nulidad/ ordenanza 044 de 2008/ plan departamental...

NULIDAD/ Ordenanza 044 de 2008/Servicios de Agua y Saneamiento comunidades indígenas/Consulta previa específica a comunidades étnicas requiere demostración afectación directa/tratarse de medidas generales/Deniega. “Se señala que los actos administrativos demandados infringen el ordenamiento referido, en resumen, porque desconocen el deadministrativa o legislativa con potencialidad de afectar directamente a las comunidades indígenas debe ser consultada previamente con sus miembros, derecho que tiene origen en normasinternacionales (Tratado 169 OITC.Po.) y que integran el denominado bloque de constitucionalidad, según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional (sentencias Ccobija las comunidades étnicasdemanda, por cuanto no se evidenció que la expedición de las ordenanzas demandadas hubiera ocurrido con pretermisión del mecanismo Departamento de Cauca, toda vez que no era necesario el agotamiento de dicho mecanismo, por cuanto tales actos no contemplaron medidas que afecten a dichas comunidades de modo directo y específico desde el punto de ambiental, ni en materia de autonomía territorial o presupuestal”.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Popayán, veinticinco (2

Magistrada Ponente: Expediente: Actor: Demandado: Acción:

1.1 Pretensiones (f. 1-

“Previo el procedimiento del proceso ordinario de acción de nulidad de acto administrativo del A. 84, CCA, con citación y audiencia de las partes, con el debido comedimiento se solicita se declare la nulidad de todos los artículos

Ordenanza 044 de 2008/Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento - PDA - en el Departamento del Cauca /comunidades indígenas/Consulta previa específica a comunidades étnicas requiere demostración afectación directa/No se evidenció afectación a comunidades étnicas en razón de

medidas generales/Deniega.

“Se señala que los actos administrativos demandados infringen el ordenamiento referido, en resumen, porque desconocen el derecho fundamental a la consulta previa, en virtud del cual toda decisión administrativa o legislativa con potencialidad de afectar directamente a las comunidades indígenas debe ser consultada previamente con sus miembros, derecho que tiene origen en normasinternacionales (Tratado 169 OIT-Ley 21 de 1.991) prevalentes en el orden interno (artículo 93 y 94 C.Po.) y que integran el denominado bloque de constitucionalidad, según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional (sentencias C-175-09, C-461-08, C-030cobija las comunidades étnicas- afrodescendientes (…) La Sala negará las pretensiones de la demanda, por cuanto no se evidenció que la expedición de las ordenanzas demandadas hubiera ocurrido con pretermisión del mecanismo de consulta previa específica a las comunidades étnicas del Departamento de Cauca, toda vez que no era necesario el agotamiento de dicho mecanismo, por cuanto tales actos no contemplaron medidas que afecten a dichas comunidades de modo directo y

co desde el punto de ambiental, ni en materia de autonomía territorial o presupuestal”.

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO


-SALA DE DECISIÓN 001-

SENTENCIA N 001

(25) de abril de dos mil trece (2.013).

: Carmen Amparo Ponce Delgado 19001230000120090024100

Asociación Cabildos Indígenas del Norte del Cauca Demandado: Asamblea Departamental del Cauca Acción: Nulidad

l. ANTECEDENTES 1. DEMANDA

-3 c.ppal)

Previo el procedimiento del proceso ordinario de acción de nulidad de acto administrativo del A. 84, CCA, con citación y audiencia de las partes, con el debido comedimiento se solicita se declare

nulidad de todos los artículos de los siguientes actos administrativos:

Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los en el Departamento del Cauca /Consulta previa a

comunidades indígenas/Consulta previa específica a comunidades étnicas requiere afectación a comunidades étnicas en razón de

“Se señala que los actos administrativos demandados infringen el ordenamiento referido, en resumen, recho fundamental a la consulta previa, en virtud del cual toda decisión

administrativa o legislativa con potencialidad de afectar directamente a las comunidades indígenas debe ser consultada previamente con sus miembros, derecho que tiene origen en normas

Ley 21 de 1.991) prevalentes en el orden interno (artículo 93 y 94 C.Po.) y que integran el denominado bloque de constitucionalidad, según lo ha reconocido la

030-08, C-921-07), cuyo alcance La Sala negará las pretensiones de la

demanda, por cuanto no se evidenció que la expedición de las ordenanzas demandadas hubiera de consulta previa específica a las comunidades étnicas del

Departamento de Cauca, toda vez que no era necesario el agotamiento de dicho mecanismo, por cuanto tales actos no contemplaron medidas que afecten a dichas comunidades de modo directo y

co desde el punto de ambiental, ni en materia de autonomía territorial o presupuestal”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO


Carmen Amparo Ponce Delgado

Asociación Cabildos Indígenas del Norte del Cauca Asamblea Departamental del Cauca “ACIN”

Previo el procedimiento del proceso ordinario de acción de nulidad de acto administrativo del A. 84, CCA, con citación y audiencia de las partes, con el debido comedimiento se solicita se declare

administrativos:

Radicación: 19001-23-00-001-2009-00241-00 Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca Demandante: ACIN2 de 31 Demandado: Departamento del cauca Acción: Nulidad ______________________________________________________________________________________________________

1) La Ordenanza No. 044 de fecha 2 de septiembre de 2008, expedida por la Asamblea Departamental del Cauca, ordenada publicar y cumplir en la misma fecha por el Gobernador del Cauca, "Por la cual se autoriza al Señor Gobernador del Cauca para la adopción del Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento - PDA - en el Departamento del Cauca y se dictan otras disposiciones", con cuatro (4) artículos:

"Artículo Primero: Facultase al señor Gobernador para formular e implementar el "Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento en el Departamento del Cauca -PDA", de conformidad con las políticas, programas, lineamientos y estrategias que defina el Gobierno Nacional para el sector". "Artículo Segundo: Facultase al Gobernador para participar en la constitución de una Sociedad por Acciones, como Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y/o Aseo, del orden Departamental". "Artículo Tercero. Autorizase a la administración Departamental para comprometer vigencias futuras excepcionales como aportes económicos del Departamento para la financiación del "Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento en el Departamento del Cauca - PDA" con cargo a los recursos (sic) y de conformidad con las siguientes vigencias y montos": (Sigue un cuadro que indica el Año de la vigencia, entre 2.009 y 2.028 y el monto del recurso del sistema general de participaciones fijado en $ 5.586'613.000, para cada año) "Parágrafo. En todo caso los montos definitivos de compromiso de vigencias futuras que se autorizan con cargo a los recursos del sistema general de participaciones para agua y saneamiento, se ajustará a las apropiaciones anuales que determine y transfiera el gobierno nacional en cada vigencia". "Artículo Cuarto. Las autorizaciones contenidas en esta ordenanza se otorgan por el término de Un (1) año y rige a partir de su publicación".

2) La Ordenanza 078 del 3 de diciembre de 2008, expedida por la Asamblea Departamental del Cauca, ordenada publicar y cumplir en la misma fecha por el Gobernador del Departamento, "por la cual se adiciona la Ordenanza No. 044 de 2008", con tres (3) artículos:

"Artículo Primero. Adicionar como artículos QUINTO y SEXTO de la Ordenanza No. 044 del 2 de septiembre de 2008, los siguientes:

"Artículo QUINTO. Autorizase al Señor Gobernador del Cauca para celebrar los contratos necesarios para implementar el esquema fiduciario para el manejo de los recursos, para la ejecución y desarrollo del PDA del Departamento del Cauca". "Artículo SEXTO. Autorizase a la Administración Departamental para celebrar los contratos que se requieran en el evento que, de conformidad con el esquema financiero, se generen otras opciones de financiamiento para el PDA del Departamento del Cauca".

"Artículo Segundo. La presente ordenanza se expide con fundamento en el artículo 12 de la ley 1176 de 2007, y el Decreto Número 3200 del 29 de agosto del 2008". "Artículo Tercero. La presente ordenanza rige a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Departamental".


3) El Acto Administrativo Departamental presunto, que debió ser expedido por el Gobernador del Departamento del Cauca, dentro del término concedido de un (1) año, con fundamento en la facultad otorgada por la Asamblea Departamental para formular e implementar el Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento - PDA, pero cuya copia no ha podido obtenerse.”

1.2 HECHOS (f. 4-12)

La demanda refiere, en síntesis, lo siguiente:

Mediante Ordenanza No. 044 de 2 de septiembre de 2008, publicada en la Gaceta No 5490 de

la misma fecha, la Asamblea Departamental del Cauca facultó al Gobernador para formular e

implementar el plan departamental para el manejo de los servicios públicos de agua y

saneamiento del Departamento del Cauca PDA, y para participar en la constitución de una

sociedad por acciones como empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto,

alcantarillado y aseo del orden departamental; también lo autorizó para comprometer vigencias

futuras como aportes económicos del departamento para la financiación del PDA, con cargo a

recursos del sistema general de participación entre los años de vigencia 2.009 a 2.028, por un

valor anual de $ 5.586'613.000 que se ajustará a las apropiaciones anuales que determine y

transfiera el gobierno nacional en cada vigencia; la autorización fue otorgada por un año que

vencía el 3 de septiembre de 2009.

Por Ordenanza No. 078 de 3 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta No. 5542 del

mismo día, la asamblea adicionó la Ordenanza No. 044 con dos artículos, en los cuales

autorizó al gobernador para celebrar contratos necesarios para implementar el sistema

fiduciario para el manejo de los recursos, para la ejecución y desarrollo del PDA del

departamento y autorizó a la administración para celebrar los contratos que se requirieran para

desarrollo del esquema financiero, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley

1176 de 2.007, referida a la constitución de patrimonios autónomos con cargo a los recursos

del Sistema General de Participaciones con destinación al sector de agua potable y

saneamiento básico, a fin de garantizar proyectos de inversión de mediano y largo

plazo,dirigidos a asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos de acueducto,

alcantarillado y/o aseo, en el departamento.

Los anteriores actos son medidas susceptibles de afectar de modo directo a las comunidades

indígenas y afrodescendientes del Departamento del Cauca, por cuanto en ellas se adoptan

políticas gubernamentales sobre (i) el uso del suelo en los territorios indígenas colectivos y en

los territorios colectivos de las comunidades negras en donde existen numerosas reservas de

agua, acueductos veredales, comunales y municipales y zonas de protección ambiental de las

aguas como los páramos y zonas medias; (ii) sobre el uso de los recursos naturales

renovables como el agua potable y el saneamiento básico ambiental, en cuyos territorios tales

comunidades son la autoridad ambiental competente por disposición legal; (iii) sobre el uso,

disposición y compromiso de los dineros de las transferencias del sistema general de


participación del presupuesto general de la Nación para agua potable, conforme a los artículos

82 y 83 de La Ley 715 de 1.991, y la Ley 1176 de 2007 que les confiere la facultad prevalente

a las comunidades indígenas para decidir el destino de los recursos de las transferencias que

se comprometen en vigencias futuras extraordinarias en las ordenanzas departamentales

impugnadas y cuya aplicación de los recursos presupuéstales, uso y destinación corresponde

decidir, constitucional y legalmente, a las comunidades indígenas de los resguardos y (iv)

sobre la aprobación previa de los planes y programas del Plan de Desarrollo 2006 - 2010,

aprobado por la Ley 1151 de 2.007, afectando vigencias futuras desde el 2.009 hasta el 2.028.

Las ordenanzas fueron expedidas sin que se realizara consulta previa específica a las

comunidades indígenas y a las comunidades afrodescendientes existentes en el Departamento

del Cauca, exigencia impuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y que no puede

confundirse con las audiencias consultivas reguladas en el artículo 93 de la Ley 1151 de 2008

(S.C-461 de 2.007), las que, según el Decreto No. 3200 de 2008, por el cual establecieron las

normas sobre definición de los PDA, deben agotarse en el trámite de identificación y selección

de proyectos.

La Ordenanza No. 044 autorizó al Gobernador para que, dentro del término en ella

establecido, expidiera un acto administrativo por medio del cual formulara e implementara el

PDA; acto cuya existencia se desconoce, de ahí que se demande bajo el condicionamiento de

su aportación al proceso por el Departamento.

2. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA (f. 13-29)

2.1 Normas violadas

La demanda enlista las siguientes:

- Convenio No. 169 de la OIT (Ginebra 1989) sobre pueblos indígenas y tribales en países

independientes (Ley 21 de 1.991), artículos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15.

- Constitución Política, artículos 15, 93, 94, 1, 7, 8, 70, 95 (num. 4 y 8), 330 y 56 transitorio.

- Decreto Constitucional 1088 de 1.993, artículos 1 a 4.

- Ley 1151 de 2.007, sentencia C-481 de 2008.

- Ley 70 de 1.993, artículo 3.

- Ley 715 de 2.001, artículos 82 y 83.

- Ley 99 de 1.993, artículos 65 y 67.

2.2 Concepto de violación Se señalaque los actos administrativos demandados infringen el ordenamiento referido, en

resumen, porque desconocen el derecho fundamental a la consulta previa, en virtud del cual

toda decisión administrativa o legislativa con potencialidad de afectar directamente a las

comunidades indígenas debe ser consultada previamente con sus miembros, derecho que


tiene origen en normas internacionales (Tratado 169 OIT-Ley 21 de 1.991) prevalentes en el

orden interno (artículo 93 y 94 C.Po.) y que integran el denominado bloque de

constitucionalidad, según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional (sentencias C-175-

09, C-461-08, C-030-08, C-921-07), cuyo alcance cobija las comunidades étnicas-

afrodescendientes.

Para la parte actora, el hecho de que las ordenanzas estén referidas a temas que afectan

directamente los intereses de tales comunidades, en el caso particular las ubicadas en el

Departamento del Cauca, imponía en cabeza de las autoridades departamentales la obligación

de cumplir con el requisito de la consulta previa específica.

Explica que el manejo del recurso del agua involucra el uso del suelo en los territorios

colectivos de las comunidades indígenas y afrodescendientes, amenazando su entorno,

existencia e integridad, en tanto las fuentes de dicho recurso lo constituyen los bosques

naturales, nacederos y plantaciones de árboles ubicados en las zonas que aquellas habitan y

dentro de las cuales son autoridad ambiental.

Señala que, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 715 de 2.001 (artículos 82 y 83) y

1176 de 2.007 estas comunidades tienen autonomía en el manejo de los recursos que del

SGP se destinan a sus territorios vía transferencias; de manera que, al disponerse en los actos

demandados autorización para que el gobernador adelantara acciones administrativas tales

como la constitución de una sociedad para el manejo empresarial del agua, para la celebración

de contratos que comprometen un porcentaje significativo de los recursos del sector agua

potable y saneamiento básico por vía de su pignoración y administración mediante contratos

de fiducia, y para comprometer vigencias futuras, era necesario que previamente se consultara

a dichas comunidades a efectos de obtener su el consentimiento, pues sus decisiones en la

materia son prevalentes (sentencia C-921 de 2.007).

Tampoco se tuvo en cuenta a estas comunidades para la composición de la dirección y

orientación de la empresa que se proyecta constituir y a cuyo cargo estará la ejecución de las

inversiones presupuestales para agua potable y saneamiento básico, a pesar de asistirle a las

mismas el carácter de autoridad ambiental dentro de sus territorios, con las mismas funciones

de los municipios dentro de su circunscripción (Ley 99 de 1.993).

Para la determinación del programa del PDA no se tuvo en cuenta a los pueblos indígenas y

comunidades negras, siendo que todo gasto y ejecución de programas del Plan Nacional de

Desarrollo 2006-2010 (Ley 1150 de 2.007), está condicionado a que se consulte en forma

específica y previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes (S.C-461 de 2008).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA


A través de apoderado el Departamento del Cauca contestó la demanda, oponiéndose a las

pretensiones y pronunciándose sobre los hechos planteados en la misma, en los siguientes

términos (f. 107-119 ib):

Precisó que las ordenanzas demandas están precedidas por los marcos normativos

establecidos en la Constitución, la Ley 1151 de 2.007 (PND), los documentos CONPES 3383

de 2.005 y 3463 de 2.007 para los Planes Departamentales de Agua (PDA), los Decretos

3170, 3200, 3333 y 3320 de 2008, la Ordenanza No. 024 de 28 de mayo de 2008 (Plan de

Desarrollo Departamental 2008-2.011), en articulación con las políticas gubernamentales y los

planteamientos básicos del Ministerio del Medio Ambiente.

Explicó que los PDA son estrategias de planeación y coordinación interinstitucional,

formuladas y ejecutadas con el objeto de lograr la armonización integral de los recursos, y la

implementación de esquemas eficientes y sostenibles de la prestación de los sistemas de agua

potable y saneamiento; que la Ley 1176 de 2007 reguló la distribución y destinación de los

recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico; y que las fases y etapas

de un PDA están definidas en el Decreto 3200 de 2008. Reseñó los principios que rigen los PDA, entre ellos el de “reconocimiento de los diversos niveles de desarrollo del sector a interior del Departamento y sus Municipios”, a partir del cual,

dice, se reconoció la necesidad de dispensar un trato diferenciado a las poblaciones que lo

ameriten, como ocurre con las comunidades indígenas y afrocolombianas bajo el marco de la

jurisprudencia constitucional, puntualmente la sentencia C-461 de 2008 que declaró la

exequibilidad condicionada de la Ley 1151 de 2.007 (PND). Sin embargo consideró que

conforme al análisis realizado en aquélla providencia, la garantía de la consulta previa

específica opera frente a normas, medidas y proyectos específicos que afectan de modo

directo a las comunidades étnicas en su calidad de tales, no frente los que de manera uniforme

se apliquen con incidencia en la generalidad de la población.

A continuación refirió el “componente indígena” del PDA del Departamento del Cauca, y

aseveró que el Minambiente, a través del Viceministerio de Agua y Saneamiento, ha

promovido la participación de la comunidad en general y de las comunidades indígenas y

afrodescendientes, tanto en la definición de la política nacional como en la socialización de la

misma a nivel regional y local, sin perjuicio de que cuando las condiciones lo exijan deba darse

cumplimiento al trámite de la consulta previa en la implementación de los Planes

Departamentales.

En este punto señaló que de conformidad con el Decreto 3200 de 2008, al Comité Directivo del

PDA le corresponde aprobar, con base en la propuesta preparada por el gestor con apoyo de

la gerencia asesora, la priorización de los proyectos a desarrollarse en cada municipio o grupo

de municipios; y al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a través del

mecanismo ventanilla única, establecer, previa a la aprobación del inicio de contratación de los


proyectos, si éstos requieren consulta previa, que en caso afirmativo deberá adelantarse

observando las disposiciones del Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1 De la parte demandante Insiste en que las ordenanzas demandadas, al regular la implementación y adopción del PDA

del Cauca, tienen incidencia directa sobre los derechos de las comunidades indígenas y

afrodescendientes en cuanto al uso destinación de recursos presupuestales sobre los que

corresponde a dichas comunidades decidir de forma autónoma; de manera que antes de su

expedición debieron ser consultadas.

Reitera que en la administración de la “entidad proyectada” para administrar los recursos, cuya

creación fue prevista en las ordenanzas demandadas, no fueron tenidas en cuenta tales

comunidades a pesar de ser autoridades dentro de sus territorios.

Aclara que la demanda no cuestiona la Ley 1151 de 2.007 (PND), ni los decretos

reglamentarios de ésta como pretende hacerlo ver la entidad demandada, pues éstas son

normas impersonales y abstractas tal como lo reconoce la jurisprudencia, sino contra actos

administrativos concretos, en este caso, las ordenanzas mediante las cuales se autorizó al

Gobernador del Cauca para implementar el PDA y, por consiguiente, para ordenar el manejo

empresarial de los servicios de agua y saneamiento en el mismo departamento donde las

comunidades indígenas y afrodescendientes son mayoría, resultando afectadas directamente

con cualquier medida que en ese sentido se adopte, máxime que involucran la administración

del agua como recurso renovable, el cual, desde su cosmovisión, constituye origen de su

propia existencia, a más de que las fuentes hídricas ubicadas en sus territorios se verían

comprometidas.

Finalmente volvió sobre el concepto de violación, para decir que la pretermisión de la consulta

previa específica durante el trámite de las ordenanzas demandadas derivó en la infracción de

las normas de carácter constitucional, legal y reglamentario invocadas.

3.2 De la entidad demandada Reitera lo argumentado en la contestación de la demanda, puntualizando que “Las Ordenanzas No. 044 de fecha 2 de septiembre de 2008 y No 078 de 3 de diciembre de 2008, no vulneran los derechos contenidos en el marco del artículo 330 de la Constitución nacional , sobre consulta previa, debido a que de acuerdo a los procedimientos de implementación del Plan Departamental para el manejo empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento-PDA, en concordancia con el decreto 3200 de 2008, en esta etapa, no se está afectando el derecho de Consulta Previa a Las Comunidades indígenas (…), la realización de las audiencias públicas consultivas tienen por objeto la identificación de proyectos que pueden ser


susceptibles de ser cofinanciados con cargo al apoyo financiero de la nación a los Departamentos, en desarrollo del Plan Departamental y no constituye en forma alguna una decisión política definitiva sobre la ejecución de un proyecto determinado que pueda afectarlas. De acuerdo con lo anterior, la identificación de los proyectos que potencialmente deban requerir consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes corresponde a la Gerencia Asesora del Plan en desarrollo de sus funciones de coordinar con los participantes del PDA el alcance de los proyectos que serán presentados por el Gestor al Comité Directivo (…) el Comité Directivo y el Ministerio de Ambiente, vivienda y Desarrollo territorial, a través del mecanismo de ventanilla única, establecerá, previo a la aprobación del inicio de contratación de cualquier proyecto, si este requiere consulta previa y en caso de requerirse esta se llevará a cabo en los términos previstos por el convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de la corte Constitucional”

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El agente del Ministerio Público no solicitó traslado especial para rendir concepto en el

presente asunto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Por la naturaleza de la acción, de los actos demandados y el factor territorial, el Tribunal es

competente para conocer del proceso en PRIMERA INSTANCIA, conforme a las reglas

establecidas en los artículos 132, num.1 y 134D num. 1 del Decreto 01 de 1.984 (C.C.A.),

normativa que resulta aplicable por cuanto la demanda fue promovida con anterioridad a la

vigencia de la Ley 1437 de 2.011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1.

2. Los actos demandados

Se pretende la nulidad de los siguientes actos: (i) Ordenanza No. 44 de 2 de septiembre de

2008, por medio de la cual la Asamblea del Departamento del Cauca autorizó al Gobernador

para la adopción del plan departamental para el manejo empresarial de los servicios de agua y

saneamiento - PDA- en el Departamento del Cauca y se dictan otras disposiciones; (ii)

Ordenanza No. 078 de 3 de diciembre de 2008, que adicionó la primera; y, (iii) del acto

administrativo departamental presunto que dice la parte actora debió ser expedido por el

Gobernador dentro del término concedido de un año para la formulación e implementación del

PDA. Sin embargo, la Sala estudiará únicamente la legalidad de las ordenanzas, pues el acto

presunto demandado es inexistente, según pasa a explicarse.

1 De acuerdo con el artículo 308 del CPACA, éste “…se aplicará a las demandas y procesos que se instauren con

posterioridad a la entrada en vigencia”, la que según el mismo ocurrió a partir del 2 de julio de 2.011.


En la demanda se afirma que la Ordenanza No. 044 estableció el término de un año contado a

partir de su expedición, para que a través de acto administrativo el Gobernador adoptara e

implementara el PDA, acto del que dijo desconocer su existencia, pues no pudo obtener copia

del mismo, de ahí la razón de demandar el “acto presunto”.

No obstante, al revisar el texto la citada ordenanza, advierte la Sala que la misma no señala de

modo expreso que la adopción e implementación del PDA deba ocurrir por vía de acto

administrativo, y por el contrario señala un conjunto de autorizaciones en orden a hacer

efectiva la participación del Departamento en el PDA; además, al ser requerida en el auto de

pruebas la entidad demandada para que allegara copia auténtica de los actos demandados,

únicamente remitió las correspondientes a las ordenanzas, sin hacer referencia a otro acto

administrativo de adopción del PDA.

Tampoco hay lugar a estimar la configuración de un acto ficto, pues conforme al C.C.A. este

tipo de actos se originan, bien en una petición o un recurso de la vía gubernativa frente a los

cuales la administración guarda silencio (artículo 40 y 60), o en los demás casos en que las

leyes prevén la ficción (silencio positivo, artículo 41), hipótesis en las que no se subsume el

evento concreto.

Aclarado lo anterior, a continuación se transcribe el texto de los ordenanzas (fs. 6-13 c.pbas):

(i) Ordenanza No. 044 de 2008:

"ORDENANZA No. _____044_______ DE 2008 2 SET. 2008

Por el cual se autoriza al Señor Gobernador del Departamento del Cauca para la adopción del Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento -PDA- en el Departamento del Cauca y se dictan otras disposiciones

LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CAUCA, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las contenidas en el artículo 300 de la Constitución Política, el Decreto 1222 de 1986, el parágrafo del artículo 18 del Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento y el artículo 153 de la Ley 1151 de 2007

(…)

ORDENA

ARTÍCULO PRIMERO: Facultase al señor Gobernador para formular e implementar el "Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento en el Departamento del Cauca - PDA", de conformidad con las políticas, programas, lineamientos y estrategias que defina el Gobierno Nacional para el sector. ARTÍCULO SEGUNDO. Facultase al Gobernador para participar en la constitución de una Sociedad por Acciones, como Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y/o Aseo, del orden Departamental. ARTICULO TERCERO. Autorizase a la administración Departamental para comprometer vigencias futuras excepcionales como aportes económicos del Departamento para la financiación del "Plan Departamental


para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento en el Departamento del Cauca - PDA" con cargo a los recursos y de conformidad con las siguientes vigencias y montos:

VIGENCIA

RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE

PARTICIPACIONES 2.009 $5.586'613.000 2.010 $5.586'613.000 2.011 $5.586'613.000 2.012 $5.586'613.000 2.013 $5.586'613.000 2.014 $5.586'613.000 2.015 $5.586'613.000 2.016 $5.586'613.000 2.017 $5.586'613.000 2.018 $5.586'613.000 2.019 $5.586'613.000

PARÁGRAFO: En todo caso los montos definitivos de compromiso de vigencias futuras que se autorizan con cargo a los recursos del sistema general de participaciones para agua y saneamiento, se ajustará a las apropiaciones anuales que determine y transfiera el gobierno nacional en cada vigencia. ARTÍCULO CUARTO.- Las autorizaciones contenidas en esta ordenanza se otorgan por el término de Un (1) año y rige a partir de su publicación.(…)”

(ii) Ordenanza No. 078 de 3 de diciembre de 2008:

"ORDENANZA NÚMERO 078 DE 2008 (3 DIC. 2008)

Por medio de la cual se adiciona la ordenanza No. 044 de 2008

LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CAUCA, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las contenidas en el artículo 300 de la Constitución Política, el Decreto 1222 de 1986, el parágrafo del artículo 18 del Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento y el artículo 153 de la Ley 1151 de 2007

ORDENA

ARTÍCULO PRIMERO: Adicionar como artículos QUINTO Y SEXTO de la Ordenanza No. 044 del 2 de septiembre de 2008, los siguientes: ARTÍCULO QUINTO: Autorizase a la Administración Departamental para celebrar los contratos necesarios para implementar el esquema fiduciario para el manejo de los recursos, para la ejecución y desarrollo del PDA del Departamento del Cauca. ARTÍCULO SEXTO: Autorizase a la Administración Departamental para celebrar los contratos que se requieran en el evento que, de conformidad con el esquema financiero, se generen otras opciones de financiamiento para el PDA. Del Departamento del Cauca (sic). ARTÍCULO SEGUNDO: La presente ordenanza rige a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Departamental.(…)”

3. Problema Jurídico


Se trata de determinar si, como lo afirma la parte actora, en el caso concreto procede la

declaratoria de nulidad de las ordenanzas demandadas por violación del derecho fundamental

a la consulta previa específica en cabeza de las comunidades étnicas del departamento del

Cauca, pues a pesar de prevermedidas administrativas que afectan de forma directa a tales

comunidades, consistentes en la disposición y administración del agua como recurso natural

cuyas fuentes se ubican sobre todo en los territorios en los que aquellas habitany el

compromiso de recursos del SGP de los cuales perciben sus transferencias, las autoridades

seccionales no agotaronel mecanismo consultivo. O si por el contrario, como lo sostiene la

entidad demandada, las ordenanzas establecen normas impersonales con incidencia en la

generalidad de la población del Departamento del Cauca por vía de autorizaciones al

Gobernadorpara la implementación del PDA, también generales, y no medidas específicas y

directas respecto las comunidades étnicas, de modo que resultaba innecesaria la consulta,

amén que la norma reglamentaria de los PDA (D. 3200 de 2008) exige su realización en todos

los casos en que algún proyecto específico involucre una afectación real y directa a dichas

comunidades.

Para el efecto, y considerando la falta de técnica de la demanda, pues que no se formularon

cargos de ilegalidad específicos, la Sala abordará el estudio del asunto asumiendo,desde los

argumentos jurídicos expuestos en la demanda, que lapretensión de nulidad de las

ordenanzas se sustenta en acusaciones por (i)incumplimiento del requisito de la consulta

previa específica y (ii) violación de la autonomía de las comunidades étnicas.

4. Elderecho fundamental a la consulta previa específica de las comunidades étnicas

La Constitución de 1991 reconoce en su artículo 1º el cariz participativo de la República, al

tiempo que el artículo 2º incluye dentro de los fines del Estado, la facilitación de la participación

de todos en las decisiones que les afecten; principio que en tratándose de las comunidades

étnicas viene reforzado con la definición del Estado Colombiano como república pluralista, y

por el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana.

Así el artículo 7 de la Carta establece que “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y

cultural de la Nación colombiana”, al tiempo que el artículo 70 señala que “La cultura en sus

diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad

y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la

ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación”.

De estas disposiciones se extraen elementos esenciales como el reconocimiento estatal y la

protección a la diversidad étnica y racial, a partir de los cuales debe afirmarse que la

Constitución sobre la base de los principios de dignidad humana y pluralismo, valida un estatus

especial de protección específica a las comunidades étnicas para que bajo sus usos y

costumbres hagan parte de la Nación.Es claro entonces que el Constituyente protegió de


modo expreso y directo a las comunidades étnicas en diversos aspectos que necesariamente

deben proyectarse en los distintos ámbitos del poder.

Ahora bien, como en el caso concreto el problema jurídico que se estudia está directamente

relacionado con el uso y defensa de los territorios de las comunidades indígenas y

afrodescendientes desde su cosmovisión y autonomía, la Sala considera pertinente enfatizar

en las garantías contempladas en los artículos 63 y 329 superiores, que disponenun

tratamiento especial a los territorios y bienes colectivos de las comunidades étnicas

otorgándoles el grado de no enajenables, inalienables, imprescriptibles e inembargables.

En armonía con las disposiciones referidas,el artículo 330 contempla la forma de organización

del territorio y la posibilidad de organizarse bajo los siguientes parámetros:

“ART. 330. — De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: 1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. 2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el plan nacional de desarrollo. 3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución. 4. Percibir y distribuir sus recursos. 5. Velar por la preservación de los recursos naturales. 6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio. 7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. 8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren. 9. Las que les señalen la Constitución y la ley. PAR. — La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.” (Subrayado para destacar).

Del aparte subrayado se deriva que las funciones de los consejos indígenas, en eventos en

que se proyecte ejecutar algún tipo de explotación en sus territorios traducen la posibilidad de

valorar si una determinada intervención, de cualquier índole, afecta la integridad económica,

social o cultural de dichas comunidades, pues la obligación constitucional en tales casos

apunta a que la explotación o intervención se haga “sin desmedro” de sus derechos y

realmente quienes mejor saben qué puede dañar o no a su gente y sus valores son las

mismas comunidades.


En ampliación de la protección prevista por el Constituyente, el Congreso expidió la Ley 21 de

1991, mediante la cual aprobó el Convenio 169 de la OIT “Sobre Pueblos indígenas y Tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la conferencia general de la OIT, Ginebra 1989”. En esta norma se estableció, entre otros aspectos, el derecho a la

consulta previa, entendida como una garantía de protección de la autonomía reconocida a las

comunidades étnicas, consistente en que los gobiernos deberían consultar anticipadamente a

los pueblos indígenas y tribales cada vez que se prevean medidas legislativas o

administrativas con potencialidad de afectarles de forma directa.

De manera puntual los artículos 6 y 7 del citado convenio disponen que:

“ART. 6º— 1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarle directamente; b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan, y c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. ART. 7º— 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. 3. Los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.


4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.”

Con la adopción del Convenio 169 de la OIT, el Estado Colombiano quedó comprometidoen el

foro internacional a garantizar los derechos de los pueblos indígenas y tribales de la Nación, a

la supervivencia, social, económica y cultural ante la disyuntiva que surge al adoptar medidas

administrativas que pueden afectar sus territorios; convenio que al referir a derechos humanos,

a la tenor de los dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Constitución prevalecen en el orden

interno por vía de su integración al bloque de constitucionalidad.

Respectoa la consulta previa como derecho fundamental y mecanismo de protección de las

poblaciones étnicas, ha señalado la jurisprudencia que no existe en el ordenamiento

colombiano una norma específica, de carácter constitucional, legal o administrativo, que de

manera directa e integral precise las hipótesis en las que tales consultas deberán adelantarse,

de ahí que su alcance se haya establecido jurisprudencialmente a partir de las disposiciones a

que se ha hecho referencia, “…particularmente el referido Convenio 169 de la OIT y su

documento Guía de Aplicación, las Leyes 70 y 99 de 1993, la jurisprudencia de esta

corporación sobre la materia, y algunas otras normas de carácter administrativo, entre

ellas el Decreto 1320 de 1998, aún vigente”2.En la Sentencia T-382 de 2006 la Corte recordó

que, de acuerdo con el mandato de flexibilidad contenido en el convenio, “… hay que tener en

cuenta que el Gobierno, a través de los Decretos 1397 de 1996, formuló algunas pautas

facilitadoras de acercamiento entre los pueblos indígenas y el Estado. No se debe pasar

por alto que en las Leyes 99 de 1993, 160 de 1994, 191 de 1995, 199 de 1995 y 685 de

2001, entre otras, también se prevén algunas disposiciones de participación y consulta

indígena.”

Respecto al ámbito material de aplicación de este derecho, en la sentencia C-641 de 2.012

citada, se precisó quela oponibilidad de esta garantía aplicafrentea cualquier medida devenida

del ejercicio del poder público, o por vía del deber de prestación de los servicios públicos que

le asiste al Estado,que afecte de modo directo a una comunidad indígena o afrodescendiente:

“Según se desprende de lo previsto en los artículos 6° y 7° del Convenio 169, el deber de

consulta con las diferentes comunidades tiene dos tipos de escenarios en los que debe

materializarse: (i) el relacionado con la acometida de grandes proyectos, incluyendo la

construcción de obras de infraestructura (puentes, carreteras, hidroeléctricas u otras

semejantes), como también las exploraciones mineras o de otros recursos naturales, entre

ellos el petróleo, en territorios ocupados por tales grupos o respecto de los cuales aquéllas

tienen una vinculación especial, casos en los cuales la Constitución ordena la previa

realización de la consulta, y su omisión puede ocasionar la paralización de tales iniciativas

hasta tanto aquélla se realice, además de responsabilidades de otro tipo; (ii) el atinente a la aprobación de iniciativas normativas, a nivel legislativo, administrativo y aún constitucional, casos en los cuales la no realización de la consulta que debiera

haberse adelantado puede acarrear la inexequibilidad de las medidas así adoptadas”.(Negrillas nuevas)

2S. C-641-2012


De manera que este mecanismo de protección constitucional abarca, no sólo los asuntos

relacionados con la explotación de recursos naturales en los territorios colectivos y de

delimitación de las entidades territoriales indígenas previsto de modo expreso en la

Constitución3, sino cualquier aspecto que toque directamente a estas comunidades.

Y en cuanto a la titularidad de esta garantía, ha indicado la Corte queesta reside, para el caso

colombiano, no sólo en las comunidades indígenas sino también en las afrodescendientes de

conformidad con el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT4.

Para lo que interesa al sub lite debe señalarse que las medidas para cuya adopción se hace

necesaria la consulta, corresponden no sólo a las administrativas, funcionalmente

consideradas5,sino también las legislativas6, pero sólo en la medida en que las mismas tengan

la potencialidad de afectar a las comunidades étnicas de formadirecta7.

Respecto a la delimitación sobre qué debe entenderse por afectación directa, resulta ilustrativa

la sentencia C-317 de 2.012, en la cual la Corte recontó la línea jurisprudencial relativa al

alcance de la protección del derecho a la consulta previa, destacándose en la misma la alusión

a la sentencia C-063 de 2010, en los siguientes términos:

3“ARTICULO 329. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley

Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.” “ARTICULO 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (…) PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.” 4 “1. El presente Convenio se aplica:

a) a los pueblos tribales en países independientes cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”. 5Es extensa la jurisprudencia de esta Corporación sobre la consulta previa a comunidades indígenas y afrodescendientes de

medidas administrativas. Entre las sentencias más recientes se pueden mencionar la sentencia T-769 de 2009 sobre la exploración y explotación de una mina “de cobre, oro, molibdeno y minerales concesibles” en los departamentos de Antioquia y Chocó en la cual, ante la ausencia de una debida consulta previa, se resolvió, entre otras, suspender las actividades de exploración y explotación que se estaban adelantando y ordenar al Ministro del Interior y de Justicia que rehiciera los trámites que precedieron al acta de formalización de consulta previa, que debe realizar en debida forma y extender a todas las comunidades que puedan resultar afectadas en el desarrollo del proyecto de exploración y explotación minera. Así mismo la sentencia T-880 de 2006 en la que miembros del Pueblo Indígena Motilón Barí denunciaron la explotación y exploración de petróleo en su territorio sin consultarlos, razón por la que la Corte ordenó la suspensión de las actividades exploratorias y la realización de la consulta previa en debida forma. 6Sentencia T-382 de 2006.

7Sentencia C-030 de 2008. Reiterada en las sentencias C-461 de 2008, C-750 de 2008 y C-175 de 2009.


“La regla general sobre obligatoriedad de la consulta previa en las hipótesis de

afectación directa por las medidas legislativas fue reformulada sintéticamente en la

sentencia C-063 de 2010, así:

“La regulación que sobre el tema estableció el art. 6º del Convenio y el análisis de la

jurisprudencia constitucional arroja como resultado que la consulta previa será un

mecanismo que realice el derecho de participación plural y democrática de las

comunidades indígenas en la determinación de políticas públicas en aquellos específicos casos en que una decisión vaya a afectarles directamente. Contrario

sensu, no será obligatoria la realización de este procedimiento en los casos en que la

afectación de la comunidad indígena no tenga estas específicas características. Esto

no significa que cuando la afectación no sea directa las comunidades indígenas carezcan por completo de mecanismos que garanticen su derecho de participación en dichas decisiones, sino que éstas se podrán involucrar a través de

otros mecanismos como la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en

igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus

representantes en las corporaciones de elección popular; la posibilidad de que, en

desarrollo del carácter público del proceso legislativo, puedan conocer las iniciativas

en trámite, promover discusiones, remitir conceptos y solicitar audiencias; y en las

posibilidades abiertas por las previsiones constitucionales sobre la circunscripción

especial indígena (…). No queda lugar a duda que únicamente en ocasiones de afectación directa será obligatoria la práctica de la consulta previa a la o las comunidades indígenas que soportan las consecuencias de una medida legal o administrativa.”

También precisó en esta sentencia la Corte, con respecto a la consulta, que “su realización resulta obligatoria únicamente en aquellos casos en los que la comunidad se vea directamente afectada por la disposición normativa, ya sea

ésta de naturaleza legal o administrativa.Cuando una comunidad se ve afectada de la misma forma e intensidad que el resto de la población, no se está ante un caso que requiera la realización de consulta previa”.

En las sentencias C-030/08, C-175/09, para la Corte fue determinante que las leyes

estudiadas constituían regulaciones legales integrales, o regímenes integrales, sobre

materias que afectaban a los pueblos indígenas; también que contuvieran

disposiciones expresas que les afectaban directamente.

La Corte Constitucional ha concluido que existe una afectación directa si se adopta, en la medida legislativa correspondiente, una regulación de temas sobre los cuales los pueblos indígenas tienen derechos constitucionales

específicos; por ejemplo, en materia de educación. Habría igualmente una presunción de afectación directa y profunda en todos asuntos relacionados con el territorio ancestral, por el mandato expreso del art. 330 C.P.: si se trata de una medida que toca con este tema la Corte asume de por sí la afectación directa. En esta misma medida, un parámetro importante para determinar la

afectación directa es si la materia del proyecto se relaciona con las materias

reguladas por el Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, la simple referencia temática a

estos asuntos no es suficiente por sí misma para establecer una afectación directa; se requiere analizar en cada caso el alcance y contenido específico de la medida

como tal, para efectos de establecer su impacto y su nivel de afectación sobre el derecho, o los derechos, relevante(s) en cada caso.


Se presume, según la sentencia C-175 de 2009, que todas las regulaciones que afecten

los territorios ancestrales indígenas conllevan una afectación directa que exige la

realización de consulta previa: “tanto las normas del derecho internacional que

regulan el tema de la consulta previa, como la jurisprudencia constitucional, han

destacado el lugar central que cumple el territorio en la definición de la identidad de

los pueblos indígenas y tribales. (…) De forma armónica con las obligaciones estatales

descritas, contenidas en normas que integran el bloque de constitucionalidad, la

jurisprudencia de la Corte ha insistido en que las regulaciones legales que intervengan el régimen jurídico sobre la tierra de las comunidades indígenas y afrodescendientes deben mostrarse compatibles con la eficacia del mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. Esto

implica que dicha normatividad deberá tener en cuenta las prácticas tradicionales de

los pueblos indígenas y tribales, evitando que la imposición estatal de otras

modalidades de regulación implique la desaparición de aquellas.”

La jurisprudencia de la Corte también ha determinado que es relevante establecer, para determinar la magnitud del impacto, si cada medida legislativa concreta es de aplicación directa, o si contiene un marco normativo general que luego debe ser implementado mediante otros actos jurídicos posteriores (bien sea a

través de leyes o actos administrativos, o de proyectos, planes, programas, iniciativas o actividades puntuales). Esto incide también sobre el remedio a aplicar

en caso de que la Corte declare inexequible la norma por falta de consulta

previa.”(Negrillas nuevas)

Ahora, en relación con la reivindicación de la consulta previa frente en eventos concretos se

tiene que, por ejemplo, en la sentencia C-418 de 2002, al revisar la constitucionalidad del

artículo 122 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas), en el cual se autorizó a la autoridad

minera nacional para señalar y delimitar, dentro de los territorios indígenas, zonas mineras

indígenas, donde la exploración y explotación minera debe ajustarse a las disposiciones

especiales del Código sobre participación y protección de grupos étnicos,la Corte consideró

que dicha autorización implicaba una afectación directa a tales comunidades, por cuanto la

finalidad de disposición era delimitación y señalamiento de las zonas mineras indígenas es

determinar el régimen específico de explotación de los recursos naturales allí presentes.

También en la sentencia C-245 de 2004 al declarar la exequibilidad del artículo 12 de la Ley

785 de 2002, de acuerdo con el cual en todos los casos en que se requiera un plan de manejo

ambiental para efectos de la erradicación forzosa de cultivos ilícitos o manipulación de

sustancias controladas, la elaboración, ejecución y control de dichos planes será

responsabilidad de la autoridad ambiental, la Corte precisó que en la instancia administrativa

de elaboración del plan de manejo ambiental debía respetarse el derecho a la consulta previa

de las comunidades indígenas afectadas.

En sede de tutela, y referido a medidas administrativas, viene pertinente aludir la sentencia

SU-039 de 1.997,en la cual se concedióel amparo como mecanismo transitorio, delos

derechos a la participación a la integridad étnica, cultural, social y económica, y al debido

proceso de la comunidad indígena U'wa, frente a la concesión de una licencia ambiental para

la ejecución de un proyecto de prospección sísmica, por cuanto en la actuación administrativa


antecedente del acto no se satisfizo el requisito de la consulta previa en estricto sentido. Dijo la

Corte en esa oportunidad:

“…Observa la Corte, que en el auto que ordenó la consulta no se hace referencia

alguna sobre los puntos o aspectos que debían ser materia de la misma, que

naturalmente no eran otros que los consistentes en obtener un pronunciamiento de la

referida comunidad, previo conocimiento del proyecto de exploración sísmica del

bloque Samoré, de los estudios de impacto ambiental presentados por dicha sociedad y

de los conceptos técnicos del Inderena y del Ministerio del Medio Ambiente, de la

incidencia de la realización de dicho proyecto y de la posible explotación de los

recursos petrolíferos en el área escogida en la integridad social, cultural y económica

de la comunidad indígena "U'wa". (…)

“…el procedimiento para la expedición de la licencia ambiental se cumplió en forma

irregular y con desconocimiento del derecho fundamental de la comunidad U'wa, en

relación con la consulta que formal y sustancialmente ha debido hacérsele.

Consecuencialmente, resultan vulnerados no sólo los derechos de participación, según

el art. 40-2, y a la integridad de la comunidad U'wa, sino el derecho al debido

proceso.”

A su turno, en la sentencia T-880 de 2006 se ordenó la protección de los derechos

fundamentales del Pueblo Indígena Motilón Barí a la integridad económica y cultural, a la

subsistencia, a no ser sometidos a desaparición forzada, a no ser maltratados, a la

participación, a la consulta previa y al debido proceso, al considerar que la puesta en ejecución

de un contrato de asociación para la exploración y explotación de petróleo no se agotó el

requisito de consulta previa “…como quiera que las autoridades indígenas de la región no

fueron previamente consultadas sobre cómo adelantar la consulta y el ámbito que la

misma comprendería; ii) debido a que las reuniones adelantadas a fines del año 2003 y a

mediados del año siguiente en el municipio de Tibú, fueron puramente informativas; iii)

habida cuenta que algunos de los integrantes de los Pueblos Indígenas, que atendieron la

convocatoria a las reuniones referidas, insistieron en que su presencia no podía ser

utilizada con fines de consulta previa y iv) habida cuenta que los representantes del

Pueblo Indígena Motilón Barí hicieron serios reparos a los estudios que les fueron

presentados y hasta la fecha aguardan las correcciones prometidas -1.5, 1.6 y 1.9-”;por tal

razón, ordenó la suspensión de las actividades exploratorias y la realización de la consulta

previa en debida forma.

Con similar fundamento, en la sentencia T-769 de 2009 sobre la exploración y explotación de

una mina “de cobre, oro, molibdeno y minerales concesibles” en los departamentos de

Antioquia y Chocó en la cual, ante la ausencia de una debida consulta previa, se decidieron,

entre otras medidas, suspender las actividades de exploración y explotación que se estaban

adelantando y ordenar al Ministro del Interior y de Justicia que rehiciera los trámites que

precedieron al acta de formalización de consulta previa, que debería realizar en debida forma y

extender a todas las comunidades que puedan resultar afectadas en el desarrollo del proyecto

de exploración y explotación minera.


Por el contrario, en la sentencia C-030 de 2.008, para ejemplificar hipótesis en las que no es

exigible la consulta previa, con fundamento en el artículo 20 del Convenio 169 de la OIT que

ordena a los Gobiernos establecer medidas que garanticen protección eficaz a los pueblos

indígenas y tribales en materia de acceso al trabajo subordinado o contratado, la Corte explicó

que para la adopción de dichas medidas por parte de los Estados, vía ley o reglamento, sería

necesario agotar el mecanismo de la consulta por referirse de manera especial a tales

medidas; en cambio, si las medidas adoptadas estuvieran dirigidas de modo general a todos

los trabajadores colombianos, no podría exigirse la consulta previa: “En el primer caso se

estaría en el escenario de la aplicación de las disposiciones del Convenio 169, en particular

de su artículo 20 y procedería el deber de consulta en los términos del literal a) del

artículo 6º. En el segundo, se trataría de la actuación del Estado en el ámbito de sus

competencias para la regulación de un tema general no directamente orientado a regular

o hacer frente a una situación que afecte a las comunidades indígenas o tribales, las cuales

en la medida en que, en ese plano general, la decisión les concierna, podrían acudir a los

canales ordinarios de participación, así como a los adicionales a los que alude el literal b)

del mismo artículo 6º”.

Particular mención debe hacerse de la sentencia C-461 de 2.008, reivindica por la parte actora

en el presente proceso bajo la acusación de su desconocimiento en la expedición de las

ordenanzas demandadas; providencia mediante la cual se resolvió una demanda de

inconstitucionalidad dirigida contra la Ley 1151 de 2.007, por la cual se expidió el Plan

Nacional de Desarrollo 2006-2010, bajo el argumento de que para su expedición se requería

agotar la consulta a los pueblos indígenas, dado que en ella se incluían políticas para el

cuatrienio de Gobierno, el plan de inversiones y los principales proyectos con los que se

ejecutarían aquellas políticas, los cuales atañen directamente las formas de vida en sus

aspectos territorial, ambiental, cultural, espiritual, social, económico y de salud, y demás

aspectos que incidan en su integridad étnica, razón por la que debió ser consultada. La Corte

encontró que efectivamente, en la ley se previeron proyectos con potencialidad de afectar de

manera directa y específica a pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, respecto

de los cuales, entonces, consideró imperativo el cumplimiento de la consulta previa; en sus

palabras:

“…varios proyectos y programas incluidos dentro del Plan Nacional de Inversiones, o

resaltados por su importancia dentro de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo,

incidirán directa y específicamente sobre distintos grupos del país –

independientemente de si su impacto será benéfico o perjudicial, cuestión cuya

determinación atañe a las comunidades étnicas –indígenas o afrodescendientes-

potencialmente afectadas en ejercicio de su autonomía y sus derechos colectivos. Es

claro para la Corte que, respecto de cada uno de estos proyectos individuales, sí existe

una obligación estatal específica de realizar consulta previa, en su integridad y con

pleno cumplimiento de los requisitos constitucionales precisados por la jurisprudencia

constitucional”

En consecuencia, consideró que en cuanto a las disposiciones contentivas de esos proyectos,

la ley era inconstitucional; sin embargo, como en los demás no podía predicarse el vicio, optó


por declarar la constitucionalidad de la ley como un todo, bajo el condicionamiento de que se

suspenderían los proyectos específicos con incidencia en aquellas comunidades, hasta

cuando se adelantara el trámite consultivo. Dijo la Corte:

“La Corte considera que en este caso no es procedente declarar inexequible como un

todo la Ley 1151 de 2007, por cuanto (a) ésta contiene numerosas disposiciones

diferentes, con distintos grados de generalidad, en relación con las cuales no existe un

deber estatal de adelantar consulta previa con los grupos indígenas del país, (b) por

ser separables de los artículos que conciernen directa y específicamente a los pueblos

indígenas, y (c) por ser completamente ajenos a su ámbito de protección. Cualquier

decisión adoptada por la Sala Plena en el presente proceso de constitucionalidad se

circunscribirá a las disposiciones específicas contenidas en la Ley del Plan Nacional de

Desarrollo que puedan afectar en forma directa y específica a grupos indígenas o

comunidades afrodescendientes de las zonas donde se habrán de implementar, tales

como los distintos ejemplos antes citados.

(…) Ahora bien, considera la Sala Plena que en el presente proceso es posible, en

aplicación del principio de conservación del derecho, proteger los valores y derechos

constitucionales afectados por la inclusión en la Ley del Plan de disposiciones cuya

consulta previa era obligatoria y se omitió, sin necesidad de recurrir a una

declaratoria de inexequibilidad de toda la ley ni de todos los artículos de sus partes

general y específica. Es procedente en este caso declarar que la Ley 1151 de 2007 es

exequible, siempre y cuando se entienda quese suspenderá la ejecución de los

proyectos -y de los respectivos programas o presupuestos plurianuales- incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir de manera directa y específica sobre pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específica

exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la doctrina constitucional reiterada en la presente providencia.

La determinación de cuáles son los proyectos o programas incluidos dentro de la Ley

del Plan Nacional de Desarrollo que deben agotar el requisito de consulta previa a los

pueblos indígenas, es una responsabilidad del Gobierno Nacional, por ser el respectivo

proyecto de ley de su iniciativa”

Además, dejó abierta la posibilidad de que frente alos proyectos que no fueran consultados,e

incluso con aquéllos que lo fueran pero sin atender las pautas jurisprudenciales, pudieran

exigir el cumplimiento del requisito vía tutela, en los siguientes términos:

“…en relación con los proyectos concretos respecto de los cuales se considere que no

han cumplido con dicha condición –al estar de por medio la protección de derechos

fundamentales colectivos de los pueblos indígenas y de sus miembros individualmente

considerados-, se encuentra abierta en cada caso la vía de la acción de tutela, en el

evento en que las comunidades indígenas, después de haber solicitado la realización

de la consulta previa, invocando la presente sentencia, reciban una respuesta

negativa. Si un proyecto específico ya fue sometido a una consulta previa que haya

respetado las pautas trazadas en las normas aplicables y en la jurisprudencia

constitucional, no será necesario realizar una nueva consulta. No obstante, si la

consulta no respetó tales pautas, debe efectuarse una nueva cumpliendo el Convenio


169 de la OIT así como las exigencias jurisprudenciales encaminadas a asegurar que

la consulta sea efectiva.”

También la jurisdicción contenciosa ha reconocido la necesidad de proteger los derechos de

las comunidades étnicas, validando igualmente la aplicación de los criterios erigidos por la

Corte Constitucional frente a medidas de carácter administrativo susceptibles de afectar a tales

comunidades, sólo en el evento que se demuestre que la medida afecta directamente a

aquellas comunidades.Al respecto, en sentencia del 2 de diciembre de 2010, expediente No.

11001-03-24-000-2004-00214-00, señaló la Sección primera del Consejo de Estado:

“En primer lugar, la Sala advierte que pese a que la sentencia antes citada[sentencia C-175 de 2009]hace referencia únicamente a las medidas legislativas, guardando silencio

acerca de las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los

comunidades indígenas, lo dicho sobre las primeras resulta plenamente aplicable a las

segundas, más aún porque tratándose de proyectos de ley el criterio de interpretación

del derecho de consulta previa a los pueblos indígenas, es indudablemente más

estricto que aquel que pudiera aplicarse respecto de las medidas administrativas,

dadas las notorias diferencias de alcance y fuerza vinculante entre una y otra.

Ahora bien, según se desprende de la sentencia C-175 de 2009, el derecho de consulta

previa resulta exigible cuando quiera que las medidas legislativas o administrativas a

adoptarse afecten directamente a las comunidades indígenas, esto es, cuando inciden

razonable y objetivamente en la definición de identidad étnica de dicha población. La

Corte Constitucional, incluso, advierte que no puede alegarse la violación de tal

derecho en aquellos casos en los que la medida a adoptarse “(…) no pueda predicarse

de forma particular a los pueblos indígenas y tribales”.

Incluso, en la misma sentencia se avaló la pretermisión de la consulta previa bajo el argumento

de dar preminencia a otros derechos fundamentales, en el caso concreto el derecho a la salud

por vía de garantizar la continuidad del servicio, en los siguientes términos:

No obstante, como argumentó el Ministerio de la Protección Social en la parte motiva

del Acuerdo 258 de 2004 (27 de febrero), restando un (1) mes para la iniciación del

período de contratación no había culminado la práctica de la encuesta SISBEN, luego

la base de datos de posibles beneficiarios no estaba lista y no era factible determinar

el número de ARS habilitadas para operar en cada una de las regiones, siendo indispensable crear un régimen de transición que garantizara la continuidad en la prestación del servicio de salud.

Así las cosas, encuentra la Sala que aunque la norma acusada restringió

transitoriamente el derecho al traslado de ARS, ello tuvo origen en las circunstancias excepcionales que impidieron que el proceso de contratación de las ARS pudiera adelantarse conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 244 de 2003

y, en cualquier caso, tal restricción no sólo se hizo extensiva a las comunidades indígenas sino a todas aquellas personas que hacían parte del régimen subsidiado de seguridad social en salud, de donde se sigue que la intención de la administración no era afectar los derechos de dicha población.

(…)


De conformidad con lo anterior, la Sala considera que para adoptar la medida

transitoria contenida en el artículo 6º del Acuerdo 258 de 2004, el Ministerio de la

Protección Social no estaba obligado a consultar previamente a las comunidades

indígenas, de un lado, porque dicha medida tenía un carácter transitorio plenamente

justificado y, al no alterar el procedimiento de escogencia de ARS, no afectaba la

identidad étnica de dichas comunidades y, de otra parte, porque no se trata de una

medida que se predique en forma particular de las comunidades indígenas, puesto que

el Acuerdo 258 de 2004 tiene carácter general y se aplica a todos los afiliados al

régimen subsidiado de seguridad social en salud.(Negrillas nuevas)

En el mismo sentido la Sala de Consulta y Servicio Civil ha reconocido el derecho de las

comunidades étnicas a la consulta previa, aclarando que en determinados eventos ese interés

particular debe ceder ante el interés común o general. En ese sentido, en el concepto del 2 de

febrero de 2.006, radicado 11001-03-06-000-2006-00007-00(1708), precisó en relación con la

situación en la que una comunidad étnica se opone a un proyecto a desarrollarse relacionado

con la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, o se niega a tomar partido en

la consulta previa,lo siguiente:

“[…]es menester afirmar que la consulta previa… no desplaza el ámbito de decisión de

las autoridades estatales competentes, sino que su finalidad es que bajo parámetros de transparencia, se otorgue la debida participación a las comunidades involucradas, con el fin de que éstas suministren la información

complementaria, y participen en los estudios y análisis ambientales correspondientes, de conformidad con la ley, de manera que al momento de expedirse los actos administrativos pertinentes, sus observaciones y objeciones sean tenidas en cuenta razonadamente, so pena de que de no ser así, dichos

actos y decisiones administrativas puedan ser tildados de “arbitrarios y autoritarios”, y como tal ser objeto de acciones judiciales y demás controles de legalidad.

La consulta previa, se considerará como procedimiento debidamente agotado, siempre

que se cumplan con los requerimientos sustanciales y procedimentales exigidos para

su realización efectiva. Es decir, que se determine el territorio, que se identifique la

comunidad afectada, que se cumplan con las condiciones y términos de convocatorias

y reuniones y en síntesis que se garantice, por parte de las autoridades competentes, la

real participación de la comunidad afectada, en la elaboración de los estudios

ambientales para licencias ambientales o establecimiento de planes de manejo

ambiental, así como para acceder al uso, aprovechamiento o afectación de recursos

naturales renovables…”

El anterior recuento permite a la Sala concluir lo siguiente:

- La consulta previa es la garantía iusfundamental reconocida en favor de los pueblos étnicos,

frente a todas las políticas, decisiones y ejecutorias legislativaso administrativas susceptibles

de afectarlos de forma directa y específica.

- El carácter directo y específico de la afectación hace relación a que la medida incidapositiva o

negativamente derechos reconocidos a las comunidades indígenas o afrodescendientes,


reconocidos por la Constitución, la legislación nacional y las normas internacionales adoptadas

por el Estado Colombiano; o que ella involucre una afectación de los territorios ocupados en

forma ancestral.

- Sise trata de medidas genéricas en principio, pero cuya ejecución impliquenecesariamente

efectos específicos por vía de actuaciones posteriores que afecten de modo directo a las

comunidades, será igualmente obligatoria la consulta, pero frente a cada una de las medidas

específicas.

- En todo caso, la evaluación sobre la exigencia o no de la consulta previa, deberá realizarse

en cada caso concreto, bajo fórmulas que permitan ponderar el derecho de las comunidades

étnicas al trámite consultivo frente al interés general de la medida que se consulta, como lo ha

precisado la jurisprudencia contenciosa.

- Por lo anterior, resulta relevante determinar la magnitud de la afectación en los casos

particulares; si la medida es de aplicación directa, o si contiene un marco normativo general

que luego debe ser implementado mediante otros actos jurídicos posteriores (bien sea a través

de leyes o actos administrativos, o de proyectos, planes, programas, iniciativas o actividades

puntuales); y si la medida es de alcance general, es decir, dirigida a todos los habitantes de un

territorio o a una zona geográfica delimitada o no, etc., pues ellodeterminará al decir de la

Corte Constitucional,“el remedio a aplicar”.

5.El caso concreto 5.1El actor considera que en las Ordenanzas No. 44 y No. 078 de 2008 expedidas por la

Asamblea del Cauca contienen medidas administrativas que debieron ser sometidas a

consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes del mismo departamento,

porque ponen en peligro la identidad y existencia misma de estas comunidades y su

autonomía frente al manejo del agua como recurso natural originado en sus territorios

colectivos.

De acuerdo con las motivaciones del primero de los actos, su expedición y la autorización que

en ella se hace a favor del Gobernador para implementar el PDA en los términos del Decreto

3200 de 2008, procedió en desarrollo de la política de agua potable y saneamiento básico

adoptada por el Gobierno Nacional a partir del documento CONPES 3463 de 12 de marzo de

2.007, que recomendó los lineamientos para la estructuración, la financiación y la ejecución de

los planes departamentales de agua y saneamiento para el manejo empresarial de los

servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de la Ley 1151 de 2.007, por la cual se expidió el

Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 en la cual se previó en su artículo 91 que los recursos

de apoyo de la Nación al sector de agua y saneamiento se ejecutarán en el marco de los PDA,

para cuya ejecución era necesaria la implementación de un esquema de organización, gestión

y administración a través de un órgano del orden departamental o regional; y de la Ley 1176

de 2.007 (diciembre 27), modificatoria de la Ley 715 de 2.001 en cuanto a la distribución


territorial de los recursos del sistema general de participaciones en desarrollo de los artículos

356 y 357 de la Constitución (modificados por el A.L. No. 04 de 2.007), particularmente en lo

relacionado con agua potable y saneamiento básico para los departamentos.

Esas motivaciones, y el análisis contextualizado de las medidas adoptadas en ambas

ordenanzas, permiten a la Sala concluir razonada y objetivamente que su contenido no

involucra medidas que afecten de modo directo a las comunidades étnicas del Departamento

del Cauca, desde la perspectiva de su existencia e identidad, ni tampoco en cuanto al manejo

del recurso hídrico yaciente en sus fuentes de agua.

Como se dijo, la reglamentación de los PDA está contenida en el Decreto 3200 de 20088, cuyo

artículo 1º los define como un conjunto de estrategias de planeación y coordinación

interinstitucional, formuladas y ejecutadas con el objeto de lograr la armonización integral de

los recursos, y la implementación de esquemas eficientes y sostenibles en la prestación de los

servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico. En el artículo 2 ibídem,

se establecen los principios de los PDA, uno de ellos el de Reconocimiento de diversos niveles de desarrollo del sector al interior del departamento y sus municipios, con el cual se prevé la

necesidad considerar en la aplicación de la nueva política la diversidad poblacional en todos

los ámbitos: cultural, social y de necesidades insatisfechas en el sector.

El resto del articulado regula y define de modo general: los participantes de los PDA y los

requisitos para participar, los vinculados, las estructuras operativas de los mismos y sus

competencias, las fases de un PDA, los recursos para su ejecución, la contratación, normas

generales de los recursos de la nación, esquema fiduciario, entre otros aspectos, que

constituyen reglas generales aplicables de forma estandarizada en el trámite de adopción y

ejecución de los PDA. No contiene pues, el decreto, disposiciones que desde el punto de vista

material involucren una afectación directa a una población o grupo poblacional en particular, en

lo que aquí interesa no dispone ordenación alguna respecto de las comunidades étnicas.

En el caso particular de las ordenanzas demandadas, al revisar el contenido de su parte

resolutiva, se advierte que en ellas la Asamblea no hizo más que disponer las autorizaciones

que consideró necesarias en cabeza del Gobernador del Cauca para que implementara y

adoptara el PDA, participara en la constitución de le empresa (S.A. ESP) que asumiría la

prestación de los servicios de agua potable, saneamiento básico y aseo del orden

departamental, así como para que comprometiera vigencias futuras para garantizar los aportes

dirigidos a la sostenibilidad financiera de la aquélla, y celebrara los contratos necesarios para

estructurar el manejo fiduciario de los recursos y el esquema financiero del PDA. De modo

que, al igual que puede predicarse de Decreto 3200 de 2008, no hay en sus disposiciones

medidas concretas que pongan a vista la afectación directa de las comunidades indígenas y

afrodescendientes con potencialidad de amenazar su identidad cultural, su status.

8Por el cual se dictan normas sobre Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y

Saneamiento y se dictan otras disposiciones.


Por ello no puede afirmarse que la expedición de las Ordenanzas ocurrió con desconocimiento

del derecho fundamental a la consulta previa, pues las medidas dispuestas, por su naturaleza

impersonal y abstracta, no pueden predicarse de forma particular respecto a tales

comunidades.

No obstante, como la protesta en este primer punto hace relación además a la autonomía que

dice la parte actora le asiste la población étnica sobre la disposición del agua como recurso

natural dentro de sus territorios, la que estima se verá afectada con la puesta en marcha del

PDA, considera la Sala pertinente referir de nuevo al Decreto 3200 de 2008, en cuanto en él se

establece el procedimiento para la identificación y selección de proyectos específicos que,

eventualmente, pudieran tener incidencia directa en las comunidades étnicas.

Durante la ejecución de los PDA existe una etapa en la que se identifican y seleccionan

proyectos mediante el procedimiento de audiencias públicas consultivas convocadas por el

Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Título III artículos 23-26). En éstas,

los interesados podrán presentar proyectos que sumarán a la lista preliminar obtenida por el

ministerio y el respectivo departamento en un diagnóstico base del PDA, proyectos que deben

presentarse a través de los formatos que para tal efecto disponga el Ministerio en su página

web que, de acuerdo con el 95 de la Ley 1151 de 2007 (PND 2.006-2010),sería el competente

para recibir y viabilizar los proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico.

Siguiendo con el análisis de la norma, se tiene que como resultado de la audiencia pública

consultiva, la secretaría técnica elabora un listado de proyectos, susceptibles de ser apoyados

financieramente con cargo a los recursos de la bolsa "Tu Plan Departamental" asignados por

la Nación al Departamento respectivo; apoyo que depende del cumplimiento de los requisitos

de participación en el PDA para los departamentos, municipios y distritos.

También establece el decreto (artículo 10.7), que tales proyectos deberán priorizarse en

función de cada municipio, para lo cual el gestor del PDA debe preparar una propuesta que

debe someterse a la aprobación del Comité Directivo, para su posterior presentación ante el

MAVDT para evaluar su viabilidad a través del mecanismo denominado ventanilla Única, para

cuya aplicación el Viceministerio de Agua y Saneamiento Ministerio elaboró una cartilla

denominada9: “Guía de acceso, presentación y viabilización de proyectos del sector de agua potable y saneamientoa financiar mediante el mecanismo de ventanilla única”, de obligatoria

consulta y observancia en la presentación de los proyectos10.

9Ver contenido en el siguiente link:

http://www.crq.gov.co/Documentos/PLAN%20DE%20ACCION/Metodologia%20Ventanilla%20Unica.pdf 10

La presente Guía establece los requisitos de acceso, elegibilidad, presentación y viabilidad de los proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, que sean presentados por las entidades territoriales para acceder a recursos de la Nación a través de la VENTANILLA ÚNICA del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, del cual hacen parte los recursos asignados en el Plan Nacional de Desarrollo, el Fondo de Inversiones para la Paz – FIP, el Fondo Nacional de Regalías – FNR, el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera - FAEP, crédito de tasa compensada y los recursos del Presupuesto General de la Nación que se destinen al sector de agua potable y saneamiento básico. Este documento es un instrumento que debe ser consultado en el proceso de elaboración, revisión y evaluación de los proyectos”.


En este instrumento se establecieron los requisitos y criterios de evaluación para determinar la

viabilidad de los proyectos y su aprobación por el MAVDT, entre los que se incluye la consulta

previa cuando el proyecto tiene incidencia directa en comunidades étnicas, así:

“3. DOCUMENTOS Y REQUISITOS DE PRESENTACIÓN (…) 3.4. Certificado del Plan de Ordenamiento Territorial El proyecto debe incluir el certificado expedido por la oficina de Planeación Municipal, donde se establezca de acuerdo con el POT, PBOT, o EOT vigente, la localización y uso de los terrenos en los que se desarrollará el proyecto, indicando si están en el marco de alguna de las siguientes políticas de salvaguarda: si son de propiedad o atraviesan terrenos de comunidades indígenas o afrocolombianas, si el proyecto implica reasentamientos involuntarios de población por efecto de su ejecución o si afectan sitios declarados como patrimonio histórico-cultural. En caso que el proyecto afecte terrenos con cualquiera de las tres políticas de salvaguarda atrás enunciadas, quien presenta el proyecto debe consultar en la página Web del MAVDT (www.minambiente.gov.co) los lineamientos del plan de acción para el manejo de estas circunstancias como parte integral del proyecto. (…)” 3.15. Certificado de propiedad, de servidumbres o permisos especiales de los terrenos donde se construirán los componentes del proyecto. El proyecto debe anexar el certificado de libertad y tradición expedido dentro de los tres meses anteriores a la radicación de la carta de presentación mediante el cual se acredite la propiedad de los terrenos por parte de la entidad territorial o la entidad prestadora de los servicios públicos, donde se construirán las estructuras puntuales y/o las servidumbres para los demás componentes del proyecto. Cuando el proyecto requiera el uso de los derechos de vía de primer y segundo orden, líneas de ferrocarriles, puentes, viaductos, oleoductos, poliductos, túneles, entre otros, se deberá anexar el permiso especial de la entidad competente. Si el proyecto se va a ejecutar en territorio de comunidades indígenas y/o negras de acuerdo con lo previsto en el artículo 330 de la Constitución Política y la Ley 70 de 1993 respectivamente, se debe presentar el acta de consulta previa.Adicionalmente, se debe presentar la certificación de presencia de comunidades, expedida por la entidad competente.”

4. VIABILIZACIÓN DE PROYECTOS La viabilización es el proceso de la revisión y evaluación del proyecto presentado a la ventanilla única del MAVDT, en sus aspectos técnicos, institucionales, financieros, legales, sociales, económicos y ambientales. La viabilización de los proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico se realizará en el término de 60 días hábiles, previo el cumplimiento de los requisitos de acceso, presentación y elegibilidad. (…) 4.1.7. Evaluación social


Desde el punto de vista social, el evaluador verificará que: (…) 5. Si por la construcción del proyecto se afectan áreas donde estén asentadas comunidades indígenas, el proyecto debe anexar el acta de consulta previa en la cual la comunidad indígena manifiesta que conoce el proyecto.”

Los anteriores requisitos y criterios de evaluación y viabilización, sin duda constituyen una

garantía de salvaguarda de la integridad e identidad étnica de comunidades indígenas y

afrodescendientes frente a la aprobación y ejecución de proyectos en el marco de los PDA, y

de su autonomía de cara a la disposición del agua como recurso natural dentro de sus

territorios. Ello, sin perjuicio de la posibilidad que persiste en esas poblaciones y comunidades

para reivindicar su derecho a la consulta previa cuando consideren su vulneración por efectos

de la ejecución de proyectos inconsultos.

Así las cosas, en este primer punto, concluye la Sala que no hay lugar a declarar la nulidad de

las ordenanzas demandadas por violación del derecho fundamental a la consulta previa

específica en cabeza de las comunidades indígenas y afrodescendientes del Departamento del

Cauca, pues, de un lado, en ellas no se consignaron medidas administrativas dirigidas a esa

población de suerte que por esa vía se hiciera exigible el mecanismo; y de otro, porque, como

se vio, de conformidad con reglamentación general y específica de los PDA, en el evento de

que existan proyectos con incidencia en aquélla población, éstos deben satisfacer dicho

requisito, garantizándose allí la participación a las comunidades étnicas consideradas como

población especial con autoridades administrativas y ambientales propias, para efectos de las

deliberaciones y toma de decisiones a que hubiere lugar, con el alcance dado por la

jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa.

Por las mismas razones, considera la Sala que no hay desconocimiento de la jurisprudencia

consignada en la sentencia C-461 de 2008, que declaró condicionalmente exequible la Ley

1151 de 2.007, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2.006-2010 “…en el

entendido de que se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o

presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir

directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas

afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa

específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas

trazadas para ello por la jurisprudencia constitucional”, pues según se explicó en esta

providencia (Supra 4.1), la Corte Constitucional no hizo más que reivindicar el derecho de las

comunidades étnicas a la consulta previa frente a proyectos con potencialidad de afectarlas,

ordenando justamente la suspensión de aquellos cuya ejecución se hubiera iniciado, sin llegar

a declarar la inexequibilidad de las normas en que se incluían, con lo que se dio preeminencia

al principio de conservación del derecho. En cambio, en el caso concreto, las ordenanzas aquí

demandadas, se insiste, únicamente dispusieron autorizaciones en favor del Gobernador del

Cauca para participar en la estructuración orgánica, financiera y fiduciaria del PDA, sin referir o

incluir proyectos específicos que exigieran un examen concreto sobre el cumplimiento o no del

trámite consultivo.


5.2 Considera también el actor, que conforme las disposiciones de la Ley 715 de 2.001

(artículos 82 y 83) y 1176 de 2.007, las comunidades indígenas tienen autonomía en el manejo

de los recursos que del SGP se destinan a sus territorios vía transferencias; por tanto, al

disponerse en los actos demandados autorizaciones para que el gobernador adelantara

acciones administrativas tales como la constitución de sociedades para el manejo empresarial

del agua, para la celebrar de contratos relacionados con el esquema financiero y fiduciario del

PDA y disponer de vigencias futuras comprometiendo allí un porcentaje significativo de los

recursos del SGP por vía de su pignoración, era necesario que previamente se consultara a

dichas comunidades a efectos de obtener su consentimiento, pues sus decisiones en la

materia, en cuanto hace a los recursos que perciben por transferencias,prevalecen.

Señalan las disposiciones invocadas en este punto:

“ARTÍCULO 82. RESGUARDOS INDÍGENAS. En tanto no sean constituidas las entidades territoriales indígenas, serán beneficiarios del Sistema General de Participaciones los resguardos indígenas legalmente constituidos y reportados por el Ministerio del Interior al Departamento Nacional de Estadísticas, DANE, y al Departamento Nacional de Planeación en el año inmediatamente anterior a la vigencia para la cual se programan los recursos.

ARTÍCULO 83. DISTRIBUCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS PARA RESGUARDOS INDÍGENAS. Los recursos para los resguardos indígenas se distribuirán en proporción a la participación de la población de la entidad o resguardo indígena, en el total de población indígena reportada por el Incora al DANE. Los recursos asignados a los resguardos indígenas, serán administrados por el

municipio en el que se encuentra el resguardo indígena. Cuando este quede en jurisdicción de varios municipios, los recursos serán girados a cada uno de los municipios en proporción a la población indígena que comprenda. Sin embargo deberán manejarse

en cuentas separadas a las propias de las entidades territoriales y para su ejecución

deberá celebrarse un contrato entre la entidad territorial y las autoridades del

resguardo, antes del 31 de diciembre de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el año siguiente. Copia de dicho contrato se enviará antes del 20 de enero al Ministerio del Interior. Cuando los resguardos se erijan como Entidades Territoriales Indígenas, sus

autoridades recibirán y administrarán directamente la transferencia.

Los recursos de la participación asignados a los resguardos indígenas deberán destinarse prioritariamente a satisfacer las necesidades básicas de salud incluyendo la afiliación al Régimen Subsidiado, educación preescolar, básica, primaria y media, agua potable, vivienda y desarrollo agropecuario de la población indígena. En todo caso, siempre que la Nación realice inversiones en beneficio de la población indígena de dichos resguardos, las autoridades indígenas dispondrán parte de estos recursos para cofinanciar dichos proyectos11.

11

El inciso cuarto fue modificado por el artículo 13 de la Ley 1450 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:


Las secretarías departamentales de planeación, o quien haga sus veces, deberá desarrollar programas de capacitación, asesoría y asistencia técnica a los resguardos indígenas y autoridades municipales, para la adecuada programación y uso de los recursos. PARÁGRAFO. La participación asignada a los resguardos indígenas se recibirá sin perjuicio de los recursos que los departamentos, distritos o municipios les asignen en razón de la población atendida y por atender en condiciones de eficiencia y de equidad en el caso de la educación de conformidad con el artículo 16 de esta ley, y el capítulo III del Título III en el caso de salud.”(Negrillas para destacar)

Para la Sala tales disposiciones no fueron infringidas por las ordenanzas demandadas, pues

en éstas no indican que los recursos a comprometer en la adopción e implementación del PDA

del Cauca correspondan a los que por ley, y de modo especial, se destinan del SGP a los

resguardos indígenas, los cuales, según lo establece el artículo 83 transcrito, se transfieren

directamente a los municipios en los que se encuentren ubicados tales resguardos. Por el

contrario, el parágrafo del artículo TERCERO de la Ordenanza No. 044 de 2008,

expresamente señala que los recursos comprometidos y asegurados con vigencias futuras,

corresponden a los “…del sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento básico…” (f. 8 c.pbas).

En ese mismo sentido se advierte que la Ley 1176 de 2.007, por la cual se dio desarrollo a los

artículos 356 y 357 de la Constitución Política (distribución de recursos y de las competencias

en materia de SGP), señaló expresamente en su artículo 10º que con los recursos del Sistema

General de Participaciones correspondientes a la participación para agua potable y

saneamiento básico que se asignen a los departamentos, se conformará una bolsa para

cofinanciar las inversiones que se realicen en los distritos y municipios para desarrollar

proyectos en el marco del Plan Departamental de Agua y Saneamiento del respectivo

departamento, recursos que serán complementarios a los demás recursos que aportenlos

departamentos para este fin. De manera que son estos recursos los que el Departamento del

Cauca comprometió durante las vigencias 2.009 a 2.028 para la financiación departamental

para el manejo empresarial de los servicios de agua potable y saneamiento PDA, y no los

recursos destinados de modo especial a los resguardos indígenas sobre los que no tiene

injerencia.

Los recursos de la participación asignados a los resguardos indígenas serán de libre destinación para la financiación de proyectos de inversión debidamente formulados, e incluidos en los planes de vida o de acuerdo con los usos y costumbres de los pueblos indígenas. Los proyectos de inversión deberán estar incluidos en el contrato de administración celebrado con el respectivo municipio o departamento, en concordancia con la clasificación de gastos definida por el Decreto-Ley 111 de 1996. Con relación a los bienes y servicios adquiridos con cargo a los recursos de la asignación especial del Sistema General de Participaciones para los resguardos indígenas, los alcaldes deberán establecer los debidos registros administrativos especiales e independientes para oficializar su entrega a las autoridades indígenas. Con el objeto de mejorar el control a los recursos de la asignación especial del Sistema General de Participaciones para los resguardos indígenas, el Gobierno Nacional fortalecerá la estrategia de monitoreo, seguimiento y control al SGP, establecida por el Decreto 28 de 2008.


En este punto debe precisarse que esta nueva ley modificó las proporciones de distribución de

los recursos del Sistema General de Participaciones establecido en la Ley 715 de 2.001,

aunque dejó a salvo la regulación en materia de recursos especiales destinados a los

resguardos indígenas, los cuales continuaron bajo el mismo esquema señalado en los

artículos 82 y 83 anteriormente analizados, esto es, girados directamente a los municipios

donde están ubicados los resguardos para su administración y ejecución conjunta a través

instrumentos de planeación y ejecución especiales.

Lo anterior sumado al hecho de que conforme a la Ley 1151 de 2.011 (PND 2.010-2.014), las

transferencias correspondientes a los resguardos indígenas son recursos de libre destinación12, contrario a lo que sucede con los recursos de agua potable y saneamiento

básico que, por antonomasia, participan de la naturaleza de recursos de destinación específica

de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1176 de 2.00713, circunstancia con la

que también se descarta que por vía de la implementación del PDA, el Departamento del

Cauca hubiera comprometido las transferencias destinadas a los resguardos, sobre las que, se

insiste, no tiene disposición por cuanto son giradas a los municipios respectivos.

De esta manera es claro que al disponerse en las ordenanzas demandadas el compromiso de

recursos del SGP de vigencias futuras, el mismo recayó sobre recursos distintos de aquellos

correspondientes a los resguardos indígenas a título de transferencias; por tanto no se

evidencia una afectación de los recursos de las comunidades étnicas del Departamento del

Cauca. Por ello, si no hubo afectación directa a dichas comunidades en ese ámbito, tampoco

era necesario agotar el mecanismo de la consulta previa específica.

5.3Los anteriores argumentos permiten desvirtuar la acusación de la parte actora en el sentido

de que era necesario que se le diera participación a la población étnica en la conformación de

la sociedad por acciones respecto de la cual la Ordenanza No. 044 autorizó al Gobernador

12

ARTÍCULO 13. ORIENTACIÓN DE LOS RECURSOS POR CONCEPTO DE LA ASIGNACIÓN ESPECIAL PARA RESGUARDOS INDÍGENAS, DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES. El inciso 4o del artículo 83 de la Ley 715 de 2001 quedará así:“Los recursos de la participación asignados a los resguardos indígenas serán de libre destinación para la financiación de proyectos de inversión

debidamente formulados, e incluidos en los planes de vida o de acuerdo con los usos y costumbres de los pueblos indígenas. Los proyectos de inversión deberán estar incluidos en el contrato de administración celebrado con el respectivo municipio o departamento, en concordancia con la clasificación de gastos definida por el Decreto-Ley 111 de 1996.Con relación a los bienes y servicios adquiridos con cargo a los recursos de la asignación especial del Sistema General de Participaciones para los resguardos indígenas, los alcaldes deberán establecer los debidos registros administrativos especiales e independientes para oficializar su entrega a las autoridades indígenas.Con el objeto de mejorar el control a los recursos de la asignación especial del Sistema General de Participaciones para los resguardos indígenas, el Gobierno Nacional fortalecerá la estrategia de monitoreo, seguimiento y control al SGP, establecida por el Decreto 28 de 2008”. 13

“Artículo 10. Destinación de los recursos para los departamentos. (…) Dichos recursos serán focalizados en la atención de las necesidades más urgentes de la población vulnerable en materia de prestación eficiente de los servicios de agua potable y saneamiento básico de acuerdo con los resultados de los diagnósticos adelantados, en las siguientes actividades en el marco del plan departamental de agua y saneamiento: a) Promoción, estructuración, implementación e inversión en infraestructura de esquemas regionales de prestación de los servicios, de acuerdo con los planes regionales y/o departamentales de agua y saneamiento; b) Proyectos regionales de abastecimiento de agua para consumo humano; c) Proyectos de tratamiento y disposición final de residuos líquidos con impacto regional; d) Proyectos de tratamiento, aprovechamiento y disposición final de residuos sólidos con impacto regional; e) Pago del servicio de deuda adquirida por el departamento para financiar infraestructura del sector de agua potable y saneamiento básico, en cumplimiento de sus competencias, en el marco del Plan Departamental de Agua y Saneamiento.


para participar en su constitución, pues si el planteamiento parte de que la implementación de

PDA comprometía recursos del SGP destinados a los resguardos indígenas, ya se ha dejado

claro que ello no ha ocurrido por cuenta de los actos demandados.

6. Conclusión La Sala negará las pretensiones de la demanda, por cuanto no se evidenció que la expedición

de las ordenanzas demandadas hubiera ocurrido con pretermisión del mecanismo de consulta

previa específica a las comunidades étnicas del Departamento de Cauca, toda vez que no era

necesario el agotamiento de dicho mecanismo, por cuantotales actos no contemplaron

medidas que afecten a dichas comunidades de modo directo y específico desde el punto de

ambiental, ni en materia de autonomía territorial o presupuestal.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca,

administrandojusticia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO:NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad interpuesta contra la

Ordenanza No. 044 de 2 de septiembre de 2008, expedida por la Asamblea Cauca, mediante

la cual se autoriza al gobernador del mismo departamento para la adopción del plan

departamental para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento –PDA- en el

Departamento del Cauca y se dictan otras disposiciones, y la Ordenanza No. 078 de 3 de

diciembre de 2008 de la misma autoridad, por medio de la cual se adiciona la primera, por los

cargos analizados. SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha.

Los Magistrados

CARMEN AMPARO PONCE DELGADO PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE

MAGNOLIA CORTES CARDOZO

nulidad/ ordenanza 044 de 2008/ plan departamental...

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