CONSEJO DE ESTADO

ORIGEN DE LA FUNCION CONSULTIVA

DEL CONSEJO DE ESTADO 1

1817 - 2006

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

DR. ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO PRESIDENTE

DR. LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

DR. GUSTAVO APONTE SANTOS

DR. FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

2006

1 Documento elaborado por el Dr. Ricardo Monroy Church, Magistrado Auxiliar de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

2

I. PRESENTACION El proceso de transformación institucional y de adecuación normativa de los últimos años en el país, cuya expresión máxima está definida principalmente en la Constitución Política de 1991 y su desarrollo legislativo, ciertamente abundante, se ha traducido en un ejercicio más intenso y numeroso de la actividad consultiva como quiera que la redefinición del Estado como Social de Derecho y la aparición de nuevas instituciones y funciones, contenidas en los preceptos que las regulan, presentan dificultades de interpretación constitucional y legal, diversidad de opciones de aplicación y retos administrativos de ejecución, que explican el requerimiento de un mayor grado de certeza para el cumplimiento de las distintas actuaciones públicas. El ámbito funcional de la Sala de Consulta y Servicio Civil ha venido desarrollándose en los últimos años dentro las circunstancias referidas, en correspondencia con las competencias que se le atribuyen por la Constitución Política de 1991 ( art. 237-3 ), la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia ( art. 38 ) y el Código Contencioso Administrativo, con el objeto de ejercer la función consultiva, en cumplida ejecución de la colaboración armónica de los diferentes órganos estatales para el desarrollo de las funciones legislativa, jurisdiccional, administrativa, de control, electoral y las demás autónomas e independientes existentes por voluntad del Constituyente para la realización de los fines del Estado. Los temas objeto de las consultas se extienden a la totalidad del espectro constitucional y legal en asuntos de la administración pública y de las demás funciones estatales, en todos los niveles, y comprenden el más variado género de materias dentro del amplio panorama del derecho público en general, constitucional y administrativo, civil, económico, laboral, minero, agrario, electoral, contractual, presupuestal, en fin omnicomprensivo de todas aquellas materias de las que se ocupa el Estado. La Corporación, por otra parte, debe ser necesariamente oída en los casos en que la Constitución o la ley lo determinen, sin que su concepto obligue al Gobierno Nacional. El ejercicio de esta función consultiva por parte de la Sala dentro de nuestra institucionalidad, esto es, la interpretación jurídica 2 del ordenamiento normativo

2 La aplicación del derecho o el funcionamiento de un sistema jurídico supone la realización de varias y complejas actividades por parte de quien interpreta y aplica las normas del ordenamiento jurídico, consistentes en establecer por una parte cuales son las normas, reglas o principios aplicables a un determinado problema jurídico o en otros términos el determinar el derecho aplicable. La interpretación del derecho o de la ley en el sentido más amplio, parte necesariamente de un texto que expresa una norma jurídica cuyo significado viene dado por la interpretación. La norma contiene una proposición escrita expedida a través de un procedimiento formal o esporádicamente producto de prácticas de comportamiento generalizado o costumbres, usualmente recogidas también en forma escrita, siendo asimismo objeto de interpretación. La atribución de un significado a un texto puede convertirse a su vez en fuente de interpretación, como ocurre con la interpretación de la jurisprudencia o de los actos administrativos, los cuales contienen proceso de aplicación de reglas de interpretación a su vez y usos de instrumentos hermenéuticos. De otra parte interpretar implica precisar el alcance, finalidad y significado de las proposiciones contenidas en las distintas fuentes del derecho, vale decir, de la constitución, la ley o cualquier otro precepto, así como resolver eventuales conflictos de la aplicación de leyes en el espacio y en el tiempo, e incluso tomar decisiones sobre la prevalencia de normas o de principios.

3

con el fin de proporcionar criterios de certeza en la aplicación del derecho frente a problemas específicos de las distintas autoridades del Estado, se identifica con el origen bolivariano del propio Consejo de Estado, creación de hace casi 190 años. Esto sugiere el imperativo analítico de desentrañar desde sus orígenes la etiología de la función, su correspondencia con la República naciente, su evolución institucional a través del desarrollo histórico de nuestro Estado de Derecho y el alcance y características de su contenido funcional para explicar el vigor de su ejercicio actual.

II. DESARROLLO INSTITUCIONAL 1. Creación preconstitucional del Consejo Provisional de Estado. La función consultiva que cumple hoy la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado tiene su antecedente más remoto en los orígenes preconstitucionales de la República, a la manera del Consejo de Estado francés napoleónico creado en 1799. En el Decreto del 30 de octubre de 1817, dictado por Bolívar en el Cuartel General de Angostura como Jefe Supremo de la República de Venezuela y Capitán General de sus Ejércitos y de los de la Nueva Granada, se disponía en el artículo 1º:

“Tendrá el Jefe Supremo de la República un Consejo provisional de Estado que residirá por ahora en la capital de la Provincia de Guyana, y será compuesto del Almirante, del Jefe de Estado Mayor General, del Intendente General, del Comisario General del Ejercito, del Presidente y Ministros de la Alta Corte de Justicia, del Presidente y Ministros del Tribunal de secuestros, de los secretarios del Despacho y de los empleados siguientes de esta provincia, mientras resida en su capital, a saber: el Gobernador Comandante General, los generales y coroneles que estén en actual servicio en esta ciudad, el intendente, los ministros, contador y tesorero y el Gobernador Político.”

No obstante la extensión del mando del Libertador, inicia en Angostura un diseño institucional del poder jurídico a través de su ejercicio controlado y asistido, acorde con las dificultades políticas y militares, mediante la creación de este Consejo Provisional de Estado con la función de proponer, discutir y acordar las “providencias importantes, leyes, reglamentos o instrucciones saludables que deben entretanto publicarse para la administración y organización de las provincias ya libres o que se liberten”, por parte de “una asamblea que por su número y por la dignidad de los que la compongan merezcan la confianza pública”. Fue concebido como una instancia gubernamental con funciones de naturaleza consultiva y asesora, y residualmente ejecutivas, sin independencia orgánica, ya

4

que sus miembros eran designados por el gobierno 3, no obstante lo cual se previó la participación de magistrados de la Alta Corte de Justicia, representando con ello el primer antecedente de su integración y ejercicio de la función consultiva por la Rama Judicial, así como de la colaboración armónica, en esta materia, entre las ramas del poder público. También, para lo que quisiera consultar el Jefe Supremo, se crea también allí un Consejo privado más reducido (art.11º). A la luz del derecho político este primer trazado preconstitucional corresponde, por una parte, con la esencia misma del Estado de Derecho en cuanto el ejercicio del mando o la potestad de creación de normas impersonales de imperativa obligatoriedad y cumplimiento someten al propio gobernante a sus preceptos. Por otra, con la noción incipiente del ejercicio controlado de competencias, mediante pronunciamientos previos emanados de un organismo diferente al titular de la función, en cuyo evento y con la finalidad de buscar certeza y asesoría en las primeras tareas de gobierno, en medio de la ausencia de un cuerpo legislativo, se establecían unos mecanismos de control. Queda allí un testimonio histórico de la concepción política y de la sabiduría jurídica del Libertador. 2. Constitución Política de la República de Colombia de 1821. En la Constitución Política de la República de Colombia de 1821 4 no se prevé un Consejo de Estado sino de Gobierno ( arts. 133 a 135) compuesto por el Vice - Presidente de la República, un ministro de la Alta Corte de Justicia nombrado por el Presidente y por los secretarios del Despacho. El Presidente debía oír, no obstante carecer de fuerza vinculante, el dictamen del Consejo en los casos de objeción de proyectos de ley, declaratoria de guerra, celebración de tratados con naciones extranjeras, nombramiento y suspensión de altos empleados y militares, conmutación de penas, en los de conmoción interior y en los demás casos de gravedad que ocurrieran. El Consejo debía llevar registro de los dictámenes e informar sobre ello, al Senado, excepto en los negocios reservados mientras hubiera necesidad de la reserva. 3. Decreto Orgánico del 27 de Agosto de 1828. En el Decreto Orgánico N. 984 del 27 de Agosto de 1828, sobre Organización del Gobierno expedido por 3 “Artículo Tercero. El Gobierno nombrará los miembros del Consejo de Estado que deben componer cada sección, y elegirá entre ellos los que deban presidirlas.” “Artículo Cuarto. El Consejo de Estado no puede ser convocado ni presidido sino por el Jefe Supremo. Pero en su ausencia será presidido por el Consejero a quien haya delegado esta función. Las sesiones serán convocadas por sus presidentes respectivos, según lo exijan los asuntos en que se ocupen.” “Artículo Quinto. Todo individuo de una sección puede proponer en ella cuantos planes, reglamentos providencias, etc, le parezcan convenientes al bien público en el ramo de sus atribuciones, pero solo el presidente de la sección puede hacerlo en el Consejo de Estado, siempre que el proyecto haya sido aprobado por la sección.” “Artículo Sexto. El Jefe Supremo convoca según le parece, una o dos secciones, o el Consejo General de Estado, pero ni aquellas ni éste podrán tener en ningún caso más que voto consultivo.” “Artículo Décimo. Si convocado el Consejo de Estado, en una o dos secciones, se conformare el jefe Supremo con su dictamen, el decreto que recaiga sobre él lo expresará con ésta formula: oído el Consejo de Estado, u oída la Sección N., o las Secciones N.N. del Consejo de Estado.” 4 Esta Constitución estaba prevista en la Ley Fundamental de la República de Colombia de 17 de diciembre de 1819 (art.9º) y en la Ley Fundamental de la Unión de los Pueblos de Colombia del 18 de julio de 1819 (art. 7º).

5

Simón Bolívar Libertador Presidente de la República de Colombia, “Que debe servir de ley constitucional del Estado hasta el año de mil ochocientos treinta” según se lee en su texto, se destina el Título III al Consejo de Estado, diferenciado del Consejo de Ministros, compuesto por su Presidente, “de los Ministros Secretarios de Estado y al menos de un consejero por cada uno de los actuales departamentos de la República”. El Libertador presidía el Consejo y, a falta de él, el presidente del Consejo de Ministros. Sus funciones, establecidas en el artículo 10, eran las siguientes:

“1. Preparar todos los decretos y reglamentos que haya de expedir el jefe de Estado, ya sea tomando la iniciativa, o a propuesta de los ministros respectivos, o en virtud de órdenes que se le comuniquen al efecto; un reglamento especial que se dará el consejo, previa aprobación del gobierno, fijará las reglas de proceder a su propia policía; 2. Dar su dictamen al gobierno en los casos de declaración de guerra, preliminares de paz, ratificación de tratados con otras naciones; en los de los numerales 9º, 10 y 11 del artículo 1º título I5 de este decreto, y en todos los demás arduos en que se le pida; 3. Informar sobre las personas de aptitud y mérito para las prefecturas y gobiernos de las provincias, para jueces de la Alta Corte, cortes de apelación y de los demás tribunales y juzgados; para los Arzobispados, Obispados, dignidades, canonjías, raciones y medias raciones de las iglesias metropolitanas y catedrales, y para jefes de las oficinas superiores y principales de la hacienda”.

Se condensan en este decreto las características tanto del Consejo Provisional de Estado de 1817 como del Consejo de Gobierno de la Constitución de 1821 al afirmar su origen, dirección y composición gubernamental, sin que se adviertan elementos de independencia orgánica ni de colaboración interorgánica, pues no se integra con miembros del entonces poder judicial. Se instituye su complejo funcional dirigido claramente hacia atribuciones consultivas y de colegislación, incluso con iniciativa para la proposición de decretos y reglamentos que haya de adoptar el Jefe de Estado, en las más variadas materias, todas ellas de la mayor importancia para la organización del Estado, no sólo del Gobierno sino también en lo judicial, previendo dictámenes en los principales asuntos que para la época significaban el centro de las decisiones gubernamentales y de relaciones con el exterior, como eran la declaratoria de guerra, ratificación de tratados internacionales, conmutación de

5 Esta remisión hace referencia a las atribuciones del Jefe Supremo del Estado de aprobar o reformar las sentencias de los consejos de guerra y tribunales militares en las causas criminales seguidas contra oficiales de los ejércitos y de la marina, a la conmutación de penas capitales y a la concesión de amnistías e indultos generales o particulares y disminución de penas por motivos de conveniencia pública. Adicionalmente estaba previsto como una de las primeras funciones del Consejo de Estado consultar los decretos orgánicos de los tribunales y juzgados, así como lo conveniente sobre el establecimiento de jueces de hecho, tribunales de policía correccional y organización del ministerio público ( art. 16 Tít. 5º De la administración de justicia). Asimismo, para la demarcación de las prefecturas en que se dividía el territorio de la República debía obtenerse dictamen del Consejo de Estado ( art. 11 Tít. IV De la organización y administración del territorio de la República).

6

pena capital, amnistía e indultos, la división territorial de la República en prefecturas y la integración de la administración pública. Debe destacarse que el control a la creación de normas por el Jefe de Estado, que representa el ejercicio de las funciones del Consejo de Estado, se conserva en medio del acrecentamiento del poder del Libertador, y lo que es más, con posterioridad a la asunción de la autoridad por Bolívar con la expedición del decreto de 25 de septiembre de 1828 (N. 1.004), de acuerdo y a propuesta del Consejo de Estado 6. 4. Constitución de la República de Colombia de 1830. Esta Constitución reserva también dentro del Título correspondiente al Poder Ejecutivo (III), una Sección (3ª) independiente para el Consejo de Estado en la cual se dispone, ya con mayor técnica jurídica, que “Para auxiliar al Poder Ejecutivo con sus luces en los diversos ramos de la Administración Pública, habrá un Consejo de Estado compuesto del Vicepresidente de la República, que lo presidirá; de los Ministros Secretarios del Despacho; del Procurador General de la Nación, y de doce consejeros escogidos indistintamente de cualquier clase de ciudadanos.”(art.95). Se requería para ser Consejero de Estado ser colombiano, en el ejercicio de derechos de ciudadano y gozar de buen concepto público. Se precisaron sus funciones de la siguiente manera:

“ Art. 97. Corresponde al Consejo de Estado: 1.Dar su dictamen para la sanción de las leyes y en todos los negocios graves y medidas generales de la administración pública y en todos los casos que lo exija el Jefe del Ejecutivo; 2. Preparar, discutir y formar los proyectos de ley que hayan de presentarse al Congreso en nombre del jefe del Ejecutivo; 3. Hacer las consultas en los casos que se le atribuyen por el artículo 85 7, e informar sobre la aptitud, mérito y circunstancias de las personas que consultare.”

Se distingue claramente la diversidad de funciones que se atribuyen al Consejo: las puramente consultivas o de expresión de dictámenes a la Administración, de

6 Este decreto disponía en sus primeros artículos: “Art. 1º. De hoy en adelante pondré en práctica la autoridad que por el voto nacional se me ha confiado con la extensión que las circunstancias hagan forzosa. Art. 2º. Las mismas circunstancias fijarán la duración de esta extensión de autoridad. Art. 3º. En su virtud el Consejo de Estado me consultará las medidas que en su opinión exija el bien público, expresando su mayor o menor urgencia.” Con posterioridad a este decreto el Libertador expidió otro ( N. 1.022 de 21 de octubre de 1828 ) para propiciar su reunión: “Artículo Unico. El Consejo de Estado podrá reunirse y obrar con cualquier número de miembros con tal que no baje de cinco en cuyos términos se reforma el artículo 1º del reglamento que se dio con mi aprobación el mismo Consejo.” 7 El artículo 85 regulaba las atribuciones del Jefe del Ejecutivo entre las cuales estaba la de nombrar, con dictamen del Consejo de Estado los ministros plenipotenciarios, enviados y cualesquiera otros agentes diplomáticos y cónsules generales ( 9º), nombrar con audiencia del Consejo de Estado y a propuesta en terna de las cámaras de distrito, los magistrados de las Cortes de Apelación ( 11), nombrar al Procurador General de la Nación y otros agentes y dignidades a consulta del Consejo ( 13.), conmutar la pena capital con dictamen previo del Consejo (16) y suspender empleados públicos ( 18).

7

coadministración o participación en el ejercicio de la función ejecutiva al momento de la sanción de proyectos de ley y las de colegislación o participación en la elaboración de proyectos de este carácter. Tal y como ya se había establecido, el jefe del poder ejecutivo no estaba obligado a seguir el dictamen del Consejo. En este texto de 1830 se integra como novedad la responsabilidad de los consejeros ante el Senado por los dictámenes que dieren contra disposiciones expresas de la Constitución o de las leyes, lo que representa otro principio singular del Estado de Derecho como es el de la responsabilidad por el ejercicio de la función pública, aunado al ya destacado de la separación de poderes y al de independencia orgánica para la operatividad de los controles. 5. Constitución del Estado de la Nueva Granada de 1832. En la Constitución del Estado de la Nueva Granada de 1832 - que se mantuvo vigente hasta la expedición de la Constitución de 1843 -, se estableció un Consejo de Gobierno formado por el Vicepresidente de la República y los secretarios de despacho ( art. 120) y el Consejo de Estado (Sección Quinta), ambos como parte del Poder Ejecutivo (Título VI), aunque para este último se identifica claramente su independencia institucional más no propiamente orgánica, el innovar su integración por el Poder Legislativo y ya no directamente por el poder ejecutivo, la designación de su Presidente por el Congreso, la sola asistencia sin derecho a voto de los secretarios de estado, así como al establecer un período fijo a los consejeros y un mecanismo de renovación parcial, con la estabilidad que ello produce. Es característica de este Consejo su espíritu nacional al verse limitado el número de consejeros por una misma provincia al momento de definirse su composición regional. En efecto se lee en su texto:

“Art.121. Habrá un Consejo de Estado compuesto de siete consejeros nombrados por el Congreso y a pluralidad absoluta de votos; pero el Congreso no podrá en ningún caso nombrar para miembros de este Consejo más de un individuo nacido en una misma provincia. Tienen derecho a asistir y tomar parte en sus discusiones los secretarios de Estado, debiendo verificarlo siempre que sean llamados por el Consejo; pero no tendrán voto.” “Art. 122. El Congreso designará a pluralidad absoluta de votos el Consejero que deba presidir el Consejo; y el mismo Consejo de Estado nombrará a pluralidad absoluta de votos el que deba presidirlo por falta del Presidente nombrado por el Congreso.” “ Art. 123. La duración de los miembros del Consejo de Estado nombrados por el Congreso será de cuatro años, renovándose por mitad cada dos años.”

8

Este diseño constitucional delimita la independencia institucional del Consejo de Estado al rededor de sus funciones consultivas y de colegislación (art. 127), no obstante que desde el punto de vista orgánico tal independencia puede predicarse respecto del Gobierno, pero no frente al Congreso, pues se reserva para el legislativo la capacidad de designar el Presidente del Consejo, el cual puede hacer la designación sólo en caso de falta del nombrado por el Congreso. Ahora bien, respecto de las funciones debe destacarse la supresión de la competencia del poder ejecutivo para solicitar dictámenes “en todos los casos que lo exija el Jefe de Estado” que contenía la Constitución de 1830; la extensión de la atribución del Consejo para preparar, discutir y formar los proyectos de ley al agregarse también sobre “los códigos de legislación que hayan de presentarse al Congreso”, en prueba histórica de la iniciación de nuestra cultura jurídica republicana en la escuela de la codificación. Debe hacerse especial referencia a la función de “presentar a la Cámara de Representantes una terna para ministros de la Corte Suprema de Justicia, la cual se formará de las listas que reciba de las cámaras de provincia” (art. 128. 4º), lo que denota de una parte el fortalecimiento del congreso, la búsqueda de independencia del poder judicial frente al Jefe del Poder Ejecutivo y, de contera, el acrecentamiento de la prestancia del propio Consejo de Estado. También tuvo regulación en esta Constitución Granadina la institución de la reserva de los negocios de conocimiento del Consejo de Estado 8, así como la presentación de informes sobre los dictámenes y resoluciones. En uno de estos informes correspondiente al año siguiente a la vigencia de la Constitución se aprecia el alcance del ejercicio de sus funciones, cuando dice:

“Esta corporación, esencial e indispensable en la composición de nuestro gobierno, se instaló oportunamente y continúa ejerciendo sus funciones. (....) Este auxilia el ejecutivo con sus dictámenes, en los casos arduos de la administración, y sus trabajos como comisión legislativa permanente, serán de suma utilidad al congreso en las importantes tareas que va a emprender. Los proyectos de leyes ya preparados que recibirá de él, le indicarán, hasta cierto punto, cuáles son los objetos a que el servicio público requiere que los legisladores dediquen con preferencia su atención”.9

En la Constitución de 1843 es abolido el Consejo de Estado y se conserva un Consejo de Gobierno con funciones consultivas ( art. 116). En las Constituciones

8 Disponía el artículo 124: “El Congreso llevará un registro formal de sus dictámenes y resoluciones, y pasará cada año al Congreso, en los primeros diez días de su reunión, un testimonio exacto de él; exceptuando solamente los negocios reservados mientras haya necesidad de tal reserva.” 9 Este texto corresponde a un aparte de la Exposición que el Secretario del Interior y Relaciones Exteriores del Gobierno de la Nueva Granada presentó al Congreso Constitucional del año de 1833, sobre los negocios de su Departamento. LOPEZ, Luis Horacio. “Administración de Santander.” Presidencia de la República. 1.990. Pág. 115.

9

posteriores de 1853, 1858 y 1863 de tendencia centro - federal y federalista se omite la institución en razón del debilitamiento del poder ejecutivo nacional y del fortalecimiento del Congreso y de las autonomías locales, hasta la Constitución de 1886 en la que se restablece la institución. 6. La Constitución de 1886. La Constitución de 1886 - cuya vigencia se prolonga por más de un siglo hasta 1991 -, reconstituye vigorosamente el Consejo de Estado (Título XIII) delineando definitivamente su función constitucional de ser el cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, restablece su integración conjugando diferente origen de designación, ya que de sus siete miembros uno es el Vicepresidente (art. 136) y seis vocales de los cuales dos son designados por el Senado (art. 98.2º), dos por la Cámara de Representantes ( art. 102.3º) y dos por el Presidente de la República (art. 120. 5º), de tal manera que su composición indica un alto nivel de confluencia y de participación de las distintas ramas. Los Ministros del despacho tienen voz pero no voto en el Consejo. Este nuevo diseño le permite identificar la institución como un organismo autónomo. Se retoma el período de cuatro años y su renovación parcial cada dos y se defiere a la ley determinar el número de suplentes que deban tener los consejeros, las reglas de su nombramiento, servicio y responsabilidad y el número de secciones en que se divida el Consejo para despachar los negocios, lo cual podría hacerlo también su propio reglamento. El artículo 141 le señaló las siguientes atribuciones:

“1ª Actuar como Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno, en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos que determinen la Constitución y las leyes. Los dictámenes del Consejo no son obligatorios para el Gobierno, excepto cuando vote la conmutación de la pena de muerte. 2ª Preparar los proyectos de ley y de Códigos que deban presentarse a las Cámaras y proponer las reformas que juzgue convenientes en todos los ramos de la legislación. 3ª Decidir, sin ulterior recurso, las cuestiones contencioso - administrativas si la ley estableciere esta jurisdicción, ya deba conocer de ellas en primera y única instancia, o ya en grado de apelación. En este caso el Consejo tendrá una sección de lo contencioso administrativo con un Fiscal, que serán creados por la ley. 4ª Llevar un registro formal de sus dictámenes y resoluciones y pasar copia exacta de él, por conducto del Gobierno, al Congreso, en los primeros quince días de sesiones ordinarias, exceptuando lo relativo a negocios reservados mientras haya necesidad de tal reserva.

10

5ª Darse su propio reglamento con la obligación de tener en cada mes cuantas sesiones sean necesarias para el despacho de los asuntos que son de su incumbencia. Y las demás que le señale la ley.”

La propia Constitución señalaba directamente algunos casos de ejercicio de la función consultiva, entre los que deben destacarse el dictamen previo favorable del Consejo a la aprobación de los tratados internacionales por parte del Congreso (art. 120.10), dictamen previo al otorgamiento del permiso de tránsito de tropas extranjeras y de buques extranjeros de guerra por el territorio y aguas de la República (art. 120. 12 y 13.), audiencia previa del Consejo a la declaratoria por el Presidente, de turbación del orden público y en estado de sitio la República o parte de ella (art. 121) o el señalamiento por el Consejo del orden de precedencia en que los Ministros entren a ejercer la Presidencia, en caso de falta del Presidente, Vicepresidente y del Designado ( art. 125). Asimismo el caso del dictamen previo del Consejo a la apertura por el Consejo de Ministros de créditos suplementales o extraordinarios al presupuesto, cuando hubiere necesidad de hacer un gasto imprescindible, a juicio del Gobierno, estando en receso las Cámaras y no habiendo partida votada o fuera esta insuficiente (art. 208). La importancia histórica de este texto constitucional estriba, en buena medida, en el aprovechamiento de una experiencia institucional surgida desde la construcción de la República y en la proyección de su contenido funcional hacia el próximo siglo, como quiera que su complejo de atribuciones se mantiene, en lo sustancial, en la Constitución Política de 1991, como puede apreciarse a continuación. En efecto, la Constitución actual mantiene con identidad de texto ( art. 237. 3), la función de “Actuar como cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen.” Así mismo se lee: “ En los casos de tránsito de tropas extranjeras, de estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeras de guerra, en aguas o en territorio o en espacio aéreo de la nación, el gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado.” En cuanto a la preparación de proyectos de ley y de códigos, la nueva Constitución retoma la iniciativa legislativa y la fortalece ampliando este espectro de colaboración de creación normativa al comprender no sólo la preparación y presentación de proyectos de ley, sino también de actos reformatorios de la Constitución, (art. 237.4). En relación con “las cuestiones contencioso administrativas” como las denomina la Constitución de 1886, la nueva de 1991 ya no defiere a la ley la creación de esta jurisdicción, sino que establece directamente en cabeza del Consejo de Estado la atribución de “Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley.”

11

Actualmente es también juez de constitucionalidad de actos administrativos cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, y conoce de los casos de pérdida de investidura de los congresistas, de conformidad con la Constitución y la ley. Debe señalarse asimismo la conservación de la facultad autónoma del Consejo de Estado de dictar su propio reglamento y la de ejercer además de las funciones constitucionales que la norma superior establezca, aquellas previstas en la ley, atribución de competencia general al Congreso en la materia que permite complementar y adicionar el ámbito funcional de la Corporación. Como puede advertirse de esta breve comparación del texto de 1886 y la normativa constitucional actual originaria de 1991 que se analizará a mayor profundidad más adelante, ésta mantiene la función consultiva en nuestra tradición jurídica, ya pronto bicentenaria. Ahora bien, como consecuencia de que los preceptos referidos de la Constitución de 1886 defieren a la ley la determinación de algunas materias, debe hacerse mención de algunas leyes, en particular la 149 de 1888 sobre régimen político y municipal a través de la cual se desarrollaron las atribuciones del Consejo de Estado (art.98); la 50 de 1894 mediante la cual se estableció el número de dos (2) suplentes de cada consejero, en ejecución de la función dada al Congreso con tal fin y de determinar las reglas relativas a su nombramiento, servicio y responsabilidades; la 18 de 1896 previó que la falta absoluta de los consejeros podría llenarse nombrando o eligiendo los reemplazos, por las autoridades correspondientes según lo establecía le ley. La ley 163 de 1896 ejerció la atribución del Congreso de señalar funciones al Consejo a través de la creación de la comisión de suministros, empréstitos y expropiaciones con la función de reconocer los créditos del tesoro nacional procedentes de suministros, empréstitos y expropiaciones durante la guerra, estableciendo la procedencia de una consulta, con características de recurso, ante el Consejo de Estado, contra las decisiones de la comisión que no fueren apeladas y siempre que la cuantía superara los $3.000,oo. Fundamentado en la misma competencia legislativa de señalar funciones al Consejo y con los mismos atributos de juzgamiento, la ley 27 de 1904 asignó competencia al Consejo de Estado para dictar la resolución definitiva sobre la validez o nulidad de las ordenanzas acusadas por falta de competencia de las asambleas departamentales, o por ser violatorias de la Constitución o las leyes. No obstante estas competencias típicamente de juzgamiento o de control incipiente a la actividad administrativa, asignadas al Consejo, debe recordarse que durante la vigencia de dicho texto superior, el legislador no estableció la

12

jurisdicción de lo contencioso administrativo para lo cual contaba con la autorización constitucional ya referida10. 7. Supresión del Consejo de Estado. Este importante período del Consejo iniciado con la Constitución de 1886 concluye con la supresión de la Corporación por el Acto Legislativo No 10 de 1905, so pretexto de reducir empleos y con ello gastos, pero con la finalidad política de desactivar un organismo de control al poder presidencial, del siguiente tenor:

“Artículo 1º. Suprímese el Consejo de Estado. La ley determinará los empleados que deban cumplir los deberes o funciones señalados a esta corporación.” “Artículo 2º. Queda derogado el Título XIII de la Constitución Nacional.”

8. Creación del “Tribunal Supremo”. Si bien el Consejo de Estado no fue creado o restablecido nuevamente en la reforma constitucional de 1910, el Acto Legislativo N. 3 de ese año emanado de la Asamblea Nacional de Colombia disponía en su artículo 42 que “La ley establecerá la jurisdicción contencioso - administrativa”, el cual formaba parte del Titulo XV sobre la rama judicial, significando con ello un mandato del constituyente y no una simple posibilidad legal como lo consagraba la Constitución de 1886. El legislador ejecutó tal mandato a través de la ley 130 de 1913, en medio de la valoración de las funciones consultivas y de colaboración legislativa que venía cumpliendo el Consejo de Estado 11, la cual comenzaría a regir solamente el 1º de marzo de 1914 (art. 112), creando la jurisdicción contencioso administrativo compuesta por el “tribunal supremo de lo contencioso administrativo” y “los tribunales seccionales de lo contencioso administrativo”. La creación del “Tribunal Supremo” por la ley fue materia de objeción presidencial al momento de la sanción del proyecto respectivo, bajo la consideración de que el restablecimiento del Consejo de Estado no debía ser objeto de una simple ley, sino que tal y como siempre venía ocurriendo por su 10 Incluso el legislador había previsto que el Consejo de Estado no ejerciera funciones de Tribunal Contencioso Administrativo, mientras no se estableciera expresamente esta jurisdicción ( ley 149 de 1888, art. 109) 11 El legislador de 1912 en palabras del senador Hernando Holguín y Caro expresó en informe al Congreso: “Observad, honorables Senadores, cómo desde que se suprimió el Consejo de Estado, nuestros cuerpos legislativos han venido dando tumbos y revueltas para llenar el vacío, creado en hora de ofuscación y de desdicha para la Patria; se han creado y abolido y vuelto a fundar, no sabemos cuántas entidades y cuántos empleos de abogados consultores y de abogados de los ministerios, y hasta se ha apelado, cosa sorprendente, al sistema de contratos para encontrar individuos de reconocida competencia técnica en asuntos jurídicos, que asesoren a los ministros en materia de trascendencia para el país y preparen proyectos de ley que faciliten al gobierno la iniciativa parlamentaria. De suerte que por estos medios se busca la manera de llenar una apremiante necesidad, que el Gobierno Ejecutivo es el primero en sentir. Tiempo es, por lo mismo, de suprimir todos esos empleos, y cancelar todos esos contratos, y de crear una sola entidad grande y duradera, visible ante el país, en la cual se forme una conciencia colectiva que responda del acierto de sus deliberaciones y que establezca tradiciones y jurisprudencia administrativa permanente, como sucede en todas las naciones bien organizadas, donde los proyectos de leyes son obras larga y serenamente preparadas, y donde los Consejos de Estado normalizan la jurisprudencia administrativa y suavizan y hacen fecunda la acción de los gobiernos prestándoles luces y compartiendo con ellos responsabilidades”. En Derecho Contencioso Administrativo Colombiano. Tascón, Tulio Enrique. 1946. pag. 17.

13

importancia y por las funciones consultivas y de colaboración legislativa, debía tener entidad y fundamento constitucional, de manera que al considerar estas normas de rango constitucional se violaría indirectamente la Constitución (art. 70 Acto Legislativo 3 de 1910), pues solamente a través de una reforma constitucional y no simplemente legal podría restablecerse la Corporación. Esta objeción fue aceptada por el Congreso. 9. Restablecimiento definitivo del Consejo de Estado en 1914. Como consecuencia de dicha postura y de la necesidad urgente de revivir la institución, el gobierno del Presidente José Vicente Concha abanderó un proyecto de acto reformatorio de la Constitución “por el cual se restablece el Consejo de Estado”, el cual fue discutido 12 y aprobado por el Congreso y, sancionado por el Presidente el 10 de septiembre de 1914. El texto del Acto Reformatorio de la Constitución era del siguiente tenor:

“Artículo 1º. Habrá un Consejo de Estado compuesto de siete individuos, a saber: el primer Designado para ejercer el Poder Ejecutivo, que lo preside, y seis Vocales nombrados como lo determine la ley. Los Ministros del Despacho tienen voz pero no voto en el Consejo.(...) “ Artículo 6º Son atribuciones del Consejo de Estado: 1ª Actuar como Cuerpo Supremo consultivo del Gobierno, en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos que la Constitución y las leyes determinen; Los dictámenes del Consejo no son obligatorios para el Gobierno; 2ª Preparar los proyectos de ley y de Códigos que deban presentarse a las Cámaras Legislativas, y proponer las reformas convenientes en todos los ramos de la legislación; 3ª Desempeñar las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo conforme a las reglas que señale la ley; 4ª Darse su propio reglamento, con la obligación de celebrar por lo menos tres sesiones en cada semana, y las demás que le señalen las leyes.” “Artículo 7º. En los casos de que tratan el artículo 28 de la Constitución y el 33 del Acto Legislativo número 3 de 1910, el Gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado para dictar las providencias de que tratan dichos artículos”.

Como puede apreciarse, buena parte del articulado corresponde a la redacción literal de la Constitución de 1886, al cual se le hicieron algunas adaptaciones 12 En el informe para segundo debate - Comisión de Senado del proyecto de acto reformatorio de la Constitución, se lee: “Abolido el Consejo de Estado por razones que no se relacionaban con altas conveniencias de carácter público, ni con el fracaso que hubiera hecho su funcionamiento en el punto de vista de su utilidad, como rodaje administrativo, sino por considerarse como estorbo o fuente de resistencias en un desordenado e irrestricto ejercicio de facultades presidenciales, la falta de dicho cuerpo se hizo sentir en aquellos ramos de la Administración Pública en que su acción era más necesaria como auxiliar del Ejecutivo y como cooperador del cuerpo legislativo en la formación de un buen sistema de leyes.”

14

como la de la presidencia del Consejo, ya no desempeñada por el Vicepresidente de la República cuya institución desapareció, sino por el primer Designado creado en la reforma de 1910 (A.L. No 3) y que se mantendría hasta la reforma constitucional de 1945 cuando se estableció su elección por la misma Corporación, avanzando con ello en su autonomía orgánica. Puede observarse asimismo que, si bien se fija por la Constitución directamente el número de miembros, el sistema de nombramiento está deferido a la ley. La integridad de la función consultiva y de colaboración legislativa se mantiene en cabeza del Consejo de Estado, al cual se le agrega la de Tribunal Supremo de lo contencioso administrativo ya previsto para ser creado por la ley como en efecto lo hizo la ley 130 de 1913, aunque no haya entrado en funcionamiento. Tratándose del Consejo de Estado, tal función jurisdiccional se le asignó a esta Corporación directamente por la Constitución. La ley 60 de 1914 dictó las normas orgánicas del Consejo de Estado en desarrollo del acto reformatorio del mismo año, cuyos vocales serían nombrados tres por el senado y tres por la cámara y el cual iniciaría su período legal el 1º de diciembre de 1914. Se advierte de este proceso de reformas institucionales que el restablecimiento del Consejo de Estado gira en torno a la reconstitución al más alto nivel normativo de las funciones de colaboración legislativa y consultiva, agregándosele la de ser tribunal supremo de lo contencioso administrativo que ya había sido creado por ley, cuyas funciones se trasladaron al organismo constitucional una vez restablecido y las funciones previstas para la Comisión Legislativa por la ley 39 de 191213 ( ley 60/14, art. 10). La ley 60 de 1914 ( art. 3º a 5º) ya referida, dispuso el cumplimiento de las funciones del Consejo de Estado a través de dos salas y del Consejo en pleno, así: - Una reunión del Consejo en Pleno, con la asistencia de por lo menos cuatro integrantes y convocada por el Presidente de la Sala de Negocios Generales que lo era también de la Plena, con la atribución de cumplir el ejercicio de la función consultiva en aquellos asuntos de que trataba el artículo 7º de la reforma constitucional de 1914, esto es, dictamen previo del Consejo en caso de

13 El artículo 2º de la ley 39 de 1912 disponía como funciones de la Comisión: “1º. Preparar proyectos de códigos, de leyes y de Actos reformatorios para someterlos a la consideración de la legislatura próxima, especialmente de los asuntos que las Cámaras recomienden a la Comisión por medio de proposiciones aprobadas en dos debates. 2º Presentar al Congreso, dentro de los ocho primeros días de las sesiones, un informe de sus trabajos y una exposición justificativa de cada uno de los proyectos de ley que formule. 3º Dar su dictamen sobre los proyectos de ley que pase el Gobierno a su estudio. 4º Despachar las consultas que le haga el Gobierno acerca de la ejecución de las leyes vigentes o sobre los diversos ramos de la Administración Pública. 5º Redactar las pólizas ( minutas) que le encargue el Gobierno de los contratos que éste haya de celebrar en cumplimiento de leyes anteriores. 6º Suministrar a las Cámaras Legislativas, durante las sesiones del Congreso, los informes que aquéllas le soliciten en relación con los asuntos que la Comisión ha estudiado. 7º Darse su propio reglamento, con la obligación de tener sesiones diarias, exceptuando los días festivos. 8º Dirigir los trabajos de codificación de las leyes de la República decretados por la legislatura del año en curso; y 9º los demás que por leyes del presente año se señalen a la Comisión Legislativa”.

15

aprehensión y retención de personas por el Gobierno contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública (art. 28 Const. de 1886) y en los casos de declaratoria de turbación del orden público y en estado de sitio toda la república o parte de ella por parte del Presidente de la República ( art. 33 A.L. No 3 de 1910) y cualquiera otros asuntos graves sobre los que tenga que dictaminar el Consejo, que a juicio del Gobierno deban ser conocidos por todos los Consejeros y estudiados en Consejo en pleno; así mismo debía conocer en Pleno para permitir, en receso del Senado, el tránsito de tropas extranjeras por el territorio de la República y para permitir la estación de buques extranjeros de guerra en aguas de la Nación 14. - Una Sala de Negocios Generales (Primera) compuesta por el Primer Designado a la Presidencia de la República y de dos Consejeros nombrados por el Congreso a la cual se le atribuyó la competencia general de todos los asuntos asignados por la Constitución y la ley al Consejo de Estado, salvo las competencias de la jurisdicción contenciosa administrativa, y - Una Sala de lo Contencioso Administrativo (Segunda) formada por cuatro (4) Consejeros designados por el Poder Ejecutivo, de entre los elegidos por el Congreso, la cual tenía a cargo todo lo relativo a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La ley previó también la mayoría absoluta de votos para la toma de decisiones, la concurrencia de los Ministros a la discusión de los asuntos de su competencia, no así a las votaciones, y la reserva de los trabajos del Consejo cuando actúa como Cuerpo Consultivo del Gobierno 15. La conformación en salas se mantuvo hasta la expedición de la ley 70 de 1930 cuando, a propuesta del mismo Consejo, se estimó tal funcionamiento inconveniente, dejando el estudio de los asuntos al Consejo en pleno (art.1°). No obstante lo anterior, la ley 7ª de 1932 creó la Sala de Negocios Electorales, compuesta por 4 magistrados, 2 por cada partido político, elegidos por el propio Consejo (art. 12), sistema de elección que en 1957 se convertiría en el general para cubrir las vacantes en la Corporación. Leyes posteriores atribuyeron al Consejo de Estado funciones adicionales, en algunos casos restableciendo competencias perdidas con la supresión sufrida por el Acto Legislativo N. 10 de 1905, como fueron las leyes 34 de 1923

14 Estas dos últimas atribuciones fueron conferidas por la ley al Consejo de Estado con fundamento en el numeral 4º del Acto reformatorio de la Constitución de 1914, al indicar que podría ejercer “las demás que le señalen las leyes”, creando con ello una limitación a la atribución presidencial en la materia. Solamente en la codificación constitucional de 1936 se restableció, con tal fundamento y ya no simplemente legal, el dictamen del Consejo en los casos de tránsito de tropas extranjeras por el territorio de la República y de estación de buques extranjeros de guerra en aguas de la Nación ( art. 115 numerales 10. y 11.) 15 La Corporación tenía sentada la doctrina según la cual sólo resolvía consultas formuladas por los Ministros del Despacho a quienes el Presidente de la República delegó la atribución, conforme al artículo 1º del decreto 1047 de 1927 reformatorio del decreto 1077 de 1914 del siguiente tenor: “Los Ministros del Despacho ejercerán por delegación - llegado el caso - la facultad señalada por el Acto Legislativo número 1º de 1914 ( sic), reformatorio de la Constitución, y por la ley 60 del propio año, al Gobierno respecto de consultas al Consejo de Estado.”

16

(art.26) y la 64 de 1931 al prever el dictamen previo para la apertura de créditos suplementales o extraordinarios ya exigido por la Constitución de 1886 ( art. 208). Dispuso el artículo 29 de la ley 64 citada, con fundamento en la capacidad del legislador para establecer los trámites necesarios para la apertura de créditos adicionales al presupuesto: “Los créditos adicionales necesarios para el servicio público sólo se abrirán con la previa aprobación del Congreso, excepción hecha de lo que al respecto se establece en el artículo 31 (referente a créditos extraordinarios). Si el Congreso no estuviere reunido, los créditos adicionales pueden abrirse de acuerdo con las prescripciones de esta ley, con la aprobación del Consejo de Ministros y previo dictamen del Consejo de Estado.” Se entendía por el propio Consejo su carácter vinculante, hasta cuando se estableció positivamente que el dictamen era obligatorio 16. Debe destacarse que esta función consultiva en materia de hacienda pública ocurre en ausencia de la reunión del congreso a quien ordinariamente corresponde la decisión del gasto público, y en medio de la excepción que la apertura de créditos adicionales por el gobierno representa frente al principio constitucional de legalidad de los ingresos y gastos incorporados al presupuesto público y, por ello, el dictamen constituye un mecanismo de control de legalidad del gasto público. 10. La reforma constitucional de 1936. La reforma constitucional de 1936 contenida en el Acto Legislativo N. 1º de ese año, no introdujo modificaciones a la función consultiva, de colegislación y de colaboración administrativa que venía desempeñando el Consejo de Estado, produciendo el sólo efecto de la reordenación del articulado superior, conforme a la autorización de codificación conferida al Gobierno ( art. 35)17. En consecuencia, los artículo 1º a 6º del Acto Reformatorio de la Constitución de 1914, se incorporaron como Título XIII de la codificación de 1936, artículos 132 a 137; el artículo 7º del Acto Reformatorio corresponde al 118 de la codificación, el cual se refiere a los caso de aprehensión y captura (24) y de declaratoria de estado de sitio (117), en los que el Gobierno debía oír al Consejo de Estado, previamente a la toma de las medidas correspondientes. Se incorporó en el artículo 207 la norma sobre créditos suplementales o extraordinarios al presupuesto sujetos al dictamen

16 Se lee en la exposición de motivos del proyecto de ley sobre la jurisdicción de lo contencioso administrativo - ley 167 de 1941 - : “El contenido de esta disposición estaba ya instituido por la jurisprudencia del Consejo cuando al interpretar la ley 34 de 1923, sustituida por la 64 de 1931, aprobó la siguiente resolución: “ Dígase al H. Consejo de Ministros que los dictámenes del Consejo de Estado, en relación con la apertura de créditos administrativos a que se refiere la ley 34 de 1923 son obligatorios para el Gobierno.” El Consejo expuso los siguientes argumentos: “El Consejo de Estado, al ejercer la atribución especial que le asigna la ley sobre fuerza restrictiva del presupuesto nacional, lo hace, nó con el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno, como erróneamente se cree, función ésta que corresponde a la Sala de Negocios Generales del Consejo ( hoy al Consejo en pleno), sino con el especial de decidir acerca de la legalidad del gasto proyectado, siendo lógico deducir por consiguiente que si el crédito que se solicita es tachado de ilegal, no podrá abrirse sin violar de modo categórico la ley.” La reforma constitucional de 1941 integró a dicho nivel normativo la obligatoriedad de tal dictamen. 17 Nótese como la codificación de 1936 integra a su texto algunas disposiciones originarias de la Constitución de 1886, que habían perdido vigencia con la supresión del Consejo de Estado por el Acto Legislativo N. 10 de 1905 y que no fueron objeto de restablecimiento expreso de competencia en 1914, como son los casos del dictamen para convocatoria a sesiones extraordinarias al Congreso y de tránsito de tropas o buques ( arts. 118 - 2º y 120 - 12 y 13 de la Const./1886 y arts 113- 2 y 115 - 10 y 11de la Codificación /1936).

17

previo del Consejo. Así mismo se integraron a las funciones del Presidente de la República, las de permitir el tránsito de tropas y la estación de buques de guerra extranjeros en territorio de la República, previo dictamen del Consejo de Estado (art. 115.10 y 11), atribución ésta que venía de la Constitución de 1886 (art. 120.12 y 13). En este período posterior al año de 1936, debe destacarse la expedición de la ley 167 de 1941 “sobre organización de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, mediante la cual se desarrollan las funciones consultivas, administrativas y jurisdiccionales del Consejo de Estado atribuidas por la Constitución, en aquellas materias de competencia de la ley (art. 23). Se califican como funciones consultivas del Consejo ( art. 24), las cuales ejerce a solicitud del Gobierno, además de los casos de que trataban los artículo 24 y 117 de la Constitución ya referidos, los dictámenes para permitir el tránsito de tropas o estación de buques en territorio de la República, para dictar los decretos o resoluciones en materia electoral ( art. 307 de la ley 85 de 191618) y para la apertura de créditos al presupuesto previsto en el artículo 207 de la Constitución y en el artículo 29 de la ley 64 de 1931, caso este último en cual el dictamen es obligatorio. Se dispuso, de modo genérico, que el Consejo actuaría como Supremo Cuerpo Consultivo del Gobierno en asuntos de administración, y con tal carácter rendiría su dictamen en todos los demás casos no previstos en dicha ley, cuando el Gobierno así lo solicite o la ley lo disponga. Se retoman disposiciones anteriores, especialmente de la ley 60 de 1914, sobre la reserva de los conceptos que emita el Consejo en ejercicio de las funciones consultivas (art. 25), concurrencia de los Ministros a las deliberaciones, pero no a sus decisiones (art. 26), preparación de proyectos de ley y la ordenación y corrección de ediciones de códigos (art. 28 y 29), entre las más importantes que merecen destacarse. Así mismo se señalan las funciones propiamente administrativas (art. 32), vale decir, las de revisión de los contratos, licencias o permisos celebrados o concedidos por el Gobierno y de nombramiento de peritos avaluadores de bienes nacionales dispuesto por la ley. 11. Reforma Constitucional de 1945. La Reforma Constitucional de 1945 introdujo importantes modificaciones al Consejo de Estado, particularmente en las siguientes materias: - Se defiere a la ley la determinación del número de miembros que componen la Corporación; - Se señala directamente por la Constitución que la elección de sus miembros corresponde hacerla a las Cámaras, de ternas formadas por el Presidente de la República, debiéndose incluir uno de los Consejeros en ejercicio,

18 Disponía el artículo 307 de la ley 85 de 1916: “ El Gobierno dictará los decretos necesarios para cumplida eficacia de esta ley, resolverá las consultas que se le hagan para el mismo efecto cuando su resolución sea de carácter urgente, y, previo dictamen del Consejo de Estado, llenará los vacíos y desatará las contradicciones que en aquella se noten.”

18

- Se divide el Consejo en Salas o Secciones para separar las funciones de tribunal supremo contencioso de las demás que le asigna la Constitución y la ley, defiriendo a la ley su organización y el número de integrantes, retomando así la división prevista por la ley 60 de 1914; se le asigna al Gobierno la competencia para designar los miembros que deben formar cada sala o sección; - En signo claro de autonomía funcional se atribuye a la propia Corporación poder jurídico para elegir al Presidente del Consejo, con una duración de un año y la posibilidad de ser reelegido indefinidamente, superando con ello el esquema originario que atribuía tal dignidad, en ocasiones al Presidente, en otras al Vicepresidente o al Designado; El artículo 40 de la reforma, en síntesis, reitera la redacción literal de la codificación del 1936 que a su vez reproduce la del Acto Reformatorio de 1914, debiéndose destacar en numeral 2º sobre la no obligatoriedad de sus dictámenes cuando disponía que “Los dictámenes del Consejo no son obligatorios para el Gobierno, salvo en el caso del artículo 207 de esta Constitución.”19 El Gobierno, invocando las facultades del estado de sitio, mediante el decreto legislativo 4120 de 1949 dictó normas orgánicas del Consejo de Estado, determinó un número de diez miembros, tres para la Sala de Negocios Generales y siete para la Sala de lo Contencioso Administrativo y adscribió a la Sala Plena la competencia para emitir los conceptos en los casos de aprehensión y retención de personas y estado de sitio, créditos suplementarios y extraordinarios, los previstos en la ley 67 de 1941 (art. 24.1° y 2°) y, a la Sala de Negocios Generales las de actuar como Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno en asuntos de administración y la de preparar proyectos de ley y de códigos y de proponer las reformas convenientes en todos los ramos de la legislación y la de resolver apelaciones en materia de pensiones (arts. 9º y 10). 12. Reforma Constitucional por Plebiscito de 1957. La reforma constitucional de 1957 modificó la normativa superior referente al Consejo de Estado en cuanto a su integración, período de los Consejeros y forma de llenar las vacantes. En efecto, dispuso el artículo 12 del texto indivisible del Plebiscito incluido en el decreto legislativo 247 de 1957 - modificado por el decreto legislativo No 0251 del mismo año 20 -, votado el primer domingo de diciembre de ese año:

“12. La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán paritarios.

19 La remisión se refiere a la apertura por el Gobierno de créditos suplementales o extraordinarios, ya previsto tal efecto vinculante por la ley 167 de 1941, por el artículo 29 de la ley 64 de 1931 que sustituyó la ley 34 de 1923 y, que había sido interpretada por el propio Consejo en su obligatoriedad, como se señaló anteriormente. 20 El decreto Legislativo 251 de 9 de octubre de 1957 definió el texto del transcrito artículo 12 de la Reforma Constitucional aprobada por Plebiscito el 1º de diciembre de 1957, decreto que sustituyó el mismo artículo contenido en el decreto Legislativo 247 del 4 de octubre de 1957 de convocatoria del Plebiscito para aprobar una reforma constitucional y el cual se refería exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia, para señalar que “los cargos serán distribuidos entre los partidos políticos en la misma proporción en que estén representados en las Cámaras Legislativas.”

19

Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado permanecerán en sus cargos mientras observen buena conducta y no hayan llegado a edad de retiro forzoso. Las vacantes serán llenadas por la respectiva corporación. La ley reglamentará la presente disposición y organizará la carrera judicial.”

Como puede advertirse, además de la paridad política con la cual debía integrarse la Corporación, se suprimió el período de cuatro años y su renovación parcial cada dos (art. 136 Codificación de 1945), así como el origen de la designación, ya no legislativa de ternas elaboradas por el Presidente de la República, sino por el mecanismo de la cooptación, completándose con ello un diseño institucional autónomo y orgánicamente independiente de las otras ramas de poder público, pues reside en la Corporación el poder jurídico suficiente para integrarse por sí sola y llenar las vacantes y elegir a su Presidente sin injerencia externa. Vigente la Reforma Constitucional Plebiscitaria, el Gobierno redistribuyó mediante el decreto 05 de 1958 los 10 miembros del Consejo, integrando la Sala de Negocios Generales con 4 magistrados y la Contenciosa Administrativa con 6. 13. Creación de la Sala de Consulta y de Servicio Civil. El legislador de 1958 mediante la ley 19 del 18 de noviembre de ese año, cuyo contenido versaba sobre reorganización de la Administración Pública y con el objeto de asegurar la coordinación y continuidad de la acción oficial conforme a los planes de desarrollo progresivo, el ordenamiento racional de los servicios públicos y su descentralización y de propiciar el ejercicio de un adecuado control administrativo, dispuso en su en su artículo 9º:

“Créase en el seno del Consejo de Estado una Sala Consultiva especializada que se denominará “ Sala de Servicio Civil”, a la cual deberán someterse los proyectos de ley o de decreto en materia de Servicio Civil. Esta Sala rendirá su concepto sobre los proyectos que le sean presentados, dentro del término y en las condiciones que determine el decreto reglamentario. Los representantes de los servidores públicos interesados en el proyecto, los representantes del Departamento Administrativo del Servicio Civil y, cuando el proyecto presente implicaciones fiscales, los representantes de la Dirección Nacional de Presupuesto, podrán tomar parte en las deliberaciones de la Sala del Servicio Civil.”

Posteriormente se dispuso por el decreto ley 1153 de 1959 que la Sala Consultiva del Consejo de Estado, creada por el artículo 9º de la ley 19 de 1958, estaría integrada por los Consejeros que formaban la Sala de Negocios Generales del mismo Consejo, estableciendo complementariamente procedimientos y términos para la resolución de las consultas.

20

El decreto ley 528 de 1964, dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno por la ley 27 de 1963, señaló las siguientes atribuciones de la Sala de Consulta y de Servicio Civil (art. 31):

“1ª) Ejercer las funciones consultivas que al Consejo de Estado le asignan la Constitución y las leyes, con excepción de los casos previstos en los artículos 28, 120, numerales 10 y 11, 121 y 212 de la Constitución Nacional, para los cuales sólo es competente el Consejo Pleno; 2ª) La revisión de los contratos que celebre el gobierno nacional en los casos previstos por las leyes; 3ª) Las señaladas al Consejo de Estado en el ordinal 2º del artículo 141 de la Constitución Nacional; 4ª) Las previstas en el artículo 9º de la ley 19 de 1958; 5ª) Decidir las cuestiones que se susciten entre la Nación y uno o más departamentos o municipios, entre dos o más departamentos, o entre uno de estos y una intendencia o comisaría o entre cualquiera de las entidades citadas y un establecimiento público, o entre dos o más establecimientos o empresas públicas, sobre competencia de facultades administrativas.”

Con ello se establece la denominación definitiva de la Sala de Consulta y de Servicio Civil que hoy se conserva y se perfecciona la distribución funcional de competencias entre ésta y la Sala Plena de la Corporación, a la cual se le asignó los dictámenes sobre orden público y estado de sitio, sobre tránsito o estación de tropas y buques de guerra extranjeros y sobre créditos suplementales y extraordinarios al presupuesto. Por su parte la ley 50 de 1967 ratifica la integración de la Sala por 4 Consejeros escogidos por el Gobierno con sujeción a las reglas de la paridad política, entre los elegidos por la misma Corporación de acuerdo a la reforma plebiscitaria de 1957, cuyos miembros no forman parte del ejercicio de las funciones jurisdiccionales. También reitera la distribución funcional entre la Sala de Consulta y la Sala Plena, señalándole a la primera la de preparar “los proyectos de ley y de códigos que le sean encomendados por el gobierno nacional” (art. 4. b. numeral 3º). 14. Reforma Constitucional de 1968. La reforma constitucional de 1968 (art. 48) introdujo mínimas modificaciones al régimen de las atribuciones consultivas del Consejo de Estado, consistente en la incorporación al texto superior en el artículo pertinente a sus atribuciones (art. 141 numeral 2º), de la referencia normativa a los casos en que se debía oír al Consejo y que por disposición legal venían siendo de competencia de la Sala Plena, incluyendo la nueva institución de la declaratoria de emergencia económica y social (art. 122) y precisando que en el caso del dictamen previo para la apertura de créditos suplementales o extraordinarios al presupuesto, el concepto era obligatorio (art. 212), tal como ya había sido establecido por la reforma constitucional de 1945 (art. 40.2º).

21

Adicionalmente la reforma previó una declaración previa del Consejo para la formación de departamentos, en relación con el cumplimiento de los requisitos constitucionales para ello ( art. 2º) y suprimió el permiso para los buques de guerra y, consiguientemente el dictamen previo que debía conceder el Consejo de Estado ( art. 41 de la reforma: art. 120.10 de la C.P.). En vigencia de esta reforma, debe resaltarse la inclusión en el estatuto de contratos de la nación y de sus entidades descentralizadas la exigencia, en algunos casos, de revisión de los contratos para la ocurrencia de su perfeccionamiento ( arts. 17, 38 y 39 decreto 150 de 1976). Esta revisión de legalidad por parte del Consejo de Estado y que cumplía la Sala de Consulta, se reiteró en el decreto 222 de 1983 (arts. 25 y 50). El Código Contencioso Administrativo expedido por el Gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la ley 58 de 1982, por su parte, previó las atribuciones de la Sala Plena del Consejo incluyendo la de proponer las reformas en todos los ramos de la legislación, para lo cual los proyectos debían ser entregados a las autoridades correspondientes para los trámites de rigor. Reitera la integración de la Sala de Consulta y Servicio Civil por 4 Consejeros con sujeción a las reglas de la paridad política (art. 98 21) y las funciones de revisión de contratos y de conceptuar sobre las cuestiones relativas al servicio civil, la de absolver las consultas, generales o particulares que le someta el Gobierno, estableciendo el conducto de la Secretaría Jurídica del Presidencia de la República y la preparación de proyectos de ley y de códigos que le encomiende el Gobierno. Mantiene igualmente la reserva de los conceptos que emita la Sala de Consulta por el término de 4 años, a menos que el Gobierno autorice su publicidad y libera de la reserva a los emitidos por la Sala Plena ( art. 110), autoriza la concurrencia del Gobierno a las deliberaciones del Consejo cuando cumpla funciones consultivas ( arts. 110 y 111). Asimismo el Código Electoral atribuyó a la Sala de Consulta la función de certificar el cumplimiento de las calidades constitucionales requeridas para ser Presidente de la República (art. 91 decreto 2241 de 1986). 15. Constitución Política de 1991 - Régimen actual. Debe señalarse preliminarmente que en cuanto a las fuentes normativas de regulación de la administración de justicia, ya no solamente la Constitución y la ley ordinaria se ocupan de la materia, pues el constituyente previó un ámbito de competencia para la ley estatutaria, de manera que las funciones consultiva, de colaboración administrativa y de iniciativa en la tarea legislativa y constituyente que viene cumpliendo el Consejo de Estado, han de consultar en su ejercicio este nivel

21 Ya en vigencia de la Constitución de 1991, esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C - 636 de 21 de noviembre de 1996.

22

normativo al cual haremos necesaria referencia, esto es, la ley 270 de 1996 (arts. 152. b) y 153). 15. 1. El Consejo de Estado integra la Rama Judicial. El Consejo de Estado está concebido expresamente a partir de la Constitución de 1991 como un órgano de la Rama Judicial, la cual tiene funciones separadas y colabora armónicamente en la realización de los fines del Estado (arts. 113 y 116). En el Título VIII sobre la Rama Judicial se le reserva el Capítulo 3 sobre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, artículo 236 a 238, el cual se ocupa de la integración del Consejo de Estado, su división en salas y secciones, sus atribuciones y la competencia de la jurisdicción contenciosa para suspender provisionalmente actos administrativos. El Consejo de Estado ejerce por disposición constitucional en su calidad de órgano estatal de la Rama Judicial, la función consultiva en cuanto es el cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, cuenta con iniciativa constituyente y legislativa, ejerce la función de colaboración constituyente y de legislación preparando proyectos de actos reformatorios de la Constitución y proyectos de ley, es el juez constitucional de los decretos dictados por el gobierno que no son de competencia de la Corte Constitucional 22, es Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, conoce de los casos de pérdida de investidura de los congresistas y ejerce las demás funciones que la ley le asigne. 15. 2. Integración del Consejo de Estado. El Consejo de Estado, a diferencia de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, se integra totalmente en condiciones de autonomía orgánica dentro de la propia Rama Judicial, toda vez que sus magistrados son nombrados por la misma Corporación para períodos de ocho años (art. 233), de listas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura, a diferencia de los regímenes anteriores donde su integración originaria correspondía al Gobierno y posteriormente al legislativo, conservando incidencia en la composición de las salas, como ocurría en épocas relativamente resientes (ley 50 de 1967, art. 2º). Puede afirmarse que la independencia orgánica de la Rama Judicial, se traduce, en el caso del Consejo de Estado, en su integración autárquica, esto es, sin sujeción a ramas, órganos o autoridades externas a la propia rama 23, de manera que el proceso de evolución institucional descrito ha conducido al ejercicio de la función consultiva por la Rama Judicial en condiciones de independencia orgánica y autonomía institucional.

22 Recuérdese que el Acto Legislativo No 1 de 1945 había atribuido a la jurisdicción de lo contenciosos administrativo la función de conocer de las acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno, salvo casos como los de autorizaciones o facultades extraordinarias ( art. 41) 23 Debe señalarse que tampoco está sujeta a las reglas de la paridad política establecida por la reforma aprobada por el Plebiscito de 1957 y derogada por el artículo 380 de la Constitución Política de 1991, que había sido referida en el artículo 98 del Código Contencioso Administrativo, declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C - 636 de 21 de noviembre de 1996.

23

La Constitución defiere a la ley la determinación del número impar de magistrados (art. 236), el cual fue determinado por la ley estatutaria en 27, distribuidos 23 para la Sala de lo Contencioso Administrativo y 4 para la Sala de Consulta y Servicio Civil ( art. 34), conservando en este último caso igual número desde el decreto 05 de 1958 que determinó la composición de la Sala de Negocios Generales que ejercía las funciones de Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno, como ya se precisó. 15. 3. Atribuciones del Consejo de Estado. Dispone el artículo 237 de la Constitución:

“Son atribuciones del Consejo de Estado: 1.Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley. 2. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. 3. Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen. En los casos de tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional, de estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra, en aguas o en territorio o en espacio aéreo de la nación, el gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado. 4. Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitución y proyectos de ley. 5. Conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de conformidad con esta Constitución y la ley. 6. Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la ley.”

Es manifiesta la intención del Constituyente de deferir a la ley la determinación de otros casos en los que el Gobierno debe oír al Consejo, la ampliación de la iniciativa en materia de proyectos de actos reformatorios de la Constitución 24 y la supresión de algunas funciones consultivas, en especial aquellas que venía desempeñando la Sala Plena en relación con las situaciones vinculadas al orden publico o conmoción interior y a los créditos adicionales al presupuesto 25.

24 En la Ponencia para debate en Comisión Cuarta de la Asamblea se pone de manifiesto la intención de extender la iniciativa al nivel constitucional: “Una atribución ya existente que consideramos merece ampliación y aclaración, es la relacionada con la iniciativa legislativa del Consejo de Estado. En efecto, la facultad de preparar proyectos de ley y de códigos y de proponer proyectos en todos los ramos de la legislación, debe ir acompañada de la facultad de presentarlos ante el Congreso; además, debe adicionarse con la de preparar y presentar proyectos de actos legislativos.” (Gaceta Constitucional No 36, págs. 16 y 17) 25 En la Ponencia para Segundo Debate en Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente se lee: “Se propone, así mismo, dejar al legislador la precisión sobre las materias en las que el Gobierno debe oír al Consejo de Estado como cuerpo consultivo del Gobierno. Es importante resaltar que se atribuye de una manera más clara la competencia al Consejo de Estado para presentar proyectos de reforma constitucional y de leyes.” Gaceta Constitucional N. 115, pág. 18.

24

15.4. Atribuciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil. La ley Estatutaria de la Administración de Justicia regula las funciones de la Sala Plena ( art. 35), de la Sala de lo Contencioso Administrativo ( art. 37) y de la Sala de Consulta y Servicio Civil, señalándole a esta última las siguientes funciones:

“Artículo 38. De la Sala de Consulta y Servicio Civil. La Sala de Consulta y Servicio Civil tendrá las siguientes atribuciones: 1. Absolver las consultas jurídicas, generales o particulares, que le formule el Gobierno Nacional; 2.Preparar los proyectos de ley y de códigos de que le encomiende el Gobierno Nacional. El proyecto se entregará al Gobierno por conducto del Ministro o Director de Departamento Administrativo correspondiente, para su presentación a la consideración del Congreso; 3.Revisar los contratos y conceptuar sobre las cuestiones jurídicas relativas al Servicio Civil, en los casos previstos por la ley; 4. Conceptuar sobre los contratos que se proyecte celebrar con empresas privadas colombianas, escogidas por concurso público de méritos, en los casos especiales autorizados por la ley, para efectuar el control fiscal de la gestión administrativa nacional; 5. Verificar, de conformidad con el Código Electoral, si cada candidato a la Presidencia de la República reúne o no los requisitos constitucionales y expedir la correspondiente certificación; 6. Ejercer las demás funciones que le prescriban la Constitución y la ley .”

Al momento de ejercerse el control de constitucionalidad previo, propio sobre los proyectos de ley estatutaria aprobados por el Congreso, la Corte Constitucional en la Sentencia C- 037 de 1996 expresó en relación con las funciones de la Sala:

“De conformidad con el artículo 237-3, el Consejo de Estado se desempeña también como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de la administración. Para estos efectos, el legislador creó la Sala de Consulta y Servicio Civil cuyas funciones fueron y pueden ser determinadas por la ley, según lo permite el numeral 6o del mismo artículo 237. Dentro de este orden de ideas, encuentra la Corte que el numeral 1o del artículo bajo análisis establece la posibilidad de que la citada sala absuelva las consultas jurídicas de carácter constitucional o administrativo que le formule el gobierno por intermedio de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Se trata de una facultad que, en principio concuerda con el artículo constitucional citado. Sin embargo, debe anotarse que el señalar que dichas consultas será únicamente de carácter constitucional o administrativo, se torna en una limitación inconstitucional, no prevista en el artículo 237-3 superior, la cual impide que se solicite el concepto de esa Corporación sobre otro tipo de materias -por ejemplo, penal, civil, laboral, agrario, ambiental- en aquellos casos en que se

25

requiera a propósito de los asuntos de la administración. Se declarará, entonces, la inexequibilidad de la expresión "de carácter constitucional y administrativo". En iguales términos, para la Corte la intermediación de la Secretaría Jurídica de la Presidencia constituye una restricción inaceptable dentro del sentido y el objetivo de la referida norma constitucional, toda vez que si la dependencia en comento decide cuáles consultas deben remitirse a la Sala del Consejo de Estado y cuáles no, entonces el numeral 3o encontraría una traba que resulta inconstitucional e injustificada en su aplicación. Por ello, esta Corporación estima que cualquier funcionario del Gobierno nacional puede elevar las referidas consultas, aunque debe aclararse que el término "gobierno nacional" debe entenderse dentro del marco definido por el inciso segundo del artículo 115 constitucional; es decir, que el Gobierno nacional lo constituyen el presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de los departamentos administrativos. Obviamente, se entiende que el señor Presidente de la República no debe ejercer personalmente la atribución en comento, pues ella puede ser desarrollada, como lo permiten los artículos 208 y 237 superiores, por los ministros o los directores de departamentos administrativos. Por tanto, se declarará al inexequibilidad de la expresión "por conducto de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República".

En cuanto a la labor de preparar proyectos de ley y de códigos recuerda el juez constitucional que esta atribución ha estado en cabeza de la Sala de Consulta y Servicio Civil, la cual se refiere a la preparación del proyecto de ley pero no a su presentación ante el Congreso de la República, pues ello recae en el Gobierno. Igualmente, puntualiza que esta es una tarea que no se relaciona ni atenta contra la posibilidad de que el Consejo de Estado prepare y presente proyectos de ley sobre los asuntos de su competencia (arts. 156 y 237.4 C.P.). La función del Consejo de participar en la función constituyente y legislativa, se ha vigorizado con el otorgamiento de iniciativa directa en la proposición de los preceptos respectivos, - iniciativa constituyente ejercida en el caso del régimen de tutela 26-, la cual se agrega a la atribución originaria desde su creación en 1817 de preparar los proyectos de ley y posteriormente la de códigos 27. Igualmente estimó ajustado a la Carta Política la función relacionada con los conceptos que debe emitir la Sala sobre los contratos con empresas privadas nacionales para el ejercicio del control fiscal 28, sin perjuicio de la atribución

26 Ver Proyecto de Acto Legislativo 259/97 Cámara y 34/97 Senado. Recientemente - septiembre 27 de 2006 - el Consejo de Estado ha hecho uso de su iniciativa constituyente al presentar al Congreso Nacional otro proyecto de reforma sobre la misma materia: PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO No. 13 – SENADO - MEDIANTE EL CUAL SE REFORMAN LOS ARTÍCULOS 86, 235, 237 Y 241 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. 27 La Sala colaboró estrechamente con el Gobierno en la expedición de la Ley 443 del 11 de junio de 1997 “ Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.” 28 Ver conceptos No 873 de 27 de noviembre de 1996 y No 1161 de noviembre 25 de 1998.

26

propia de la Contraloría General de la República prevista en el inciso segundo del artículo 267 superior. Respecto del numeral 5º sobre cumplimiento de requisitos de los candidatos a la Presidencia de la República, la Corte considero que el legislador está plenamente facultado para determinarla y que dicha competencia no vulnera los postulados de la Carta. Sobre la atribución de cumplir las funciones que prevea el reglamento, la Corte consideró que el propósito esencial de este instrumento es el de ocuparse de asuntos de naturaleza administrativa y funcional que habrán de guiar el funcionamiento de una corporación judicial, sin que ello signifique abrogarse la atribución de contemplar en él asuntos del resorte exclusivo de la Constitución y la ley, por ello declaró inexequible la posibilidad de asignación de funciones a la Sala por el reglamento. Es claro que las funciones de la Sala pueden tener como fuente normativa la ley, como ocurre por ejemplo con la exigencia de concepto previo de legalidad sobre la celebración de convenios de derecho público interno entre el Estado y entidades religiosas previsto por el artículo 15 de la ley 133 de 1994 29 o la recientemente atribuida de resolver los conflictos negativos y positivos de competencias administrativas, con origen en el artículo 4° de la ley 954 de 2005, que adicionó un parágrafo al artículo 33 del Código Contencioso Administrativo sobre actuaciones administrativas. Debe advertirse finalmente - como lo hizo el juez constitucional -, la inexistencia de limitaciones constitucionales al ejercicio de la función consultiva, en cuanto al objeto, de tal manera que ellas comprenden el amplio panorama del derecho público - constitucional, administrativo, disciplinario, presupuestal, etc, - económico, privado, laboral, internacional, minero y otras ramas del derecho, como puede apreciarse del contenido de los pronunciamientos de la Sala. El desempeño de esta función consultiva entraña el ejercicio orgánicamente independiente y autónomo, frente a las demás ramas el poder público, de la actividad jurídica de interpretación normativa, con miras a la orientación preventiva, aplicación con mayor grado de certeza del ordenamiento jurídico y racionalidad de las funciones públicas en particular de las de administración, ya no sólo cumplida por la rama ejecutiva sino por la generalidad de los órganos estatales, incluso aquellos autónomos e independientes y los de control, todos los cuales acceden al Consejo con tal fin. Así lo indica igualmente el aumento del volumen y densidad de las consultas en los últimos años. Las anteriores consideraciones han buscado presentar el origen y transcurso histórico de las actuales funciones consultivas atribuidas a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado por la Constitución y la ley, en perspectiva desde su creación en 1817, las cuales constituyen, sin duda, una de las 29 Ver Concepto No 1049 del 28 de octubre de 1997.

27

instituciones de mayor raigambre e identidad en nuestro ordenamiento jurídico, a la par que conserva su propósito originario de asistir el cumplimiento de las diversas funciones públicas y, con ello, contribuir al logro de los fines del Estado.

SIMON BOLIVAR Jefe Supremo de la República de Venezuela y Capitán General de sus Ejércitos y de los de la Nueva Granada, etc, etc. Considerando que es imposible establecer por ahora un buen Gobierno representativo y una Constitución eminentemente liberal, a cuyo objeto se dirigen todos mis esfuerzos y los votos más ardientes de mi corazón, mientras no se halle libre y tranquila la mayor parte del territorio de la República, especialmente la capital, y deseando que las provincias importantes, las leyes y reglamentos e instrucciones saludables que deben entretanto publicarse para la administración y organización de las provincias ya libres o que se liberten, sean propuestas, discutidas y acordadas en una asamblea que por su número y por la dignidad de los que la compongan merezca la confianza pública, he venido en decretar y decreto lo siguiente: Art. 1º. Tendrá el Jefe Supremo de la República un Consejo Provisional de Estado que residirá por ahora en la capital de la Provincia de Guayana, y será compuesto del Almirante, del Jefe de Estado Mayor General, del Intendente General, del Comisario General del Ejercito, del Presidente y Ministros de la Alta Corte de Justicia, del Presidente y Ministros del Tribunal de Secuestros, de los secretarios del Despacho y de los empleados siguientes de esta provincia, mientras resida en su capital, a saber: el Gobernador Comandante General, los Generales y Coroneles que estén en actual servicio en esta ciudad, el Intendente, los ministros, Contador y Tesorero y el Gobernador Político. Art. 2° El Consejo se dividirá en tres secciones: 1ª Estado y Hacienda; 2ª Marina y Guerra; 3ª Interior y Justicia. Art. 3º El Gobierno nombrará los miembros del Consejo de Estado que deben componer cada sección, y elegirá entre ellos los que deban presidirlas. Art. 4º El Consejo de Estado no puede ser convocado ni presidido sino por el Jefe Supremo; pero en su ausencia será presidido por el consejero a quien haya delegado esta función. Las secciones serán convocadas por sus presidentes respectivos, según lo exijan los asuntos en que se ocupen. Art. 5º Todo individuo de una sección puede proponer en ella cuantos planes, reglamentos, providencias, etc, le parezcan convenientes al bien público en el ramo de sus atribuciones; pero sólo el Presidente de la sección puede hacerlo en Consejo de Estado, siempre que el proyecto haya sido aprobado por la sección. Art. 6º El Jefe Supremo convoca según le parece, una o dos secciones, o el Consejo General de Estado; pero ni aquellas ni éste podrán tener en ningún caso más que voto consultivo. Art. 7º Las comunicaciones que se ofrezcan entre dos secciones se harán por medio de uno o dos individuos comisionados para la discusión; pero las secciones mismas no podrán reunirse entre sí sino por disposición del Jefe Supremo. Art. 8º Sin embargo de que las secciones indican bastantemente, el objeto de sus atribuciones, se especifican: la 1ª abraza las Relaciones Exteriores, todos los negocios de Estado y alta policía, arreglo de contribuciones directas o indirectas, administración de rentas, etc. La 2ª todo lo concerniente a la organización y movimiento de las fuerzas de tierra y mar y a la administración militar, armas, víveres, vestuarios, pertrechos y municiones, etc. La 3ª la administración civil y de justicia, la policía municipal, todo lo relativo al fomento interior, comercio, agricultura, industria, instrucción pública, establecimientos de beneficencia, caminos, puentes y calzadas, etc. Art. 9º El Consejo de Estado tendrá un secretario que debe ser nombrado por el Gobierno Supremo.

28

Art. 10. Si convocado el Consejo de Estado, o una o dos de sus secciones, se conformare el Jefe Supremo con su dictamen, el decreto que recaiga sobre él, lo expresará por esta fórmula: oído el Consejo de Estado, u oída la Sección N., o las Secciones N.N. del Consejo de Estado. Art. 11. Para los asuntos que el Jefe Supremo quiera consultar en particular, habrá un Consejo privado compuesto del Almirante, de los gobernadores militar y político, de los presidentes de las secciones, y de los secretarios del despacho. Dado, firmado de mi mano, sellado con el sello provincial de la República, y refrendado por el Secretario del Despacho, en el Cuartel General de Angostura, a 30 de octubre de 1817 SIMON BOLIVAR A. G. Pérez, Secretario.