Ab. Javier Echaide

ATTAC-Argentina

Universidad de Buenos Aires (UBA)

Organismos internacionales y sistema mundial:

el CIADI como mecanismo de seguridad jurídica para el

capital transnacional (con especial referencia al caso argentino)

Definiciones

El CIADI Los TBI

El CIADI es el Centro Internacional de

Arreglo de Diferencias relativas a

Inversiones.

Es un organismo del Banco Mundial

creado en 1966.

Se trata de un Centro que forma

tribunales arbitrales para atender las

demandas internacionales que

inversionistas privados interponen

contra los Estados.

Estos tribunales son ad-hoc, es decir

que se forman solamente para atender

a ese caso y luego se disuelven.

Son miembros del CIADI unos 155

países, entre ellos Argentina.

Los Tratados Bilaterales de Protección

de Inversiones (TBI) son instrumentos

jurídicos internacionales firmados entre

dos Estados con el objeto de proteger

recíprocamente inversiones a nivel

internacional.

Lo que protegen son las inversiones

privadas de una empresa de un país

dentro de otro país.

Existen en el mundo alrededor de 2.807

TBIs firmados, casi todos en la década

de 1990.

Ambos temas están relacionados, ya que

todos los TBIs designan al CIADI del Bco.

Mundial como lugar a donde someter

cualquier controversia en materia de

inversiones.

CIADI

Mecanismos de

solución de

diferencias del DIP

Arbitraje comercial

del Derecho Privado

Origen y mecánica del CIADI

TBI

TBI

TBI TBI

CIADI

TBI TBI Es el sistema de

solución de

controversias

Es el

“combustible

jurídico”

El CIADI es una mixtura de los mecanismos de

solución de controversias del Derecho

Internacional Público (como el arbitraje

judicial) con el arbitraje comercial propio del

Derecho Privado.

+

CIADI y tratados de libre comercio

• Todos los tratados de libre comercio (TLC) tienen un capítulo

sobre Inversiones. Ellos son el corazón de estos acuerdos.

• El ALCA (tratado de libre comercio impulsado por EEUU para

todo el continente americano y que fracasó en 2005) tenía su

capítulo de inversiones que era una copia del TLC de América

del Norte: el NAFTA.

• Esos capítulos de inversiones son la copia casi calcada de los

TBIs y del Capítulo de Inversiones del NAFTA (el TLC entre

EEUU, Canadá y México).

• De hecho, el ALCA establecía que uno de los mecanismos para

la resolución de conflictos en materia de inversiones debía ser

el propio CIADI...

1950s

1960s1970s

1980s1990s

2000s2010s

0

500

1000

1500

2000

2500

3000

TBIs ratificados enel mundo

1950s

1960s

1970s

1980s

1990s

2000s

2010s1

72

165

385

1.857

2.750

2.807

Cantidad de TBIs ratificados en el mundo Fuente: elaboración propia, en base a Ortiz (2006), informe UNCTAD

(2000), IISD (2011)

Posibilidades matemáticas…

Tomando en cuanta la cantidad de países miembros de NN.UU. (193), el número límite de cantidad de TBIs sería de 18.528 tratados posibles.(1)

En la actualidad hay 2.807 TBIs firmados. Ello equivale al 15,15% sobre el total de TBIs posibles dentro de la comunidad internacional.

Si tomamos el total de 155 países miembros del CIADI, el total posible de TBIs es de 11.935 tratados. Ello equivale al 23,52% de las posibilidades dadas.

En conclusión podemos decir que la cantidad total de TBIs existentes hoy involucra a casi un cuarto de los países del mundo.

(1) El cálculo es posible mediante el factoreal del número tomado como base.

1 4

1 2 1 2 2 3 4 1

4 1 2 1

3 3 3

10 11 10 12

14

19

31

27 27

23

37

21

25 26

38

21

0

5

10

15

20

25

30

35

40

Número de casos en el CIADI Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2)

contabilizado hasta el 30 de junio de 2012) (Consultado en julio 2012).

62%

38%

Laudos CIADI

diferencia decidida por el tribunal

diferencia resuelta por avenimiento oterminada por otro medio

29%

48%

1% 22%

Decisiones de los laudos CIADI

laudos dando sin lugar todas las reclamaciones

laudos dando lugar parcial o totalmente las reclamaciones

laudos donde se decide que las reclamaciones carecenmanifiestamente de merito juridico

laudos declinando jurisdiccion

Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2)) (Consultado en febrero 2012).

Resultados de procedimientos de arbitraje CIADI

89%

2% 9%

Casos registrados CIADI

casos de arbitraje bajo Convenio CIADI: 329 casos

casos de conciliación bajo Convenio CIADI: 7 casos

casos bajo Mecanismo Complementario CIADI: 33 casos

63%

1%

20%

6% 4%

1% 4% 1%

Base invocada para establecer jurisdicción del CIADI en

casos registrados

TBI

CAFTA

contrato de inversión

ley de inversiones delEstado receptor

NAFTA

tratado EEUU-Omán

tratado sobre la Cartade la Energía

ASEAN

Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2)) (Consultado en febrero 2012).

Casos registrados y base jurídica invocada

Europa Occidental 47%

América del Norte 22%

América del Sur 10%

Centroamérica y Caribe 2%

Oriente Medio y Magreb

5%

África Sub-Sahariana 2%

Asia y Pacífico

10%

Europa Oriental y Asia Central

2%

Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2)) (Consultado en febrero 2012).

Nacionalidad de los árbitros en los tribunales del CIADI

0

50

100

150

200

250

cantidad de casos de arbitraje internacional por foro (total: 317)

CIADI

UNCITRAL

Cámara de Estocolmo deComercio

Cámara de ComercioInternacional

arbitrajes ad hoc

Centro Regional de El Cairode Arb. Com. Int´l.

Corte Permanente deArbitraje

201

83

17 5 5 1 1

Cantidad de casos de arbitraje por foro Fuente: elaboración propia, en base a Ricaurte Herrera (2009) e informe UNCTAD (2008)

Algunas cuestiones técnicas...

Legitimidad procesal activa (quién puede demandar): Aunque el tratado constitutivo del CIADI dice que cualquier demanda puede ser presentada por cualquier parte del litigio, los TBIs habilitan sólo a las empresas transnacionales a demandar a los Estados. Esto no ocurre al revés, dándose una muestra clara de una falta de igualdad entre las partes interesadas para actuar en un mecanismo que favorece solamente a la ETN.

Norma aplicable: La ley que se aplica para resolver estas demandas internacionales es solamente la letra del TBI. Quedan de lado los derechos establecidos en las leyes locales, en las Constituciones Nacionales, o incluso los tratados internacionales que estén en vigor. El TBI se convierte en una ley autónoma que es el único recurso posible para que el tribunal emita su veredicto.

Instancia de revisión y/o apelación: El CIADI forma tribunales arbitrales únicos, y por tanto no hay instancia superior a ese tribunal “ad hoc”. En consecuencia, las decisiones del CIADI son inapelables e irrevisables, volviéndose en obligatorias para los Estados.

Cláusulas de ultractividad: Casi todos los TBIs tienen cláusulas que hacen que, por más que un Estado desee salirse de estos acuerdos, éstos funcionen durante 10 años más. Generalmente los TBIs tienen una duración de 10 años, prorrogables automáticamente. Con esta ultra-actividad, el TBI sobrevive 10 años más a pesar de la manifestación pública y soberana del Estado en retirarse de tratado.

... que son temas políticos • El modelo hegemónico neoliberal y en particular el patrón de acumulación que se consolidó

desde los años ´70, se basa en la libre circulación de los capitales a escala global.

• Así, para que los inversionistas tengan garantizada esa libre circulación han requerido una

legalidad internacional que acompañe el proceso.

• En ese contexto, y desde los años ´90, la mayoría de los Estados del Sur Global ha firmado TBIs

con países más industrializados del Norte, con el fin de dar seguridades jurídicas a las empresas

transnacionales, mas allá de la que disponen los propios sistemas jurídicos nacionales.

• Según un informe de la UNCTAD de 2003 sobre las IED, los TBIs no son influyentes en la

atracción de las inversiones extranjeras. Éstos se enmarcan dentro de acuerdos de inversiones

que también engloban a tratados de cooperación macroeconómica que intentan fijar políticas de

estabilidad macroeconómica entre países, y que sí son los principales motivos de la atracción de

las inversiones: la estabilidad económica, no la pretendida “seguridad jurídica” para el capital.

• La inestabilidad en el empleo, la flexibilización laboral, la evasión impositiva, etc., son también

factores que no otorgan seguridad jurídica alguna al sistema jurídico, y que es un aspecto jamás

analizado cuando se firman los TBIs. Cabe preguntar entonces de qué clase de “seguridad

jurídica” estamos hablando y para quién es dicha “seguridad” cuando se la invoca.

• A pesar de que son entes públicos los que firman estos tratados internacionales (son los Estados

los que firman los TBIs), los beneficiados directos son entes privados: las empresas

transnacionales.

• Así estos tratados se transforman en marcos jurídicos que excluyen las legislaciones nacionales

y que permiten a las empresas demandar a los Estados, a pesar de no ser ellas firmantes de los

tratados.

• Lejos de ser acuerdos neutrales, los TBIs favorecen ampliamente a los

inversionistas, dejando de lado los derechos de los pueblos y las

prioridades e intereses de la política pública nacional.

• Estos tratados otorgan un mandato a los tribunales arbitrales para juzgar

sólo si se viola o no el acuerdo de protección, sin contrapesar otras normas

como ser la violación de los contratos de concesión, de las legislaciones

internas locales incluyendo las Constituciones políticas de los Estados

donde la inversión actúa.

• Así, el rol del CIADI se ha convertido en negar la incertidumbre de la

inversión: el colocar un capital a riesgo se esfuma al ser ahora garantizada

la ganancia por los Estados nacionales o por estos tribunales arbitrales.

• En los países latinoamericanos es muy sensible el tema de las inversiones

vinculadas con la extracción o explotación de recursos naturales: gas,

petróleo, minería, agua, etc. Estas inversiones despilfarran recursos vitales,

afectan el medio ambiente y los derechos de pueblos indígenas,

campesinos y de la población en su conjunto.

• De hecho, casi la mitad de las demandas presentadas en el CIADI

provienen justamente de empresas de sectores energéticos y que proveen

agua potable.

ETN

Demandar al

Estado infractor

en sus tribunales

nacionales

Presentar demanda

ante el CIADI

Presentar demanda

ante el UNCITRAL

Presentar demanda

dentro del TLC

Acudir ante su

propio Estado

Para que éste

lo represente en

un reclamo ante

la OMC

ALCA

Las corporaciones o empresas transnacionales (ETN) tienen la posibilidad de elegir entre 5 opciones de dónde

presentar sus reclamos; 4 de ellas de conformidad con normativas extrañas a las jurisdicciones locales y la

Constitución Política del país donde resida y desempeñe su actividad comercial.

El individuo, entre tanto, solamente tiene 1 opción: la de presentarse ante los tribunales locales comunes para

intentar resolver su litigio conforme a la ley nacional.

Por lo tato, se le está dando una mayor capacidad procesal activa (es decir, posibilidad de elegir donde

demandar) al capital transnacional que al individuo para buscar resarcir sus intereses.

El “forum shopping”…

3

9

7 7

8

5

7

1

4 4

2

1

0 0

1

0 0 0 0 0 0

TBIs firmados por Argentina

Fuente: Elaboración propia en base a UNCTAD, 2012.

1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 1990 2004 1991

Modificaciones de TBIs Firmas de TBIs

Cantidad de TBIs firmados por Argentina

Carlos Menem

Fernando

De La Rúa

Eduardo

Duhalde

Néstor Kirchner

Cristina Fernández de

Kirchner

Fuente: Elaboración propia en base UNCTAD, 2012.

0 0

4

6

5

10

6

7

4

1

2

4

5

0

1

0 0 0 0 0

1

TBIs en vigor por Argentina1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2004 2010

Modificaciones de TBIs Entradas en vigor de TBIs

Carlos Menem

Fernando

De La Rúa

Eduardo

Duhalde

Néstor Kirchner

Cristina Fernández de

Kirchner

Cantidad de TBIs en vigor por Argentina

TBIs firmados

por Argentina

Fuente: elaboración propia en base a

tres bases de datos: UNCTAD, Latin

Investment Law y proyectos de ley

presentados ante la HCDN del

Congreso Nacional de Agentina

Casos en el CIADI por región Fuente: CIADI (2006)

casos CIADI

Argentina (32%)

Latinoamérica (16%)

Europa y Asia Central(19%)Africa Subsahariana (11%)

Sureste Asiático (8%)

Medio Oriente y Norte deAfrica (8%)países del NAFTA (6%)

Argentina

Latinoamérica Europa y

Asia Central

África Subsahariana

Sureste Asiático

Medio Oriente y

Norte de África

países del NAFTA

Distribución de las demandas contra la Argentina

en el CIADI Fuente: elaboración propia, en base a Ortiz (2006)

Argentina

puertos (3%)

electricidad (22%)

petróleo y gas (37%)

agua y saneamiento (19%)

servicios informáticos (6%)

otros (13%)

electricidad

puertos

petróleo y gas

agua y saneamiento

servicios informáticos otros

Casos contra la Argentina en el CIADI

Hay cerca de 2.807 TBIs firmados en el mundo, casi todos ellos

firmados en los ´90.

Hasta el año 2011 el CIADI había recibido 184 demandas, todas

invocando TBIs como instrumentos jurídicos a aplicar.

De esos esos 184 casos, 49 han sido contra la Argentina.

De esos 49 procesos arbitrales, Argentina tiene en trámite 17 causas

por montos entre US$ 12.000 millones y US$ 20.000 millones.

Argentina ha recibido en contra 4 laudos (3 de ellos quedaron firmes y

deben indemnizarse a las empresas que accionaron, y 1 tiene todavía

un recurso de nulidad en trámite).

Argentina tuvo 6 laudos a favor, 2 de ellos fueron recurridos por las

empresas que demandaron y los dieron vuelta, resultando

condenatorios contra el Estado).

CIADI (países miembros)

Argentina Brasil Ecuador Bolivia

Polonia Paraguay Uruguay

Venezuela

México España

EEUU China Sudáfrica India Libia

Cuba Finlandia Italia Corea del Sur Iraq

Rusia Canadá Japón Filipinas Grecia

Alemania

RU

Francia

Australia Irán

Portugal Egipto

Túnez Chile

Colombia

País no miembro del CIADI.

País con protestas sociales masivas

en proceso (2010-2012).

Bolivia

(2007)

Ecuador

(2009)

En una decisión sin precedentes, el gobierno de Evo

Morales tomó la decisión política de retirar a su país

del CIADI en el año 2007.

Sin embargo, y a pesar de esta decisión soberana, las

cláusulas de ultractividad de los TBIs continúan

permitiendo que las ETN demanden al Estado boliviano

por 10 años más. El deslinde total de Bolivia del CIADI

será efectivo entonces en el año 2017...

Es caso más resonado fue el de Aguas del Tunari con

la trasnacional estadounidense Bechtel, caso conocido

como la “1° Guerra del Agua”.

Siguiendo el ejemplo de Bolivia, el gobierno de Rafael

Correa anunció su retiro del CIADI dos años más tarde,

siendo Ecuador el segundo país en retirarse del

organismo.

Al igual que en el caso anterior, el deslinde efectivo de

Ecuador del CIADI ocurrirá en el año 2019...

Me voy del CIADI!!

What??

CIADI

Venezuela

(2012)

¿Éxodo?

Posteriormente, el gobierno de Hugo Chávez anunció el

retiro de Venezuela del CIADI el 24/01/12.

El ingreso de Venezuela al CIADI fue efectuado por un

gobierno provisional sin mandato popular en 1993. a

pesar de ello, Venezuela seguía siendo miembro, hasta

que el Estado propició una serie de nacionalizaciones y

de expropiaciones, particularmente en el sector

petrolero y por parte de transnacionales

estadounidenses como ExxonMobil. Caracas dijo que

no se reconocería ningún laudo sobre este tema.

Y yo!!

Yo también me voy!!

muchas gracias por su atención...

Ab. Javier Echaide Abogado (UBA), Becario Doctoral UBACyT, docente universitario (UBA

y UNLZ), Maestría en Relaciones Internacionales (UBA), miembro del Instituto A. Gioja (Fc. Derecho, UBA),

miembro del Inst. de Teoría Política y Derecho Constitucional de la AABA y de ATTAC-Argentina Correo: jechaide@hotmail.com

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