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Revista electrnica de difusin cientfica Universidad Sergio Arboleda Bogot Colombiahttp://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar Reservados todos los derechos de autor Junio 2005

LA NUEVA ADMINISTRACIN PBLICA Y LA JURISDICCIN

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA1

Carlos Ariel Snchez Torres

Resumen

As, las nueva Administracin pblica, basada en los resultados y la

eficiencia, ha generado una transformacin del control judicial que, parece

asegurarse en una doble va; de un lado, por la implementacin de acciones

encaminadas a lograr una eficaz y rpida gestin de la Administracin, y porel otro, por el cambio en la filosofa del control aplicada por el juez, la cual se

dirige mas all de la verificacin del cumplimiento de normas y

procedimientos, estos, hacia la verificacin de resultados.

Abstrac

Thus, the transformation of juditial control seems to be asure in a doble way.

One way, in the implementation of actions lead to achieve an effective and

quick labor of administration; and in the other way for the change in the

philosophy of control aplied by the judge, which goes further more of the

verification of the fulfilment of rules and procedures, towards the verification

of results.

Palabras claves:

1Ponencia presentada dentro del Homenaje a los 90 aos del Consejo de Estado realizado

en la Universidad del Rosario.

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Las funciones estatales han variado sustancialmente desde el Estado-nacin

de finales de los ochentas hasta la insercin de Colombia en la economa

globalizada. En efecto, en el primer modelo de Estado, el propsito bsico

era formular, organizar y ejecutar polticas macroeconmicas, tasas de

inters, oferta de crdito, y aumento de gastos pblicos para incrementar el

consumo y estimular el crecimiento, a tal punto, que se acrecent la

dimensin del Estado con el fin de estructurar una red de creacin,desarrollo, proteccin y garanta de los derechos sociales y econmicos,

centrados todos en torno a la educacin, vivienda y salud; propulsndose, de

esta manera, la intervencin del ejecutivo hacia las cuestiones sociales.

Ahora bien, con los procesos de apertura de comienzos de los aos noventa,

la privatizacin de entidades del Estado y la desregulacin del mercado, el

Estado colombiano pas a ser un ente mediador y arbitro en las relaciones

empresa-consumidor, abandonando, as, el modelo de Estado interventor

para adoptar el modelo de Estado con economa de libre mercado.

La situacin antes descrita se ha visto reflejada en nuestra administracin

pblica la cual ha experimentado un importante proceso de cambio que ha

ido de la mano con la nueva definicin de las funciones del Estado, el cual,

sin dejar de responder por sus obligaciones esenciales, le asigna al mercado

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la atencin de los derechos de segunda generacin o derechos sociales y

econmicos.

En este orden de ideas, el dilema para el Estado y, por ende, para la

administracin pblica, consiste, entonces, en que a pesar del papel de

simple mediador o arbitro que le corresponde, debe garantizar la efectividad

de los derechos sociales y econmicos, por medio del libre acceso a la salud,

vivienda y educacin. As las cosas, el Estado est en la obligacin de dirigiry coordinar: en sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y

solidaridad la libertad de acceso a las condiciones de bienestar que durante

dcadas brind, asegurndose, a la vez, de cumplir con los compromisos

comerciales que ha adquirido con otras naciones, de garantizar la libre

competencia, de no intervenir como agente financiero, y cumplir con los

altsimos mrgenes de transparencia en la gestin de los recursos pblicos y

en la toma de las decisiones que proponga para corregir las falencias propias

de mercados emergentes.

En esta tarea, el Estado debe inspirarse en cuatro principios bsicos:

Igualdad de oportunidades para acceder a los beneficios del libre mercado-;

Libertad para competir, escoger y generar desarrollo; Democracia para

consolidar el proceso legitimador de las decisiones impopulares pero

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necesarias, y Equidad para garantizar el libre mercado pero con equilibrio

social-.

Desde esta perspectiva, la redefinicin del papel del Estado se suele

enmarcar dentro de un esquema particular de administracin pblica el

New Public Management- NPM-2. De acuerdo con este enfoque, el Estado

debe ser un facilitador del mercado, para lo cual es necesario sustituir el

modelo jerrquico de administracin pblica por un modelo ms flexible endonde los funcionarios cuenten con mayor discrecionalidad para la toma de

decisiones.

Lo que analizaremos es el impacto que este cambio en la administracin ha

tenido sobre el control que ejerce la jurisdiccin contencioso-administrativa.

En efecto, en un estado de derecho como el nuestro, el objeto del control

judicial de la administracin es el de limitar el poder que ejerce la misma.

Dicha limitacin se enmarca dentro del principio de legalidad, segn el cual,

toda actuacin de la administracin pblica debe cumplirse con arreglo a la

ley. As, en lo que se refiere particularmente al H. Consejo de Estado

colombiano, ste no solamente ha verificado que la Administracin ha dado

2Ver al respecto, por ejemplo, los informes del Banco Mundial para el Desarrollo: El Estado

en un mundo de Cambio (1997) e Instituciones para una Economa de Mercado (2002)

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correcta aplicacin a las normas, sino que, adicionalmente, ha logrado con

xito, por dems, establecer un equilibrio entre los poderes y prerrogativas

que ella tiene y los derechos de los particulares.

En este orden de ideas, nuestro mximo tribunal en lo administrativo ha

contado con medios de control, a los cuales denominaremos clsicos, para

lograr los fines antes mencionados. Dichos medios de control pueden

clasificarse en aquellos que persiguen exclusivamente la proteccin delordenamiento jurdico, es el caso de la Accin de Nulidad, en otros que,

aunque persiguen la proteccin de dicho ordenamiento, as mismo buscan

proteger al titular de un derecho, hablamos de la Accin de Nulidad y

Restablecimiento del Derecho y de la Accin de Controversias Contractuales.

Finalmente, encontramos aquellos medios de control en los que simplemente

se busca el reconocimiento de un pretendido derecho que se considera

lesionado por un hecho, una omisin de la administracin, o una operacin

administrativa, hacemos referencia en este caso, a la Accin de Reparacin

Directa.

As las cosas, dentro del esquema de la organizacin del Estado burocrtico,

el control judicial del Consejo de Estado sobre la Administracin ha estado

mas orientado hacia la verificacin de normas y procedimientos que hacia la

verificacin de los resultados que la administracin deba obtener. Sin

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embargo, esta situacin parece estar en un proceso de transformacin, al

origen del cual se encuentran los nuevos retos que la economa globalizada

le imponen no solamente al Estado sino, adems, a lo que tradicionalmente

se ha considerado de la influencia estatal. En efecto, como lo sealamos al

inicio, desde hace algn tiempo, ya no importa tanto la magnitud del Estado

y el mbito de sus intervenciones sino su eficacia para atender las

necesidades de la poblacin. En este orden de ideas, el Estado ha asumido

nuevas competencias como promotor y regulador, convirtindose ms en unfacilitador del mercado que en el proveedor exclusivo de bienes y servicios.

Este nuevo papel del Estado al cual acabamos de referirnos, se puede ver

reflejado en la Constitucin Poltica de 1991 en dos aspectos concretos. En

primer lugar, en la introduccin de criterios orientados por el new public

management. En efecto, en el artculo 209 de la Constitucin, se establece

que en el ejercicio de su funcin, la administracin deber observar los

principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad,

imparcialidad y publicidad. La consagracin constitucional de estos

principios, parece orientar la estructura de nuestra administracin pblica,

basada en normas, haca una estructura sustentada en la responsabilidad de

los administradores, avalados por los resultados efectivamente obtenidos. Se

busca, de esta manera, disminuir los niveles jerrquicos, hacer ms flexible

la gestin y aumentar la autonoma de los funcionarios pblicos. En segundo

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lugar, en la creacin de una jurisdiccin constitucional independiente y la

consagracin de mecanismos especiales para la proteccin de los derechos

fundamentales.

De esta manera, la nueva orientacin de la Administracin trae consigo

nuevas formas de ejercicio del control judicial, con la incorporacin de lo que

alguna parte de la doctrina colombiana denomina las acciones

constitucionales. Nos referimos, entonces, a las acciones de cumplimiento,populares, y de grupo, por una parte, y a la accin de tutela, por otra parte.

Estas acciones son concebidas como instrumentos giles, de fcil acceso

para los administrados y en una expresin de fcil acceso a la justicia.

Veremos, a continuacin, los nuevos retos que le impone a la Jurisdiccin

Contencioso-Administrativa el ejercicio de un control enmarcado por los

principios de la Nueva Administracin Pblica.

EL NAP Y LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Si decimos que el control en la nueva administracin pblica va ms

orientado hacia el control de los resultados que hacia el control de la

legalidad en s misma, este nuevo control debe contar con los medios

idneos para que pueda ponerse en marcha. Es as como, en el

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ordenamiento jurdico colombiano, dos nuevas acciones permitiran esta

tarea. Nos referimos concretamente a la accin de cumplimiento y a las

acciones populares.

La accin de cumplimiento como medio idneo para asegurar la gestin

de la administracin. El artculo 209 de la Constitucin Poltica, como ya lo

sealamos anteriormente, establece que la administracin en el ejercicio de

su funcin debe actuar eficazmente. En este orden de ideas, el artculo 87de la Constitucin Poltica de 1991 establece que toda persona podr acudir

ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de

una ley o acto administrativoy seala que en caso de prosperar la accin, la

sentencia ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del deber

omitido.

Ahora bien, este claro mandato constitucional fue limitado por la ley3. En

efecto, el legislador al reglamentar la materia, determin que dicha accin no

poda perseguir el cumplimiento de normas que establecieran gastos4.

Sin embargo, esta limitacin ha dado lugar a que el juez administrativo,

guardin tradicional del principio de legalidad, realice interpretaciones en las

3Ley 393 de 1997 Por la cual se desarrolla el artculo 87 de la Constitucin Poltica

4Par. Artculo 9 de la Ley 393 de 1997.La accin regulada en la presente ley no podr

perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

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que, al confrontar actuaciones de la administracin que si bien conformes a

determinada norma son totalmente ineficaces, decida darle prevalencia al

principio de eficacia y ordenar a la administracin que d cumplimiento a la

ley o acto administrativo en cuestin5.

As, las nueva Administracin pblica, basada en los resultados y la

eficiencia, ha generado una transformacin del control judicial que, parece

asegurarse en una doble va; de un lado, por la implementacin de accionesencaminadas a lograr una eficaz y rpida gestin de la Administracin, y por

el otro, por el cambio en la filosofa del control aplicada por el juez, la cual se

dirige mas all de la verificacin del cumplimiento de normas y

procedimientos, estos, hacia la verificacin de resultados.

Las acciones populares como mecanismo de control de la moralidad

administrativa.

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En la sentencia ACU-095 de diciembre de 1997 el Consejo de Estado admite, por primeravez, la procedencia de la accin de cumplimiento en los temas de gasto pblico. En efecto, en

esta sentencia el Consejo de Estado declara procedente la accin de cumplimiento para exigir

la obligacin, a cargo de un ente territorial, consistente en el pago del 15% del sobresueldo

que sobre la asignacin bsica tenan derecho a percibir ciertos profesores. As mismo, la

sentencia ACU-552 de enero 25 de 1999 abre el camino para la correcta interpretacin del la

excepcin contenida en el pargrafo del artculo 9 de la Ley 393 de 1997.

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Sealamos anteriormente que el artculo 209 de la Constitucin Poltica de

1991 se estable que, en el ejercicio de su funcin, la administracin deber

observar el principio de moralidad. As mismo, el inciso 1 del artculo 87 de

la Constitucin Poltica de 1991 establece que la ley regular las acciones

populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos,

relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad

pblicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia

econmica(...)

En desarrollo del precepto constitucional antes mencionado, el artculo 2 de

la Ley 472 de 1998 define las acciones populares como medios procesales

para la proteccin de derechos e intereses colectivosy seala que estas se

ejercern para evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza,

la vulneracin o agravio sobre los derechos o intereses colectivos, o restituir

la cosas a su estado anterior cuando fuese posible.

El artculo 4 de la citada ley por su parte, nos da una lista indicativa de lo

que puede ser considerado como derechos e intereses colectivos. Dentro de

estos, seala, entre otros, la moralidad administrativa. Esta es entendida por

el Consejo de Estado como el desenvolvimiento del servidor pblico dentro

de los autnticos propsitos de servicio pblico, con toda honestidad y

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desinters y con absoluto respeto a las normas sobre obligaciones,

incompatibilidades y prohibiciones6

La accin de moralidad administrativadebe estar dirigida a buscar un inters

general y no un inters particular, aunque el demandante de la accin tenga

derecho a recibir un incentivo7.

Hemos querido resaltar la accin de moralidad administrativa porque ellaconstituye un importante avance en la adecuacin de los medios de control

judicial al nuevo modelo de administracin pblica que se ha adoptado en

Colombia. En efecto, no existe en nuestra tradicin jurdica un antecedente

similar al de esta accin, en la que el administrado censura el

comportamiento del administrador porque no se ajusta a los valores sociales

exigidos para el ejercicio de su actividad de servicio pblico. Vemos,

entonces, que el control judicial en materia de acciones de moralidad

6Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Consejero

ponente: Alier Hernndez Enriquez, Bogot, D.C. 17 de junio de 2001. Radicacin nmero:

AP -1667

De conformidad con el Artculo 40 de la Ley 472 de 1998, en las acciones popularesgeneradas en la violacin del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante

o demandantes tendrn derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la

entidad pblica en razn a la accin popular.As mismo, el artculo seala que en las acciones de moralidad administrativa relacionadas

con sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratacin, responder

patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y

contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperacin total de

lo pagado en exceso.

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administrativa, se aleja de la concepcin clsica de dicho control en la

medida que el juez no se limita a verificar si la administracin ha cumplido o

incumplido una determinada norma.

La accin de tutela como mecanismo de proteccin de los derechos de

segunda generacin.

Como lo sealamos al inicio, el Estado, bajo su responsabilidad y vigilancia,

asign la atencin de los derechos de segunda generacin al mercado.

Ejemplo de esta situacin es la organizacin del sistema de seguridad social

y la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios.

Ahora bien, al analizar los mecanismos con que cuentan los usuarios para

asegurar la gestin rpida y eficaz en la prestacin de estos servicios nos

encontramos con una dificultad. En efecto, los usuarios no pueden recurrir a

la accin de cumplimiento porque generalmente la proteccin efectiva de

dichos derechos involucra gastos. Por esta razn, los usuarios, invocando

los principios de subsidiariedad y de conexidad que caracterizan a la accin

de tutela, han hecho de sta el mecanismo comn de proteccin de los

derechos de segunda generacin, desnaturalizando, de esta forma, el

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carcter excepcional de la misma, As las cosas, la inexistencia de un

mecanismo idneo para garantizar la proteccin de estos derechos de

segunda generacin, explica la proliferacin de tutelas de las que debe

conocer la jurisdiccin contencioso-administrativa.

Consideramos, entonces, que corresponde al legislador disear el

mecanismo de control que permita asegurar la proteccin de los derechos de

segunda generacin para que los usuarios no tengan que seguir haciendouso de la accin de tutela. Slo de esta manera la accin de tutela podr

recuperar la funcin que le corresponde en nuestro ordenamiento: ser un

mecanismo subsidiario de proteccin de derechos fundamentales.

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