PARTE PRIMERA: INTRODUCCIÓN. EL FUNDAMENTO DE LA REGULACIÓN DEL BIENESTAR ANIMAL: PARADIGMAS CIENTÍFICOS Y FILOSÓFICO-ÉTICOS Y MOVIMIENTOS SOCIALES. ESTADO DEL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO SOBRE EL BIENESTAR ANIMAL. CAPÍTULO 6: EL BIENESTAR ANIMAL EN EL DERECHO ESPAÑOL EN LOS ALBORES DEL SIGLO XXI. LA PROGRESIVA RECEPCIÓN DE LOS FUNDAMENTOS FILOSÓFICO-ÉTICOS, CIENTÍFICOS Y SOCIOLÓGICOS Y DEL DERECHO EUROPEO. LOS DÉFICITS ESTRUCTURALES Y ASIGNATURAS PENDIENTES. Enrique Alonso García, Santiago Muñoz Machado ha contribuido a los apartados 1, 2A y 3G. Miguel Herrero de Miñón ha contribuido al apartado 3.G. José María Pérez Monguió ha contribuido al apartado 2.A. 1.- EL ESTATUTO DE LOS ANIMALES EN EL DERECHO ESPAÑOL. LA HERENCIA DEL DERECHO ROMANO, MEDIEVAL, DEL ANTIGUO RÉGIMEN Y DEL DERECHO CIVIL DE LOS SIGLOS XIX Y XX. 2.- LAS NORMAS AISLADAS DE BIENESTAR ANIMAL PROCEDENTES DE DISTINTAS RAMAS Y FILOSOFÍAS PROMULGADAS A LO LARGO DEL SIGLO XX: DE LAS NORMAS AISLADAS DE BIENESTAR ANIMAL A UN CORPUS COHERENTE DE NORMAS QUE TIENEN POR OBJETO LA CONSECUCIÓN DEL BIENESTAR DE LOS ANIMALES Y SU DIGNIFICACIÓN. A.- Normas esporádicas estatales y crecimiento paulatino en el ámbito local (finales del siglo XIX a 1986). B.- Incorporación a la Unión Europea y proceso paralelo de incorporación parcial (todavía incompleta) a las políticas del Consejo de Europa. La incorporación a otras instituciones internacionales. C.- El derecho español autónomo del europeo en la segunda mitad de la década de los noventa: a.- El derecho autonómico del bienestar animal como laboratorio de recepción e innovación de este nuevo derecho. b.- Los balbuceos del derecho estatal y los principios creados por la práctica administrativa y judicial. 3.- LAS ASIGNATURAS PENDIENTES: LOS DÉFICITS ESTRUCTURALES Y DE CONTENIDO DEL DERECHO ESPAÑOL RELACIONADO CON EL BIENESTAR ANIMAL, POR COMPARACIÓN CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LOS PAÍSES DE NUESTRO ENTORNO. A- La falta de principios esenciales reguladores del mínimo de obligaciones para con los animales domésticos de compañía. La incomprensible falta de firma y ratificación del Convenio de 1987, del Consejo de Europa, para la Protección de los Animales de Compañía. B.- Los déficits de regulación: tenencia y propiedad de animales silvestres, establecimientos comerciales (petshops), circos y régimen de los animales domésticos no considerados tradicionalmente de compañía. La anquilosada regulación de los denominados núcleos zoológicos. C.- Los déficits de ejecución de la legislación estatal y autonómica. Condicionalidad. La falta de entramado institucional y sociológico soporte de este derecho. La ambigüedad de las competencias estatales y autonómicas en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas. La negación al derecho de su valor simbólico: galgos, mascotas silvestres, caza de especies amenazadas, espectáculos públicos...D.- La falta generalizada de formación y el problema de la I+D+i. E.- La ruptura violenta de la tradición histórica española: la falta de atención al bienestar animal en la Ley de Bases del Régimen Local de 1985. F.- La falta de articulación de los principios generales del derecho creados por el derecho que tiene por objeto el bienestar animal. G.- El abandono del derecho civil como columna vertebral de los principios rectores del ordenamiento como causa última de la dejación por el Estado de sus funciones, competencias y políticas públicas en la materia. La necesidad de regular los bienes “entrañables” con criterios específicos. H.- El problema más grave: la ausencia de política pública estatal de bienestar animal. BIBLIOGRAFÍA REFERENCIADA.

1.- EL ESTATUTO DE LOS ANIMALES EN EL DERECHO ESPAÑOL: LA HERENCIA DEL DERECHO ROMANO, MEDIEVAL, DEL ANTIGUO RÉGIMEN Y DEL DERECHO CIVIL DE LOS SIGLOS XIX Y XX. Dado que el derecho que tiene por finalidad lograr el bienestar de los animales, directamente o a través de su dignificación, no nace en realidad en Europa hasta finales del siglo XVIII, no tendría en teoría sentido analizar el derecho comparado ni el español anterior a esa época. Ello no obstante, debido a que toda innovación jurídica toma elementos de las tradiciones jurídicas previas, conviene brevemente analizar si el derecho español se apartó o no, hasta entonces, de las pautas generales seguidas por el resto de los ordenamientos europeos. Pues bien, ni en el derecho antiguo español ni en el derecho romano que sentó las bases del posterior derecho español parece haber habido tendencias o principios jurídicos, por no decir normas concretas, que muestren diferencias sustanciales con lo que podría denominarse el derecho común para todo el mundo occidental. Pues bien, como no podía ser de otra manera, también en España se consagró la tradición judeo-aristotélica-estoica-cristiana-kantiana, ya analizada en el capítulo I para toda Europa, perdurando a través de los siglos el estatuto de los animales como cosa, sin que se produjera variación alguna desde el derecho romano sobre el cual se asienta plenamente, como todo el derecho europeo, el derecho español. De hecho, en esta materia se cumple casi sin matizaciones (al menos hasta recientemente) el dato sociológico-jurídico que de manera tan simple pero precisa describe STEVEN WISE: “instintivamente pensamos el derecho como lo hicieron los romanos” (WISE, 2000, pg 31). El estatuto de cosa de los animales, plenamente coherente con la filosofía y el pensamiento dominante en la sociedad romana, fue indiscutible. Establecida a barrera con el ser humano tenía forzosamente que otorgárseles un estatuto menor. Es más, ni siquiera tenían estatuto. Los animales simplemente eran cosas. Ni la humanización posterior del estoicismo ni la del cristianismo cambiaron ese estatuto en derecho romano. En realidad este sistema elemental de tratamiento de los animales, tremendamente intuitivo, aúna la genialidad del derecho romano con la solidez de la filosofía griega (en el mismo sentido WISE, 1996, pg 498) y ello es lo que ha permitido que el sistema, que va como anillo al dedo a la tradición aristotélico-cristiana1, pervivir prácticamente hasta la actualidad. Es cierto que en el plano de las ideas, la tradición aristotélica -estoica-tomista (judeo-cristiana) y posteriormente kantiana, matizó la legitimidad del derecho común de origen romano del trato cruel a los animales, pero aquellas corrientes se movieron exclusivamente en el plano de las ideas (o, si se prefiere, de la filosofía del derecho) sin que consiguieran imponer cambios sustanciales en el

1 Véase el capítulo 1.

derecho positivo (más bien, contribuyeron al mantenimiento de este statu quo) ni en la época romana ni posteriormente en el derecho medieval y moderno. Dado que este estatuto de los animales como cosa de la que se puede usar y abusar pervivió hasta el Código Civil de 1889 y sigue siendo el vigente desde entonces hasta hoy, con la excepción reciente (2006) del derecho catalán, y el derecho civil español hunde sus raíces en el derecho romano, se remite para la exposición de éste (y, por tanto del derecho hispano-romano), al capítulo XI, donde es tratado el estatuto civil de los animales. Como también se señaló en el capítulo 1, al cual remitimos, también tuvo lugar en el mundo cultural hispánico la tradición de los Bestiarios y sus implicaciones jurídicas, es decir, el aparente “absurdo” de que, pese a ser sólo cosas pudieran ser demandados ante los Tribunales como si de personas (con obligaciones y responsabilidades) se tratase: la capacidad procesal pasiva de los animales –atributo de la personalidad jurídica, intrínsecamente contradictoria con su estatuto de cosa-, o sea, la posibilidad de ser imputados o demandados como causantes de daños, ha sido igual o más rica en España que la del mundo anglosajón, Francia y resto del centro y norte de Europa (MARÍA DOLORES CARMEN MORALES MUÑIZ, 1998) La costumbre de procesar a los animales existía por doquier en España (SANTIAGO MUÑOZ MACHADO, pg 30) y como en toda Europa (MICHEL PASTOUREAU, 2006)2. Y si desde la perspectiva de la filosofía y la ética este fenómeno generalizado produce perplejidad, como ya se vió en el capítulo1, desde la óptica del derecho la perplejidad es mucho mayor puesto que se trata de la convivencia de dos ideas radicalmente distintas3: si los animales son cosa (y nadie lo discutía) no pueden tener derechos y mucho menos derechos procesales (a ser oídos y a su propia defensa) ni sustantivos (derecho a comerse algo de las cosechas, por ejemplo, para sobrevivir, o, por citar otro ejemplo muy corriente, a ser absueltos por haber participado en los hechos bajo la influencia del padre o madre o del jefe del grupo –todos ellos animales, por supuesto- o por resultar probada su inocencia, todo lo cual era objeto de sofisticada prueba dando lugar a resultados de todo tipo incluidas las absoluciones o las mitigaciones de las sanciones originariamente buscadas). Es muy difícil comprender cómo podían convivir los juristas con esta contradicción total; contradicción de tal calibre que mucho filósofos fueron

2 Que ello tampoco es especialmente significativo porque también las cosas, y no sólo los animales, eran encausadas al menos hasta el siglo XVIII lo prueba la anécdota también descrita en el capítulo I acerca de que hasta recientemente colgara de un ojo del castizo Puente de Segovia en Madrid, para su propio escarnio público, la bola que fue condenada en sentencia firme por el homicidio de un vecino de Madrid al haberse desprendido de una estructura en plena calle (LEANDRO MARTÍNEZ CARDÓS, 2009). 3 Y es más absurdo todavía para el derecho porque sea éste una ciencia, un ars, o un mero saber, desde luego lo que nadie duda es que, si el derecho es algo, es un sistema lógico porque en la lógica reside su objetividad, atributo (frente a la subjetividad arbitraria) que es su propia esencia.

totalmente incapaces de explicar4. Lo mismo ocurrió con los legisladores y los grandes juristas, incapaces de dar una explicación mínimamente coherente a este derecho sancionador de los animales (WILLIAM EWALD, 1995). Ni lo hizo el idealista PLATÓN de Las Leyes, ni el resto de los los grandes juristas occidentales como GRACIANO5 (quien los justificaba por el valor ejemplificativo –para que no se olvidara-), SANTO TOMÁS DE AQUINO (quien veía en estos castigos una forma indirecta de castigar al diablo –en la Edad Media algunos pensaban que eran la pura encarnación del diablo y por tanto el castigo, para ellos, no para Santo Tomás, era un castigo directo al diablo mismo-), LEIBNIZ (quien en su Teodicea: Ensayo sobre la Justicia del Dios y la Libertad del Hombre en el Origen del Mal, publicada en 1710, justificó este derecho sobre la base de que los animales, al ver la tortura de uno de ellos, aprendían que no debían comportarse como lo había hecho el sacrificado) o BLACKSTONE6 (quien ofrece una explicación fiscal: se hacían juicios porque los animales así enjuiciados pasaban a la corona a través de la antigua institución del deodand-donación a Dios-). Esta falta de lógica hace que muchos juristas del siglo XXI simplemente no se crean que la participación de animales en juicios tuviera lugar rutinariamente durante los siglos IX a XIX y sistemáticamente en los siglos XV, XVI y XVII –prueba de hasta qué punto el derecho romano y la filosofía griega en que este se basó fueron “geniales” y siguen calando hondo en la mentalidad jurídica actual-. Cuando un abogado, juez o jurista es confrontado con esta realidad incontestable recurre a argumentos tales como que eran “juicios de broma”, “simple formas procesales de invocaciones religiosas colectivas”, fruto de un concepto de la justicia en lugares rurales remotos donde pervivía una cultura incivilizada ajena al Estado o sus manifestaciones institucionales previas. Para la doctrina civilista española que no desdeña totalmente este derecho (por lo demás masivamente aplicado y al que se dedicaron profesionalmente concienzudos juristas y jueces) sino que se interesa por él, “el que los animales aparezcan en las representaciones medievales de juicios contra ellos, ni contradice ni altera su condición jurídica de cosas. Es cierto que se produce en la Edad Media un cambio en la práctica procesal romana, a través del cual la responsabilidad por los daños cometidos por animales se traspasa a su dueño o amo a través de un instrumento procesal relativamente sofisticado: noxalidad (ideado para la asunción de responsabilidad por los delitos cometidos por esclavos, que, en efecto, al igual que los animales son cosas en propiedad). Por tanto, en el caso de daños producidos por animales y delitos cometidos por esclavos e hijos de familia (hasta Justiniano, que en el siglo VI deroga formalmente la noxalidad para los hijos –filiifamilias-), al ser incapaces 4 Véase el capítulo 1. 5 Monje jurista y profesor de teología de Bolonia a la que convirtió en el centro de la ciencia jurídica mundial. Consagró su vida a estudiar los cánones eclesiásticos, elaborando el célebre Decreto de Graciano o Concordia Discordantium Canonum, que, escrito entre 1140 y 1142, estuvo vigente hasta 1917 ya que fue la consolidación y modernización del derecho de la Iglesia de la Alta y Baja Edad Media. 6 Considerado el mejor jurista del common law anglosajón a partir de sus Comentarios sobre las Leyes de Inglaterra, de 1765.

procesalmente de asumir su propia responsabilidad, la misma recae sobre su padre o dueño, titular de la potestas (el poder fáctico). El Derecho Romano, eminentemente procesal, como se explica más adelante [el en capítulo XI], hace viable esta asunción de responsabilidad del titular del poder (padre o dueño) a través de la introducción de una alternativa en la fórmula para reclamar daños producidos por el hijo, esclavo o animal: la eventual sentencia condenatoria consistente podría consistir bien en pagar o bien en deshacerse de la responsabilidad entregando a la víctima del daño (noxae deditio) el animal o el esclavo (el hijo también originariamente), para que aquélla haga con el “delincuente” lo que desee. Esto es la noxalidad, una forma arcaica de asunción de responsabilidad, que perdura en el derecho romano de época clásica y es el punto de partida de la construcción de la asunción de responsabilidad por hijos o dependientes de establecimientos, ampliamente reflejada en nuestros Códigos continentales. En la Edad Media estas categorías jurídico-procesales de gran tecnicismo, propias del derecho romano, sufrirán una progresiva debilitación ya en los derechos romano-bárbaros; por ello una sociedad teocrática y necesitada de la representación visual para la enseñanza de la doctrina, no duda en tomar a los animales como objeto ejemplificante, pero se trata de “representaciones” procesales.” (MARIA TERESA GIMÉNEZ-CANDELA, 2010). Y, sin embargo, esta explicación, sigue no resuelve las dudas que genera el estudio de ls fuente primarias ya que esas “representaciones” no aparecen realmente acreditadas como tales por datos históricos: los juicios contra animales se tomaron totalmente en serio, sin apariencia externa alguna de “representación”, hubiera o no dueño del animal, lo que poco o nada importaba realmente. De hecho, a algunos juristas que se han enfrentado a la cuestión les sigue intrigando este derecho que duró cerca de cinco siglos, hasta el extremo de tener que preguntarse si en realidad la naturaleza de cosa de los animales es un axioma indiscutible en nuestro derecho desde el derecho romano o si ello es una reconstrucción falseada de la historia que tiene su explicación en que, en la Edad Media y en el Renacimiento, simplemente no estaban tan claras las fronteras entre lo humano y lo no-humano. Es más, como se ha analizado en el apartado final del capítulo 1 y ha demostrado brillantemente STEPHEN JAY GOULD, ni siquiera lo estuvieron en el siglo de la Revolución Científica7. Quizás el análisis más profundo de qué había debajo de esta obvia contradicción entre un ordenamiento que negaba a los animales toda capacidad jurídica y el simultáneo en el tiempo que les hacía exigibles la responsabilidad haya sido el de WILLIAM EWALD, quien más recientemente no ha rehuído preguntarse, una vez más, la pregunta clave: ¿porqué demandaban y procesaban a los animales? O, por decirlo en un inglés “castizo” ¿What was the point? (¿qué pretendían? o más castizamente, “¿de qué iban?”) (WILLIAM EWALD, 1995, pg. 1905). En realidad nunca se percibió por los contemporáneos de esos sistemas jurídicos que hubiera tal contradicción, ni se vinculó por tanto la participación 7 Véanse los análisis de los Adagia de ERASMO, las obras de los padres de la historia natural (ALDROVANDI y GESNER) y la de los primeros “modernos” científicos (RAY y GREW), a partir de la obra de STEPHEN JAY GOULD, 2003, en el último apartado del capítulo 1.

procesal de los animales a la cuestión de su estatuto jurídico como cosa. La prueba es que las cosas inanimadas también eran juzgadas. Por ello, la respuesta pasa por la necesidad de ponerse en la mente de los prestigiosos juristas que participaban en estos procesos que además de la condena llevaban aparejada una muerte cruel y dolorosa como pena –como ocurría, también, por lo demás, con los delincuentes humanos; procesos que probablemente (y sólo probablemente) sólo son explicables por la inercia de la pervivencia en el tiempo de costumbres jurídicas que sólo desaparecerían cuando en la mente de los juristas y de la sociedad en general se acomodó definitivamente una visión moderna del mundo, ajena totalmente a la religión tanto en la vivencia del derecho como de la vida misma, donde la herejía no asusta y castigarla no tiene sentido8, y donde la crueldad tiene otro significado para la sensibilidad estética colectiva, así como, sin duda alguna, cuando la noción colectiva misma del castigo en Europa cambió, lo que tuvo lugar muy tarde en la historia, cuando triunfan las filosofías reformistas de JEREMY BENTHAM (como jurista puro, independiente, por tanto, de los razonamientos de sus pensamientos filosóficos) y de CESARE BECCARÍA9, quienes racionalizaron el derecho de los delitos y de las penas limpiándolos de sus arcana de una manera tan eficaz, que hoy la noción pagano-cristiano-medieval-renacentista del castigo nos es hasta incomprensible. En suma, el fenómeno de la aparente capacidad procesal de los animales no se basó en el cuestionamiento de su estatuto como cosa, que permaneció incólume y acentuado en el Renacimiento que crea a “el Hombre” autónomo, desvinculándolo definitivamente de la naturaleza difusa que el pensamiento cristiano no había suprimido del todo (recuérdese que es en las prácticas de la cruzada antialbigense cuando realmente se “dispara” el crecimiento exponencial de estos procesos contra animales, aunque el el renacimiento y durante el siglo XVII, en concordancia con la visión que de los animales tenía la Ciencia, continuaron dichos procesos –véase el capítulo 1-). Eran las barreras entre la cosas y los humanos lo que para el derecho nunca estuvo muy claro hasta recientemente. Y el derecho español siguió también estas pautas. Volviendo a la historia de éste, no es de extrañar que la Península Ibérica no fuera ajena a esta evolución jurídica. De hecho, si hay algo que pueda calificarse sin suscitar otra más de las absurdas polémicas entre las dos Españas, es que si bien el genio de Erasmo iluminó al mundo con el saber de 8 Recuérdese que los bestiarios y la antropomorfización de las conductas animales son un producto de la simbología de san Agustín reforzada por la metodología de los monjes itinerantes en su cruzada interna de persecución en los siglos XII y siguientes de la herejía de albigenses y cátaros. Véase el capítulo 1. 9 CESARE BONESANA, MARQUÉS DE BECCARIA fundador del derecho penal moderno cuando publicó De los Delitos y las Penas en 1764, un breve escrito que tuvo mucho éxito en toda Europa, particularmente en Francia, donde obtuvo el aprecio entusiasta de los filósofos enciclopedistas ya que, como muchos de ellos (así como de los empíricos ingleses), BECCARIA partía de la teoría contractualista del poder (la sociedad se basa en un contrato que tiene como objetivo final salvaguardar los derechos de los individuos, garantizando el orden). Por ello, los delitos son violaciones de este contrato lo que dota a la sociedad en su conjunto del derecho a defenderse. Pero este derecho debe ejercerse a través de medidas proporcionales a los delitos cometidos (principio de la proporcionalidad de la pena).

los refranes clásicos de sus Adagia, que tanta influencia tuvieron en la concepción popular de la esencia de cada animal conocido o imaginado en aquel entonces, los españoles ya tenían desde mucho antes “un gusto vivísimo por estas condensaciones de la experiencia humana” (MARCEL BATAILLON, PG 51). No ya los Adagia sino colecciones equivalentes de muchos autores españoles fueron best sellers. No es necesario ni dar nombres dado el número de ellos y el estudio cuidadoso que de los mismos hace nuestro clásico del erasmismo español, a quien remitimos (MARCEL BATAILLON, pgs 624 y ss). Posteriormente también los intelectuales españoles participaron en los debates postrenacentistas e ilustrados acerca del mecanicismo o vitalismo de los animales, como se ha visto en el capítulo I, en el derecho español anterior al Código Civil (promulgado en 1889) no hay, sin embargo rastros de normas o sentencias judiciales anticrueldad, ni atisbo de que los animales fueran algo más que una mera cosa. El derecho español de los siglos XVI a XIX, éste incluido, se aparta radicalmente del europeo al no incorporar al mismo las normas de bienestar animal que en el Reino Unido, en Estados Unidos y en otros países europeos instauraron los movimientos reformistas del siglo XIX a partir de la revolución cultural de finales del siglo XVIII. Las únicas excepciones a esta regla general son, por un lado, a finales del siglo XVIII las normas que prohibieron los espectáculos taurinos con muerte del toro (Carlos III, en 1785, salvo excepciones –corridas de beneficencia-, y Carlos IV, en 1805, en todo caso10) y, por otro, a finales del siglo XIX, actuaciones esporádicas como la muy estudiada (por JOSE MARÍA PÉREZ MONGUIÓ, 2005, pgs 131 y ss) Circular del Gobernador Civil de Cádiz, Santiago Dupuy, de 23 de mayo de 1875, -que incita a las Alcaldes a incluir en sus Ordenanzas y Bandos la protección animal- que en realidad, más que manifestación de cambios que se estaban produciendo o eran inminentes en el ordenamiento español, es más bien expresión, “sin descubrir ninguna novedad, que a finales del siglo XIX la sensibilidad de las personas hacia los animales era un asunto de escasa trascendencia social y de una casi nula repercusión jurídica” (Id., pg 132).. Hay quien considera estas excepciones no tanto fruto de la preocupación por el sufrimiento animal como por la imagen –que obviamente hoy perdura- de un país de salvajes incivilizados a los ojos de Europa, que tanto trataban de borrar los ilustrados (SANTIAGO MUÑOZ MACHADO, pgs 26-27). Los atributos de la raza guerrera española que era lo que el Gobernador Civil de Cádiz citaba en su Circular como explicación de la tan peculiar idiosincrasia del derecho español, a su juicio no eran sino cotidianas “escenas repugnantes” de maltrato animal nos alejaban de los “pueblos civilizados”, por lo que también el destierro de los hábitos contrarios a la civilización y a la cultura era en gran parte la preocupación subyacente a la célebre Circular de 1875 (JOSE MARÍA PEREZ

10 Pragmática sanción de 9 de noviembre de 1785 y Real Cédula de 10 de febrero de 1805, respectivamente, incorporadas como Ley VI y Ley VII del Título XXXIII [De las Diversiones Públicas y Privadas] del Libro VII de la Novísima Recopilación editada en 1806. La cita procede de SANTIAGO MUÑOZ MACHADO, 1999, pg 26. Naturalmente Fernando VII vuelve a restaurar las corridas de toros en España que sigue siendo tributaria de esta decisión del anacrónico absolutismo borbónico de principios del siglo XIX.

MONGUIÓ, 2005, pg 133). Sin embargo, esta preocupación “educadora” o “reformistas de las bajas costumbres” no es distinta en España de la que estuvo en la raíz del movimiento reformista que creó este derecho en Gran Bretaña por la misma época (o más bien un poco después en el caso de la supresión de la tauromaquia, lo cual da idea de lo adelantado que fue el reinado de Carlos III y Carlos IV -antes de su traición-). Esta misma preocupación tiene obviamente la que es citada usualmente como la norma que realmente “inaugura” el derecho de protección de los animales en España, la Real Orden de 29 de julio de 1883 (como parte del cometido de sus obligaciones como docentes, los maestros deben inculcar entre los alumnos sentimientos de benevolencia hacia los animales) –norma en teoría todavía en vigor- ya que nuca fue derogada. Son, pues, un precedente muy válido ya que, al fin y al cabo, también es prácticamente imposible deslindar cuánto de preocupación directa por los animales y cuánto de movimiento reformista de las clases bajas tenían como fundamento las leyes británicas y de la colonia de Massachussets que todo el mundo considera como el comienzo universal del moderno derecho que tiene por objeto logar el bienestar animal (véase el capítulo II, donde se describe este proceso en detalle). Así pues, el Código Civil, promulgado en 1889, “no llegó a tiempo de recibir el cambio de sensibilidad que los naturalistas, biólogos, físicos y antropólogos, entre otros científicos, estaban aportando” (SANTIAGO MUÑOZ MACHADO, 1999, PG 27), a los que habría que añadir filósofos y sociedad europea en su conjunto (véase el capítulo II) produciendo el “estancamiento del Derecho” que “ha consistido en mantener categorías atinentes a la relación hombre-animal que se habían creado en el período griego y romano” (MUÑOZ MACHADO, id). Este fenómeno, sin embargo, es común a los dos grandes procesos de codificación civil del siglo XIX: el “instantáneo napoleónico”11 y austriaco12 y el largamente debatido de Alemania13 y debe recordarse que los códigos civiles

11 Código Civil de los Franceses, aprobado por la Ley de 21 de marzo de 1804 (después llamado Código Civil Francés en 1807), también llamado Código de Napoleón, fue creado por una comisión a la que le fue encomendada la recopilación de la tradición jurídica francesa y fue promulgado durante el gobierno de Napoleón Bonaparte, terminando así con la estructura jurídica del Antiguo Régimen.

12 El Código Civil de Austria (en alemán: Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch , ABGB) fue promulgado el 1 de junio de 1811, entrando en vigor para la totalidad del Imperio Austriaco de habla alemana el 1 de enero de 1812. Se originó a partir de las ideas de la Ilustración y los derechos naturales, y se basó en la equidad y libertad del individuo aunque no llegó a abolir del todo el viejo orden los estados. 13 El Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch o BGB) entró en vigor el 1 de enero de 1900, aunque su redacción comenzó en 1881 y tras un debate que duró desde la restauración postnapoleónica. Se le consideró ya entonces un proyecto de vanguardia para su época, habiendo servido de fuente para la legislación civil de otros países de tradición continental, dentro y fuera de Europa.

constituyen la esencia misma del status de hombre-mujer libre en una sociedad liberal y democrática en todos los países europeos, hasta la llegada del constitucionalismo después de la II Guerra Mundial. Lo mismo ocurrió en realidad con el common law anglosajón en Gran Bretaña (con la diferencia de que una simple ley o reglamento y por supuesto, una decisión judicial nueva, deroga éste, lo que lo hace más fácil de adaptar a la realidad). Al fin y al cabo, como ha señalado STEVEN WISE recogiendo las fuentes originales, tanto en el derecho aplicable a los animales silvestres y de caza como el aplicable a los domésticos, el common law siguió siendo “genuinamente romano” (STEVEN WISE, 2000, pg 42). Todos los derechos civiles europeos acabaron consagrando exactamente la misma posición durante los siglos XIX y XX. Las implicaciones concretas que este derecho se analizan detalladamente en el capítulo XI, al igual que se analizan allí las grietas que han comenzado a resquebrajarlo a finales del siglo XX y principios del XXI con la consagración como principio general del derecho de exactamente lo contrario: que los animales no son cosa14. Sólo a partir de 1988 se producirán estos cambios en el derecho civil de distintos países europeos creándose el estatuto de “no-cosa” de los animales por distintos Códigos Civiles15 y, en España, en Cataluña en 200616; derecho civil que sin

14 Acerca de cómo la legislación estatal más reciente supone una derogación explícita o implícita, para muchos sectores, de la norma de que los animales son simples cosas y , por tanto, acerca de cómo los preceptos del Código Civil, aunque su aplicación perdure en su ámbito, han dejado de ser expresión de principios generales del derecho español en esta materia, véase el capítulo 7. 15 El derecho austriaco ya impuso cambios en el estatuto de los animales como “cosa” al introducir desde el 1 de julio de 1988 el artículo 285.a) en el ABGB (Código Civil austríaco): “Tiere sind keine Sachen” (los animales no son cosa). Lo mismo hizo el derecho alemán en 1999 y desde entonces el artículo 20.a) del BGB (Código Civil alemán) también es tajante: “Tiere sind keine Sachen” (los animales no son cosa)15. Véase, en general, GREGOR MÜHE, Das Gesetz zur Verbesserung der Rechtsstellung des Tieres im bürgerlichen Recht, en Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 36/1990, págs. 2238 y ss; LORZ, Das Gesetz zur Verbesserung der Rechtsstellung des Tieres im bürgerlichen Recht", Monatsschrift für Deutsches Recht (MDR) 1990, págs 1057 y ss; JOHANN BRAUN, Symbolische Gesetzgebung und Folgelast, en Juristische Schulung (JuS) 1992, págs 962 y ss; ROLF STEDING, § 90a BGB: Nur juristische Begriffskosmetik? - Reflexion zur Stellung des Tieres im Recht, en JuS 1996, págs. 962 y ss. También lo hizo la ley federal de 4 de octubre de 2002 con el Código Civil suizo de 1907: “Art. 641.a: Les animaux ne sont pas des choses”; “Tiere sind keine Sachen”; “Gli animali non sono cose”. Otros países se han planteado también cambiar el código civil aunque el debate actualmente está en si modificar dicho código (o el estatuto civil de los animales en los países que no tienen códigos) o modificar la constitución dado que tanto una como otra norma cumplirían la función de aceptar ese dato (los animales son seres sensibles-sentientes; no cosa) al nivel simbólico necesario. Por ello, con independencia de la constitucionalización o no de principio de que los animales tienen dignidad o que deben ser protegidos –que se analiza en detalle en el próximo capítulo V- la reforma del código o legislación civil reguladora de las categorías de persona, cosa y situaciones intermedias, se considera esencial en los ordenamientos modernos. Acerca de la opción entre la reforma del código civil y la constitución como únicas realmente posibles para incorporar la noción de seres sensibles-sentientes en países de tradición todavía más cercana a la española, como Portugal (donde los animales son cosa, como en España, y ello no ha cambiado tampoco en la ley especial promulgada ad hoc: Protecção aos Animais, Lei n° 92/95 de 12 de Setembro) o en Italia (donde sí hay categoría de semovientes, como en Francia, aunque sin mayor significado que el necesario para determinar el derecho que regula las transacciones que los tienen por objeto, para distinguirlos del tráfico inmobiliario, véanse los artículos 812, 820 y 1496 del

duda se ha visto afectado también, en todos los Estados miembros de la Unión Europea, y por ello también en España, a partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam en 1999, por el nuevo estatuto “seres sensibles” de los animales para muchos sectores del ordenamiento, para cuyo análisis remitimos al capítulo 7. Pero hasta entonces las reformas en toda Europa y, por tanto, también en España, han convivido y conviven con aquél estatuto de cosa del derecho romano y civil, estatuto para cuyo estudio remitimos una vez más a los capítulos 12 (estatuto civil de cosa y de “no-cosa”) y 7 (estatuto, de rango constitucional y principio general del derecho, como “ser sensible”). Desde la perspectiva que ahora se trata, es decir, la de repasar la recepción en España de los nuevos fundamentos de la regulación del bienestar de los animales y del derecho europeo en que se plasmaron, lo cierto es que, si ha habido dicha “recepción” en España, ello se ha producido en normas totalmente ajenas al Código que, por consiguiente está derogado en cuanto éstas y no el Código Civil, son las aplicables quedando cada vez más limitado el ámbito de aplicación del derecho civil por la vis expansiva de estas nuevas normas. 2.- LAS NORMAS AISLADAS DE BIENESTAR ANIMAL PROCEDENTES DE DISTINTAS RAMAS Y FILOSOFÍAS PROMULGADAS A LO LARGO DEL SIGLO XX: DE LAS NORMAS AISLADAS DE BIENESTAR ANIMAL A UN CORPUS COHERENTE DE NORMAS QUE TIENEN POR OBJETO LA CONSECUCIÓN DEL BIENESTAR DE LOS ANIMALES Y SU DIGNIFICACIÓN. Las “nuevas” normas, ajenas al Código Civil, que han provocado la obsolescencia de éste como código regulador del estatuto de los animales; normas que actualmente constituyen un auténtico código informal del derecho español que tiene por objeto el bienestar y dignificación de los animales y que es el que sienta los principios generales del derecho español aplicables a la materia, han surgido a través de fuentes del derecho de origen tanto en el Codice Civile) véanse, respectivamente, FERNANDO ARAÚJO, The Recent Developments of Portuguese Law in the Field of Animal Rights, en 1 Journal of Animal Law 61 (2005) y ANNAMARIA PASSANTINO, Companion Animals: An Examination of Their Legal Classification in Italy and the Impact on their Welfare, en 4 Journal of Animal Law 59 (2008). En Italia el Accordo Stato-Regioni sul benessere degli animali da compagnia e pet-therapy, 6 febbraio 2003, publicado en la Gazzetta Ufficiale n.51 del 3 de marzo de 2003 y ratificado por el Gobierno nacional el 28 de febrero (Gazzetta Ufficiale n.52, de 4 de marzo de 2003) introdujo una nueva dimensión de los animales como tertium genus, mediante la vía indirecta de establecer obligaciones y responsabilidades concretas a los poseedores y a quienes realizan transacciones con los animales de compañía) aunque han fracasado, como en Portugal, otros intentos de modificar el código civil expresamente. 16 Artículo 511.1, apartado 3, del Título I (“De los Bienes”) de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a derechos reales: “Los animales, que no se consideran cosas, están bajo la protección especial de las leyes. Solo se les aplican las reglas de los bienes en lo que permite su naturaleza.” Véase el capítulo XI de esta obra.

ámbito puramente doméstico como en el supranacional y en el internacional, aunque todo el derecho por ellas generado es indudablemente derecho español al formar parte del mismo, con independencia de su origen, según lo dispuesto en los artículos 10.2 y 93 a 96 de la Constitución que permiten “hacer” español el derecho internacional y el europeo, por distintos mecanismos. Resumidamente, ya que la exposición de los contenidos de todas estas normas constituye el resto de esta obra, el iter normativo ha pasado por las siguientes fases, con hitos claramente delimitadores del paso de unas a otras: A.- Normas esporádicas estatales muy variadas y crecimiento paulatino principalmente en el ámbito local, aunque el Estado no fue del todo ajeno a ellas (finales del siglo XIX a 1986); B.- Incorporación a la Unión Europea y proceso paralelo de incorporación parcial (todavía incompleta) a las políticas del Consejo de Europa. La incorporación a otras instituciones internacionales. C.- El derecho español autónomo del europeo en la segunda mitad de la década de los noventa: a) el crecimiento exponencial del derecho autonómico, a partir de la Ley de Cataluña de 1988; y b) los balbuceos del derecho estatal y principios creados por la práctica administrativa y judicial. A.- Normas esporádicas estatales muy variadas y crecimiento paulatino en el ámbito local (finales del siglo XIX a 1986). Como ha señalado SANTIAGO MUÑOZ MACHADO, “en verdad, normas sobre protección de los animales empiezan a dictarse en España una vez cumplido el primer cuarto del siglo XX, aunque con algún antecedente más antiguo. Entre estas normas y la legislación sobre protección de los animales dictada en el último cuarto de siglo [en realidad se refiere a un proceso que no empieza en 1975 sino en 1986, por las razones que más adelante se exponen] se extiende una larga época en la que no aparecen normas nuevas y es difícil conocer el grado de aplicación de las existentes [normas relacionadas con las especies silvestres con origen en la legislación de caza] (…) Y en lo que respecta a los animales domésticos y de compañía, es complejo establecer conclusiones generales sobre el grado de protección dispensado por las normas y las Administraciones Públicas porque, desde finales del siglo XIX, estos problemas de la convivencia con animales domésticos son, sobre todo, objeto de tratamiento en las Ordenanzas Municipales. Su contenido y el empeño puesto en la aplicación de medidas protectoras varió, con absoluta seguridad, de unos lugares a otros” (SANTIAGO MUÑOZ MACHADO, 1999, pgs 79-80). En el mismo sentido, JOSE MARÍA PÉREZ MONGUIÓ ha señalado que “la sanidad animal fue el verdadero eje central y nuclear de la normativa reguladora de diversas materias relacionadas con los animales (…) durante el siglo XX, siendo de resaltar la amplia conciencia social de la relevancia de la materia, en cuanto a sus implicaciones directas e inmediatas , tanto en la salud

pública como en la economía. Al margen y de forma paralela aparece un conjunto de disposiciones que, de forma directa en unos casos, y con ocasión de la regulación de diversas cuestiones en otros, tenía por objeto la protección de los animales” (JOSE MARÍA PÉREZ MONGUIÓ, 2005, pgs 130-131). Aún así, “las disposiciones jurídico-administrativas durante el siglo XIX y el primer cuarto del siglo XX fueron inexistentes. Sin embargo, después, en un breve periodo, el comprendido entre 1928 y 1932, se aprobaron las normas más importantes en la materia que nos ocupa, normas que estarán vigentes hasta finales del tercer cuarto del siglo XX.” (id, pg 137). Sin necesidad de pararse a escribir detenidamente su contenido (Vid, (SANTIAGO MUÑOZ MACHADO, 1999, pgs 80-82) pueden citarse las que han pervivido (y no sin dificultades) en la memoria histórica, además de diversas Ordenanzas locales (por ejemplo, la de Madrid de 12 de mayo de 1892, cuyo artículo 77 prohibió los actos violentos que ocasionen sufrimiento a los animales): - La ya citada Real Orden de 29 de julio de 1883, que ordena que, como parte del cometido de sus obligaciones como docentes, los maestros deben inculcar entre los alumnos sentimientos de benevolencia hacia los animales (y las plantas) –norma nunca derogada expresamente-. - Normas de protección de los pájaros insectívoros derivadas de la Ley de Caza de 1903. - La Real Orden de 12 de marzo de 1924, de Primo de Rivera, que estableció la prohibición de empleo del pincho o aguijón para conducir el ganado, con ampliación de la tipificación penal de los daños –artículo 619 del Código Penal-. Una Orden de 24 de junio de 1933 prevé la sustitución del pincho o aguijón por “varas o pértigas, trallas, bastones eléctricos etc.”. - La Real Orden Circular de 1 de julio de 1927, que prohibió los concursos en los que los perros han de dar muerte a otros animales “por tratarse de un espectáculo repugnante e inculto” y que reguló la recogida por los Ayuntamientos de perros abandonados, inaugurando la tradición de configurar dicha recogida y la ineludible obligación de tenencia de instalaciones al respecto como competencia municipal (e indirectamente, por ello, imponía obligaciones de evitar el maltrato en el ejercicio de esa función: captura sólo con lazo, con prohibición radical del veneno y estricnina para luchar contra los abandonados, y por empleados públicos, obligación de sacrificar de forma humanitaria a los animales abandonados, etc), lo que se recuerda y generaliza en el Decreto de 17 de mayo de 1952, para caer en el olvido en la Ley de Régimen Local de 1955, un vez llegada la democracia, en la Ley de Bases de Régimen Local de 198517, aunque una Orden de 5 de diciembre de 1974 considera plenamente vigente el Decreto de 1952 al completar su artículo 3, relativo a la recogida de perros vagabundos y otra Orden de 14 de junio de 1976, aplicable sólo a perros y gatos, reitera, su vigencia configurando una especie de “compendio desordenado de las distintas previsiones sobre la 17 Véase el capítulo 15.

materia: el censo de los animales, la circulación por espacios públicos, el abandono, el servicio municipal de recogida, la entrega de animales por sus propietarios a los centros de recogida, la entrada en lugares públicos como piscinas, transporte público, espacios de venta de alimentos etc, la tenencia en viviendas, las sociedades protectoras y las agresiones (caninas)” (JOSE MARÍA PÉREZ MONGUIÓ, 2005, pg. 149)18. - La importantísima Real Orden Circular de 26 de diciembre de 1925 (que establece como obligación general de la población la protección de animales y plantas y declara de utilidad pública las asociaciones constituidas con la finalidad de divulgar y arraigar esa obligación). Esta Orden fue la que importo a España el sistema británico de la Royal Society for the Prevention of Cruelty to Animals (RSPCA)19, instaurando la figura de los Reales patronatos (Central, provinciales y locales) a los que incorporaron representantes e la realeza, las aristocracia y las clases burguesas altas (los provinciales eran presididos por el Gobernador Civil y los locales por el Alcalde). Su Reglamento, aprobado por Real Decreto 684/1928, de 11 de abril, desarrolló sus funciones que no eran sólo de difusión sino también de instrucción de procedimientos, consistente en proponer al Ministro de la Gobernación las resoluciones frente a las reclamaciones formuladas contra los Gobernadores Civiles o los Alcaldes cuando actuaban como presidentes de los patronatos provinciales o locales. La asociaciones constituidas para los fines objeto del Patronato Central podían ser declaradas de utilidad pública (de hecho, ya las había declarado, antes del Reglamento, la Real Orden de 26 de diciembre de 1926) y quedaban bajo su amparo pudiendo expedir carnets de identidad a los asociados que tenían condición de agentes de la autoridad con el fin de poder denunciar las infracciones del Real Decreto 624/1928 y disposiciones complementarias, contando para ello con el auxilio de las autoridades y de los agentes de la autoridad reales (“efectivos”, decía el artículo 63 del Reglamento) (JOSE MARÍA PÉREZ MONGUIÓ, 2005, pgs. 134-137), status especial de estos agentes, similares a los británicos de la RSPCA que se reiteró en el artículo 17 de la Real Orden Circular de 31 de julio de 1929 Lo más importante es que este Reglamento sirvió de cobertura no sólo institucional sino también sustantiva ya que su artículo 67 disponía que “oportunamente se dictarán las disposiciones orgánicas que sean necesarias para determinar las faltas en que incurrirán los que maltraten a animales, u ocasionen perjuicio a las plantas”. - La Real Orden 241/1929, de 28 de marzo, que prohibió las “carreras de gallos” (“consistentes en suspender exprofeso de las patas animales de esta especie para descabezarlos con la mano, o esgrimiendo palo, sable o cosa análoga, bien corriendo a pie, ya en caballería”, según la gráfica descripción de su artículo 1º).

- La Real Orden Circular 868/1929, de 31 de julio, dictada haciendo uso de la potestad reglamentaria prevista en el antes transcrito artículo 67 del 18 Véase el capítulo 15. 19 Véase el capítulo 2.

Reglamento aprobado por el Real Decreto 644/1928. Es la más completa y amplia por su objeto, que no por su extensión, que a lo largo de su articulado estableció sanciones por malos tratos, entre otras cosas por abuso en obligarles a trabajar en exceso o sobrecargados, a los animales –especialmente a los animales de ganadería y de carga, que son su principal objeto de protección- o daños a las plantas. Incluyó, además, la tipificación de infracciones por conductas directas e indirectas de daño o maltrato. Su amplitud “permite, a través de las infracciones tipificadas, situarnos en el contexto histórico u conocer las acciones y omisiones que con más frecuencia se producían o las que mayor repulsa generaban”, aunque “esta norma constituye, pese a su estructura desordenada y sus muchas carencias, el verdadero precedente de las leyes autonómicas de protección animal, que cinco décadas más tarde se empezarían a promulgar” (JOSE MARÍA PÉREZ MONGUIÓ, 2005, pgs 139 y 141 respectivamente, quien en las páginas que discurren entre ambas -139 a 141- analiza, además, detalladamente el contenido de esta Real Orden cuyo texto original puede encontrarse en la Gaceta de Madrid número 218 de 6 de agosto de 192920).

- La Orden de 3 de mayo de 1935 por la que se aprueba el Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos (antecesor del Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas) que prohibió las peleas entre animales y los espectáculos que implicaran maltrato o crueldad; es decir, “los espectáculos o diversiones públicas que puedan turbar el orden o que sean contrarios a la moral o a las buenas costumbres; asimismo, las peleas entre animales y el uso de animales vivos en cucañas o como tiro al blanco u otros similares, manteniéndolos sujetos, y, en general, los que impliquen maltrato o crueldad para los animales” –artículo 8-). Además, y son que haya ahora que adelantar las diferencias que supone la sanidad animal con el bienestar animal, que es objeto de análisis en el capítulo relativo a las competencias estatales de legislación básica21, debe recordarse que la sanidad animal, que sí se desarrolla mucho más en un auténtico corpus legislativo que ha sobrevivido hasta la promulgación de la Ley 8/2003, de 24 de abril, de Sanidad Animal, nace en España con el Reglamento de Policía Sanitaria de los Animales Domésticos de 3 de julio de 1904, desarrollándose progresivamente especialmente en los años 20 y en los 50 (Vid. JOSE MARÍA PÉREZ MONGUIÓ, 2005, pgs 124 y ss). Todas estas normas se declaran vigentes expresamente en la Orden de 1 de marzo de 1961, dedicada expresamente a analizar qué disposiciones seguían vigentes, y que a) lista entre ellas casi todas las antes examinadas como las Reales Órdenes de 12 de marzo de 1924 (prohibición de empleo de pinchos para conducir el ganado) y 868/1929, de 31 de julio (la más completa, aunque

20 O, como todas las normas restantes antes descritas o que se describen a continuación, en la base datos de la línea de investigación comparada EE.UU.- Europa del Programa Friends of Thoreau del Instituto Benjamin Franklin de Estudios Norteamericanos de la Universidad de Alcalá de Henares. 21 Véase el capítulo 11.

desordenada) y la 806/1927, de 30 de junio (que había regulado la recogida por los Ayuntamientos de perros abandonados como competencia municipal) y b) se hace eco de la conveniencia de restaurar –aunque lo deja para un momento posterior- los Patronatos (lo que se prevé posteriormente en el Decreto 873/1964, de 26 de marzo). En su conjunto, si bien constituyen un cierto cuerpo incipiente similar al europeo (véase el Capítulo 2), la principal diferencia con el resto de los países europeos, además de lo parco de la regulación –hay ausencia de regulación sectorial detallada- y de la falta de aplicación generalizada, radica en que el poder de máxima expresión de la soberanía popular nunca se tomo el más mínimo interés por la cuestión. Es cierto que muchas de estas normas coinciden en el tiempo con la época de la Dictadura de Primo de Rivera, pero aún así, ni antes ni después las Cortes Españolas parecieron tomarse en serio la cuestión. La simbología de quien ejerce el poder es casi esencial en este tipo de normas y ésta estuvo totalmente ausente al no haber ley alguna de las Cortes Generales en la materia. Las ordenanzas locales no han sido lo suficientemente exploradas como para asegurar que, al menos a nivel municipal, si se fueron institucionalizando mecanismos de políticas de bienestar animal de manera generalizada en toda España o gran parte de ella. B.- La convergencia con Europa. Incorporación a la Unión Europea y proceso paralelo de incorporación parcial a las políticas del Consejo de Europa (todavía incompleta, por el incomprensible distanciamiento en los estándares legales de trato a los animales domésticos de compañía). La incorporación a otras instituciones internacionales. El aislamiento jurídico español tuvo como consecuencia lógica la paralización de este incipiente derecho. Al igual que ocurrió con las normas ambientales [donde ni siquiera la invocación del medio ambiente en la Constitución produjo reforma alguna, salvo la promulgación de algunas normas precursoras de lo que inevitablemente llegaría después, con la incorporación a las Comunidades Europeas, por ejemplo, ratificación del Convenio de Ramsar sobre humedales de importancia internacional y del comercio internacional de especies amenazadas -CITES–22], hubo que esperar a la entrada de España en lo que hoy es la Unión Europea, el 1 de enero de 1986, para relanzar (en realidad crear) un conjunto de normas coherentes con finalidad común de buscar el bienestar y la dignificación de los animales. Es cierto que España se había incorporado una década antes, 24 de noviembre de 1977, al Consejo de Europa y que esta institución internacional (no supranacional, muy distinta pues, tanto entonces como ahora, de la Unión 22 Véase al respecto ENRIQUE ALONSO GARCÍA, 2006, Voz Concepto de medio Ambiente para el Derecho, en ENRIQUE ALONSO GARCÍA & BLANCA LOZANO CUTANDA, Diccionario de Derecho Ambiental, Ed Iustel, 2006.

Europea) ya tenía entre sus logros un auténtico corpus (que luego ha seguido ampliando) de derecho internacional de ámbito europeo del bienestar animal, normas que se habían aprobado en el seno del Consejo de Europa precisamente por la ausencia de competencia en la materia de las, por aquel entonces todavía, Comunidades Europeas:

- Convenio para la Protección de los Animales en el Transporte Internacional (nº 065 de serie de los Tratados del Consejo de Europa). Hecho en París el 13 de diciembre de 1968 y su Protocolo Adicional hecho en Estraburgo el 10 de mayo de 1979 (nº 103 de serie de los Tratados del Consejo de Europa)

- Convenio para la Protección de los Animales en Explotaciones Ganaderas. (nº 087 de serie de los Tratados del Consejo de Europa). Hecho en Estrasburgo el 10 de marzo de 1976; y

- Convenio para la Protección de los Animales al Sacrificio. (nº 102 de serie de los Tratados del Consejo de Europa). Hecho en Estrasburgo el 10 de mayo de 1979.

Sin embargo, salvo el primero, al que, habiendo entrado en vigor el 20 de febrero de 1971, España se adhirió el 2 de agosto de 1974 (entró en vigor para España el 3 de febrero de 1975) y su Protocolo Adicional, que España ratifica por adhesión el 18 de abril de 1983 (entrando en vigor simultáneamente a la entrada en vigor del propio tratado el 7 de noviembre de 1989) y cuya justificación económica era obvia (evitar problemas en las exportaciones e importaciones de animales vivos), España esperó (y sigue esperando, en el segundo caso) para ratificarlos e incorporarlos al derecho interno. El Convenio para la Protección de los Animales en Explotaciones Ganaderas de 1976 fue firmado por España el 8 de noviembre de 1985 y ratificado sólo el 5 de marzo de 1988 (entró en vigor para España el 6 de noviembre de 1988, es decir, diez años después de su entrada en vigor como tal convenio multilateral). El tercero simplemente no ha sido todavía ni siquiera firmado por España.

En suma, la recepción del derecho internacional de ámbito europeo se produjo con posterioridad a la incorporación a la Unión y en parte sigue sin producirse, como se verá inmediatamente más abajo en el apartado siguiente y se analiza en detalle en el capítulo 8. Así pues, ha sido en realidad el derecho supranacional, el derecho comunitario europeo, el que ha “forzado” la recepción de la inmensa mayoría de las normas españolas y de sus principios generales. Es verdad que el 1 de enero de 1986 este sector del derecho comunitario era todavía relativamente parco, como también lo era el conjunto de tratados del Consejo de Europa23. De hecho, las Comunidades Europeas habían afirmado

23 Después del 1 de enero de 1986 el Consejo de Europa aprobó, además del Convenio sobre Animales de Compañía, dos nuevos tratados (1.- Convenio Europeo sobre protección de los animales vertebrados utilizados con fines experimentales y otros fines científicos, número 123 del Consejo de Europa, hecho en Estrasburgo el 18 de marzo de 1986, que España tardó poco en firmar y ratificar –el 11 de agosto de 1988 y el 12 de septiembre de 1989

tajantemente en 1974 que “es oportuno tomar medidas a nivel comunitario para impedir en general toda forma de crueldad en el trato dado a los animales” asumiendo así una competencia que, dada la falta de atribución de la misma en el Tratado, se justificó inmediatamente en que “existen en las legislaciones actualmente en vigor en el ámbito de la protección de los animales, disparidades que pueden afectar directamente al funcionamiento del mercado común; [dado] que, en efecto, los costes derivados de dichas normativas varían de un Estado miembro a otro” (razonamientos iniciales de la Directiva 74/577/CEE), es decir, en la necesidad de igualar costes de producción en el mercado y no en criterios éticos comunes. Sin embargo, pese a esa auto-atribución general de competencias, era difícil imaginarse en 1986 el salto cualitativo (rango de las normas) y cuantitativo (número de Directivas y, más recientemente, de Reglamentos) que el Derecho Europeo del Bienestar Animal (en el derecho comunitario europeo sí puede denominársele así) iba a alcanzar muy pocos años después. En realidad sólo había derecho comunitario en dos sectores cuando España se incorpora a las Comunidades Europeas: los regulados por la Directiva 74/577/CEE del Consejo, de 18 de noviembre de 1974, sobre aturdimiento en los sacrificios, la Directiva 77/489/CEE, del Consejo, 18 de julio, del Consejo, sobre transporte internacional de animales y la Directiva 81/389/CEE, del Consejo, de 12 de mayo de 1981 que completaba a la anterior. En la década siguiente, años 90, este derecho de la Unión creció, abarcando otras áreas: sacrificio de ganado (1993), experimentación animal (1986), condiciones de estabulación de gallinas (1988), de ganado porcino y vacuno (1991, 1997), conductas con impacto en individuos de algunas especies silvestres a través de normas puntuales en la importación de pieles (cepos prohibidos en 1991) o la Directiva Habitats (1992), en general animales de producción (1998), parques zoológicos (1999), extensión horizontal de estas normas a la política agrícola común (2003)…., hasta el extremo de que hoy en día se acusa a la Unión de hiperregulación del bienestar (de los animales de producción). El mayor impulso vino, sin embargo no sólo con el reconocimiento expreso de esta competencia de la Unión en el Tratado Constitutivo sino con el de la respectivamente, por lo que entró en vigor en la misma fecha que lo hizo para todos loes Estados, el 1 de enero de 1991; y 2.- el Convenio para la Protección de los Animales de Compañía, hecho en Estrasburgo el 13 de noviembre de 1987, nº 125 de la serie de tratados del Consejo de Europa, que entró en vigor el 1 de mayo de 1992 y que sin embargo España se ha negado a ratificar, cuestión que es tratad más adelante) y dos nuevos Protocolos (1.- Protocolo de Enmienda al Convenio 123, recién citado, sobre animales para experimentación, Protocolo que lleva el nº 170 de la serie de tratados del Consejo de Europa, se abrió a la firma el 22 de junio de 1998 en Estrasburgo; España lo firmó el 1 de julio de 2003 y lo ratificó 17 de noviembre, y entro en vigor el 2 de diciembre de 2005; y 2.- Protocolo de enmienda al Convenio nº 087 para la Protección de los Animales en Explotaciones Ganaderas, más arriba reseñado (nº 145 de serie de los Tratados del Consejo de Europa, hecho en Estrasburgo el 6 de febrero de 1992; España lo firmó el 19 de noviembre de 1996 y ratificó el 30 de enero de 1997, pero no ha entrado todavía en vigor al no alcanzar suficiente número de ratificaciones).

autonomía y carácter transversal que dicha política tiene, lo que, además, se refleja no configurando el bienestar animal como política comunitaria sino incluso como principio de rango constitucional a nivel europeo, sobre la base reconocer el estatuto de los animales como “seres sensibles”. Algunos países lo habían hecho (Suiza desde 1992) y lo harían después (Alemania, en 2002) pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, indirectamente, también ha ido sentando las bases para elevar el bienestar animal (o su defensa) a niveles constitucionales desde la perspectiva de los derechos humanos. La Unión lo hizo antes que ningún Estado miembro ya desde el Tratado de Maastricht (de 1992, que entró en vigor en 1993, como simple declaración breve anexa al Tratado); hoy en el Tratado de Lisboa, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009, ha incorporado el bienestar de los animales a partir de su estatuto de “seres sensibles” al articulado del Tratado de Funcionamiento de la Unión (artículo 13) a partir del texto –que también completa- del Protocolo 33 del Tratado de Ámsterdam (aprobado en 1997, que entró en vigor en 1999), siendo un principio esencial informador de determinadas políticas de la Unión. Es este matiz cualitativo, dado que el derecho comunitario europeo prevalece sobre el nacional, el que hace que en España, cuando se trata de aplicar esas políticas europeas (agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y espacial), el bienestar de los animales como seres sentientes (sensibles dice la versión en español) tenga rango quasi-constitucional. Véase al respecto, en detalle, lo que ello implica en el capítulo 7. En suma, en realidad, España ha ido creciendo en la calidad y cantidad de este derecho al mismo paso que la Unión Europea aunque se ha incorporado más tardíamente al derecho internacional europeo y, como se verá en el apartado siguiente, sigue apartado de principios esenciales del derecho del derecho internacional creado a través de la cooperación en el seno del Consejo de Europa y no ha asumido la esencia del derecho comunitario europeo al no asumir en la esfera interna que el bienestar de los animales como seres sensibles es un principio general de rango constitucional. Por lo demás, a medida que otras organizaciones (UNESCO, OIE24 –encargada desde 2004 por la Organización Mundial de Comercio de fijar los estándares internacionales a efectos comerciales-) y regímenes internacionales25 (CITES, algunas organizaciones regionales de pesca, …) han ido ampliando, más o menos explícita o implícitamente, sus mandatos constitutivos para ocuparse de cuestiones de bienestar animal, España, como parte integrante de todas ellas, también ha ido asumiendo las resoluciones de las partes Contratantes o los instrumentos vinculantes por ellos elaborados. 24 Organización mundial de sanidad animal, Organisation mondiale de la santé animale, World organisation for animal health, que, sin embargo, sigue conservando el acrónimo de su nombre anterior: OIE, Oficina Internacional de Epizootías. 25 Acerca de las diferencias entre organizaciones internacionales y “regímenes internacionales” véase el capítulo 2 de ENRIQUE ALONSO GARCÍA, ALONSO GARCÍA, ENRIQUE. Introduction to International Environmental Law: Handbook with Cases and Materials for American Lawyers, 2d ed., Friends of Thoreau-IUIEN pub., 2009.

C.- El derecho español autónomo del europeo en la segunda mitad de la década de los noventa: a) el crecimiento exponencial del derecho autonómico, a partir de la Ley de Cataluña de 1988; y b) los balbuceos del derecho estatal y principios creados por la práctica administrativa y judicial. a.- El derecho autonómico del bienestar animal como laboratorio de recepción e innovación de este nuevo derecho. El primer cambio -2006- del estatuto de cosa (Libro Quinto del Código Civil de Cataluña). La Constitución Española no menciona el bienestar animal ni siquiera como principio rector de las políticas económicas y sociales. Tampoco hay reserva expresa alguna de competencia del estado en el artículo 149.1 de la Constitución, ni aparece entre las posibles políticas a transferir, sea con poder legislativo o meramente ejecutivo, a las Comunidades Autónomas. En las dos primeras “oleadas” legislativas de Estatutos de Autonomía (años ochenta y noventa) tampoco mereció atención alguna esta política pública, que es silenciada totalmente en los Estatutos de Autonomía. En teoría ello suponía y sigue suponiendo en la inmensa mayoría de los casos que la competencia sería estatal al no haberla asumido las Comunidades Autónomas expresamente en aquéllos (artículo 149.3: “La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado ..”).

Ello no impidió, sin embargo, que con Cataluña a la cabeza por la promulgación en 1988 de la primera ley autonómica (Ley 3/1988, de 4 de marzo, de protección de los animales, que estaría vigente, aunque fue modificada y ampliada especialmente en 2003, hasta el 18 de abril de 2008), las Comunidades Autónomas comenzaran a legislar sobre la materia, tanto con carácter general como en sectores concretos no regulados por el derecho comunitario. Esta atribución de competencia de carácter general hace que el “orden sistémico” (desde el punto de vista de los principios ordenadores del sistema jurídico del derecho del bienestar animal) y de organización de las instituciones administrativas, sean fundamentalmente autonómicos. La última “oleada” de reformas estatutarias, comenzada en 2006, así lo confirma (véase el capítulo X). También fue Cataluña la primera, en 2006, en utilizar su competencia en materia de legislación civil (artículo 149.1.8ª de la Constitución) para cambiar el estatuto de “cosa” los animales como ya se vio anteriormente.

Es cierto que el Estado conserva innumerables competencias, entre ellas la de legislación penal y civil (salvo, y con los límites correspondientes, en las Comunidades Autónomas con competencias históricas en la materia) y la derivada de otros títulos competenciales, típicamente la de sanidad animal –lo que no equivale a bienestar animal- (véanse los capítulos 10 y 11). Pero aún así, la situación real es la de regulación generalizada por el derecho autonómico.

Es por tanto en este derecho autonómico donde la “recepción” de avances de otros países de nuestra órbita jurídica occidental se está (en la medida en que así sea) llevando a cabo y donde es lógico pensar que se está innovando, especialmente respecto a) de los animales domésticos de compañía (dado que el de los animales domésticos de producción es el campo por excelencia del derecho comunitario), b) de los animales domésticos de producción cuando su utilización no es la producción o cuando se hace uso de las excepciones del derecho comunitario (“ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional” según el propio Tratado, a lo que habría que añadir regulación deportiva, de espectáculos públicos o de control de su trabajo cuando prestan servicios y no están estabulados; o durante la estancia provisional en las fases comerciales), c) de los animales de especies y uso cinegético y en parte los silvestres (no, por supuesto los de experimentación animal, área también comunitarizada), y d) excluído, en todos ellos, el transporte, ya que las normas comunitarias sobre bienestar en el transporte se aplican a todo tipo de animales Existen en este momento leyes generales de protección animal (muchas de ellas referidas sólo a los domésticos de compañía) en todas las Comunidades Autónomas26 y las normas sectoriales son mucho más numerosas. Por supuesto, salvo en las materias donde el Estado tiene competencia exclusiva (derecho penal, derecho civil, sanidad animal…) la legislación estatal –fundamentalmente en torno al transporte y experimentación con todo tipo de animales y en cuanto al sacrificio y gestión de las explotaciones de animales de producción, así como al bienestar de los animales en núcleos –legislación obsoleta- y parques zoológicos- consiste en ratificar tratados o en promulgar legislación básica que puede ser completada legislativa y reglamentariamente por las Comunidades Autónomas a quien corresponde su ejecución. Se remite, para su análisis, al capítulo XIII. Sin embargo, recientemente el Estado, que había hecho total dejación (y en gran parte lo sigue haciendo) de sus títulos competenciales para regular la

26 Andalucía: Ley 11/2003, de 24 de noviembre, de Protección de los Animales; Aragón: Ley 11/2003, de 19 de marzo, de protección animal; Asturias: Ley 13/2002, de 23 de diciembre, de tenencia, protección y derechos de los animales; Illes Balears: Ley 1/1992, de 8 de abril, de protección de los animales que viven en el entorno humano; Canarias: Ley 8/1991, de 30 de abril, de protección de los animales; Cantabria: Ley 3/1992, de 18 de marzo, de protección de los animales; Castilla La Mancha: Ley 7/1990, de 28 de diciembre, de protección de los animales domésticos; Castilla y León: Ley 5/1997, de 24 de abril, de protección de los animales de compañía; Cataluña: Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de protección de los animales; Comunidad Valenciana: Ley 4/1994, de 8 de julio, sobre Protección de los Animales de compañía; Extremadura: Ley 5/2002, de 23 de mayo, de Protección de los Animales; Galicia: Ley 1/1993, de 13 de abril, de protección de animales domésticos y salvajes en cautividad; Madrid: Ley 1/1990, de 1 de febrero, de protección de los animales domésticos; La Rioja: Ley 5/1995, de 22 de marzo, de protección de los animales; Murcia: Ley 10/1990, de 27 de agosto, de Protección y Defensa de los Animales de Compañía; Navarra: Ley Foral 7/1994, de 31 de mayo, de protección de los animales; País Vasco: Ley 6/1993, de 29 de octubre, de Protección de los Animales.

materia, ha tenido que replantearse recientemente cuál es su papel en la materia, aunque lo ha hecho de manera muy tímida e incluso “extraña”. b.- Los balbuceos del derecho estatal y los principios creados por la práctica administrativa y judicial. El Estado ha concentrado su función en la incorporación del derecho comunitario y poco más ya que, como se vio anteriormente, no ha modificado el derecho civil. Ha habido, sin embargo, dos áreas donde sí se han producido modificaciones en el derecho estatal: 1) el derecho penal; y 2) la praxis de incorporación paulatina del derecho europeo con motivo de la transposición o facilitación de la aplicación del derecho interno de las múltiples normas comunitarias, pero siempre en la regulación de políticas sectoriales y nunca con una aproximación general, ni con una aproximación coherente. La mayor reforma, aunque tímida, es la incorporación de un tipo penal ad hoc (artículo 337, desde el año 2003), siendo la primera vez en nuestra historia que las Cortes Generales abordan la materia. Véase el Capítulo XII.

En ese mismo año, se promulgaron otras dos leyes de gran trascendencia: la Ley 31/2003, de 27 de octubre, de conservación de la fauna silvestre en los parques zoológicos, de transposición de la Directiva 1999/22/CE del Consejo, de 29 de marzo de 1999, relativa al. mantenimiento de animales salvajes en parques zoológicos, y que contiene importantes normas de bienestar animal (en especial en su artículo 3 que establece las “medidas de bienestar animal, profilácticas y ambientales”)27;y la Ley de Sanidad Animal (Ley 8/2003, de 24 de abril) permitió abordar algunos aspectos relacionados tangencialmente con el bienestar animal ya que la salud veterinaria de los animales técnicamente hablando es neutra respecto del bienestar (ausencia de sufrimiento físico y psíquico) de los animales tratados, buscando por su propia esencia su sanación (o eliminación, para evitar epizootías o zoonosis, si no pueden ser sanados) por lo que el bienestar animal es en general un valor, como mucho neutro, no tomándose en consideración sino los aspectos puramente somáticos de animal o, especialmente, los relacionados con el impacto que el estado de los animales puede tener directa (transmisión de enfermedades; pérdidas económicas por mortandad o no comercialización de numerosos animales…) o indirectamente (seguridad alimentaria) en la salud humana.

Aún así 1) indirectamente hay veces en que coinciden ambos fines y por ello parte de las normas que regulan el bienestar de los animales proceden del área de la sanidad animal; y 2) están cambiando las normas, aunque se trata de un proceso mucho más reciente y que está en fases puramente iniciales, de manera que la deontología de veterinarios y biólogos o los protocolos mismos de actuación impuestos por normas objetivas que regulan el contacto con los

27 Véase el capítulo 29.

animales en distintos ambientes (clínicas, zoológicos, actividad de campo…) cada vez incorporan más este tipo de normas, pero todavía en muy pocos casos. En los capítulos 10 y 11 se analizan los aspectos del bienestar animal que engarzan directamente con la Ley de Sanidad Animal y las cuestiones competenciales, dedicándose el capítulo 17 a tratar el bienestar animal regulado en situaciones de necesidad (epizootías, zoonosis y desastres naturales) y en el resto de los capítulos dedicados al derecho sectorial estas cuestiones aparecen constantemente tratadas. También en este año de 2003, en desarrollo del derecho europeo, se creó el marco aplicable al bienestar animal en parques zoológicos, pero se trata de una mera transposición –porque no quedaba otro remedio- del derecho comunitario europeo, sin que se acometiera, pese a su perentoria necesidad, la reforma necesaria en el ámbito interno allí donde no llegaba la Directiva transpuesta (núcleos zoológicos, que en nuestro derecho no coincide con parques zoológicos; circos, petshops, etc. Cuestiones que, pese a la indubitada existencia de títulos competenciales estatales, no se ha hecho nada). Finalmente en el año 2007 la legislación estatal promulgada para aplicar en España el derecho comunitario europeo, hasta entonces de rango meramente reglamentario, se vio potenciada al aprobarse con rango de ley (legislación básica) los instrumentos de apoyo que necesitaban el ejercicio adicional de decisiones de soberanía nacional con rango de ley. Ello ocurre, típicamente, con el derecho sancionador, que exige la tipificación de infracciones y sanciones en normas con rango de ley –artículo 25 de la Constitución-) y con la regulación sectorial de la economía (transporte de todo tipo de animales, condiciones de sacrificio de los animales de producción, investigación y educación en o con todo tipo de animales vertebrados y condiciones de estabulación y comercialización de animales de producción), que no podía seguir llevándose a cabo por simples normas reglamentarias tras las reformas de 2006 de algunos Estatutos de Autonomía (que insisten en la necesidad de que la legislación estatal básica se apruebe en normas con rango de ley). Se trata de la Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio. En cualquier caso, también extendió sus efectos parcial y tangencialmente, y en este caso sin conexión con el derecho europeo, ya que no sólo se transpusieron directivas de la Unión Europea sino que se incluyeron algunas normas sancionadoras sobre animales de compañía (disposiciones adicional primera y final quinta de la Ley 32/2007) como se verá en el apartado siguiente. Esta Ley hizo al Estado plantearse por primera vez su función como tal en esta nueva política pública y si tenía o no competencias, generándose en España por primera vez el debate acerca del papel del Estado en materia de bienestar animal más allá de las normas penales (Véanse los capítulos 10 y 11).

Otras leyes más recientes han “ocupado” otros campos ajenos al comunitario (por ejemplo, recientemente, el dopaje de animales en competiciones deportivas: disposición adicional primera, pendiente desarrollo reglamentario

por el Estado, de la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte).

También ha sido “institucionalizada” en dictámenes del Consejo de Estado, que han cambiado la praxis en la materia por parte de la Administración General del Estado, la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la protección especial de la libertad ideológica y de expresión para quienes pretender la defensa del bienestar animal o los derechos de los animales.

En suma, en los últimos años se ha creado finalmente el caldo de cultivo necesario para dotar a este sector del ordenamiento de una energía propia que, a la vez que permita recibir el derecho comparado, permita la “recepción” de los avances científicos, filosóficos y sociales directamente, sin tener que venir impuesto por Europa o el resto del mundo occidental. Aún así los principios estructurantes de este Derecho no existen a nivel estatal –salvo en los ámbitos comunitarizados por al Unión Europea-, aunque poco a poco se van asentando por la praxis judicial y administrativa.

Ello exige pronunciarse, aunque sea brevemente sobre “las asignaturas pendientes” donde el derecho español todavía está muy alejado del de los países de nuestro entorno cultural, es decir, del derecho occidental en general.

3.- LAS ASIGNATURAS PENDIENTES: LOS DÉFICITS ESTRUCTURALES Y DE CONTENIDO DEL DERECHO ESPAÑOL RELACIONADO CON EL BIENESTAR ANIMAL, POR COMPARACIÓN CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LOS PAÍSES DE NUESTRO ENTORNO

Dejando de lado, por el momento (véase el capítulo 30), la eterna cuestión de la regulación de los espectáculos de tauromaquia, que merecen un tratamiento específico porque, a diferencia de lo que con carácter general se dispone para todas las fiestas o espectáculos en los que se que maltrata a animales, aquélla está excepcionada explícitamente con norma o precepto ad hoc en la casi totalidad de las Comunidades Autónomas que a veces mencionan explícitamente también que se trata de una “excepción basada tradición” –algunas incluso dicen que es una excepción “cultural”- y otras simplemente permiten dicho maltrato como una decisión que el legislador no tiene porqué justificar más allá de que se trata de una decisión democrática en cuanto que contenida en una ley del parlamento correspondiente, materia sobre la cual hay dos niveles de debate (el más técnico, si como ocurrió en la Dictadura de Primo de Rivera con la introducción de los petos para los caballos de los picadores, no convendría repasar la normativa actual para suavizar el dolor y sufrimiento causado al toro con motivo del espectáculo; y el más abstracto de si una sociedad puede democráticamente decidir que no quiere vincular a su imagen de identidad nacional con un espectáculo que celebra en publico, como fiesta, la muerte de un mamífero superior), lo cierto es que, pese a esta progresiva confluencia con el del resto de los países occidentales, el ordenamiento español tiene lagunas difíciles de explicar y que obedecen probablemente a la

dejación tradicional de los poderes públicos españoles en este campo o a la simple inercia histórica. En concreto, esta divergencia entre nuestro ordenamiento y el del resto de los países europeos, que además coincide con divergencias claras con la ciencia, la filosófico-ética y la concepción abrumadoramente mayoritaria de la sociedad española que, pese a lo que creen muchos grupos de interés, en esto no difiere un ápice del resto de la europea, se manifiesta, al menos, en los siguientes campos: A.- La ausencia de principios esenciales reguladores del mínimo de obligaciones para con los animales domésticos de compañía. La incomprensible falta de firma y ratificación del Convenio de 1987, del Consejo de Europa, para la Protección de los Animales de Compañía. Una de las asignaturas pendientes, a nivel estatal, es la incorporación de nuestro ordenamiento al de los países de nuestro entorno cultural en lo que al trato a los animales domésticos de compañía se refiere. Es cierto que, como se verá e el capítulo 13, la casi totalidad de las Comunidades Autónomas han legislado en la materia; y que en muchas de ellas el contenido casi total, o al menos en gran parte, de sus leyes generales de protección de los animales se ocupa precisamente del trato a estos animales. Incluso la propia página web del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, que es órgano que competencialmente estaría más cercano al tratamiento de estas cuestiones (si el Ministerio de Justicia sigue haciendo dejación de sus funciones en materia de derecho civil naturalmente, lo cual se analiza más adelante en los capítulos correspondientes de esta obra –típicamente el XI-), reconoce que “en la actualidad, la gestión del bienestar y la protección de los animales domésticos o de compañía, es competencia de los Ayuntamientos y de las Comunidades Autónomas (normalmente a través de las Consejerías de Agricultura o de Medio Ambiente), y la mayoría de éstas ha legislado sobre las condiciones de mantenimiento y cuidado de dichos animales.” 28

Sin embargo, aunque de acuerdo con ese “entendimiento”, la Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio, declaró en el apartado 2.d) de su artículo 2 (relativo al “Ámbito de aplicación”) que “esta Ley no se aplicará a los animales de compañía”, en ese mismo apartado se limitaba esa exclusión ya que se excepcionaba de la misma y, por tanto, era plenamente aplicable a los animales de compañía, “lo previsto en la disposición adicional primera de esta Ley.”

28http://www.mma.es/secciones/el_ministerio/actuaciones_publicas/pdf/5_proteccion.pdf. Visitada por última vez el 1 de diciembre de 2009.

Esta disposición adicional primera (relativa a “Protección de los animales de compañía y domésticos”) estableció que “1. Será aplicable a los animales de compañía y domésticos lo dispuesto en el artículo 5 en tanto el transporte se realice de forma colectiva y con fines económicos. 2. Serán igualmente de aplicación a los animales de compañía y domésticos las infracciones y sanciones tipificadas en los artículos 14.1, párrafos a), b), c), d), e), h), i) y j), 14.2, párrafos a), c), d) y e), 14.3 y 16.1.”. En una palabra, tanto el transporte como la sanción administrativa de determinadas conductas de maltrato a los animales domésticos está actualmente regulado por Ley estatal. Sin embargo, incluso esta regulación, en función de lo establecido en la disposición adicional quinta de a misma Ley 32/2007, sólo es aplicable “en defecto de legislación autonómica”, es decir, como derecho estatal supletorio: “Lo dispuesto en los artículos 6.3, 14.1, letras a), c) y d), 14.2.a), 16.3 y en el apartado 2 de la Disposición Adicional primera de esta ley, es aplicable en tanto en cuanto las Comunidades Autónomas con competencia estatutariamente asumida en esta materia no dicten su propia normativa.” Sin embargo, con independencia del problema interpretativo acerca de cuál es el exacto alcance del juego de ambas disposiciones y del que plantea el título competencial al amparo del cual el Estado ha promulgado esta legislación lo cierto es que, al no centrarse en la sustancia de la cuestión, es decir, el trato debido y no las conductas prohibidas, el sistema español carece de claridad con respecto a la esencia misma de este derecho: el carácter jurídico de ser sensible que tienen los animales, carácter que les reconoce el derecho europeo de rango quasi-constitucional pero al que el derecho español hace, hoy por hoy, oídos sordos. La situación es aún más grave porque esta recepción se ve también truncada en parte, en especial para los animales domésticos de compañía, por la postura del Estado (único titular de las relaciones internacionales según el artículo 149.1.3ª de la Constitución) al haberse negado, sin explicación alguna ante la opinión pública, a ratificar el Convenio que en toda Europa fija los mínimos de ese estatuto (incluso aunque este Convenio les otorga un estatuto todavía inferior, más cercano, por no decir equivalente, al de, cosa que al de ser sensible. Es cierto que en relación con los gratados del Consejo de Europa, España sigue “fuera de juego” en dos áreas. La primera de ellas es la relativa al sacrificio de animales, lógica quizás desde la perpectiva de posible impacto sobre la tauromaquia. Pero la segunda no parece tener sentido. Se trata del Convenio para la Protección de los Animales de Compañía, nº 123 de la serie de tratados del Consejo de Europa, hecho en Estrasburgo el 13 de noviembre de 1987, que entró en vigor el 1 de mayo de 1992. No ha sido firmado ni ratificado por España cuando en muchos Estados miembros de la Unión Europea, o al menos los más importantes, ya es de plena aplicación: Bélgica Austria, Francia, Holanda, Alemania, Suecia, Turquía, Luxemburgo,

Portugal, Rumanía, Grecia, Finlandia, Dinamarca, República Checa, Chipre, Lituania, Bulgaria..., además, por supuesto, de Suiza y Noruega29.

Su contenido es expresivo de los mínimos que deben suponer las obligaciones de los seres humanos (y de los Estados para asegurar, como política pública, que sus ciudadanos las cumplen) hacia estos animales. Por su contenido [del contenido de este tratado se da debida cuenta en el capítulo VIII], su ratificación no obligaría a modificar formalmente el Código Civil, en principio, y tampoco trastocaría el ámbito constitucional de competencias (el Estado simplemente ejercitaría la competencia estatal en materia de relaciones internacionales del artículo 149.1.3ª), de manera que, también en principio, serían las Comunidades Autónomas y en su caso las Corporaciones Locales las llamadas a desarrollar y dar cumplimiento posteriormente a sus preceptos.

Así pues, no se entiende porqué España está tan alejada de Europa en este campo. Es cierto que en los momentos iniciales hubo algunas asociaciones de razas ganaderas que mostraron su preocupación por si establecía limitaciones a cortes de orejas y rabos de perros, tradicionales en dichas razas, pero una vez despejadas las dudas (en el sentido que afectaba a las mutilaciones “populares” sin garantías sanitarias veterinarias, el entonces Ministerio de Agricultura manifestó entonces su opinión favorable a la firma o ratificación, decayendo simplemente el interés en una fase posterior por entender el Estado (erróneamente, y en esto reside uno de los problemas capitales de la falta de política pública estatal) que la cuestión afectaba a las competencias sólo de las Comunidades Autónomas.

Es más, si el Estado firmara y ratificara este Convenio, podría con ello cubrir la materia básica –si es que no quiere ir más allá en la protección de los animales de compañía-, remitiendo su aplicación en España a las normas autonómicas y locales, no limitándose al contenido “olvidado” de las disposiciones adicional primera y final quinta de la Ley 32/2007, de manera similar a cómo se ha operado en otros campos que incorporan nuevas políticas públicas en las que la Comunidades Autónomas tienen la “competencia natural”, como por ejemplo, las políticas públicas de paisaje30.

29 Faltan. pues, de los ·”históricos”, Irlanda, Reino Unido –que señala que su legislación supera en mucho los estándares del Convenio-, e Italia -que lo ha firmado pero no lo ha ratificado, aunque la Ley nº 281, de 14 de agosto de 1991 ha reproducido muchos de sus artículos-, así como algunos otros de los de nueva incorporación: Croacia, Estonia, Letonia, Hungría, Malta, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia. 30 Por ejemplo, el Estado no ha necesitado hacer uso de su competencia legislativa para imponer en España los principios esenciales de las nuevas políticas públicas (inexistentes hasta 2008), del paisaje, sino que para no incidir más allá de lo debido en política territorial autonómica, se ha limitado a ratificar, y por tanto a incorporar así al derecho interno español, el Convenio Europeo del Paisaje del año 2000 (ratificado, después de años de incomprensible retraso el 26 de noviembre de 2007, entrado en vigor para España el 1 de marzo de 2008. Que la mera ratificación de este tratado crea en derecho interno una regulación con un contenido equivalente a lo que existiría en el ordenamiento si se promulgara una ley interna con el carácter sería legislación básica deriva del reconocimiento expreso de que esto es así en una Ley básica estatal que opta por aquella política de ratificación en vez de optar por regular directamente la materia. Así, el párrafo quinto de la exposición de motivos de la Ley 42/2007,

En suma, aunque algo es algo, no basta, a efectos de los animales domésticos de compañía, con la disposición adicional primera y la final quinta de la Ley 32/2007 para entender que España ya está en la órbita occidental no europea del moderno Derecho de Bienestar Animal, ni para entender que el Derecho español ha asumido mínimamente los presupuestos científicos, filosófico-éticos y sociales que aparentemente –pero al parecer sólo eso, mera apariencia- informan los conocimientos y valores sociales imperantes.

Como mínimo, debería ratificarse este Convenio Europeo para la Protección de los Animales Domésticos de 1987. Mientras tanto nuestro Ordenamiento sólo sería homologable al de los países totalmente alejados de nuestro entorno cultural jurídico.

Muy relacionado con ello está la cuestión de la caótica (autentico mosaico de legislaciones) delimitación de qué es un animal de compañía, donde casi en cada Comunidad Autónoma hay una definición distinta, como se verá inmediatamente31.

B.- Los déficits de regulación: tenencia y propiedad de animales silvestres, establecimientos comerciales (petshops), circos y régimen de los animales domésticos no considerados tradicionalmente de compañía. La anquilosada regulación de los denominados núcleos zoológicos.

Pese a la creciente regulación autonómica, queda en gran parte del territorio sin regular, por las constantes remisiones a su legislación específica, en primer lugar, los circos a los que tradicionalmente se les excluía de la legislación de bienestar animal de que se tratase mediante el recurso de remitir su regulación a la legislación específica que resultase de aplicación. Así lo hizo, por ejemplo, el artículo 2.2 de la Ley 31/2003, de 27 de octubre, de conservación de la fauna silvestre en los parques zoológicos32. La Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio incluye a los circos en el concepto de explotación33, pero la ausencia

de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad señala expresamente lo siguiente: “…no pretende, sin embargo, la presente Ley ser el instrumento a través del cual se implantarán en España, de manera generalizada, las políticas de protección del paisaje como legislación básica del artículo 149.1.23ª, políticas cuyo contenido técnico y enfoque general, no exento de valor paradigmático, exigen la puesta en marcha de instrumentos de gestión como los establecidos, con carácter de mínimos, en el Convenio Europeo del Paisaje, hecho en Florencia el 20 de octubre del año 2000, en el seno del Consejo de Europa y que serán introducidos en la política ambiental española en un momento posterior.”. En una palabra, en vez de aprobar una Ley Básica del Paisaje se ha optado simplemente por ratificar el Convenio. 31 Véase también el capítulo XXV. 32 “Las prescripciones de esta Ley no son de aplicación a los circos …”. 33 “Explotación: cualquier instalación, construcción o, en el caso de cría al aire libre, cualquier lugar en los que se tengan, críen o manejen animales de producción, o se utilicen animales para experimentación u otros fines científicos. A estos efectos, se entenderán incluidos los mataderos y otros lugares en que se realice el sacrificio de animales, los centros de

de desarrollo reglamentario del artículo 4, único aplicable a las explotaciones, hace que los estándares sean realmente genéricos.

Lo mismo cabe decir de la regulación de los establecimientos mayoristas y minoristas de venta de mascotas (las tradicionales petshops) y de la cuestión de si cualquier animal, aunque sea silvestre, puede ser comercializado como doméstico y, por ello, poseído u objeto de propiedad en los hogares o instalaciones domésticas, aunque la legislación autonómica ha ido poco a poco “rellenando el vacío”

Más caótica (en muchos lugares de España inexistente) es la regulación del estatuto de otros animales, los domésticos de producción, cuando no son criados precisamente para producción (de carne o de otros productos) sino bien para la prestación de servicios, normalmente de servicios recreativos otras veces más específicos –por ejemplo, para terapia- bien para el recreo propio del dueño o poseedor sin que se presten a nadie comercialmente como tal servicio. Estos animales se quedan a medio camino entre la regulación de los animales domésticos, que a veces se limita a los de compañía, y la ganadera (que a veces se ha extendido hasta abarcar lo que en el lenguaje de la legislación de algunas Comunidades Autónomas se conoce como animales “de renta”, aunque este concepto está legalmente incluido en el más genérico de producción en la legislación básica estatal34) y la legislación autonómica es variada casi hasta el extremo de tener un panorama en el que prácticamente no hay dos Comunidades Autónomas en la que estos animales tengan el mismo régimen jurídico (lo que, por ejemplo, genera una total incertidumbre respecto a si esa estos animales domésticos les alanzan los servicios municipales de recogida-acogida). También puede considerarse obsoleta la regulación del Decreto 1119/1975, de 24 de abril, de núcleos zoológicos y la Orden de 28 de julio de 1980, dictada en desarrollo del anterior, por la que se dan normas sobre núcleos zoológicos, establecimientos para la equitación, centros para el fomento y cuidado de animales de compañía y similares. Y ello porque la legislaron autonómica configura como tal (si es que lo hace) institutos muy diversos, sin que haya (en dicha legislación autonómica) un concepto común de núcleo zoológico. C.- Los déficits de ejecución de la legislación estatal y autonómica. Condicionalidad La ausencia de entramado institucional y sociológico soporte de este derecho. La ambigüedad de las competencias estatales y autonómicas en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas. La negación al derecho de su valor simbólico: galgos,

concentración, los puestos de control, los centros o establecimientos destinados a la utilización de animales para experimentación u otros fines científicos y los circos.” 34 Artículo 3.a) de la Ley 32/2007: “Animales de producción: los animales de producción, reproducción, cebo o sacrificio, incluidos los animales de peletería o de actividades cinegéticas, mantenidos, cebados o criados, para la producción de alimentos o productos de origen animal, o para cualquier otro fin comercial o lucrativo.”

mascotas silvestres, caza de especies amenazadas, espectáculos públicos...

Dejando de momento de lado la cuestión de cuál es, si es que lo hay, el ámbito competencial del Estado en la materia, lo cierto es que la falta de regulación estatal o autonómica de determinadas actividades que deberían estar reguladas (grandes vacíos en áreas concretas) no es tan llamativa como la falta de actuación de policía administrativa de manera generalizada y la publicidad mediática de actividades abiertamente ilegales que quedan impunes (y, por tanto, de la publicidad de la inacción administrativa frente a la ilegalidad). La inejecución y la inacción en campos o áreas que generan escándalo social generalizado suelen ser vicios del ordenamiento que a la larga lo degradan hasta cuestionar, como intromisión ilegítima de los poderes públicos en ámbitos privados de libertad, los pocos supuestos de actuación institucional de aplicación de la ley vigente.

Si hay un sector del ordenamiento donde la máxima de que basta con que la ley se promulgue pero no debe aplicarse (de hecho ni siquiera se acata) es este nuevo derecho. Es más, en algunos casos se apela incluso, como derecho natural, a la desobediencia civil (ilegal e injustificada) de manera generalizada por la población –especialmente por la población singularmente afectada por la norma, sean los científicos, los cazadores, los biólogos de la conservación, los veterinarios, los ganaderos, los poseedores de animales supuestamente de compañía, los pescadores… - y ello se acaba trasladando a los operadores jurídicos (incluida las policías de seguridad, el Ministerio Fiscal o los Jueces y, por supuesto, las Administraciones titulares de las potestades de policía administrativa), generándose así un ordenamiento in the books que nada tiene que ver con el real es decir con la law in action (la ley se acata pero no se aplica dice el viejo aforismo que tanto ha alejado a España del Estado de Derecho a lo largo de su historia).

Pero volviendo a la mera “ostentación” de la promulgación, negándose simultánea y sistemáticamente a su ejecución, de muchas de las normas existentes (típica consecuencia de promulgar normas sin políticas públicas que las asuman y sustenten desde la retaguardia), son bastantes los sectores donde esto ocurre. Y si bien ello es explicable por el número de normas que en pocos años han pasado a formar parte de los boletines oficiales europeo, estatal y autonómicos, también es verdad que responde a una cierta complacencia (de nuevo, por ausencia de política pública estatal, lo que se analiza en el último subapartado de este capítulo) porque en realidad el que estas normas estén en los libros se presenta por la autoridades públicas a los colectivos afectados como una especie de precio que hay que pagar por estar en Europa, pero cuánto más bajo sea ese precio, mucho mejor.

Por supuesto, la falta de institucionalización del aparato administrativo (agencias, policías y fiscales especiales) y de formación de los componentes de los aparatos administrativos existentes cuando se les atribuyen estas nuevas funciones relacionadas con el bienestar animal, así como la de los jueces y tribunales (que por exceso de carga de trabajo tienden a aplicar sólo el derecho que conocen por haber sido formados en él, sistema que hace a estos

poderes públicos mas impermeables a cambios del ordenamiento cuando tienen el carácter de paradigmáticos), por no hablar de la inercia en la enseñanza que rige la formación general en derecho, son fenómenos de sociología del derecho que evitan la “recepción”. Es sin embargo llamativo que la tradición antes expuesta de participación en la policía administrativa de las asociaciones y fundaciones, hasta el grado de que en algunas Comunidades Autónomas son la propia autoridad administrativa –una especie de delegación de potestad de seguridad pública en asociaciones privadas- es una constante en nuestra legislación. La variedad, sin embargo, de posiciones jurídicas que se otorga a las mismas, desde mero “interesado especial” hasta agente de la autoridad, hace que pudiera tener lógica clarificar su estatuto con carácter general (véase el capítulo 16). El ordenamiento no es sólo el conjunto de normas sino también la sociología institucional que garantiza su aplicación y la percepción individual y colectiva de su vivencia, y es en este campo donde el derecho español que se ocupa del bienestar animal, que como se verá en los capítulos siguientes cuenta con cientos de normas muchas de las cuales afectan a la vida cotidiana de sectores muy amplios de la población, tiene déficits estructurales graves. Por citar algunos ejemplos, la policía especial, como existe en muchos países en todos los ámbitos (local, regional y estatal), no es que no exista sino que es no es ni siquiera imaginada por los responsables que en teoría tendrían que tener estructurada la acción de policía administrativa de ejecución de estas leyes (véase el capítulo 16). Una de las cuestiones más sorprendentes es la ambigüedad con que la policía de seguridad ciudadana se enfrenta a su propia legislación. El artículo 8 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, determina que todos los espectáculos y actividades recreativas de carácter público quedarán sujetos a las medidas de policía administrativa que dicte el Gobierno, en atención a una serie de fines que enumera de manera genérica tales como “garantizar la seguridad ciudadana frente a los riesgos que, para las personas o sus bienes, se puedan derivar del comportamiento de quienes organicen un espectáculo o actividad recreativa, participen en ellos o los presencien, asegurar la pacífica convivencia cuando pudiera ser perturbada por la celebración del espectáculo o el desarrollo de la actividad, o limitar las actividades de los locales y establecimientos públicos a las que tuvieren autorizadas, e impedir, en todo caso, el ejercicio en ellos de cualesquiera otras que estuvieren prohibidas” (además de la seguridad en las actividades deportivas y el control de la admisión a espectáculos en función de las localidades vendidas). Dicho desarrollo reglamentario ha venido siendo, sin que nadie lo cuestione, el Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, cuyos artículos cuyos artículos 71 y siguientes incluyen en su ámbito “los espectáculos o actividades que impliquen o puedan implicar crueldad o maltrato para los animales.” Sin embargo esta función no parece ser entendida como función de los cuerpos y seguridad del Estado ni de las autoridades gubernativas estales a las que se remite su ejecución. Es cierto que el Tribunal Supremo ha anulado algunas de las infracciones de dicho

Reglamento (como se verá en los capítulos 10 y 11); pero se anule o derogue todo el reglamento, urge aclarar si, mas allá de la represión de las conductas delictivas tipificadas en el Código Penal existe o no algún campo de la seguridad pública relacionada con el bienestar de los animales en situaciones de maltrato colectivo (peleas, espectáculos, tráfico comercial abierto al público… prohibidos) o individual. La fiscalía especial encargada por la ley de que en España se aplique el artículo 337 del Código Penal, en vigor desde 2003, sólo en 2008 ha podido empezar a poner en marcha una política propia en la materia (véase el capítulo 13).

También llama la atención la falta de regulación de la organizaciones con poder delegado por el Estado para imponer criterios éticos y deontológicos profesionales ya que es la autorregulación de estos aspectos del comportamiento profesional precisamente lo que justifica su estatuto privilegiado. Si no funciona la autorregulación, debería suprimirse su función vicarial (de sustitución de la función de control de los poderes públicos). Ello ocurre tanto en el campo del “deporte” (por ejemplo, las federaciones de caza no sólo no tienen normas sino que se niegan a aplicar las pocas que podrían serlo por su carácter general como ocurre, por ejemplo, con la tortura sistemática de cientos de galgos anualmente son sometidos a una horrible muerte lenta en puntos muy concretos a lo largo y ancho del territorio español -véase el capítulo 24-) y, lo que es más importante, en el campo relativo al control de los dos profesiones colegiadas que por excelencia tienen contacto con animales: la veterinaria y la biología (véanse los capítulos 10 y 11).

Todavía produce más alarma social la falta de vivencia del derecho cuando las fuerzas de seguridad ciudadana se confiesan sistemáticamente impotentes (¿o simplemente se niegan a actuar?) como ocurre con la Guardia Civil y su servicio especializado, el SEPRONA, en el caso de las torturas a los galgos que tanto dañan, además, la imagen de España ya que basta ponerse a pasear por cualquier camino rural en determinadas Comunidades Autónomas para encontrase con alguno de ellos colgando a punto de asfixiarse, o con miedo a que el cansancio le haga relajarse y quedar empalado por el ano, por citar la costumbre quizás más vergonzante de cuantas siguen asolando nuestra España negra. También redunda en esta falta de coherencia del sistema la ausencia “estratégica” de normas autonómicas o de su aplicación, allí donde el simbolismo de la acción pública es más llamativo, lo que ocurre en campos donde la llamada “identidad cultural” simplemente es abusada (festejos populares y utilización de técnicas de caza –con elementos festivos- allí donde sólo debería haber control de poblaciones amenazadas por sobrepasar la capacidad de carga de los ecosistemas donde habitan35) (véanse los capítulos

35 ENRIQUE ALONSO GARCÍA, Prólogo al libro de EVA NIETO, La Protección de la Fauna Salvaje en el Ordenamiento Jurídico Español, Ed. Lex Nova, 2001, pgs. 21-22.Véase también al respecto, recientemente, la Sentencia 02878/2009, de 19 de noviembre de 2009, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

24 y 30). Tampoco se ha cerrado un solo parque zoológico desde que la 31/2003, de 27 de octubre, de conservación de la fauna silvestre en los parques zoológicos, entró en vigor (y ello ha llevado a la Comisión a tener que llevar a España ante el Tribunal de Justicia) (véase el capítulo 29). La visualización de este statu quo de inaplicación del derecho como situación “normal” donde simbólicamente su aplicación debería ser estricta, perjudica no sólo a estos subsectores sino al conjunto de este derecho, afectando también a aquéllos otros en los que la aceptación social de las normas de bienestar animal es pacífica y tiene apoyo sociológico mayoritario o unánime. También se produce esta falta de vivencia del este derecho (y de aplicación de la legislación) en otros sectores quizás menos llamativos. Por ejemplo, ocho años después de su entrada en vigor, a los investigadores del CSIC en Doñana hubo que adjuntarles, a la correspondiente advertencia, un informe de la Comisión Europea sobre el ámbito de la prohibición de captura con cepos del Reglamento (CEE) 3254/91, porque entendían que eso se aplicaba a los cazadores pero no a los investigadores, cuando la norma era obvia, y no excepcionaba a ninguna casta o grupo de su ámbito de aplicación36. También es bastante dudoso que se alcances niveles mínimos de implementación ordinaria de la legislación europea obligatoria de bienestar animal en educación e investigación debido la descentralización total, casi pura autorregulación sin control superior, ni siquiera a efectos estadísticos informativos, de la aplicación de las normas sobre bienestar animal en la educación e investigación, en la que la competencia meramente regulatoria está localizada no donde debería estar, en el Ministerio de Ciencia e Innovación y en la Secretaría de Estado de Universidades (o el Consejo de Coordinación Universitaria) y, para la educación no universitaria en el de Educación, sino en la Dirección general de Ganadería del antes Ministerio de Agricultura y ahora Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino (?). Lo mismo cabe decir del Ministerio de Sanidad (e incluso del de Industria, Turismo y Comercio), en relación con los procesos de producción y la investigación y experimentación de sustancias peligrosas, biocidas, cosméticos y otros productos industriales. Por ejemplo, la legislación de medicamentos veterinarios obliga a distinguir entre los medicamentos ordinarios y los zootécnicos, exclusivamente a efectos de aplicar obligatoriamente sólo a los segundos, la normativa de bienestar animal, pero nadie sabe en qué consiste esa legislación (véase el capítulo 32). El caso de la “internalización” defectuosa (la “interiorización”, es decir, el consenso generalizado del sector de que quien incumple está actuando ilegalmente y perjudicando tanto a la competencia como a la sociedad en general) de las normas de bienestar animal que dan contenido a la condicionalidad de las ayudas de la Política Agrícola Común (el incumplimiento debe dar lugar a la reducción o pérdida de las ayudas) son otro ejemplo ya que, 36 ENRIQUE ALONSO GARCÍA, Prólogo al libro de EVA NIETO, La Protección de la Fauna Salvaje en el Ordenamiento Jurídico Español, Ed. Lex Nova, 2001, pg 13.

salvo error no ha habido un solo acto administrativo de revocación de ayudas, es también llamativo, como lo es la falta de datos acerca de qué cantidades exactamente se han dedicado en el conjunto de España a la subsección 3 del Eje 1 (artículo 31), al Eje 2 (artículos 36.a).v) y 40) o ayudas públicas sin financiación europea (artículo 88.2.c) del Reglamento (CE) no 1698/2005 del Consejo de 20 de septiembre de 2005 relativo a la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER)37. Cuestión ésta todavía más preocupante cuando recientemente se ha derogado totalmente (en contra de la opinión del Consejo de Estado) el Real Decreto 520/2006, de 28 de abril, por el que se regulan las entidades que presten servicio de asesoramiento a las explotaciones agrarias y la concesión de ayudas a su creación, adaptación y utilización, cuyo artículo 2.1.a) extendía el asesoramiento al bienestar animal38. El listado podrá ser interminable. Si se calculan ya en más de 100 el número de facultades de derecho en el mundo occidental que imparten más o menos regularmente este derecho como asignatura39 (y entre ellas están no las que buscan un “nicho” para situarse en el mercado nacional, europeo o global, sino, por supuesto, las consideradas como mejores de todo el mundo –que rechazan miles de alumnos al año por falta de plazas, son necesidad de especializarse en un área especial-) en España, salvo error, sólo en la universidad Autónoma de Barcelona se imparte algo similar, aunque las Universidades de Cádiz y Complutense (en sus Escuelas de Práctica Jurídica) y de Córdoba (Curso de Verano) han comenzado también a abrir brecha, de la misma manera que el Colegio de Veterinarios de Murcia, la Asociación de Veterinarios Municipales –AVEM-, o la Asociación Madrileña de Veterinarios de Animales de Compañía, AMVAC y otras instituciones, además de las que se dedican al asesoramiento en cumplimiento del derogado Real Decreto 520/2006, de 28 de abril, por el que se regulan las entidades que presten servicio de asesoramiento a las explotaciones agrarias y la concesión de ayudas a su creación, adaptación y utilización, y de la legislación autonómica que ahora lo sustituye sin legislación básica alguna como referencia marco, están comenzando a generalizar la formación, aunque con criterios dispersos y no muy claros respecto al ámbito y contenido de la misma. Si todas las revistas generales en muchos países publican regularmente artículos sobre la materia e incluso existen revistas jurídicas de prestigio especializadas en este derecho40, en España, donde las 37 Véase el capítulo 22. 38 Vigente hasta el 7 de febrero de 2010, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 108/2010, de 5 de febrero, por el que se modifican diversos reales decretos en materia de agricultura e industrias agrarias, para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso de las actividades de servicios y su ejercicio. 39 Véase el capítulo III 40 Además del Journal of Applied Animal Welfare Science (véase el capítulo II) que a veces incluye artículos jurídicos, pueden citarse la Animal Law Review de la Lewis & Clark Law School de Portland, Oregon, que es la decana y la más clásica; el Stanford Journal of Animal Law and Policy; el Journal of Animal Law del Michigan State University College of Law; el Journal of Animal Law & Ethics de la University of Pennsylvania Law School o el Journal for

revistas son especializadas y no generales, ni hay una sola y sigue siendo episódico el artículo o comentario sobre la materia en otras donde en teoría debería haber debate académico o profesional sobre estas cuestiones41. En suma, este entramado socio-institucional está todavía por ponerse en marcha en el ordenamiento español.

D.- La ausencia generalizada de formación y el problema de la I+D+i.

Sin embargo, estos déficits no han sido obstáculo para que, sin incentivos directos, de haya generado una cultura de investigación, en parte por los propios sectores afectados, para comprobar que la base científica en la que se basan las normas (siguiendo metodologías homologables entre las mejores a nivel no sólo europeo, sino también mundial) es la correcta. La denominada Ciencia Aplicada del Bienestar Animal cuyo contenido y evolución se ha descrito en los capítulos III y IV se ha desarrollado en España con relativo éxito pese a la falta de puesta en marcha de un plan adecuado de I+D. Sólo recientemente, como actuación del Instituto nacional de Investigaciones Agrarias ahora adscrito al Ministerio de Innovación y Ciencia, se ha comenzado a adoptar una cierta estrategia sistemática. La labor a desarrollar en esta área, tan alejada de los circuitos “clásicos” de la investigación tradicional necesitaría sólo consolidarse para pasar del voluntarismo a la articulación de plan adecuado como subsector del plan nacional de I+D42. E.- La ruptura violenta de la tradición histórica española: la falta de atención al bienestar animal en la Ley de Bases del Régimen Local de 1985. Como se verá en los capítulos 10, 11 y 15, pese a la tradición histórica española, visitada en el apartado 2.A de este mismo capítulo, de atribuir un mínimo de competencias configuradas como servicios esenciales en la materia a las corporaciones locales, que arranca de la década de los años 20 del siglo XX, la ley de bases de Régimen Local olvidó totalmente estos antecedentes. Es verdad que la totalidad de las Comunidades Autónomas (salvo aquéllas que lo condicionan a la financiación autonómica) han establecido servicios mínimos

Critical Animal Studies. De todas formas, las revistas más prestigiosas en el mundo anglosajón no están especializadas sino que son todas ellas, especialmente las norteamericanas, generales. 41 Como ejemplos de bases de datos con referencias al derecho internacional comparado sobre la materia puede verse BOBBI ANN WEAVER, Research in the Peaceable Kingdom: A Selected, Annotated Bibliography on Animal Law From an International Perspective, 30 International Journal of Legal Information 426 (2002). También puede verse la página web del Georgetown University Law Center: http://www.ll.georgetown.edu/guides/InternationalAnimalLaw.cfm 42 Véanse los capítulos 10 y 11.

de recogida de animales abandonados pero, ni está claro en muchas de ellas a qué animales alcanza, ni si se trata de servicios de recogida o de recogida-acogida, buen trato y obligaciones de intento de búsqueda de adopción o simplemente de…destino final); la cuestión es mucho más llamativa respecto del mosaico de servicios-potestades de decomiso administrativo de los animales presuntamente objeto de maltrato donde según en qué Comunidad está localizado el municipio de que se trate, existe o no esa competencia municipal (que, de nuevo, no se sabe bien a qué animales alcanza). No basta, al parecer, con la legislación autonómica o es muy cuestionable que, comparado con otros servicios municipales listados en los artículos 25 y ss de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, estos servicios, que tradicionalmente han estado histórica y tradicionalmente en la legislación local, ni sean mencionados en cuanto a los mínimos que debe prestar todo municipio español, especialmente cuando intuitivamente todos los españoles están en la creencia equivocada de que ante un animal maltratado o abandonado procede llamar por teléfono a un número X de su ayuntamiento. F.- La falta de articulación de los principios generales del derecho creados por el derecho que tiene por objeto el bienestar animal. Como todos los sectores del ordenamiento que adquieren cierto grado de autonomía, los principios generales del derecho que generan las normas de estos nuevos sectores se asientan en el conjunto del ordenamiento a medida que paulatinamente se van viviendo en el mundo real los preceptos y las normas o como consecuencia de su afirmación, sin ambages ni huecas declaraciones, que hace que la nueva norma (especialmente cuando representa un nuevo paradigma social) sea percibida como de importancia capital, típicamente cuando la Ley y, desde luego la Constitución, los afirman como tales principios y las Administraciones y Tribunales (normalmente a instancias de los operadores jurídicos) afirman que el bienestar animal es un principio del derecho aplicable en relación con determinadas (o todas) las áreas del ordenamiento (con independencia de su rango y de cómo se articula su valor, normalmente interpretativo pero muchas veces también directamente regulador de conductas43, en competencia con otros principios que proceden de otros paradigmas distintos o contradictorio). El caso del derecho promulgado para procurar el bienestar y la dignificación de los animales no es muy diferente en el plano teórico a esos “nuevos sectores” que introducen paradigmas en el conjunto del ordenamiento. Sin embargo, sí llama la atención que, pese que el reconocimiento expreso de la esencia misma en que este nuevo derecho se basa (“los animales son seres sensibles-sentientes”) está en la norma de mayor rango que existe en la actualidad en nuestro ordenamiento, en los Tratados Constitutivos de la Unión Europea, y de que ese reconocimiento como principio general del derecho es directo y sin ambages, sin embargo, su función interpretativa y reguladora es desconocida por la inmensa mayoría de los juristas españoles y, por supuesto, por los 43 Señala el artículo 1.4 del Código Civil que “los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.

poderes públicos llamados a aplicar tanto sus detalladas normas como aquéllas otras que con las que éstas entran en conflicto. Si ello ocurre con el núcleo duro del primer y esencial principio, que los animales han dejado de ser considerados cosa para pasar a ser “seres sensibles” o, si se prefiere, sentientes, es lógico que el resto de los que de él se derivan tengan problemas de implantación, especialmente si existen déficits estructurales como los vistos en el apartado anterior. Estos problemas se trasladan y permean todo el ordenamiento especialmente cuando se trata de principios creados jurisprudencialmente, aunque lo hayan sido precisamente en normas del máximo rango. Por utilizar un ejemplo descriptivo, el estatuto especial de las organizaciones de la sociedad civil “creado” por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (véase la STEDH en el Asunto VgT Verein gegen Tierfabriken c. Switzerland, de 28 de junio de 2001), que exige prestar especial atención a su participación en la toma decisiones públicas que puedan afectar al bienestar animal, cuesta ser asumido por las Administraciones Públicas españolas en los procedimientos de elaboración de disposiciones de carácter general (véase al respecto el dictamen del Consejo de Estado nº 2545/2004) (Véase el capítulo V). O el derecho de los propietarios a objetar a que se cace en su propiedad, que tiene el carácter de derecho fundamental, entendido como derecho fundamental por derivación de los consagrados en la Convención Europea de Derechos Humanos véase la STEDH en el Asunto Chassagnou and Others c. France, de 29 de abril de 1999), es totalmente obviado (probablemente por desconocido) por la legislación de caza de algunas Comunidades Autónomas y por los jueces que tienen que aplicar esa legislación (véase el capítulo 20). Y sin embargo, la inmensa mayoría de las incontables normas “técnicas” reglamentarias de bienestar animal carecen de lógica si se desconocen tango el núcleo duro del principio general del derecho en que se basan (el estatuto de seres sensibles) y el resto de los principios derivados de aquél en que se basan y que, en su detalle, reafirman. El déficit en la utilización jurídicamente coherente de los principios, al ser especialmente pronunciado en España, genera normas incomprensibles y decisiones administrativas o judiciales que son llamativas por cuanto demuestran la falta de “recepción” y alejamiento del origen real (en muchos casos europeo) de las mismas. En cualquier caso, a ello se dedica por entero el capítulo 7 siguiente, introductoria de la parte general. Desde una perspectiva operativa y aplicada, aparte de obligar a todo estudiante de derecho (empezando naturalmente por el profesorado) como mínimo a leerse la Constitución Española y la esencia del pacto de la comunidad supranacional en la que se encuadra el derecho español: el Texto Consolidado del Tratado de Lisboa, y en concreto el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión, hay dos posibilidades de acción con las que el Estado podría ciertamente a nivel legislativo podría cumplir su función de cumplir con el Tratado e introducir definitivamente en España la política (que no tiene porqué estar ni mucho menos centralizada) de bienestar animal como política pública (al menos –aunque aquí el derecho europeo es de mínimos-)

como política transversal obligatoria en las políticas sectoriales donde ello es obligatorio en el resto de Europa (todo el derecho español de agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y de utilización del espacio exterior, aunque haya obligación de respetar –pero no de excepcionarla aplicación de este nuevo derecho- al mismo tiempo las disposiciones legales o administrativas y las costumbres relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional): se trata de las medidas legislativas destinadas a la urgente y necesaria reforma del Código Civil y a imponer la obligación –procedimental o adjetiva, que no sustantiva o de contenido- de elaborar una estrategia o plan de acción nacional de bienestar animal como política pública, lo que se pasa a examinar a continuación en los dos apartados siguientes. G.- El abandono del derecho civil como columna vertebral de los principios rectores del ordenamiento como causa última de la dejación por el Estado de sus funciones, competencias y políticas públicas en la materia. La necesidad de regular los bienes “entrañables” con criterios específicos. Como se vió en el apartado 2 anterior, desde 1889 se petrificó la consideración de los animales como “cosa” en nuestra legislación. El ordenamiento del Estado español, a quien corresponde en principio asentar el principio general del derecho –de rango cuasiconstitucional- de que los animales no son cosa sino son “seres sensibles”, al menos para todo el derecho que se derive de las políticas comunitarias sujetas a este principio, contiene, pues, en un relativamente obsoleto Código Civil un principio radicalmente contradictorio con este principio de rango superior. Si la categoría de “ser sensible” significa algo, desde luego, sea lo que sea, es que no es lo mismo que ser simple “cosa”. Por consiguiente, para todo el derecho español que tenga que ver con las políticas de agricultura-ganadería, pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y para la política relacionada con el uso del espacio exterior, -además, aunque no estén expresamente citadas en el Tratado, las de las políticas de medioambiente y de comercio exterior-, salvo que se trate de normas derivadas de políticas totalmente autónomas sin conexión alguna con la correspondiente comunitaria europea, lo cual es extremadamente difícil, debe aplicarse este principio. Ello, por supuesto, implica que la aplicación de este nuevo principio también es obligatoria para el “margen de maniobra” que el derecho europeo deje a los Estados miembros en esas políticas (y con límites, pues la aplicación de principios contrarios de raíz a los europeos puede disfuncionalizar las normas de éste, so pena de ser entonces ilegales)44. La dicotomía en la que los juristas occidentales se mueven por intuición (sólo hay cosas o personas) hace que sea difícil admitir que no sean cosa, pues ello

44 Véase el porqué de esta conclusión, que deriva del derecho comunitario europeo, el capítulo 7 siguiente.

lleva a la personalidad que parece también enfrentarse a las intuiciones metajurídicas y jurídicas (Véase el capítulo 5). Sin embargo, trasladar las consecuencias de la categorización jurídica de los animales como seres sensibles (en realidad, sentientes) al derecho civil es una necesidad de coherencia del ordenamiento. Ello no implica ni mucho menos el reconocimiento de personalidad, aunque no lo impide –lo que sería una cuestión de derecho nacional- , sino que hay múltiples fórmulas de reconocer bien características especiales que se deriven de la inteligencia o conciencia sentiente de los animales, o incluso atributos concretos de la personalidad, sin afirmar (ni necesariamente negar) la atribución misma de personalidad jurídica, como se vió en el capítulo 5. Como ya se ha visto en los párrafos finales del apartado 1 de este capítulo, el derecho comparado y parte del derecho español (derecho catalán) ya se han movido en esta dirección. Las reformas de los códigos civiles austriaco, alemán y suizo y las iniciativas para cambiar el portugués y el italiano allí han quedado reflejadas y allí figuran con cierto detalle. El Consejo de Estado en Pleno, en su dictamen nº 2135/2006, de 23 de noviembre de 2006, sobre el anteproyecto de lo que luego sería la Ley 32/2007, señaló que debería explorarse esta vía: “ciertamente el anteproyecto no entra a regular el campo por excelencia de este nuevo sector del ordenamiento jurídico, el del bienestar de los animales de compañía, aunque ello plantea problemas técnicos ya que, por un lado, los denominados animales de producción pueden ser destinados a compañía (al igual que pueden serlo animales que son silvestres). No estima necesario, pues, el Consejo de Estado entrar a enjuiciar si el Estado tendría o no competencias sobre esta materia, aunque resulta obvio que existen numerosos títulos competenciales que podrían ser utilizados, típicamente, por ejemplo, el de legislación civil (artículo 149.1.8ª), de la misma manera que el legislador no ha dudado en utilizar el de legislación penal (artículo 149.1.6ª) para introducir la parca regulación estatal vigente en la materia (artículo 337 del Código Penal)”. Con independencia de que en el capítulo 12 se examina el estatuto civil actual y las matizaciones que la afirmación del principio de los “animales-cosa” tiene ya en el propio derecho privado, lo cierto es que las opciones que pueden utilizarse para matizar tan anticuado principio ponen de relieve que ya no es un principio válido con carácter absoluto o general para todo el ordenamiento español. Si hay algún campo donde el derecho privado ya ha comenzado a cambiar es en la admisión de que, en cualquier caso, los animales no son “cosas” en el sentido usual del término. Efectivamente, la doctrina actual no sólo destaca que, respecto a los animales, los principios que rigen el derecho aplicable están en normas de derecho público (o, al menos, para quien no atribuye a la distinción entre derecho público y privado una gran importancia, en leyes especiales) y no en el Código Civil, sino que entiende que el propio derecho civil (el régimen del derecho de propiedad) ya ha cambiado cuando recae sobre animales u otros bienes “entrañables”.

Desde la doctrina española nada cercana a las teorías filosóficas que defienden la atribución a los animales de personalidad o de capacidad de ser sujetos de derecho o titulares de intereses [ que por lo demás, tampoco es necesariamente una aberración jurídica (véase el capítulo 5) ], se ha defendido lo obsoleto de una legislación civil que no distingue, de entre los derechos reales, a los denominados “derechos entrañables”, o si se prefiere, de entre las “cosas”, aquéllas cuyo valor es esencialmente afectivo y no exclusivamente comercial. Así, por ejemplo, SANTIAGO MUÑOZ MACHADO, argumenta que no es necesario recurrir a la teoría de la personalidad jurídica para “extender hasta el mundo animal técnicas de construcción y limitación que ya estaban ensayadas en otros dominios en los que existían bienes u objetos merecedores de especial protección o regulación: la propiedad monumental, la propiedad urbana, o los derechos sobre las aguas, la protección del patrimonio escultórico o pictórico o los museos (…) los cambios que la nueva legislación sobre el bien vivir y el buen morir de los animales ha impuesto consisten, sobre todo, en condicionar, limitar o anular el dominio de los hombres sobre los animales y asignar a las Administraciones Públicas (o a sus colaboradoras, las asociaciones protectoras de animales) la tutela de estos seres animados tan próximos a nosotros en el orden de la Creación. Esta legislación ha creado, más que un complejo de derechos, un sistema de deberes, que se impone a todos aquellos que se relacionan con los animales por cualquier título, organizando, al mismo tiempo, un régimen de garantías suficientes para imponer, en su caso, coactivamente, el cumplimiento de estas obligaciones” (SANTIAGO MUÑOZ MACHADO, 1999, pg. 111). También, de manera más elaborada, y sin recurrir a la “publificación” de las relaciones ser humano-animal, MIGUEL HERRERO DE MIÑÓN ha defendido abiertamente que en la evolución reciente del derecho de propiedad, “el núcleo más resistente del derecho de propiedad no es exponente de un derecho terrible a usar y abusar y no se ha fragmentado ni debilitado, sino que, configurado en virtud de su función, la protección de sentimientos, se ha fortalecido. Se ha hecho un derecho entrañable. Y entiendo por derecho entrañable aquel que no protege una voluntad o un interés de disposición, uso o aprovechamiento del objeto, sino la relación afectiva con dicho objeto que contribuye, así, a la identificación del sujeto.” Muchos de los derechos de propiedad contemporáneos en realidad no se configuran como tales para excluir a terceros, ni menos para disponer, sino para participar; “no permiten abusar, sino disfrutar; y no singularizan hasta aislar al titular del resto de la sociedad, sino que sirven de principio de identificación del mismo en la comunidad.” Estos derechos, cuyo paralelo también se da en el campo de lo público, son los denominados “derechos entrañables” (MIGUEL HERRERO DE MIÑÓN). A su juicio, el derecho administrativo español, al definir a los animales domésticos y de compañía para aplicarles determinada regulación (por ejemplo en las leyes de caza, en las autonómicas de protección de los animales, o en el artículo 337 del Código Penal desde 2003), ya ha introducido esta categoría y

“mal anda el interprete que no sepa diferenciar y ponderar, en su justo valor, la propiedad sobre una SICAV (Sociedad Anónima acogida a la legislación específica de Instituciones de Inversión Colectiva) millonaria del derecho de propiedad de un animal de compañía” Es más, los cambios pueden tener que ser aun mas radicales. Siguiendo la propia lógica de los “derechos entrañables” la atribución de la potestad sobre el animal de compañía en casos de separación o divorcio, o de determinación de la “posesión” (¿o más bien ”tutela”?) cuando el ordenamiento determina un responsable de su cuidado, debería necesariamente tener en cuenta ese dato de que no se está ante una cosa mueble como cualquier otra (un coche, o una joya). Parte de ello puede lograrse con la “administrativización” (por ejemplo, guardia o custodia de animales recogidos por servicios públicos y “adoptados” por ciudadanos). Pero en otros casos , sin reforma explícita del derecho civil ello es imposible. Tanto el BGB como el Code Civil suizo remiten el estatuto de estas “no-cosas” a una ley especial. Se podrá llamar a eso administrativización (calificando esa ley de regulación administrativa de los animales o del bienestar animal) pero en realidad la categorización es puro nominalismo dogmático ya que lo importante es el cambio paradigmático en que consiste la negación expresa de que se trate de “cosas”. Y si bien es admisible entender que hay una “administrativización” de las relaciones serhumano-animal (como dice SANTIAGO MUÑOZ MACHADO) o que hay ya un derecho civil de las “cosas entrañables” que matiza el contenido de lo que hasta hace poco no eran sino derechos reales ordinarios (MIGUEL HERRERO DE MIÑÓN), ciertamente parece difícil que la connotación positiva del ordenamiento cuasiconstitucional europeo impone (los animales son seres sensibles-sentientes) quizás necesite ir más allá de estos cambios y, como han hecho los códigos civiles alemán y suizo, llegar a su categorización civil como “no-cosas” y ello no sólo por coherencia con los fundamentos metajurídicos analizados en los capítulos I a III, sino porque obedece mejor a la realidad del nuevo derecho creado por praxis legislativa, administrativa y judicial. Por poner uno de entre múltiples ejemplos, una de las áreas donde el derecho español ha sido ajeno a la “recepción” ha sido el de la determinación del régimen de los animales de compañía en los supuestos de divorcio o separación. Salvo error, ni un solo juez civil español “opera” jurídicamente como sus homólogos occidentales45, que para determinar con quién vive el animal de compañía tiene en cuenta los sentimientos de éste como criterio principal. Así se viene haciendo poco a poco y ello porque en estos países el 45 Conversación personal con uno de los jueces que en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid se ocupa de los recursos contra convenios de separación/divorcio en los que hay peleas (por desgracias por motivos fiscales: inclusión de los gastos de manutención en la pensión de gastos del otro cónyuge) más que por preocupaciones reales. Acerca de este “nuevo” subsector del derecho matrimonial - familiar y su coordinación con el derecho que persigue el bienestar animal y la dignificación de los animales, puede verse, por todos, ANN HARTWELL BRITTON, Bones of Contention: Custody of Family Pets, en 20 Journal of the American Academy of Matrimonial Lawyers 1 (2006).

que estos animales no sean cosa permite a los jueces verlos como lo que realmente son: seres sensibles-sentientes. Para un juez español, o el Código Civil impone expresamente este criterio o simplemente seguirá por inercia aplicando el “derecho terrible” que MIGUEL HERRERO DE MIÑÓN cree ya sustituído, al menos en el campo del derecho del bienestar de los animales de compañía, por el “derecho entrañable”. Naturalmente, ello pasa por el estudio detallado de qué supone esa nueva categoría jurídico-constitucional de que además de las personas y cosas haya “seres sensibles.sentientes”, así como por un repaso del detalle de la legislación civil positiva actualmente en vigor y la constitucionalización del derecho español del bienestar animal lo cual se analiza en los capítulos V y VII. Baste por ahora señalar la urgente necesidad de “recepción” de la ciencia. filosofía-ética, y reconocimiento de los valores que defiende la sociedad civil mayoritariamente, así como de las profundas modificaciones de los derechos de los países del mismo entorno cultural a través de una reforma, aunque sea mínima, pero paradigmática, del Código Civil. Por lo demás, esta reforma del derecho civil ha comenzado ya abiertamente donde el artículo 149.1.8ª de la Constitución Española46 otorga potestades plenas a las Comunidades Autónomas y, con reserva expresa de la prioridad que tendría el derecho civil estatal si cambiara el Código Civil, en las Comunidades Autónomas que, paradójicamente, no tienen competencia alguna en materia de derecho civil. Así, respecto al primer caso, como se vió en el apartado 1 de este capítulo pero conviene recordar, el artículo 511.1, apartado 3, del Título I (“De los Bienes”) de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a derechos reales: “Los animales, que no se consideran cosas, están bajo la protección especial de las leyes. Solo se les aplican las reglas de los bienes en lo que permite su naturaleza.” Ejemplos de lo segundo, es decir, de legislación que reconoce explícitamente que algunas cuestiones, sin ir más lejos el estatuto del animal abandonado, son derecho civil, son la Ley de Canarias 8/1991, de 30 de abril, de Protección de los Animales47 y la Ley 5/1997, de 24 de abril, de Protección de los Animales de Compañía de Castilla y León48.

46 “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 8ª.Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respecto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial.” 47 Artículo 16.1: “Sin perjuicio de las normas propias del derecho civil, a los efectos de esta Ley se considerarán abandonados los animales domésticos o de compañía que carezcan de dueño o este no pueda ser conocido o localizado.”

48 Artículo 17.1: “Sin perjuicio de las normas propias del Derecho Civil, a los efectos de esta Ley se considerarán abandonados aquellos animales que carezcan de cualquier tipo de identificación del origen o del propietario y no vayan acompañados de persona alguna. En

En suma es esta la gran reforma pendiente para ajustar nuestro derecho a las exigencias de los principios generales del derecho establecidos por el Tratado de Lisboa.

H.- El problema más grave: la ausencia de política pública estatal de bienestar animal.

El principal déficit estructural de este derecho en España es la equivocada creencia de que no tiene porqué existir política pública (estatal) de bienestar animal. Es éste el “olvido” más llamativo de los poderes públicos españoles.

Con independencia de la forma errónea en que la Administración General del Estado ha entendido la cuestión competencial en la materia, lo que se analiza en los capítulos 10 y 11, lo cierto es que la confusión se agranda con la falta de conciencia de que la cuestión competencial puede tener que ver con el derecho pero no necesariamente con las políticas públicas, especialmente cuando existen obligaciones internacionales o supranacionales del Reino de España en la materia.

Respecto de la cuestión competencial, como se acaba de indicar los capítulos 10 y 11 están dedicados extensivamente a su análisis. Baste por ahora señalar que, desde la perspectiva formal, la posición del Estado de que éste ”no tiene nada que ver con la cuestión, por ser de exclusiva competencia de las Comunidades Autónomas” es simplemente equivocada e insostenible. El argumento elemental de que la Constitución en el artículo 149.1 no menciona el bienestar animal se vuelve al revés cuando se comprueba que la inmensa mayoría de los Estatutos tampoco atribuyen la materia a la correspondiente Comunidad Autónoma. Ello obedece a una razón bien simple que se explica más abajo. La exigencia de que e bienestar animal sea un política pública en realidad es relativamente moderna (por eso sólo los Estados que han hecho reformas constitucionales recientes la incluyen en su texto, lo que no hacen los Estados que, como el nuestro, han petrificado patológicamente el mecanismo de reforma constitucional, siguiendo por cierto la propia tradición histórica española). Por ello, como por su importancia social relativa en aquella época, no era conceptuable como tal política pública en 1978, la Constitución Española, como todas las constituciones promulgadas o enmendadas hasta aquella fecha, no mencionan nada al respecto.

Tampoco es de extrañar que la primera hornada de Estatutos de Autonomía no llegara a tiempo. Por ello, porque no era “pensable” tampoco a mediados de los años 80 el bienestar animal como política pública, los Estatutos también guardaron silencio.

dicho supuesto los órganos administrativos competentes deberán hacerse cargo del animal hasta que sea recuperado, cedido o, sólo en último término, sacrificado.”

Y en el derecho consitucional español, cuando tanto la Constitución como los Estatutos guardan silencio acerca de quien es competente la solución es inequívoca y está en el artículo 149.3, segunda frase: “La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas.”

El Estado parece olvidar esto, lo cual tiene sólo una explicación política: no quiere ejercer su competencia. Pero es que, además, no es verdad que incluso donde los Estatutos hayan asumido la competencia carezca el Estado de títulos competenciales. Existen muchos de ellos (legislación civil y penal, ratificación de tratados, competencias en educación o investigación, sanidad, agricultura, libertad religiosa, comercio internacional, transporte e infraestructuras, legislación básica en materia de régimen local, pesca marítima, medio ambiente, seguridad ciudadana, mercado interior español…etc) que, al tratarse de un derecho transversal, obligan al Estado a adoptar medidas y su problema es la falta de coherencia al no adoptar desde una perspectiva unitaria esa regulación. Se remite, pues, al capítulo X para el desarrollo de esta cuestión.

Pero es que, en cualquier caso, incluso aunque sus competencias fueran mínimas, que no lo son (ya que la singularidad de esta política pública es su transversalidad, de lo que ni las Cortes Generales ni el Gobierno, ni la Administración del Estado parecen haberse dado cuenta), lo que ocurre es que ninguno de estos actores tienen conciencia de la conexión entre este nuevo derecho y su carácter de nueva política pública.

En parte parece como si España no hubiera pasado ni siquiera por una fase de Estado constitucional liberal, es decir, como si el Estado constitucional instaurado en 1978 en este campo se hubiera quedado en el modelo fernandino (de Fernando VII, el monarca restaurador, de la “tradición” de la tauromaquia) de Estado. Baste con recordar –véase el capítulo 2- que fue ni mas ni menos el gran padre del liberalismo, JOHN STUART MILL, quien sentó en plena eclosión, auge y triunfo del Estado e ideas liberales, el principio de que la regulación del bienestar de los animales no es una cuestión privada sino pública, que como tal debe ser objeto de regulación por el Estado; es más, de que ésta política pública debe ser una de las típicas y características de todo Estado como tal.

Al haber tenido que venir el cambio por la modernización de España que supuso la entrada en las entonces Comunidades Europeas y no –en esta materia- por el proceso constituyente de 1976-1978, debe analizarse que es lo que ocurre en nuestro ordenamiento cuando se “recepciona” en el ámbito interno derecho de origen inter- o supranacional (esta posibilidad de introducir mecanismos cuasiconstitucionales sin cambiar la Constitución española sí está reconocida sin embargo, con carácter general en nuestra Constitución49): la primera y esencial obligación que suele imponerse por las instancias inter- o supranacionales a los Estados (o que éstos se autoimponen) es la de plasmar 49 Véase el capítulo VII, relativo a la constitucionalización en España del bienestar animal.

en un documento estratégico cuál es la situación concreta de su derecho y entramado institucional en relación con esa cuestión (las denominadas “obligaciones NSAP”50).

Es decir, la obligación principal consiste en que, sea cual fuere su contenido, el Estado firmante del tratado o al que se aplica el nuevo derecho supranacional se obliga frente al resto de la comunidad inter- o supranacional de la que forma parte a poner en marcha una política pública sobre la materia: ya no puede entender que esa cuestión es “ajena” al Estado como poder público.

Ello permite un mínimo de planificación (muchas veces la primera vez que se hace en ese Estado) de esa nueva política pública e ir resaltando y asumiendo cuáles serán los principios que la dotan de coherencia. Si esa nueva política pública, precisamente por su carácter novedoso, requiere un cambio en los valores paradigmáticos sociales, económicos y científicos de esa sociedad, la correspondiente NSAP tiene, además, un valor simbólico imprescindible para empezar a influenciar la aplicación efectiva de ese nuevo derecho. Por ello, la ausencia de NSAP es especialmente contraproducente. Por poner un ejemplo muy gráfico, si alguien hubiera preguntado a algún Ministro español o al propio Presidente de Gobierno cuál es la política de conservación y uso sostenible de la biodiversidad en 1991 probablemente habría contestado que no es función del Estado ocuparse de esa “cosa”, añadiendo que el Estado está para otras cosas (que la economía no se hunda, que haya infraestructuras, que prevalezcan la ley y el orden , asegurar una cobertura mínima de la seguridad social etc). Y habrían estado en lo cierto. Pero a partir de 1994 eso dejó de ocurrir, al ratificar España el Convenio de Diversidad Biológica y entrar este en vigor, la primera y principal obligación de ese Estado como parte de la misma es poner en marcha una política pública en la materia (asumir que el Estado debe ocuparse de ello porque si no deja de ser recognoscible como tal Estado para el resto de la comunidad de Estados firmantes del mismo Convenio, es decir, para la comunidad internacional).

Eso es lo que España no ha asumido todavía pese a que desde 1999 está obligada a ello por el Tratado de la Unión, como se verá en el capítulo VII. No es de extrañar que la Constitución no mencione esta nueva política. Se trata (como la citada política de biodiversidad, por ejemplo) de políticas públicas “nuevas”, que han surgido –y en ello existe consenso en la comunidad de Estados donde nos situamos- a finales de la década de los noventa del siglo XX (por poner un ejemplo contrario que explica muy bien este proceso, debido a que la política ambiental surge en 1970 por eso, en cambio, sí llegamos justo a tiempo de ser el primer estado occidental moderno que incluyó el medio ambiente en los artículos 45 y 149.1.23ª de la Constitución). No es de extrañar por ello que ni la primera ni la segunda generación de los Estatutos de 50 Es decir la obligación de aprobar al máximo nivel (o por lo menos por el Gobierno central de cada país) y comunicar a la comunidad inter- o supranacional de que se trate bien una Estrategia bien un Plan de Acción (national strategy or action plan, de ahí el acrónimo NSAP) que diagnostique el status del derecho vigente y las medidas de todo tipo, incluidas en su caso las jurídicas, que se compromete ese país a estudiar y poner, en su caso, en marcha. Véase, al respecto, ENRIQUE ALONSO GARCÍA, Introduction to International Environmental Law: Handbook with Cases and Materials for American Lawyers, 2d ed., Friends of Thoreau-IUIEN pub., 2009, Cap 2.

Autonomía mencionaran tampoco al bienestar animal como tal política pública. Más curioso, y eso indica cuán lejana está la clase política española de la realidad de la concepción del Estado del resto de los países europeos, es que en la reciente reforma de los años 2006-2009 de varios Estatutos de Autonomía sólo los de Andalucía y Cataluña hayan previsto su acción en la materia, afirmando su competencia (aunque sea inevitable tener que confrontar esos títulos competenciales, en su interpretación, con los del Estado derivados del artículo 149.1 de la Constitución).

Pero esa situación es insostenible más de diez años después de que en todos lo países de la Unión Europea (y en bastantes europeos fuera de ella, pero miembros del Consejo de Europa) ello haya sido asumido como fundamento y cultura común, como forma común de entender para qué están los Estados como poderes públicos soberanos.

Esta ausencia total de cualquier tipo de política pública estatal en la materia es la ausencia y defecto estructural (negativo) más llamativo del derecho español relacionado con la regulación del bienestar animal. Tan sólo quizás la publicidad que podría y debería darse al plan de acción comunitario (aunque éste sólo se ocupa de los animales de producción –véase el capítulo X-) podría paliar en parte este problema.

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