ORDEN PUBLICO ECONOMICO

de Orden Público Civil

El orden público, es el orden dentro del Estado, es decir, una cierta organización

necesaria para el buen funcionamiento del Estado. Todas las leyes de derecho

público son de orden público, pero además en el ámbito del derecho privado también

tenemos una serie de normas que son de orden público.

Normas de derecho público y normas de derecho privado

Esta clasificación atiende a los sujetos de la relación regulada y a la calidad en que actúan en la misma.

Las normas de derecho público son aquellas que regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos menores (como las municipalidades), sus relaciones entre sí o con los particulares, actuando el Estado y esos entes en cuanto sujetos dotados de imperium, es decir, de poder público. En el campo de las normas jurídicas de derecho público, los particulares actúan en un plano de subordinación respecto a las entidades que obran en nombre de la soberanía nacional.

Las normas de derecho privado son las que gobiernan las relaciones de los particulares entre sí, o las de éstos con el Estado o los demás entes políticos en cuanto no actúan como poder político sino como si fueran particulares.

Normas de orden público y normas de orden privado

Esta clasificación atiende a la posibilidad o imposibilidad de que los sujetos de la relación descarten una norma para ser regidos por otras que ellos mismos se den o elijan.

Son de orden público las normas que imponen necesariamente su propia regulación, sin permitir a los particulares prescindir de ellas y establecer otra prescripción diversa. Son de orden privado las normas que fijan una regulación sólo aplicable si los particulares no toman la iniciativa de disponer diferentemente.

Ej: norma de derecho privado de orden público, aquella que niega efectos civiles al matrimonio que no se celebra de acuerdo a sus disposiciones. Norma de orden privado, aquella que determina que los gastos que ocasiona el pago de una obligación sean se cuenta del deudor, salvo estipulación en contrario.

Las normas de orden público, no protegen intereses individuales sino que generales, como la seguridad, la moralidad pública, las relaciones económicas, etc.

En materias patrimoniales la mayoría de las normas son de orden privado, sin embargo, también encontramos algunas de orden público, como por ejemplo, la

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publicidad de las transmisiones, que tienen por objeto proteger a terceras personas que no han intervenido en un contrato.

Referencias fundamentales en relación a la noción de orden público.

1.- Son normas relativas a la organización básica de la comunidad política.

2.- Se refieren a los intereses generales y más permanentes de la sociedad.3.- Se refieren a los valores que sustentan las normas de convivencia que

defiende el ordenamiento jurídico.

Concepto de Orden Público Económico

No resulta fácil conceptualizar el orden público económico. Por una parte, la legislación económica reconoce la tutela de la propiedad y ampara la autonomía contractual; pero por otra, inspirada en el deseo de consagrar la primacía del Estado en el campo de la economía, somete la conducta de los particulares a las ordenes que emanan de la administración. Más aún, una cantidad importante de normas económicas se explican por motivos de intervención propios de un régimen mixto.Por tanto, resulta muy difícil para el interprete elaborar conceptos homogéneos a partir de una materia prima tan disímil. Atenta contra ello además, el hecho de constatarse una discordia entre las disposiciones constitucionales, de las que deberían -en principio- emanar lo sustancial de la organización económica y las disposiciones de rango inferior, sean éstas legales o emanadas de la potestad reglamentaria y; que sin embargo y no obstante ser contradictorias con las normas de rango constitucional, se aplican cotidianamente.  Concepto Funcional de Orden Público Económico

Quienes se orientan por esta vía no reconocen ningún contenido específico y determinado a aquello que sea el orden público económico. Más bien, se atienen fundamentalmente al hecho de que las normas que se reconocen como pertenecientes al orden público tienen funciones determinadas, tales como la dirección económica, la protección del contratante más débil y el fomento de ciertas actividades económicas, quedando fundamentalmente entregado a la autoridad administrativa el dar de tiempo en tiempo a esas normas el contenido que –en un momento determinado- se estima más adecuado para mantener la organización o lograr las finalidades convenientes al interés general.

La noción funcional de orden público es muy generalmente admitida en los regímenes intervencionistas o dirigistas, por lo que no ha de extrañar que en Chile haya gozado de mucho favor hace algunas décadas.

Quien primero formuló una definición en esta línea fue el profesor de Derecho Comercial Raúl Varela quien hace más de 40 años, describía el orden público económico como "el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad".

Conviene destacar que en el concepto funcional de orden público económico, el "interés de la sociedad", no es otro que aquel que sea definido como tal por la autoridad económica, según lo que a su juicio mejor convenga a las circunstancias y a las políticas que desee implementar la autoridad.

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Los autores que aceptan el concepto funcional de O.P.E., reconocen la existencia de una inmensa cantidad de normas jurídicas que caben dentro de lo que se denomina orden público, pero estiman que no es posible extraer de ellas un conjunto de notas o características uniformes o comunes, por lo cual sólo pueden describirlas, haciendo referencia a la finalidad que la autoridad pública quiere lograr cuando pone en vigencia normas de esta naturaleza. Aceptan la existencia de disposiciones de orden público económico, aceptan la restricción que imponen a la autonomía privada y la drasticidad de su efecto inmediato en el tiempo; pero no encuentran como fundamento de esos efectos ninguna nota sustantiva de importancia.

CONCEPTO MATERIAL DE ORDEN PUBLICO ECONOMICO El profesor José Luis Cea Egaña define el concepto de O.P.E. desde una punto devista material, en los siguientes términos "El O.P.E. es el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución.

Precisiones acerca del concepto de profesor Cea Egañaa. El concepto no sólo es de índole constitucional ni se agota en la Ley

Fundamental, comprende el conjunto de principios, normas y reglas jurídicas, en sus diversas jerarquías y especies.

b. Se extiende tanto al sector público, privado y mixto de la economía nacional y extranjera.

c. La noción transcrita excluye que el ordenamiento jurídico determine la vida económica como también que ésta fije el contenido y aplicación de aquél. Así, definida la economía como una ciencia social encargada de procurar la distribución racional de recursos escasos, ella recoge los resultados y logros de las ciencias naturales y técnicas para traducirlos, con el mayor rendimiento posible, en bienes de todo tipo que transformen y eleven el nivel de vida del hombre; y la economía apoyándose en las concepciones básicas vigentes en cada momento histórico y cultural, recaba también para sí una parte sustancial de la estructura legal de la sociedad, para fijar en ella el marco objetivo y general dentro del cual se determina la distribución de las cargas y de los frutos del trabajo social total.

OBJETIVO DEL O.P.E.

A través del O.P.E. se busca el desarrollo de la comunidad nacional, su bienestar con seguridad a la vez que la justicia individual, protectiva y social. Sin embargo, para cumplir tales objetivos algunos ordenamientos constitucionales otorgan categórica primacía a las potestades estatales, a las que suponen siempre orientadas a proteger los intereses sociales y que lo hacen en lucha con el egoísmo de los individuos. En el otro extremo se encuentran los ordenamientos jurídicos que asumen la consumación del bienestar general como resultado de la suma de las iniciativas individuales, libres de la intervención de las autoridades públicas, obligadas siempre a inhibirse y nunca actuar para procurar dicho bienestar. Es decir, la realización práctica de los objetivos referidos provoca conflictos entre la aspiración a la libertad y la aspiración a la distribución justa de los bienes, siendo éste el fundamento del litigio político-social entre el liberalismo y el socialismo de todos los matices.

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 Pero desde el polo del socialismo al del liberalismo y al revés, han ido surgiendo posiciones intermedias que aspiran a corregir los excesos de aquellos, conciliando la libertad de la persona y los grupos con el orden que la autoridad debe preservar para el bien común. Ese es el caso de la economía social de mercado, fundada en que la iniciativa y competencia libres tienen su límite y motivo de restricción en la seguridad, justicia y progreso general.Los objetivos del O.P.E. en consecuencia, emanan de la axiología que sobre el hombre, la comunidad y el Estado ha sido plasmada en la Constitución. De manera que la economía es una materia que el derecho debe regular según puntos de vista valorativos y finalísticos.   La concepción del profesor Cea Egaña, apoyado en los principios que postula más adelante, sostiene que una sociedad libre y justa se sitúa necesariamente a distancia del colectivismo y del liberalismo, al reconocer y aplicar como criterio axial la subsidariedad. Ella conduce al bien común mediante la capacidad creadora del hombre socialmente organizado, teniendo el Estado que protegerla y estimularla, pero también fiscalizarla para que sea respetada, castigando las transgresiones. Es decir, la iniciativa personal y de los grupos, racionalmente ejercida según la definición valorativa fijada en la Constitución es enteramente compatible con y conducente con el progreso general. Pensar que éste sólo resultará de la intervención estatal es una afirmación ideológicamente interesada y falsa ante la historia, como lo es también aquella que sostiene la pura operación libre de la "mano invisible" del mercado. La autonomía de la voluntad y la libertad contractual no son, en esencia ni por naturaleza, contrarias al bien común, siendo su abusivo ejercicio el que obstruye el progreso social. Para que esto no ocurra, la Constitución otorga al legislador y a la autoridad gubernativa la pertinente capacidad correctiva y sancionadora, así como los autoriza para imponer y aplicar los límites y restricciones que exija el interés general.

Resumiendo, la economía social de mercado legitima la intervención de la autoridad para eliminar los efectos disfuncionales que el mercado genera, armonizando éste en cuanto supuesto básico del desarrollo general con el equilibrio y progreso social, a través de la distribución y redistribución de ingresos, nivelación de patrimonios y cargas, pleno empleo y otras políticas análogas.

Por eso, y con tales objetivos, corresponde a la autoridad dirigir y regular el proceso económico nacional a la vez que redistribuir el producto mediante la transformación de los tributos, cotizaciones y gravámenes en bienes y servicios sociales. Precisando más, dentro de la función directiva y regulatoria, es permitido a la autoridad orientar la economía nacional hacia los objetivos definidos, superar la crisis o recesiones con medidas coyunturales, implementar políticas estructurales que lleven a la modernización y realizar inversiones no rentables, pero con la condición necesaria para el aumento de la productividad del país.

LA CONSTITUCION ECONOMICA

Son numerosos los principios y normas de la Constitución de 1980 con incidencia directa o indirecta en aspectos económicos, lo que prueba su conexión con los asuntos sociopolíticos considerados en ella. Estos principios el profesor Cea Egaña los agrupa en cuatro categoría:

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1. En primer lugar, la sede en que generalmente se encuentra la propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes, la libertad para adquirirlos, las limitaciones y obligaciones que derivan de su función socia, así como los casos de bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deben pertenecer a la nación toda.

2. En segundo lugar, el marco jurídico básico en que se desenvuelve la gestión económica de los individuos, los grupos intermedios y el Estado para el bien común, con igualdad de oportunidades reconocida a los sujetos de la economía. En esta categoría se incluye además el derecho a desarrollar cualquier actividad económica; la libertad de trabajo y su protección; el derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución; la negociación colectiva y la huelga. En fin, es comprensiva de esta categoría el derecho a la protección de la salud y a la seguridad social, en ambos casos con posibilidad de que la ley establezca cotizaciones obligatorias.

3. En tercer lugar, el catálogo se refiere al rol, las potestades, obligaciones y prohibiciones del Estado en la economía. Se incluye en esta categoría la igual repartición de los tributos, la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica; el régimen de beneficios; franquicias y gravámenes, la expropiación, la indemnización, las concesiones, la requisición y las restricciones al ejercicio de determinados derechos para proteger el medio ambiente. Igualmente abarca esta categoría la prohibición del monopolio estatal sobre los medios de comunicación social, la emergencia económica y las consecuencias patrimoniales de los estados de excepción constitucional. Por último en este mismo tópico inciden la legislación presupuestaria y las materias de ley, especialmente en cuanto a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República, la planificación y el fondo de desarrollo en sus diversas especies.

4. Por último, en cuarto lugar se encuentran los principios y reglas sobre la organización institucional encargada de llegar a cabo las funciones públicas en el área económica, sus competencias y los recursos deducibles contra las decisiones de las autoridades y las conductas de los particulares. También pueden ser incluidas en este rubro, el juicio de cuentas y las normas sobre las Tesorerías del Estado y el Banco Central.

Función de los principios y su concreción en normas

Los principios del O.P.E. arrojan luces sobre sus objetivos. En el fondo de las normas jurídicas positivas, hay siempre latente un principio de derecho. Sin embargo, los principios no actúan como creadores de normas, sino que su valor constructivo lo alcanza en unión con el conjunto del ordenamiento reconocido, dentro del cual le incumbe una función definida.De esta manera, los principios constituyen la base de las reglas e instituciones, hasta el punto de que si no son reconocidas, el ordenamiento completo quedaría falseado en su sentido y ninguna de sus disposiciones concretas podría dejar de ser afectada. Por ello los principios son fuente directa del derecho positivo.La cualidad de los principios consiste en informar axiológicamente todo el ordena-miento constitucional y la hermenéutica del mismo. O sea, sirven de clave interpre-tativa de las normas constitucionales, fijando consecuentemente el fundamento y lí-mites de las reglas complementarias.

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Por último, el O.P.E. debe ser interpretado y aplicado con sujeción a los valores que modelan la institucionalidad política, social y económica proclamada en la Constitución.

¿Cuáles son los principios básicos de la Constitución, desde el punto de vista económico? Y ¿Cómo quedan plasmados en el texto constitucional? 1.- LIBERTAD

Eticamente la libertad humana ha sido definida como la aptitud, capacidad de

nuestra voluntad, para autodeterminarse, sin obstáculos, acerca de las decisiones respecto de los medios que conducen a un fin, señalado por la inteligencia y que la voluntad apetece como bien.

a. Aplicación de dicho principio es el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, que no sea contraria a la moral, el orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan.

b. Otra aplicación del principio es la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deben pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así.

c. Por último, el reconocimiento del derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. La propiedad privada, por consiguiente es la base del régimen constitucional vigente y ello en razón de la esencial relación que tiene con la libertad de las personas.

2.- SUBSIDARIEDAD

En virtud de este principio el Estado garantiza a los grupos intermedios la adecuada autonomía para cumplir sus fines económicos específicos. Se permite al Estado y sus organismos desarrollar actividades empresariales o participar en ellas, pero esto es una excepción que tiene lugar si una ley de quórum calificado, cuya iniciativa pertenece exclusivamente al Presidente de la República, los autoriza, quedando sometidos a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de la salvedad de que, por motivos justificados, establezca la ley.Apartándose de la subsidariedad y perseverando en la tradición basada en el interés nacional, se declara que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, con las excepciones que la Constitución establece.

3.- IGUALDAD DE DERECHOS Y OPORTUNIDADES

El tercero de los principios fundamentales del O.P.E., es el de igualdad de los derechos de todos los hombres y mujeres, recayendo en el Estado el deber de asegurarlo y que se traduce en permitir que las personas participen con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

El principio consiste en que las normas jurídicas deben ser formuladas en términos generales, permanentes, abstractos y circunscritos a lo esencial en un

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ordenamiento positivo, aplicables por igual a todos quienes se encuentran en las situaciones descritas en su texto.

En la Constitución de 1980, este principio se traduce en:

a) El principio igualitario de participación, que establece en su artículo 1º inciso final “Es deber del Estado promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.

b) El principio de sometimiento de los órganos del Estado a la Constitución y las leyes. Art. 6.

c) El principio de igualdad ante la ley. Art. 19 Nº2.

4.- BIEN COMUN

Es más relevante de todos los principios, como fin del Estado es el bien común. Todos los otros principios son instrumentales para la consecución del bien común. De lo contrario todo el concepto de O.P.E. en el marco de una política social de mercado no sería sino puro liberalismo al suprimirse tal objetivo de la sociedad política.

En la Constitución este principio se encuentra plasmado en el artículo 1º que establece en su inciso 4º que, “El estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. Por otro, se encuentran en la Constitución numerosas aplicaciones de este parámetro esencial, destacaremos:

a) Las limitaciones y obligaciones que impone al derecho de propiedad, derivadas de su función social.

b) Las requisiciones de bienes y el establecimiento de limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad durante ciertos estados de excepción.

5.- RACIONALIDAD DE LA POLITICA ECONOMICA

Las reglas que reservan al legislador la autorización para que el Estado, sus organismos y las municipalidades contraten empréstitos para financiar proyectos específicos, como igualmente las que autorizan la celebración de cualquier clase de operaciones que puedan comprometer el crédito o la responsabilidad financiera pública; implican la racionalización en el manejo de la política económica, impidiendo la intervención deficitaria del Estado que, con frecuencia tuvo lugar durante el imperio de la Constitución de 1925.

Esos objetivos y la protección de la moneda, a la vez que el control de la inflación, explican:a) el precepto que requiere una ley de quórum calificado para autorizar la

contratación de empréstitos cuyo vencimiento exceda del término de duración del respectivo período presidencial.

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b) Razones semejantes, justifican también la regla que entrega a la ley la fijación de las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquellas en que éste tenga participación puedan contratar empréstitos, los que en ningún caso pueden efectuarse con el Estado, sus organismos y empresas.

c) Iguales consideraciones avalan, la iniciativa legislativa exclusiva del Presidente de la República en materia económica.

d) Lo mismo ocurre con las limitaciones impuesta al Banco Central, en el sentido de que sólo puede efectuar operaciones con instituciones financieras, otorgarles su garantía, como asimismo adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas.

e) Por último, es necesario añadir que la ley establece que ningún gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos del Banco Central.

6.- PLANIFICACION Y LEGISLACION PRESUPUESTARIA

La planificación económica forma parte del instrumental técnico necesario para que las políticas económicas se cumplan. La planificación económica tiene un carácter más objetivo que conceptual que recurre básicamente a una expresión de carácter matemático: se va a invertir tales o cuales recursos, para lograr tales o cuales metas en un período dado.

El artículo 64 de la C.P. de la R. señala que el proyecto de Ley de Presupuestos deberá ser presentado por el P. de la R. al Congreso Nacional, a lo menos con tres meses de anterioridad a la fecha en que deba empezar a regir.

La ley orgánica de la Administración Financiera del Estado, determina que el presupuesto público debe ser un instrumento de corto plazo de la planificación del gobierno, lo que implica que las decisiones que se propone implementar el gobierno, obedecen a un plan predeterminado y establecido, en plena concordandia con la planificación a nivel nacional y regional.

El presupuesto nacional en su formulación, comprende el desarrollo de las actividades y proyectos aprobados y evaluados de todos los organismos públicos, contemplando una centralización de las decisiones globales y sectoriales en la asignación de recursos, compatible con una descentralización en la preparación y ejecución de dichos programas y proyectos.

El presupuesto nacional contempla además, los proyectos de desarrollo regionales, los cuales deben ser concordantes con los planes nacionales.

De esta forma el presupuesto nacional cumple con su función de instrumentalizar las decisiones relativas a fuentes y usos de los recursos del Estado, obedeciendo a planes sectoriales y regionales concordantes con los planes globales, elaborados, evaluados y aprobados por diversas instancias y niveles de la organización del Estado.

7.- LEGALIDAD DEL GASTO PUBLICO Y DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

La interpretación sistemática de todas las disposiciones citadas, induce a sostener que con ellas ha quedado excluida la posibilidad de que se introduzcan

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gastos públicos no legislados. Además puede deducirse que ha sido recortada la discrecionalidad administrativa en la materia. En resumen, con su intención o espíritu ha sido terminante el constituyente al exigir decisiones responsables, adoptadas con conocimiento de los costos y beneficios que ellas implican.

Los diversos recursos y acciones que contempla la Constitución deben ser los mecanismos preventivos y correctivos de cualquier transgresión a sus principios y normas. La intangibilidad de la esencia de los derechos, así como la facultad de toda persona, lesionada en sus derechos por la administración del Estado de sus organismos o de las municipalidades para reclamar ante los tribunales; son dos ele-mentos de relevancia del O.P.E.

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