PENSAMIENTO FILOSÓFICO DEL

DERECHO DE NORBERTO BOBBIO

El aspecto más relevante del pensamiento de Norberto Bobbio, señalaría sin duda el vínculo que estableció entre democracia y derecho; más precisamente: entre democracia, derecho, razón y paz.

Bobbio es conocido por el gran público principalmente como filósofo de la política y como teórico de la democracia. Se olvida con demasiada frecuencia que por encima de todo ha sido filósofo y teórico del derecho a la vez que jurista eminente, y que gran parte de sus estudios y de su actividad docente la dedicó a la teoría del derecho.

EL PENSAMIENTO DE BOBBIO

EL DIVORCIO ENTRE CIENCIA JURÍDICA Y FILOSOFÍA POLÍTICA

EN LA CULTURA POSTILUSTRADA: DE

BOBBIO

¿Cómo se explican una separación y una incomunicabilidad semejantes? Ciertamente, no sólo en virtud de la organización académica de nuestros estudios, que, si acaso, es un efecto de éstas, más que su causa.

Las razones de fondo de esta fractura residen, a mi entender, en una operación políticocultural de signo antiilustrado que se remonta al siglo XIX. En efecto, ésta fue una separación querida y programada; se trató, por así decir, de un divorcio de mutuo acuerdo, perseguido igualmente por la cultura jurídica y por la cultura filosófico-política no solamente en Italia sino en todo el continente europeo, a partir de la segunda mitad del XIX.

El divorcio respecto a la filosofía y respecto a la sociología fue buscado abiertamente, en primer lugar, por la ciencia jurídica. Inmediatamente después de las codificaciones se desarrollaron en Europa dos grandes escuelas jurídicas –la Escuela de la exégesis en Francia y la Escuela histórica en Alemania– que, más allá de sus enfoques metodológicos opuestos se aliaron en prosecución de un mismo objetivo: el aislamiento epistemológico de la ciencia del derecho, que la escuela de la exégesis consideraba como mera explicación de la legislación positiva, y la pandectística alemana como reelaboración doctrinal de la tradición jurídica procedente del derecho romano.

Fue un aislamiento que se manifestó, en ambos casos, en una especie de obsesión por la “cientificidad”, asegurada ésta –he aquí los rasgos esenciales asumidos por la cultura jurídica desde el siglo XIX en adelante– por una concepción formalista y literalista de la interpretación de la ley, por la adopción del método técnico-jurídico en la construcción dogmática y, sobre todo, por la firme defensa de la autonomía epistemológica de las disciplinas jurídicas y por el rechazo de cualquier contaminación proveniente de las ciencias sociales y la filosofía política

En la Italia posterior a la unificación este divorcio fue formal y solemnemente declarado, entre finales del XIX y principios del XX, en las lecciones inaugurales de los grandes maestros del derecho, verdaderos manifiestos programáticos y metodológicos encaminados a afirmar los métodos de la pandectística alemana en todos los campos del saber jurídico: no sólo en el derecho romano y en el derecho civil, donde la importación desde Alemania de la gran dogmática pandectístico-romanística era más obvia e inmediata, sino incluso en el derecho público y en el derecho penal, que en cambio no tenían ascendientes romanísticos y podían si acaso ufanarse de llevar tras de sí la gran filosofía contractualista e ilustrada –de Hobbes y Locke a Montesquieu, de Beccaria a Rousseau, a Kant, a Filangieri y a Pagano– por la cual habían sido trazadas las líneas del moderno estado de derecho

Pues bien, este ataque de los juristas a la filosofía política en cuanto reflexión sobre los fundamentos axiológicos y sobre las funciones políticas de esos artificios que son el derecho y el Estado fue devuelto por una gran parte de los filósofos con equivalente dureza, acompañada por añadidura de un despectivo tono de superioridad.

Ciertamente el desinterés y por ende la ignorancia del derecho fueron la característica común de las dos culturas filosóficas que dominaron en Italia y en Alemania durante gran parte del siglo pasado: la filosofía idealista, hegemonizada en Italia por Benedetto Croce y Giovanni Gentile en la primera mitad del siglo, y la cultura marxista en los treinta años posteriores a la Segunda Guerra Mundial.

LA DEFENSA BOBBIANA

DEL POSITIVISMO

JURÍDICO Y LA SEPARACIÓN

ENTRE DERECHO Y

JUSTICIA

El papel de Bobbio, consiste en haber roto con la separación entre estudios de teoría del derecho y estudios de filosofía política y en haber dirigido una doble tarea de alfabetización: la de hacer ver a los fi lósofos de la política la necesidad de conocer el derecho como condición para formular cualquier teoría de la democracia, por cuanto las formas y las reglas de la democracia –las “reglas del juego”, como él las llamó– son precisamente reglas jurídicas, que dan vida a delicados mecanismos y a equil ibrios complejos imposibles de dominar si no se conocen desde dentro; y la de hacer ver a los juristas el carácter no meramente técnico-jurídico, sino precisamente político tanto del objeto de su trabajo como de éste mismo, pues uno y otro no tienen que ver con una tecnología neutra del poder y de la organización social, sino con las formas, las condiciones y las garantías de las libertades y de la democracia, que están elaboradas principalmente por el pensamiento fi losófico-político.

El aspecto más original de la obra de Bobbio es, por otro lado, que la tarea de superar la separación y la incomunicabilidad entre teoría del derecho y filosofía política la ha encarrilado, en aparente paradoja, tematizando la distinción entre ambas disciplinas como enfoques que se aplican a un mismo objeto, diferentes entre sí, pero igualmente esenciales.

La ocasión de que estableciera esta distinción fue la defensa del derecho que Bobbio llevó a cabo, en los tiempos inmediatos a la Segunda Guerra Mundial, frente a la acusación dirigida contra el positivismo jurídico por parte de algunos filósofos del derecho promotores de lo que el propio Bobbio llamó el “retorno del derecho natural”: la acusación de haber sido corresponsable de las degeneraciones totalitarias de los dos decenios precedentes.

Bobbio establece esta distinción fundamental justamente para defender el positivismo jurídico, como enfoque metodológico y como teoría del derecho, contra la acusación de no haber opuesto un freno a los totalitarismos y contra la pretensión del iusnaturalismo de postularse como método y como teoría alternativos a aquél.

Él no niega en absoluto la importancia y la relevancia de las instancias de justicia que el iusnaturalismo formula. Simplemente las adscribe a la fi losofía de la justicia –es decir, a la fi losofía política normativa– reservando para la ciencia jurídica el estudio del derecho positivo. Y todo esto sobre la base de la distinción elemental entre derecho y justicia, frente a dos posibles y opuestas confusiones consistentes la una en reducir el derecho a la justicia, como hace el iusnaturalismo, y la otra en reducir la justicia al derecho, como hace el legalismo ético.

La defensa del positivismo jurídico, es decir de la positividad y de la artificialidad del derecho existente, viene también a coincidir, en la tarea de clarificación conceptual de Bobbio, con la defensa neoilustrada y liberal de la laicidad del derecho y de su separación respecto a la moral, en línea con la gran tradición filosófica procedente de Hobbes, Bentham y Austin y después, en el siglo XX, de Kelsen y Hart.

La separación entre derecho y moral Bobbio la traduce y la reformula en los términos de la gran división que ha sido siempre un postulado, casi una divisa, de la filosofía analítica del lenguaje que él mismo promovió en Italia por aquellos mismos años: la distinción y la separación entre ser y deber ser, entre hechos y valores –y consiguientemente entre derecho tal como es y derecho como debe ser, entre derecho como hecho y derecho como valor7 – y, de modo correlativo, entre tesis y discursos jurídicos asertivos y tesis y discursos de carácter prescriptivo o valorativo acerca del derecho.

Así es como Bobbio delimita los diversos espacios, distintos y complementarios, de la ciencia jurídica y de la teoría del derecho por un lado, y de la filosofía de la justicia y de la filosofía política normativa por otro.

La distinción entre derecho y moral y entre derecho y justicia implicó la distinción –en el sentido de separación y recíproca autonomía epistemológica– entre teoría del derecho en tanto teoría analítica y descriptiva y filosofía política en tanto filosofía normativa de la justicia.

Esta separación entrañaba, por añadidura, la afirmación de los valores políticos democráticos y liberales a los que Bobbio permanecerá siempre fiel.

Y actuó, por lo tanto, en este sentido, como un factor de conexión: como tesis de carácter metateórico, pero dotada de una inmediata relevancia teórica, lo mismo para el derecho que para la filosofía política

DISTINCIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL

Por una parte, pues, el rechazo del moralismo jurídico y del cognitivismo ético, es decir de la idea iusnaturalista de que existe una justicia objetiva o sistema de valores ontológicamente fundamentado –la idea de que los valores “son”, “existen” en el plano ontológico– y de que el “verdadero derecho” es (o cuando menos debería ser) el reflejo de un orden natural o racional y de que de su correspondencia con él extrae su legitimación verdadera y única.

El primer corolario de esta distinción es el reconocimiento de la artificialidad del derecho, vale decir, de que el derecho es un producto de las decisiones humanas. Con dos consecuencias.

La primera es una indicación metodológica a la vez iuspositivista y realista: nos guste o no, el derecho del que debemos ocuparnos es el derecho positivo, cuya existencia y/o validez debemos reconocer basándonos en las normas sobre su producción, independientemente de su justicia o injusticia.

La segunda consecuencia es que, inversamente, la validez del derecho en absoluto implica la justicia; y que en consecuencia el derecho positivo no puede pretender una legitimación ética apriorística de sus contenidos, sino solo aquélla otra, jurídica y formal, que le confieren las formas democráticas de su producción

PRIMER COROLARIO

El segundo corolario de la distinción, conexo con el primero, es la afirmación del principio de legalidad, para el cual la artificialidad es el presupuesto necesario, aunque no suficiente.

Efectivamente, sólo la producción artificial del derecho en las formas de la ley puede asegurar el que la aplicación de éstas quede convencional y taxativamente predeterminada, lo que equivale a asegurar el gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres.

En este sentido el principio de legalidad no es solamente la norma de reconocimiento del derecho existente, sino también el presupuesto de todas las garantías del estado de derecho: de la certeza, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, de su inmunidad frente a la arbitrariedad judicial y de la sujeción al derecho del juez y, más en general, de todos los poderes públicos.

SEGUNDO COROLARIO

El tercer corolario, consiguiente éste a la separación entre derecho y moral en sentido prescriptivo, es la laicidad del Estado y de las instituciones políticas: es decir, el principio de que Estado, derecho e instituciones no pueden, para garantizar el pluralismo político y religioso así como la autonomía de la conciencia moral, ser utilizados como instrumentos de afirmación o de reforzamiento de una determinada moral o ideología oficial.

No deben éstos promover, si se proponen tutelar la igualdad de las personas y su libertad de conciencia y de pensamiento, ninguna religión específica, ninguna ética particular ni ninguna ideología política, sino que deben respetarlas todas indistintamente, sin privilegios ni discriminaciones, como factores de la identidad de las personas reducidos al ámbito de su autonomía e inmunes a cualquier invasión heterónoma.

TERCER COROLARIO

TEORÍA DEL ORDENAMIENTO

DE NOBERTO BOBBIO

Una de las contribuciones más relevantes de la Teoría del Derecho de Norberto Bobbio consiste, precisamente, en la reivindicación de la importancia de la idea de ordenamiento en la comprensión del fenómeno jurídico.

Suele señalarse que un rasgo que caracteriza al positivismo jurídico contemporáneo frente al positivismo tradicional radica en el paso desde una “gravitación fundamental” sobre el punto de vista de la norma, hasta una gravitación sobre el punto de vista del Ordenamiento en su conjunto.

Aunque suele considerarse con razón – y así lo hace también Bobbio – a Kelsen como el iniciador de este cambio de gravitación, creo que no se ha resaltado de manera suficiente que es el propio Bobbio el primer autor que extrae de dicho cambio todas sus consecuencias especialmente en lo que se refiere a la determinación del concepto de Derecho y a la identificación de las normas jurídicas válidas.

En efecto, si bien Kelsen concede una importancia central a la idea de sistema jurídico, termina apelando al carácter coactivo, predicado de cada norma individualmente considerada, y no decididamente a la pertenencia de las mismas al Ordenamiento, como elemento definitorio de su juridicidad.

CAMBIO DE GRAVITACIÓN

En su curso de 1960 sobre la Teoría del Ordenamiento jurídico sostiene Bobbio: “aquello que nosotros denominamos generalmente Derecho es una característica de ciertos ordenamientos normativos más que de ciertas normas”, de manera que “para definir una norma jurídica bastará decir que la norma jurídica es aquella que pertenece a un ordenamiento jurídico y de esta forma el problema de determinar qué significa “jurídico” se desplaza de la norma al ordenamiento”.

Problema que Bobbio resuelve apelando a la coacción organizada como rasgo que caracteriza no a cada norma, como afirmaba Kelsen, sino al Ordenamiento globalmente considerado.

Señala Bobbio, que esta estructura puede ser contemplada desde la relación producción-ejecución, desde la dualidad poder-deber y desde la conexión norma-poder.

Así, si miramos la pirámide desde arriba hacia abajo veremos una serie de “actos de producción jurídica” que son “expresión de un poder”, esto es, veremos una cadena de poderes “que crean normas”.

Y si la contemplamos de abajo arriba veremos “una serie de procesos de ejecución jurídica” que suponen “el cumplimiento de un deber”, esto es, veremos una serie de normas que producen poderes y delimitan su actuación.

ANÁLISIS A LA PIRÁMIDE DE KELSEN SEGÚN BOBBIO

PIRÁMIDE DE KELSEN

Bobbio, libre de los condicionamientos neokantianos, terminará abandonando con carácter definitivo la teoría de la norma fundamental, que considerará “superflua”, y afirmando, ya sin velos ni ficciones, que “la validez de la norma última”, y, por tanto, del Ordenamiento jurídico en su conjunto “se funda en la efectividad del poder último”.

La sustitución de la base ficticia de la norma fundamental por la base empírica del poder, en la terminología del profesor Peces-Barba por el poder como Hecho Fundante Básico, constituye uno de “los méritos más celebrados de la teoría del Derecho de Bobbio respecto de la de Kelsen”.

SUSTITUCIÓN DEL CONCEPTO DE METANORMA DE KELSEN

En relación con los rasgos de la coherencia y de la plenitud Bobbio rechaza la comprensión dogmática de estas exigencias manejada por el positivismo tradicional admitiendo la presencia de antinomias y lagunas en el Derecho.

En relación con el rasgo de la plenitud Bobbio se ocupa de refutar, además, las versiones críticas representadas por la teoría del espacio jurídico vacío y por la doctrina de la norma general excluyente.

RASGOS DE COHERENCIA Y PLENITUD DEL DERECHO

En este sentido, suele afirmarse que Bobbio considera la coherencia y la plenitud no como rasgos reales de los Ordenamientos jurídicos, sino como ideales morales acerca de cómo debe ser un buen Ordenamiento.

Aunque es cierto que en algunos textos Bobbio califica la coherencia y la plenitud como valores morales o exigencias de justicia, Bobbio asumiría, así, lo que puede calificarse como una concepción “relativa” de la coherencia y de la plenitud que considera las lagunas y las antinomias como defectos o males que pueden existir, pero que se deben eliminar arbitrándose para ellos los mecanismos pertinentes.

CRITERIOS DE SOLUCIÓN DE

ANTINOMIAS DEL DERECHO

Bobbio se ocupa del estudio del criterio jerárquico, del criterio cronológico y del criterio de especialidad, subrayando que estos criterios resultan insuficientes para resolver algunas antinomias, que califica como antinomias reales.

Y ello por dos razones.

PRIMER CRITERIO

En primer lugar, porque existen supuestos – el de las normas de igual jerarquía, contemporáneas y con el mismo grado de generalidad – en los que no es aplicable ningún criterio.

Porque pueden producirse conflictos entre los propios criterios de resolución de antinomias – las llamadas antinomias de segundo grado – sin que – salvo en el caso de conflicto entre el criterio jerárquico y el cronológico – exista un meta-criterio claro preestablecido que indique qué criterio debe prevalecer.

SEGUNDO CRITERIO

Por lo que se refiere a los criterios de resolución de lagunas, Bobbio privilegia los métodos de autointegración frente a los procedimientos de heterointegración.

Entre los métodos de autointegración Bobbio alude a la analogía, considerada expresión de una norma general incluyente, y a los principios generales del Derecho.

ORDENAMIENTO, INTERPRETACIÓN Y

PATOLOGÍAS JURÍDICAS.

Es común destacar en la Teoría del Derecho de Norberto Bobbio la ausencia de una Teoría de la interpretación jurídica.

Se trata de un déficit que se proyecta de manera relevante sobre su Teoría del Ordenamiento, en la medida en que los rasgos de la unidad, coherencia y plenitud no son tanto rasgos lógicos como rasgos interpretativos, como creo que Bobbio parece admitir. Aunque Bobbio no desarrolla una teoría de la interpretación.

Sin embargo, a la “indeterminación que es inherente al lenguaje en el que se enuncian las normas jurídicas que es raramente riguroso” y la negación de los dogmas de la coherencia y de la plenitud conducen a Bobbio a concebir la interpretación como una actividad discrecional.

Esta consideración incide en un sentido esencial, en la comprensión de los rasgos que cabe predicar del Derecho como Ordenamiento.

Cabe señalar que la idea de jerarquía normativa y la aplicación de la noción de validez consistente en la conformidad de las normas inferiores con las normas superiores requieren, de un lado, interpretar las normas que determinan cuando una norma es superior a otras y, de otro, atribuir significado a las normas en cuestión.

En relación con la primera de estas consideraciones señala Bobbio que “el criterio jerárquico hace referencia a un hecho jurídico, a un hecho calificado por una norma … y, por tanto, requiere para su aplicación esa peculiar forma de operación intelectual que es la interpretación jurídica.

RASGO DE UNIDAD

En relación con la segunda sostiene que “para juzgar si una norma es válida, o no, el jurista o el juez no pueden limitarse a una pura constatación de un hecho, sino que deben entender el significado».

Pues bien, la consideración de que toda norma “consiente … diversas interpretaciones” implica que la validez se convierte, ya no en un dato a constatar, sino en “un problema a resolver”

Vinculado con lo anterior, y en relación con la exigencia de coherencia, conviene tener presente que la identificación de una antinomia no depende tan sólo de la constatación la presencia de una relación de contradicción o contradictoriedad entre operadores deónticos, como el análisis de Bobbio parece presuponer, sino que depende también, con carácter previo y sobre todo de una cuestión de interpretación, esto es, del significado que se atribuya a las normas en juego.

En todo caso, aunque Bobbio parece resolver la detección de las antinomias en una cuestión de lógica formal, sus reflexiones en torno a la interpretación correctiva como método para evitar las incompatibil idades normativas suponen admitir la relevancia de la actividad interpretativa en este contexto.

SOBRE LAS ANTONOMIAS

La detección de las lagunas es indisociable de un proceso interpretativo, cuyo resultado depende en muchas ocasiones de una opción discrecional entre una interpretación restrictiva o extensiva de un enunciado jurídico.

Lo que, por cierto, convierte también en discrecional la distinción entre lagunas normativas y lagunas ideológicas.

Aunque en su Teoría del Ordenamiento Bobbio no se detiene en el análisis de la detección de las lagunas en su ensayo “Ser y deber ser en la Ciencia jurídica”, alude a la importancia de la interpretación en esta tarea cuando señala que la actividad interpretativa está presente en el descubrimiento de nuevas normas que entiende “ligado a la manera como vengan interpretadas las viejas”.

ANÁLISIS DE PLENITUD

1.- El no haber destacado suficientemente la importancia de la dimensión creativa de la actividad judicial.

En efecto, aunque Bobbio en consonancia con su concepción de la interpretación, sostiene que la actividad judicial no es cognoscitiva sino volitiva, no llega a considerarla de manera rotunda como producción de normas en un sentido material y se resiste a calificarla como fuente del Derecho manteniendo en este punto una concepción legalista.

DÉFICIT DE LA TEORÍA DE BOBBIO

2.- El papel del juez, y de su producción normativa, en el mantenimiento de los rasgos de la unidad, coherencia, y plenitud.

En efecto, los jueces son los órganos autorizados por el propio sistema jurídico para resolver en última instancia el “problema” de la validez jurídica, para garantizar la unidad del Ordenamiento y el respeto a la jerarquía normativa y para solucionar, por tanto, antinomias y también lagunas mediante operaciones interpretativas que comportan, como Bobbio reconoce, elecciones valorativas.

De esta forma, desde la Teoría del Ordenamiento que maneja Bobbio, la creación judicial de Derecho, aparece ineludiblemente como creación material de Derecho.

DÉFICIT…

Información recuperada de: file:///C:/Users/ALE/Downloads/wp10.pdfhttp://

www.cervantesvirtual.com/obra-visor/isonomia-revista-de-teoria-y-filosofia-del-derecho-3/html/p0000010.htm

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/253/pr/pr3.pdf

REFERENCIAS.