible para cumplir con las metas delproyecto
40
rnneoLSOAIRACONSOI07V1rEVArES4YERANZAovrASSCa1rzAo
H Como consecuencia a las pretensiones F y G determinar si correspondeo no declarar la nulidad yo ineficacia de la Resolución Directoral N 830
2007MTC21 del 020807 que en su artículo primero resuelve declarar
improcedente el presupuesto adicional de obra N 02 solicitado por elContratista con carta N0102007JAGVRO del240607
En resumen se le solicita al Tribunal Arbitral determinar lo siguiente
Determinar si corresponde o no solicitar a la entidad una nueva
determinación del costo real de la obraDeterminar si corresponde o no solicitar a la entidad la aprobación de
modificaciones al expediente tØcnico por mayores metrados en la obrano contenidos en el expediente tØcnico originalDeterminar si corresponde o no solicitar a la entidad que emita la
resolución que aprueba el presupuesto adicional N 01 por mayoresmetradosDeterminar si corresponde o no solicitar a la entidad que emita la
resolución que apruebe el presupuesto adicional N 02 para subsanarerrores detectados en el cÆlculo de los metrados referidos al transporteDeterminar si corresponde o no declarar la nulidad yo ineficacia de la
Resolución Directoral N 8302007MTC21 del 020807 que declara
improcedente el presupuesto adicional de obra N 02
Todos estos puntos controvertidos se refiere a un tema en particular la
posibilidad de establecer observaciones al expediente tØcnico de la obraposterior a la fecha de suscripción del contrato
Por un lado El Contratista alega que durante la ejecución de la obra se ha
constatado la existencia de errores en el expediente tØcnico y la necesidad
ide establecer modificaciones los metrados de la obra por ello procede a
remitir con su Carta N 00122007CNRRLde fecha 100707 el InformeExtraordinario N062007JAGVROPor otro lado la entidad indica quetales modificaciones no se pueden realizar durante la etapa de ejecución dela obra por cuanto ello sólo es posible en la etapa de formulación yoabsolución de consultas y observaciones a las Bases y al expediente tØcnico
AI respecto el artículo 42 del DS 0832004PCM en adelante la Ley de
Contrataciones
En el supuesto de que resultara indispensable la realización de obrasadicionales por errores del expediente tØcnico o situaciones imprevisiblesposteriores a la suscripción del contrato mayores a las establecidas en el
pÆrrafo precedente la Entidad sin perjuicio de la responsabilidad que puedacorresponder al proyectista podrÆ decidir autorizarlas Alternativamentela Entidad podrÆ resolver el contrato sin responsabilidad para las partes
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RQLSOARBLCosoCIO7AEsaNZAov1ASSC7rRAcrzAo
Dicho artículo reconoce que uno o mÆs errores en los expedientes tØcnicos
pueden persistir luego de la etapa de presentación y absolución de consultasu observaciones Ante tal hecho le otorga discrecionalidad a la entidad en
decidir si las acepta y autoriza o si resuelve el contrato Debe precisarse quesólo se refiere a errores en el expediente tØcnico o situaciones imprevisiblesposteriores a la suscripción del contrato que resulten en obras adicionalesindispensables Dichas obras adicionales segœn los artículos 265 y 266del Reglamento darÆn lugar a Presupuestos Adicionales de Obra
El Contratista en su informe mencionado se aprecia la existencia de
Deficiencias TØcnicas encontradas en la Obra Partidas mal Planteadas en el
Expediente TØcnico así como Mayores Costos en la Obra
Sin perjuicio de lo anterior no existen fundamento legal para solicitar una
revalorización del íntegro de la obra solamente se permite la inclusión deuno o mÆs adicionales de obra Luego de culminada la misma laliquidación final permitirÆ determinar a posteriori el costo real de la
obra
Un caso particular de solicitud de modificación del expediente tØcnico luegode la suscripción del contrato es la determinación de los metrados En este
extremo el artículo 255 del Reglamento de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones precisa lo siguiente
En las obras contratadas bajo el sistema a Precios Unitarios se
valorizarÆ hasta el total de los metrados realmente ejecutadosmientras que en el caso de las obras bajo el sistema de SumaAlzada se valorizarÆ hasta el total de los metrados del presupuestode obraLos metrados de obra ejecutados serÆn formulados y valorizados
conjuntamente por el contratista y el inspector o supervisor ypresentados a la Entidad dentro de los plazos que establezca elcontrato Si el inspector o supervisor no se presenta para lavalorización conjunta con el contratista Øste la efectuarÆ El
inspector o supervisor deberÆ revisar los metrados durante el
período de aprobación de la valorización
or su parte el artículo 257 del citado Reglamento agrega
Si surgieran discrepancias respecto de la formulación aprobación o
valorización de los metrados entre el contratista y el inspector o supervisor o
la Entidad segœn sea el caso se resolverÆn en la liquidación del contratosin perjuicio del cobro de la parte no controvertidaSólo serÆ posible iniciar un procedimiento de conciliación o arbitraje dentrode los quince 15 días hÆbiles despuØs de ocurrida la controversia si la
valorización de la parte en discusión representa un monto superior al cinco
porcien5 del contrato actualizado
42
PIjOLSOA4ILCoNSOCrovAsANZA410illASDrFSCEN7ALIZADO
La iniciación de este procedimiento no implica la suspensión del contrato niel incumplimiento de las obligaciones de las partes
En resumen lo artículos antes citados precisan que es posible la existenciade controversia o discrepancias en lo relativo a los metrados lo cual se
aprecia del Informe Extraordinario N062007JAGVRO sin embargo lamisma deberÆ ser solucionada al momento de la presentación de la
Liquidación Final de la Obra y no durante la ejecución de la misma Dichoartículo es consistente con el inciso del artículo 42 por el cual la conciliacióno arbitraje no son aplicables para las controversias respecto a los metrados
durante la ejecución de la obra solamente podrÆ utilizarse estos medios desolución de controversias al momento de la liquidación final
En cuanto al sexto punto controvertido el demandante solicita al presenteTribunal si corresponde o no que La Entidad emita la resolución que apruebael presupuesto adicional de obra N 01 solicitado con fecha 021006 Noobstante con fecha 25102006 mediante Oficio N0312006MTC21GPdel 24102006 la Gerencia de Proyectos de Provías Rural ahora UnidadGerencia de Transporte Rural de PROVIAS DESCENTRALIZADOcomunicó al Contratista la improcedencia de su solicitud de PresupuestoAdicional de Obra N 01 aduciendo la inexistencia de una ResoluciónDirectoral que apruebe dicha petición de conformidad con la Directiva deSupervisión N0032005MTC21
El Tribunal estima que resulta contradictoria la interpretación de La Entidaddemandada en el extremo que responde la petición de El Contratistaaduciendo que no existe un acto administrativo que dicha entidad se
encuentra obligada a emitir luego de que se le solicitara la aprobación o no
de un Presupuesto Adicional N 01 En otras palabras en concordanciacon la Directiva de Supervisión para aprobar la petición La Entidaddebería responder la citada petición de El Contratista mediante una
Resolución Directoral v no mediante un Oficio Empero la interpretacióncontrariu sensu no es obligatoria en el derecho administrativo puescontraviene el principio de actividad reglada esto es que para la negativa ódesaprobación de la petición de un presupuesto adicional de obra no
se requiere una Resolución Directoral
Si bien uno de los argumentos principales de La Entidad es contraria a una
adecuada interpretación de las normas la inexistencia de una resolucióndirectoral que aprueba el presupuesto adicional de obra el oficio N
0312006MTC21 tambiØn contiene un sustento tØcnico para rechazar la
citada solicitud Por lo expuesto si bien el citado oficio podría ser nuloen un extremo el resto del contenido sigue siendo vÆlido v por lo tanto
debe ser aceptado por El Contratista De este modo no es necesaria laemisión una Resolución Directoral para la aprobación del PresupuestoAdicional de Obra N 01 solicitado por La Contratista
43
CESOARAILCoNSOCro7vc1vASANZArnrovrASSC7vrtRaLZZAo
En cuanto a la solicitud de Presupuesto Adicional de Obra N 02 el presenteTribunal considera que no es posible requerir a La Entidad que emita una
Resolución Directoral aprobando o rechazando la indicada solicitud porcuanto ya existe una decisión administrativa que cumple con estos fines En
efecto de acuerdo con lo expresado por el propio demandante con Oficio N
8332007MTC21UGAL de fecha 030807 La Entidad remitió a Ef
Contratista copia autenticada de la Resolución Directoral N8302007TC21del 020807 la misma que en su Artículo Primero resuelve declararimprocedente el Presupuesto Adicional N 02 solicitado por El Contratistamediante Carta N0102007JAGVRO de fecha 240607
Dado que este punto controvertido estÆ relacionado con una pretensión decarÆcter formal solicitar la emisión de un acto administrativo el cual
ya se ha realizado resulta un imposible jurídico cumplir con lapretensión de El Contratista Sin perjuicio de lo anterior el siguientepunto controvertido busca desestimar la validez de la citada Resoluciónpor lo que en este caso el Tribunal evaluarÆ los alcances de la validezdel citado acto administrativo
El argumento de fondo de la indicada Resolución Directoral es que sedeclare improcedente la solicitud toda vez que la misma debió ser efectuadadurante el proceso de selección específicamente en la etapa de consultas yhasta antes de a firma del contrato Como se ha indicado los artículos 42257 habilitan la discusión del expediente tØcnico por errores en el mismoEn este orden de ideas el contenido y la motivación incluidos en laResolución Directoral en cuestión contravienen los artículos 5 y 6 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General en el extremo que la razón
jurídica y normativa que busca justificar el acto adoptado carece de amparolegal y contraviene el artículo 257 del Reglamento de Contrataciones y
r Adiciones del Estado Por tales motivos tambiØn se incurre en la causal denulidad del artículo 10 inciso 1 es decir la contravención a la Constituciónalas leyes o a las normas reglamentarias
En suma el Tribunal Arbitral ha determinado lo siguiente
Que no corresponde solicitar a la entidad una nueva determinacióndel costo real de la obra pues la suma de los costos reales para su
realización serÆn determinados al momento de la Liquidación Finalluego de la suma de los diversos Presupuestos Adicionales de obra
aprobados v sólo en dicho momento podrÆ existir una controversiaal mismoQues corresponde solicitar a La Entidad la aprobación demodificaciones al expediente tØcnico por mayores metrados en laobra no contenidos en el expediente tØcnico original siempre v
cuando su sustento se encuentren en una solicitud de presupuestoadicional de obraQue no corresponde solicitar a La Entidad gue emita la resoluciónque aprueba el presupuesto adicional N 01 por mayores metrados
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POSOA4ZBIiLCo7VSOCto7JUEvAStYEANZAov1ASSCractzAo
Que no corresponde solicitar a la entidad que emita la resoluciónque apruebe el presupuesto adicional N 02 para subsanar errores
detectados en el cÆlculo de los metrados referidos al transportepero deberÆ verificarse su sustento y necesidad para la correcta
ejecución de la obra
Que corresponde declarar la nulidad de la Resolución Directoral N8302007MTC21 del 020807 que declara improcedente elpresupuesto adicional de obra N 02
3 AN`LISIS DEL CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO
En lo relativo al cuarto punto controvertido Øste consiste en
D Determinar si corresponde o no declararla nulidad yo ineficacia de laResolución Directoral N7542007MTC21 del 240707 que en su artículo
primero resuelve el contrato de obra No 8512006MTC21
Cabe destacar que la citada resolución directoral no sólo establece laresolución contractual sino que solicita la constatación física de la ObraRespecto de este tipo de constatación el artículo 267 del Reglamento de laLey de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece que
La parte que resuelve deberÆ indicar en su carta de resolución la
fecha y hora para efectuar la constatación física e inventario en ellugar de la obra con una anticipación no menor de dos 2 días En
esta fecha las partes se reunirÆn en presencia de Notario Pœblico 0
i Juez de Paz segœn corresponda y se levantarÆ un acta Si algunade ellas no se presenta la otra levantarÆ el acta Culminado este
acto la obra queda balo responsabilidad de la Entidad y se procedea la liquidación conforme a lo establecido en el Artículo 269
En otras palabras existen dos mecanismos bÆsicos para arribar a un
Liquidación de la Obra
i el procedimiento regular luego del acta de Recepción de la Obra Art268 del Reglamento y en la fecha de culminación de las obras luegodel procedimiento de subsanación de observaciones y
ii el procedimiento extraordinario luego de un Acta de Constataciónfísica como consecuencia de una resolución contractual realizada porla entidad por causas atribuibles al contratista Art 267
La norma es clara en afirmar que el Acta de Recepción de la obra tiene como
consecuencia indubitable la entrega física de la misma o la desposesión porparte del contratista Para el caso del Acta de Constatación Física de laObra ni la Ley y el Reglamento son tan claros al respecto Sin embargomediante una interpretación sistemÆtica y finalista de los citados artículosconsiderando que la Entidad optar por culminar lo que falte de la obra
45
RACSOAt2RALCoNSOCtolJrEZAESNZAoViASSCNZacrzAo
mediante administración directa o por convenio con otra Entidad o previaconvocatoria al proceso de selección que corresponda de acuerdo con el
valor referencia respectivo puede deducirse que el Acta de
Constatación Física tambiØn implica una desposesión de la mismaPor lo expuesto a partir del 060807 el contratista ya no se encontraba en
posesión de la obra
A continuación el presente Tribunal debe determinar
si es posible solicitar Presupuestos Adicionales de Obra luego de la
resolución contractual o del Acta de Constatación Física de la Obrasi es posible pronunciarse respecto de Presupuestos Adicionales deObra presentados con anterioridad al Acta de Constatación Física
En el primer caso resulta claro que es imposible jurídicamente y físicamentesolicitar Presupuestos Adicionales luego del Acta de Constatación Física de
la Obra No obstante si las solicitudes fueron presentadas con anterioridadpero a la fecha de anÆlisis y elaboración del Acto Administrativo respectivoel contratista no se encuentra en posesión de la obra la norma no es clara al
respecto
Debe recodarse que ambas solicitudes de Presupuesto Adicional de Obra N01 y 02 fueron presentadas con fechas 031006 recepcionada el 031006y el 250607 y fueron contestadas con fecha 241007 y 020807
respectivamente Por su parte la resolución contractual tuvo lugar el
240707
Ahora bien de una lectura atenta a los artículos 266 y 267 del RLCAE el
Tribunal considera que es un requisito sine qua non para la aplicación yautorización de los Presupuestos Adicionales de Obra que la misma se
encuentre en curso Si bien a la fecha de presentación de las mismas la
obra estaban en curso en la fecha de anÆlisis de las solicitudes dichasituación de hecho ya no era existente En otras palabras en la fecha dela resolución hubiera significado un imposible luridico v fÆcticoaprobar los Presupuestos Adicionales de Obra solicitados por ElContratista v por tanto se hubiera configurado un vicio de validez delcitado acto administrativo
Sin perjuicio de lo anterior el anÆlisis realizado parte del supuesto que
la resolución contractual representa un acto administrativo vÆlido Portales motivos en el punto 3 se analizó de manera independiente la
viabilidad de la procedencia o no de los Presupuestos Adicionales deObra solicitados por la contratista
Conviene resaltar que el fundamento esencial de la resolución del contratoes la persistencia en el presunto incumplimiento de contractuales tales como
i reiniciar la obra ii cumplir el Calendario de Avance de Obra ejecutado3864 contra 9884 programado iii disponer la permanencia en obra del
46
CTESOAR˝IRALCoaSOCzovAsANZAoviASSCrRAGZZAo
Residente iv continuar los trabajos de acopio de materiales para elafirmado v contar con capacidad tØcnica y económica para continuar laejecución de la obra realizado mediante oficio N 15962007MTC21recibido el 27 de junio de 2007
Por su parte El Contratista contesta los citados oficios alegandoincumplimientos por parte de la entidad tales como la falta de
pronunciamiento respecto de su solicitud de Presupuesto Adicional de ObraN 01 o de Ampliación de Plazo N 01 Sin embargo como se ha demostradoen el presente laudo arbitral sólo la aprobación de tales solicitudes debehacerse mediante una Resolución Directoral mientras que las denegacionesno requieren tal formalidad vale decir que pueden realizarse medianteoficios yo informes tØcnicos En tal sentido el presunto incumplimiento por
parte de la entidad no es tal y la contratista no ha alegado otro tipo de
incumplimientos de cualquier otra naturaleza por lo que este Tribunal debedesestimar lo alegado por la contratista
Por lo expuesto dado que El Contratista no ha contestado ni negado a
profundidad los presuntos incumplimientos que se le imputan estos se
tienen por vÆlidos como elementos de fondo de la resolucióncontractual
En este punto debe recordarse que para que una resolución contractual sea
vÆlida debe cumplir requisitos de forma y debe contener un sustento jurídicode fondo
Por el lado de la legitimidad para resolver el contrato el inciso c del artículo41 del DS0832004PCM indica que
if En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus
obligaciones que haya sido previamente observada por la Entidad y no
1haya sido materia de subsanación esta œltima podrÆ resolver el contrato en
forma total o parcial mediante la remisión por la vía notarial del documentoen el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica Dichodocumento serÆ aprobado por autoridad del mismo nivel jerÆrquico de
aquella que haya suscrito el contrato El contrato queda resuelto de plenoderecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista
De los hechos contemplados en el presente caso el escrito de resolucióncontractual no fue presentado mediante carta notarial por lo que no se tiene
legitimidad para la resolución contractual Por otro lado si bien podría existirun razonable sustento jurídico en el fondo de la resolución lo cierto es que lamisma no ha sido interpuesta conforme a ley por lo que debe ser
declarada nula
47
i
PIjoCESOABI7Ri1LCoNSOCrovASr2ANZAovrASs7vztcrzAo
4 AN`LISIS DEL NOVENO Y DECIMO PUNTOS CONTROVERTIDOS
En los puntos controvertidos noveno y dØcimo El Contratista solicita la
determinación de obligaciones patrimoniales a favor de la misma porconcepto de daæos y perjuicios o por los costos y costas del proceso
1 Determinar si corresponde o no que la Entidad reconozca y
0 ordene el pago a favor del Contratista los daæos y perjuiciosoriginados como daæo emergente por el mayor costo de las pólizasde caución y de fiel cumplimiento de contrato al haberse excedidolos plazos contractuales por la demora en la solución de la
controversia tal como lo estipula los artículos 1969 y 1985 del
Código Civil así como las utilidades dejadas de percibir por tener
comprometidas las garantías no permitiendo la participación de la
demandante en diversos procesos de selección
J Determinar que parte debe asumir los costos y costas del
proceso arbitral mÆs los intereses a la fecha en que se pague
AI respecto este Tribunal Arbitral sólo reconoce a favor de El Contratista el
daæo emergente por mayor costo de las pólizas de caución y de fiel
cumplimiento del contrato sujeto a la demostración de que el exceso en los
plazos contractuales no es atribuible al demandante
En cuanto a las costas y costos del proceso arbitral Østos deberÆn ser
repartidos entre las partes en razón de haber acreditado ambas partessuficientes argumentos paraparticipar en el presente proceso arbitral
Por las razones expuestas de acuerdo con lo establecido por la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado y el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado así como por lo dispuesto en la LeyGeneral de Arbitraje este Tribunal Arbitral en DERECHO
˝I LA DA
PRIMERO Declarar FUNDADA EN PARTE la primera pretensión de la
demanda en el extremo que resulta aplicable para el caso concreto la
aprobación ficta de la solicitud de ampliación de plazo N 01 con expresoreconocimiento de las gastos reales a que hubiere lugar
SEGUNDO Declarar FUNDADA la segunda pretensión de la demanda en
el extremo que se declara nula la Resolución Directoral N 6882007
MTC21 del 100707
TERCERO Declarar INFUNDADA la tercera pretensión de la demandapor lo que no corresponde que la entidad se pronuncie antes de la
liquidación final sobre los costos reales de la obra
CUARTO Declarar FUNDADA la cuarta pretensión de la demanda en el
extremo que se declare nula la Resolución Directoral N7542007MTC21del 240707
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rnRPCESOArRAcCoNSOCroNzvASNZAovrASSC7r2crzAo
QUINTO Declarar INFUNDADA la quinta pretensión de la demanda porcuanto no resulta procedente solicitar a la entidad la aprobación de lamodificación de los metrados en el expediente tØcnico por cuanto es
potestad exclusiva de la entidad decidir hacerlo durante la ejecución de laobra o antes de su liquidación
SEXTO Declarar INFUNDADA la sexta pretensión de la demanda en tal
sentido no resulta necesario un nuevo pronunciamiento por parte de la
entidad en lo relativo al presupuesto adicional de obra N01
SETIMO Declarar INFUNDADA la sØtima pretensión de la demanda en tal
sentido no resulta necesario un nuevo pronunciamiento por parte de la
entidad en lo relativo al presupuesto adicional de obra N 02
OCTAVO Declarar FUNDADA la octava pretensión de la demanda por lotanto se declara la Nulidad de la Resolución Directoral N 8302007MTC21del020807
NOVENO Declarar INFUNDADA la novena pretensión de la demanda porlo tanto los costos y costas serÆn distribuidos entre el demandante y la
demandada de acuerdo a los considerandos expuestos
DÉCIMO Declarar FUNDADA EN PARTE la dØcima pretensión de la
demanda en consecuencia sólo se reconocerÆn los mayores costos de las
pólizas de caución de fiel cumplimiento de contrato siempre y cuando se
determine que la demora en los plazos contractuales no es atribuible alcontratista
El presente Laudo es inapelable y tiene carÆcter imperativo para las partes En
consecuencia una vez notificado consentido o ejecutoriado debe ser cumplido
con arreglo a lo dispuesto por la Ley General de Arbitraje
LF ATA ELAS OPresden e del Tribunal Ar itral
G
RIC IRA ARIO MANUEL SILVA LOPEZro `rbitro
Secretaria Arbitral
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oCsoAnertonsorcíoNueva EsperanzaPravias Descentrazao
RESOLUCIÓN N 23
Lima 16 de diciembre de 2008
Visto el escrito de aclaración de laudo presentado por PROVIAS DESCENTRALIZADO
con fecha 061108y el escrito de absolución del traslado del recurso de aclaración
presentado por Consorcio Nueva Esperanza con fecha 241108y CONSIDERANDO
Primero Que de acuerdo al numeral 30 de las reglas del proceso arbitral luego de
expedido el Laudo las partes pueden solicitar al Tribunal la corrección integración yo
aclaración que consideren conveniente dentro del plazo de cinco días contados a partir
del día siguiente de su notificación El pedido de aclaración debe ser puesto en
conocimiento de la otra parte para que en un plazo de cinco días pueda manifestar lo
conveniente a su derecho vencido este plazo el Tribunal Arbitral resolverÆ en un plazo
de diez días contados a partir del día siguiente de notificada la Resolución que ordena
traer los autos para resolver Segundo Que Provias Descentralizado mediante escrito
de vistos solicita aclaración de laudo argumentando que en el primer punto
controvertido se ha fallado extra petita al haber resuelto mÆs allÆ de lo peticionado
concediendo al demandante una pretensión no solicitada ni fijada como punto
controvertido como es el reconocimiento de gastos reales Asimismo seæala la Entidad
que el Tribunal demuestra una actitud carente de objetividad al emitir apreciaciones
parcializadas como en el caso de lo manifestado en la Cronología de los Hechos
numerales 23 y 24 rubro en el cual solo debería seæalarse los hechos sin carga
valorativa Tercero Que Consorcio Nueva Esperanza absolviendo el traslado seæala
que el recurso de aclaración de un laudo no puede tener un contenido que desvirtœe su
función que es la corrección de errores materiales o la aclaración de conceptos oscuros
hechos que sostiene no han acontecido en ningœn momento Cuarto Que el recurso
de aclaración tiene como objeto Aclarar alguna expresión oscura o ambigua o
contradictoria que contiene una resolución una vez que hayan sido notificas las partes
con la aclaración no es posible corregir la fundamentación de la resolución ni modificar el
a cauce de contenido de la decisión Quinto Que el Tribunal fue designado por lasi
partes a fin de solucionar las controversias surgidas entre ellas por lo que a fin de
resolver el primer punto controvertido hizo el anÆlisis y razonamiento jurídico
correspondiente llegando al convencimiento por unanimidad de que el demandante
tiene el derecho de que le reconozcan todos los costos o gastos directos en que incurrió
es decir los gastos reales que se justificaron para el mantenimiento y defensa de la obra
incurridos durante la suspensión temporal de trabajos por lo que se resolvió declarar
fundada en parte la primera pretensión de la demanda lo cual no significa que se haya
Jorge Carrión Lugo Derecho Procesal CivilVolumen II 2 Edición Pag 476 52
QrÆiaeurnnrsurtiÆarrrali`ln
resuelto extra petita Sexto Que la Entidad pretende que el Tribunal realice una nueva
evaluación de los hechos y consecuentemente se reformule el razonamiento y
pronunciamiento unÆnime del Tribunal hecho que estÆ prohibido expresamente por la
ley SØptimo Que por un error al compaginar la Cronología de los hechos no se
precisó que lo consignado en los numeral 23 y 24 pag 8 del Laudo corresponde a lo
argumentado textualmente por el Contratista en su escrito de demanda
consecuentemente no se puede aseverar que el Tribunal Arbitral haya emitido
apreciaciones parcializadas Por lo expuesto este Tribunal Arbitral RESUELVE
PRIMERO Declarar INFUNDADO el recurso de aclaración de laudo presentada por el
Provias Descentralizado
SEGUNDO Precisar que lo consignado en el numeral 23 y 24 pag 8 del Laudo
corresponde a lo argumentado por el contratista en su escrito de demanda
TERCERO Declarar que la presente resolución forma parte integrante del Laudo Arbitral
Notifíquese a las partes
Dr Alfredo Zapata Velasco Ing Mario Silva LópezPresidente del Tribunal Arbi al Arbitro
A IA VELA Zecretaria Arbitral
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CONTROVERSIA ENTRE CONSORCIO NUEVA ESPERANZA CON
PROVIAS DESCENTRALIZADO
VOTO SINGULAR DE LA ACLARACIÓN DE LAUDO ARBITRAL DE
DERECHO EMITIDO POR EL DR RICHARD JAMES MARTIN TIRADO
Resolución N 23
I LUGAR Y FECHA DE EXPEDICIÓN
La presente aclaración del Laudo Arbitral se expide en la ciudad de Lima
a los 16 días del mes de diciembre del aæo dos mil ocho
II LAS PARTES
1 Demandante CONSORCIO NUEVA ESPERANZA en adelante el
Consorcio o la demandante
2 Demandado PROVAS DESCENTRALIZADO en adelante PROVAS
o la demandada
III DEL TRIBUNAL ARBITRAL
1 Dr Alfredo Zapata Velasco Presidente del Tribunal Arbitral
2 Dr Richard James Martin Tirado designado como `rbitro
3 Ing Mario Manuel Silva López designada como `rbitro
4 Dra Alicia Vela López designada como Secretaria del Tribunal
IV SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE PROVIAS DESCENTRALIZADO
41 Mediante escrito de fecha de recepción 06 de noviembre de 2008
PROVIAS solicitó al Tribunal la aclaración de los siguientes puntos
I PROVIAS afirma que el fallo del Laudo Arbitral ha resuelto sobre
materia no controvertida al reconocer al contratista un concepto
no solicitado es decir que al momento de resolver la Primera
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5
Pretensión declaró FUNDADA EN PARTE con expreso
reconocimiento de los gastos reales a que hubiera lugar
Siendo ello así PROVIAS seæala que el Tribunal Arbitral en el
Primer Punto Controvertido ha fallado de modo extra petita al
haber resuelto mÆs allÆ de los peticionado
II Por œltimo PROVIAS seæala que el Tribunal Arbitral demuestra
una actitud carente de objetividad al emitir apreciaciones
parcializadas como en el caso de lo manifestado en el texto
correspondiente a la Cronología de los Hechos
V ABSOLUCIÓN DEL TRASLADO
51 CONSORCIO NUEVA ESPERANZA absuelve el traslado conferido por
el Tribunal a fin que exprese lo que considerara pertinente respecto de lo
seæalado por PROVIAS En tal sentido con fecha 24 de noviembre de
2008 presenta un escrito solicitando se declare improcedente la
solicitud en tanto no existía ningœn aspecto por aclarar
52 El CONSORCIO NUEVA ESPERANZA precisa que no existe conceptooscuro alguno que aclarar mÆs aœn en la parte decisoria del Laudo
Asimismo seæala que la Aclaración no puede tener un contenido que
desvirtœe su función
VI ACLARACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL AN`LISIS
61 De acuerdo a lo establecido por el articulo 55 de la Ley 26572
cualquiera de las partes puede solicitar una aclaración del laudo
62 En aplicación supletoria el artículo 406 del Código Procesal Civil
seæala expresamente el caso en que procede la solicitud de aclaración
El Juez no puede alterar las resoluciones despuØs de notificadas Sin embargo antes quela resolución cause ejecutoria de oficio o a pedido de parte puede aclarar algœn concepto
2
5
la que estÆ referida a conceptos que no estuvieren debidamente
detallados dentro de la Resolución
Respecto al reconocimiento de sustos reales en el Laudo Arbitral de
Derecho
63 Respecto al punto 1 de la Solicitud de Aclaración del Laudo Arbitral se
ha afirmado que el Tribunal Arbitral ha resuelto sobre materia no
controvertida respecto del primer punto controvertido de la demanda
arbitral
En relación a este punto cabe seæalar que los mayores gastos
generales son derechos patrimoniales de crØdito y como tales son
derechos de plena disponibilidad del contratista Por ende se puederenunciar voluntariamente sellos
64 En la medida en que la primera pretensión planteada por el Consorcio
no se basa solo en el carÆcter irrenunciable del derecho del pago de los
mayores gastos generales los cuales han sido desestimados por el
Tribunal Arbitral consideramos que corresponde continuar con el
anÆlisis que el caso justifica con el objeto de verificar si corresponde el
reconocimiento de los gastos reales
AI respecto los gastos reales son todos los costos o gastos directos en
que incurrió el Contratista que se pueden asignar y relacionar con la
actividad específica de mantenimiento de la obra En tal sentido son
aquellos gastos realizados en la ejecución de la obra Asimismo no son
gastos reales la utilidad del contratista ni los gastos generalesentendiØndose por Østos a los costos o gastos indirectos en que
incurre el Contratista para ejecutar su contrato pero que no se pueden
vincular o asignar a una actividad especifica como es el mantenimiento
de la obra y por lo tanto se asignan a la obra en su conjunto tales
oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influya en ella La
aclaración no puede alterar el contenido sustancial de la decisión
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como la organización e infraestructura que el Contratista pone al
servicio de la obra
65 El Tribunal Arbitral ha estimado que si bien es cierto que el Contratista
renuncio a los mayores gastos generales existen gastos que por su
naturaleza mismo deben ser compensables como son sueldos y
viÆticos del personal para el mantenimiento de la obra mantenimiento
de vehículos y combustible y todos aquellos gastos vinculados
directamente a la obra
66 En el presente caso no existe un fallo extra petita el mismo que
consiste en otorgar a favor de PROVIAS una indemnización por daæos
y perjuicios adicional a la multa ya otorgada en su favor por conceptode demora en la ejecución de la obra cuyo sustento es la afectación a
la sociedad por la demora en la habilitación de carreteras para su
desarrollo económico
67 El Tribunal Arbitral debe aclarar que la existencia de un fallo extra petita
y ultra petita es una forma particular del sistema procesal civil peruano
y relativamente comœn en el derecho procesal comparado sin
embargo su aceptación no es pacífica a lo largo de los sistemas
procesales imperantes en el mundo actual La discrecionalidad del juez
o del Ærbitro para otorgar fallos con fines ulteriores al Æmbito de las
partes una suerte de prevención general es comœn en el sistema
anglosajón hecho que puede verificarse con el anÆlisis de
jurisprudencia en temas medioambientales de los Estados Unidos de
AmØrica
En el orden de ideas expuesto el desarrollo del derecho de daæos a
favor del bienestar de la sociedad se encuentra en constante pugna
con la preservación y a veces inflexibilidad propia de algunos
ejecutores del derecho procesal peruano del derecho de defensa
reconocido constitucionalmente
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Por ello el suscrito entiende que no se ha contravenido los principios
esenciales del proceso tales como la congruencia ni el derecho a la
defensa No se habría configurado en este sentido una decisión ultra
o extra petita
68 Finalmente el suscrito deja expresa constancia que el concepto de
gastos reales no constituye una manifestación de una potestad
subjetiva o exhorbitante de parte de los integrantes del Tribunal Arbitral
Por el contrario este concepto ha sido reconocido en otros procesos en
los cuales ha participado PROVIAS y que no han merecido
cuestionamiento de parte de dicha Entidad pues inclusive forman partede los contratos que dicha Entidad celebra con otros contratistas En tal
sentido los gastos reales se encuentran vinculados a todos los costos
o gastos directos en los que ha incurrido el contratista que se vinculan
con la actividad específica de mantenimiento y defensas de las obra
Respecto a la Cronología de los hechos en el Laudo Arbitral de Derecho
69 En relación al compaginar la Cronología de los hechos no se precisó
que lo consignado en los numeral 23 y 24 pÆg 8 del Laudo
corresponde a lo argumentado textualmente por el Contratista en su
escrito de demanda consecuentemente no se puede aseverar que el
Tribunal Arbitral haya emitido apreciaciones parcializadas
Por las consideraciones expuestas
SE RESUELVE
PRIMERO DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de aclaración
presentada por PROVIAS DESCENTRALIZADO RATIFICANDO los alcances
del Laudo Arbitral de Derecho emitido por los integrantes del Tribunal Arbitral
que suscriben el presente documento
5
5g
SEGUNDO Precisar que lo consignado en el numeral 23 y 24 pÆg 8 del
Laudo corresponde a lo argumentado por el Contratista en su escrito de
demanda y no la emisión de juicios subjetivos sobre la conducta procesal de
PROVIAS DESCENTRALIZADO
TERCERO Declarar que la presente resolución forma parte integrante del
Laudo Arbitral
RICHA M IN TIRADO`rb tro
LICIA LA L PSe etaria AdHoc
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