olea non peculia completo
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Carlos Olaya LeónMoisés Bendezú Sarmiento
INFORME TRIBUTARIO
Olea Non Peculia (El Dinero no huele)
¿PUEDE UN ACTO ILÍCITO GENERAR RENTA IMPONIBLE?
(PRIMERA PARTE)
Óscar Sánchez
El autor hace un escrupuloso estudio sobre el gravamen de los actos ilícitos. En esta primera parte se desarrolla la perspectiva teórica y en la segunda se analiza el régimen impositivo vigente en el Perú.
INTRODUCCIÓN
Cuenta Suetonio que en cierta ocasión Tito
reprendió a su padre, el emperador
Vespasiano, porque había establecido un
impuesto sobre la orina y las letrinas,
lamentando que sacase dinero de procedencia
tan poco limpia.
Entonces Vespasiano se llevó a la nariz el dinero del primer pago y le preguntó
a su hijo: "¿acaso te molesta su olor?". Tito lo negó. Vespasiano entonces
contestó: "Sin embargo, este dinero procede de la orina". Es decir: “Pecunia non olet” el
dinero (de la orina) no huele (mal).
Dicha expresión histórica ha quedado potentado para justificar, más allá de la
metáfora, la utilidad del dinero a pesar de su procedencia.
Abogado por la Universidad de Lima.
INFORME TRIBUTARIO
Quiero partir de este cínico aforismo romano para
introducimos en el tema, no tan especulativo, acerca
de la factibilidad de gravar los actos ilícitos, específica
mente, los "réditos" que pudieran producir el
cometimiento de dichos actos y su posible imposición
en el ámbito del Impuesto a la Renta en nuestro país.
En principio debemos decir que la
fiscalidad de los hechos ilícitos, no obstante su prosapia
temática que viene desde la antigua Roma, es -ahora
mismo- una cuestión harto polémica, en un contexto
internacional en el cual el volumen de recursos económicos
que generan las actividades ilícitas y delictivas es inmenso.
En efecto, existe una variada gama de actos realizados al
margen de la ley (como por ejemplo: el tráfico de armas, de
drogas y animales, la prostitución, la compraventa de
mercaderías y servicios falsificados o adulterados, la explotación de juego
clandestino, el comercio de productos de contrabando, la corrupción de
funcionarios, entre otros ilícitos) que genera una considerable circulación de
capitales que supera incluso, en algunos casos, los guarismos de las
actividades lícitas.
Muchos de estos actos, hechos
o negocios ilícitos, además de
ocasionar, en mayor o menor
medida, perjuicios a la sociedad,
provocan una situación de
injusta competencia desleal con
sus pares lícitos, al tener que
afrontar éstos pesadas cargas
fiscales, a las que no se hallan
sometidas las conductas ilícitas
que resultan por ello, en los hechos, mucho más lucrativas que las realizadas
en un marco legal; mírese sino en nuestra realidad el espinoso tema de la
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llamada "piratería" de producto fonográficos, de video o software donde ejercen
casi un monopolio en la medida que los productores legales han reculado a un
nivel casi de inexistencia.
1. UNA MIRADA CONTINGENTE: Entre el orden moral y el orden
jurídico
Enfoque moral de la cuestión
Hace algunos años Fonrouge y
Novorrine1 se peguntaban "¿Debe la ley
gravar el resultado de las actividades que el
Estado prohíbe o reprueba? Como
contrapartida: ¿Es justo que el enriquecido
con una actividad ilícito resulte con mejor
tratamiento fiscal con quien realiza
actividades lícitas? Tal es el dilema que se
plantea en esta materia."
Dilema que, ineludiblemente diríamos
nosotros, nos sumerge en una primera
contemplación axiológica del problema, en
el entendido que la moral, de acuerdo con
el mismo Kelsen, son normas sociales,
distintas de las normas jurídicas, pero que
regulan también el comportamiento
recíproco de los hombres. El derecho y la
moral son para Kelsen dos ordenamientos
distintos uno del otro. Sin embargo, en
cuanto ambos son órdenes normativos,
derecho y moral se traducen en deberes para los correspondientes
sujetos imperados. En el mismo sentido, Squella Norducci2, dando
1 GIULANI FONROUGE Carlos M. y NAVARRINE Susana. Impuesto a las Ganancias2 SQUELLA NARDUCCI, Agustín. Derecho y Moral. ¿ Tenemos obligación moral de coe¬decer el
derecho? Ed. Edevcl. Valparaíso, 1989.
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cuenta de la relación entre derecho y moral, considera la posibilidad de
emitir, desde la perspectiva de un determinado orden moral, juicios de
valor (sean positivos o negativos) sobre un ordenamiento estimado
como un todo, al igual que sobre cualquiera de sus normas,
configurando una posible relación entre derecho y moral.
Como podemos ver,
paralelamente al orden jurídico,
corre el orden moral como
límite al derecho. Precisamente
ese orden moral nos permitiría
efectuar juicios valorativos res-
pecto de la misma norma
jurídica. Resultando que esta
valoración es de suma
trascendencia para determinar
cuál es el mensaje que se
expresa a la sociedad, así
como la conveniencia de una ley, y por otro lado, nos permite reconocer
la coherencia del sistema jurídico.
Desde esa perspectiva, quienes se
oponen a la posibilidad de gravar los actos
ilícitos, consideran que dicho recono-
cimiento contribuiría negativamente a
distorsionar el fin de los impuestos, sin que
las personas obligadas comprendan lo
querido por ley, con valoraciones
particulares y muchas veces dirigidas por
un fin extra jurídico.
En efecto, si la finalidad de los
impuestos es proveer al Estado
de los recursos necesarios para el
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cumplimiento de las prestaciones sociales que le son implícitas, cabría
preguntarse entonces ¿cómo podría financiarse con impuestos pagados
por los sujetos que atentan contra el orden mismo que le es
inmanente? Una opción positiva al respecto escaparía a la propia
lógica y a la moral, pues si no se permite al delincuente quedar como
titular del producto del delito tampoco debería concederse al Estado tal
posibilidad.
Consideran, además, que
dicha posibilidad sería
inconsistente con la
racionalidad del propio
sistema legal, por cuanto
este sistema razona de
forma tal de impedir o
reprimir, en su caso, los
delitos de modo tal de no lesionar los bienes jurídicos que se protegen,
así como también repudia la posibilidad que el autor del delito se vea
beneficiado por el mismo, por lo que el Estado no puede ni debe
justificar su participación en el producto del delito, aun cuando sea para
solventar los gastos necesarios para el desarrollo de la sociedad.
¿El fin justifica los medios?, es en buena
cuenta el apotegma renacentista negado.
Comanducci3 nos previene al respecto
cuando nos dice que aunque se sostenga que
por la tributación de los delitos se logra
beneficios para toda la sociedad, es
necesario revisar los instrumentos o medios
utilizados para ello; así, "cuando la coherencia
se predica de comportamientos parece que ésta
tiene algo que ver con «la racionalidad
3 COMANDUCCI Paolo. Razonamiento Jurídico: Elementos para un modelo. Ed. Horizonte. Montevideo, 1989.
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instrumental» (en el sentido Frankfurtiano4 del término): se dice que los
medios son incoherentes respecto de los fines o a los ob¡etivos que se
persiguen, esto es, que son inadecuados para su consecución".
Otro asidero de la
posición negatoria, es que
la norma que establezca
una obligación tributaria a
raíz de un delito resulta
reprochable, no por su
injusticia, sino porque
rompe la coherencia que
debe existir en el Sistema Tributario, ¿pueden la licitud e ilicitud convivir
en una misma unidad?, de ser afirmativa la respuesta, ¿puede esta
concepción esquizoide del derecho sustentar su propia contradicción?
Rubio Guerrero5 en
contraposición a la línea
expuesta, piensa que los
planteamientos
tradicionales, que niegan
la tributación alegando la
inmoralidad que esto supondría han quedado desfasados pues el
detraer recursos de las actividades ilícitas para destinarlas a fines de
interés general no puede considerarse inmoral, más aún cuando
equilibra la odiosa diferenciación tributario respecto a quienes realizan
negocios lícitos.
La perspectiva desde el plano jurídico
4 El contenido del paréntesis es nuestro, por lo que debo precisar que en la línea de la Escuela de Franklurt se destaca Max Horkheimer y su obra "Crítica de la razón instrumental", cuya primera edición alemana apareció en 1947. Para este filósofo, la razón no es un principio abstracto, la razón es instrumental. Es un instrumenta que el hombre usa para sus intereses. El hombre es "racional" cuando usa ciertos medios para alcanzar ciertos fines y lograr un máximo de eficiencia en ese proceso. Es la razón de la eficiencia.
5 Juan José Rubio Guerrero es Director General del Instituto de Estudios Fiscales de España.
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Desde un plano
jurídico, la dogmática
se ha interrogado si el
acto ilícito sólo
genera la obligación
civil de indemnizar el
daño causado y la
obligación penal de
soportar la sanción impuesta. ¿Debe el delito agotar sus efectos en esa
dualidad obligacional o también genera una obligación adicional como lo
es la tributario? En función a que el delito origina beneficios para el
delincuente "incrementándole su patrimonio", para muchos ordenamientos
la respuesta será positiva, en alusión a la segunda de las interrogantes,
admitiendo en estos casos la obligación de pagar el Impuesto a la Renta
e incluso de informarlo en su declaración de rentas.
La Europa Comunitaria y
los Estados Unidos de
Norteamérica han
establecido jurispruden-
cialmente un fuerte
posicionamiento sobre la
procedencia de gravar
los actos ilícitos, que sin
embargo no es un
acontecer espontáneo,
sino el resultado de enjundioso motivación durante décadas. Quizás el
caso más notorio en Norteamérica sea el de Alfonso Capone, jefe de la
red criminal de Chicago en las décadas del 20 y 30 del siglo pasado.
Capone controlaba casas de juego, prostíbulos, pistas de carrera de
caballos y especialmente destilerías y cervecerías ilegales, logrando
ingresos por más de cien millones de dólares de la época. La creencia
generalizada en ese tiempo era que las ganancias ilegales no eran renta
imponible, sin embargo en 19271as decisiones del juez Sullivan
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demandaron el pago de impuestos a los beneficios obtenidos aun de
operaciones ilegales como las operadas por el histórico gánster.
Posteriormente en la causa "Wilcox", la Corte Suprema norteamericana
distinguía las ganancias ilícitas con "título y posesión" y "sin título y
posesión". Según refiere Fonrouge y Navarrine, la justicia inglesa también
señaló en esta materia, que las ganancias y beneficios derivados de
operaciones comerciales ilícitas prime facie están sujetos al impuesto; en
tanto que si la ilegalidad no es un mero incidente de comercio legal, sino
que afecta a la raíz, a la esencia de la operación, los beneficios o
ganancias provenientes de delitos, como tales, están fuera de
imposición.
En este sentido, si
bien existe una
vigorosa tendencia
en la jurisprudencia
extranjera sobre la
posibilidad de gravar
los actos ilícitos, las
discrepancias se
fundan en la naturaleza o carácter de la ilicitud. Desde esa contingencia,
suele hacerse el distingo entre un mero incidente del comercio legal, por
ejemplo, ganancias de mercado negro, de violación de algún régimen de
control administrativo; y otros casos que se vinculan con delitos de la ley
penal, como el robo, la estafa, la explotación del juego clandestino, el
tráfico de drogas, entre otros, y las referentes a actividades en pugna
con la moral como la prostitución y el proxenetismo.
Un caso bastante
esclarecedor al
respecto es la posición
del Tribunal de Justicia
de la Comunidad
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Europea en sus sentencias de fecha 28 de febrero de 1984: Einberg II
(294/82), Mol y Happy Family y Witzemann (C-343/89), en cuyo caso
dicho Tribunal estimó que las importaciones o entregas de
estupefacientes o de moneda falsa, cuya introducción en el circuito
económico y comercial de la Comunidad está, por definición, excluida y
que sólo puede dar lugar a medidas represivas, son completamente
ajenas a lo dispuesto en las leyes tributarios, y no pueden originar el
nacimiento de una obligación tributario.
Pero como bien señala el mismo Tribunal en otra sentencia (Lange C-
119), "El principio esbozado líneas arriba, sólo se refiere a mercancías
que, por sus especiales características, no pueden ser objeto de
comercio ni integrarse en el circuito económico. Por el contrario, excepto
en los casos en que queda excluido toda competencia entre un sector
económico lícito y otro ilícito, el principio de neutralidad fiscal se opone,
en materia de imposición, a una diferenciación generalizada entre
transacciones lícitas e ilícitas. Del mismo modo razonó este Tribunal
respecto a las prestaciones de servicios como la organización de juegos
de azar en el caso que muchos estados europeos explotan lícitamente
dicha actividad, por lo que un tratamiento impositivo diferencial respecto
de los juegos de azar ilícitos rompería el esquema neutral que se opone
a ese distingo, más aún cuando compiten en un mismo contexto
económico".
Véase entonces que
el referido esquema
neutral que reclama
la aludida sentencia,
lleva implícito la
isonomía o igualdad
tributaria entre
sujetos capaces de
competir económica-
mente, aun cuando el
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origen de su comercio sea lícito en un caso e ilícito en otro, lo cierto es
que ambos denotarían una propia "capacidad contributiva". Desde esta
óptica relativa sólo quedarían excluidos de imposición aquellos
beneficios provenientes de ilícitos productos de operaciones en las que
se transen bienes o servicios fuera del "comercio de los hombres", por
poner ejemplos extremos, citaríamos las ganancias obtenidas del tráfico
ilícito de drogas, o las ganancias de un sicario por ejecutar una orden
criminal.
Debemos precisar que, si bien es cierto, desde una óptica civilista, es
imposible jurídicamente la existencia de un acto cuyo objeto esté fuera
del marco legal por ser contrario a la ley o por la ilicitud de su finalidad
(causales de nulidad absoluta del acto), también es consabida la
pretendida autonomía conceptual, orgánica y teleológico del Derecho
Tributario, por lo que no obstante la imposibilidad civil del acto, tributaria-
mente sería factible reconvertir determinados ilícitos en hechos
imponibles, posición que pareciera ser la tendencia gravitante.
Sin embargo, las atingencias que se oponen a dicha posibilidad (o
realidad) son todavía bastante consistentes como para cerrar la
discusión.
En efecto, un
problema
fundamen-tal
sería el que
propicie la
inobser-
vancia del
Principio de legalidad, que en términos maximalistas no se conforma con
que el impuesto sea establecido por una ley, sino que también exige su
precisión, en el sentido de no dejar dudas frente a la procedencia de su
cobro. En ese sentido, si la exigencia mínima que conlleva este principio
es que la ley defina los hechos imponibles, dicho parámetro legal no se
satisface indicando que todo in-cremento patrimonial constituye renta.
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En ese orden, otra atingencia está relacionada con la distorsión de la
propia ontología de las normas tributarios, pues se comportarían como
sanciones por actos ilícitos, confundiendo su naturaleza con las normas
penales, vulnerando incluso el principio del non bis in idem, esto porque
además de la pena al delito en sede penal le impondríamos una
segunda sanción consistente en la carga tributario.
Un tercer problema radicaría en la propia limitación del concepto de
renta, pues la amplitud de su contenido puede trascender lo
estrictamente jurídico, haciendo que gran parte de las legislaciones
impositivo s establezcan parámetros que sirvan de límites, exigiendo
ciertos requisitos para su configuración tributario, de modo que no todo
incremento patrimonial estaría gravado con el impuesto, pues para ello
sería necesario que se encuentre en alguno de los tres estados que la
ley señala: devengadas, percibidas y presuntas.
En la línea de este razonamiento,
quienes se oponen a la posibilidad de
gravar los ilícitos, sustentan que el
producto o beneficio de un delito
jamás podrá estar devengado, porque
su autor carece de título o derecho
sobre esos bienes o ingresos, de
modo tal que nunca estaría en
condiciones de exigirlo jurídicamente,
a su verdadero dueño ni a un tercero,
puesto que a su respecto no
constituye crédito alguno. Asimismo
tampoco sería posible que el autor del
ilícito perciba rentas por este acto, ya
que la ley exige para ello que los bienes ingresen al patrimonio de una
persona, situación explícitamente negada, pues quien roba, defrauda,
estafa, etc. no ingresa nada a su patrimonio.
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Para precisar lo expuesto, se entiende por patrimonio el conjunto de
bienes pertenecientes a una persona, y el ingreso a dicho peculio no se
agota con el apoderamiento material de los bienes sino que debe estar
reconocido por el ordenamiento jurídico. Más aún, para percibir es
necesario recibir una cosa, lo cual implica la existencia de un tercero que
la entregue o que la transfiera de buena fe a través de un pago o
compensación por citar dos tipos de contraprestaciones, situaciones que
no se presentan en un acto delictivo, y que aun cuando pudieran ser
simulados, siempre faltará la buena fe requerida.
En cuanto a la renta presunta se arguye que esta licencia jurídica se
aplica en situaciones concretas establecidas por ley, todas ellas lícitas, y
para los casos en que el contribuyente no la puede determinar con
exactitud.
Desde esa
perspectiva se
considera que no
todo incremento
patrimonial es
renta, pues ésta
debe tener al
menos una de las
calidades que se han expuesto, además, aun cuando la ley no lo señale
expresamente, resulta obvio que lo que se incremento es lo propio, por
lo tanto si se acrecienta ficticiamente, de forma transitoria y en contra el
orden legal, tal incremento sería nulo. lo cual lleva a la imposibilidad de
tratarlo de igual modo que al aumento patrimonial real y efectivo,
obtenido lícitamente.
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Olea Non Peculia (El Dinero no huele)
¿PUEDE UN ACTO ILÍCITO GENERAR RENTA IMPONIBLE?
(SEGUNDA PARTE6)
Óscar Sánchez7
2. UNA MIRADA A LA LEGISLACIÓN NACIONAL: ¿GRAVA LA LEY DEL
IMPUESTO A LA RENTA LOS BENEFICIOS DERIVADOS DE ACTOS
ILÍCITOS?
Para tratar de responder la
interrogante planteada
debemos aproximarnos, en
primer término, al concepto de
renta, no tanto desde su
delimitación, que tocáramos en
líneas anteriores, sino más
bien desde sus diversas
manifestaciones. Huelga decir
que sobre el tema existe una diversidad de posiciones doctrinarias, y ello
quizás debido a que sobre esta categoría pueden confluir consideraciones
de tipo económico, financiero y de técnica tributario como bien señala
Roque García Mullín en su clásico rnanual8 por lo que: “Desde un ángulo
pragmático, lo que importa es a partir de la base de que la vida económica
puede determinar que a la esfera patrimonial9 de una persona entren
satisfacciones o enriquecimientos de muy distinta índole y explicitar que las
distintas doctrinas sobre el concepto de renta tienen como efecto el que,
6 La primera parte de este Informe fue publicado en la Revista Análisis Tributario NQ 226, noviembre de 2006, págs. 19-21.
7 Abogado por la Universidad de Lima.8 GARCIA MULLlN, Roque. Impuesto sobre la Renta: Teoría y Técnica del Impuesto. Centro Interamericano de Estudios Tributarios (CIET) OEA, Buenos Aires, 1978.9 El subrayado es nuestro.
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según los casos, algunos de estos enriquecimientos resultan gravados y
otros no.”
Desde este criterio
pragmático es posible,
como bien señala el citado
autor, tener una visión
progresivamente más
global que nos hace
entender el concepto de
renta desde tres
perspectivas:
El producto periódico de
un capital (corporal o in-
corporal, aun el trabajo humano);
El total de ingresos materiales que recibe el individuo, o sea, el total de
enriquecimientos que provienen de fuera del individuo, cualquiera sea su
origen y sean o no periódicos;
El total de enriquecimientos del individuo, ya se hubieran traducido en
satisfacciones (consumo) o en ahorros, a lo largo de un período; este
concepto implica considerar renta todo lo consumido en el período, más
(menos) el cambio producido en su situación patrimonial.
Sobre estos tres presupuestos se establecen en igual número los tres
criterios conocidos:
El Criterio de la Renta-Producto: Por este criterio se entiende a la renta
como el producto periódico que proviene de una fuente durable en
estado de explotación.
El Criterio de Flujo de Riqueza: Este criterio más amplio que la Renta-
Producto, considera como renta la totalidad de enriquecimientos
provenientes de terceros, es decir, el total del flujo de riqueza que desde
los terceros fluye hacia el contribuyente en un determinado período. Este
criterio evidentemente engloba al primero de los nombrados, pero al no
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contemplar que los ingresos provengan de una fuente productora
durable sin importar además su periodicidad, abarca otros conceptos
como las ganancias de capital realizadas, los ingresos por actividades
accidentales, eventuales y a título gratuito10.
El Criterio de Consumo más Incremento de Patrimonio: Supone un
concepto de renta más antropocéntrico, es decir se centra en el individuo
buscando captar la totalidad de su enriquecimiento (capacidad
contributiva) a lo largo de un período. Si en el criterio economicista de la
Renta-Producto el eje es la producción y en el criterio del flujo de riqueza
es el tránsito patrimonial desde los terceros al preceptor. En este criterio,
el test último de la capacidad contributiva del individuo son las
satisfacciones (traducidas en consumos) que dispone a lo largo de un
período.
Un punto importante de
resaltar, es el hecho de
que con mucha
frecuencia las
legislaciones concluyen
la definición de renta
gravable indicando que
se considera como tal
“todo incremento de
patrimonio operado en el
período y que sea
debidamente justificado”
Al respecto, muchos creen ver en este aserto una especie de zona de
"default" conceptual (es decir, todo lo que no está en lo otro, está en
10 Es frecuente ejemplarizar los casos enunciados a fin de una comprensión más didáctica sobre estos Ingresos exógenos. Para el caso de los ingresos accidentales se pone el ejemplo del automovilista que se encuentra con alguien en el camino y cobra por llevarlo a su destino, observándose la habilitación transitoria de una fuente productora que no Implica la organización de actividades con el mismo fin. En el caso de los Ingresos eventuales. se precisa que son aquellos ingresos cuya producción depende de un factor aleatorio, ajeno a la voluntad de quien lo obtiene como los premios de lotería y los juegos de azar. Finalmente se contempla los ingresos a título gratuito ya sea intervivos (regalos, donaciones) o por causa de muerte (legados y herencias).
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aquello), incluso algunos piensan que se trata de una concesión a la teoría
del consumo más incremento de patrimonio, sin embargo, como bien señala
García Mullín: "Una observación más atenta indica que tal norma obedece a
exigencias de tipo técnico, que tiene relación con la carga de la prueba, sin
significar cambio alguno en el concepto mismo de renta adoptado por ley.
Se trata de una presunción establecida a favor de la administración,
destinarla a aliviarle la carga de demostrar el carácter de renta gravada de
todos y cada uno de los ingresos del contribuyente".
Ahora bien, más allá de
la ortodoxia conceptual,
las legislaciones
positivas han
encontrado una gran
dificultad en traducir
estos esquemas teóricos
básicamente
económicos a efectos de
tematizar el concepto
mismo de renta. Por lo
que una opción natural es el empleo de consideraciones más pragmáticas y
funcionales. En ese sentido las definiciones legales adoptadas no reflejan
en forma pura una doctrina en especial, sino más bien un sincretismo
conceptual que matiza los componentes de más de una de ellas.
Una clara muestra de lo dicho se verifica en nuestra Ley del Impuesto a la
Renta (LlR) vigente, cuyo artículo 1° define su objeto, considerando como
renta a los siguientes ingresos:
Ingresos provenientes del capital, del trabajo y de la aplicación conjunta
de ambos factores entendiéndose como tales aquellas que provengan
de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos.
Las ganancias de capital.
Otros ingresos provenientes de terceros establecidos por ley.
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Así como, las rentas imputadas, incluyendo las de goce o disfrute
establecidos por ley.
Verificamos entonces, que
nuestra norma positiva integra las
diversas acepciones previstas
para el concepto de renta en
materia fiscal, optando por el
sincretismo conceptual que se nos
planteara líneas anteriores,
previendo incluso el aserto de
considerar como renta a todo
incremento patrimonial no
justificado durante el período, que como viéramos funciona más como
presunción que como una noción de renta en descarte.
En efecto, el artículo 52° de la LlR establece que debe presumirse que los
incrementos patrimoniales cuyo origen no pueda ser justificado por el
deudor tributario, constituyen renta no declarada por éste. Asimismo,
precisa la norma, que los incrementos patrimoniales no podrán ser
justificados con:
a) Donaciones recibidas u otras liberalidades que no consten en escritura
pública o en otro documento fehaciente.
b) Utilidades derivadas de actividades ilícitas11.
c) El ingreso al país de moneda extranjera cuyo origen no esté
debidamente sustentado.
d) Los ingresos percibidos que estuvieran a disposición del deudor
tributario pero que no los hubiera dispuesto ni cobrado, así como los
11 El resaltado es nuestro, nótese la utilización del término "utilidades" empleado por el legislador a los beneficios que puedan provenir de una actividad ilícito. Consideramos que en todo caso existe un desatino conceptual respecto al uso del citado término, ya que si lo entendemos desde su multidimensionalidad (tributario, societario, financiera o económica) escapa en definitiva al enriquecimiento que pueda provenir de dicha "fuente". Por citar un ejemplo, desde el punta de vista societario las utilidades son la medición del rendimiento neto tata I del capital social ordinario de una empresa. Se calcula restando del ingreso bruto los impuestos, depreciación, intereses, pagos a accionistas preferentes y otros gastas. El resultado se divide por el número de acciones ordinarias.
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saldos disponibles en cuenta de entidades del sistema financiero
nacional o del extranjero que no hayan sido retirados.
e) Otros ingresos, entre ellos, los provenientes de préstamos que no
reúnan las condiciones que señala el reglamento.
Siendo sincrética la tesitura
adoptada por nuestra
legislación respecto del
concepto de renta, y la tríada
teórica que subyace en ella; a
saber, rédito-producto, flujo de
riqueza y consumo más
incremento patrimonial, cabría
en este punto del análisis
preguntarnos si los beneficios (o ingresos) derivados de los actos ilícitos
pueden ser consideradas como renta imponible en ese contexto legal.
Un primer gran fundamento negativo estaría dado en el hecho de que, bajo
los tres criterios, los enriquecimientos deben ingresar (o denotarse para el
caso del consumo) en el patrimonio del sujeto. Situación que podemos
percibir claramente en el rédito producto y en el flujo de riqueza, pues
deben entenderse éstas como utilidades o beneficios que si bien en
conjunto hacen alusión a una riqueza foráneo que produce un provecho,
ésta debe ingresar lícitamente al patrimonio.
Y es que el esquema asumido por nuestra legislación respecto a la noción
de renta, consecuente con el marco conceptual expuesto, está ligado a la
licitud de su origen, de modo tal, que su devengo o percepción respondan al
derecho del deudor tributario sobre los bienes o riquezas obtenidas. Desde
esta postura, para que la renta esté devengado, el sujeto deberá estar en
condiciones de exigirla jurídicamente por tener derecho o título sobre esa
riqueza. En ese mismo sentido, su percepción no se agota con el
apoderamiento material de la riqueza sino que ésta, debe ser reconocida
por el ordenamiento jurídico en función a la licitud de la transferencia hacia
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su esfera patrimonial. Desde la misma perspectiva, se asume que las
presunciones de renta son licencias jurídicas que se aplican en situaciones
concretas establecidas por ley, todas ellas lícitas, para los casos en que su
determinación sea difícil de realizar con exactitud.
No obstante la
dogmática,
intentaremos en las
siguientes líneas un
ensayo o ejercicio
lógico-jurídico para
demostrar que "las
utilidades" derivadas
de actividades ilícitas
sí son posibles de
generar renta imponible en nuestra legislación, vía la deconstrucción de la
presunción relativa contenida en el artículo 52° de la LlR. Postulado, que
por cierto, altera la noción misma de renta, que tal vez sea necesario
redefinir.
Siguiendo la lógica - jurídica de Joseph Aguiló Regla a propósito de unas
disquisiciones sobre el estudio de las "Presunciones" de Daniel Mendonca
que apareciera en la afamada Revista "Doxa", 21.01.199812, diríamos que la
noción de presunción desempeña un papel relevante en el derecho por su
deliberación práctica. En ese sentido, las Presunciones Legales fuerzan a
tomar algo como probablemente verdadero bajo determinados supuestos,
estableciendo reglas en formas de presunciones en virtud de las cuales se
infiere un hecho controvertido a partir de ciertos hechos básicos
preestablecidos, mientras no se aporten elementos de prueba suficientes en
sentido contrario.
12 AGUILÓ REGLA, Joseph. "Nota sobre Presunciones de Daniel Mendonca". En: Revista Doxa.1999.
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Dado el caso que P es verdadero (o existe), debe procederse como siDado el caso que P es verdadero (o existe), debe procederse como si
Q fuese verdadero (o existiera), a no ser que, o hasta que, existanQ fuese verdadero (o existiera), a no ser que, o hasta que, existan
razones suficientes para creer que no es el caso de Q. razones suficientes para creer que no es el caso de Q.
Desde esta óptica, la presunción comprende fundamentalmente la
estructura lógica del juicio en que se basa, que no es un juicio orientado a la
certeza sino a razonamientos simplemente probabilísticos o, como lo anota
Becker: la presunción es una operación lógica, en la que a partir de un
hecho conocido con certeza, se infiere la probabilidad de que se haya
producido otro que estrictamente se ignora13.
Sépase entonces que las
presunciones cumplen un
papel instrumental en el
Derecho; su función básica es
posibilitar la superación de
situaciones de "impasse" de
todo proceso decisorio, en
razón de la ausencia de
elementos de juicio a favor o
en contra de determinada proposición. De este modo, la incorporación de
presunciones constituye un mecanismo del que se vale el derecho para
resolver en un sentido aquellos casos en que existe cierta incertidumbre
acerca de si se han producido determinadas circunstancias. Un rasgo de las
presunciones es la parcialidad, pues benefician a una de las partes. Esta
parcialidad puede justificarse de varias maneras:
Por consideraciones Probabilísticas:
Es más/menos frecuente Q que -Q en caso de PEs más/menos frecuente Q que -Q en caso de P
13 BECKER, A. "Teoría General del Direito Tributario". En: NAVARRINE, Susana Camila y ASOREY Rubén O. Presunciones y Ficciones en el Derecho Tributario. Ed. De Palma, Buenos Aires, 1985.
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Por consideraciones Valorativas:
Las consecuencias de presumir Q en P son más/menos graves que lasLas consecuencias de presumir Q en P son más/menos graves que las
de presumir -Q de presumir -Q
Por consideraciones Procesales:
Es más/menos fácil producir prueba a favor de Q que de -Q, en caso P Es más/menos fácil producir prueba a favor de Q que de -Q, en caso P
Ahora bien, más allá de su
racionalidad práctica y su
justificación, el proceso de
pensar una presunción tiene
su "iter" o camino, que sólo
por un afán metodológico
exponemos sucintamente:
Las presunciones
legales son normas que
imponen el deber de aceptar una proposición, siempre que otra
proposición se encuentre debidamente probada.
Imponen, pues, un deber muy particular: el deber de aceptar ciertas
proposiciones en determinadas circunstancias especificadas por el
sistema.
En ese sentido el contenido de una presunción es una acción.
Dicha acción es peculiar pues es un estado mental: “la noción de
aceptación".
Identificamos esta noción de aceptación con las llamadas "actitudes
proposicionales".
Dicha actitud proposicional puede ser definida como una operación de
incorporación de proposiciones a razonamientos, es decir, de
incorporación de premisas.
INFORME TRIBUTARIO
Ahora bien tales premisas son impuestas bajo el su-puesto de
satisfacción de ciertas condiciones fijadas por las mismas normas que
establecen las presunciones.
Estas circunstancias (condiciones) deben darse para que entre a operar
la obligación de presumir la pro-posición que la norma determina, es
decir, la obligación de aceptar cierta proposición como premisa.
Dadas estas mismas circunstancias, éstas remiten a la prueba de una
proposición acerca de un estado de cosas determinado yola ausencia de
prueba respecto de la negación de la proposición presumida.
Hay pues dos condiciones dominantes: Una positiva, la existencia de
elementos de juicio a favor de una proposición determinada (P) y otra
negativa, la ausencia de elementos de juicio a favor de la negación de la
proposición presumida (Q).
En función a este discurso lógico-
jurídico, deconstruiremos entonces
la norma presuntiva normada en el
artículo 52° de la Ley del Impuesto
a la Renta:
Se presume que los incrementosSe presume que los incrementos
patrimoniales cuyo origen no pueda ser justificado por el deudor tributario,patrimoniales cuyo origen no pueda ser justificado por el deudor tributario,
constituyen renta neta no declarada por éste. constituyen renta neta no declarada por éste.
Bajo un clásico esquema diríamos que esta norma actúa como un mandato
de que a cierto supuesto debe seguir lógico- jurídicamente una
consecuencia. La norma jurídica asume así la forma de una proposición
implicativa cuya esquematización sería la siguiente:
P P QQ
(si P, entonces Q)(si P, entonces Q)
P= Supuesto, hecho cierto, proposición 1ra.
INFORME TRIBUTARIO
Supuesto lógico- vinculante =
Q= Consecuencia, proposición 2da.
Cierta la proposición implicativa elemental, perfeccionaríamos ésta, sobre la
razón práctica y de parcialización que viéramos antes:
Dado que existe un incremento patrimonial no justificado (P) debeDado que existe un incremento patrimonial no justificado (P) debe
procederse como si este incremento sea renta neta imponible (Q), porqueprocederse como si este incremento sea renta neta imponible (Q), porque
es más frecuente que lo sea, o porque presumirlo es menos grave que noes más frecuente que lo sea, o porque presumirlo es menos grave que no
hacerla o porque es menos fácil probar que Q no es P. hacerla o porque es menos fácil probar que Q no es P.
Ahora bien, según la tipología
jurídica, se distingue entre
presunciones iuris et de uire
(absolutas) y presunciones iuris
tantum (relativas), es decir,
entre presunciones que no
admiten prueba en contrario y
las que sí admiten tales pruebas
aun con limitaciones como la
presunción contenida en el
referido artículo 52° de la LlR.
Sin embargo, como lo advierten Aguiló Regla y Mendonca en sus
disquisiciones lógico-jurídicas, el hecho de que no se admita prueba en
contrario, no quiere decir que no pueda aportarse pruebas para destruir el
fundamento de la presunción, es decir la proposición primera ( o hecho
cierto): "Lo que la Ley no permite es atacar el enlace de la presunción o
probar la inexistencia del hecho presumido, pero nada impide justificar que
el hecho que se invoca como antecedente no existe (o no ha existido) o no
es el que específicamente requiere la ley. El efecto directo de la presunción
legal es liberar a la parte a la que se beneficia de la carga que entraña la
prueba de la proposición presumida pero no de la proposición base"14.
14 AGUILó REGLA, Joseph. Op. cit., pág. 651.
INFORME TRIBUTARIO
Siendo entonces de absoluta relatividad la proposición primera en el caso
de ambos tipos de presunciones: iuris et de iure y iuris tantum, podemos
entonces validar lógicamente su homogenización en este nivel, consistente
en que siempre es probable su fundamento. La evidente deserción se dará
en el nivel de la llamada "actitud proposicional" vía la incorporación de la
premisa o proposición segunda que es el hecho presumido, lo que por
cierto, determina los tipos de las
presunciones antes aludidas.
Con el convencimiento de esta
disertación lógica seguiremos
procurando el ejercicio de
deconstrucción pertinente del
artículo 52° de la LlR:
PROPOSICIÓN IMPLlCATIVA
Se presume que los incrementos patrimoniales (cuyo origen no pueda serSe presume que los incrementos patrimoniales (cuyo origen no pueda ser
justificado por el deudor tributario), constituye renta neta no declarada porjustificado por el deudor tributario), constituye renta neta no declarada por
éste. éste.
PROPOSICIÓN NEGATIVA:
b.- Los incrementos patrimoniales no podrán ser justificados con utilidadesb.- Los incrementos patrimoniales no podrán ser justificados con utilidades
derivadas de actividades ilícitas. derivadas de actividades ilícitas.
Contemplamos en la proposición implicativa que la pro-posición primera
siempre será probable para su conversión en hecho cierto, recayendo la
carga de la prueba en el deudor tributario para su negación, la cual, de no
INFORME TRIBUTARIO
producirse constatará el hecho presumido que se traduce en la renta neta
no declarada15.
En ese orden de ideas,
la proposición negativa
no podrá atacar nunca la
probabilidad del aspecto
fundamental de la
presunción, y en ese
sentido el "deudor
tributario" siempre estará
en posibilidad de probar
(justificar) el referido incremento aun cuando se trate de utilidades derivadas
de actividades ilícitas. De producirse la probanza, el hecho cierto será que
de las actividades ilícitas se inferirá el hecho presumido (renta neta), por lo
tanto, estaríamos en condición lógica de afirmar que, en nuestra legislación,
un acto ilícito sí puede generar renta imponible. No importa si, en estricto,
dicha probanza contra el componente fundamental de la presunción de suyo
la destruye.
CONCLUSIÓN
Las presunciones legales responden a una racionalidad instrumental (porque el
hecho presumido es más frecuente que sea cierto -regla de experiencia- o
porque presumir es menos grave que no hacerlo); responden en ese sentido a
su deliberación práctica (Horkheimer dixit), en busca de la máxima de eficiencia
del sistema jurídico, en nuestro caso específico, del sistema jurídico tributario.
Por lo tanto, la observancia de su propia estructura lógica es un imperativo para
mantener su viabilidad. Desde esa perspectiva, y parafraseando a García
15 Desde esa misma óptica la Administración Tributaria considera incluso en el caso de las presunciones legales absolutas (juris et de iure) contempladas en el Código Tributa• no, en que no se admite prueba en contrario que desestime la presunción, la circunstancia que será siempre probable el hecho cierto sobre el que se basa. "Así tenemos que, dentro de nuestra legislación tributario se han establecido presunciones legales absolutas, tal como lo refiere el último párrafo del artículo 64" del Código Tributario al señalar que sólo se admiten prueba en contrario respecto de la veracidad de lo~ supuestos contenidos en dicha norma" (Lineamientos de Determinación Sobre Base Presunta, SUNAT, 2005).
INFORME TRIBUTARIO
Mullín, estaríamos en la condición de afirmar que la norma contenida en el
artículo 52º de la Ley del Impuesto a la Renta obedece a exigencias de tipo
técnico, que tienen relación básicamente con la carga de la prueba, sin
significar cambio alguno en el concepto mismo de renta adoptado por ley. Se
trata tan sólo de una presunción establecida a favor de la Administración,
destinada a aliviarle la carga de demostrar el carácter de renta gravada de los
ingresos no justificados.
Es la traslación de la carga probatoria la que sustenta la existencia misma de la
presunción, puesto que el contribuyente o deudor tributario siempre estará en
condición de atacar sus fundamentos. La negación de dicha posibilidad, aun
cuando se trate de demostrar los incrementos originados en actividades ilícitas,
altera el concepto de la presunción y lo asimila a la noción de renta, lo que en
estricta consecuencia, debiera llevarnos a redefinir el ámbito de aplicación del
impuesto, sobre un soporte de legalidad, y no precisamente sobre la licencia
jurídica de la presunción.
INFORME TRIBUTARIO
Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas
Prof. Dr. Alex van Weezel Universidad de Chile
Resumen
El presente trabajo de discusión contiene
una crítica al establecimiento de un régimen
de responsabilidad penal de las personas
jurídicas y propone una interpretación y
aplicación restrictiva de la Ley N° 20.393.
Según el autor, el dilema de la
responsabilidad penal de las personas
jurídicas radica en que no existe una opción
de compromiso que permita considerar a la
persona jurídica como sujeto penal en sentido estricto, pues ello significa liberar
de responsabilidad a la persona natural que encarna el órgano, o bien
prescindir del principio de culpabilidad. En efecto, si se examina cómo debe
entenderse el reproche penal para que sea posible imponer una pena a un
sujeto que tiene las características de una persona jurídica, se descubre que tal
reproche necesariamente debe ser indiferente a la identidad personal y a la
culpabilidad de su destinatario. Por esta razón, se estima que la
responsabilidad penal de las personas jurídicas es un cuerpo extraño en el
derecho penal chileno, fundamentalmente orientado según el principio de
culpabilidad.
Palabras clave
Ley N° 20.393, responsabilidad penal de las personas jurídicas, principio de
culpabilidad, non bis in idem, autorresponsabilidad.
Zusammenfassung
INFORME TRIBUTARIO
Die vorliegende Streitschrift kritisiert die Einführung der Verbandstrafe und
schlagt eine restriktive Auslegung des Gesetzes Nr. 20.393 vor. Der Meinung
des Verfassers nach ist die Strafbarkeit von Kórperschaften und Verbánden mit
dem Schuldprinzip in seiner doppelten Dimension von "ne bis in idem" und
Selbstverantwortung nicht zu vereinbaren. Der Grund dafür liegt darin, dass es
nicht móglich ist, die juristische Person als einen im Strafrechtssystem
gleichberechtigtenTeilnehmer anzusehen, und gleichzeitig ihre strafrechtliche
Verantwortung mit dem Delikt eines Dritten, der natürlichen Person, zu
begründen. Da das Rechtssystem auf die Verantwortung der natürlichen
Person auch weiterhin abstellen will, sollte es auf eine strafrechtliche Haftung
der juristischen Person verzichten, um das Schuldprinzip zu wahren. Hinzu
kommt, dass sich die .Verbandstrafen'' bloB als paralleles System von
Nebenfolgen der Bestrafung einer natürlichen Person gestalten. Die Analyse
einzelner Bestimmungen des Gesetzes bestátigt die Annahme, daB es sich
dabei letzten Endes um eine Erscheinungsform objektiver Haftung handelt.
Stichwérter
Gesetz Nr. 20.393, Verbandstrafe, Strafbarkeit juristischer Personen,
Schuldprinzip, ne bis in idem, Selbstverantwortung.
Una necesaria introducción.
Se ha hecho habitual leer o
escuchar que existe un
exceso de bibliografía en
relación al sí o al no a la
responsabilidad penal de las
personas jurídicas, pues en
definitiva se trataría de una
decisión político-criminal del
legislador. Por otro lado, toda la discusión dependería de los presupuestos
teóricos de los que se parte, de modo que hay premisas que conducirán a
aceptada y premisas que necesariamente llevarán a rechazada. En Chile, a las
INFORME TRIBUTARIO
consideraciones de esta índole y al sentido práctico de sus juristas se suma el
hecho de la dictación de la Ley N° 20.393, que justamente establece un
régimen de responsabilidad de las personas jurídicas que la misma ley llama
"penal".16
La obtención de conclusiones
"deducidas a partir de premisas
indemostrables" es una objeción que
se ha dirigido desde antiguo a las
ciencias del espíritu, incluida la
dogmática jurídico-penal. En este
último ámbito, sin embargo, la
evolución histórica de la disciplina y su
índole práctica permiten hasta cierto
punto dar por sentadas algunas
certezas, de tal manera que, cuando
existe discusión sobre ellas, tal
discusión apunta más bien a la
manera de conseguir que informen
con mayor plenitud el derecho vigente.
Entre estas certezas se encuentra que
16 La Ley N° 20.393 (2.xU.2009) establece que las personas jurídicas de derecho privado y las empresas del Estado son penamente responsables de los delitos de cohecho, lavado de activos y financiamiento del terrorismo que fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión -o por quienes estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de los anteriores-, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de la persona jurídica, de "los" (¿?) deberes de dirección y supervisión. La ley considera que estos deberes de dirección y supervisión se han cumplido especialmente (aunque no exclusivamente) cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica ha adoptado e implementado "modelos" de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido. La misma ley establece las características que deben tener tales modelos. También puede perseguirse la responsabilidad de la persona jurídica cuando, habiéndose acreditado la existencia de alguno de los delitos pertinentes y concurriendo los demás requisitos indicados antes, no haya sido posible establecer la participación de el o los responsables individuales, siempre y cuando en el proceso respectivo se demuestre que el delito debió necesariamente ser cometido dentro del ámbito de funciones y atribuciones propias de los dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión. La ley contempla una escala propia de sanciones, circunstancias modificatorias de la responsabilidad y algunas reglas procesales que incluyen la obligación del Ministerio Público de ampliar la investigación a la persona jurídica. Por cierto, también se establece la transmisión de la responsabilidad en caso de transformación, fusión, absorción, división o "disolución de común acuerdo" o voluntaria de la persona jurídica.
INFORME TRIBUTARIO
la imposición de una pena está sometida a fuertes presiones de legitimación y
sólo puede verificarse con el máximo respeto a los derechos fundamentales de
los ciudadanos, quienes no pueden ser instrumentalizados para alcanzar
ciertos fines.
Por generales que puedan parecer, estas afirmaciones básicas tienen
consecuencias de la mayor relevancia. En primer lugar, que nunca es correcto
bagatelizar la sanción penal. Su imposición es en todo caso algo socialmente
grave y, desde la perspectiva individual, rayando en 10 intolerable; por 10
tanto, ni la multa penal más modesta está al margen de la necesidad de
legitimación en el fondo y en la forma. En segundo lugar, y como consecuencia
de 10 anterior, la prohibición de instrumentalización implica que la pena debe
ser de algún modo merecida por quien la sufre, quien además debe tener la
posibilidad de comprenderla como una sanción merecida.
Se advierte de inmediato que
para llamar "penas" a las cargas
que se imponen a las personas
jurídicas por los delitos cometidos
en su contexto hay que hacerlo
en sentido figurado, o bien definir
sobre otras bases el reproche
penal: las personas jurídicas no
sólo se pueden instrumentalizar,
sino que ellas mismas son instrumentos para obtener ciertos fines. Esta
constatación es muy importante, porque la discusión en tomo a la
responsabilidad de las personas jurídicas descansa sobre ella: tal
responsabilidad podría llegar, como mucho, a "parecerse" a la responsabilidad
penal de las personas naturales. De modo que cuando se habla de una
responsabilidad "penal" de las corporaciones se está aludiendo a algo distinto
de 10 que se ha designado hasta ahora como responsabilidad penal. Como no
parece haber dudas al respecto, la discusión se refiere a si corresponde o
conviene considerar como penal a esta nueva forma de responsabilidad de los
entes morales. Ésta no es simplemente una cuestión de nombres, sino de usos
INFORME TRIBUTARIO
del lenguaje, es decir, del valor comunicativo que poseen ciertas expresiones y
la red de conceptos y realidades que le dan sustento.
En esta materia, es posible que la mayor fuente de confusiones sea la
siguiente: en la administración de justicia penal conviven intervenciones
punitivas y meramente coactivas del Estado, hasta el punto de que resulta muy
fácil confundir unas con otras. No se trata sólo de la prisión preventiva, que es
el encierro de un inocente por sospechas en su contra y como forma de
aseguramiento frente a un peligro, 10 cual nada tiene que ver con una sanción
penal. El proceso penal --como otros procedimientos- está lleno de
manifestaciones coactivas del poder estatal. Por ejemplo, entre las más
perturbadoras se encuentra la praxis de la suspensión condicional del
procedimiento, que en sus formas extremas lleva a que el imputado
considerado inocente se someta a las obligaciones de excusarse frente a la
víctima (¿de qué?) y rendir, por ejemplo, cincuenta horas de trabajo
comunitario (¿con qué fundamento?), con tal de que el sistema ponga fin a las
cargas que trae consigo el proceso penal. En estos casos no se impone una
sanción penal, sino que el Estado simplemente hace uso de su poder coactivo
en el marco de un proceso penal.
Desde el punto de vista de
los titulares de ciertos
derechos (o acreedores de
ciertas obligaciones), ocurre
algo análogo con el
concepto anglosajón de
enforcement, que implica la
posibilidad de hacer cumplir
una obligación, si es
necesario utilizando medios
coactivos. El enforcement -igual que el concepto de remedies- no distingue lo
penal de lo civil y, concretamente, la posibilidad de acudir a la justicia del
crimen aparece, desde su perspectiva, como una forma más de reforzar las
posibilidades de cumplimiento de una obligación. Por ejemplo, la posibilidad de
INFORME TRIBUTARIO
"castigar" a la persona jurídica sometiéndola a ciertas interdicciones,
imponiéndole una multa o nombrándole un interventor sería un mecanismo
más para obtener que los dueños y administradores de dicha persona jurídica
--o bien la propia entidad legal- cumplan con su obligación de establecer y
aplicar programas de compliance. Lo importante es que dicha obligación se
respete, y que el Estado disponga de los medios coactivos necesarios para
hacer que ello ocurra.
Discutir si la responsabilidad
de las personas jurídicas ha
de ser considerada una forma
de responsabilidad penal
podría parecer completamente
fuera de lugar cuando se trata
de "dar fuerza" a un mandato
de prevención de la
delincuencia desde la empresa: una querella académica allí donde se
requieren soluciones pragmáticas. Pero no es así. Porque si la ciencia penal
tiene alguna función, ésta pasa por reflexionar sobre 10 que ocurre en el
sistema jurídico utilizando su propio método y desde su propia perspectiva, que
es limitada pero no irrelevante. Un aspecto crucial de esta reflexión es la
distinción comunicativa entre pena y simple coacción, pues sólo si ella se
realiza limpiamente es posible distinguir un Estado de derecho de un Estado
policial.
En este sentido, y sobre todo cuando está en juego la dignidad de la persona
frente al Estado, el mundo "viene de vuelta" de un positivismo voluntarista. Éste
puede ser más cómodo, pero ha demostrado no ser verdadero. Con otras
palabras, es cierto que cuando una doctrina adopta ciertas premisas, ellas
conducen necesariamente a rechazar una responsabilidad de las personas
jurídicas que sea equiparada a la responsabilidad penal. Pero si las premisas
que llevan a esta conclusión -aunque sea negativamente, definiendo el ámbito
donde la "comunicación penal" termina- son la necesidad de legitimación de la
pena y la exigencia de que su imposición se realice en el marco de la
INFORME TRIBUTARIO
culpabilidad personal por el hecho, entonces tal rechazo podría ser correcto, y
entonces ya no importaría cómo se configurara dicha responsabilidad.
1. Cuestiones previas.
Los intentos encaminados a fundamentar la imposición de sanciones
penales a las personas jurídicas son de dos clases: se "transfiere" a la
persona jurídica la responsabilidad de las personas naturales que la
controlan o actúan en su nombre, de tal manera que aquella debe soportar
"sanciones" o cargas por los ilícito s que cometen éstas17; o bien se procura
construir una culpabilidad penal propia de la persona jurídica, la cual se
considera jurídicamente independiente de la que pueda atribuirse a las
personas naturales que la controlan o actúan por ella18.
Aunque en la realidad no
existen modelos puros, a
continuación se tiene en cuenta
primordialmente la idea de una
culpabilidad de empresa. Esto
se debe, por una parte, a que no
se ve cómo para justificar la
imposición de una sanción a la
persona jurídica habría de servir
de ayuda un rodeo que pase por la persona natural y, por otro lado, a que la
17 Existe abundante literatura sobre ambos modelos de fundamentación, en parte citada en las notas siguientes, a la cual remitimos. Sobre los modelos preferentemente vicariales véase en especial la propuesta mixta de NIETO MARTÍN en su excelente trabajo sobre La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo, Madrid: Iustel, 2008, pp. 55 y ss. Y passim; ÉL MISMO, "Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en el derecho penal de la empresa", en Polít. crim. N° 5 (2008), A3-5, pp. 1-18. En sus formas clásicas, los modelos puros de responsabilidad vicarial son incompatibles con la complejidad de la empresa moderna; así 10 destaca en este mismo contexto de discusión HEINE, "La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales", en Anuario de Derecho Penal Université de Fribourg (1996), pp. 19 Y ss. (29 y s.).
18 Véase tanto el examen del estado de la cuestión como la valiosa propuesta de GÓMEZ-JARA en La culpabilidad penal de la empresa, Madrid: Marcial Pons, 2005, pp. 136 Y ss. Y passim; últimamente, haciéndose cargo de algunas críticas, ÉL MISMO, "La incidencia de la autorregulación en el debate legislativo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas", en ARROYO/NIETO (Dirs.), Autorregulación y sanciones, Valladolid: Lex Nova, 2008, pp. 255 Y ss.
INFORME TRIBUTARIO
Ley N° 20.393 funciona con este concepto como pilar del sistema19.
Además hay una tercera razón: no obstante ciertos retrocesos, el respeto al
principio de culpabilidad parece ser un principio fundamental del derecho
penal contemporáneo, de modo que sólo puede ser sujeto pasivo de la
pena una identidad capaz de comunicación en el sistema penal, a quien el
hecho típico se atribuye como su obra. La exposición -que en esta sección
pretende aclarar algún malentendido para transitar en las siguientes hacia
una toma de posición sugiere que los entes morales no alcanzan a superar
esta barrera, y que por lo tanto la así llamada responsabilidad penal de las
personas jurídicas es un cuerpo extraño en el ordenamiento jurídico chileno,
que debiera ser expulsado de él en la primera oportunidad que se presente.
Hay, entre otros,
tres aspectos que
parecen complicar la
discusión en forma
innecesaria y que,
considerando la
magnitud de esta
última se extiende
ya durante siglos20,
vale la pena hacer el
esfuerzo por
despejar:
1.1 La "promesa incumplida".
Sociológica y económicamente hablando, no hay duda de que la
19 A esta ley se refieren las citas de artículos que se realizan en 10 sucesivo sin más especificación.20 Un panorama sobre la antigua discusión ofrece VON LISZT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25a
ed. a cargo de EB. SCHMIDT, Berlin: de Gruyter, 1927, p. 154, nota 4. Sobre la discusión actual véanse, aparte de las obras citas supra notas n" 2 y n" 3, JAKOBS, "Strafbarkeitjuristischer Personen?", en PRITTWITZ et al. (ed.), Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002, Baden-Baden: Nomos, pp. 559 y ss., y FEUOO, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Madrid: Civitas, 2002, pp. 60 y ss. y passim.
INFORME TRIBUTARIO
empresa es más que la suma de sus activos y su personal21. Una
empresa de cierto tamaño tiene una especie de "cultura corporativa",
pues existen modos asentados de proceder y tomar decisiones,
procesos estándar que se aplican sin que sea necesario adoptar cada
vez una resolución al respecto, una estructura más o menos rígida de
incentivos y desincentivos poderosos para "hacer carrera" al interior de
la organización, etc. Esta organización asentada puede permitir la
delincuencia desde la empresa, o incluso puede fomentarla, en
ocasiones con independencia de las buenas intenciones que tal vez
abriguen sus actuales directivos.
La culpabilidad de la
empresa suele verse
en estos aspectos -u
otros relacionados con
ellos-, una culpabilidad
que sería total o al
menos parcialmente
distinta de la de sus
dueños o administradores contingentes22. En términos enfáticos se
podría decir que hoy se percibe como nunca antes la complejidad de
esta realidad básica de la estructura social que es la empresa, que la
sociedad ha tomado conciencia de dicha complejidad y que esta
conciencia puede o debe traspasarse al derecho penal23. En este
sentido, la responsabilidad penal de las personas jurídicas sería
expresión de una mayor complejidad social --concretamente en el
21 Sobre ello véase CONLEY / O'BARR, "Crime and custom in corporate society: a cultural perspective on corporate misconduct", en Law and contemporary problems, Vol. 60 (1997), n? 3, pp. 5 y ss., y por cierto la exposición fundamental de HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden: Nomos, 1995, pp. 35 ss. y passim.
22 Véanse al respecto las obras citadas supra en notas n" 2 y n" 3, y además BÓSE, "Die Strafbarkeit von Verbanden und das Schuldprinzip", en PAWLIK et al. (ed.), Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26. Juli 2007, K61n: Heymanns, pp. 15 Y ss.
23 En esta dirección argumenta, entre otros, TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, Einjührung und A llgemeiner Teil, Kóln: Heymanns, 2a ed. 2007, p. 137; no obstante, BOSE ("Die Strafbarkeit von Verbánden", cit. nota n" 7, pp. 15 Y ss.) pone de relieve que tales consideraciones -que él mismo comparte: la sanción a la persona jurídica no se contrapone en absoluto al principio de culpabilidad- no implican que se deba dar carácter de penas a las sanciones que se imponen a las personas morales.
INFORME TRIBUTARIO
ámbito empresarial y de los negocios-, y del consiguiente cambio en la
estructura de expectativas cuya vigencia el derecho penal está llamado
a garantizar. En síntesis, el artículo 58 del Código Procesal Penal se
encontraría superado en la actual configuración social24.
Pero es dudoso que ello sea efectivo. Basta revisar someramente la
prensa y los demás medios masivos especializados en negocios y
actividad financiera para advertir la relevancia que el mercado asigna a
la identidad de las personas naturales que pierden o asumen el control
de determinadas empresas. Tal vez en otros países sea diferente, pero
en Chile la identidad de una compañía aún está determinada por la de
las personas naturales que toman en ellas las decisiones más
relevantes. Esta afirmación acaba de recibir además un refrendo
normativo. Una de las modificaciones que introdujo la Ley N° 20.361 al
Decreto Ley N° 211 reza: "Las multas aplicadas a personas naturales
no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron sus
funciones ni por los accionistas o socios de la misma". Si el ilícito --en
este caso, anticompetitivo-- lo cometió una persona natural, aun en el
contexto de la actividad empresarial de una persona jurídica, nadie más
que ella debe responder.
Esta modificación
legislativa es
doblemente
interesante, pues
uno de los
argumentos
tradicionales a
favor de la
introducción de la
responsabilidad
penal de las personas jurídicas consiste precisamente en que las 24 El artículo 58 del Código Procesal Penal chileno establece en 10 pertinente que "la responsabilidad
penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare".
INFORME TRIBUTARIO
penas de multa impuestas a las personas naturales resultan ser
ilusorias, pues luego son reembolsadas por la corporación25. Pues bien,
el derecho de la libre competencia contempla desde siempre la
responsabilidad infraccional de las corporaciones, y no obstante ello se
consideró necesario reformado en el sentido apuntado. Nuevamente:
10 que interesa es que la sanción recaiga sobre el responsable del
ilícito y no sobre chivos expiatorios.
Sin embargo, el aspecto más
relevante es otro. Tras la lógica
según la cual existe una
culpabilidad organizacional de
la empresa misma (que tiene,
por ejemplo, una "cultura
criminógena"), lo que justificaría
la imposición de una sanción a
la persona jurídica, se esconde
una lamentable confusión entre
la realidad sociológica y
económica de la empresa y la realidad jurídica de la persona moral.
Una empresa puede pertenecer a varias personas jurídicas, algunas de
las cuales pueden a su vez pertenecerse entre sí. Por ejemplo, es
posible que una primera persona jurídica sea la dueña de los
inmuebles, que otra sea la que contrata el personal, que una tercera
nombre a algunos de los administradores y otra al resto de ellos, que
una quinta persona jurídica sea la dueña de las franquicias que dan
existencia al negocio, etcétera. Para mencionar un caso muy común:
una persona jurídica es la dueña de la empresa, mientras que es otra
persona jurídica quien la opera.
En una cadena de dominio o en un grupo empresarial, ¿qué persona
jurídica es la que realmente "contiene" a la empresa culpable? Si una
persona es la dueña de los medios materiales y otra contrata a los
25 Cfr. REINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, cit. nota n" 6, pp. 75 Y ss.
INFORME TRIBUTARIO
administradores, ¿tendría que responder sólo esta última? ¿Y si ésta a
su vez no es la que tiene, de hecho o de derecho, el "negocio"?
Las respuestas a estas preguntas son irrelevantes para lo que interesa
destacar aquí. Pues no se trata de que sea "difícil" determinar cuál es
la persona jurídica culpable penalmente, sino de que es imposible. Esto
se debe a que la "empresa culpable" está lejos de ser 10 mismo que la
"persona jurídica" a la cual se va a castigar. Ocurre que la imputación
de la culpabilidad de la empresa a una determinada persona jurídica -
salvo en los casos triviales, que posiblemente desaparezcan tras la
dictación de la Ley N° 20.393- no se puede realizar por falta de
identidad entre empresa y persona jurídica. De modo que el régimen de
responsabilidad penal de las personas jurídicas no se basa sino en un
espejismo, y en esto consiste la promesa incumplida: se afirma que se
va a castigar a una organización culpable y en realidad se está
castigando a una cáscara jurídica intercambiable, desechable y, si se
asume la lógica de la ley, sobre todo inocente.
Por cierto que
es posible
formalizar el
proceso de
imputación, y
decir por
ejemplo que la
persona
jurídica que
nombra a la
mayor parte de los directores de una compañía es la que va a
responder penalmente. Pero esto ya poco o nada tiene que ver con
fundar la imposición de la pena en la culpabilidad de la empresa o,
como debería ser, en la culpabilidad de la persona jurídica. Con ello, el
derecho penal no sólo pierde por completo de vista el acto delictivo,
sino que entra de lleno en los dominios de la responsabilidad
INFORME TRIBUTARIO
formalizada, tradicionalmente llamada responsabilidad objetiva.
1.2 Qué significa "derecho penal de actos".
En directa relación con este aspecto se encuentra lo siguiente: la
organización empresarial, su estructura y los mecanismos para la toma
de decisiones, los balances y controles a que están sometidos sus
ejecutivos, la articulación de los núcleos de poder y de las
negociaciones entre ellos al interior de la organización, etc. pueden ser
extremadamente sofisticados. Con toda probabilidad tendrán también,
en organizaciones de cierta envergadura, un carácter dinámico y
permeable a una retroalimentación constante. Esta realidad, que puede
ser crucial desde el punto de vista sociológico y de la teoría de las
organizaciones, es sin embargo secundaria desde el punto de vista
jurídico.
Frente al sí o no de la imputación,
que tanto en derecho penal como en
otras ramas del ordenamiento
jurídico se encuentra codificada en
forma binaria, la complejidad de una
organización es un aspecto
circunstancial. Este aspecto puede
incidir junto a otros en magnitudes
penales, pero sólo una vez que se ha
establecido 10 cualitativamente decisivo: si es posible imputar un hecho
a una persona, o si ello no es posible. De la misma manera que al
cumplir dieciocho años un hombre se convierte en sujeto de imputación
para el derecho penal, sin importar si se trata de una persona inmadura
y con problemas de timidez, o si por el contrario es un dechado de
sociabilidad; del mismo modo que es indiferente si el conductor que
provocó imprudentemente la colisión era un joven de dieciocho años
que viajaba solo, o un padre de familia que hacía el "turno" para llevar
a cinco niños al colegio; en fin, del mismo modo en que es deudora
INFORME TRIBUTARIO
frente al banco una pequeña sociedad formada por parientes que una
empresa multinacional. El derecho existe porque reduce la
complejidad.
Por lo tanto, cuando se dice que una persona jurídica actuó o no actuó
de tal manera, se organizó o no se organizó de tal otra, lo que hay que
preguntarse es a qué elementos atribuye el derecho la capacidad de
comunicar una actuación de la persona jurídica. Pues para que el
sistema jurídico "lea" una actuación u organización (o la falta de ellas),
es necesario que exista una comunicación desde la persona jurídica
que resulte comprensible para el sistema jurídico. Y, hasta donde
alcanzamos a ver, en el sistema jurídico chileno esta comunicación
acontece por intermedio de una especie de alter ego de la persona
jurídica, el órgano, que puede ser unipersonal o pluripersonal. En
ambas clases de órganos, la comunicación se sirve en último término
del cuerpo y las facultades espirituales de las personas naturales que
encarnan dichos órganos.
Lo interesante
es que estos
elementos, a
los que el
derecho
confiere la
capacidad de
comunicar en
el sistema
jurídico bajo
ciertas circunstancias (por ejemplo: que quienes los ostentan actúen en
sala legalmente constituida, si se trata de determinados órganos
pluripersonales), no se pueden desdoblar de cualquier manera, a
voluntad del observador. O, dicho con mayor precisión: en teoría sí se
pueden descomponer según cualquier perspectiva de observación,
pero ello conducirá también en algunos casos a resultados
INFORME TRIBUTARIO
incompletos, casuales o inútiles. De allí que, para obtener un discurso
coherente, las posibilidades de desdoblar elementos con capacidad
comunicativa deben restringirse a un determinado sistema de
imputación. No es posible jugar ajedrez usando el tablero y las fichas
del juego de damas.
El sistema de imputación
penal reconoce como
punto de partida de la
comunicación -y en este
sentido "conecta" con- los
mismos atributos de la
persona natural que
constituyen el alter ego de
la persona jurídica, es decir, con el cuerpo y las facultades espirituales
de las personas naturales que se entiende actúan en su nombre. Son
tales actuaciones las que tienen valor comunicativo para el derecho
penal. Esto no puede ser de otra manera pues, con independencia de
cualquier consideración sobre el significado de la pena, en derecho
penal rige el principio de tipicidad; es decir, la ley hace una selección,
una definición de clases de sucesos que son relevantes para el sistema
jurídico-penal, y en el centro de todos y cada uno de estos sucesos se
encuentra una conducta, una acción o una omisión. Por eso, y en esto
tampoco existe mayor controversia, en el sistema de imputación
jurídico-penal no es posible dar valor comunicativo autónomo a
sucesos cuyo núcleo no sea una conducta, sino, por ejemplo, un
cúmulo de circunstancias o una masa de interferencias causales. Ello
no impide considerar estos elementos en un plano donde tengan
cabida análisis cuantitativos; pero tal no es el caso de la imputación del
injusto penal en la era del principio de culpabilidad.26
26 Por ejemplo: un sujeto puede haber conducido durante toda su vida en forma aterradoramente descuidada; pero si no se prueba que también 10 hacía en el momento del fatal accidente, todo su historial de descuidos es irrelevante. La razón por la que esto es así es muy sencilla: los arts. 490 Y 492 CP castigan a quien "ejecuta un hecho" en forma imprudente.
INFORME TRIBUTARIO
Todas las nociones de culpabilidad de la empresa como "defecto de
organización”27 pasan por alto que tal defecto debe expresarse en
actos u omisiones concretos que sean imputables a la persona jurídica.
Tales actos u omisiones pueden ser muchos y prolongarse en el
tiempo, pero en la medida en que no constituyan configuración de la
conducta típica sólo formarán parte del contexto del hecho delictivo.
Para convertir el contexto en el hecho mismo habría que tipificar alguna
forma de "estado peligroso" en abstracto. Pero entonces ya no se
podría explicar en forma satisfactoria por qué la intervención penal
tendría que esperar hasta que el peligro se realice. La extendida idea
que consiste en considerar el delito de la persona natural como una
condición objetiva de punibilidad respecto de la persona jurídica,28 es
un reconocimiento del carácter objetivo de esta responsabilidad, pues
significa que uno de los elementos indispensables para fundar el
reproche penal no necesita ser imputado objetiva ni subjetivamente a la
persona a la que se va a imponer la pena.
1.3 Capacidad para actuar versus capacidad para delinquir.
El concepto de
acción es
funcional al
sistema de
imputación en
que se inserta
y por tanto
depende por
completo de un esquema social de interpretación.29 Con otras palabras,
el concepto de acción es relativo. Así por ejemplo, según una visión
27 Concepto acuñado por TIEDEMANN ("Die 'BebuBung' von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekámpfung der Wirtschaftskriminalitát" en NJW 1988, pp. 1169 Y ss.), Y que ha vuelto a adquirir actualidad gracias a las propuestas encaminadas a darle contenido mediante la realidad de la autorregulación y la imagen del good corporate citizen. Vale la pena destacar que este concepto ha servido tanto en la construcción de modelos con énfasis vicarial como para fundar una culpabilidad de empresa.
28 En particular a partir del sistema de responsabilidad de las personas jurídicas propuesto por HEINE (véase, entre otros lugares, "La responsabilidad penal de las empresas", cit. nota n? 2, p. 43).
INFORME TRIBUTARIO
muy extendida un niño de siete años tiene cierta capacidad de acción
moral, pero al mismo tiempo carece de toda capacidad de acción que
pueda tenerse en cuenta para la imputación de un delito.
Pese a ello, a propósito de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas se insiste en citar a von Liszt cuando escribía que "quien
puede celebrar contratos [válidamente], también pueden celebrar
contratos fraudulentos o usureros".30 No interesa discutir aquí si el
dictum de Liszt es verdadero o falso -algo que probablemente dependa
del concepto de fraude o usura que se adopte-, sino únicamente
destacar que la consecuencia que se pretende sacar de esa afirmación
-"entonces es posible sancionar penalmente a las personas jurídicas"-
no se sigue de ella. Por supuesto que es posible desarrollar una teoría
de la imputación de ciertos hechos a la persona jurídica, tal como ha
venido haciendo desde hace siglos el derecho civil. Pero el punto que
aquí interesa es si a una persona jurídica se le puede imponer una
sanción que pueda calificarse como pena penal. Y sobre ello la
afirmación de Liszt nada dice.
Esta constatación no
tiene simplemente por
objeto revelar un error
argumentativo, sino
que nos coloca en
situación de formular la
pregunta fundamental,
la que tal vez se
29 Así 10 ha demostrado JAKOBS, "El concepto jurídico-penal de acción", trad. Manuel Cancio Meliá, en: JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, 1997, pp. 101 y ss.
30 Lehrbuch, cit. nota nº 5, pp. 153 Y s. (con nota 4). LISZT agrega a continuación: ''y puede no cumplir 10 pactado en el contrato", haciendo referencia al § 329 del Código Penal Imperial, un precepto muy similar al arto 273 CP chileno. El mismo argumento se encuentra en muchas formulaciones diversas, entre las cuales goza de gran aceptación la de que así como se reconoce a las corporaciones las ventajas de una capacidad de acción en cuanto tales (mediante órganos, con separación de patrimonios, etc.), quienes se benefician de esas ventajas deben hacerse cargo también de los inconvenientes que proceden del abuso de aquel atributo: cfr. en este sentido y entre (muchos) otros TIEDEMANN, "Die 'BebuBung' von Unternehmen", cit. nota nº 11, pp. 1169 y ss.
INFORME TRIBUTARIO
encuentra en el núcleo del debate sobre esta cuestión: ¿cómo hay que
entender la pena para que calce con la posibilidad de imponerla a un
sujeto que tiene las características de una persona jurídica? Volviendo
por un momento sobre lo señalado en los acápites anteriores, podría
resultar posible una aproximación -si se quiere, negativa- a una
respuesta.
En primer lugar, debe tratarse de una pena sin identidad personal. En
efecto, la pena debe ser inmune a los avatares de cambio de dominio
de la persona jurídica, de modificaciones profundas en su estructura o
en la de la empresa a la que supuestamente contiene, a su
transformación (por ejemplo, de agencia en compañía de seguros, o al
revés); la pena debe ser inmune incluso a la disolución de la persona
jurídica, pues de 10 contrario nunca se podría realmente ejecutar.
Cualquier sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas
está obligado a resolver estas situaciones creando responsabilidad
objetiva: la "continuadora legal" -así no tenga culpabilidad de ninguna
especie- será el sujeto pasivo de la sanción penal. Así se establece por
lo demás en el arto 18 de la Ley N° 20.393.
En consecuencia, y
en segundo lugar,
debe ser una pena
sin culpabilidad por
el hecho, al menos
en todos aquellos
casos en que la
empresa culpable
no esté "contenida"
en la persona jurídica que resulta sancionada o, como se vio, si aunque
esté contenida en ella al tiempo de la sanción, no 10 estaba al tiempo
de la comisión del hecho. La pena debe ser entonces tal que sea
susceptible de "heredarse", transmitirse o traspasarse a terceros no
culpables.
INFORME TRIBUTARIO
Es muy importante tener en cuenta que las anteriores no son
"deficiencias" de un sistema determinado de responsabilidad penal de
las personas jurídicas. Se trata de características consustanciales a
cualquier sistema. Al igual que en el caso de la falta de identidad entre
la empresa culpable y la persona jurídica, se puede buscar paliativos,
pero no pasarán de ser cosméticos.
2. Personalidad "especular" y significado de la pena.
Si las consideraciones anteriores apuntan a un problema real, es razonable
abrigar un cierto escepticismo respecto de la represión penal de una
"empresa culpable", tanto por la disociación entre quien es culpable y quien
padece la sanción, como por la audacia que implica llamar "penas" a
castigos que se pueden imponer prescindiendo de la identidad personal y,
por lo tanto, de la culpabilidad personal. Como se ha visto, ambas
características son inherentes a la sanción de las personas jurídicas y, por
lo tanto, no son "remediables" (en el caso hipotético de que alguien
considere necesario esforzarse por hacerlo).
Sin embargo, para
un auténtico
partidario de la
responsabilidad
penal de las
personas jurídicas,
las características
anteriores no
representan un
problema de fondo,
sino, en el mejor de los casos, de forma. Algo que el trabajo de juristas
meticulosos podrá resolver en un tiempo razonable. Esto se debe a que,
para ser partidario de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es
preciso tener una determinada idea de la función del derecho penal, de la
INFORME TRIBUTARIO
persona, o de ambas cosas. Si, en efecto, se sostiene que las personas
jurídicas no son más "ficticias" que las personas naturales, pues al fin y al
cabo tanto unas como otras adquieren toda su realidad del sistema jurídico,
sistema que goza al menos de la autonomía suficiente como para impedir
que otros sistemas co-determinen su concepto de persona, entonces la
limitación de la responsabilidad penal a las personas naturales no puede
ser más que un prejuicio absurdo. Si, por otra parte, se entiende la función
del derecho penal como protección de intereses, donde la pena justa es la
pena necesaria para desarrollar una ingeniería social que desincentive el
delito y, como parece ser el caso en esta materia, fomente conductas y
actitudes proclives a aquellos intereses, entonces ¿por qué no utilizar el
instrumento penal para modelar y dirigir la sociedad (por cierto, sólo en la
dirección correcta)?31
Sobre el primer
aspecto --el
constructivismo
jurídico-penal y sus
límites- se ha
discutido mucho en
los últimos años,
aunque no en Chile.
En España ha tenido
una recepción más
amplia, aunque al parecer sólo en la medida en que ha resultado funcional
a una expansión punitiva, en concreto, respecto de la posibilidad de
sancionar penalmente a las personas jurídicas como una forma de combatir
la delincuencia económica y el poder de las corporaciones. Es decir, en la
medida en que ha estado al servicio del segundo de los aspectos
mencionados arriba. Nos centraremos, por lo tanto, en éste, que por 10
31 El Mensaje Presidencial N° 018-357, con que se dio inicio a la tramitación de la que luego se despacharía como Ley N° 20.393, señala: "El establecimiento de una normativa que permita responsabilizar a las personas jurídicas por los delitos señalados servirá como un verdadero aliciente para que éstas adopten medidas de autorregulación" (omitimos citar otras partes del Mensaje, dedicadas a la acuciante necesidad de lo que el texto denomina "situamos al nivel de los países más desarrollados").
INFORME TRIBUTARIO
demás es el único que ha estado presente de un modo relevante en la
gestación de la Ley N° 20.393.
2.1Superación de la antinomia entre retribución y prevención.
Por distintas vías, el esfuerzo teórico en tomo a la determinación del
sentido de la sanción penal parece haberse concentrado en los últimos
años en la posibilidad de superar la antinomia retribución/prevención.32
Considerando el estado de la cuestión hacia fines de los años 80 del
siglo pasado, esto ha significado en la práctica una integración mayor de
los elementos retributivos de la pena, si bien bajo "nuevas" modalidades
como la coherencia del ciudadano consigo mismo,33 o la necesidad de
reparar el daño social causado por el delito, la afectación de la vigencia
de la norma.34 Como fuere, sin embargo, tras estos intentos se
encuentra el rechazo de la concepción de la pena como mero
instrumento, como técnica o ingeniería social, y por lo tanto el rechazo
de la comprensión del derecho penal como herramienta o mecanismo
para la protección de intereses o cosas.
La alternativa a esta
última posición
consiste en entender la
pena como "prevén-
ción retributiva" en dos
dimensiones. En
primer lugar, como
restable-cimiento de la
vigencia del derecho
en una sociedad
32 NEUMANN, "Institution, Zweck und Funktion staatlicher Strafe", en PA WLIK et al. (ed.), Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26. Juli 2007, K61n: Heymanns, pp. 435 Y ss., especiahnente pp. 448 y ss.
33 Cfr. por ejemplo GÜNTHER, Schuld und kommunikative Freiheit, Frankfurt a.M.: Klostermann, 2005, pp. 250 y ss.
34 Véase en particular JAKOBS, La pena estatal: significado y finalidad, CANCIO MELIÁ, Manuel; FEUOO SÁNCHEZ, Bernardo (trads.), Madrid: Thomson-Civitas, 2006,passim.
Empresa chilena acusada de lavado de activos
INFORME TRIBUTARIO
determinada. Es decir, la imposición de la pena significa que el derecho
sigue siendo el parámetro válido de orientación en aquella sociedad, lo
cual implica que previamente se ha "tomado en serio" la conducta del
delincuente. Porque se toma en serio el delito como expresión de una
voluntad particular capaz de poner en tela de juicio la vigencia del
ordenamiento jurídico, la sociedad se ve en la necesidad de reaccionar
mediante el proceso penal y la pena. En segundo lugar, la pena es
"prevención retributiva" porque es una oportunidad que se ofrece al
delincuente para una toma de conciencia, no de su "maldad", sino de su
rol como ciudadano.35 La primera condición para no instrumentalizar al
delincuente mediante la pena radica en que ésta pueda ser comprendida
por él como debida. Por eso una sanción que, desde un comienzo, el
ciudadano sólo puede concebir como coacción ("si no torturas serás
castigado", "si hurtas un yogur serás encerrado por diez años") podrá
ser una sanción técnicamente eficiente en la ingeniería social, pero
nunca una sanción penal, pues excluye de entrada la toma de
conciencia de su rol de ciudadano por parte de aquel a quien se impone.
En los acápites
siguientes se
discutirá
brevemente si las
personas
jurídicas son
capaces de
realizar alguna
expresión de
sentido contraria al derecho que resulte comprensible para el derecho
penal. En cambio, existe evidencia de que la segunda dimensión -la
toma de conciencia del rol de ciudadano-- está excluida desde un
comienzo. Salvo en algunos casos excepcionales, la experiencia
comparada muestra que, tras resultar condenada en un proceso penal, 35 Entendemos en esta dirección las consideraciones de BUSTOS RAMÍREZ, Obras Completas, Tomo 1,
Santiago: Ediciones Jurídicas de Santiago, 2007, p. 139: "De lo que se trata es que el Estado ofrezca al sujeto una coincidencia con[ sigo] mismo, con su propio fin".
INFORME TRIBUTARIO
la persona jurídica ya no tiene nada que administrar, pierde su "razón
para vivir" y se disuelve, aunque a veces subsista alguna de sus marcas
comerciales36 Para las personas jurídicas cualquier pena se toma
fácilmente en pena de muerte, pues su personalidad por lo general no
resiste el embate de un proceso penal.
Esta evidencia no es sino
el reflejo de una realidad
más profunda: la tenue
identidad de las personas
jurídicas, su carácter
instrumental y, en directa
relación con ello, su
absoluta dependencia
respecto de las decisiones que toman las personas naturales que las
administran directamente o a través de otros. De allí que las personas
jurídicas se "creen" y "supriman" a voluntad, según lo requieran los
negocios e intereses de quienes las manejan. Es posible que en ellas
pueda desarrollarse con el paso de los años un cierto grado de
autorreferencialidad, como el que existe en todo sistema relativamente
complejo, pero dicha autorreferencialidad nunca superará a la que posee
una ameba. Por la misma razón, no puede hablarse de autoconciencia o
autocomprensión, de ese "volver sobre sí mismo" que es el gesto propio
del espíritu. Y cuando en la imposición del castigo no está presente la
posibilidad de una toma de conciencia, sólo subsisten la coacción, la
ingeniería social y la protección de intereses más o menos cosificados.
2.2Personalidad "especular".
Esta última consideración puede haber despertado en el lector
36 Un caso paradigmático es el de la empresa auditora y consultora Arthur Andersen, condenada en 2002 por obstrucción a la justicia en los Estados Unidos. Ya desde el momento de la acusación, la mayor parte del personal cualificado abandonó la compañía. La revocación unánime de la condena por parte de la Corte Suprema en 2005 no ha tenido efecto revitalizador alguno, y la mayor parte de las licencias de la empresa continúan canceladas.
INFORME TRIBUTARIO
justamente la reflexión que ahora se examinará, la de que el efecto
preventivo de la pena no se dirige a la persona jurídica en cuanto tal,
sino a quienes la controlan o administran y, desde un punto de vista
preventivo general, a quienes controlan o administran otras personas
jurídicas.37
Aquí aflora finalmente el núcleo de la cuestión. Ocurre que el buen
partidario de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no
espera una "toma de conciencia" de la corporación, pues resulta
evidente que la personalidad de un ente moral es, en el mejor de los
casos, meramente pasiva y se limita a reflejar lo que las personas
naturales hacen con él; se trata, en este sentido, de una personalidad
"especular". Este modelamiento extrínseco de la "vida" de la persona
jurídica puede ocurrir en términos muy masivos y difusos, pero eso no
altera 10 esencial: la persona jurídica es el objeto, el receptáculo, el
espejo de la obra, y por tanto de la culpabilidad, de otros.
Desde luego
que la
comparación es
imperfecta, pues
algunas de las
decisiones que
afectan a la
persona jurídica
dejan una
huella, un surco que ciertamente no deja la imagen en el espejo. Pero
ello tampoco altera 10 esencial, pues en estas situaciones la persona
jurídica está igualmente a merced de quien dispone sobre ella, como la
arena húmeda de la playa 10 está respecto de quien imprime en ella sus
pisadas. Lo relevante es que el reproche y la sanción consecuente no
37 Explícitamente NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota nº 2, p. 48: "La responsabilidad de la empresa no persigue sustituir la responsabilidad individual, sino incrementarla" (cfr. también pp. 146 y ss.). Igualmente explícito es el Mensaje Presidencial N° 018-357, con que se dio inicio a la tramitación de la que luego se despacharía como Ley N° 20.393 (ver supra nota nº 16).
INFORME TRIBUTARIO
tienen como destinataria a la persona jurídica, sino a sus dueños o
accionistas y administradores. Toda la discusión conocida acerca del
sentido y características de las sanciones corporativas -desde la multa
posneriana hasta las equity fines, pasando por las penas así llamadas
"infamantes" como la publicación de las sentencias- apunta a que tales
sanciones deben ser eficaces para incentivar a los dueños y
administradores de las empresas a que establezcan y apliquen --o hagan
establecer y aplicar- programas orientados a la prevención y
descubrimiento de los delitos cometidos por las personas naturales en el
contexto de la actividad empresarial.38 Si es un hecho que el destinatario
de la sanción "corporativa" es la persona natural, ¿tendrá sentido insistir
en que el infractor es la persona jurídica?
Sin duda la persona jurídica goza de una cierta personalidad en el
ámbito penal. Por ejemplo, las personas jurídicas pueden ser "víctimas"
y querellantes en el proceso penal.
Pero su personalidad
es tan tenue, tan
irremediablemente
pasiva, que carece de
la identidad suficiente
para ser destinataria
de un reproche
penal.39 Por eso se le
imponen cargas con el
fin de influir sobre las
38 Una buena síntesis en COFFEE/GRUNERlSTONE, "Standards for organizational probation: a proposal to the United States Sentencing Commission", en Whittier Law Rev., Vol. 10, 1988 (pp. 77 y ss.). Muy claro al respecto también KENNEDY, "Criminal sentences for corporations: alternative fining mechanisms", en California Law Rev., Vol. 73,1985, pp. 443 y ss.
39 Los contextos de fundamentación jurídico-filosófica de esta afirmación son variados y no nos proponemos abordarlos aquí. Se puede hacer referencia, sin embargo, a la idea propia del derecho penal posterior a la Ilustración, según la cual sólo puede ser destinatario de un reproche penal quien posee un centro propio y autónomo de orientación, un sujeto cuya capacidad reflexiva es co-constitutiva de la vigencia de la norma que es determinante para el derecho penal (cfr. KÓHLER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin: Springer, 1997, pp. 557 y ss. [562])
INFORME TRIBUTARIO
personas naturales que las controlan o administran. Concretamente,
para convertir a estas personas naturales en ciudadanos preocupados
de la prevención del delito.40
2.3¿Padecer de falta de identidad?
Padecer de falta de identidad es lamentable cuando se trata de
personas naturales, pero no 10 es cuando se trata de personas jurídicas,
pues la identidad de las personas jurídicas es en un cien por ciento
funcional.41 Lo que se ha venido sosteniendo precedentemente es que la
identidad funcional de una persona jurídica no es suficiente para hacerla
susceptible del reproche -tan intenso: el más intenso que conoce el
derecho-- que significa la imposición de una sanción penal. Esto es una
constatación, no una declaración de principios.
En efecto, si el
derecho penal
tomara suficien-
temente en serio
a la persona
jurídica, es
decir, si le 40 Una función que -dicho sea de paso- hasta ahora el derecho penal sólo encomendaba a
ciertos funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y en especial no, por ejemplo, a los particulares obligados a informar operaciones sospechosas conforme al arto 3° de la Ley N° 19.913: la sola omisión de la obligación de informar no constituye delito ni convierte al obligado en interviniente en el hecho ejecutado por terceros.
41 En términos clásicos: la realidad de la persona jurídica se funda en una comunidad de fmes que reconoce el ordenamiento jurídico, de modo que el apartamiento de tales fines (o su subversión) por parte de las personas naturales que encarnan los órganos respectivos siempre constituirá un exceso no imputable a la persona moral, cuya realidad jurídica sólo ampara fines ajustados a derecho (en este sentido ya FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, segunda reimpresión de la 14a ed. a cargo de C. J. A. MITTERMAIER [GieBen, 1847], Aalen: Scientia Verl., 1986, § 28). El derecho civil puede establecer que el patrimonio de la persona jurídica contribuya a reparar los perjuicios causados por un exceso de quienes encarnan sus órganos -como consecuencia del derecho que tiene la víctima a ser restituida en naturaleza a la condición anterior al ilícito-, pero semejantes deberes de reparación podrían alcanzar incluso a un patrimonio en absoluto vinculado a la producción del daño, como el de una compañía de seguros. En derecho penal, en cambio, se trata de la infracción de un deber de conducta, de expresiones de sentido que ponen en tela de juicio la vigencia de las normas de convivencia en libertad. Esto supone el reconocimiento jurídico de una personalidad no vinculada a determinados fines, capaz de alzarse contra la sociedad y su derecho.
INFORME TRIBUTARIO
reconociera el mínimo de identidad necesario para atribuirle la
capacidad de tomar posición frente a la norma y castigarla penalmente,
entonces la responsabilidad penal de la persona jurídica sería autónoma
de la responsabilidad de las personas naturales que encarnan sus
órganos. Es decir, se debería sancionar a la persona jurídica como
autora de cohecho, lavado de dinero o financiamiento del terrorismo,
dejando de lado cualquier responsabilidad penal de las personas
naturales que ejecutaron materialmente los hechos "dentro del ámbito
de funciones y atribuciones propias" (art. 5°) de los órganos que ellas
encarnan.42
Sin embargo, lo que
ocurre es todo lo contrario.
Tanto en la percepción
social como en la letra de
la ley, lo primero es el
delito que comete la
persona natural: éste es el
"hecho principal" al cual
accede cualquier forma de
responsabilidad de la persona jurídica. Así lo expresa el arto 3°: "Las
personas jurídicas serán responsables de los delitos señalados en el
artículo 1° que fueren cometidos en su interés o para su provecho, por
sus dueños, controladores, responsables", etc.
En cambio, en el derecho comercial -pero también por lo general en el
derecho administrativo sancionador- se toma realmente en serio a la
persona jurídica: la identidad personal de la persona jurídica es lo
suficientemente densa como para que en estos ámbitos se la reconozca
como un "igual". De allí que, por ejemplo, cuando un administrador
solicita un crédito a nombre de la persona jurídica, es ésta la que queda
obligada, la que se convierte en deudora, y no el administrador que 42 En este sentido ya VON BAR, Gesetz und Schuld im Strafrecht, Tomo 11: Die Schuld nach dem
Strafgesetze, Berlin: Guttentag, 1907, § 72; modernamente JAKOBS, "Strafbarkeit juristischer Personen?", cit. nota n" 5, pp. 565 y ss.
INFORME TRIBUTARIO
actuó en representación suya. Precisamente esta situación es la que,
proyectada hacia el derecho penal, da origen a la problemática del
"actuar en lugar de otro", hace necesarias normas como el artículo 232
del Libro IV del Código de Comercio43 y, en los países donde se procura
respetar el principio de tipicidad, ha generado no poca discusión en la
doctrina.44
Si la persona natural que encarna el
órgano de una persona jurídica
adquiriera la calidad personal de
deudor cada vez que pide un crédito
a nombre del ente moral que
administra, la persona jurídica no
sería más que una etiqueta carente
de todo valor. Pues bien, cuando la
persona natural que encarna el
órgano de una persona jurídica,
actuando "dentro del ámbito de
funciones y atribuciones propias" (art. 5°) del órgano, comete un delito
"en interés o para el provecho" (art. 3°) del ente moral, pero al hacerlo se
convierte ella misma en delincuente, esto sólo puede significar que la
personalidad penal de las personas jurídicas carece del mínimo de
densidad normativa que el ordenamiento jurídico considera necesario
para la fundamentación de una responsabilidad delictual.
43 La norma dispone que "los gerentes, directores o administradores de una persona jurídica declarada en quiebra, cuyo giro quede comprendido en el artículo 410, serán castigados, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les pueda afectar, como reos de quiebra culpable o fraudulenta, según el caso, cuando en la dirección de los negocios del fallido y con conocimiento de la situación de éstos, hubieren ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones a que se refieren los artículos 2190 y 2200, o cuando hubieren autorizado expresamente dichos actos u omisiones". Los mencionados artículos 219 y 220 tipifican diversas modalidades de insolvencia punible, y el artículo 41 define al deudor comerciante.
44 Una discusión que no apunta al establecimiento de una responsabilidad penal de ciertas personas "en virtud del cargo que ocupan" en la empresa, sino a la falta de coincidencia entre el sujeto cualificado al que se refiere la descripción típica (normalmente la persona jurídica) y el sujeto que realiza la conducta descrita en ella (la persona natural). La necesidad de una regla positiva especial para resolver este déficit de coincidencia es discutible y probablemente no admita una respuesta indiferenciada.
INFORME TRIBUTARIO
La supuesta responsabilidad penal de la persona jurídica aparece así en
su verdadera dimensión: es un accesorio (en lenguaje castizo: un
colgajo) de la responsabilidad penal de una persona natural, y lo es
aunque en algún caso se aplique antes de que se consiga determinar
cuál es en concreto la persona natural penalmente responsable.
3. El incómodo principio de culpabilidad
El principal problema de
los accesorios punitivos
es que no pocas veces
encubren violaciones al
principio de culpabilidad,
como cuando se
pretende disfrazar el
resultado típico como si
fuera una condición
objetiva de punibilidad.
Por eso habitualmente conviene someter los accesorios a un test de
legitimidad mínima, de mínimo respeto al principio. En este caso, se ha
dicho que el test más apropiado es verificar la coherencia con el non bis in
idem, esa expresión del principio de culpabilidad que consiste en que no se
puede castigar dos veces a un mismo sujeto por un mismo hecho.45
Entonces: conforme a la Ley N° 20.393, hay que castigar al órgano de la
persona jurídica (esto es, a la persona natural que lo encarna) que realizó,
por ejemplo, el tipo del delito de cohecho activo; pero también hay que
castigar a la persona jurídica misma, pues su órgano de administración no
evitó la realización del tipo de cohecho por parte de la persona natural que
lo encarna. Como en ambos casos se trata de lo mismo -la no evitación de
la realización del tipo de cohecho por parte del órgano y de la persona que
45 En la medida en que el principio de culpabilidad goza de reconocimiento implícito en la Constitución Política (arts. 1°, 5° Y 19 N° 3) no es necesario demostrar la vigencia del non bis in idem, que es una consecuencia inmediata de él. Además, algunas de sus manifestaciones aparecen explícitamente recogidas en el arto 63 CP.
INFORME TRIBUTARIO
lo encarna-, la aparente complejidad de la formulación no puede ocultar lo
innombrable: se castiga dos veces por lo mismo, violando el non bis in idem
y, por consiguiente, el principio de culpabilidad.
Aunque sea correcto en lo sustancial, este razonamiento requiere de una
precisión importante, pues cabe perfectamente sostener que si bien el non
bis in idem prohíbe castigar dos veces por el mismo hecho, no existe
inconveniente alguno cuando el castigo se impone a dos personas
diferentes.46 sobre todo si -irónicamente- una de ellas no es más que una
persona jurídica. En realidad, el non bis in idem es sólo una cara de la
moneda del principio de culpabilidad que es relevante para estos efectos.
La otra cara es la autorresponsabilidad. Pues cuando en el mundo moderno
y postmoderno se habla de culpabilidad, se está pensando siempre en una
responsabilidad personal y no, por ejemplo, por la pertenencia a un mismo
colectivo (una nación, una familia, una tribu). Existe una prohibición de
regreso, que impide hacer responsables a unos sujetos por 10 que otros
hacen, a no ser que se encuentren muy buenas razones para ello. Este
efecto individualizador de la autorresponsabilidad se ve contrarrestado sólo
en los casos de intervención delictiva y por eso es que la
autorresponsabilidad, junto a la dimensión del principio de culpabilidad que
conocemos como non bis in idem, bloquea la doble imputación del hecho
en el contexto de la persona jurídica.
Los atributos de la
persona natural
que encarna el
órgano y que son
relevantes
penalmente (resu-
miendo: su
capacidad
comunicativa en el
sistema jurídico-
46 En este sentido TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, cit. nota n? 8, p. 138.
INFORME TRIBUTARIO
penal) no son asignados por el sistema jurídico a la persona moral con
exclusión de la persona natural, sino que, en el mejor de los casos, son
asignados a ambas personas. Ésta es la razón por la cual el derecho penal
no castiga a la persona jurídica dejando de lado a la persona natural, sino
que castiga en primer lugar a ésta y, eventualmente, impone además una
carga a la persona jurídica en cuyo contexto (fines, provecho, interés, etc.)
se ha realizado el tipo. Y aquí radica la violación del principio de
culpabilidad en las dos dimensiones que se han mencionado antes: la doble
atribución de la conducta del órgano -a la persona natural que lo encarna y
a la persona jurídica que lo contiene- es violatoria del principio cuando
conduce a imponer dos sanciones diferentes.47
Por cierto que es posible
complicar al extremo la red
de órganos, adminis-
tradores y personas
naturales involucradas,
hasta hacer surgir la
apariencia de que la
persona jurídica es una cosa y el órgano delincuente es otra, pero se tratará
solamente de una apariencia, pues el órgano -incluyendo a la persona
natural que lo encarna con sus atributos penalmente relevantes- o bien se
identifica con la persona jurídica, en cuyo caso responde sólo ésta, o bien
no se identifica con ella, en cuyo caso es la persona natural que encarna el
órgano la que responde.
Estas mismas razones llevan a excluir la posibilidad de una relación de
47 Es ilustrativo en este sentido el tratamiento que NIETO MARTÍN (La responsabilidad penal, cit. nota nº 2, pp. 169 Y ss.) propone dar a las personas jurídicas que considera "inimputables" por su pequeña escala, de tal manera que las decisiones de la empresa se identifican de un modo muy evidente con las decisiones de las personas naturales que la administran. En tales situaciones, el efecto de la declaración de inimputabilidad puede ser la imposición de una sanción interdictiva, de naturaleza punitiva, como la prohibición de intervenir en subastas o licitaciones públicas. El autor advierte que en tal caso, en realidad, se estaría castigando dos veces a las personas naturales que administran la persona jurídica inimputable (p. 170: "En realidad en estos casos, la interdicción supone una segunda sanción contra la persona individual que dirige la entidad que habrá de reputarse proporcionada"), pero no ve inconvenientes en ello.
INFORME TRIBUTARIO
intervención delictiva -por ejemplo, una coautoría- entre la persona jurídica
y la persona natural que encarna el órgano. Como los atributos penalmente
relevantes de la persona natural son los mismos que habrían de fundar la
imputación del hecho a la persona jurídica, la apreciación de una relación
de intervención delictiva entre ambas equivale a una doble valoración de
aquellos, la cual, en cuanto se usa para multiplicar las sanciones, resulta
violatoria del principio de culpabilidad.
De manera que sólo
restaría una
posibilidad para
hacer responder
penalmente tanto a
la persona natural
que encarna el
órgano como a la
persona jurídica:
sostener que ésta comete un ilícito propio, que no consiste en la realización
del tipo en que incurre la persona natural sino en la infracción de un deber
de súper vigilancia, donde la comisión del delito ("delito base") por parte de
la persona natural es una condición de punibilidad. Pero esto choca contra
el principio de culpabilidad en su dimensión de autorresponsabilidad. Pues
la criminalización de infracciones a deberes de súper vigilancia supone
estimar que dicha infracción es suficientemente desvalorada como para
fundar un reproche penal, de modo que la realización del tipo no depende
de que el supervigilado se comporte de una forma u otra; de no ser así, la
infracción de aquel deber podría fundamentar la intervención delictiva en el
hecho del supervigilado, pero no un ilícito penal independiente. Sin
embargo, no es ésta la racionalidad de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, menos aun en el modelo escogido por el legislador
chileno,48 donde la comisión del delito base es la que desencadena y funda
la responsabilidad del ente moral. Por lo tanto, si se quiere considerar la 48 Pero tampoco en un modelo puro de culpabilidad de empresa, donde el delito cometido por la
persona natural es la manifestación del "injusto corporativo" y, por tanto, parte esencial de la expresión de dicha culpabilidad para el sistema jurídico-penal.
INFORME TRIBUTARIO
infracción del deber de súper vigilancia como un ilícito por sí mismo, pero
para fundamentar el reproche penal hay que recurrir al hecho de la persona
natural supervigilada, entonces se viola la autorresponsabilidad al
fundamentar el ilícito ex iniuria tertii. El porfiado y molesto principio de
culpabilidad termina estropeándolo todo.49
Por último, siempre es posible
encontrar que la organización
general de la persona jurídica
era deficiente, que eso ha
facilitado o incluso fomentado
la comisión de delitos en su
contexto, y que por lo tanto es
preciso incentivar a sus
organizadores para que
adopten un modelo más
adecuado. Tal incentivo puede consistir en obligar a la persona jurídica a
desembolsar una suma de dinero, en restringir temporalmente su capacidad
de emprendimiento o en limitar la obtención de beneficios, etc. Pero estas
medidas de ingeniería social nada tienen que ver con el reproche dirigido a
la conducta autorresponsable de una persona por haber tomado posición en
contra de las normas fundamentales de convivencia social en libertad. Y si
de ingeniería social se trata, la RAN50 y las normas de la Superintendencia
de Valores y Seguros51 ya contienen abundantes esquemas de control y
prevención en diversas materias, los cuales además hace tiempo han
49 De allí que no resulten infrecuentes los planteamientos que abogan por reconocer a las personas jurídicas cuantos derechos fundamentales sea necesario para poder atribuirles responsabilidad penal, pero desconociéndoles al mismo tiempo todos los que haga falta para evitar complicaciones con el principio de culpabilidad. Esta posición se presenta usuahnente como libertad del constituyente para configurar el estatuto de derechos personales: cfr. por ejemplo GRUNER, Corporate criminalliability and prevention, New York: Law Journal Press, 2004, pp. 2-17 Y ss.
50 Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras; véanse p. ej. sus Capítulos 1-14 y 19-2, sobre prevención de lavado de activos y régimen de auditorías, respectivamente.
51 Por ejemplo, el Oficio Circular N° 496 de 12 de enero de 2009 solicita a las auditoras, en ejecución del artículo 59 del Reglamento de Sociedades Anónimas, que informen sobre las medidas que adoptan para mejorar el cumplimiento del deber de denuncia de los delitos que adviertan en el desempeño de su labor profesional. Entre estas medidas se considera incluso la realización de programas de capacitación a los empleados de las empresas auditoras.
INFORME TRIBUTARIO
dejado de ser elaborados en forma unilateral por la Administración. Se trata
de normas de aplicación vinculante bajo amenaza de sanciones en principio
eficaces, cuya estructura sin duda es replicable en otros sectores y respecto
de otros riesgos.
4. Problemas insolubles de imputación.
El dilema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas radica en
que no existe una opción intermedia o de compromiso que permita tomar
realmente en serio a la persona jurídica como sujeto penal, pues ello
significa liberar de responsabilidad a la persona natural que encarna el
órgano, o bien estar dispuesto a echar por la borda el principio de
culpabilidad.
Este dilema se expresa en
muchos aspectos de
detalle, provocando
problemas de imputación
imposibles de resolver.
Ejemplo: por falta de
mantención, la compuerta
de "riles" deja pasar más
desechos que lo permitido
provocando un daño
grave a los recursos
hidrobiológicos. Si le responsabilidad de los entes morales se extendiera a
esta clase de delitos, ¿cómo resultaría posible fundar la culpa o
imprudencia de la persona jurídica sin echar mano de la culpa o
imprudencia de las personas naturales que encarnan los órganos
encargados de la mantención de la compuerta? Se dirá, por ejemplo, que
fueron los recortes presupuestarios decididos por el directorio los que
incidieron en la falta de mantención. Pero con ello se hace referencia, en el
mejor de los casos, al contexto en el que se produce la omisión de las
mantenciones, y no a la conducta imprudentemente delictiva de los
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encargados. Si no se procura hacer esta distinción entre la conducta típica y
su contexto, confundiéndolo todo en un "gran proceso", se acabará por
anular la función de garantía del tipo, por atribuir cualquier descuido de un
subalterno a una falta de presupuesto y, en consecuencia, por paralizar la
actividad productiva (de algunos). Ello no significa que no resulte posible
imputar a los directores de la persona jurídica un hecho delictivo ocurrido en
el contexto de la actividad empresarial, si es que se les puede atribuir la
realización evitable del tipo penal. Pero en tal caso la imputación no se hará
al directorio, sino a los directores, que son personas naturales.
La imputación de
dolo o culpa a la
persona jurídica sólo
resulta posible
mediante un trasiego
desde la persona
natural que encarna
el órgano
competente, lo que
no es compatible con
el principio de culpa-bilidad. Para llegar a esta conclusión no hace falta
mantener una concepción "psicologicista" del dolo y la culpa,52 pues la
normativización de la imputación subjetiva nunca puede pasar por alto que
ella es evitabilidad individual. Un dolo o una culpa "objetivos" no sirven para
nada.53
Pero aún sería posible sostener que el individuo de cuya evitabilidad se
trata es justamente la persona jurídica y no la persona natural, de modo que
-siguiendo a Willke- el conocimiento relevante para la imputación del dolo
52 Aunque esta concepción, que es predominante en la jurisprudencia y en la doctrina chilenas, debiera haber llevado a descartar de plano -ya en la discusión legislativa- la posibilidad de establecer una responsabilidad penal de las personas jurídicas.
53 Muy enfático en este sentido JAKOBS, "El principio de culpabilidad", CANCION MELIÁ, Manuel (trad.), en JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, 1997, pp. 365 y ss.: en el ámbito de la imputación subjetiva "se trata de un error evitable del individuo, no de la persona que desempeña un determinado rol" (p. 379).
INFORME TRIBUTARIO
sea el así llamado organizational knowledge, el conocimiento organizativo
del riesgo empresarial.54 El contenido de tal conocimiento no está formado
por la suma de las partículas de conocimiento individual que se encuentran
en las cabezas de las personas, sino por las relaciones y los modelos de
vinculación entre estos fragmentos de conocimiento. Las vinculaciones
mismas son el conocimiento independiente, colectivo o sistémico, de la
organización.55
Sin embargo, cuando se
pone a prueba la
capacidad de
rendimiento de este
concepto para la
fundamentación de la
imputación subjetiva en
derecho penal, el resultado no es particularmente alentador. Pues una
forma prototípica de relación entre fragmentos de conocimiento, un modelo
por excelencia de vinculación entre ellos, es el tradicional deber de
información, por ejemplo, desde el inferior operativo hacia el superior
administrativo, de tal modo que las cuestiones por resolver serán si el
primero ha cumplido tal deber, si el segundo podía confiar en que no news
good news, etc. Pero basta con mencionar este extremo, y plantear tales
preguntas, para caer en la cuenta de que con ellas se ha retornado a la
distribución de esferas de responsabilidad entre las personas naturales que
actúan al interior de la organización. En realidad, bajo el rótulo del
"conocimiento organizativo del riesgo empresarial" no se alude a otra cosa
que a una dimensión del clásico problema de imputación objetiva relativo a
la administración y distribución, entre diversos ámbitos de responsabilidad,
del desconocimiento y sus riesgos, que son inherentes a toda interacción de
54 En este sentido especialmente GÓMEZ-JARA, "La incidencia de la autorregulación", cit. nota n? 3, p. 274.
55 Este "saber colectivo o sistémico, que se encuentra plasmado en sistemas de reglas y tecnologías, varía y se expande con independencia del saber individual, hasta el punto que un Frederick Taylor será capaz de incorporar aun a los empleados más ignorantes en un proceso de trabajo altamente sofisticado y productivo" (WILLKE, Systemtheorie II: Interventionstheorie, Stuttgart: Lucius & Lucius, 4a ed. 2005, p. 245).
INFORME TRIBUTARIO
la persona con su entorno (principio de confianza, prohibición de regreso).
Pero ello, en sí mismo, nada tiene que ver con el conocimiento o la
cognoscibilidad de la realización del tipo exigidos por la imputación
subjetiva (dolo o culpa), que era lo que se buscaba.56
5. Argumentos de la recepción continental y dogmática de la
resignación.
5.1¿Resguardo de garantías y derechos fundamentales?
Entre los argumentos usuales para
justificar el establecimiento de la
responsabilidad penal de las
personas jurídicas se encuentra la
idea de que, de este modo, se haría
efectiva la responsabilidad de los
entes morales con pleno respeto a
un núcleo mínimo de garantías
propias del debido proceso penal.
Éste es un argumento paradójico. Si, tal como se ha expuesto, la
introducción de una responsabilidad doble implica la violación del
principio de culpabilidad, no se ve cómo el respeto escrupuloso de
algunas garantías procesales podría equilibrar el balance hasta arrojar
un saldo positivo. Es como si el Estado dijera: a usted lo vamos a
castigar por una conducta que no está tipificada en la ley, pero no se
preocupe, pues el tribunal que 10 va a condenar es completamente
imparcial.
Por lo demás, no es verdad que la imposición de sanciones
administrativas a las personas jurídicas esté desprovista de garantías, ni
56 De allí que, coherentemente, algunos autores como NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota n" 2, pp. 155 Y ss. renuncien por completo a la imputación de un lado subjetivo del hecho en la responsabilidad de las personas jurídicas: la corporación comete un injusto enteramente objetivo que consiste en un defecto de organización y que, a juicio de este autor, sería más grave si las personas naturales -cuyos hechos delictivos siguen siendo el punto de partida de la responsabilidad penal corporativa (p. 165)- actúan dolosamente.
INFORME TRIBUTARIO
que la aplicación de sanciones a través del proceso penal asegure per
se el respeto a los derechos constitucionales. En cuanto a 10 primero,
basta revisar el estatuto previsto en el Decreto Ley N° 211, o el
procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Superintendencia de
Valores y Seguros. Ambos son susceptibles de mejora, pero difícilmente
podrían considerarse violatorios de las garantías mínimas inherentes a
un debido proceso sancionatorio.
A propósito de ello, puede
resultar ilustrativo consignar
el siguiente dato: aunque el
Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia está
facultado expresamente para
sancionar a las personas
jurídicas y también a las
personas naturales que
encarnan sus órganos, la praxis muestra que nunca ha castigado a la
persona jurídica y, a la vez, a las personas naturales que encarnaban
sus órganos al tiempo de los hechos.57 Esto es correcto, pues en el
sistema jurídico chileno se entiende que non bis in idem y principio de
autorresponsabilidad tienen vigencia en todas las manifestaciones del
poder sancionatorio estatal.58 En cambio, se espera que los tribunales
con competencia en lo penal hagan justamente lo contrario en aplicación
de la Ley N° 20.393.
En lo que se refiere al segundo aspecto, la evidencia comparada permite
anticipar que la regulación procesal contenida en la Ley N° 20.393 dará
lugar a problemas graves en relación, por ejemplo, con el principio nema
57 Cfr. Sentencia N° 82/2009: se castiga a una asociación gremial por la actuación colusiva del directorio, pero no a las personas naturales que se desempeñaban como directores (la sentencia exige, para castigar a la persona natural, que ésta realice actos distintos de los que corresponden exclusivamente a su función como órgano de la persona jurídica); Sentencia N° 74/2008: se castigó por colusión a los médicos accionistas de una sociedad, pero no a la sociedad misma por la actuación de sus órganos.
58 STC Rol N° 480.
INFORME TRIBUTARIO
tenetur. Esto se debe a que el conflicto entre las necesidades de prueba
y el derecho a guardar silencio, en lo que respecta a los documentos que
se encuentran en poder de la compañía, se presenta en forma mucho
más intensa que cuando se trata de personas naturales. En efecto, si la
persona jurídica, que ahora es imputada, no está obligada a entregar
documentos que la puedan incriminar, entonces una buena parte de la
prueba con la que hasta hoy se contaba para condenar a sus ejecutivos
-y ahora, a la misma persona jurídica- quedaría fuera del alcance de la
acusación. De allí que en la mayor parte de los países que sancionan
penalmente a las personas jurídicas se haya establecido que el nema
tenetur no impide la incautación de los papeles de la persona jurídica.
Esta solución es, sin duda, muy práctica; pero está lejos de ser
respetuosa de las garantías fundamentales. La experiencia comparada
aconseja al mismo tiempo un cierto escepticismo respecto del tópico
según el cual un régimen de responsabilidad penal de las personas
jurídicas permite explotar en el proceso -a favor de la persecución y
sanción del ilícito-- la contraposición de intereses entre la compañía y
sus ejecutivos.59
5.2Un "nuevo" derecho penal.
Otra consideración que se
ha abierto paso en la
incipiente reflexión sobre la
Ley N° 20.393, es la de que
sería erróneo juzgar la
introducción de la
responsabilidad penal de las
personas jurídicas a la luz
de categorías dogmáticas
59 Especialmente ilustrativo sobre el conflicto entre el deber de cooperar con la investigación y los derechos del imputado, desde la perspectiva del derecho penal suizo, SCHNEIDER, K., Unternehmensstrajbarkeit zwischen Obstruktion und Kooperation. Strafrechtliche Begünstigung und Aussagedelikte im Rahmen der Strajbarkeitjuristischer Personen nach Art. 102 StGB, Bern: Stampfli,2009,passim.
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antiguas, incluso anticuadas. Se está frente a una nueva realidad,
consecuencia de una mayor complejidad social y de la consiguiente
tendencia a la normativización de la teoría de la imputación y sus
diferentes institutos. Para quien entiende el dolo como hecho psíquico y
al delincuente como un sujeto de carne y hueso, es evidente que la
responsabilidad penal de un ente moral siempre será algo absurdo.
Estos
argumentos son
irrefutables
pues,
efectivamente,
la
responsabilidad
penal de las
personas
jurídicas no se
puede fundamentar desde una perspectiva naturalista, sea ésta de
índole causalista ("clásica") o finalista. Pero el núcleo de la cuestión
parece ser otro. Pues así como en derecho penal existen algunos
planteamientos naturalistas que son más plausibles que otros (por
ejemplo: la morfología facial como expresión de una personalidad
delictiva no es un planteamiento plausible), también existen
planteamientos de índole normativista que presentan más o menos
rasgos de plausibilidad. El instrumento para enjuiciar esta última aún no
se ha inventado, por 10 cual la ciencia penal es "inexacta", pero sí se
dispone de una orientación fundamental y contundente: el derecho penal
sólo puede ser un instrumento al servicio de la libertad personal y, por
tanto, sólo puede legitimarse en el respeto a los derechos
fundamentales.
De allí que ninguna construcción o deconstrucción normativa de las
categorías dogmáticas que tenga como clara consecuencia el
cercenamiento de garantías y derechos fundamentales de las personas
INFORME TRIBUTARIO
esté en condiciones de superar los estándares mínimos de plausibilidad
que exige el derecho penal. Con otras palabras, en materia penal existe
un estándar mínimo de "corrección", aunque luego se discuta
encarnizadamente acerca de si determinada configuración de una
categoría de imputación se ajusta más o menos que otra a ese
parámetro. Por 10 tanto, si se llega a la conclusión de que para castigar
a la persona jurídica y al órgano que la encarna hay que pasar por
encima de la autorresponsabilidad y del non bis in idem, entonces nada
más hay que discutir y la pleitesía que aparentemente se debe a toda
novedad deberá reservarse para otra propuesta. No es que se tenga
temor frente a 10 nuevo; es que 10 nuevo, examinado con algo de
detención, resulta ser viejo: responsabilidad objetiva, prevención de
intimidación, derecho penal como herramienta de ingeniería social.
El resultado de la Ley N°
20.393 es una banalización
del reproche penal. A la
persona jurídica se la
"castigará penalmente" por la
infracción de un deber de
cuidado cuyo objeto es
(¿impedir?, ¿desincentivar?)
la conducta autorresponsable
y dolosa de otra persona, muchas veces la misma que debía cumplir ese
deber de cuidado en el nombre de la persona jurídica. Es la serpiente
mordiéndose la cola. Tal responsabilidad podrá desencadenarse si el
delito cometido por la persona natural reportó alguna ganancia a la
persona jurídica y sus órganos, por ejemplo, habían omitido incorporar
ciertos deberes de prevención (e.g., el "deber" de copiar al jefe en
determinados correos) en el contrato de trabajo de algunos de sus
empleados. Sin embargo, hasta la más modesta de las falsificaciones
típicas tiene una carga significativa --como toma de posición de un
ciudadano frente a las normas de convivencia- mucho mayor.
INFORME TRIBUTARIO
5.3Procesos y sanciones más espectaculares.
No existe evidencia de que la potestad sancionadora de la
Administración sea insuficiente para hacer frente a defectos
organizativos de las empresas, y que por esta razón resulte necesaria la
intervención penal. Lo que ocurre es que al derecho administrativo
sancionador le falta por lo general el efecto estigmatizador del derecho
penal, y con ello una parte del potencial comunicativo-simbólico que el
público, o una parte de él, espera.
Entonces cabe
preguntarse si la
criminalización es una
respuesta adecuada a
este supuesto déficit de
impacto social. Pues
resulta dudoso que la
existencia de defectos
de organización (que
ciertamente conviene
corregir y prevenir)
revista la entidad que
tiene, por el contrario, la conducta de una persona que se aprovecha de
ellos y comete un delito. Si efectivamente existe tal desnivel y, pese a
ello, se utiliza el derecho penal como herramienta comunicativa para
elevar artificialmente el estatus simbólico de los primeros, la pena y el
proceso se convierten en espectáculo en la misma medida en que
subsidian dicho estatus. El problema es que, en el mundo postmoderno,
la fuerza comunicativa y simbólica del derecho penal se alimenta de un
precario equilibrio, el cual rara vez es compatible con lo espectacular.
Convertida en espectáculo -que es cosa bien distinta de la publicidad-, la
justicia penal se banaliza y pierde eficacia, por la sencilla razón de que
su comunicación deja de ser creíble.
INFORME TRIBUTARIO
En consecuencia, y salvo en casos raros y ante contextos
especialmente turbulentos o precarios, lo más probable es que la ley
que estableció la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se
utilice principalmente para castigadas a éstas, sino para evitar el castigo
de las personas naturales que actuaron en su nombre (las llamadas
"Westinghouse pleas"). Una vez sobreseída --o en camino de
sobreseerse- la
causa contra la
persona natural,
habitualmente la
persona jurídica se
allanará a una
suspensión
condicional del
procedimiento o a
un acuerdo reparatorio, mucho antes de que se discuta acerca de si
cumplió con sus deberes de dirección o no lo hizo. De esta manera se
pone además en manos del Ministerio Público un poder inaudito para
influir sobre la empresa en toda la etapa de investigación.60 El ejercicio
de este poder, tal como pone en evidencia la praxis de las suspensiones
condicionales del procedimiento, prácticamente no está sujeto a control
alguno.61 En los pocos casos que lleguen a juicio, es previsible que siga
habiendo un solo sancionado, el ente moral que soportará las
consecuencias económicas del castigo.62 Sin embargo, ¿era éste,
60 El fiscal se convierte en administrador, con la consiguiente erosión de los principios que informan el procedimiento penal: trata este aspecto en detalle LYNCH, "The role of criminallaw in policing corporate misconduct", enLaw and contemporary problems, Vol. 60 (1997), n" 3, pp. 23 Y ss. (54 y ss.).
61 La experiencia estadounidense de los deferred prosecution agreements (DPA) , en especial a partir del llamado "Memorandum Thomson", es ilustrativa al respecto. Entre las cláusulas de tales "acuerdos", que en realidad son redactados unilateralmente por el órgano persecutor, eran habituales las prohibiciones a la empresa de financiar los gastos de abogados de sus ejecutivos, hasta que el 16 de julio de 2007 el Juez Kaplan sobreseyó a 13 de los 16 imputados en un proceso contra KPMG y algunos de sus ejecutivos, pues el DPA había supuesto una violación de su derecho a defensa. Entre otras cosas, esto ha contribuido a moderar los requerimientos de la Fiscalía, pero ellos siguen siendo enormes al amparo de la discrecionalidad administrativa.
62 Según los datos que aporta GRUNER (Corporate criminalliability, cit. nota n" 34, pp. 1-51 Y ss.), un estudio de los casos seguidos federalmente en los Estados Unidos entre 1984 y 1987 muestra que en un 48,8 % sólo se persiguió penalmente a la persona jurídica, es decir, no hubo co-imputados personas naturales; en un 23,8 % hubo además una persona natural co-imputada, mientras que sólo
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además de sancionado, el sujeto penalmente responsable? Y sobre
todo: ¿era necesario abrir una herida en el valor simbólico del derecho
penal para llegar a esto?
6. Derecho "real" y derecho ideal.
¿A qué viene este --en el mejor de los casos, "quijotesco"- intento de
denunciar una supuesta banalización del reproche penal en la Ley N°
20.393, cuando ésta se ha convertido ya en derecho vigente? Dicho en
términos radicales: si la nueva ley no resulta compatible con la concepción
que se tiene acerca del significado y fin de la pena estatal, ¿no habrá
llegado el momento de abandonar esa concepción, que ha dejado de ser
realista? Cuatro grupos de razones llevan a responder negativamente esta
pregunta.
En primer lugar, habría que
cuidarse de identificar el
derecho vigente en una
sociedad con la ley
publicada. El único
concepto de "derecho
vigente" que permite sacar
conclusiones respecto de la
configuración normativa de
una sociedad, es el que alude al derecho "practicado".63 Por ejemplo, la
pena de azotes fue derecho formalmente vigente en Chile hasta 1949,64
pero es muy posible que ya no reflejara la identidad de la sociedad chilena
a mediados del siglo 20. Por otro lado, tampoco es correcto elevar cualquier
manifestación legislativa aislada a la categoría de expresión de la identidad
social, pues ésta se construye a partir de un conjunto de rasgos que gozan
en un 27,4 % hubo más de una persona natural co-imputada. El impacto de estas cifras se potencia si se tiene en cuenta que, según NIETO MARTÍN (La responsabilidad penal, cit. nota n" 2, p. 209), el 90% de las personas jurídicas sancionadas corresponden a empresas con menos de 50 trabajadores.
63 En el sentido kelseniano, que asocia la vigencia del derecho a 10 que este autor denomina un "mínimo de eficacia": cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, Wien: Deuticke, 2a ed. 1960, pp. 10 y ss.
64 Fue abolida mediante la Ley N° 9.347, de 21 de julio de 1949.
INFORME TRIBUTARIO
de cierta estabilidad en el tiempo y que, normalmente, cristalizan en
instituciones, articulándose con otros preceptos y dejando de ser normas
aisladas. Por ejemplo: si bien ya antes era exigible un mínimo de diligencia
del personal de una casa de cambio en orden a advertir eventuales
operaciones de lavado de activos, sólo tras la implementación de la Ley N°
19.913 se puede afirmar que la observancia de un cierto estándar en este
ámbito forma parte de las expectativas jurídicamente institucionalizadas en
la sociedad chilena. Algo similar ha ocurrido con las normas e instituciones
para la protección de la propiedad industrial y está ocurriendo en otros
ámbitos del derecho penal secundario.
En segundo lugar, es cierto que
una teoría sobre la pena no
será verdadera si no se hace
cargo de la praxis punitiva de la
sociedad para la cual se
formula. Pero eso no impide
denunciar una específica praxis
punitiva como disfuncional
respecto de los pilares
fundamentales sobre los cuales
descansa la autocomprensión
social. Así, por ejemplo, en un ordenamiento jurídico donde -tras muchos
esfuerzos, avances y retrocesos- en general goza de vigencia del principio
de culpabilidad, la presencia de enclaves donde tal principio no es
respetado debería llevar a denunciarlos y no a relativizar la pretensión de
vigencia del principio. Ni el derecho ni la sociedad a la que pertenece son
realidades petrificadas, y es su dinamismo el que genera una tensión entre
distintas alternativas de configuración social, unas más acordes que otras
con aquello que la sociedad, hasta ese momento, ha llegado a ser. Por eso,
es posible que en el futuro el principio de culpabilidad deje de ser relevante
para la praxis penal chilena en su conjunto, o deje de serlo para
determinados sectores de criminalidad. Pero afortunadamente hoy no es
así, y ello no resulta alterado por la publicación de la Ley N° 20.393, de
INFORME TRIBUTARIO
modo que es ésta la que resulta disfuncional y no el principio de
culpabilidad. Por cierto es posible llevar esta argumentación más lejos e
intentar fundamentar por qué cualquier praxis sancionatoria que prescinda
del principio es autodestructiva -y por tanto, disfuncional per definitionem-,
debido a que implica la instrumentalización del ciudadano, pero ello no es
necesario en este contexto.
En tercer lugar: lo que se viene sosteniendo en este trabajo no es que la
introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas sea algo
inconveniente o nocivo, sino precisamente que no corresponde a la forma
como en la sociedad chilena se comprende la imputación jurídico-penal.
Ocurre que es la sociedad real la que no está dispuesta a dejar "irse para
su casa" a la persona natural, castigando en su lugar a la persona jurídica
cuyo órgano encarna. Los problemas con el principio de culpabilidad que se
han tratado más arriba provienen en buena parte de esta realidad, hasta el
punto que, si ella se modificara, entonces sí cabría plantearse una
transformación profunda en la comprensión del derecho penal, su función y
su herramienta por excelencia, la pena.
Por último, y en cuarto
lugar, ocurre que la ley -
como no podía ser de
otra manera- confiere a
los tribunales un amplio
margen para decidir si
una persona jurídica será
o no responsable por el
delito que ha cometido
alguno de los sujetos
señalados en el artículo 3°. Es decir, existen "válvulas de escape". Algunos
ejemplos:
Respecto de la persona jurídica, el delito debió cometerse "directa e
inmediatamente en su interés o para su provecho" (art. 3°, inciso 1°). Si tal
INFORME TRIBUTARIO
expresión se interpreta en términos subjetivos, puede tener algún sentido:
la persona natural quiere algo que ella considera ex ante beneficioso para
la persona jurídica, y por eso comete un delito. Pero desde el punto de vista
objetivo, que es la primera perspectiva que habría que tener en cuenta
(pues: ¿por qué tendría que empecerle a la persona jurídica 10 que otra
persona, en su fuero subjetivo, considera beneficioso para ella?), el
requisito típico es muy problemático, ya que en un análisis objetivo -y por
tanto ex post- el supuesto beneficio tiende a diluirse.
Se establece que la
persona jurídica
responderá sólo si la
comisión del delito "fuere
consecuencia del
incumplimiento, por parte
de ésta, de los deberes
de dirección y
supervisión" (art. 3°,
inciso 1 ° infine). Como
los ejecutivos o los
demás sujetos del arto 3 ° son personas autorresponsables, en rigor el
delito nunca será una "consecuencia" del incumplimiento de sus deberes
por parte de otras personas. En el derecho comparado, pero también en
Chile, hace muchos años que se dejó de considerar la conducta previa por
ejemplo, imprudente- de una persona como "causa" o determinante de la
conducta de otra. La primera conducta puede facilitar la realización del tipo
por parte del autor, como cuando el cómplice consigue el arma, pero el
homicidio no es una "consecuencia" de que el cómplice haya conseguido un
arma. Al menos no lo es en un sentido jurídico-penal.65
El cumplimiento por parte de la persona jurídica de sus deberes de
dirección y supervisión se realiza del modo que determine la administración
de dicha persona jurídica. No es obligatoria la asunción de un modelo de
prevención como el que esboza la propia ley ("las personas jurídicas podrán 65 Sobre el origen y desarrollo histórico-dogmático de este principio de autorresponsabilidad véase el
trabajo ya clásico de SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, Tübingen: Mohr Siebeck, 1986, pp. 1 Y ss. (y passim).
INFORME TRIBUTARIO
adoptar el modelo de prevención" a que se refiere el arto 3° y que detalla el
arto 4°, de donde está tomada la cita), y menos aun es obligatoria la
certificación de dicho modelo (art. 4°, 4], bD. Por 10 tanto, en ausencia de
un modelo, la acusación tendrá que demostrar el incumplimiento de los
deberes de dirección y supervisión, y que la comisión del delito es
"consecuencia" de dicho incumplimiento. Como el modelo no es obligatorio,
la acusación no podrá argumentar que la persona jurídica carecía de él, lo
cual significa que no podrá utilizar sin más el esbozo del arto 4° para
demostrar que, como el ente moral no se ajustó a él, entonces violó sus
deberes. Pues de lo contrario la adopción del modelo sería obligatoria, y la
ley señala expresamente que no lo es.
Las consideraciones
anteriores, y muchas otras
similares que podrían
hacerse, apuntan a señalar
que la crítica de la
responsabilidad penal de las
personas jurídicas podría no
ser un empeño meramente
"quijotesco". Pues si dicho estatuto de responsabilidad resulta al menos
sospechoso de violar principios fundamentales del derecho penal vigente
en Chile, entonces -y mientras no se derogue- deberá aplicarse de tal
manera que se minimice tal conflicto. Los aspectos que se han comentado
más arriba parecen indicar que ello es en principio posible, con el siguiente
resultado: si se aprecian restrictivamente los presupuestos de la
responsabilidad penal de la persona jurídica, es viable llegar a una situación
en la cual dicha responsabilidad prácticamente sólo se afirme en aquellos
casos previstos en el arto 5°, es decir, sólo cuando en el mismo proceso no
se impone una sanción penal a persona natural alguna. Esta interpretación
podría aproximar los efectos de la regulación a un estándar aceptable en
los resultados. En efecto, si la organización de la persona jurídica es tan
deficiente que (i) no cabe duda de que se cometió un delito en su contexto,
(ii) tal delito no pudo sino cometerse dentro del ámbito de funciones y
INFORME TRIBUTARIO
atribuciones de sus administradores, y (iii) aun así no se puede determinar
quién es el responsable, entonces parece algo más razonable entender que
la persona jurídica debe ser sustituida por otra o reorganizarse sobre
nuevas bases, como un edificio que amenaza ruina y conviene que sea
demolido o al menos radicalmente reformado.66
El fundamento de este plus
de razonabilidad es, sin
embargo, muy simple: no
hay multiplicación de
sanciones, pues se
atribuye meta-fóricamente
la responsabilidad a la
persona jurídica y sus
órganos, exigiendo en la
práctica su desaparición o
reorganización. Esta res-
tricción en la aplicación de la ley no resuelve, ni mucho menos, los
problemas de fondo. Pero podría justificar el ejercicio contenido en estas
líneas, si es que contribuye a poner de manifiesto por qué es preciso
realizar tal restricción.
Resumen
Si el derecho penal tomara en serio a las personas jurídicas --como 10 hacen,
por ejemplo, el derecho mercantil y el derecho administrativo-- no debería
sancionar a las personas naturales que encarnan sus órganos y que realizaron
las conductas típicas (a no ser que éstas hayan desplegado un
comportamiento adicional de intervención delictiva, al margen de sus
atribuciones y actividades como órganos del ente moral). Del hecho que ello no
ocurra se deduce que para el derecho penal las personas jurídicas son
66 ALWART ("Strafrecht1iche Haftung des Unternehmens - vom Unternehmenstáter zum Tiiterunternehmen", en ZStW 105 [1993], pp. 752 Y ss.) encuentra en esta situación la "culpabilidad" de la persona jurídica, que consistiría precisamente en la ausencia de un hecho delictivo individual.
INFORME TRIBUTARIO
personas sólo en sentido muy restringido y que, cuando se las "castiga", en
realidad se quiere influir sobre las decisiones que toman las personas naturales
que las controlan o administran. Se asume implícitamente que sólo las
personas naturales pueden delinquir, pero se imponen cargas a las personas
jurídicas para incrementar los incentivos que tienen los administradores o
controladores para prevenir el delito.
Si las cargas que se imponen a las personas jurídicas conforme a la Ley N°
20.393 han de ser consideradas, pese a ello, como auténticas sanciones
penales, esto implica una transformación radical del discurso sobre la pena y el
significado que hasta ahora ha tenido el derecho penal en la sociedad chilena.
En este nuevo discurso, la expresión "pena" pierde la mayor parte de su
capacidad simbólica y comunicativa, pues se usa a sabiendas de que con ella
se designa una consecuencia jurídica distinta de la que se sigue reservando
para las personas naturales. De este modo, y entre otros efectos, la pena se
confunde con la coacción.
Por eso resulta natural preguntarse si, en lugar de utilizar de este modo el
poder del Estado, no será mejor seguir trabajando en un derecho administrativo
de prevención del delito en el contexto empresarial, orientado hacia el futuro,
sobre la base de un diagnóstico realista de los problemas y del cálculo,
también realista, de los costos asociados a la prevención. Si el Estado
administrador tiene -y en Chile como en pocos lugares del mundo-- todas las
herramientas que necesita para incentivar, e incluso imponer, el desarrollo de
una autorregulación regulada de las empresas, ¿para qué subvertir el derecho
penal de culpabilidad y el proceso penal, bagatelizando el instrumento más
enérgico con que cuenta la sociedad para preservar su identidad?
INFORME TRIBUTARIO
OBRAS CITADAS
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INFORME TRIBUTARIO
DOS CUESTIONES PROBLEMÁTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE
ACTIVOS:
EL DELITO PREVIO Y LA CLÁUSULA DE AISLAMIENTO
Percy García Cavero
Profesor de Derecho Penal
Universidad de Piura
No hay duda que el delito
de lavado de activos es en
la actualidad uno de los
delitos que mayor atención
está recibiendo por parte de
los estudios doctrinales67.
Esta especial atención
posiblemente se deba a que
se trata de una figura
delictiva que no ha terminado aún de definir su propia identidad, lo que se pone
de manifiesto al constatar que la técnica de tipificación usada por el legislador
penal posee una configuración casuística de tendencia marcadamente
extensiva68. Si bien podría entenderse razonable, desde el punto de vista
político-criminal, que los tipos penales estén redactados con un tenor amplio
que le permita al juez una lucha eficaz contra este tipo de criminalidad, también
lo es que a éste le corresponde racionalizar la persecución penal, de forma tal
que se evite que, por poner la vista en el aspecto puramente represivo, se
afecten garantías esenciales o, lo que es peor, que el remedio termine siendo
peor que la enfermedad, lo que evidentemente sucedería si la persecución de
67 Así, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, 2a ed., Navarra, 2002, p. 31 empieza su monografía señalando que "(e)l fenómeno del blanqueo de capitales tiene tras de de sí una carrera asombrosa, pues lo que hace unos años era algo prácticamente desconocido, en la actualidad está en la boca de muchos, y se ha convertido en un tema de moda en los años 90".
68 Sobre el carácter amplio y casuístico de la tipifícación de la modalidad de ocultación y tenencia del delito de lavado de activos en la legislación nacional, PRADO SALDARRIAGA, Lavado de activos y financiación del terrorismo, Lima, 2007, p. 146 Y s.
INFORME TRIBUTARIO
los delitos de lavado de activos llegase a afectar el dinamismo característico de
las operaciones o transacciones en el sistema económico actual69.
Es precisamente desde la
perspectiva racionalizadora
acabada de mencionar que
emprendo en esta contribución
al merecido homenaje al Prof.
César Augusto Paredes Vargas
el análisis de dos cuestiones
especialmente problemáticas
del delito de lavado de activos. En primer lugar, me voy a ocupar del espinudo
tema del delito previo que genera las ganancias que constituyen el objeto
material del delito de lavado de activos. En este punto, resulta imprescindible
precisar no sólo la naturaleza jurídico-penal de este elemento constitutivo del
delito, sino también cómo el llamado principio de autonomía en la
determinación del delito previo se concilia con el instituto procesal de la cosa
juzgada. En segundo lugar, me ocuparé de la cuestión de si el delito de lavado
de activos abarca, de manera general o en ciertos casos, la simple realización
de operaciones o transacciones con una persona que utiliza dinero de
procedencia delictiva. Se trata, en otras palabras, de saber si el delito de
lavado de activos reprime no sólo los actos dirigidos a dar apariencia de
legalidad a ganancias obtenidas delictivamente, sino cualquier operación
económica realizada conscientemente con activos maculados por su origen. De
ser admitido lo segundo, el delito de lavado de activos se convertiría en un tipo
penal de aislamiento patrimonial de las personas que poseen ganancias de
procedencia delictiva70. Ambas cuestiones tienen una repercusión sustancial en
la persecución y castigo del delito de lavado de activos, por lo que requieren de
una urgente toma de posición por parte de la doctrina y evidentemente de la
jurisprudencia.
69 Vid., SÁNCHEZ-VERA, «Blanqueo de capitales y abogacía», InDret 1/2008, p. 16; BAJO FERNÁNDEZ, «El desatinado delito de blanqueo de capitales», en Política criminal y blanqueo de capitales, Bajo/S. Bacigalupo (eds.), Madrid, 2009, p. 12.
70 Vid., esta terminología en el Derecho penal alemán (Isolierungstatbestand), ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, 2. Aufl., Band 2, Baden-Baden, 2005, § 261, n.m. 9.
INFORME TRIBUTARIO
I. El delito previo
El 19 de abril de 2012 salió
publicado en el Diario El
Peruano el Decreto
Legislativo N° 1106,
denominado Decreto
Legislativo de Lucha Eficaz
contra el Lavado de Activos
y Otros Delitos
Relacionados a la Minería
Informal y Crimen
Organizado, el cual modificó
completamente la anterior
Ley contra el Lavado de
Activos (Ley 27765). La impronta de esta nueva normativa es abiertamente
represiva, de lo que da buena cuenta el término empleado de "lucha eficaz".
Por ello, no sorprende que tras su promulgación, el Ministro de Justicia
declaró, en la línea de destacar el objetivo de gobierno de "dar duros golpes
al lavado de activos", que "el lavado de activos pasa a ser un delito
autónomo" y que, por tanto, "no se requiere de un delito preexistente, para
que sea sancionado", lo que "en casos emblemáticos en el Perú, permitirá
dar golpes importantes". Estas declaraciones podrían dar la impresión de
que la configuración que ahora se le da al lavado de activos prescinde de
un delito previo generador de las ganancias objeto de los actos de lavado.
Sin embargo, si se revisa el texto recientemente aprobado, queda claro que
el delito de activos sigue siendo un delito de conexión que exige un delito
previo o fuente71, aunque con unas particularidades en su determinación en
el proceso penal por lavado de activos.
1. El origen delictivo de los activos
71 Sobre el lavado de activos como delito de conexión, KINDHAÜSER, LPK-StGB, 3. Aufl., Baden-Baden, 2006, § 261, n.m. 3.
INFORME TRIBUTARIO
a) La exigencia de un delito previo
De la redacción de los
tipos penales conte-
nidos en la Ley contra el
lavado de activos, se
desprende que los actos
de conversión, transfe-
rencia, ocultación,
tenencia o transporte
deben recaer sobre activos de "origen ilícito". Si se sigue el tenor literal
utilizado por los tipos penales, habría que concluir que la conducta de
lavado de activos puede recaer no sólo sobre activos de procedencia
delictiva, sino también sobre los procedentes de cualquier ilícitos en
general. En este orden de ideas, la introducción al mercado legal de
activos que provienen de una infracción civil, mercantil o administrativa,
podría ser considerada igualmente un delito de lavado de activos. Lo
mismo habría que decir si se procede a legitimar activos cuya fuente
generadora es la comisión de una falta.
Pese a la plausibilidad de una interpretación literal, la procedencia ilícita
de los activos debe circunscribirse necesariamente a un delito previo,
pues el artículo 10 de la Ley contra el lavado de activos establece que el
origen ilícito de los activos se corresponde a "actividades criminales" con
capacidad de generar ganancias ilegales. Por lo tanto, si bien la
redacción del tipo penal exige únicamente el origen ilícito de los activos,
una interpretación sistemática que tenga en cuenta lo previsto en el
artículo 10 de la Ley contra el lavado de activos, limitará el objeto
material del delito a las ganancias que provienen de actividades
criminales.72
72 Del mismo parecer en relación con la normativa anterior del lavado de activos, GÁLVEZ VILLEGAS, El delito de lavado de activos, 2a ed., Lima, 2009, p. 90.
INFORME TRIBUTARIO
La interpretación
que se acaba de
realizar se concilia
además con una
perspectiva
teleológica que
pone la mirada en el
bien jurídico
penalmente
protegido. Si se sostiene que el bien jurídico protegido es la
Administración de Justicia73, entonces el lavado de activos se
emparentará con los delitos de encubrimiento74, los que se- estructuran
sobre la base de bienes de procedencia delictiva, En efecto, dado que lo
que se busca con la represión del lavado de activos es evitar que se
pierda el rastro de ciertos efectos del delito, los activos a lavar deberán
proceder necesariamente de un hecho delictivo. Por el contrario, si se
parte de la idea de que el bien jurídico penalmente protegido es la licitud
del tráfico de los bienes como condición esencial del mercado75, podría
entonces concluirse que no hay razón para limitar el lavado de dinero a
las ganancias procedentes de delitos. También la legitimación de
capitales de origen ilegal, aunque no delictivo, afectaría la condición del
mercado que exige que las operaciones económicas se sustenten en
hechos reales y no aparentes. Sin embargo, bien vistos, los
planteamientos que ubican la lesividad del delito de lavado de activos en
la afectación a esta condición del mercado no llevan necesariamente a
73 Asumen este parecer, OTTO, «Geldwásche, § 261 StGB», Jura 1993, p. 331, en Alemania; GÓMEZ PAVÓN, «El bien jurídico protegido en la receptación, blanqueo de dinero y encubrimiento», CPC 53 (1994), p. 481 y SS., en España. En la doctrina nacional aceptan que el bien jurídico protegido es (aunque no solamente) la Administración de Justicia, GÁLVEZ VILLEGAS, El delito de lavado de activos, p. 57; .PRADO SALDARRIAGA, Lavado de activos, p. 139.
74 Esta situación se presente, por ejemplo, en la legislación penal argentina que ubican el lavado de activos junto con el delito de encubrimiento como delitos contra la Administración de Justicia. Vid., DURRlEU, El lavado de dinero en la Argentina, Buenos Aires, 2006, p. 97.
75 Así, GARCÍA CAYERO, Derecho Penal Económico, Parte Especial, TI, Lima, 2007, p. 488. En Alemania, LAMPE, «Der neue Tatbestand der Geldwáche (§ 261 StGB) », JZ 1994 p. 125, sostiene que se protege la circulación legal en el ámbito económico y financiero; en España DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de capitales en el nuevo Código Penal, Valencia, 1997, p. 285 Y s., habla de la circulación de bienes en el mercado.
INFORME TRIBUTARIO
la criminalización de los actos de legitimación de capitales de cualquier
procedencia ilícita. Razones de necesidad de pena justificarían
convincentemente la limitación del ámbito de aplicación del delito de
lavado de activos a los bienes de procedencia delictiva, en la medida
que, por razones de mínima intervención76, sólo habría que recurrir al
Derecho penal si los mecanismos de protección extrapenales no
resultasen suficientes. En este sentido, podría alegarse de manera
válida que, para hacer frente a la legitimación de capitales de
procedencia ilícita pero no delictiva, lo más aconsejable sería recurrir a
mecanismos de derecho privado (como, por ejemplo, la acción pauliana
o de ineficacia del acto jurídico), así como a medidas de carácter
administrativo (como, por ejemplo, el decomiso administrativo)77.
b) El catálogo de delitos previos
Por lo general, la
procedencia delictiva de
los activos no está referida
a cualquier delito, sino que
la conducta punible que los
origina debe tener cierta
entidad. En diversos
ordenamientos legislativos
se recurre a criterios de
restricción de los delitos
previos, como una lista taxativa o un criterio general de gravedad (el
llamado criterio del umbral). La regulación brasileña del delito de lavado
de activos, por ejemplo, acoge un sistema restringido del delito previo, al
establecer expresamente qué delitos son idóneos para generar los
bienes sobre los que recae la conducta punible de lavado78. Por su
parte, la regulación española tuvo hasta hace algunos años un sistema
76 Así, DURRIEU, El lavado de dinero, p. 119. En el mismo sentido, con base en unjuicio de proporcionalidad, GARCÍA CAVERO, Derecho Penal Económico, PE, TI, p. 489.
77 En sentido similar, PABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, Madrid, 1998, p. 290.78 Vid., CALLEGARI, Lavado de activos, Lima, 2009, p. 180.
INFORME TRIBUTARIO
que exigía que el delito previo sea grave79. En el plano de los
instrumentos internacionales se propugna un criterio de restricción de los
delitos previos, como sucede con la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000
(llamada Convención de Palermo), en donde se establece el
compromiso de los Estados de tipificar los actos de lavado en relación
con bienes que procedan de delitos graves. Por "delito grave" se
entiende, según este mismo instrumento internacional, la conducta que
constituya un hecho punible con una privación de libertad máxima de al
menos cuatro años o con una pena más grave. Por su parte, las
recomendaciones del GAFI establecen que la gravedad del delito previo
se alcanza con la previsión de una pena privativa de libertad de un año.
En nuestro
sistema penal
no se asume
el sistema del
catálogo
cerrado de
delitos
previos, sino
una
enumeración
ejemplificativa de delitos cuyas ganancias pueden ser objeto del delito
de lavado de activos. En la ley penal contra el lavado de activos anterior,
la Ley 27765, el artículo 6 hacía una enumeración de la clase de delitos
previos que podían dar lugar a un delito de lavado de activos (tráfico
ilícito de drogas, delitos contra la Administración Pública, secuestro,
etc.), pero abría la posibilidad de considerar también otros delitos
"similares". La exigencia de una "similitud" con los delitos expresamente
79 Destacando la discrecionalidad del modelo del delito grave, GÓMEZ INIESTA, El delito de blanqueo de capitales en el Derecho español, Barcelona, 1996, p. 46 Y s. Por el contrario, ARANGUEZ SANCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 190, consideraba que la categoría de "delito grave" estaba perfectamente concretada por el propio Código Penal (art. 13 y 33).
INFORME TRIBUTARIO
mencionados, permitía concluir que no cualquier delito podía ser
considerado un delito previo, sino solamente aquellos que eran similares
en cuanto a la gravedad con los delitos expresamente mencionados80.
Esta conclusión se correspondía además con lo establecido en el punto
30 del Acuerdo Plenario N° 03-2010, en el sentido de que, por delitos
similares, debía entenderse a los que estaban sancionados con penas
privativas de libertad significativas y habían sido realizados
tendencialmente en delincuencia organizada.
La situación ha
cambiado
sustancialmente con
la nueva regulación
del delito previo en el
lavado de activos. Si
bien el artículo 10 del
D. Leg. N° 1106 se
refiere al delito previo como una "actividad criminal" " menciona
expresamente delitos especialmente graves, al fina! utiliza un cláusula
general que permite abarcar cualquier figura delictiva: "cualquier otro
con capacidad de generar ganancias ilegales". Con esta nueva
redacción del dispositivo legal lo único que queda claro es que debe
tratarse de un delito (no de cualquier ilícito y ni tan siquiera de una falta).
Pero sobre la entidad del delito no se exige nada, por lo que cualquier
figura delictiva que genera ganancias podrá ser considerada un delito
previo en los términos de la Ley contra el lavado de activos.
80 Así, GARCÍA CAYERa, Derecho Penal Económico, PE, Il, p. 501 Y s. Por ejemplo, la lista de conductas punibles previas contenía únicamente delitos y de carácter doloso, por lo que cabía excluir razonablemente del universo del origen delictivo de los activos las faltas y los delitos culposos (BRAMONT-ARIAS TORRES, «Algunas precisiones referentes a la ley penal contra el lavado de activos», Libro Homenaje al Pro! Luis Alberto Bramont Arias, Lima, 2003, p. 522). Por otro lado, la enumeración hacía alusión, en el caso de delitos patrimoniales, a las figuras agravadas, por lo que no podían ser considerados delitos previos del delito de lavado de activos las figuras básicas de los delitos contra el patrimonio. Esta misma regla de la agravación cabía aplicar a delitos económicos, en la medida que respondían a una línea de protección penal muy similar a los delitos contra el patrimonio.
INFORME TRIBUTARIO
c) La gravedad concreta del delito previo
Dada las altas penas con que se reprime el lavado de activos, se ha
considerado razonable que la introducción al mercado de bienes de
carácter delictivo solamente debe reprimirse penalmente si se trata de
cantidades considerables. En este sentido, se entiende que sólo
resultará conveniente hablar de un delito de lavado de activos cuando
los activos de procedencia ilícita alcancen cierto valor cuantitativo como
para afectar realmente la confianza en los agentes económicos sobre la
limpieza de los bienes introducidos al mercado81. En la regulación penal
argentina se cuenta, por ejemplo, con una regla expresa en este sentido,
en tanto se establece que el valor de los bienes lavados debe superar la
suma de cincuenta mil pesos ($50.000), sea en un solo acto o por la
reiteración de hechos diversos vinculados entre sí82.
La anterior
regulación sobre el
lavado de activos
no contenía
disposición similar
que estableciese
algún tipo de
limitación en
relación con la
cantidad de activos que eran objeto de lavado, por lo tanto era posible
admitir un lavado de activos aunque los montos del lavado fuesen de
escaso valor83. Sin embargo, el Acuerdo Plenario N° 03-2010 le dio
cierta relevancia penal a la cuantía de los bienes lavados, aunque no
para decidir la imposición de la pena, sino para individualizar la pena
concreta. Esta consideración a la entidad de los montos objeto de lavado
81 Así respecto del límite de insignificancia, vid., ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p.183 y s.
82 Vid., DURRlEU, El lavado de dinero en la Argentina, p. 124.83 Así, PRADO SALDARRIAGA, Lavado de activos, p. 152, considera que en nuestra regulación el monto
de los activos no interesa para la tipicidad del delito.
INFORME TRIBUTARIO
para individualizar la pena ha sido incorporado también por la nueva
regulación en la determinación de los marcos penales abstractos. En el
tercer párrafo del artículo 4 del D. Leg N° 1106 se establece una pena
atenuada para los casos en los que el valor de los activos no sea
superior a 5 UITs (4 a 6 años), elevando, por el contrario, la pena
considerablemente si dicho valor supera las 500 UITs (10 a 20 años).
Pero lo que queda claro es que el acto de lavado puede recaer sobre
activos de cualquier valor.
Pese a lo acabado de
decir, debe tenerse en
cuenta que el valor de
los activos no puede
descartarse como un
elemento de juicio para
determinar si se está
realmente ante un
lavado de activos o ante
un simple acto de agotamiento del delito. Por ejemplo: Si un funcionario
público que ha cobrado una coima de poca monta, adquiere con ese
dinero un determinado bien, está claro que no está haciendo un acto de
conversión del activo, sino un agotamiento del delito. Por ello, resulta
razonable señalar que el inicio de un proceso que apunta a dar aparente
legitimidad a unos activos de procedencia delictiva solamente se justifica
en la medida que los activos obtenidos tengan cierta entidad. Sin
embargo, el legislador no ha establecido una presunción legal con base
en ciertos montos, sino que, en cada caso, el juez se ocupará de
determinar si las operaciones realizadas con los activos ilegales están
enmarcadas en un proceso de lavado o no.
d) La determinación del origen delictivo
Una cuestión fundamental es determinar cuándo los activos se originan
en un delito, no sólo de cara a decidir la tipicidad de una conducta como
INFORME TRIBUTARIO
lavado de activos, sino también el alcance de medidas aplicables dentro
del proceso como la incautación y el decomiso (articulo 9 del D. Leg.
1106). En el caso de delitos que producen un enriquecimiento inmediato
(como el tráfico de drogas, el cohecho, la trata de personas, entre otros
delitos), la determinación del origen ilícito no es tan complicada, pues se
establece mediante una vinculación causal entre el delito y el activo. No
obstante, el origen delictivo no queda en la relación causal inmediata,
sino que abarca también los bienes derivados de los que directamente
ha producido el delito84. Por eso, en algunas legislaciones penales
prefieren hablar de "procedencia" en lugar de "origen". En consecuencia,
el acto de lavado puede recaer sobre un bien que se deriva, a su vez, de
la ganancia directa del delito o que ha pasado por un primer acto de
lavado (el lavado de activos en cadena85). Como bien derivado se
pueden contar el bien sustituto, los ingresos derivados del bien o las
ganancias.
Pese a lo que
se acaba de
señalar, queda
claro también
que no basta
una simple
relación de
causalidad
directa o
indirecta para
sostener el origen delictivo, pues, de mantenerse este criterio, se podría
convertir en ilícita gran parte de la economía legal por el menor contacto
con dinero sucio. Ante esta situación de conflicto entre la persecución
máxima al lavado y el funcionamiento dinámico de la economía, no se
puede privilegiar uno u otro aspecto. A través de los que ARZT ha
84 Vid., igualmente, GAL'/EZ Vn,LEGAS, El delito de lavado de activos, p. 53 Y S.; FABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, p. 296.
85 Vid., así, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 193.
INFORME TRIBUTARIO
llamado "ponderación de bienes”86, se deben encontrar
ciertas .limitaciones normativas a la vinculación causal que permita
mantener las condiciones mínimas de funcionamiento del mercado.
En primer lugar, está el
caso de la mezcla de los
fondos ilícito s con fondos
lícitos. Si se siguiese un
criterio puramente causal,
todos los fondos y los
derivados de esos fondos
se convertirían en ilegales
(teoría de la contaminación
total), lo cual no parece ser
lo más adecuado para el
funcionamiento de la
economía, pues la
contaminación se expandiría por la economía lícita como una mancha de
aceite87. Por esta razón, solamente la parte ilegal debería ser
considerada a los efectos del delito de lavado de activos (teoría de la
contaminación parcial), siempre que tenga cierta significancia en el
conjunto88. Por el contrario, si de la aplicación de los fondos mezclados a
una actividad legal se obtienen utilidades o ganancias, e tocas las
utilidades les alcanza la procedencia delictiva, pues la rentabilidad se
deriva del conjunto de los fondos y no solamente de una parte. Este
criterio resulta especialmente relevante para el caso de inversiones en
empresas que rentabilizan los aportes de capital en actividades legales,
en las que la recepción consciente de dinero de procedencia delictiva
contagia a todas las utilidades que se pudiesen obtener.
86 Vid" ARZT, «Geldwáschrei-Eine neue Masche zwischen Hehlerei, Strafvereitelung und Begünstigung», NS:Z 1990, p. 3 Y s. :1 Vid., así, ARÁ..'NGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 210.
87 Vid., así, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 210.88 Al respecto debe tenerse en cuenta el criterio del "nivel de significancia" de BARTON, «Das Tatobjekt
der Geldwáche: Wann rührt ein Gegenstand aus einer der im Katalog des §261 1 Nr. 1-3 StGB bezeichnet Straftaten her?», NStZ 1993, p. 163.
INFORME TRIBUTARIO
En segundo lugar, cabe mencionar los casos de transformación de
bienes, en el que el bien original se transforma en otro distinto al ser
sometido a un proceso de producción o fabricación. Para que en estos
casos se pierda la vinculación del bien resultante de la transformación
con el delito previo, debe tratarse de una transformación que cambie
incluso la naturaleza del bien originario89. Debe producirse la llamada
especificación del Derecho Civil, regulada en el artículo 937 del Código
Civil. No se dará, por el contrario, un caso de transformación esencial si
el valor del nuevo bien obtenido se sustenta de forma relevante en el
bien que procede directamente del delito. Esta situación de falta de una
transformación esencial se presenta, por ejemplo, si con la madera de
caoba extraída ilegalmente se hace un fino mueble de caoba o con el
oro ilegalmente obtenido se elabora una Joya.
La
procedencia
delictiva
debe
limitarse
también
cuando la
adquisición
del bien se
hace de buena fe90. Por buena fe no debe entenderse simplemente la
falta de conocimiento por parte el adquiriente del origen delictivo del
bien, sino que tal adquisición debe provenir de un negocio jurídico en
interés propio, en el que tiene que contemplarse una contraprestación
adecuada. Si es que no se quiere sacrificar el mínimo de seguridad
jurídica en el tráfico patrimonial, debe atribuírsele a la buena fe un efecto
de ruptura de la procedencia delictiva. Esta regla solamente podría
89 Igualmente, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 303. De acuerdo solamente en caso el bien originario sea insignificante, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 216.
90 Vid., TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, BT, § 7, n.m. 281. No obstante, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 217, considera que el nexo entre el bien y el delito previo se reaviva cuando el bien es adquirido nuevamente por un tercero que conoce su procedencia ilícita.
INFORME TRIBUTARIO
cambiarse si es que lo que se busca es instrumentalizar el criterio de la
buena fe, procurando transmitir los activos a una persona de buena fe
para luego adquirirlos librados de la mancha delictiva original91.
Otro criterio de
interrupción de la
procedencia delictiva que
usualmente se maneja es
la prescripción del delito
previo, por lo que la
circulación de los activos
procedentes de un delito
prescrito ya no
configuraría el delito de
lavado de activos. Podría sostenerse en defensa de esta tesis que, dado
que la finalidad procurada por el autor del lavado de activos es impedir la
identificación, incautación o comiso de los activos maculados, este delito
precisa que los activos puedan ser pasibles de incautación o decomiso,
lo que no podría tener lugar si el delito previo que los generó ya está
prescrito92. Esta afirmación resultaría correcta si se piensa únicamente
en el decomiso previsto en el proceso penal, el cual no podría
decretarse si es que no cabe pronunciar una condena por el delito
generador de los activos. Sin embargo, la Ley de Pérdida de Dominio (D.
Leg. 1104) permite decretar la pérdida del dominio de activos
procedentes de un delito, incluso de aquellos que ya se encuentran
prescritos. Por lo tanto, la prescripción del delito no impide la incautación
o el decomiso de los bienes que proceden del delito, aunque debe
repararse también que la acción de pérdida de dominio prescribe a los
20 años. En atención a estas ideas, puede sostenerse válidamente que
la procedencia delictiva se mantiene mientras la acción de pérdida de
dominio no prescriba93, luego de lo cual los bienes perderán su
91 Vid., así, REICH, HbWiStR, Wabnitz/Janovsky (Hrsg.), 2. Aufl., 5, n.m. 8. 26 92 Vid., ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 219.93 De manera similar, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 305 Y ss., considera
necesario además que baya prescrito la acción civil.
INFORME TRIBUTARIO
procedencia delictiva. En todo caso, debe quedar claro que la
prescripción debe producirse antes del acto de lavado, pues si éste tuvo
lugar cuando la acción aún no estaba prescrita, los activos mantendrán
el origen delictivo.
Hasta ahora se ha
hecho referencia a la
determinación de la
procedencia delictiva de
activos resultantes de
delitos que producen un
enriquecimiento. Sin
embargo, existen
delitos que no generan
un bien a favor del
delincuente, sino que le
ahorran un gasto. Así
sucede, por ejemplo, en
el caso. de la
defraudación tributaria, En estos delitos, no es posible individualizar
dentro del patrimonio del autor la parte que corresponde al egreso no
realizado como consecuencia del delito. Individualizar una parte
equivalente del patrimonio como el gasto ahorrado con el delito o decir
que todo el patrimonio del autor está contaminado, resultaría cuando
menos arbitrario. Por esta razón, tal y como está prevista la tipificación
del delito de lavado de activos, este delito sólo podrá aplicarse a los
activos procedentes de delitos que generan un incremento patrimonial
individualizable.
2. La naturaleza jurídico-penal del origen delictivo
En la doctrina penal se ha discutido, aunque escasamente, la cuestión de
cuál es la naturaleza jurídico-penal del requisito de la procedencia delictiva
de los bienes sometidos a un proceso de lavado. En disputa se encuentran
INFORME TRIBUTARIO
dos posiciones: los que sostienen que se trata de un elemento del tipo y los
que afirman que es una condición objetiva de punibilidad94. Esta discusión
no es baladí, pues, si se sigue el estándar de interpretación imperante de
ambas categorías, su consideración como elemento típico requerirá que
sea abarcado por el dolo del autor, mientras que si se trata de una
condición objetiva de punibilidad, entonces bastará con su sola constatación
objetiva para autorizar la imposición de la sanción penal. En consecuencia,
una toma de posición al respecto tiene incidencias prácticas muy
importantes en cuanto a los criterios de imputación del delito.
Si se sigue la consideración
genotípica de las condiciones
objetivas de punibilidad, habría que
concluir que el requisito de la
procedencia delictiva no puede ser
calificado de una condición objetiva
de punibilidad, pues no es una
consecuencia objetiva producida
por el delito de lavado de activos,
sino, más bien, una condición precedente. Por lo tanto, el requisito de la
procedencia delictiva de los activos no se ajustaría a la naturaleza de una
condición objetiva de punibilidad, la que, como se ha dicho, debe estar
referida a una situación posterior al delito que le da especial gravedad. El
razonamiento precedente no es, sin embargo, del todo concluyente. Si lo
que se tiene en cuenta no es el momento de aparición de la condición
objetiva de punibilidad, sino su función dogmática de limitar las sanciones
penales a casos que tienen un plus de gravedad, entonces la exigencia de
la procedencia delictiva de los bienes lavados podrá corresponderse con el
sentido dogmático de las condiciones objetivas de punibílidad. Por lo tanto,
la objeción que usualmente se ha alegado para negarle el carácter de una
condición objetiva de punibilidad se sustentaría en un simple aspecto
temporal, lo que, dado su carácter estrictamente empírico o accidental, no
parece ser un argumento normativamente convincente.
94 Vid., sobre esta discusión, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 251 y ss.
INFORME TRIBUTARIO
Otro sector de la
doctrina penal sostiene
que el requisito de la
procedencia delictiva
de los activos es un
elemento típico, para
ser más exactos, un
elemento normativo
del tipo95. Y es
normativo porque
resulta necesario valorar jurídicamente los activos en relación a si su fuente
es un hecho constitutivo de delito conforme a la legislación penal96. Con
esta exigencia típica el legislador habría tomado la decisión de limitar la
relevancia penal a los actos de lavado de bienes de procedencia delictiva,
radicando el desvalor penal en la direccionalidad de la conducta a dar
apariencia de legitimidad a capitales de procedencia delictiva. La
comprensión precedente exigiría que el conocimiento del autor, con el que
se sustenta el dolo, abarque la procedencia delictiva de los bienes97, siendo
esta exigencia de conocimiento más intensa si, como sucedía en la
regulación nacional anterior y sucede aún en otras legislaciones penales, la
procedencia delictiva no es respecto de cualquier delito, sino de ciertos
delitos, pues en estos casos el conocimiento tendría que abarcar la clase de
delito del delito fuente98. Si el autor no conociese dicha particularidad del
delito fuente, entonces podrían plantearse diversas cuestiones en relación
con las figuras del dolo eventual, el error y también la tentativa, con las que
cabría discutir la posibilidad de sancionarlo igualmente. La consideración
95 Así, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 366; HERNÁNDEZ BASUALTO, «El delito de lavado de dinero», Informe elaborado a pedido de La Unidad Especializada de Lavado de Dinero y Delitos Económicos de la Fiscalía Nacional del Ministerio Público de Chile, Noviembre de 2004, p. 2
96 Vid., ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, Madrid, 2000, p. 267.97 Vid., BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 356; FABIÁN CAPARRÓS, El delito de
blanqueo de capitales, p. 328. Al respecto, ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p.267 y s., precisa que, al tratarse de un elemento normativo del tipo, no se requiere una subsunción jurídica exacta del hecho delictivo fuente de los activos, sino una valoración en. la esfera del profano de la incidencia delictiva del hecho generador de la ganancia.
98 Así, en relación con la regulación penal anterior, GÁLVEZ VlLLEGAS, El delito de lavado de activos, p. 98 Y s. Igualmente en la legislación alemana, ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 132.
INFORME TRIBUTARIO
del delito previo como un elemento normativo del tipo influye también en el
hecho de que, como sucede con la legislación penal peruana, exista una
agravación de la pena por lavar activos que proceden de ciertos delitos
especialmente graves. Dado que el dolo debe abarcar no sólo los
elementos constitutivos del tipo básico, sino también las circunstancias
objetivas de la agravación, no podrá agravarse la pena si es que no se le
puede imputar al autor el conocimiento de que los activos que ha legitimado
proceden de los delitos que generan la agravación de la pena.
Tal y como están
estructurados los tipos
penales en la Ley contra el
lavado de activos, puede
concluirse válidamente que
la procedencia delictiva de
los activos constituye un
elemento normativo del
tipo, por lo que el autor del
delito debe conocer este
aspecto del hecho. Dado que la regulación del lavado de activos admite la
posibilidad de realización de este delito en relación con cualquier delito que
genere ganancias ilegales, el conocimiento del autor no requiere un nivel de
precisión sobre la clase de delito que genera las ganancias que son objeto
de lavado. Tal como lo dice el Acuerdo Plenario N° 03-2010, punto 18,
resulta suficiente reconocer que los activos proceden, en general, de una
actuación delictiva99. La situación cambia cuando la pena por el delito de
lavado de activos se agrava por proceder los activos de delitos
especialmente graves, tal como lo establece el artículo 4, segundo párrafo
de la Ley contra el lavado de activos. En este caso, la procedencia delictiva
específica es un elemento del tipo penal agravado que debe ser abarcado
necesariamente por el dolo del autor100. De lo contrario, se caería en
supuestos de responsabilidad penal por circunstancias puramente objetivas,
99 En este sentido, PRADO SALDARRIAGA, Lavado de activos, p. 153.100 Así, en relación a la regulación penal anterior, PRADO SALDARRIAGA, Lavado de activos, p. 172.
INFORME TRIBUTARIO
lo que contrariaría el tenor del artículo 14 del CP. Por lo tanto, para aplicar
la pena agravada, el autor del delito debe conocer que los activos que está
sometiendo a proceso de legitimación aparente provienen de los delitos de
minería ilegal, narcotráfico, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de
personas.
3. El alcance del término "actividades criminales"
Precisado el universo de delitos
cuyas ganancias pueden ser
objeto material del delito de
lavado de activos, resulta
necesario entrar a determinar
cuál es el alcance que tiene el
término "actividades criminales"
con el que se califica al delito
previo. Del tenor utilizado por el
texto legal podría deducirse que
la conducta delictiva generadora
de las ganancias debe ser
punible, lo que exigiría su
tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. Pese a la particular
situación de la legislación nacional, debe seguirse el parecer doctrinal
dominante que entiende el delito previo en un sentido limitado, esto es, que
sólo será necesario que la conducta previa que genera los activos
maculados sea típica y antijuridica101, pues la ilegitimidad de la adquisición
de las ganancias se sustenta únicamente en la antijuridicidad de la
conducta que las genera. En consecuencia, si al autor del delito previo no
se le castiga por alguna causa de exclusión de la culpabilidad, por una
causa de exclusión de la punibilidad (prescripción del delito, por ejemplo) o
por la falta de un condición de procedibilidad (por ejemplo, un informe
técnico), esta situación no afectará la responsabilidad penal del que 101 Vid., así, KINDHAUSER, LPK-StGB, § 261, n.m. 3; ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, § 261, n.m.
31; BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 263; ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 198 Y ss.; FABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, p. 291
INFORME TRIBUTARIO
procede a lavar las ganancias provenientes del injusto penal previamente
cometido. En cuanto al grado de ejecución del delito previo, el término
conducta punible se satisface con la tentativa del delito e incluso con los
actos preparatorios punibles. Si la ejecución de un delito o la realización de
actos preparatorios punible s originan bienes ilegítimos a favor de los
intervinientes en el delito, los actos dirigidos posteriormente a darles
apariencia de legitimidad configurarán, sin ningún inconveniente, un delito
de lavado de activos102.
Un tema discutido es qué
sucede si al momento de
juzgar el delito de lavado
de activos, el delito previo
deja de ser punible por una
modificación legislativa
posterior. La doctrina penal
entiende que tampoco
debe ser punible el lavado
de activos, dado que se
pondría injustificadamente
en una mejor posición al
autor del delito previo (que
quedaría sin pena) frente al
autor del lavado de activos103. Este argumento se sustenta, sin embargo, en
un criterio casual, pues puede ser que el autor del delito previo haya sido
condenado y la modificación se produzca luego de haber cumplido toda o
parte- de su pena. En este caso, dejar sin pena al autor del lavado de
activos sería ponerlo en una mejor posición que al autor del delito previo. A
mi entender, los activos no abandonan su procedencia delictiva por una
despenalización posterior del delito que los generó, por lo que no debería
102 De similar opinión, ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 30; BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 264 Y S.; FABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, p. 389. No incluye los actos preparatorios punibles, ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p.197.
103 Así, ALTENHAIM, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 31
INFORME TRIBUTARIO
haber ningún inconveniente para castigar los actos que apuntan a darle una
legitimidad de la que carecen.
4. La extraterritorialidad del delito previo
Dado el carácter transnacional
del delito de lavado de activos,
se presenta como una cuestión
de necesaria dilucidación si el
delito previo que genera las
ganancias ilícitas puede haberse
cometido en el extranjero. En
ciertos países. se cuenta con una
disposición específica al
respecto, tal como sucede con el
Código penal argentino, en cuyo artículo 279 inciso 4 se autoriza la
aplicación del tipo penal de lavado activos también a los casos en los que el
delito precedente haya sido realizado en el extranjero104, el cuarto párrafo
del artículo 301 del Código penal español que establece que el autor del
delito de blanqueo de capitales será también castigado cuando el delito del
que proceden los bienes se ha realizado total o parcialmente en el
extranjero105, o el § 261, Abs. 2, Nr. 8 StGB que incluye como delito previo
el cometido en el extranjero siempre que esté sancionado penalmente en el
lugar de comisión106. Igualmente la Convención de Palermo en el artículo
6.2. e) admite la extraterritorialidad del delito precedente. En nuestro
Derecho positivo, aun cuando no exista una disposición explícita como las
mencionadas, se puede llegar a una conclusión similar, en la medida que la
Ley contra el lavado de activos castiga también la acción de "ingresar al
país" los activos maculados (artículo 3 de la D. Leg. N° 1106), lo que
presupone lógicamente que la fuente de dichos activos esté situada en el
extranjero.
104 Vid., DURRIEU, El lavado de dinero en la Argentina, p. 139 y s.105 Vid., ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 194.106 Vid., ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 45.
INFORME TRIBUTARIO
Un aspecto sobre el que calla absolutamente la legislación nacional es la
necesidad de que, como lo establece la Convención de Palermo o la
legislación penal alemana, el delito previo cometido en el extranjero cuente
con una doble incriminación, es decir, que sea delito tanto en el país donde
se cometió, como en el país donde se procede a lavar los activos
generados por el delito. En la doctrina española se afirma que, aun cuando
la legislación penal no requiera expresamente la doble incriminación, resulta
igualmente exigible para castigar el lavado de activos procedentes de un
delito cometido en el extranjero107, pues de no hacerla se caería en serios
problemas prácticos para la persecución penal108. Lo que no resulta
necesario es que el lavado de activos sea un delito en el país en donde se
cometió el delito previo109. A estas mismas conclusiones cabe llegar desde
el Derecho Penal Peruano110 .
Resulta permitente
precisar que, tal como
lo ha sostenido el GAFI,
la doble incriminación
se cumple únicamente
con que el hecho
generador de las
ganancias sea delito en
el lugar de comisión y
en el lugar del lavado de los activos, sin que se requiera que el delito fuente
cometido en el extranjero sea, en dicho país, un delito previo respecto del
delito de lavado de activos111. Para que los activos sean susceptibles de ser
lavados de forma penalmente relevante, el delito que los genera debe ser
un delito previo únicamente en el lugar en que se realiza su lavado.
107 Vid., BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 274 Y s.108 Así, ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 195 Y s. señala que en el Derecho
penal español no se recoge expresamente el principio de la doble incriminación, por lo que los tribunales españoles son autónomos para calificar el hecho cometido en el extranjero, pero reconoce serios problemas prácticos a tal proceder.
109 Vid., BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 275.110 Vid., GÁLVEZ VTLLEGAS, El delito de lavado de activos, p. 96.111 Vid., ALTENHAlN, NornosKornrnentar StGB, § 261, n.m. 45.
INFORME TRIBUTARIO
5. La prueba del delito previo: La autonomía del delito previo
Conforme al Acuerdo
Plenario N° 03-2010, "el
delito fuente es un
elemento objetivo del
tipo penal y su prueba
condición asimismo de
tipicidad", En conse-
cuencia, la actividad
probatoria dirigida a
acreditar la base fáctica de la imputación penal debe abarcar el delito
generador de los activos. En este punto, uno de los aspectos más
llamativos del delito previo es la autonomía de su determinación en el
proceso penal por lavado de activos. Tal como lo dispone el artículo 10
primer párrafo del D. Leg. N° 1106, "el lavado de activos es un delito
autónomo por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario
que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos
o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a una
investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o
sentencia condenatoria". La normativa nacional ha optado por una
autonomía plena, es decir, que sea en el proceso penal por lavado de
activos en el que se determine si el delito precedente ha existido o no.
El rechazo a una prejudicialidad homogénea de carácter devolutivo en la
determinación del delito previo, no significa un relajamiento probatorio de
este elemento constitutivo del delito de lavado de activos. El delito previo
debe probarse suficientemente en el proceso penal por lavado de activos a
través de prueba directa o indirecta, debiendo el juez llegar a la certeza
moral de que el delito se cometió y generó los activos que son objeto
material del delito de lavado de activos. En este orden de- ideas, resulta
plenamente suscribible lo señalado por GÁLVEZ VILLEGAS, en el sentido
de que "en el caso de no existir suficientes elementos probatorios o indicios
concurrentes de la comisión del o los delitos originarios, tampoco se podrá
vincular a la conducta de presunto lavado de activos a delito alguno, por lo
INFORME TRIBUTARIO
que la ilicitud no habrá podido determinarse y, por tanto, tampoco podrá
iniciarse acción penal alguna, debiendo archivarse los actuados”112. La mera
sospecha de un origen ilícito de los activos no resulta suficiente113.
La doctrina
nacional se ha
mostrado crítico
con el carácter
pleno del principio
de autonomía en
el delito de lavado
de activos. BRAMONT-ARIAS TORRES, por ejemplo, considera que no
puede procesarse a una persona si no se acredita la comisión del delito
previo114. En este sentido, la única manera de evitar un posible
procesamiento penal arbitrario sería que el delito previo se haya cuando
menos empezado a investigar junto con el delito de lavado de activos, de
forma tal que se cuenten con pruebas obtenidas con las garantías
constitucionales y procesales que las hagan aptas para desvirtuar la
presunción constitucional de inocencia115. Si la investigación por el delito
previo no se lleva a cabo por ausencia de indicios suficientes, deberá
procederse al archivarniento de la investigación por el delito de lavado de
activos.
Pese a la utilidad del principio de autonomía del delito previo en la
persecución del lavado de activos, estoy plenamente de acuerdo que no
debe asumirse de manera absoluta, pues en ciertos casos pueden
presentarse ciertas fricciones con garantías o principios procesales básicos
que no cabe resolver sencillamente con la preponderancia de la autonomía
del delito previo. El principio de autonomía debe entenderse en el sentido
112 Vid., GÁLvEZ VILLEGAS, El delito de lavado de activos, p. 219. Similannente, LcSWE-KRAHL, Handbuch, AchenbachIRansiek (Hrsg.), XIII, n.m. 17.
113 Así, ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 47.114 Vid., BRAMONT-ARIAS, «Alcances de la ley penal contra el lavado de activos», Actualidad penal 105
(2002), p. 64.115 Vid., BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 278 Y s.
Casinos y lavado de activos
INFORME TRIBUTARIO
atribuido por ALEXY de un mandato de optimización116, Por poner en
discusión el caso más sensible: ¿Qué sucede si antes de que termine el
proceso penal por el delito de lavado de activos se emite una sentencia
absolutoria en el proceso penal por el delito previo? ¿No tiene lugar acaso
una cosa juzgada que no puede ser desvirtuada en el proceso penal por el
delito de lavado de activos? Para responder a este interrogante y otros
relacionados con esta problemática, resulta necesario establecer el alcance
de la cosa juzgada.
La cosa juzgada es el efecto
de una resolución judicial
firme que impide que lo
resuelto pueda ser
nuevamente revisado. Esta
irrevisibilidad de lo decidido
se extiende únicamente a
los hechos que han sido
materia de juicio, con independencia de su calificación jurídica, y a la
persona del acusado117. Desde estas consideraciones, podría decirse que el
pronunciamiento sobre el delito previo debe limitarse a este hecho, de
manera tal que no vinculará en lo absoluto el pronunciamiento por un hecho
distinto como lo es el que configuraría el delito de lavado de activos. A esta
primera respuesta cabría oponer, sin embargo, la necesidad de distinguir
entre la eficacia directa y refleja de la cosa juzgada penal118. La primera
está referida al hecho en el que se sustenta la imputación penal, mientras
que la segunda se refiere a hechos cuya existencia depende de la
existencia del delito imputado. Con base en estos conceptos se puede
sostener que si bien la sentencia por el delito previo no se pronuncia por el
hecho del lavado de activos, la existencia de éste depende de la existencia
de aquél, lo que se enmarca dentro de la eficacia refleja de la cosa juzgada
penal.
116 Vid., ALEXY, «Zum Begriff des Rechtsprinzips», Rechtstheorie 1 (1979), p. 59 Y ss.117 Vid., SAl'! MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal, r, 2" ed., Lima, 2003, p. 745 Y s.118 Al respecto, fundamental, CARNELUTTI, Cuestiones sobre el proceso penal, (trad. Sentís Melendo),
Buenos Aires, 1994, p. 258 Y ss.
INFORME TRIBUTARIO
Admitida la
vinculación de la
sentencia firme por
el delito previo en el
proceso penal por
el delito de lavado
de activos, entrará
en consideración el límite subjetivo de la cosa juzgada. Si se trata de un
caso de autolavado (esto es, el autor del delito fuente es autor también del
delito de lavado de activos), la absolución por él delito previo generará una
cosa juzgada que no puede ser alterada en el proceso por lavado de
activos, por lo que deberá absolvérsele también de la segunda imputación.
Queda claro que si la primera absolución se debió a razones distintas a la
comprobación de que el hecho imputado no se realizó o la atipicidad del
hecho, como podría ser el caso de la prescripción o de causas de exclusión
de la punibilidad, entonces sí cabrá un espacio para una determinación
autónoma de la existencia del delito precedente y, por lo tanto, para la
imputación de un delito de lavado de activos.
La situación se toma más discutible cuando el procesado por el delito de
lavado de activos no es el que ha sido absuelto por el delito previo. En este
caso, podría decirse que no hay una cosa juzgada amparable por falta de
identidad de sujeto, ya que el pronunciamiento judicial por el delito previo
estaría referido a una persona distinta al procesado por el delito de lavado
de activos. Ante esta alegación, podría oponerse que, siguiendo la tesis de
CARNELUTTI, la cosa juzgada no limita sus efectos a las partes
procesales, sino que pueden extenderse, si resultan favorables, a otros119.
Desde esta perspectiva, si la sentencia del delito previo indica que el hecho
nunca se realizó o que la conducta fue completamente lícita, entonces sería
un contrasentido que luego se castigue penalmente a otra persona por
haber lavado los activos procedentes del negado delito. Esta opinión parece
ser, por otra parte, la que subyace en el planteamiento del Tribunal
119 Vid., CARNELUTTI, Cuestiones sobre el proceso penal, p. 268 y s
INFORME TRIBUTARIO
Constitucional en el caso del non bis in idem procesal, al establecer su
doctrina jurisprudencial de que el archivo fiscal por calificar que la conducta
investigada no es delito impide que se pueda volver a denunciar por este
mismo hecho incluso a otros sujetos120.
Si la absolución por el delito previo es posterior a la condena por lavado de
activos, lo que procede en este caso es una acción de revisión. Al respecto
el Código Procesal Penal establece que esta acción procede sin limitación
temporal y sólo a favor del condenado. Dentro de los supuestos de
procedencia previstos en el artículo 439 de la referida ley procesal, cabría
tratar el caso descrito como el descubrimiento de nuevos hechos o medios
de prueba que solos o en conexión con las pruebas anteriormente
apreciadas, •sean capaces de establecer la inocencia del condenado. Se
trata de un mecanismo excepcional, pero válido para revertir una condena
que se sustenta en un hecho que judicialmente se ha declarado como
inexistente o como lícito.
II. La cláusula de aislamiento
El otro aspecto problemático
a abordar es si el delito de
lavado de activos criminaliza
la realización de cualquier
operación o transacción con
fondos de procedencia
delictiva. Para dar respuesta
a este interrogante resulta de suma importancia determinar lo que engloba
conceptualmente el delito del lavado de activos o blanqueo de capitales. Al
respecto debe tenerse en cuenta que esta figura criminal surge en los años
sesenta del siglo pasado vinculada al lucrativo negocio del tráfico de
drogas121, aunque luego se amplió a delitos generadores de elevados
beneficios. En este contexto, el término lavado de activos se utilizó para
hacer referencia al proceso de incorporación de capitales de procedencia
120 54 STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC del 22 de septiembre de 2008.121 Vid., BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 37.
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delictiva a los círculos económicos legales122. Una vez consolidada la
necesidad de criminal izar esta actividad, se procedió a tipificar diversos
actos específicos del procedimiento de legitimación de capitales,
asignándole a cada uno la capacidad de configurar, por sí mismo, un delito
de lavado de activos. Pese a esta identificación legislativa de cada acto con
el proceso global, no existe una autonomía conceptual entre las partes y el
todo, sino que cada parte debe entenderse necesariamente en función de
una visión unitaria. En este línea de interpretación, el Acuerdo Plenario N°
03-2010 señala que "se identifica como lavado de activos a todo acto o
procedimiento realizado para dar apariencia de legitimidad a los bienes y
capitales que tienen un origen ilícito".
La visión del lavado
de activos como un
proceso permite
distinguir, al interior
suyo, diversas fases o
etapas que han sido
ordenadas desde
distintas
perspectivas123. La
clasificación propuesta por el GAFI es, sin duda, la que mayor predicamento
ha recibido en las exposiciones doctrinales. Conforme a esta clasificación,
el proceso de lavado de activos consta, por lo general, de tres fases. En
primer lugar tiene lugar la llamada fase de colocación, la cual consiste en
desvincularse de los activos de procedencia delictiva, poniéndolos en el
mercado para su circulación. Posteriormente se produce la fase de
ensombrecimiento, la cual procura a través de diversas operaciones borrar
o dificultar la vinculación de los activos con su origen delictivo. Finalmente
se produce la fase de reintegración, la cual consiste en el retorno de los
capitales al ámbito de dominio del delincuente que los generó, pero con una
apariencia de legalidad. En el Acuerdo Plenario N° 03-2010 se asume esta 122 En este sentido, ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 35.123 Vid., con mayores referencias, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 55 y ss.;
ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 37 y ss.
INFORME TRIBUTARIO
clasificación de las fases del lavado de activos, utilizando las
denominaciones de colocación, intercalación e integración (punto 14°).
Si bien la tipificación del delito
de lavado de activos no
engloba todo el proceso antes
descrito, sino que se centra
en actos realizados en alguna
de sus fases (normalmente, la
colocación y el ensom-
brecimiento124, esta situación no desliga al tipo penal de su contexto
criminológico. En este sentido, las conductas concretamente tipificadas
adquieren su sentido objetivo en la incorporación de capitales de
procedencia delictiva a los círculos económicos con una apariencia de
legalidad. Solamente desde esta perspectiva se entiende que lo penalmente
protegido por el delito de lavado de activos no sea el bien jurídico del delito
precedente ni la Administración de Justicia, sino una condición esencial de
la constitución normativa del mercado: La legalidad del tráfico de los bienes.
Sobre la base de estas consideraciones, se puede responder a la pregunta
de si cualquier operación con dinero de procedencia delictiva adquiere
relevancia penal como una conducta de blanqueo de capitales, esto es, si el
delito de lavado de activos está configurado como un tipo penal de
aislamiento que busca impedir que el delincuente utilice de cualquier forma
las ganancias de origen delictivo125.
Existe una tendencia inclinada a sostener que la finalidad político-criminal
del delito de lavado de activos, como mecanismo para desincentivar la
criminalidad lucrativa, es hacer que el delincuente "se siente en sus
millones" sin que pueda disfrutados. En consecuencia, cualquier operación
que se haga conscientemente con capitales de procedencia delictiva daría
pie a un delito de lavado de activos126, En especial, se ha planteado la
124 Vid., GARCÍA CAYERa, Derecho Penal Económico, PE, TI, p. 495.125 Vid., BOTTKE, wistra 1995, p. 122.126 Sobre la base de la regulación alemana, ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 121;
STREE, Schónke/Schróder StGB Kommentar, § 261, n.m. 17.
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posibilidad de criminalizar como lavado de activos el pago de honorarios
profesionales con dinero maculado, conociendo o pudiendo presumir su
origen delictivo. En la discusión doctrinal se procura resolver estos casos de
la mano del instituto jurídico-penal de la prohibición de regreso, lo que
significaría admitir la relevancia típica del pago de honorarios con dinero de
origen delictivo, siempre que no se trate de una conducta estereotipada o
conforme al ejercicio profesional. Esta orientación doctrinal no es, sin
embargo, correcta, pues lo que debe decidirse primeramente es si, en
general, el pago de honorarios con dinero procedente de un delito es, en sí,
un acto que contribuye al lavado de activos. En este punto le asiste razón a
RAGUÉS I V ALLÈS al señalar que la respuesta a esta cuestión debe darse
atendiendo a la finalidad del castigo del delito de lavado de activos127.
Si el autor de un delito
lucrativo paga un
servicio o adquiere un
bien con el dinero mal
habido, no estará
realizando, en
principio, un acto de
colocación o ensom-
brecimiento de
capitales maculados. Tal situación solamente podría sostenerse en la
medida que el desprendimiento del activo de origen delictivo apunte a
ocultar su origen y a darle apariencia de legalidad, lo que difícilmente puede
sostenerse respecto de un servicio efectivamente recibido o de bienes
adquiridos para el consumo. Por lo tanto, un acto de lavado de activos sólo
podrá afirmarse si los honorarios se reciben con conocimiento cierto o
eventual de un proceso orientado a reintroducir finalmente el dinero sucio
en el tráfico económico legal128. La única excepción que permitiría sostener
127 RAGUÉS I VALLES, en ¿Libertad económica o fraudes punibles?, Silva Sánchez (dir.), p. 146 y ss.128 Similarmente, PRADO SALDARRlAGA, Lavado de activos, p. 161; GóMEZ-JARA DiEZ, «El criterio de los
honorarios profesionales bona fides como barrera del abogado defensor frente al delito de blanqueo de capitales: Un apunte introductorio», en Política criminal y blanqueo de capitales, Bajo/S. Bacigalupo (eds.), p. 221 Y s., recurriendo al criterio de los honorarios de buena fe.
INFORME TRIBUTARIO
en estos casos una imputación por lavado de activos es el caso de
simulación de honorarios con la finalidad de dar apariencia de legalidad a
los fondos recibidos como retribución.
El parecer precedente ha sido asumido plenamente por el Acuerdo Plenario
N° 03-2010, al establecer en su punto 26° que "(…) la función de un lavador
de activos es asegurar la ganancia o mejora patrimonial obtenida por quien
requiere de sus servicios. Su ánimo delictivo está indisolublemente
enlazado con la búsqueda de una consolidación aparente o fáctica de ese
patrimonio de origen o componentes ilegales. De allí que el abogado, el
médico, los familiares dependientes, los empleados domésticos, los
proveedores cotidianos, etc., que se relacionan con el titular de activos
ilícitos originales o reciclados, en ese espacio especifico y natural, propio de
su negocios standard, no actúan premunidos de esa finalidad, ni proveen a
aquel de esa consolidación lucrativa. Por tanto, los servicios que ellos
prestan carecen de tipicidad porque no son actos de colocación,
transformación u ocultamiento en los términos y alcances que corresponden
al ciclo del lavado de activos".
A partir de lo acabado de
señalar podría pensarse que la
prohibición de regreso no sería
de utilidad en el lavado de
activos. Sin embargo, esta
conclusión no es correcta. El
que el pago de servicios o de
bienes de consumo no precise
de la figura de la prohibición de
regreso para sustentar su falta de incriminación como un acto de lavado de
activos, no excluye que esta figura sea útil para evaluar la tipicidad de los
aportes a un proceso que efectivamente apunte a legitimar capitales de
procedencia delictiva. En efecto, puede ser que un acto que ha contribuido
causalmente a un acto de colocación, ensombrecimiento o reintegración de
capitales de origen delictivo no sea necesariamente típico, en la medida que
se trate de una conducta neutral a la que no cabe imputar objetivamente el
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sentido de ser un acto de lavado de activos. Como es por todos conocido, la
prohibición de regreso niega, en general, la responsabilidad penal de quien
realiza una prestación generalizada e inocua a otra persona que hace uso
de ella para la materialización de un delito129, sobre la base de que si bien
existe en estos casos una comunidad con el autor, esta comunidad se
encuentra limitada a la prestación de un servicio socialmente permitido que
el beneficiario no puede ampliar unilateralmente130. En consecuencia, la
ausencia de imputación penal tendrá lugar aun cuando el que realiza la
prestación pueda suponer los planes delictivos del autor131, ya que
objetivamente no se ha producido una conducta dirigida a favorecer un
delito, sino una prestación consistente en la entrega de bienes, en la
realización de servicios o en el suministro de información a la que
cualquiera puede acceder132. Este mismo razonamiento debe mantenerse
en el delito de lavado de activos, por 10 que habrá que excluir la tipicidad
objetiva de prestaciones socialmente estereotipadas o inocuas, a no ser que
se enmarquen en un contexto marcadamente delictivo133.
129 Vid., JAKOBS, Derecho Penal, PG, Apdo 24, n.m. 17; EL MJSMO, Imputación objetiva, p. 156 Y s. En el ámbito del Derecho penal económico, RANSIEK, wistra 1997, p. 46 Y S.
130 Vid. JAKOBS, en Estudios, p. 217.131 Vid., JÁKOBS, imputación objetiva, p. 157.132 Vid. JAKOBS, Imputación objetiva, p. 157 Y S.133 Así, PÉREZMANZANO, LH- Rodríguez Mourullo, p. 824.