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12 Presentación

G a r a n

t í a s

C o n s t i t u c

i o n a

l e s



Introducción al Derecho Público Económico

ÍNDICE GENERAL

279

© Ediciones Caballero Bustamante S.A.CAño 2009

Derechos reservadosD.Leg. Nº 822 (22.04.96)

web: www.caballerobustamante.com.pewww.raejurisprudencia.com.pe

www.gestionpublica.org.pe

e-mail: [email protected]

© Jesús Córdova Schaefer

Año 2009Derechos reservados

D.Leg. Nº 822 (22.04.96)

Prohibida la reproducción total o parcialsin la autorización expresa del editor.

Depósito Legal - Ley Nº 26905 (20.12.97)

Hecho el Depósito Legal en laBiblioteca Nacional del Perú Nº 2009-06301

Editor: Ediciones Caballero BustamanteDomicilio: Av. San Borja Sur Nº 1170 Of. 201 - 202

San Borja, Lima - PerúAño 2009 - 1700 ejemplares

Registro del Proyecto Editorial: 11501300900340Primera edición - Mayo 2009

Artistas gracos:Rosaura Bancayán, Jessica Chuquiruna,Patricia Cruzado, José Lizano, Nora Villaverde

Impresión y encuadernación:Editorial Tinco S.A.

Av. San Borja Sur Nº 1170 Of. 101 - San Borja -Lima - Perú

Registro ISBN: 978-612-45387-7-3

Este libro se terminó de imprimir en mayo de 2009 en los

Talleres Grácos de Editorial Tinco S.A.Av. San Borja Sur Nº 1170 Of. 101

San Borja - Lima - PerúTeléfono: 710-7101

La Nueva Ley deContrataciones del Estado

ESTUDIO SISTEMÁTICO



E DICIONES

C ABALLERO B USTAMANTE12

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

“Es cierto en primer lugar lo que afrman nuestros

doctores: que el Príncipe, en los contratos con sus

súbditos, queda ligado por obligación natural.

En segundo lugar, es también muy cierto que el

Príncipe, aun con la plenitud de su poder, no

puede violar el contrato. Aun por la sola razón

de que el Príncipe está sujeto a las leyes positivas

de su nación o pueblo; ni por la consecución y

disfrute del cargo de príncipe deja de ser uno de

los ciudadanos y como tal en sus contratos usa

del derecho particular”.

CONTROVERSIAS FUNDAMENTALES

(Libro I, Capítulo I), Año 1559.

VAZQUEZ DE MENCHACA




E DICIONES


convenio marco o la desaparición de la compra corporativa o el SEACE o la desapariciónde entidades como CONSUCODE, si bien es cierto ha recibido un fuerte golpe, no ha sidoeliminado como ha sido en un momento la intención inicial. Lo que ocurre es que cuando

se ha revisado los modelos existentes en el mundo, se ha raticado que el Perú había logradola implementación de un sistema completo.Nosotros partimos en el año 2000 teniendo el proceso clásico exclusivamente, 240,000

contratos se celebraron con el sistema clásico y a partir del 2001, atendiendo la experien-cia de otros países y el análisis de las tendencias que había en el mundo entero, se llegó aestructurar un sistema que tiene dos componentes: El sistema clásico, que aún soporta lamayor parte de los procesos, pero en vías a que la mayor cantidad de convocatorias pasen alas nuevas modalidades, y un nuevo bloque de nuevas modalidades como la subasta inversa,el convenio marco, que te permite contratar en un día y prácticamente sin riesgo para laEntidad o a la contratación electrónica, sin perjuicio de un conjunto de seguridades quegiran alrededor de la vocación de tener un solo régimen de contratación para el país y noislas normativas, en ese sentido lo que se analizó puso al Perú y eso lo reconocen estudiosde entidades como el BID, colocan a nuestro país entre los 2 ó 3 mejores del hemisferio, elmismo SEACE que está funcionando todavía como algunas insucientes y en pleno procesode un completo desarrollo, pero así como está se ubica en el 4to lugar en Latinoamérica yes uno de los más recomendados como modelo para los países que recién están implemen-tando su sistema, dado como concepto, las seguridades y facilidades de información quepresenta, como modelo no es el problema, en realidad el problema es de personas, personascorruptas que deterioran el sistema.

Como vemos, el problema, no son los procesos, el problema se presenta en la elabora-ción, en la planicación de las Entidades. Es terrible para un país que sus proveedores esténpensando en tener un “padrino” que hay que coimear para contratar con el Estado, cuandoes un derecho acceder a una oportunidad de negocios de manera legítima compitiendo.

Por lo tanto hay un contexto que se debe saber y conocer, un lenguaje que se tiene queutilizar, lo demás son formas, procedimientos muy importantes, por supuesto que sí, perono lo son todo, el tema de contratación pública es mucho más que saber el tema de plazosy procedimientos –claro que es indispensable saberlo- tienes que saber qué estas haciendocuando participas en un procedimiento.

De lo expuesto, la nueva Ley de Contrataciones del Estado es una vuelta de 360 gra-

dos, no ha habido una modicación que implique la desaparición del Sistema o del proce-dimiento clásico, sino algunas modicaciones que – como señalamos- debilitan el sistema,pero que no cambia o transforma su esencia o sustancia. Sin embargo, ha sido una oportu-nidad perdida para mejorar y reforzar el sistema para hacerlo más eciente.

En esta obra que tenemos el gusto de prologar, expone justamente aquellas debilida-des del sistema, sin dejar de lado la exposición de los procedimientos su análisis y crítica,comparándolo con el sistema anterior. Asimismo, aborda el estudio de la Ley de formasistemática sobre los institutos que rigen la contratación administrativa, los cuales sin dudapermiten una mejor lectura y comprensión del sistema contractual peruano que actualmen-te nos rige.

Dejamos, entonces, en manos del lector una obra imprescindible y de obligatoria lec-tura para conocer nuestro sistema de contrataciones administrativo.

R ICARDO SALAZAR CHÁVEZ



BIBLIOGRAFÍA

9

PREFACIO

En los últimos años, la sociedad como conjunto ha ido tomando con-ciencia acerca de la importancia y del rol del sistema contractual pe-ruano, no obstante aún falta mucho por conocer y aprender. Uno de

estos mecanismos de aprendizaje, para mala suerte, fue dado por la corrupción,procesos de selección ganados por tener allegados o haber coimeado a funciona-rios del Estado, o por el otro lado, Entidades que realizaban fraudes en las contra-taciones a n de obtener una ganancia ilícita.

En este libro, mi propósito fue brindar el contexto en el que se origina laLey de Contrataciones del Estado, sin dejar de lado el mecanismo de los procedi-mientos que en ella se encuentra regulado, no obstante no he podido prescindirde realizar una comparación con la normativa anterior. Por otro lado, también serealiza un balance entre las bondades y las grandes desventajas que esta nueva re-gulación presenta, como es el caso del sistema de impugnaciones y de observaciónde las Bases.

En los trece capítulos que integran esta obra, presentamos un marco generalsobre las diferentes instituciones, modelos de contratación, y fases y etapas de lacontratación con la Administración Pública, de ahí que nuestro objetivo es que ellector tenga al alcance un bagaje completo de los nuevos cambios como tambiénentienda la estructura que atañe al sistema nacional de contrataciones.

Ahora bien, no puedo dejar pasar la oportunidad para agradecer a todasaquellas personas que de alguna u otra manera apoyaron en la preparación de estelibro, en especial a la Dra. Karem Munive por las innumerables conversacionesque tuvimos acerca de la contratación administrativa, a la Dra. Melina Puell porla revisión y sugerencias del texto, al Dr. Ricardo Salazar por la preparación delprólogo y por las sugerencias del contenido del libro, asimismo a la Dra. ÁngelaGutiérrez, coordinadora de la Revista Gestión Pública y Desarrollo, por el impulsopara concretar este proyecto.

Un agradecimiento especial merece mi hermana Karla Córdova Schaefer,quien desde la distancia, he recibido su apoyo constante a todo proyecto que em-prendemos. A ella, va dedicado este libro.

JESÚS CÓRDOVA SCHAEFER


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CAPÍTULO I

ABREVIATURAS

AD: Adjudicación DirectaADS: Adquisición Directa SelectivaAMC: Adquisición de Menor Cuantía

CONSUCODE: Consejo Superior de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado

CC: Código CivilConst.: Constitución Política del PerúCP: Concursos PúblicosD. S.: Decreto SupremoD. Leg.: Decreto Legislativo

DOEP: Diario Ocial El PeruanoF.J.: Fundamento JurídicoLCE: Ley de Contrataciones del Estado, D. Leg. Nº 1017.LP: Licitación PúblicaLPAG: Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº

27444MEF: Ministerio de Economía y FinanzasOSCE: Organismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoPAC: Plan Anual de ContratacionesPYMES: Pequeñas y micro empresasREC: Registro de Entidades ContratantesRes.: ResoluciónRLCE: Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,

D. S. Nº 184-2008-EFRNP: Registro Nacional de Proveedores

RTM: Requisitos Técnicos MínimosSNA: Sistema Nacional de ArbitrajeSEACE: Sistema Electrónico de Contrataciones del EstadoTC: Tribunal Constitucional



Capítulo I



CAPÍTULO I

15

Consideraciones previas y cuestionesgenerales sobre la nueva Ley de

Contrataciones del Estado y su nuevoReglamento en el marco del Tratado de

Libre Comercio con Estados Unidos




E DICIONES





E DICIONES


diante el cual se aprueba la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Cabereferir que el mencionado decreto legislativo ha sido emitido en el marco

de las facultades otorgadas por el Congreso al Poder Ejecutivo con el n deque legisle en materias relacionadas con la implementación del Tratado deLibre Comercio con Estados Unidos.

Por otra parte, en cuanto al Reglamento de la Ley de Contratacionesdel Estado, ésta fue publicada el 01 de enero del 2009, y aprobada median-te el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.

Ahora bien, en la Décimo Segunda Disposición Complementaria Finalde la Ley de Contrataciones del Estado, se estableció que la misma entraráen vigencia a los treinta (30) días calendario contados a partir de la publi-cación de su Reglamento y del Reglamento de Organización y Funcionesdel Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. Sobreesto, cabe precisar que el 14 de enero del 2009, se publicó en el diario ocialEl Peruano, el Decreto Supremo 006-2009-EF, mediante el cual se aprobó

el Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor delas Contrataciones del Estado – OSCE, asimismo este dispositivo estableceen su artículo 2º que la publicación del Reglamento de Organización y Fun-ciones (ROF) del OSCE será publicado en el portal institucional del EstadoPeruano (www.peru.gob.pe) y en el portal institucional del OSCE(2).

Con esto, mediante el Comunicado Nº 001-2009/PRE, Consucode

anunció que tanto el Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento y elReglamento de Organización y Funciones del OSCE entrarán en vigenciael 13 de febrero del 2009, y que el día 12 de febrero se publicará en el Por-tal del Estado Peruano (www.peru.gob.pe) y en el Portal Institucional delCONSUCODE (www.consucode.gob.pe) el ROF del OSCE y el DecretoSupremo que lo aprueba.

Sin embargo, en vista que el Tratado de Libre Comercio con EstadosUnidos entró en vigencia el primero de febrero del 2009, el Ejecutivo a

–––––––– (2) Mientras el OSCE implementa su página web, en su segunda disposición complemen-

taria del D.S. Nº 006-2009-EF entiende cumplido este mandato cuando el ROF seapublicado en el portal institucional del CONSUCODE (www.consucode.gob.pe).



CAPÍTULO I

19

través del D. U. Nº 014-2009 estableció que la Ley de Contrataciones delEstado, al igual que su Reglamento entrarán en vigencia a partir del pri-

mero de febrero del 2009, adelantando su entrada en vigencia que estabaprevista para el 13 de febrero.

Es evidente, que con la aprobación del Tratado de Libre Comerciose ha hecho una evaluación respecto de la normativa de contratacionesadministrativas que existe actualmente en el Perú para su adecuación eimplementación conforme al Tratado. En México, por ejemplo, explicaGómez Díaz que “tan solo en el ámbito federal, durante los años poste-riores a la entrada en vigor –del TLCAN- se modicaron un par de veceslas normas legislativas precontractuales que regulan las adquisiciones yla obra pública: inicialmente, en un afán codicador, se agregaron en unsolo cuerpo normativo ambas materias; posteriormente las desagregarony promulgaron leyes por separado. Los estados federados paulatinamen-te han incorporado en sus sistemática jurídica disposiciones que prevénla aplicación de las normas del TLCAN, adecuación aún imperfecta, ya

que aunada a la imprecisión doctrinal que la reviste, se suma el hechode que no existe uniformidad normativa en la materia(3).”

En ese sentido, y tomando en cuenta que el TLC obliga a las partesasegurar que sus entidades contratantes cumplan con las disposiciones queésta contiene, no siendo la excepción la contratación pública, los EstadosPartes, y con más razón el Estado Peruano es quien debe adecuar sus nor-

mas internas al Tratado, sin embargo ello no es óbice para que las partesque celebran el Tratado desarrollen nuevas políticas de contratación públi-ca, procedimientos o medios contractuales, los cuales tienen como marcoser compatibles con el TLC.

Por ello, en el presente capítulo abordaremos algunos alcances y efectosque el Tratado de Libre Comercio tendrá sobre nuestra legislación en el tema

––––––––(3) GÓMEZ DÍAZ DURÁN, Carlos Alberto. “La recepción del Capítulo X, compras del

sector público del TLCAN y su impacto en la sistemática jurídica nacional en Méxi-co”. En: “El Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Evaluación Jurídica:Diez años después”. Jorge Witker (coordinador). UNAM, Instituto de Investigaciones

Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, Núm. 252, México 2005, pág. 236.




E DICIONES


de la contratación administrativa, asimismo veremos cuáles son sus ámbitos deaplicación y exclusión, como también los principios en los cuales se sostiene.

II. LA REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

El Capítulo Nueve del Tratado de Libre Comercio, denominado “Con-tratación Pública”, establece los principios que, en general deben seguirtodas las entidades estatales al momento de contratar.

Así, se establece que para efectos del Capítulo Nueve, contrataciónpública signica una contratación pública de mercancías, servicios o am-bos, los cuales son contraídos a través de cualquier medio contractual,incluyendo la compra, el alquiler o arrendamiento, con o sin opción decompra, contratos de construcción-operación-transferencia y contratos deconcesiones de obras públicas, incluyéndose a la contratación pública cu-bierta de adquisición de productos digitales.

Debe tomarse en cuenta que la aplicación del TLC es de aplicaciónsólo a las contrataciones públicas cubiertas; para estos efectos cabe precisarque la denominación “cubierta” reere a aquéllas contrataciones que enrazón del monto o valor referencial ya sea del bien, servicio o construcciónque el anexo 9.1 del Tratado establece, son comprendidas dentro de la apli-cación del Tratado, contrario sensu aquellas contrataciones que sobrepasandichos costos o cantidades se encuentran excluidas de este Capítulo(4).

––––––––(4) Conforme prescribe el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos al estimar elvalor de una contratación pública con el propósito de determinar si se trata de una con-tratación pública cubierta, un entidad contratante: i) no deberá dividir una contrataciónpública en contrataciones públicas separadas, ni utilizar un método en particular paraestimar el valor de la contratación pública con el propósito de evadir la aplicación delCapítulo 9 del Tratado, ii) deberá tomar en cuenta toda forma de remuneración, inclu-yendo las primas, cuotas, comisiones, intereses, demás ujos de ingresos que podríanestipularse bajo un contrato y, cuando la contratación pública estipule la posibilidadde cláusulas de opción, el valor máximo total de la contratación pública, inclusive las

compras opcionales, y iii) deberá, cuando la contratación pública haya de realizarse enmúltiples partes, y traiga como resultado la adjudicación de contratos al mismo tiempoo en un período dado a uno o más proveedores, basar su cálculo en el valor máximototal de la contratación pública durante todo el período de su vigencia.

Por otra parte, cuando se desconoce el valor máximo total estimado de una contrata-ción pública a lo largo de su período completo de duración, esa contratación públicaestará cubierta por el Capítulo Nueve.




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la contratación pública de servicios de construcción la cantidad de US$7’407,000.00.

Bienes y servicios Construcción

Entidades del Nivel US$ 193,000.00 US$ 7’407,000.00Central del Gobierno

Entidades de Nivel US$ 526,000.00 US$ 7’407,000.00Sub-Central de Gobierno

Otras Entidades Cubiertas US$ 250,000.00 (*) US$ 7’407,000.00

(*) Para Rural Utilities Service el monto para la contratación pública de mercancías yservicios es de US$ 593,000.00 (ver pie de página N° 6).

2.1 Exclusiones Por otra parte, la regulación del TLC sobre la “contratación públi-

ca” ha señalado expresamente que no será de aplicación a los acuer-dos no contractuales o cualquier forma de asistencia que una Parte

(Perú o Estados Unidos), incluyendo una empresa gubernamental,otorgue, incluyendo donaciones, préstamos, transferencias de capi-tal, incentivos scales, subsidios, garantías y acuerdos de coopera-ción, asimismo no es de aplicación al suministro gubernamental demercancías o servicios a personas o gobiernos del nivel regional olocal.

Son de exclusión también las contrataciones con el propósito di-recto de proveer asistencia extranjera, como también a las con-trataciones nanciadas mediante donaciones, préstamos u otrasformas de asistencia internacional, o sea incompatible con el Tra-tado.

Además de la contratación de servicios de agencias scales o ser-vicios de depósito, servicios de liquidación y administración parainstituciones nancieras reguladas, y servicios de venta y distribu-ción para la deuda pública, son excluidas adicionalmente, la con-tratación de empleados públicos y las medidas relacionadas con elempleo.



CAPÍTULO I

23

Cabe referir que el TLC tampoco es de aplicación a la contrataciónpública de servicios bancarios, nancieros o especializados referi-

dos al endeudamiento público y a la administración de pasivos. Finalmente, se ha excluido a la adquisición de tejidos y confecciones

elaborados con bras de alpaca y llama, y también la contratación públi-ca que realizan las Embajadas, Consulados y otras misiones del servicioexterior del Perú, exclusivamente para su funcionamiento y gestión.

Paralelamente, Estados Unidos ha excluido de la aplicación del TLCa las reservas (set-asides) en nombre de la pequeña empresa y em-presas de minorías. Las Set-asides incluyen cualquier forma de pre-ferencia, tal como el derecho exclusivo de proveer una mercancía oservicio y preferencias en los servicios.

Se excluye, además, a las contrataciones de servicios de transportesque forman parte de, o sean complementarias a, un contrato de lici-

tación.

2.2 Principios generales

a) Trato Nacional y No discriminación De acuerdo con el principio de Trato Nacional y No Discrimina-

ción cada Parte otorgará incondicionalmente a las mercancías y

servicios de la otra Parte y a los proveedores de tales mercancíasy servicios, un trato no menos favorable que el trato más favora-ble otorgado por dicha Parte a sus propias mercancías, serviciosy proveedores. En ese sentido, se establece la prohibición de losEstados Parte tratar a un proveedor establecido localmente demanera menos favorable que a otro proveedor establecido local-mente, en razón de su grado de aliación o propiedad extranjera;por otro lado los Estados parte no podrán discriminar en contrade un proveedor establecido localmente sobre la base de que lasmercancías o servicios ofrecidos por dicho proveedor para unacontratación pública particular sean mercancías o servicios de laotra Parte.




E DICIONES


No cabe duda que el principio de Trato Nacional y No Discri-minación crea algunas interrogantes, por ejemplo, de acuerdo

con la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento existela obligación de las Entidades de preferir a las micro y pequeñasempresas en el suministro de bienes y servicios. Ante esta even-tualidad el Perú ha reservado que este Principio sea de aplicacióna las normas que favorecen a las pequeñas y microempresas, lopropio hizo Estados Unidos, como hemos referido anteriormen-te en el punto de exclusiones.

En contrapartida, en Estados Unidos las entidades del gobier-no federal norteamericano adquirían bienes a través de la Leyde Compra Nacional – también conocida como Buy AmericanAct- lo cual originaba simplemente la imposibilidad de ingresara dicho mercado, esto sucedió por ejemplo en México, donde através del TLCAN se establecieron procedimientos claros, preci-sos, transparentes y predecibles, que aseguren un trato justo, no

discriminatorio a todos los proveedores de la zona norteameri-cana de libre comercio y, por consiguiente, una base de igualdaden las condiciones de acceso a las oportunidades derivadas de losrequerimientos de abasto de las áreas compradoras de los paísessuscriptores del TLCAN. Con ello, se eliminan barreras de tipodiscriminatorio como las contenidas en la Ley de Compre Ame-ricano de los Estados Unidos de Norteamérica. Asimismo se im-

prime un sesgo de reciprocidad a la apertura del mercado quegradualmente se ha venido dando en México, a través del uso dela gura administrativa de la licitación pública internacional(7).

b) Reglas de Origen Conforme señala este principio, las reglas de origen a aplicar

a los bienes importados de cualquier otra parte no podrán ser

––––––––(7) JIMÉNEZ VAZQUEZ, Raúl. “Consideraciones en torno al Capítulo de Compras Gu-

bernamentales del TLCAN y su eventual impacto en el Derecho Mexicano”. En: “ElTratado de Libre Comercio de América del Norte. Análisis, diagnóstico y propuestasjurídicas”. Jorge Witker (coordinador). Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie I:Estudios de Derecho Económico, Núm. 22, México 1993, Tomo I, pág. 261.




E DICIONES


cedimiento de contratación pública establecida en el Capítulo Nueve delTratado de Libre Comercio, salvo algunos temas puntuales que faltan im-

plementar y corregir (como es el caso, por ejemplo del sistema de impug-naciones en los procesos de selección), lo que no sucedió en comparacióncon México, dado que dicho país tiene una dispersión de normas sobrecontrataciones, y más aún esto se ve reforzado al tratarse de un Estadofederal, añadiéndose a ello que las entidades edilicias manejan aparte supropia normativa en temas de contrataciones.

Volviendo a la regulación establecida en el TLC, en relación al proce-dimiento regulado para la contratación pública, se establece la obligaciónde las entidades de publicar sus avisos, y la información mínima necesariaque debe incluirse.

3.1 Los Plazos de presentación de ofertas Así también, se regula los plazos para la presentación de las ofertas.

Tenemos de esa manera que cuando se realice una publicación de

una contratación por medios electrónicos, el plazo para presentar lasofertas no puede ser menor a diez (10) días, salvo este supuesto, unaentidad contratante establecerá el plazo límite para la presentaciónde ofertas no menor a cuarenta (40) días, los cuales son contadosdesde la fecha de publicación del aviso de contratación o cuando laentidad contratante haga uso de una licitación selectiva, a partir dela fecha en que la entidad invita a los proveedores a presentar sus

ofertas.

3.2 Información y documentación En cuanto a la información, queda en obligación de las entidades

proporcionar los documentos que permitan obtener información ne-cesaria para preparar y presentar sus ofertas de manera adecuada, loscuales deben incluir lo siguiente:i) La contratación pública, incluyendo la naturaleza, alcance y, si

se sabe, la cantidad de mercancías o servicios a ser contratadosy todo requisito que deba ser satisfecho, incluyendo las especi-caciones técnicas, certicados de conformidad, planos, dibujos omanuales de instrucción.



CAPÍTULO I

27

ii) Cualquier condición de participación, incluyendo toda garan-tía, información y documentos que deban presentar los provee-

dores.iii) Todos los criterios a ser considerados para la adjudicación delcontrato y, salvo cuando el precio sea el factor determinante, laimportancia relativa de tales criterios.

iv) En el caso de una apertura pública de ofertas, la fecha hora ylugar de la apertura de ofertas.

v) Cualesquiera otras estipulaciones o condiciones relevantes parala evaluación de las ofertas.

3.3 Especicaciones técnicas Ahora, en caso de establecerse especicaciones técnicas, éstas no de-

ben crear obstáculos innecesarios al comercio, asimismo las mismasdeben:i) Precisar la especicación técnica, de ser apropiado, en términos

de desempeño y requisitos funcionales, más que en términos de

características de diseño o descriptivas.ii) Basar la especicación técnica en estándares internacionales,

cuando existan y sean aplicables a la entidad contratante, salvoque la utilización de un estándar internacional no satisfaga losrequerimientos del programa de la entidad o imponga una cargamayor que el empleo de un estándar nacional reconocido.

En estos casos, la entidad contratante debe tener cuidado de no esta-blecer ninguna especicación técnica que requiera o haga referenciaa una determinada marca o nombre comercial, patente, derecho deautor, diseño o tipo, origen especíco, productor o proveedor, salvoque no exista otra manera sucientemente precisa o comprensible dedescribir los requisitos de la contratación pública y siempre que, entales casos, se incluya también en los documentos de contrataciónexpresiones tales como “equivalente”.

3.4 Las condiciones de participación Los requisitos generales establecidos en el TLC está en relación con

la capacidad comercial, técnica y nanciera que debe poseer el pro-




E DICIONES


veedor, las cuales son apreciadas de manera global, la cual incluyentanto sus actividades en el Perú como en Estados Unidos. Por otra

parte, no se le es exigible tener experiencia previa de trabajo ya seaen el país de origen o donde realice la prestación. Se ha permitido que una entidad contratante excluya a un pro-

veedor en casos como bancarrota o declaraciones falsas. Cabe se-ñalar que dichos supuestos son de carácter enunciativo, dado quelos ofertantes deben cumplir aquellas condiciones esenciales paragarantizar su capacidad legal, técnica, comercial y nanciera paracumplir con los requisitos y las especicaciones técnicas de la con-tratación pública.

IV. LA CONTRATACIÓN DIRECTA

Sin perjuicio de las otras formas de contratación pública que prevé elTLC conviene tratar brevemente el tema de la contratación directa, dadoque dicha forma de contratación puede impedir la competencia ya sea para

proteger a los proveedores domésticos, o bien discriminar a los postoresextranjeros; sin embargo no puede desconocerse el hecho que en determi-nadas circunstancias es necesario realizar este tipo de contrataciones, espor ello que actualmente la Ley de Contrataciones del Estado permite estetipo de contrataciones.

Conforme al TLC se podrá realizar la contratación directa en las si-

guientes circunstancias:(a) cuando, en respuesta a un aviso anterior de participación o invitaciónpara participar,(i) ninguna oferta fue presentada;(ii) ninguna oferta que cumpliera con los requisitos esenciales exigi-

dos en los documentos de licitación fue presentada; o(iii) ningún proveedor cumplió con las condiciones de participación;

y la entidad no modica sustancialmente los requisitos esencialesde la contratación pública;

(b) cuando una mercancía o servicio únicamente pueda ser suministradopor un proveedor particular y no exista una alternativa razonable o



CAPÍTULO I

29

mercancía o servicio sustituto debido a cualquiera de las siguientesrazones:

(i) el requerimiento es para una obra de arte;(ii) la protección de patentes, derechos de autor u otros derechosexclusivos, o información propietaria; o

(iii) debido a la ausencia de competencia por razones técnicas;

(c) para entregas adicionales de mercancías o servicios por parte del pro-veedor original que tengan por objeto ser utilizados como repuestos,ampliaciones o continuidad del servicio del equipo existente, software,servicios o instalaciones, cuando un cambio de proveedor obligaría ala entidad contratante a contratar mercancías o servicios que no cum-plan con los requisitos de compatibilidad con el equipo, software, losservicios o las instalaciones existentes;

(d) para mercancías adquiridas en el mercado de productos básicos;

(e) cuando una entidad contratante adquiere un prototipo o una primeramercancía o servicio que es desarrollado a solicitud expresa de dichaentidad, en el curso de, y para, un contrato particular de investigación,experimentación, estudio o desarrollo original.

(f) en la medida en que sea estrictamente necesario, cuando, por razonesde extrema urgencia ocasionadas por acontecimientos imprevistos por

la entidad contratante, no se pueda obtener las mercancías o serviciosa tiempo mediante procedimientos señalados en el punto III y el usode esos procedimientos podría ocasionar un grave perjuicio para laentidad contratante o la Parte correspondiente; o

(g) cuando servicios adicionales de construcción que no fueron incluidosen el contrato inicial, pero que guraban dentro de los objetivos de ladocumentación de licitación original y que debido a circunstanciasimprevistas, resulten necesarios para completar los servicios de cons-trucción descritos en dicho contrato. En tales casos, el valor total delos contratos adjudicados para dichos servicios adicionales de cons-trucción no excederá el 50 por ciento del monto del contrato inicial.




E DICIONES


Para cada contrato adjudicado una entidad contratante preparará y, asolicitud, presentará a la otra Parte un informe por escrito que incluya:

(a) el nombre de la entidad contratante;(b) el valor y descripción de las mercancías o servicios incluidos en el con-trato; y

(c) una declaración indicando las circunstancias y condiciones descritasque justicaron el uso de un procedimiento distinto al de licitaciónabierta o selectiva.

V. EXCEPCIONES

Finalmente, cabe señalar que como parte de la exibilidad del TLC sehan establecido algunas excepciones a n que los Estados parte adoptenmedidas necesarias para proteger la moral, la seguridad o el orden público,la salud o la vida humana, animal y vegetal, incluyéndose aquellas medidasmedioambientales, así también podrán adoptar medidas necesarias paraproteger la propiedad intelectual, y otras relacionadas con mercancías o

servicios de personas discapacitadas, de instituciones lantrópicas o de tra-bajo penitenciario.



Capítulo II



CAPÍTULO II

33

Ámbito de aplicación de la LCE ysupuestos de inaplicación




E DICIONES




CAPÍTULO II

35

I. LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

El sistema nacional de contrataciones del Estado, a través de la LCE es un ins-trumento que permite a las diferentes entidades del Estado realizar contratos parala adquisición de bienes y servicios y para la ejecución obras; sin embargo, nótese

que sólo es un instrumento, dado que la Administración Pública en general cuentacon diferentes mecanismos contractuales y legales para adquirir y vender bienes deacuerdo a las necesidades que tenga.

Formas contractuales como las Asociaciones Públicas Privadas (APPs) esotro mecanismo usado por la Administración frecuentemente utilizado en el de-sarrollo de infraestructura, de la misma forma las concesiones públicas es otra he-rramienta contractual, como también lo fueron, en su momento, las privatizacio-

nes; al igual que el Sistema Nacional de Bienes Estatales es el conjunto de normasy reglas que permite al Estado adquirir y transferir bienes de dominio del Estado.

La LCE establece, entonces, las reglas que las Entidades y proveedores deben se-guir a n de realizar una compra con el Estado, las cuales tiene como objetivo maximizarel valor del dinero del contribuyente, de manera que éstas se efectúen en forma opor-tuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento delos principios que la LCE establece, los cuales veremos detenidamente más adelante.

En cuanto al ámbito de aplicación, esto es, las entidades que se encuen-tran comprendidas dentro de los alcances de la LCE son las mismas que es-tablecía la normativa anterior, en este caso, entonces, no ha habido algunavariación signicativa.




E DICIONES


A continuación, señalamos las entidades bajo el ámbito de aplicaciónde la LCE:a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones;b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones;c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones;d) Los Organismos Constitucionales Autónomos;e) Las Universidades Públicas;f) Las Sociedades de Benecencia y las Juntas de Participación Social;g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú;h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga

de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú;i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedaddel Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo controlsocietario del Estado; y,

j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos pú-blicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcio-nales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organis-mos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados

y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.

II. SUPUESTOS DE INAPLICACIÓN

Ahora bien, conviene analizar los supuestos de inaplicación que establece lanorma, dado que algunas de ellas son nuevos supuestos de inaplicación introducidospor la norma, y otros han sido trasladados a otros sistemas de contratación comoveremos seguidamente.

Para esto el artículo 3º inc. 3 de la LCE establece los siguientes supuestos:a) La contratación de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios públicos

sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividadprivada;

b) La contratación de auditorías externas en o para las Entidades, la que se sujetaa las normas que rigen el Sistema Nacional de Control. Todas las demás con-trataciones que efectúe la Contraloría General de la República se sujetan a lodispuesto en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento;

c) Las operaciones de endeudamiento y administración de deuda pública;d) La contratación de asesoría legal y nanciera y otros servicios especializados,

vinculados directa o indirectamente a las operaciones de endeudamiento inter-no o externo y de administración de deuda pública;



CAPÍTULO II

37

e) Los contratos bancarios y nancieros celebrados por las Entidades;f) Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren

las Entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de con-sultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratosde locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o conse-jos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidadeso empresas del Estado;

g) Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de propie-dad estatal;

h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades

Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción; salvo que se tratede bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco;i) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en

la presente norma y su Reglamento;j) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, institu-

ciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral;k) Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por man-

dato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional;

l) La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienesy servicios públicos;m) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Esta-

do, en el marco del proceso de privatización;n) La modalidad de ejecución presupuestal directa contemplada en la normativa

de la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieranpara ello;

ñ) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo

mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero;o) Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la Re-

pública, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorionacional;

p) Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cualquierotro tipo de asesoría requerida para la defensa del Estado en las controversiasinternacionales sobre inversión en foros arbitrales o judiciales;

q) Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate público, lasque se realizarán de conformidad con la normativa de la materia;

r) Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritosentre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que sebrinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les co-rresponde, y además no se persigan nes de lucro;



CAPÍTULO II

39

las contrataciones que realiza el Estado, de tal manera, que ahora en adelante,existirá un gran número de convocatorias que no serán publicadas en el SEA-CE, originando con ello que diversos postores no puedan acceder a dichasconvocatorias, lo cual al no generarse competencia, las entidades no obtendránlos mejores precios del mercado sobre un bien, simplemente porque dichosprecios no resultan competitivos.

Con esto, notaremos que si bien es cierto la norma puede dar la impresiónde otorgar ciertos benecios, el análisis de la inaplicación de la LCE a es-tos contratos deben realizarse sobre el enfoque sobre los distintos agentes

que están en el mercado.2.2 Auditorías a cargo de la Contraloría General de la República La Contraloría General de la República tiene a su cargo el control de la gestión

que realizan las Entidades, para ello la regulación establecida en la Ley Nº27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control, encarga a la Contralo-ría de realizar un control gubernamental la cual consiste en la supervisión, vigi-lancia y vericación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención

al grado de eciencia, ecacia, transparencia y economía en el uso y destinode los recursos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de las normaslegales y de los lineamientos de política y planes de acción, evaluando los sis-temas de administración, gerencia y control, con nes de su mejoramiento através de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes.

Las auditorías en ese sentido, son contratadas con la nalidad de obtener toda lainformación relacionada con la gestión de la Entidad, ya sea desde información tri-

butaria, laboral, y legal, y ello también concierne a las contrataciones realizadas(13). La contratación de empresas auditoras externas toda vez que la gestión que realizan

se enmarcan dentro del proceso de control establecido en el Sistema Nacional deControl, será esta norma la que regula el proceso de contratación de las mismas.

2.3 La Contratación Administrativa de Servicios - CAS Uno de los temas más resaltantes y que ha merecido la atención de diversos––––––––

(1) Ley 27785 Artículo 20º.- Sociedades de auditoría Las sociedades de auditoría, para efectos de esta Ley, son las personas jurídicas calicadas e

independientes en la realización de labores de control posterior externo, que son designadas porla Contraloría General, previo Concurso Público de Méritos, y contratadas por las entidadespara examinar las actividades y operaciones de las mismas, opinar sobre la razonabilidad de susestados nancieros, así como evaluar la gestión, captación y uso de los recursos asignados.




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sectores del ámbito público y privado es la regulación sobre el contratoadministrativo de servicios también denominado CAS.

Como se recordará con el Decreto Legislativo 1057º publica-do el 28 de junio de 2008, la cual creó el régimen especial de con-tratación administrativa (RECAS), la cual fue reglamentada me-diante el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, publicado el 24de noviembre del 2008. Con esta norma se crea un sistema nue-vo sobre la contratación de servicios personales en el sector público.

En la práctica, el régimen del CAS ha traído más de un problema no sólo

en el régimen laboral público, aspectos prácticos como el registro en lasplanillas electrónicas, sino también en el ámbito tributario.

Este tema resulta delicado en tanto en el Derecho Laboral existe el prin-cipio de primacía de la realidad, el cual consiste de acuerdo con Nevesen que “ante cualquier situación en que se produzca una discordanciaentre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede,el Derecho preere esto sobre aquello. Un clásico aforismo del Derecho

Civil dice que las cosas son lo que su naturaleza y no su denominación de-termina. Sobre esta base, el Derecho del trabajo ha formulado el llamadoprincipio de primacía de realidad”(14).

Este principio, el cual es susceptible de aplicar para determinar si exis-te un vínculo laboral con el Estado, señalamos esto, dado que diversasEntidades utilizaron el SNP, y ahora utilizan el CAS como una desna-turalización de la relación laboral, la intención fue evitar que el Estado

abuse de una situación desprotectora de derechos y benecios laborales,sin embargo podemos sostener que el régimen del CAS poco o nada haceal crear un régimen especial al laboral público y privado, más aún resultacontradictoria, dado que en su reglamento establece condiciones propiasdel régimen laboral como la remuneración mínima, remuneración vaca-cional y sobretiempo entre otros.

––––––––El proceso de designación y contratación de las sociedades de auditoría, el seguimientoy evaluación de informes, las responsabilidades, así como su registro, es regulado por laContraloría General (subrayado nuestro).

(2) NEVES MUJICA, Javier. “Introducción al Derecho Laboral”. Fondo Editorial de laPUCP, Lima, 2000, p. 35.



Capítulo III



CAPÍTULO III

43

La Estructura de los Procesosde Selección




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CAPÍTULO III

45

I. MECANISMOS DE CONTRATACIÓN

La LCE regula distintos mecanismos de contratación que puede realizar lasEntidades, las cuales se diferencia en función del monto que se va a contratar, y deacuerdo al objeto del proceso.

Sobre los primeros, los montos, el tipo de proceso variará en cuanto al valorreferencial determine el Comité Especial en las Bases, las cuales estarán establecidasde acuerdo a las normas presupuestales asignadas durante el año scal.

En cuanto al objeto del proceso, éstos se dividirán en bienes, servicios y obras.

Los procesos de selección, también denominados procesos clásicos son los si-guientes: licitación pública, concurso público, adjudicación directa (la cual se divideen adjudicación directa pública y adjudicación directa selectiva), y adjudicación demenor cuantía. Las mismas pueden optar por realizarse por modalidades de selec-ción como la Subasta Inversa(1) o el Convenio Marco(2).

Ahora bien, la LCE no otorga un concepto sobre los procedimientos clásicos,pero si indica para qué son utilizados, así el artículo 16º de la LCE establece que la

licitación pública se convoca para la contratación de bienes, suministros y obras. Elconcurso público se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza.

––––––––(1) Ver: Capítulo VI.(2) Ver: Capítulo VII.




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Por su parte, en el artículo 17º señala que la adjudicación directa se aplica paralas contrataciones que realice la Entidad, dentro de los márgenes que establece laLey de Presupuesto del Sector Público.

Finalmente, el artículo 18º establece que la adjudicación de menor cuantíase aplica a las contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a ladécima parte del límite mínimo establecido por la Ley de Presupuesto del SectorPúblico para los casos de licitación pública y concurso público.

De lo expuesto de los artículos citados anteriormente, tenemos que la utiliza-

ción de uno u otro procedimiento dependerá del monto y del bien que se contrate, alrespecto mostramos el siguiente recuadro, que establece los montos utilizados paralos distintos procesos de selección.

Montos para la determinación de los tipos de procesos de selección

Procesos de Selección Bienes Servicios ObrasConcurso Pública ≥ S/. 369,200 ≥ S/. 1,207,000Concurso Público ≥ S/. 213,000

Adjudicación Pública < S/. 369,200 < S/. 213,000 < S/. 1,207,000

Directa> S/. 184,600 > S/. 106,500 > S/. 603,500

Selectiva ≤ S/. 184,600 ≥ S/. 106,500 ≤ S/. 603,500 ≥ S/. 36,920 ≤ S/. 21,300 ≥ S/. 120,700Menor Cuantía por < S/. 36,920 > S/. 21,300 < S/. 119,000el monto > S/. 10,650 < S/. 10,650 > S/. 10,650

Otros supuestos de MC – Miembros del Comité Especial

– Procesos declarados desiertos previamenteContrataciones fuera del – Contrataciones menores a 3 UIT y demásD. Leg. 1017 supuestos contemplados en el art. 3 de la

LCE.

Conforme indica el artículo 19º del RLCE(3), tenemos que “para la determina-ción del proceso de selección se considerará el objeto principal de la contratación y elvalor referencial establecido por la Entidad para la contratación prevista. En el caso

de contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones, el objeto principaldel proceso de selección se determinará en función a la prestación que represente––––––––(3) Tómese en cuenta que el artículo 19º del RLCE fue modicado por el D. S. Nº

021-2009-EF publicado en el DOEP el 01 de febrero del 2009.




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rigidez de los procesos clásicos. Ante esta situación, conviene analizar cuál esel contexto y fundamento del nuevo cambio de la LCE, así la intención gene-ral de la Ley de Contrataciones del Estado, es agilizar los procedimiento, malque bien, ha reducido no sólo el cambio de tipo de proceso en caso se declaredesierto, sino también ha puesto trabas en el sistema de impugnación de lasbases y el recurso de apelación de los postores, como también la descentrali-zación de las funciones del OSCE, y poder resolutorio de controversias a lostitulares de las Entidades.

Con ello, es posible entender del porqué se ha optado por ir a una AMC en

segunda convocatoria en caso de declarado desierto el proceso original. Sinembargo, en nuestra opinión, debió seguirse manteniendo el criterio de lanorma anterior, en tanto que en un segundo proceso permite corregir las fa-lencias que la primera convocatoria tuvo, y permite a los postores reformularsus propuestas.

1.3. El proceso de selección por paquete Por otra parte, el artículo que hemos venido citando, también ha incorpora-

do una novedad en el proceso clásico al establecer el “proceso de selecciónpor paquete”, al respecto señala que “mediante el proceso de selección porpaquete, la Entidad agrupa, en el objeto de proceso, la contratación de variosbienes o servicios de igual o distinta clase, considerando que la contrataciónconjunta es más eciente que efectuar contrataciones separadas de dichosbienes o servicios”.

El criterio para establecer el proceso por selección por paquete reside en la

facilidad, economía, rapidez y eciencia de contratar en un solo proceso, loque le demandaría a la Entidad realizarlo en varios tipos de proceso, en razónde que el objeto del proceso sea de distinta clase.

Asimismo el artículo 19º del RLCE, citado repetidas veces, regula un supues-to que anteriormente era utilizado de forma discrecional por parte de las En-tidades cuando se trataba del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP),así dicho artículo establece que “las Entidades preferentemente contrataránpor par paquete la elaboración de los estudios de preinversión de perl, pre-factibilidad y factibilidad, según corresponda, así como la elaboración del ex-pediente técnico y/o estudio denitivo, debiendo preverse en los términos dereferencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados enlos niveles siguientes”.



CAPÍTULO III

49

El uso de los estudios de preinversión de perl, prefactibilidad y factibilidad soninformes o estudios técnicos de obligatorio cumplimiento dentro del SNIP, aefectos de realizar obras de infraestructura u otros proyectos, para ello el áreausuaria junto en coordinación con el órgano encargado de las contratacionesdebe sustentar la convocatoria de los procesos de selección para la contrataciónde estudios de preinversión y elaboración del expediente técnico, o estudio de-nitivo, si se realizarán por paquete o en forma separada.

1.4. Etapas del Proceso Clásico Tradicionalmente el procedimiento clásico está dividido en tres etapas:

i) Planicación y actos preparatorios,ii) Selección, yiii) Ejecución contractual.

El siguiente recuadro nos detalla el contenido de cada etapa del proceso clásico:

Planicación y Ejecución actos preparatorios Selección contractual

• Convocatoria.• Registro de participantes.• Consultas.• Observaciones.• Presentación de propuestas.• Evaluación y calificación.• Otorgamiento de la Bue -

na Pro.

• Suscripción.• Garantías.• Adelantos.• Adicioinales y reducciones.• Ampliac. y prórrogas.• Subcontratación.• Intervención Económica

de Obra.

• Resolucción.• Penalidades.• Recepción.• Liquidación o conformidad.

• Plan Estratégico Inst.• Plan Operativo Inst.• Determinación de necesidades.• Prespuesto Institucional.• Plan Anual de Contrataciones.• Expediente de contratación.• Designación del Comité Es -

pecial.

• Elaboración de las Bases.

PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN

II. PLANIFICACIÓN Y ACTOS PREPARATORIOS

2.1 El Plan Anual de Contrataciones (PAC)

Un buen planeamiento, una buena administración y logística garantiza a lasEntidades de proveerse de los bienes y servicios que requiera en la oportu-nidad y plazos que ha determinado, sin crearle ningún problema de transpa-rencia o de cualquier otra índole. En la fase de programación y formulacióndel Presupuesto Institucional, cada una de las dependencias de la Entidad




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determinará, dentro del plazo señalado por la normativa correspondiente, susrequerimientos de bienes, servicios y obras, en función de sus metas presupues-tarias establecidas, señalando la programación de acuerdo a sus prioridades.Para esto las Entidades utilizarán el Catálogo Único de Bienes, Servicios yObras que administra el OSCE a través de su página web, siendo el órganoencargado de las contrataciones de la Entidad responsable de esta actividad.

Los requerimientos serán incluidos en el cuadro de necesidades que será re-mitido al órgano encargado de las contrataciones para su consolidación, valo-rización y posterior inclusión en el Plan Anual de Contrataciones.

Una vez aprobado el Presupuesto Institucional, el órgano encargado de lascontrataciones revisará, evaluará y actualizará el proyecto de Plan Anual deContrataciones sujetándolo a los montos de los créditos presupuestarios esta-blecidos en el citado Presupuesto Institucional.

Lo expuesto en los párrafos anteriores es el procedimiento que debe seguirtoda Entidad para registrar su PAC en el SEACE, esto permite que los pro-

veedores puedan prever su stock a n de venderle el Estado, pero qué sucedecuando la Entidad cambia constantemente o modica su PAC, incluso en lapráctica hemos podido observar a Entidades modicar su PAC ¡más de 200veces en un año!, estos problemas son comunes, aún existen otros más gravescomo el no publicar el PAC o recién hacerlo en el mes de agosto cuando de-bieron hacerlo en enero, y ya realizaron diversos procesos.

2.2 Contenido mínimo del Plan Anual de Contrataciones

¿Qué es lo que debe contener el PAC? Para ello, el artículo 7º del RLCE, nosindica que el PAC contendrá, por lo menos, la siguiente información:1 El objeto de la contratación;2. La descripción de los bienes, servicios u obras a contratar y el correspon-

diente código asignado en el Catálogo;3. El valor estimado de la contratación;4. El tipo de proceso que corresponde al objeto y su valor estimado, así

como la modalidad de selección;5. La fuente de nanciamiento;6. El tipo de moneda;7. Los niveles de centralización o desconcentración de la facultad de con-

tratar; y8. La fecha prevista de la convocatoria.



CAPÍTULO III

51

El PAC debe considerar todas las contrataciones, con inde¬pendencia deltipo del proceso de selección y/o el régimen legal que las regule, no es necesa-rio incluir las AMC no programables(6).

2.3. Aprobación del Plan Anual de Contrataciones El procedimiento establecido en el RLCE es claro, al determinar que el PAC

será aprobado por el Titular de la Entidad dentro de los quince (15) días há-biles siguientes a la aprobación del Presupuesto Institucional y publicado porcada Entidad en el SEACE en un plazo no mayor de cinco (5) días hábilesde aprobado, incluyendo el dispositivo o documento de aprobación. Excep-cionalmente y previa autorización del OSCE, las Entidades que no tenganacceso a Internet en su localidad, deberán remitirlos a este organismo pormedios magnéticos, ópticos u otros que determine el OSCE, según el caso.

Sin embargo, los problemas se originan cuando la Entidad incumple los pla-zos de presentación del PAC, lo cual origina responsabilidad al personal en-cargado, no obstante los perjudicados también son los proveedores, dado quemientras que si la Entidad no publica su PAC en el SEACE, los procesos que

realice adolece de nulidadUna excepción a la regla está dada en la contratación de bienes, servicios yobras, con carácter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno,contenidos en el Decreto Supremo N° 052-2001-PCM, están exceptuadosde su difusión en el SEACE, mas no de su registro.

2.4 Modicación del Plan Anual de Contrataciones

Habíamos comentado en el punto 2.1, el problema que origina la no pu-blicación del PAC, o que este se modique constantemente. El problemano radica en que la Entidad no pueda modicar su PAC, por el contrarioes lógico que pueda modicarse en razón que por las necesidades que tenía

––––––––(6) De acuerdo con la Opinión Nº 113-2005/GTN las Adjudicaciones de Menor Cuantía

(AMC) programables se dan cuando la Entidad –antes de la aprobación del Plan Anualde Adquisiciones y Contrataciones- puede prever, planicar o programar anticipadamen-te y de forma indubitable las necesidades y requerimientos de bienes, servicios u obrasque deberá convocar en el transcurso del ejercicio presupuestal. En sentido contrario, lasAMC no programables son aquellas que obedecen a nuevas necesidades de la Entidadsurgidas luego de la aprobación del PAC, siendo irrelevante si dichos procesos puedenpreverse dentro del ejercicio presupuestal con determinada anticipación o si obedecen auna necesidad que requiere ser satisfecha de forma inmediata o urgente.




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ya no las tenga al momento de contratar, en ese sentido se hace factible sumodicación, pero ello no debe implicar una modicación desmesurada yrepetitiva lo cual connota que la Entidad no ha realizado un labor de logís-tica idónea.

De lo anterior, el PAC puede ser modicado de conformidad con la asigna-ción presupuestal o en caso de reprogramación de las metas institucionales:cuando se tenga que incluir o excluir procesos de selección o el valor referen-cial diera en más de veinticinco por ciento (25%) del valor estimado y ellovaríe el tipo de proceso de selección.

El Titular de la Entidad tiene la obligación de evaluar semestralmente la eje-cución del PAC debiendo adoptar las medidas correctivas pertinentes paraalcanzar las metas y objetivos previstos en el Plan Operativo Institucional y,de corresponder, disponer el deslinde de las responsabilidades respectivas.Ello no es óbice a que se puedan realizar evaluaciones periódicas que resultenpertinentes efectuar.

2.5. El Expediente de Contratación Algunas veces se suscita el problema de saber cuando “nace” el Expedientede Contratación, y el mismo de acuerdo con el artículo 10º del RLCE se ini-cia con el requerimiento del área usuaria. Dicho Expediente debe contener lainformación referida a las características técnicas de lo que se va a contratar,el mismo que debe contener:i) el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado,ii) el valor referencial,

iii) la disponibilidad presupuestal,iv) el tipo de proceso de selección,v) la modalidad de selección,vi) el sistema de contratación,vii) la modalidad de contratación a utilizarse yviii) la fórmula de reajuste de ser el caso.

El citado artículo indica que en todos los casos en que las contrataciones

estén relacionadas a la ejecución de un proyecto de inversión pública, es res-ponsabilidad de la Entidad:1. Que los proyectos hayan sido declarados viables, en el marco del Sistema

Nacional de Inversión Pública.2. Que se tomen las previsiones necesarias para que se respeten los paráme-



CAPÍTULO III

53

tros bajo los cuales fue declarado viable el proyecto, incluyendo costos,cronograma, diseño u otros factores que pudieran afectar la viabilidaddel mismo.

En el supuesto que se trate de obras, se debe adjuntar la declaratoria de via-bilidad conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública - SNIP. Mien-tras que en la modalidad de concurso oferta(7) no se requerirá el ExpedienteTécnico, debiéndose anexar el estudio de preinversión y el informe técnicoque sustentó la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional deInversión Pública.

Por otro lado en el caso de obras bajo la modalidad de llave en mano(8), si éstasincluyen la elaboración del Expediente Técnico, se deberá anexar el estudiode preinversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad,conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública.

Ahora bien, cuando sea aprobado el Expediente de Contratación, se debe in-corporar todas las actuaciones que se realicen, lo cual va desde la designacióndel Comité Especial hasta la culminación del contrato, pasando por la inclu-sión de las ofertas no ganadoras. Debe entenderse por ofertas no ganadorasaquellas que fueron admitidas y a las que no se les otorgó la Buena Pro.

Tómese en cuenta que el órgano encargado de las contrataciones tiene asu cargo la custodia y responsabilidad del Expediente de Contratación,salvo en el período en el que dicha custodia esté a cargo del ComitéEspecial. Adicionalmente, es responsable de remitir el Expediente de

Contratación al funcionario competente para su aprobación, de acuerdoa sus normas de organización interna.

En el caso que un proceso de selección sea declarado desierto, la nueva con-vocatoria deberá contar con una nueva aprobación del Expediente de Con-tratación sólo en caso que haya sido modicado en algún extremo y se llevaráa cabo por una Adjudicación de Menor Cuantía.

2.6 Características técnicasComo vimos en el caso Gildeimeister analizado en el capítulo anterior, es

––––––––(7) Véase el punto 6.3.2 de este Capítulo.(8) Véase el punto 6.3.1 de este Capítulo.




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necesario contar con la elaboración de un expediente técnico adecuado almomento de contratar. Por ello, el área usuaria es la responsable de denircon precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bie-nes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones,debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo con la formulación de las es-pecicaciones técnicas las cuales debe ser realizada en coordinación con elórgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cadacaso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para lasatisfacción del requerimiento. Esta evaluación deberá permitir la concurren-cia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del

respectivo proceso de selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyocumplimiento sólo favorezca a determinados postores.

Las especicaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con losreglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, silas hubiere. Estas podrán recoger las condiciones determinadas en lasnormas técnicas, si las hubiere.

Por su parte, el artículo 13º de la LCE añade que en el caso de obras, ade-más, se deberá contar con la disponibilidad física del terreno o lugar donde seejecutará la misma y con el expediente técnico aprobado, debiendo cumplircon los requisitos establecidos en el Reglamento. La Entidad cautelará suadecuada formulación con el n de asegurar la calidad técnica y reducir almínimo la necesidad de su reformulación por errores o deciencias técnicasque repercutan en el proceso de ejecución de obras.

Es necesario tener en cuenta, además, para la descripción de los bienes yservicios a contratar no se hará referencia a marcas o nombres comerciales,patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descrip-ción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipode producto especíco. Ello con el objetivo de no restringir la competenciaentre los proveedores. Sólo será posible solicitar una marca o tipo de productodeterminado cuando ello responda a un proceso de estandarización debida-mente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

En adición a lo establecido en el Artículo 13° de la Ley, serán obligatorios los re-quisitos técnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del ámbito de suaplicación, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministro de Economía yFinanzas de acuerdo a lo dispuesto por los Decretos Leyes Nº 25629 y Nº 25909.




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contrataciones, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 27° de la Ley, comoresultado del estudio que hemos detallado en el punto anterior.

Asimismo, el artículo 13º del RLCE indica que

“(…) el valor referencial se calculará incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conformea la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que

pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones delos proveedores deberán incluir los mencionados componentes.

Para la determinación del valor referencial, el órgano encargado de las contratacionesestá facultado para solicitar el apoyo que requiera del área usuaria, la que estaráobligada a brindarlo bajo responsabilidad.

En el caso de los procesos de selección convocados según relación de ítems, el valor referencial del conjunto se determinará en función a la sumatoria de los valores referen-ciales de cada uno de los ítems considerados. En las Bases deberá especicarse tanto

el valor referencial de los ítems cuanto el valor referencial del proceso de selección.

El Comité Especial puede observar el valor referencial y solicitar su revisión o actua-lización al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, de acuerdo con elartículo 27° de la Ley.

Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comité Especial deberá poner en conocimiento del órgano encargado de las contrataciones para su opinión y, si

fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, vericando que se cuente conla disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionarioque aprobó el Expediente de Contratación. En caso el nuevo valor referencial impliquela modicación del tipo de proceso de selección convocado éste será declarado nulo.”

Conviene ahora, precisar que el valor referencial ha tenido un cambio radicalen cuanto a su determinación en las Bases, así para todos los procesos de se-lección, aquellas propuestas que excedan el Valor Referencial serán devueltasal Comité Especial, con la norma anterior se permitía que las propuestas pue-dan llegar hasta un máximo del 110%, en dichos casos era necesario contarcon la aprobación del Titular de la Entidad y siempre y cuando exista fondosen la partida presupuestal, salvo para el valor referencial en ejecución de obrasen el cual el límite superior es el de 110%.



CAPÍTULO III

57

Asimismo, respecto a los límites inferiores no existe monto o porcentaje al-guno, en comparación con la normativa anterior se establecía como límite el70% del valor referencial.

Sin embargo, para el caso del límite inferior en los procesos de ejecución yconsultoría de obras, se han establecido las reglas que estudiaremos en lospuntos siguientes.

2.9 Determinación del Valor referencial para la ejecución y consultoríade obras

En el caso de ejecución y consultoría de obras la determinación del valorreferencial se sujetará a lo siguiente:

2.9.1. Contratación para la ejecución de obras En la contratación para la ejecución de obras, corresponderá al monto del

presupuesto de obra establecido en el Expediente Técnico. Este presupuestodeberá detallarse considerando la identicación de las partidas y subpartidasnecesarias de acuerdo a las características de la obra, sustentándose en aná-

lisis de precios unitarios por cada partida y subpartida, elaborados teniendoen cuenta los insumos requeridos en las cantidades y precios o tarifas que seofrezcan en las condiciones más competitivas en el mercado. Además, debeincluirse los gastos generales variables y jos, así como la utilidad.

El presupuesto de obra deberá estar suscrito por los consultores y/o servidorespúblicos que participaron en su elaboración y/o aprobación, según corresponda.En la ejecución de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el valor re-

ferencial deberá determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y sualcance previsto en los estudios de preinversión que dieron lugar a la viabi-lidad del correspondiente proyecto, así como el resultado del estudio de lasposibilidades de precios de mercado.

2.9.2. Consultoría de obras En el caso de consultoría de obras deberá detallarse, en condiciones competi-

tivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo gastos

generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y características denidos enlos términos de referencia del servicio requerido.

El presupuesto de obra o de la consultoría de obra deberá incluir todos los tri-butos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y los




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costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquierotro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el presupuesto.

Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comité Es-pecial deberá poner en conocimiento de la unidad orgánica competente parasu opinión y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial,vericando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo enconocimiento de tal hecho al funcionario que aprobó el Expediente de Con-tratación. En caso el nuevo valor referencial implique la modicación del tipode proceso de selección convocado, este será declarado nulo.

2.10. El Valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servi-cios con honorarios de éxito

En el caso del valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicioscon honorarios de éxito, por ser un supuesto especial para su determinación,el artículo 18º del RLCE ha señalado que “el valor referencial en la contrata-ción de servicios de cobranzas o recuperaciones deberá ser determinado apli-cando el porcentaje que se je en las Bases, sobre el monto máximo a cobrar

o recuperar. Dicho porcentaje incluye todos los conceptos que comprende lacontraprestación que le corresponde al contratista.

Para la contratación de servicios será posible considerar honorarios de éxito,siempre y cuando éstos sean usuales en el mercado, debiendo justicarse lanecesidad y su monto a través de un informe técnico emitido por el órganoencargado de las contrataciones de la Entidad. En caso que se considere elpago de honorarios de éxito, el valor referencial estará conformado por la

suma del honorario jo más el honorario de éxito. Para efectos de la inclusiónde este último en el valor referencial, se tomará en cuenta el monto máximoque la Entidad pagaría como honorario de éxito”.

La determinación de este valor referencial es usual en contratos de comisión,o de patrocinio legal, donde se otorga un honorario de éxito si el proceso lle-vado a cabo resulte favorable a la entidad.

2.11. Antigüedad del valor referencial Una regla establecida para efectos de determinar adicionalmente el valor referen-cial al momento de convocar a un proceso de selección, es que el valor referencialno deba tener una antigüedad mayor a los seis (6) meses, tratándose de ejecucióny consultoría de obras, ni mayor a tres (3) meses en el caso de bienes y servicios.



CAPÍTULO III

59

Para efectos del cómputo en el caso de ejecución de obras que cuenten conExpediente Técnico, la antigüedad del valor referencial se cuenta desde lafecha de determinación del presupuesto de obra consignada en el ExpedienteTécnico. Mientras que en el caso de bienes, servicios y consultoría de obras,la antigüedad del valor referencial se computará desde la aprobación del ex-pediente de contratación.

2.12 Publicidad o reserva del valor referencialLa regla general es que el valor referencial es público. Sin embargo, en deter-minados casos podrá ser reservado cuando la naturaleza de la contratación lohaga necesario, previo informe del órgano encargado de las contrataciones dela Entidad, el cual deberá ser aprobado por el Titular de ésta. La reserva delvalor referencial deberá ser establecida en el Expediente de Contratación. Noobstante, éste cesará cuando el Comité Especial lo haga de conocimiento delos participantes en el acto de apertura de los sobres.

En los procesos de selección con valor referencial reservado no será de apli-cación los límites mínimos y máximos para admitir la oferta económica, quehemos mencionado en los puntos anteriores.

A pesar que el valor referencial sea reservado es obligación de la Entidadregistrarlo en el SEACE debiendo garantizarse los mecanismos de conden-cialidad en el caso de ser reservado.

2.13 Disponibilidad presupuestal En muchas ocasiones, se han dado casos en que las Entidades no cumplen

o pagan el bien o el servicio a aquellos proveedores que cumplieron su pres-

tación. Por ello, es que se debe solicitar a la Ocina de Presupuesto o la quehaga sus veces, la certicación de disponibilidad presupuestal a n de garan-tizar que se cuenta con el crédito presupuestario suciente para comprometerun gasto en el año scal correspondiente. Para su solicitud, deberá señalarseel período de contratación programado.

En caso que las obligaciones de pago a cargo de la Entidades se devenguen enmás de un (1) año scal, la Ocina de Presupuesto o la que haga sus veces,

deberá otorgar la certicación por el año scal vigente, así como la constan-cia sobre que el gasto a ser efectuado será considerado en la programación yformulación del presupuesto del año scal que corresponda, como tambiéndebe señalar la fuente de nanciamiento, a n de garantizar al proveedor queexisten fondos para pagar la prestación.




E DICIONES


III. EL PROCESO DE SELECCIÓN

Ahora bien, conforme nos indica el artículo 22º del RLCE podemos iden-ticar ocho etapas del proceso de selección, los cuales a través del siguientegráco mostramos:

Para AMC de bienes y servicios no se incluyen.

SE FUSIONAN EN CASO DE AD Y AMCDE OBRAS Y CONSULTORÍA DE OBRAS

{

Convocatoria

8

Formulación yabsolución de

Consultas

Integración delas Bases Calicación y

evaluación depropuestas

Otorgamientode la Buena

Pro

Presentaciónde propuestasFormulación y

absolución deobservaciones

Registro deParticipantes

1 2 3 4 5 6 7

{

En las AD y en las AMC para obras y consultoría de obras, se fusionan lospuntos 3 y 4. Mientras que, en la AMC para bienes y servicios no se incluyen lasetapas 3, 4 y 5.

El cumplimiento de cada etapa es de suma importancia, dado que su in-cumplimiento acarrea la nulidad de las etapas siguientes, mas no del proceso ensí, retrotrayéndose al momento anterior donde se produjo el incumplimiento.

3.1. Culminación del proceso de selección

El proceso de selección culmina cuando: i) se suscribe el contrato respec-tivo o se perfecciona éste(9), una vez que se suscribe el contrato empiezala etapa de ejecución contractual, la cual abordamos en extenso en el ca-

––––––––

(9) De acuerdo con el artículo 138º del RLCE, el contrato se perfecciona con la suscripcióndel documento que lo contiene. Tratándose de procesos de Adjudicaciones de MenorCuantía, distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato sepodrá perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio.

En el caso de procesos de selección por relación de ítems, se podrá perfeccionar el contra-to con la suscripción del documento que lo contiene o con la recepción de una orden de



CAPÍTULO III

61

pítulo X, ii) se cancela el proceso, para que la Entidad pueda cancelar elproceso, ya sea de forma total o parcial, por causal debidamente motivada,por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la ne-cesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuestoasignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declara-dos expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso, la Enti-dad deberá reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido,para ello debe comunicar su decisión dentro del día siguiente y por escritoal Comité Especial y registrarse en el SEACE la resolución o acuerdocancelatorio, iii) se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro por

causa imputable a la Entidad, y iv) cuando no suscriba el contrato, porrazones de corte presupuestal, por norma expresa o porque desaparezcala necesidad debidamente acreditada.

3.2. El cómputo de plazos El tema de cómputo de los plazos es muy importante, a pesar de que pueda

parecer muy elemental, la práctica y la experiencia han demostrado quemuchas veces al no tomarse en cuenta la forma del cómputo de los plazos

se han dejado pasar –y desaprovechar- la participación de los postores enlas convocatorias, o bien la presentación de documentos o consultas en sudebido momento, o lo que es peor aún la presentación inoportuna de losrecursos de impugnación.

En particular, el cómputo de los plazos está establecido en el artículo 23ºdel RLCE, el mismo que indica que los plazos en los procesos de selección,desde su convocatoria hasta la suscripción del contrato, se computan por días

hábiles. Asimismo, son considerados como días inhábiles los días sábado, do-mingo y feriados no laborables, y los declarados por el Poder Ejecutivo oautoridades competentes.

––––––––compra o de servicio según el monto del valor referencial de cada ítem. En caso que unmismo proveedor resulte ganador en más de un ítem, podrá suscribirse un contrato porcada ítem o un solo contrato por todos ellos. La Entidad deberá informar al SEACE decada ítem contratado.

En las órdenes de compra o de servicios que se remitan a los postores ganadores de laBuena Pro, gurará como condición que el contratista se obliga a cumplir las obligacionesque le corresponden, bajo sanción de quedar inhabilitado para contratar con el Estado encaso de incumplimiento.

Los contratos y, en su caso, las órdenes de compra o de servicio, así como la información re-ferida a su ejecución, deberán ser registrados en el SEACE en un plazo no mayor de diez (10)días hábiles siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o aprobación, según corresponda.




E DICIONES


Adicionalmente, la regla es que el plazo excluye el día inicial e incluyeel día de vencimiento, siendo la excepción disposición que de maneraexpresa señale algo distinto en un proceso particular.

3.3. Plazos generales para los Procesos de Selección Para efectos didácticos presentamos los siguientes grácos que detallan

los plazos establecidos para los distintos procesos de selección:

No debe mediar menos de 5 días hábiles


Convocatoria

8


Consultas

Integración delas Bases

Calicación yevaluación de

propuestas


Pro




1 2 3 4 5 6 7

ADJUDICACIONES DIRECTAS



Convocatoria

8


Consultas



propuestas


Pro

Presentaciónde propuestas

Formulación yabsolución deobservaciones


1 2 3 4 5 6 7



CAPÍTULO III

63


Convocatoria

8


Consultas



propuestas

Otorgamiento de

la Buena Pro




1 2 3 4 5 6 7 8

ADJUDICACIONES DE MENOR CUANTÍA PARA BIENES Y SERVICIOS


Convocatoria

8


Consultas

Integración delas Bases Calicación y

evaluación depropuestas

Otorgamiento dela Buena Pro




1 2 3 4 5 6 7

ADJUDICACIONES DE MENOR CUANTÍA DERIVADAS DE LICITACIONESPÚBLICAS, CONCURSOS PÚBLICOS Y ADJUDICACIONES DIRECTAS

DECLARADAS DESIERTAS


Convocatoria

8


Consultas



propuestas


Pro




1 2 3 4 5 6 7

ADJUDICACIONES DE MENOR CUANTÍA PARA LA CONSULTORÍA DEOBRAS O EJECUCIÓN DE OBRAS




E DICIONES


IV. ¡DIVIDE Y PERDERÁS! LA ILICITUD DEL FRACCIONA-MIENTO

El tema del fraccionamiento en las contrataciones del Estado, no genera ma-

yor complicación en el marco teórico, pero si en el aspecto práctico dado que lasEntidades a veces no suelen identicar con claridad aquellos supuestos donde si espermitido el fraccionamiento y en cuales no.

En principio la prohibición del fraccionamiento se encuentra regulado en elartículo 19º de la LCE, la cual citamos seguidamente: Queda prohibido fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la ejecución

de obras con el objeto de modicar el tipo de proceso de selección que corresponda,

según la necesidad anual. No se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en función a la naturaleza del objetode la contratación o para propiciar la participación de las pequeñas y micro em-

presas en aquellos sectores económicos donde exista oferta competitiva. El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los Mi-

nisterios de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Producción, establecerámediante Decreto Supremo los sectores que son materia de interés del Estado

para promover la participación de la micro y pequeña empresa. En estos casos, la prohibición se aplicará sobre el monto total de la etapa,

tramo, paquete o lote a ejecutar. El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es responsable en

caso del incumplimiento de la prohibición a que se reere el presente artículo.


Convocatoria

8


Consultas



propuestas

Otorgamientode la BuenaPro

Presentación

de propuestasFormulación yabsolución deobservaciones

Registro de

Participantes

1 2 3 4 5 6 7

ADJUDICACIONES DE MENOR CUANTÍA PARA LA CONSULTORÍA DEOBRAS O EJECUCIÓN DE OBRAS



CAPÍTULO III

65

¿Cuál es la lógica o fundamento jurídico de que exista la prohibición delfraccionamiento en las contrataciones del Estado? La Constitución estableceen el artículo 76º según hemos tenido oportunidad de ver en este Capítulo enel punto I, la obligación de contratar mediante contrata o licitación públicalos bienes y suministros que utilicen fondos públicos. En sí, cada procesode compra debe respetar la vía que se ha determinado en la LCE y en suReglamento, dado que cuando una Entidad fracciona los bienes a adquirirtendrá que optar por otro procedimiento que no resulta tan riguroso y porlo tanto menos controlado, que el procedimiento originalmente destinado autilizarse.

Al respecto, el artículo 20º del RLCE, establece algunas precisiones adicionalesa la LCE, al indicar lo siguiente: La prohibición de fraccionamiento a que se reere el artículo 19° de la Ley

signica que no debe dividirse una contratación para dar lugar al cambio deltipo de proceso de selección.

La contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requierade manera continua o periódica se realizará por periodos no menores a un (1) año.

No se considerará fraccionamiento cuando: 1. Estando acreditada la necesidad en la etapa de planicación, la Entidad res-

tringió la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad pre-supuestal correspondiente, situación que varía durante la ejecución del Plan Anualde Contrataciones al contarse con mayores créditos presupuestarios no previstos,

provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, créditos suplementarios yrecursos públicos captados o percibidos directamente por la Entidad.

2. Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surja unanecesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deberáser atendida en su integridad a través de una contratación, salvo que respecto de lacontratación programada aun no se haya aprobado el Expediente de Contratación.

3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección conobjetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección concontratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales.

4. La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco. 5. Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas,en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios

y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimien-to oportuno y los costos sean razonables en función a las condiciones del mercado.




E DICIONES


Al respecto Juan Carlos Morón expresa que “si bien nadie sensatamente puedesustentar esta acción indebida, no existe consenso ni normativa clara aún para iden-ticar los elementos que convergen para congurar el ilícito contractual denominado“fraccionamiento”. Esta imprecisión no acontece únicamente a nivel de las accionesconcretas de revisión de las gestiones logísticas de las entidades públicas, sino que in-cluso aparece en similares términos en la legislación comparada. Sucede que dentro deeste término resulta posible distinguir una suerte de fraccionamiento reprochable jurí-dicamente, y, por otro lado, otras estrategias logísticas, que compartiendo el elementoobjetivo de la división del objeto contractual, no aparecen persiguiendo una nalidadelusiva o fraudulenta, sino una nalidad de eciencia desde el punto de vista de ges-tión logística o la gestión gubernamental”(10). Por su parte, el artículo 20º del RLCEcitado, establece aquellos supuestos en donde se excluyen del margen de la ilicituddel fraccionamiento, ya sea porque se tratan de fraccionamientos propiamente dichospero excluidos por la ley en función de beneciar o promover un determinado sector,como es el caso de la participación de las microempresas, o bien porque el modelo quese utiliza no congura un ilícito como el uso del convenio marco.

Para Santomio “a través del (…) fraccionamiento del objeto del contrato sedesconoce la unidad propia de un objeto contractual, denida a partir de proyec-tos previamente elaborados, o en razón de la naturaleza del mismo, pulverizándolo,sobre todo cuando su precio sobrepasa los límites de la menor cuantía, con el pro-pósito de obtener un número plural de objetos de menor cuantía que permitan la ce-lebración de varios contratos a través de procedimientos de contratación directa”(11).Por su lado Mutis y Quintero arman que “creemos (…) que hay fraccionamientocuando de manera articiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual,con el propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser licita-do o públicamente concursado”(12).

Coincidiendo con estas posturas Morón Urbina arma que “el fraccionamien-to es una acción fraudulenta de un funcionario público, consistente en el abiertodesconocimiento de la unida física o jurídica de una contratación o prestación, paraen vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y––––––––(10) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “El fraccionamiento ilícito en la contratación adminis-

trativa”. En: Revista Advocatus, Nº 7, 2002-II, p. 326.(11) SANTOFIMIO, Jaime Orlando. “Delitos de celebración indebida de contratos. Análisis

con fundamento en la teoría general del contrato estatal”. Universidad Externado de Co-lombia, 2000, p. 225, Cit por MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 333.

(12) MUTIS, Andrés y Andrés QUINTERO. “La contratación estatal: análisis y perspectivas”.Ponticia Universidad Javeriana, Colombia 2000, p. 176, Cit. por MORÓN URBINA,

Juan Carlos. Op. Cit., p. 333.



CAPÍTULO III

67

proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, com-petitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores”(13).

De acuerdo con Moreno Molina “podría denirse al fraccionamiento comola división articial en varios expedientes de un gasto que constituye una unidad,realizada por el gestor del mismo y que tiene como consecuencia la elusión de laaplicación de una norma que, en caso de no haberse realizado tal fraccionamiento, leresultaría plenamente aplicable. La posibilidad, de tal elusión mediante el fracciona-miento del gasto surge, precisamente, cuando esa misma norma dispone su aplica-ción en función de la superación, o no, de determinados umbrales cuantitativos”(14).

Por nuestra parte podemos denir al fraccionamiento como aquella situación dondedebe sujetarse la negociación o el proceso de selección en función del valor referen-cial a un proceso de licitación pública o concurso público, éste es dividido o fraccio-nado de forma deliberada con la intención de evadir o defraudar el procedimientoestablecido para dichos procesos a n de realizar otros –procesos- caracterizados poruna reducción de transparencia y control. En sí, existen diferentes técnicas legalesa n de regular la ilicitud del fraccionamiento, como el uso por ejemplo del factortemporal, como también el factor subjetivo, al respecto, la normativa comparada

utiliza diversas formas para regular esta gura.

Por ejemplo en el caso argentino(15) establece dentro de su regulación el factortemporal como mecanismo de prohibición del fraccionamiento, indicando un pe-ríodo de tiempo en el cual las entidades no pueden volver a contratar con el mismoproveedor por un plazo determinado de tiempo.

V. EL COMITÉ ESPECIAL

5.1. Concepto El Comité Especial es un órgano colegiado nombrado por el Titular de la

Entidad o el funcionario cargo de la Entidad con la nalidad de llevar a cabo––––––––(13) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 333. Asimismo en la Opinión Nº

095-2008/DOP, se indicó que “el fraccionamiento se congura cuando la Enti-dad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, pro-gramarlas, determina de forma deliberada la realización de varios procesos me-nores en lugar de uno mayor, a n de evadir la rigurosidad de este último”.

(14) MORENO MOLINA, José Antonio y Francisco PLEITE GUADAMILLAS. “La nueva Leyde Contratos del Sector Público. Estudio sistemático”. Ed. La Ley, España 2008, p. 364.

(15) Decreto 436/2000, Reglamento para la adquisición, enajenación y contratación debienes y servicios del Estado Nacional Argentino.

Artículo 51.- Prohibición de desdoblamiento. No se podrá fraccionar una contratación con la nalidad de eludir la aplicación de los mon-




E DICIONES


un proceso de selección, que va desde la preparación de las bases hasta elotorgamiento de la Buena Pro.

5.2. Comité Permanente y Comité Ad hoc Cabe adelantar, que existe dos clases de Comité Especial, el Comité Perma-

nente y el Comité Ad hoc, la diferencia entre ambas radica en que la primeratiene un carácter temporal o continuidad dentro de la Entidad, la cual seencarga de realizar los diferentes procesos de selección que requiera la Enti-dad, mientras que el Comité Ad hoc, es creado con el objeto de que se lleve acabo un determinado proceso de selección que en razón de su complejidad odicultad, es necesario nombrar a personas especialistas en esa materia paraque lleven a cabo dicho proceso. En el caso del Comité Permanente confor-me establece el artículo 30º del RLCE en los casos de AD y AMC, podrádesignarse uno o más Comités Permanentes para objetos de contratacionesanes, excepto en el caso de procesos derivados de una declaratoria de de-sierto, los que serán conducidos por el mismo Comité Especial designadoinicialmente.

5.3. Número de los integrantes del Comité Especial La LCE, ha establecido en el artículo 24º que la conformación del Comi-

té Especial está dado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberápertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la con-vocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad.Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimiento técnicoen el objeto de la contratación. En el caso de bienes sosticados, serviciosespecializados, obras o cuando la Entidad no cuente con un especialista,podrán integrar el Comité Especial uno o más expertos independientes, yasean personas naturales o jurídicas que no laboren en la Entidad contratanteo funcionarios que laboran en otras Entidades.

Esta es sin duda una modicación importante de anotar, toda vez que la regula-ción anterior establecía la posibilidad de que los miembros del Comité Especialpueda variar en su número de tres (3) o cinco (5) miembros.

––––––––

tos máximos jados en el presente Reglamento para los procedimientos de selección. Se presumirá que existe desdoblamiento del que serán responsables los funcionarios que

hubieran autorizado y aprobado los respectivos procedimientos de selección, cuando enun lapso de tres (3) meses contados a partir del primer día de la convocatoria, se efectúeotra convocatoria para seleccionar bienes o servicios pertenecientes a un mismo rubrocomercial, sin que previamente se documenten las razones que lo justiquen”.




E DICIONES


2. Elaborar las Bases(18).3. Convocar el proceso.4. Absolver las consultas y observaciones.5. Integrar las Bases.6. Evaluar las propuestas.7. Adjudicar la Buena Pro.8. Declarar desierto.9. Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección has-

ta el consentimiento de la Buena Pro(19).

Cabe comentar brevemente, que con la legislación anterior no se decíanada acerca de la posibilidad de que el Comité Especial pueda de ociomodicar las Bases aprobadas, para ello la jurisprudencia del Tribunal delCONSUCODE establecía la prohibición del Comité de modicar las Ba-ses(20); en cambio la RLCE contempla de manera expresa la prohibicióndel Comité Especial de modicar de ocio las bases aprobadas.

Por otra parte, todos los acuerdos que tome el Comité Especial deben constar

en actas, cuyas copias deben incorporarse al Expediente de Contratación.Tómese en cuenta que toda Entidad debe contar con un libro de ac-tas de Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Di-rectas, o con un libro de actas por cada tipo de proceso de selección,debidamente foliado y legalizado, el mismo que podrá ser llevado enhojas mecanizadas. De forma facultativa, las Entidades podrán incluirlas actas de las Adjudicaciones de Menor Cuantía o contar con un librode actas para este tipo de procesos de selección. Para estos efectos el ór-

gano encargado de las contrataciones será el responsable de la custodiay cuidado de los libros mencionados.

––––––––(18) El Comité Especial debe tener cuidado al momento de elaborar las Bases tomando

en cuenta la regulación establecida en la LCE y su Reglamento, y evitar términosambiguos o muy generales, por ejemplo en la Res. Nº 623-2007.TC-S4, el Tribunalseñalo que “corresponde declarar la nulidad del proceso de selección cuando el Comi-té Especial ha consignado en las Bases términos ambiguos como “calidad óptima”, sinhacer mayores precisiones; tiempo de entrega, sin jar plazo cierto; mejoras técnicas ygarantía comercial, sin denición alguna”.

(19) Debe tomarse en cuenta conforme lo indicó la Res. Nº 1084/2006.TC-SU que “si bien lascontrataciones y adquisiciones del Estado deben efectuarse en forma ágil para satisfaceroportunamente las necesidades de las Entidades y de la colectividad en general, ciertoes que éstas deben observar las normas que garantizan el debido procedimiento, cuyaaplicación no puede ser soslayada por el Comité Especial”.

(20) Al respecto véase la Res. Nº 635-2007.TC-S1.



CAPÍTULO III

71

5.6. Impedimentos El artículo 29º del RLCE, establece que las siguientes personas no po-

drán ser partes integrantes del Comité Especial:1. El Titular de la Entidad2. Todos los funcionarios que tengan atribuciones de control o sca-

lización tales como regidores, consejeros regionales, directores deempresas, auditores, entre otros, salvo que el Órgano de ControlInstitucional (OCI) de la Entidad sea el área usuaria.

3. Los funcionarios que por delegación hayan aprobado el Expedientede Contratación, designado el Comité Especial, aprobado las Baseso tengan facultades para resolver el recurso de apelación. (En estesupuesto, el impedimento se circunscribe al proceso de contrata-ción a que se reeren las delegaciones en él señaladas).

4. Los funcionarios o servidores que hayan sido sancionados por suactuación como integrantes de un Comité Especial, mediante deci-sión debidamente motivada y consentida o administrativamente r-me, con suspensión o cese temporal, mientras se encuentre vigente;o hayan sido sancionados con destitución o despido. Si la sanción a

un miembro del Comité Especial es impuesta luego de ser designa-do, dejará de ser integrante de dicho Comité.

Como observamos, los impedimentos se circunscriben a las personas que tie-nen un cargo dentro de la Entidad que va a realizar el proceso de selección.No obstante la causal 4 no queda del todo clara, en vista que indica que nopodrá ser miembro del Comité Especial aquella persona que haya sido sancio-nada, y/o destituida, el problema se presenta en que dicha persona no podrá

ser miembro del Comité Especial de dicha Entidad, pero si de cualquier otraEntidad. Lo idóneo hubiera sido precisar que la persona destituida o sancio-nada no pueda ser miembro de un Comité Especial de ninguna Entidad, ypara esto debería existir un Registro de aquellas personas destituidas, para quetanto los postores puedan cuestionar a los integrantes del Comité Especial, ya las Entidades, para que éstas sepan a qué personas no deben de contratar.

5.7. Quórum y toma de decisiones Para que el Comité Especial pueda sesionar es necesario para que exista

quórum contar con la presencia de todos los miembros titulares, en casode ausencia tendrá que ingresar a reemplazarlo su respectivo suplente.Por otro lado, en cuanto a la adopción de acuerdos, estos son por una-nimidad o por mayoría, sin existir la posibilidad de abstención por partede ninguno de los integrantes del Comité Especial.




E DICIONES


5.8. Responsabilidad, remoción e irrenunciabilidad Habíamos manifestado al inicio de este punto que el Comité Especial es

un órgano colegiado, asimismo es autónomo y responsable de las decisio-nes que toma, en ese sentido, la responsabilidad es solidaria respecto desus miembros frente a los postores y frente a la Entidad, salvo que algunode los integrantes haya manifestado su voto discrepante en el acta corres-pondiente(21).

En cuanto a la remoción, sólo se podrá realizar por caso fortuito o defuerza mayor, o por cese en el servicio, fundamentándose debidamente

y en este mismo documento se señalará al nuevo integrante. Finalmente, se ha establecido de forma expresa que el cargo que se tiene

dentro del Comité Especial es irrenunciable.

VI. LAS BASES

Las Bases en todo proceso de selección constituye la médula espinal, una mala

elaboración de las Bases implica que el proceso difícilmente se concrete de la mejorforma, y que la Entidad no obtenga los bienes necesarios a n de satisfacer sus ne-cesidades.

La aprobación de las Bases corresponde al Titular de la Entidad, o al funciona-rio a quien se hubiera delegado dicha atribución. Asimismo, dicha aprobación debeconstar por escrito, ya sea mediante resolución, acuerdo o algún otro documento enel que se exprese de manera indubitable la voluntad de aprobación, como mencioná-

ramos en el punto anterior, en ningún caso el Comité Especial aprobará las Bases.

En cuanto algunos formalismos, se exige que los originales de las Bases seanvisados en todas sus páginas por los miembros del Comité Especial.

––––––––(21) Sobre el particular en la Res. Nº 016-2006.TC-SU, el Tribunal tuvo ocasión de pronun-

ciarse sobre la responsabilidad del Comité Especial al señalar que “en virtud al artículo24º de la Ley, -ahora artículo 34º de la LCE- todos los miembros del Comité Especial sonsolidariamente responsables por que la selección realizada se encuentre arreglada a ley yresponden administrativamente y/o judicialmente, en su caso, de cualquier irregularidadcometida que le sea imputable. De tal modo, si dicho órgano colegiado no cumplió convericar la documentación obrante en la propuesta del Consorcio, conforme a lo requeri-do en las Bases, es su responsabilidad, no pudiendo asumirse como válida y razonable laimputación de la Entidad contra el Consorcio”.



CAPÍTULO III

73

Por otra parte, las Entidades actualmente tienen la obligación de utilizar lasBases que el SEACE ya ha publicado en su página web, aun quedando pendientealgunas Bases estandarizadas por publicar.

Justamente, sobre lo anterior, es el OSCE el encargado de confeccionar Basesestandarizadas para el uso de las Entidades, sin embargo, corresponderá a éstas últi-mas denir los aspectos técnicos y económicos del bien a contratar. La LCE estable-ce en su artículo 26º que cuando mínimo las Bases(22) deben contener lo siguiente:a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de

postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta

técnica y económica más favorable. No constituye tratamiento discrimi-natorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de carácter gene-ral establecidos por las Bases;

b) El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obrasa contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como elplazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexode Especicaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un ExpedienteTécnico;

c) Las garantías, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento;d) Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibi-lidad de participación de los postores;

e) La denición del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuestaen la presente norma y su Reglamento.

f) El cronograma del proceso de selección;g) El método de evaluación y calicación de propuestas;h) La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contra-

tación, salvo que corresponda sólo la emisión de una orden de compra ode servicios. En el caso de contratos de obras, gurarán necesariamentecomo anexos el Cronograma General de Ejecución de la obra, el Crono -grama de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el ExpedienteTécnico;

i) El Valor Referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que determineel Reglamento;

j) Las normas que se aplicarán en caso de nanciamiento otorgadopor en-tidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales; y,

k) Los mecanismos que aseguren la condencialidad de las propuestas.––––––––(22) Para el caso de las AMC para bienes y servicios, las bases deben contener las condiciones

establecidas en los literales a), b), d), e), f), g), i) y k).




E DICIONES


Lo establecido en las Bases, en la presente norma y su Reglamento obligaa todos los postores y a la Entidad convocante.

Por otra parte el RLCE establece, adicionalmente, algunas condiciones quese deben considerar en las Bases, de tal manera que en el caso de los proce-sos para la ejecución de obras, el monto máximo admisible de la propuestaeconómica, será el ciento diez por ciento (110%) del valor referencial; ypara el caso de los procesos de ejecución y consultoría de obras, el montomínimo admisible será el noventa por ciento (90%) del valor referencial.

Para estos efectos, es necesario tener en cuenta que los límites del valorreferencial se calculan considerando dos (2) decimales. Para ello, si ellímite inferior del valor referencial tiene más de dos (2) decimales, seaumentará en un dígito el valor del segundo decimal. En el caso dellímite superior del valor referencial, se consignará el valor del segundodecimal, sin efectuar redondeo. Además se debe especicar el tipo demoneda que se deben expresar en las propuestas.

6.1 Las Bases en los procesos de ejecución de obras Las Bases en los procesos de ejecución de obras deben establecer el requi-sito de calicación previa de postores, siempre y cuando el valor referencialsea igual o mayor a 25,000 UITs. Una vez aprobada la calicación previa,los postores presentarán sus propuestas técnicas y económicas. En las Ba-ses, para este tipo de procesos, debe establecer los plazos para cada etapacomo también las condiciones especiales, criterios y factores a consideraren la calicación previa (en la calicación previa sólo se evalúa la solvencia

y capacidad económica y técnica, la experiencia en la actividad y en la eje-cución de prestaciones similares).

6.2 Sistemas de Contratación Como habíamos visto en los puntos anteriores, las Bases deben indicar

el sistema de ejecución de contratación a utilizar, para dichos efectos, elsiguiente cuadro nos indica tanto los sistemas existentes como sus efec-tos, concepto y consecuencias.(véase el cuadro en la página 75)

6.3. Modalidades de Ejecución Contractual Por otra parte en cuanto a las modalidades de ejecución de contractual,

el artículo 41º del RLCE, ha establecido dos: i) Llave en mano, y ii)Concurso oferta.



CAPÍTULO III

75

S I S T E M A S D E C O N

T R A T A C I Ó N

N O M B R E

A P L I C A C I Ó N

P R O C E D I M I E N T O

S i s t e m a

a

s u m a a l z a -

d a S i s t e m a

d e

p r e c i o s u n i -

t a r i o s , t a r i -

f a s o p o r -

c e n t a j e s

E s q u e m a

m i x t o

( a

s u m a a l z a -

d a y p r e c i o s

u n

i t a r i o s )

C u a n d o

l a s c a n t i d a d e s y m a g n i -

t u d e s y c a l i d a d e s

d e l a p r e s t a c i ó n

e s t é n t o t a l m e n t e

d e n i d a s e n

l a s

e s p e c i c a c i o n e s t é c n i c a s , o e n e l

c a s o d e o b r a s , e n

l o s p l a n o s y e s p e -

c i c a c i o n e s t é c n i c a s r e s p e c t i v a s .

C u a n d o

l a n a t u r a l e z a d e

l a p r e s -

t a c i ó n n o p e r m

i t a c o n o c e r c o n

e x a c t i t u d o p r e c i s i ó n

l a s c a n t i d a -

d e s r e q u e r i d a s .

O p t a t i v o p o r p a r t e

d e l a s

E n t i d a -

d e s .

E l p o s t o r f o r m u l a r á s u p r o p u e s t a p o r u n m o n t o

j o i n t e g r a l y p o r u n d e t e r m

i -

n a d o p l a z o

d e e j e c u c i ó n .

E n c a s o

d e o b r a s , e l p o s t o r

f o r m u l a r á s u p r o p u e s t a

c o n s i d e r a n d o l o s t r a b a j o s q u e r e s u l t e n n e c e s a r i o s p a r a e l c u m p l i m i e n t o

d e

l a p r e s t a c i ó n r e q u e r i d a s e g ú n

l o s p l a n o s , e s p e c i c a c i o n e s t é c n i c a s , m e m o r i a

d e s c r i p t i v a y p r e s u p u e s t o

d e o b r a q u e

f o r m a n p a r t e

d e l E x p e d i e n t e T

é c n i c o .

E l p o s t o r f o r m

u l a r á s u p r o p u e s t a o f e r t a n

d o p r e c i o s u n i t a r i o s , t a r i f a s o p o r -

c e n t a j e s e n f u n c i ó n

d e l a s p a r t i d a s o c a n t i d a d e s r e f e r e n c i a l e s c o n t e n i d a s

e n l a s B a s e s y q u e s e v a l o r i z a n e n r e l a c i ó n a s u e j e c u c i ó n r e a l y p o r u n

d e t e r m i n a d o p l a z o


E n e l c a s o

d e

o b r a s , e l p o s t o r

f o r m u l a r

á s u p r o p u e s t a o f e r t a n d o p r e c i o s

u n

i t a r i o s c o n s i d e r a n d o

l a s p a r t i d a s c o n t e n

i d a s e n

l a s b a s e s , l a s c o n d

i c i o -

n e s p r e v i s t a s e n

l o s p l a n o s y e s p e c i c a c i o n e s t é c n

i c a s , y

l a s c a n t i d a d e s

r e f e r e n c i a l e s , y q u e s e v a l o r i z a n e n r e l a c i ó n a s u e j e c u c i ó n r e a l y p o r u n

d e t e r m

i n a d o p l a z o


S i e n e l

E x p e

d i e n t e T é c n i c o u n o o v a r

i o s c o m p o n e n t e s t é c n i c o s c o r r e s -

p o n d e n a m a g n i t u d e s y c a n t i d a d e s n o d e n i d a s c o n p r e c i s i ó n ,

l o q u e p o -

d r á n s e r c o n t r a t a d o s

b a j o e l s i s t e m a

d e p r e c i o s u n i t a r i o s , e n t a n t o , l o s c o m -

p o n e n t e s c u y a s c a n t i d a d e s y m a g n i t u d e s e s t é n t o t a l m e n t e

d e n i d a s e n e l

E x p e d i e n t e T

é c n i c o , s e r á n c o n t r a t a d o s b a j o e l s i s t e m a

d e s u m a a l z a d a .




E DICIONES


6.3.1 Llave en mano La llave en mano es la modalidad en la cual el contratista o el ejecutor de

la obra entrega a la Entidad la obra encargada a satisfacción con todaslas implementaciones necesarias. Ahora bien, conforme estima el RLCEque el postor debe ofertar en conjunto la construcción, equipamientoy montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser elcaso la elaboración del Expediente Técnico. En el caso de contrataciónde bienes el postor oferta, además de estos, su instalación y puesta enfuncionamiento.

6.3.2 Concurso Oferta En cambio en el concurso oferta debe oferta la elaboración del Expe-diente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Estamodalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convo-quen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencialcorresponda a una Licitación Pública. Para la ejecución de la obra esrequisito previo la presentación y aprobación del Expediente Técnicopor el íntegro de la obra.

6.4. Factores de evaluación En el siguiente cuadro, podremos observar los criterios o factores de

evaluación(23) utilizados en función del objeto del contrato(véase el cua-dro en la página 77)

VII. CONSULTAS Y OBSERVACIONES A LAS BASES

No siempre las Bases resultan del todo claras, o la aplicación de una normassobre el proceso de selección, es por ello que los postores tienen la posibilidad depresentar consultas y/u observaciones sobre las bases.

La diferencia entre consultas y observaciones radica en que las primeras sesolicitan la aclaración de cualquiera de los extremos de las Bases, mientras que en lassegundas se cuestionan las bases en lo relativo al incumplimiento de las condicionesmínimas o de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otrasnormas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección.Tal como arma Morón, la observación a las bases constituye una de las manifesta-––––––––(23) Los factores de evaluación fueron modicados por el D.S. Nº 021-2009-EF

(01.02.2009).



CAPÍTULO III

77




E DICIONES


ciones del debido procedimiento del participante al proceso para salvaguardar susderechos y asegurar la integridad del proceso(24).

El Comité Especial debe absolver las consultas mediante un pliego absolutorio,debidamente fundamentado y será noticado a través del SEACE y a los correoselectrónicos de los participantes de ser el caso. Las respuestas que se obtengan seconsideran como parte integrante de las Bases y del contrato. En el caso de las ob-servaciones el Comité Especial deberá absolverlas de manera fundamentada y sus-tentada, sea que las acoja total o parcialmente o simplemente no las acoja, y al igualque las consultas, es noticada a través del SEACE.

Por otro lado, resulta de singular importancia la regulación de las observacionesen la LCE dado que contiene atisbos de inconstitucionalidad, al establecer en el artí-culo 28º que “en caso el Comité Especial no acogiera las observaciones formuladaspor los participantes, éstos podrán solicitar que las Bases y los actuados del procesosean elevados al OSCE, siempre que el valor referencial del proceso de selección seaigual o mayor a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). (…) Si elValor Referencial es menor al monto señalado en el párrafo precedente, las observa-

ciones serán absueltas por el Titular de la Entidad en última instancia”.

Este cambio, o “innovación” de la LCE, ha traído consigo enfrentamientos enla doctrina, así por ejemplo Beramendi en una entrevista acerca de la vulneracióndel derecho del administrado a que sus observaciones fueran resueltas por un entedistinto al que lo hizo en una primera oportunidad, indicó “no creo que exista esteproblema. Se puede discutir si el límite es o no alto. Pero algún límite tiene queexistir, pues de lo contrario incluso la compra de un escritorio debería pasar por el

OSCE, lo que no es lo más recomendable pues crear un cuello de botella solo causaretraso”(25). Mientras que, para otros autores señalan que “no es difícil adivinar queprogresivamente veremos una proliferación de requisitos particulares, exigenciasdesproporcionadas o excluyentes y, en general, una acelerada diferenciación adversade las bases que aprueben las entidades, que serán las únicas encargadas de resolverlas controversias en la formulación de las bases en todos los procesos que alcancenhasta las 300 UIT. Resulta dudoso, en este sentido, que el control disuasivo que

––––––––(24) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “¿Abreviando trámites, desprotegiendo al postor? So-

bre la reducción del derecho de los postores a observar las bases”. En: Revista Jurídica delPerú. Marzo 2007, Tomo 73, p. 83.

(25) Entrevista al Dr. Gustavo Beramendi, publicada en la Revista Jurídica del Perú, Tomo 96,febrero 2009, p. 17.




E DICIONES


por estas empresas, siempre que acrediten tener tales condiciones deacuerdo con la normativa de la materia, o

2. En Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, afavor de las microempresas y pequeñas empresas o a los consorciosconformados en su totalidad por éstas, siempre que acrediten tener talcondición de acuerdo con la normativa de la materia,

3. A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje económico, en elcaso de bienes u obras; o el mejor puntaje, tratándose de servicios, o

4. A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con el monto desus propuestas, siempre que el objeto de la contratación sea divisible yaquellos maniesten su voluntad de cumplir la parte correspondientedel contrato. Este criterio no será de aplicación para el caso de consul-toría en general, consultoría y ejecución de obras, o

5. A través de sorteo en el mismo acto,

El artículo 73º del RLCE precisa que cuando el otorgamiento de la Buena Prose desarrolle en acto privado, la aplicación de los dos últimos criterios de desempate

requiere de la citación oportuna a los postores que hayan empatado, pudiendo par-ticipar el veedor del Sistema Nacional de Control.

Finalmente, el artículo 74º del RLCE establece un supuesto especial en casoque el resultado del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado hubiere es-tablecido que el requerimiento de la Entidad no pueda ser cubierto por un soloproveedor, ya sea porque la Entidad ha demandado una cantidad ingente de un de-terminado producto o bien o bien el stock que los postores producen en el mercado

es muy reducido. En dichos casos, las Bases deben prever la posibilidad de distribuirla Buena Pro entre los postores.

Ahora bien, se otorgará la Buena Pro al postor que obtuvo el mejor puntajetotal, en los términos de su propuesta y por la cantidad ofertada. El saldo no aten-dido por el postor ganador será otorgado a los postores que le sigan, respetando elorden de prelación, siempre que las propuestas económicas presentadas no seansuperiores al 5% de aquella del postor ganador, en caso contrario, si superasen dichoporcentaje, los postores tendrán la opción de reducir su propuesta para adecuarse alas condiciones señaladas anteriormente.



Capítulo IV



CAPÍTULO IV

83

Las compras corporativas




E DICIONES




CAPÍTULO IV

85

I. INTRODUCCIÓN Cuando una persona paga sus impuestos, lo hace en función de las

ganancias que obtiene, con esa lógica la autoridad tributaria cobra másimpuestos sobre los mayores ingresos que obtiene dicha persona, entoncessi ganas más, paga más, porque demuestra que tiene una capacidad contri-butiva mayor.

En el mercado, la situación es totalmente a la inversa, cuando una personaadquiere un determinado bien, lo adquiere al precio indicado por el vendedor,pero cuando esta misma persona compra el mismo bien pero en grandes can-

tidades, el vendedor no piensa en la capacidad de riqueza de su comprador y leincrementa el precio, por el contrario cuanto más adquiere menor es el costopor unidad, lo cual genera un gran descuento a favor del comprador.

Los individuos constantemente adquieren bienes y servicios en el mer-cado, pagando el precio señalado por el vendedor. Lo mismo sucede con lasEntidades, aquellas, pagan a los proveedores -luego de un proceso de selec-

ción- el precio convenido, pero ¿qué sucede si se aplica la regla de mercadocomentada en el párrafo anterior en las contrataciones con el Estado?

Si todos los individuos se pusieran de acuerdo para comprar un bien, y lohicieran a través de la representación de una sola compra, sin duda el ahorro




E DICIONES


que tendrían sería muy signicativo; sin embargo juntar a todas esas personaspara que lleguen a un acuerdo es simplemente un alto costo social(1).

Aquellas paganLas Entidades, de por sí, cuando compran en el mercado lo hacen en

grandes cantidades, de ahí ya están obteniendo un ahorro importante; sinembargo, si varias Entidades comprarán el mismo bien, sin duda el ahorrosería mucho mayor. Ahora, poner de acuerdo a las Entidades no resultatan complicado como si lo es juntar a un número ingente de personas.

Las compras corporativas justamente, persiguen ese objetivo, unir adiferentes Entidades para poder adquirir un determinado bien en el mer-cado y obtener un ahorro signicativo en la compra ha realizar.

II. ALCANCES LEGALES DE LAS COMPRAS CORPORATIVAS

En principio la modalidad de las compras corporativas se encuentra

regulado en los artículos 80º al 85º del RLCE, sin embargo no es direc-tamente el OSCE quien se encarga de su supervisión y ejecución(2), sinoPERÚ COMPRAS, la cual a través del Decreto Legislativo 1018º le fueconferida dicha tarea, las cuales veremos en detalle en breve.

De acuerdo con el artículo 80º del RLCE tenemos lo siguiente:

Reglamento de la LCE Artículo 80º Características del proceso de Compra Corporativa

Las Entidades podrán contratar bienes y servicios en forma conjunta, a tra-vés de un proceso de selección único, aprovechando los benecios de las econo-mías de escala, en las mejores y más ventajosas condiciones para el Estado.

(…)

––––––––(1) Bullard explica justamente que el poner de acuerdo a un número indeterminado de personas

es un alto costo social, es por ello que en términos cousianos es importante una regulaciónpara llegar a la situación más eciente. Cfr. BULLARD GONZALES, Alfredo. “El análisiseconómico de las Instituciones Legales”. 2da Edición, Ed. Palestra Editores, 2007, p. 114.

(2) Estas atribuciones eran dadas anteriormente al CONSUCODE, para los cual se habíaimplementado un Plan Piloto de compras públicas, la cual fue desactivada mediante elDecreto Supremo Nº 137-2008-EF, publicado el 30 de noviembre de 2008.



CAPÍTULO IV

87

Este artículo, resume lo que ya habíamos mencionado en la parte intro-ductoria de este capítulo, en donde las Entidades tienen la opción de realizar

en un solo proceso la compra o adquisición de un bien o servicio, lo cualaprovechan la economía de escala(3), lo cual benecia a las Entidades no soloen precios sino también en costos en realizar solo un único proceso.

Tal como señala Morón Urbina “particularmente nos encontramosfrente a una estrategia logística distinta que intenta superar nuestra histó-rica descentralización de adquisiciones públicas, por un modelo de cen-tralización intermedia, mediante el cual se promueve la agregación de lademanda de bienes y servicios homogéneos que las entidades de la admi-nistración prevén necesitar para un periodo de tiempo, para adquirirlas através de una sola operación conducida por una sola entidad, con lo que sepresume que -por su posición beneciosa de ser el principal comprador enla economía- obtendrá diversas ventajas de precio y calidad”(4)

III. MODALIDADES

Para el uso de las compras corporativas la RLCE ha previsto dos formas:i) las compras corporativas obligatorias, y ii) las compras corporativas facul-tativas. Abordaremos, seguidamente, el análisis de ambas modalidades.

3.1. Las Compras Corporativas Obligatorias

Tal como su nombre lo indica, las compras corporativas obligatoriases la modalidad que las Entidades deben seguir a efectos de comprarun determinado bien, y están prohibidas de realizarlo a través decualquier otro tipo de modalidad.

––––––––(3) La “economía de escala” es un concepto económico que hace referencia al alcance

óptimo que tiene una empresa en su proceso de producción, de tal forma que cuandoproduce en cantidad, producir una unidad más, le cuesta menos. Aprovechando estasituación, las Entidades al adquirir más, sin duda el costo de producción de los bienesen esa cantidad a los proveedores les representa un costo menor a escala, es por eso queel costo de adquisición es menor.

(4) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Las compras corporativas del Estado. Análisis de unaestrategia necesaria para un Estado eciente”. En: Actualidad Jurídica Nº 149, abril 2006,p. 176.



CAPÍTULO IV

89

De lo anterior tenemos, primero los “bienes susceptibles de ser ho-mogenizados” que no es otra cosa que bienes estandarizados dentro

de las demandas que tienen las Entidades de adquirir un determina-do bien, por otra parte, corresponde al MEF determinar que bienesy servicios formarán parte de la lista que podrán contratarse a tra-vés de las Compras Corporativas Obligatorias. Con ello, correspon-derá a PERÚ COMPRAS de consolidar los requerimientos de lasEntidades participantes, para cuyo efecto determinará el contenido,cantidad y oportunidad de remisión de la información que deberíanproporcionar las mismas.

¿Quiénes son las Entidades participantes? Conforme estableceel artículo 83º del RLCE “se consideran Entidades participan-tes aquellas que están obligadas a contratar los bienes y servicioscontenidos en sus respectivos Planes Anuales de Contratación,mediante Compra Corporativa Obligatoria”. Para esto, las Enti-dades participantes tendrán que realizar el procedimiento de ho-

mogenizar y consolidar los requerimientos de sus unidades orgá-nicas o usuarias y remitir dicha información a PERÚ COMPRAS.Una vez que realice PERÚ COMPRAS el proceso de selecciónserán las Entidades participantes quienes se encuentran obligadasa contratar de forma directa y exclusivamente con los proveedoresseleccionados, como también realizar el pago convenido, previaconformidad de la prestación ejecutada y demás actos relaciona-

dos a la ejecución del contrato.

Asimismo, dentro de las Compras Corporativas se sigue utilizando lagura de la Entidad Técnica quien es la que determina las caracterís-ticas homogenizadas de los bienes y servicios requeridos por las Enti-dades participantes teniendo como referencia la base de consolidaciónremitida por la Central de Compras Públicas - Perú Compras.

Sobre esto, Morón Urbina ha armado que “en el caso de las com-pras corporativas obligatorias se prevé la participación de una en-tidad especializada a cargo de la denición técnica de las caracte-rísticas y/o detalle de las especicaciones técnicas de los bienes o




E DICIONES


servicios requeridos por las entidades participantes a ser incluidosen el proceso de compra corporativa (…). Por ejemplo, en el plan

piloto aprobado por la Presidencia del Consejo de Ministros, inde-pendientemente de las entidades engargantes, asumirán este rol: elMinisterio de Transportes y Comunicaciones para la contrataciónde servicios de telefonía y SOAT, la Ocina Nacional de Gobier-no Electrónico e Informática, para la adquisición de computadorasy programas antivirus. (…) Mediante esta participación se buscadarle mayor independencia y neutralidad, respecto de las entidadesencargantes, a la denición objetiva y precisa de las características yde la cantidad de los bienes y servicios a convocarse, de modo quese homogenicen razonablemente las necesidades del Estado, sincaer en sesgos institucionales, o especicaciones desproporciona-das o incongruentes con el mercado y el objeto de la convocatoria.Para tal efecto, se deberá llevar a cabo un estudio de las condicionesdel mercado para lograr una más amplia participación de ofertan-tes, y buscar que los bienes o servicios reúnan las condiciones de

calidad y modernidad requeridas para satisfacer las necesidades delas encargantes(5)”.

––––––––(5) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 178.

Requerimientosconsolidados

EspecifcacionesTécnicas

Entidades Participantes

Objetivo Telecomunicaciones SOAT PC’s y Útiles de Combustible Antivirus Ofcina ofcina GNV - Equipos Entidad MTC MTC PCM MEF COFIDE

Técnica

(ONGEI)

Requerimientos

CONSOLIDA

Unidad de ComprasCorporativas (UCCO)

PERU COMPRAS

ENTIDAD TÉCNICA

ENTIDADTÉCNICA



CAPÍTULO IV

91

––––––––(6) Al respecto véase el punto III Supra.

3.2. Las Compras Corporativas Facultativas

Las Entidades también tienen la opción de realizar compras corpora-tivas de forma facultativa, para esto es necesario elaborar un conve-nio que deberá ser suscrito por los funcionarios competentes de to-das las Entidades participantes, en dicho convenio debe establecerseel objeto y alcance del mismo, las obligaciones y responsabilidades delas partes, como también la designación de la Entidad encargada dela compra corporativa.

La Entidad encargada tiene las siguientes obligaciones:

a) Recibir los requerimientos de las Entidades participantes,b) Consolidar y homogenizar las características de los bienes y ser-

vicios, así como determinar el valor referencial para cada procesode selección a convocarse en forma conjunta,

c) Efectuar todos aquellos actos previos y necesarios para confor-

mar y aprobar el Expediente de Contratación,d) Designar al o a los Comités Especiales que tendrán a su cargo los

procesos de selección para las compras corporativas,e) Aprobar las Bases,f) Resolver los recursos de apelación, en los casos que corresponda.

El Comité Especial encargado de realizar las compras corporativas

facultativas tiene el mismo funcionamiento, competencia, obligacio-nes y demás atribuciones establecidas para tal efecto en la LCE y enel RLCE(6), adicionalmente tiene a su cargo:

a) Elaborar las Bases, conforme al contenido del Expediente deContratación. En las Bases deberá distinguirse claramenteel requerimiento de cada Entidad participante del convenio,para los efectos de la suscripción y ejecución del contrato res-pectivo.

b) Una vez que quede consentido el otorgamiento de la Buena Pro,




E DICIONES


elevar el expediente al Titular de la Entidad encargada de la Com-pra Corporativa para su remisión a las Entidades participantes.

PERÚ COMPRAS también puede ser la Entidad encargante de rea-lizar la compra corporativa facultativa, tal como lo dispone el artículo2º del D. Leg. 1018. Esta relación entre la Entidad participante y laEntidad encargante es un encargo de gestión que se circunscribe porun tiempo determinado, para la adquisición de un determinado biensolicitado por la Entidad.

Al igual, que en las compras corporativas obligatorias, en las facultativas sesigue el mismo esquema en cuanto a la suscripción del contrato entre lasEntidades participantes y los proveedores que obtuvieron la Buena Pro.

Para las entidades participantes no será necesario que se realice modi-cación alguna, salvo la indicación que se procederá a contratar me-diante la compra corporativa facultativa, haciéndose mención para ello

de la Entidad encargada de realizar la compra corporativa.

Finalmente, en lo que respecta a esta modalidad, cabe tener en cuentaque los contratos derivados de la Compra corporativa, así como la in-formación referida a su ejecución deben ser ingresados al SEACE, porcada una de las Entidades participantes, en un plazo no mayor de diez(10) días hábiles siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o apro-

bación del mismo, de acuerdo con lo que corresponda.

Procedimiento de las Compras Corporativas Facultativas

(*) Los bienes o servicios deben estar incluidos en el PAAC de cada entidad

PARTICIPANTES

Convenio InterinstitucionalQuienes participan

Que compranQuien selecciona

Suscripcióny ejecuciónContractual

ENTIDADENCARGADA

ActosPreparatorios (*)

SelecciónHasta que la buena

pro quedaconsentida



CAPÍTULO IV

93

IV. PROCEDIMIENTO DEL ENCARGO DE GESTIÓN EN LASCOMPRAS CORPORATIVAS

El encargo de gestión(7) sólo se circunscribe al manejo o dirección deun proceso de selección por parte de la Entidad encargada para adquirir undeterminado bien o servicio en el mercado, dicha facultad es otorgada o de-legada a dicha entidad, lo cual no implica una cesión de la titularidad jurídicaque tenga la Entidad participante, sino simplemente una delegación sobre unaspecto técnico o material a n de realizar un proceso de selección.

Al respecto el artículo 81º del RLCE establece que el encargo que seefectúe en las Compras Corporativas sólo alcanza las acciones necesariasque permitan a la Entidad encargada realizar el proceso de selección paraobtener, de parte de los proveedores del Estado, una oferta por el conjuntode los requerimientos similares de las Entidades participantes, y sólo hastael momento en el que se determine al proveedor seleccionado y la BuenaPro quede consentida, luego de lo cual, cada una de las Entidades suscribi-

rá los contratos correspondientes con el proveedor o proveedores seleccio-nados por el o los requerimientos que hubiesen sido encargados.

Asimismo, el citado artículo indica que una vez consentida la BuenaPro, la Entidad encargada deberá comunicar a las Entidades participanteslos resultados del proceso, dentro de un plazo no mayor de tres (3) díashábiles. El plazo del procedimiento para la suscripción del contrato previs-

to en el Reglamento se computará a partir del día siguiente de recibida la––––––––(7) Ley 27444.- Ley de Procedimiento Administrativo General Artículo 71º.- Encargo de gestión 71.1.- La realización de actividades con carácter material, técnico o de servicios de

competencia de un órgano puede ser encargada a otros órganos o entidades por razo-nes de ecacia, o cuando la encargada posea los medios idóneos para su desempeñopor sí misma.

71.2.- El encargo es formalizado mediante convenio, donde conste la expresa mención de laactividad o actividades a las que afecten el plazo de vigencia, la naturaleza y su alcance.

71.3.- El órgano encargante permanece con la titularidad de la competencia y con la res-ponsabilidad por ella, debiendo supervisar la actividad.

71.4 Mediante norma con rango de ley, puede facultarse a las entidades a realizar en-cargos de gestión a personas jurídicas no estatales, cuando razones de índole técnico ypresupuestado lo haga aconsejable bajo los mismos términos previstos en este artículo,dicho encargo deberá realizarse con sujeción al Derecho Administrativo.




E DICIONES


indicada comunicación. Del mismo modo, el encargo efectuado no podrá,en ningún caso, ser interpretado como extensivo a la ejecución de las obli-

gaciones y/o prestaciones que se generan en la fase de ejecución contractualpropiamente dicha, tales como el pago del precio, la supervisión de la eje-cución de las prestaciones, la liquidación de contrato y demás prestacionesinherentes a las Entidades participantes.

De lo expuesto, en el procedimiento de la realización de las comprascorporativas cabe indicar que la tarea o encargo de la Entidad encargantesólo se limita a realizar el proceso de selección, con lo que una vez realizadoello, será obligación de las Entidades participantes suscribir los respectivoscontratos, y serán ellas justamente las que se encuentren obligadas contrac-tualmente en la ejecución de las prestaciones que le corresponden como esel pago del precio, y todo lo que concierne al monitoreo y supervisión de laejecución de las prestaciones por parte del proveedor.



Capítulo V



CAPÍTULO V

97

La Selección por Encargo



LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DELESTADO

E DICIONES




CAPÍTULO V

99

I. INTRODUCCIÓN

Al igual que en las compras corporativas, en la selección por encargose desarrollo la misma mecánica, en cuanto se encarga a un tercero realizarel proceso de selección, la diferencia resalta en que no existe un conjuntode Entidades participantes, sino sólo una, asimismo, ya no es necesaria-mente PERU COMPRAS la entidad encargada de realizar el proceso deselección, sino una distinta que tendremos ocasión de analizar en los pá-rrafos siguientes.

Por otra parte, cabe indicar que en el Reglamento de la Ley de Con-trataciones y Adquisiciones del Estado derogada existía la posibilidad de

encargar a un tercero la realización del proceso de selección; sin embargono establecía mayores precisiones en cuanto a su procedimiento(1).––––––––––(1) Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (derogado)

Artículo 80.- Procesos de selección por encargo Por razones económicas o de especialidad, una determinada Entidad podrá encargar a

otra la realización del proceso de selección que aquella requiera. Para tal efecto, la Entidad encargada designará al Comité Especial, el que, además de

conducir el proceso de selección, elaborará las Bases, las mismas que deberán ser aprobadas por el funcionario responsable de la Entidad encargante. Este último será tambiénel responsable de aprobar cualquier modi cación que se quiera efectuar a las Bases.

La actuación del Comité Especial se circunscribirá a lo establecido en el Reglamento.Una vez que ha quedado consentido el otorgamiento de la buena pro o que haya sidoapelado este acto, deberá remitirse el expediente a la Entidad encargante.




E DICIONES


En la LCE encontramos un artículo expreso que faculta a las Entida-des a encargar a un tercero la realización de un proceso de selección, el cual

citamos a continuación: Artículo 6.- Órganos que participan en las contrataciones (…) Mediante convenio, las Entidades podrán encargar a otras del Sector Pú-

blico y/o Privado, nacional o internacional, la realización de sus procesosde contratación incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, con-

forme a los procedimientos y formalidades que se establezcan en el Regla-mento.

Asimismo, en el RLCE encontramos una regulación más detalladaacerca de la selección por encargo, la cual es establecida en función de lanaturaleza de la entidad encargante, así el procedimiento variará en funciónde si se trata de una Entidad Pública, una Entidad privada (nacional o in-ternacional) o un Organismo Internacional.

Al respecto, el artículo 86º del RLCE establece que “por razones eco-nómicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una Entidadpodrá encargar a otra Entidad pública o privada, nacional o internacionalu organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la rea-lización del proceso de selección que aquélla requiera para la contrataciónde bienes, servicios y obras, previo informe técnico legal que sustente la

necesidad y viabilidad del Encargo, el mismo que será aprobado por elTitular de la Entidad”. Asimismo, el citado artículo prescribe que “la apro-bación del Expediente de Contratación y de las Bases será competencia dela Entidad encargante”.

A través del siguiente gráco veamos el desarrollo de la selección porencargo:

–––––––––––– La programación, la resolución del eventual recurso de apelación y todo lo referido a la

ejecución contractual, será responsabilidad exclusiva de la Entidad encargante.



CAPÍTULO V

101

PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN POR ENCARGO

II. ENCARGO A UNA ENTIDAD PÚBLICA

El Reglamento de la LCE no establece un parámetro objetivo parasaber qué Entidades pueden realizar por encargo de otra Entidad un pro-ceso de selección, por lo que en principio cualquier Entidad podría realizardicha tarea; sin embargo lo más deseable sería encargar dicha ejecución a lacentral de compras públicas - PERÚ COMPRAS, dado que tal función lees permitida de acuerdo al inciso c) del artículo 2º del D. Leg. Nº 1018 alindica entre las funciones de PERÚ COMPRAS la de “realizar las adqui-siciones que le encarguen otras Entidades del Estado, de acuerdo al con-venio correspondiente, incluyendo la determinación de las característicastécnicas de los bienes y servicios a contratar y el Valor Referencial; así comola aprobación del Expediente de Adquisiciones y las Bases del proceso co-rrespondiente, hasta antes de la suscripción del contrato”.

No obstante lo anterior el artículo 87º del RLCE ha establecido

que la Entidad pública encargada designará a un Comité Especial que,además de conducir el proceso de selección, elaborará las Bases, lasmismas que deben ser aprobadas por el funcionario responsable de laEntidad encargante. Una vez que ha quedado consentido o administra-tivamente rme el otorgamiento de la Buena Pro, deberá remitirse el

Informetécnico

legal

EntidadAprobacióndel Titular

Conveniointerinstitucional

Entidadencargante

Aprobación delExpediente deContratación.Aprobación de

las Bases.

Realizacióndel Proceso de

Selección




E DICIONES


expediente a la Entidad encargante para la suscripción y ejecución delcontrato respectivo. La designación, conformación y funcionamiento

del Comité Especial se sujetará a lo estipulado en el RLCE, en lo quesea aplicable.

De lo anterior, tenemos que el proceso de selección es llevado entera-mente por la Entidad pública encargada, dicha entidad tiene la obligaciónde elaborar las bases; por otra parte, una vez culminado el proceso y conello el otorgamiento de la Buena Pro, deberá remitir el expediente a la En-tidad encargante para la correspondiente suscripción y ejecución del con-trato, similar procedimiento que hemos analizado en el caso de las comprascorporativas; sin embargo, sobre este punto el Reglamento ha obviado pro-nunciarse respecto del plazo que tiene la Entidad encargada de remitir elexpediente(2), el cual, en nuestra opinión debió establecer un plazo al igualque lo realizó en el caso de las compras corporativas.

Por otro lado, en lo que respecta a la solución de conictos durante el

proceso de selección, corresponderá al Titular de la Entidad encargada obien al Tribunal de Contrataciones, cuando corresponda, resolver el recur-so de apelación de puedan presentarse.

Un caso particular se presento en el Ministerio de Agricultura. Estosfueron los hechos, habían ocho municipalidades que habían celebrado con-venios con el Ministerio de Agricultura adquiera tractores para cada una de

las mencionadas municipalidades, cada uno de estos tractores tenían dife-rentes características en sí que no sobrepasaban el monto de los S/. 120 000nuevos soles, la consulta, en ese momento, planteada al CONSUCODE, fuesi correspondía realizar ocho adjudicaciones directas selectivas, o por el con-trario, realizar una licitación pública con el monto total de la operación.

La consulta era pertinente en tanto que el Ministerio de Agriculturadeseaba saber si al comprar ocho tractores a través de ocho procesos de––––––––––(2) Sobre el particular en el caso de las Compras Corporativas el artículo 81º del RLCE ha

establecido el plazo no mayor de tres (3) días hábiles para que las Entidades encargadascomuniquen los resultados del proceso. Sin duda el señalamiento del plazo es importan-te toda vez que es tomado para efectos de la suscripción del contrato.



CAPÍTULO V

103

selección estaría inmersa dentro de la conguración del ilícito por fraccio-namiento(3).

Al respecto, el CONSUCODE a través de la OPINIÓN N° 051-2007/DOP estimó que “en este caso, independientemente de quién sea la En-tidad encargada de realizar el proceso de selección, se aprecia que la En-tidad encargante ha previsto sus necesidades de forma conjunta y cuentacon el presupuesto necesario para la satisfacción oportuna de las mismas.Sin embargo, atendiendo a lo señalado en su consulta, en el supuesto quelas características técnicas de los bienes requeridos se distingan de formarelevante por las particularidades propias de cada uno de ellos(Sic) , nopodría sostenerse que en estos requerimientos se verique una identidad,elemento indispensable para que sea posible adquirir dichos bienes de for-ma conjunta a través de la realización de un único proceso de selección.

No obstante, corresponde a la Entidad, mediante una decisión de ges-tión de su exclusiva competencia y responsabilidad, determinar si efecti-

vamente existen elementos distintivos que hagan singular la adquisiciónde cada bien, a efectos de programar los mismos en un solo proceso deselección o en tantos procesos de selección como bienes singulares debaadquirirse para la satisfacción de sus necesidades.

Así, se puede concluir que la adquisición de maquinarias de distintascaracterísticas técnicas no podrá ser realizada mediante un único proceso de

selección o ser contratada como un todo o una unidad cuando dicho requeri-miento y las características peculiares de cada maquinaria, conduzca a la Enti-dad a la singularización de la contratación; supuesto en el cual no nos encon-traríamos ante el fraccionamiento que proscribe el artículo 18º de la Ley.”

III. ENCARGO A UNA ENTIDAD PRIVADA, NACIONAL O IN-TERNACIONAL

Resulta una innovación del RLCE el establecer la posibilidad de queuna entidad privada sea esta nacional o internacional, realice un proceso de

––––––––––––(3) Al respecto véase el punto IV del Capítulo 3 supra .




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selección, para esto el artículo 88º ha establecido los siguientes requisitosque se deben tener en cuenta:

1. La Entidad encargada será seleccionada, mediante el proceso de se-lección que corresponda, teniendo en cuenta el objeto y la cuantía dela comisión, conforme a lo dispuesto en la Ley y en el Reglamento. Ladecisión de encargar la contratación corresponde al Titular de la Enti-dad, siendo esta facultad indelegable.

2. Las Entidades participantes deberán acreditar una experiencia de con-tratación pública o privada, no menor a dos (2) años en el mercado na-cional o internacional, en bienes, servicios u obras, según correspondaal requerimiento de la Entidad encargante. Asimismo, deberán estarinscritas en el RNP y no encontrarse impedidas para contratar con elEstado.

3. La Entidad encargada celebrará un convenio con la Entidad encar-gante, el que deberá ser especíco y concreto para cada proceso decontratación encargado. Cada convenio detallará las obligaciones y

responsabilidades de cada una de las partes. La solución de controver-sias derivadas del convenio se realizará por conciliación o arbitraje.

4. Los procesos de contratación que realicen las Entidades encargadas sesujetarán a lo dispuesto en la Ley y su Reglamento.

De los requisitos citados, cabe resaltar el primero de ellos, en tanto queexige a las Entidades realizar un proceso de selección para elegir quien será

la Entidad encargada de realizar el proceso, esto implica que no será unaelección de la Entidad encargada de forma discrecional o arbitraria. Esto,conlleva la ventaja que la Entidad encargante obtendrá o debería obtener delmercado el mejor precio para obtener los servicios de una entidad privada.

Una vez realizado el proceso, y vericado los requisitos formales de lainscripción en el RNP y la acreditación de experiencia, la Entidad encarga-da celebrará un convenio(4) con la Entidad encargante el cual sólo regulará

–––––––––––(4) El OSCE deberá establecer mediante directiva un Convenio Modelo, el cual será utili-

zado de forma obligatoria por las Entidades y las Entidades privadas tanto nacionalescomo internacionales.



CAPÍTULO V

105

lo concerniente al proceso de selección, indicando tanto las obligacionescomo las responsabilidades de las partes, en caso de conicto las partes irán

a un arbitraje o conciliación.IV. ENCARGO A ORGANISMOS INTERNACIONALES

Ante el fracaso de la adquisición de los patrulleros y la resolución delcontrato celebrado con el consorcio Gildeimeister(5), el Ministerio del Inte-rior acudió a la PNUD, organismo internacional para que ésta se encarguedel proceso de selección en la adquisición de los patrulleros.

Pero, ¿porqué recurrir a un organismo internacional? De la revisióndel caso, y de la coyuntura originada en el caso Gildeimeister, la opción derecurrir a un organismo internacional implicaba recurrir a una Entidad quegarantizaba imparcialidad, transparencia y eciencia en un proceso en quela Entidad sólo había denotado serias dudas sobre estos factores.

En ese sentido, el recurrir a un organismo internacional como elPNUD, la OMS, OIM, BID u otros, garantizaba evitar actos de corrup-ción; sin embargo, existen, adicionalmente, otros factores en los cuales esbenecioso acudir a un organismo internacional. Dentro de estos facto-res encontramos el de especialidad, por el cual el organismo internacionalencargado tiene conocimientos técnicos especializados sobre el objeto delcontrato, lo cual implica que dicho organismo buscará aquellos bienes o

servicios idóneos en el mercado de acuerdo a la necesidad de la entidad.Ahora bien, para aprobar estos convenios tendrán su propio procedi-

miento dependiendo del nivel de gobierno que realice el encargo. De talforma, que para el caso del Gobierno Nacional es necesario contar conuna resolución suprema refrendada por el Ministerio del Sector correspon-diente, asimismo se necesita contar con la Resolución del Titular en el casode los Organismos Constitucionalmente Autónomos, como es el caso porejemplo del Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones.

–––––––––––(5) Véase el punto 2, del Capítulo III.




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Por otra parte, en el caso de los Gobiernos Regionales los acuerdos tie-nen que ser aprobados mediante el Acuerdo del Consejo Regional; mien-

tras que en los Gobiernos Locales, es necesario contar con el Acuerdo delConsejo Municipal.

Junto con las mencionadas aprobaciones, es necesario contar previa-mente con los siguientes informes:

a) Informe favorable de la Ocina de Presupuesto, o la que haga sus ve-ces, sobre la disponibilidad de los recursos para el nanciamiento dela contratación objeto del encargo.

b) Informe de la Ocina de Administración, o la que haga sus veces, so-bre las ventajas y benecios de la concertación del convenio.

A diferencia del encargo de una entidad privada, los organismos in-ternacionales no necesitan inscribirse en el RNP, pero sí acreditarsecomo organismos internacionales ante las autoridades correspondien-

tes, y deberán presentar la documentación pertinente.

Por otro lado, también deberán suscribir un convenio que detalle susobligaciones y responsabilidades con la entidad encargante, en especícodicho convenio debe comprender los siguientes aspectos:

a) El compromiso por parte del organismo internacional de que los procesos

se sujetarán a normas uniformes aplicables a nivel internacional y que cum-plan los principios establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado(6).b) El compromiso del organismo internacional de llevar a cabo procesos

de capacitación en materia de compras al personal que la Entidad de-signe.

c) Obligación por parte de la Entidad de incluir las contrataciones en elPlan Anual de Contrataciones, registrar en el SEACE la convocatoriade los procesos de contratación que realice el organismo internacionalencargado, el resultado de los mismos, los proveedores adjudicados,los montos y contratos celebrados.

–––––––––––(6) Sobre los principios establecidos en la LCE, véase el punto IV del Capítulo II.



CAPÍTULO V

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d) Provisión de información periódica al Ministerio de Economía y Fi-nanzas, Contraloría General de la República y al OSCE, respecto de

la ejecución del encargo, sin perjuicio de aquella que sea solicitada porestas entidades.



Capítulo VI



CAPÍTULO VI

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La Subasta Inversa




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CAPÍTULO VI

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I. ANTECEDENTES

Mediante la Resolución Nº 200-2005-CONSUCODE/PRE (25.04.2005), modicada por la Resolución Nº 299-2005-CONSUCODE/

PRE (19.08.2005), se reguló la modalidad de la Subasta Inversa Presen-cial en los Procesos de Selección para vender bienes al Estado(1), la cualfue una nueva modalidad establecida en el artículo 175º del Reglamentode la Ley de Contratación y Adquisiciones del Estado, Decreto SupremoNº 084-2004-PCM (29.11.2004), por la cual una entidad estatal puederealizar una oferta pública de adquisición de bienes comunes (por ejem-plo, papel, arroz pilado o gasolina), es decir, aquellos cuyos patrones de

desempeño y calidad pueden ser objetivamente denidos por medio deespecicaciones usuales en el mercado, respecto de los cuales sólo cabediscutir su precio, siempre que exista más de un proveedor, siendo que elpostor ganador será aquel que ofrezca el menor precio en igualdad de cir-cunstancias y de servicios.

Por su parte el artículo 90º del Reglamento derogado denía a la su-

basta inversa como la modalidad de selección por la cual una Entidad rea-liza la contratación de bienes y servicios comunes a través de una convoca-

––––––––(1) Las mencionadas resoluciones no regulan la subasta inversa electrónica, la cual será utili-

zada una vez que se promulgue su reglamentación especial.



CAPÍTULO VI

115

ofertas sucesivamente, con intervalos señalados con anterioridad por el orga-nismo licitante, hasta que una de las ofertas no pueda ser mejorada y quede

rme. Es importante que se establezca como requisito de validez del proce-dimiento y por consiguiente del posterior acto de adjudicación, que se hayavericado una plural y efectiva competencia, de tal modo que si se advierte locontrario o una participación mínima de postores, la entidad licitante puedadeclarar desierto o nulo el procedimiento, según corresponda”(3).

Sin embargo, a pesar de las bondades que pueda presentar esta mo-dalidad, como el ahorro de costos y procedimientos no escapa de algunosinconvenientes tal como lo hizo notar en su oportunidad la secretaría delCNUDMI al señalar que “(…) la subasta electrónica inversa puede estimu-lar una excesiva concentración en el precio, y su fácil funcionamiento pue-de dar lugar a una utilización excesiva y su empleo en situaciones inade-cuadas. También puede producir efectos anticompetitivos a plazo medianoy largo. En particular, esa subasta es más vulnerable que otros procesosde contratación pública al comportamiento colusorio de los concursantes,

sobre todo en el caso de procesos caracterizados por la participación de unpequeño número de concursantes, o de la presentación repetidas de ofertasen cuyo marco participe el mismo grupo de concursantes. Además en elcontexto de una subasta electrónica puede ser mayor el riesgo de que losconcursantes tengan acceso a información comercialmente sensible de loscompetidores” (…) “Como consecuencia de ello – de la desconanza- laentidad adjudicadora puede tener que hacer frente a costos de oportunidad

debido al empleo de la subasta electrónica inversa (costo tales como losresultantes en los casos en los que proveedores y los contratistas abando-nan el mercado público si se les exige que presenten ofertas en este tipode subasta) y a precios más elevados que los que se habrían obtenido si sehubieran utilizado otros métodos de contratación pública”(4).––––––––(3) LINARES JARA, Mario. “”Procedimientos y modalidades de selección de contratistas.

Una perspectiva a la subasta inversa, convenios marco, centrales de compra y otros meca-

nismos de contratación”. En: Jus Gestión Pública. Edición Extraordinaria I, 2007, p. 32.(4) Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional, Grupo deTrabajo I (contratación pública), “Revisiones de la Ley Modelo de la CNUDMI sobrela contratación de bienes, obras y servicios: textos normativos propuestos para regular elempleo de la subasta electrónica inversa en la contratación pública”, Nota de la secretaría,pp. 6-7. Citado por LINARES JARA, Mario. Op. Cit., p. 34.




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No obstante lo anterior, en el Perú el uso de la subasta inversa cada vez se estáutilizando de forma frecuente, y en realidad, lo que nos debe llevar a la reexión,

y quizás sea este el mensaje central de la presente obra, y el cual hemos venidoinsistiendo a lo largo del mismo, es que el problema no es el sistema o la modali-dad que se utilice, sino de cómo este se maneja. Así, el problema no será del mar-co regulatorio que tengamos, sino, nalmente de cómo las personas lo apliquen.

II. LA SUBASTA INVERSA EN LA LCE

El procedimiento y lógica de la subasta inversa no ha tenido mayor varia-ción en la regulación del nuevo Reglamento de la LCE, salvo algunos detallescomo la conformación del Comité Especial(5) los cuales veremos más adelante.

En principio, el artículo 90º del RLCE dene a la subasta inversa comola modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la contrataciónde bienes y servicios comunes a través de una convocatoria pública, y en lacual el postor ganador será aquel que oferte el menor precio por los bienes

o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de selección puederealizarse de manera presencial o electrónica.

Esta modalidad, lo que busca es agilizar las contrataciones del Esta-do, reduciendo costos y obtener los mejores precios del mercado. A dife-rencia del procedimiento clásico, éste último evalúa la calidad (a travésdel expediente técnico), tiene plazos denidos, y el valor referencial.

Por su parte, en la subasta inversa tanto la calidad como los plazos ya seencuentran dados o predenidos en la Ficha Técnica y en la pro forma delcontrato. Por ejemplo, si una Entidad desea adquirir gasolina de 84 octanos,no va ir al mercado y ver la calidad del producto entre los diferentes postores,¿por qué? Simplemente porque el bien que está adquiriendo son iguales, esdecir, la gasolina de 84 octanos que ofrezca un proveedor A, es exactamenteigual en calidad de la gasolina de 84 octanos que ofrezca el proveedor B, enconsecuencia no se discute la calidad del bien, sino qué proveedor puedaofrecer el precio más bajo.

––––––––(5) Ver punto III, Infra.



CAPÍTULO VI

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Ahora bien, el Reglamento establece en qué casos nos encontramos antebienes comunes, para esto el artículo 90º antes citado reere en su segundo

párrafo que “se consideran bienes o servicios comunes, aquellos respecto delos cuales existe más de un proveedor, tienen patrones de calidad y de desem-peño objetivamente denidos por características o especicaciones usualesen el mercado o han sido estandarizados como consecuencia de un procesode homogenización llevado a cabo del interior del Estado, de tal manera queel factor diferenciador entre ellos lo constituye el precio al cual se transan”.

En la página web del OSCE podemos ingresar para ver que bienes oservicios comunes tienen Ficha Técnica para ser adquiridas o contratadasbajo subasta inversa, en el siguiente recuadro se ilustra donde se localizanlas mencionadas chas:

Fig. 1

Bienes Comunes(Fichas Técnicas Aprobadas)




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III. EL COMITÉ ESPECIAL Y LAS BASES EN LA SUBASTAINVERSA

3.1. Conformación del Comité Especial

A diferencia de las demás modalidades de Proceso de Selección, con

la normativa anterior, la conformación del Comité Especial estaba

Los Bienes y Servicios comunes

¿Cuáles son los bienes y servicios que pueden ingresar al listadopara ser transables bajo la modalidad de subasta inversa?; pues bien,tenemos aquellos bienes o servicios cuyas características, patrones dedesempeño, calidad y condiciones técnicas pueden ser objetivamen-te denidos por medio de especicaciones y términos de referenciausuales en el mercado y/o para el Estado, en las que solo cabe discutirsu precio en caso de bienes, o su costo en caso de servicios, y existemás de un proveedor.

Cabe señalar que para el caso de bienes comunes, son considera-dos como tales a los productos denominados commodities(6) y aquellosque, habiendo sufrido procesos de transformación, han sido estanda-rizados dentro del mercado o como consecuencia de un proceso dehomogenización llevado a cabo al interior de una o más entidades es-tatales

Por otra parte, en el caso de servicios comunes, tenemos aquellasactividades cuyas características y términos de referencia pueden sermateria de estandarización dentro del mercado o al igual que en elcaso de los bienes comunes como consecuencia de un proceso de ho-mogenización, son llevados a cabo al interior de una o más entidadesestatales. Por ejemplo, se tiene el caso de la contratación de seguros devida o el SOAT.

––––––––(6) Sobre los aspectos legales y económicos de los Commodities, puede revisarse “Los

Commodities y los Contratos Derivados Financieros”. En: Informativo Caballero Busta-mante, primera quincena de diciembre del 2006, págs. H3-H4.



CAPÍTULO VI

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dada por dos miembros, el Presidente, quien dirigirá la subasta (su-bastador) y el Secretario, quien realizaba las anotaciones correspon-

dientes en el libro de actas del proceso de selección y en la pizarra opantalla durante el acto público(7).

Sin embargo, con el Reglamento de la LCE la conformación delComité Especial en la subasta inversa ha cambiado, de acuerdo conel artículo 92º “la conformación y actuación del Comité Especial sesujeta a las reglas previstas en el presente Reglamento” (subrayadonuestro). Así, de acuerdo con las reglas previstas en el Reglamento(artículos del 27º al 34º) son tres los miembros que lo conforman,

––––––––(7) De acuerdo con la Opinión Nº 026-2009/DTN “el literal b) de la Disposición Comple-

mentaria Derogatoria Única de la Ley, establece de forma general la derogación de todanorma que se oponga a la Ley, por lo que entre un conicto entre las disposiciones de laLey o su Reglamento, y las disposiciones de los Reglamentos de la modalidad de selecciónpor Subasta Inversa Presencial y Electrónica, primarán las primeras.

Ahora bien, el artículo 177º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adqui-siciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, vigentehasta el 01.02.2009, disponía que en la modalidad de selección de Subasta Inversa elComité Especial estaría conformado por dos miembros: uno que dirige la subasta, yun secretario.En concordancia con ello, el artículo 14º del Reglamento de la modalidad de selecciónpor Subasta Inversa Presencial, dispuso que: “El Comité Especial estará integrado por dosmiembros: el Presidente, quien hará de subastador y dirigirá el acto público de presenta-ción de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, y el secretario, quien realizará lasanotaciones correspondientes en el libro de actas del proceso de selección y en la pizarrao pantalla durante el referido acto público (…)”.

De igual modo, el artículo 9º del Reglamento de la modalidad de selección por SubastaInversa Electrónica, indicaba que: “El Comité Especial estará integrado por dos miembros:el Presidente y el Secretario, debiendo designarse un suplente para cada uno de ellos. ElComité Especial estará encargado de elaborar las Bases, vericar la documentación exigidapor las Bases, otorgar la Buena Pro a través del Sistema y elaborar el Acta respectiva”.

Cabe precisar que el artículo 44º Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado, vigente hasta el 01.02.2009, disponía que tratándose de adjudicaciones directasy adjudicaciones de menor cuantía podría designarse uno o más Comités Especiales perma-nentes, excepto en el caso de procesos derivados de una declaratoria de desierto.

A tal efecto, se concluye que tratándose de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menorcuantía bajo la modalidad de selección de Subasta Inversa Presencial o Electrónica, podía

designarse uno o más Comités Especiales permanentes integrados por dos (2) miembros.Sin embargo, actualmente en lo concerniente a la conformación de Comités Especiales,el artículo 33º del Reglamento dispone que la conformación del Comité Especial deberárespetar lo establecido en el artículo 24º de la Ley, el cual señala lo siguiente:

“En las licitaciones públicas y concursos públicos, la Entidad designará a un Comité Es-pecial que deberá conducir el proceso.




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siendo posible que se conforme un Comité Especial Ad hoc, comotambién un Comité Especial permanente(8).

3.2. Las bases

Las Bases de un Proceso de Selección por Subasta Inversa debencontener la convocatoria, la cha técnica del bien o servicio requeri-do, la pro forma del contrato, los plazos, la forma, el lugar y las demáscondiciones para el cumplimiento de la prestación.

Por otra parte, una de las principales obligaciones que tienen las En-tidades con la nueva LCE, es la de publicar un resumen ejecutivo(9),tal como lo hemos podido apreciar en el capítulo III supra, el cual noes otra cosa que un pequeño informe técnico que contiene las investi-

–––––––– Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecerá las reglas para la designación

y conformación de Comités Especiales Permanentes o el nombramiento de un ComitéEspecial ad hoc.

El órgano encargado de las contrataciones tendrá a su cargo la realización de los procesosde adjudicación de menor cuantía. En estos casos el Titular de la Entidad podrá designara un Comité Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente.

El Comité Especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberápertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, yotro al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad (…)”. (el subrayado es agre-gado)

Asimismo, según se desprende del artículo 92º del Reglamento, la conformación y ac-tuación del Comité Especial en las Subastas Inversas se sujetarán a las reglas previstas endicho cuerpo legal, no hallándose una distinción en cuanto al número de miembros paralos Comités Especiales.

En tal sentido, la normativa vigente de contratación gubernamental no establece excep-ción alguna respecto al número de integrantes de los Comités Especiales, sean estos, adhoc o permanentes; disponiéndose, además, que estos se integraran siempre por tres (3)miembros, cualquiera sea la modalidad de selección empleada.

Conforme a lo expuesto, se aprecia que la Resolución Nº 094-2007-CONSUCODE/PREy la Resolución Nº 590-2006-CONSUCODE/PRE se oponen a la Ley, en lo concernien-te al número de integrantes del Comité Especial, por lo que tal extremo de los indicadosReglamentos se entiende derogado, permaneciendo vigente en lo demás que contiene entanto no se opongan a la Ley y su Reglamento”.

(8) Ver capítulo III, Supra.

(9) Reglamento de la LCE Artículo 51º.- Publicación en el SEACE La convocatoria de las Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Direc-

tas se realizará a través de su publicación en el SEACE, oportunidad en la que se deberánpublicar las Bases y un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mer-cado, bajo sanción de nulidad. (Subrayado nuestro).



CAPÍTULO VI

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gaciones realizadas por el Comité Especial sobre los precios existentesen el mercado de un determinado bien, el mismo que es importante

incluir toda vez que su omisión tiene sanción de nulidad.IV. LA CONVOCATORIA

La convocatoria se realizará a través de su publicación en el SEACE(10) oportunidad en la que se publicará también las bases y el resumen ejecu-tivo que mencionamos en el punto anterior. Ahora bien, adicionalmente ala descripción del objeto de contratación se debe acompañar el número decódigo asignado el cual puede ser obtenido de la Lista de bienes publicadoen el SEACE (véase la g. 1 del punto II).

V. MODALIDADES

Nuestra normativa recoge dos modalidades sobre la subasta inversa, asaber la subasta inversa presencial y la subasta inversa electrónica, ambas

con sus propias particularidades pero con un denominador común: obte-ner el precio más bajo del mercado.

A continuación analizaremos ambos tipos de modalidades, sin embar-go, hasta el momento el OSCE no ha publicado los respectivos reglamentosque se adecuen a las modicaciones realizadas a la subasta inversa presen-cial y la subasta inversa electrónica, no obstante lo anterior, el SEACE sigueutilizando la reglamentación anterior en la aplicación del procedimiento ylas modalidades mencionadas, a esto cabe advertir que tanto Entidadescomo Postores deben tener en cuenta que el RLCE se encuentra plena-mente vigente y existen algunas disposiciones que han modicado sustan-cialmente los Reglamentos que regulaban las subastas inversas, como es el–––––––– Artículo 92º.- Convocatoria y desarrollo del Proceso Cualquiera que sea el tipo de proceso de selección, la convocatoria será efectuada a tra-

vés de su publicación en el SEACE, oportunidad en la que deberá publicarse las Basesy, cuando corresponda, un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece elmercado, bajo sanción de nulidad de todos los actos desarrollados con posterioridad.(subrayado nuestro).

(10) En sí, cabe precisar que la utilización de la modalidad de selección por Subasta Inversa noexime a la Entidad del cumplimiento de las disposiciones referidas a las fases de Progra-mación y Actos Preparatorios y de Ejecución Contractual (art. 92º del RLCE).




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caso de la conformación del Comité Especial visto en el punto 3.1, por elloes recomendable revisar las disposiciones establecidas en el artículo 95º y

96 del RCLE al momento de realizar un proceso de subasta inversa.5.1. La Subasta Inversa Presencial

5.1.1. Convocatoria y presentación de propuestas El artículo 95º del RLCE establece las particularidades pro-

pias de la subasta inversa presencial, es nuestro interés mos-trar y analizar estas nuevas modicaciones y el desarrollo queplantea el RLCE para la subasta inversa.

En principio respecto a la convocatoria, como ya hemos teni-do ocasión de ver en los párrafos anteriores, ésta es publicadaen el SEACE, una vez publicado, a partir del día siguienteempieza la inscripción de los participantes, dicha inscripciónculmina un día antes de la fecha prevista para el acto públi-

co de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de laBuena Pro.

Publicación enel SEACE de laConvocatoria

Registro deParticipantes Fin de regis-tro de parti-cipantes

Acto Público depresentación depropuestas- Puja- Otorgamiento dela Buena Pro

Día 1 Día 2

- En caso de LP y CP, el plazo entre la convocatoria y la presenta-ción de propuestas no debe ser menor a ocho (8) días hábiles.- En las AD, el plazo no debe ser menor a cinco (5) días hábiles.

{



CAPÍTULO VI

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A diferencia del proceso de selección clásico, en la subasta inversano se consideran las etapas de consulta ni de observación de las ba-

ses, ello debido a una simple razón, los bienes objeto del proceso enuna selección inversa se caracterizan por ser de bienes comunes osimilares en el mercado, donde no existe mayor dicultad de espe-cicar sus características, es por ello que el artículo 93º del RLCE(11) establece la presuncióniure et de iure que las chas técnicas que sepreparan tienen las condiciones previstas en las bases.

Los requisitos mínimos(12) que deberá cumplir la convocatoria son:a) La identicación, domicilio y RUC de la Entidad que

convoca;b) La identicación del proceso de selección;c) La indicación de que la modalidad de selección es subas-

ta inversa presencial;d) La descripción básica del objeto del proceso;e) El valor referencial;

f) El lugar y la forma en que se realizará la inscripción oregistro de participantes;

g) El costo del derecho de participación;h) El calendario del proceso de selección.i) El código asignado al bien por el OSCE al objeto de la

adquisición;j) Las condiciones básicas de cumplimiento contractual;

k) El valor monetario que representa el decremento míni-mo que debe contemplarse durante el período de puja,el que no puede ser inferior al uno por ciento (1%) nisuperior al cinco por ciento (5%) del valor referencialunitario correspondiente;

––––––––(11) Reglamento de la LCE Artículo 93º.- Presunción de cumplimiento Se presume que los bienes y/o servicios ofertados cumplen con las características

exigidas en las chas técnicas y con las condiciones previstas en las Bases. Esta pre-sunción no admite prueba en contrario.

(12) Tómese en cuenta que los requisitos detallados son tomados del Reglamento de la Su-basta Inversa Presencial, Res. Nº 094-2007-CONSUCODE/PRE, los mismos que sonusados actualmente por el SEACE.




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l) Los requisitos que tienen estricta relación con la habilitaciónde un postor para cumplir con el objeto de la adquisición.

5.1.2. El acto público

El Acto Público de presentación de propuestas, puja y otor-gamiento de la buena pro, es uno solo y, una vez iniciado, nopuede suspenderse, salvo caso fortuito o fuerza mayor; deberácontar con la presencia de un Notario Público (o Juez de Pazsi es que no existiera Notario en la localidad).

El lugar de realización del Acto Público debe ser implemen-tado para dar cabida en un mismo ambiente a todos los par-ticipantes que se hubieran registrado, debiendo considerarsela asistencia de mínimo dos personas por participante, y unopor cada miembro de un consorcio. Además, deberá contarcon una pizarra o sistema de proyección con pantalla y, op-

cionalmente, con un sistema de grabación con el que se re-gistrará los actos realizados, sobre todo durante la puja. Asi-mismo, para el período de puja, la Entidad convocante podráutilizar, opcionalmente, un programa informático instaladoen el mismo ambiente en que se desarrollará el acto público.

En el lugar, fecha y hora indicados en la convocatoria, Comité

Especial dará inicio al acto público haciendo un recuento, en de-talle, de las reglas que la normativa establece para el desarrollode cada uno de los actos sucesivos que lo constituyen: la acre-ditación de participantes, la presentación y clasicación de pro-puestas, la puja, la determinación de puntajes y el otorgamientode la buena pro. En este acto, el Comité Especial responderá laspreguntas que hagan los participantes sobre el proceso en general.

El Comité Especial llamará a todos los participantes en el or-den en que se hubieren inscrito, con la nalidad de que ellos osus representantes acrediten que cuentan con los poderes su-cientes para presentar propuestas en procesos de selección.




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del diez por ciento (10%) el valor referencial, serán devueltaspor el Comité Especial, teniéndose por no presentadas(13).

El criterio del valor referencial establecido en la LCE ha cambia-do, ahora simplemente cualquier oferta que supere en cualquierporcentaje el 100% del valor referencial establecido se entiendecomo no presentado, en ese sentido, y dado que el RLCE no haestablecido nada al respecto, se debe entender que es de apli-cación también para la subasta inversa, por lo tanto cualquierpropuesta que supere en cualquier porcentaje el 100% del valorreferencial se entenderá como no presentado.

5.1.5 El período de puja

Solamente los postores que hubieran sido clasicados, po-drán participar en el período de puja, ya sea realizando lancesverbales o lances por medios electrónicos, según haya sido

establecido por la Entidad en la convocatoria, para lo cualtendrán como Precio Base al monto más bajo ofrecido hastadicho momento, debiendo contemplar necesariamente el de-cremento mínimo establecido en la convocatoria.

Conforme a la Resolución Nº 299-2005-CONSUCODE/PREque modica la Resolución Nº 200-2005-CONSUCODE/

PRE, se dispone que durante el período de puja, los posto-res pueden realizar las coordinaciones internas que considerenpertinentes, ya sea por vía telefónica u otros medios análogosdisponibles, con la nalidad de hacer propuestas serias.

La realización de los lances se sujeta a lo siguiente:

––––––––

(13) En la modalidad de subasta inversa no se aplicaba el supuesto contemplado en el artículo33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado –derogado-, referidos a quelas propuestas inferiores al setenta por ciento (70%) del valor referencial en los casos debienes y servicios, se tendrán por no presentadas. Esto se debe a que el objetivo de la su-basta inversa es obtener el menor precio posible y este podía ser inferior al 70% del valorreferencial sin invalidar el proceso.



CAPÍTULO VI

127

a) Puja con lances verbales:

El presidente del Comité Especial invitará al postor quehaya presentado la propuesta de menor precio a dar inicioa la puja realizando lances verbales, y luego a los demáspostores en el orden de prelación que hayan ocupadoen la clasicación de propuestas, siguiendo la secuenciade menor a mayor precio. Un postor será excluido de lasubasta inversa cuando, al ser requerido para realizar unlance verbal, manieste expresamente su desistimiento.

Cuando un postor sea requerido para realizar un lan-ce verbal, contará con no más de tres minutos paradar una respuesta; de lo contrario, se le tendrá por de-sistido. El comité especial proveerá de un sistema de controlde tiempo que sea visible para todos los participantes.

El período de puja mediante lances verbales culmina cuan-do se ha identicado el precio más bajo, luego de que todoslos demás postores que participaron en dicho período ha-yan desistido de seguir presentando nuevas propuestas.

b) Puja con lances por medios electrónicos:

Antes de dar inicio al período de puja, el Presidente delComité Especial entregará a cada uno de los postores cla-sicados un sobre conteniendo sus respectivas claves deacceso al sistema informático de lances por medios elec-trónicos y les asignará un Terminal PC. El sistema identi-cará a los postores de bienes de origen nacional y regis-trará el desarrollo de la puja, debiendo emitir un reportesobre todos los lances realizados durante la misma.

Durante el período de puja, los postores clasica-dos pueden realizar propuestas de precios las vecesque crean conveniente. Para ser aceptada, cada pos-tura tiene que ser igual o menor a la diferencia, entre la




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postura líder en ese momento y el decremento mínimo(que puede oscilar ente el 1% al 5%).

La Entidad proporcionará todas las facilidades de asistenciaa los postores participantes y pondrá a disposición de ellos unaplicativo que permita ejecutar posturas o pujas. La Entidadconvocante es responsable de la idoneidad o adecuación delprograma a las citadas directrices. Directamente o valiéndosede terceros, OSCE podrá vericar que el programa cumplacon lo establecido en la normativa sobre contrataciones del

Estado, debiendo ser cubierto el costo de la vericación porel proveedor del aplicativo.

El período de puja por medios electrónicos será de tres(3) minutos jos con extensiones sucesivas por el mis-mo período de tiempo. El cierre del período de puja serárealizado automáticamente por el sistema cuando el últi-mo precio propuesto permanezca inmovilizado durante

una extensión de tres (3) minutos, lo que signicará queno hay más ofertas, identicándose el último precio pro-puesto por cada uno de los postores participantes.

5.1.6. Determinación de puntaje y otorgamiento de la buena pro

Una vez culminado el período de puja, se asignará cien (100) pun-tos a la propuesta de menor precio, y al resto de propuestas válidas

el puntaje inversamente proporcional, en función al último precioofrecido. Cabe señalar que actualmente ya no se asigna la bonica-ción especial establecida por la Ley de Promoción del DesarrolloProductivo Nacional y normas complementarias(14). La buena prose otorgará al postor que haya obtenido el mayor puntaje.

––––––––(14) Mediante Opinión Nº 016-2009/DTN, el OSCE se pronunció respecto del 20% adicio-

nal sobre la sumatoria del puntaje obtenido por la propuesta técnica y económica en losprocesos de selección. Señalando que dicha bonicación no resulta aplicable actualmente.Conforme indica el informe Nº 662-EF/60.10 no es posible en los procesos de selecciónconvocados a partir del 1º de febrero del 2009 otorgar la citada bonicación dentro de lafase de la evaluación de las propuestas presentadas por los postores, por cuanto la obligaciónpara realizar dicha acción carece de amparo legal.



CAPÍTULO VI

129

Debe precisarse en el acto público y anotarse en actas que, encaso que el postor al que se le otorga la buena pro no suscriba

el contrato dentro de los plazos establecidos, la misma le co-rresponderá al último de los postores en desistirse por haberocupado el segundo lugar. Si no participaron en la puja dos omás postores, el proceso de selección será declarado desierto.

5.2 La subasta inversa electrónica

El Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta InversaElectrónica, aprobada mediante Res. N° 590-2006-CONSUCODE/PRE (31.12.2006) regulaba el desarrollo y el procedimiento a seguirsobre esta modalidad de subasta inversa. Sobre la primera fase, de ac-tos preparatorios, sólo conviene mencionar que para la adquisición deun bien que se encuentra incluido en el Listado de Bienes Comunes,la Entidad utilizará obligatoriamente la modalidad de selección porSubasta Inversa, salvo que se encuentre en el Catálogo de Convenios

Marco, en ese caso las adquisiciones se efectúan bajo esa modalidad.

El RLCE contiene algunas precisiones sobre lo que ya se venía eje-cutando con el reglamento subasta inversa electrónica, conviene en-tonces, exponer dichos alcances.

5.2.1. Las bases y convocatoria

Las Bases están conformadas por la convocatoria, la chatécnica del bien requerido (la cual se obtiene del Listado deBienes Comunes), la pro forma del contrato y otras normasque la Entidad considere pertinentes.

La siguiente fase, de selección, que comprende la convoca-toria inscripción de participantes, el registro y presentaciónde propuestas, apertura de las mismas y período de lances, ynalmente el otorgamiento de la buena pro, son efectuadasy difundidas a través del SEACE. Adicionalmente, en casono se congure el Agente Electrónico (el Agente Electrónico




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es un programa que el proveedor podrá congurar con cier-tos parámetros para que lo represente durante los Lances), el

Sistema considerará que el precio límite inferior es igual a lapropuesta económica. Posteriormente, durante la apertura depropuestas y lances con Agentes Electrónicos, se procederá aelegir al postor que tenga la propuesta económica de menorprecio, al concluir el ciclo de Lances con Agentes Electróni-cos, para todos los ítems del proceso, el Sistema registrarálos resultados nales, los cuales serán considerados como losprecios de inicio para el ciclo de Mejora de Precios, quedandoabiertos todos los ítems con propuestas válidas para el desa-rrollo de dicho ciclo.

Publicación enel SEACE de laConvocatoria

Registro deParticipantesy presenta-ción de pro-puestas

Fin de regis-tro de parti-cipantes

Acto Público de aper-tura de propuestas- Período de lances- Otorgamiento de laBuena Pro

Día 1 Día 2

- En caso de LP y CP, el plazo entre la convocatoria y la presenta-ción de propuestas no debe ser menor a ocho (8) días hábiles.- En las AD, el plazo no debe ser menor a cinco (5) días hábiles.- En las AMC, el plazo no podrá ser menor a dos (2) días hábiles.

{

Es obligación del Comité Especial vericar que el postor quehaya obtenido u ocupado el primer lugar en el orden de prela-ción, haya presentado la documentación exigida en las Bases,de lo contrario el Comité lo descalicará y procederá a evaluarla documentación del siguiente postor (debe ser en estricto elorden de prelación). Al igual que en la subasta inversa presen-cial, en la electrónica, antes de otorgar la Buena Pro, el Comité




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dado que con la normativa anterior se presentaba un recurso de revisiónante el Tribunal y no uno de apelación.

Ahora bien, el Tribunal o el Titular de la Entidad según correspondadeberá resolver el recurso de apelación dentro del término de diez (10) díashábiles de admitido el recurso, salvo que requiera información o documen-tación adicional por parte de la entidad convocante, en cuyo caso podráampliar dicho plazo en cinco (05) días más, la normativa anterior señalabala obligación al Tribunal de resolver aunque la Entidad no haya cumplidocon remitir lo requerido, la nueva norma simplemente guarda silencio alrespecto.



Capítulo VII



CAPÍTULO VII

135

El convenio marco




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El RLCE dene al Convenio Marco como la modalidad por la cual seselecciona a aquellos proveedores con los que las Entidades deberán con-

tratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a través delCatálogo Electrónico de Convenios Marco.

En Chile, por ejemplo, se dene a los Convenios Marco como unamodalidad de adquisición en la cual se establecen precios y condiciones decompra para bienes y servicios, durante un período de tiempo denido, ycuya particularidad es que éstos se disponen en un Catálogo Electrónicode Productos y Servicios para que los organismos públicos accedan a ellosdirectamente, pudiendo emitir una orden de compra directamente a los pro-veedores pre-licitados, acortando los procesos de compra.

Por otra parte, la Entidad a la cual se le ha encargado llevar a cabo elmonitoreo y denición de los bienes y servicios a contratar y la administra-ción del convenio marco es la Central de Compras Públicas – PERÚ COM-PRAS, mientras que el Catálogo Electrónico de Convenios Marco está a car-

go del OSCE y es publicado en la página web del SEACE, en dicha página seinsertarán las chas técnicas(1) con las características de los bienes y serviciosen las que son ofertados.

II. CATÁLOGO ELECTRÓNICO

El Catálogo Electrónico es una lista de todas aquellas chas técnicas de

bienes y servicios, en las cuales corresponde al OSCE ir integrando aquellosbienes y servicios susceptibles de ser adquiridos por el Convenio Marco.

Este sistema que por su rapidez y eciencia, se ha considerado que debarealizarse de forma obligatoria desde el día siguiente de la publicación delas chas técnicas en el SEACE, más aún la excepción establecida en el ar-tículo 3º de la LCE referida a las contrataciones menores a tres (3) UITs,no es aplicable a las contrataciones realizadas a través de esta modalidad, sinembargo las Entidades podrán emplear otro mecanismo de contratación, en

––––––––(1) Las chas técnicas deberán incluir el nombre de los proveedores adjudicatarios, precios,

lugares de entrega y demás condiciones de la contratación.



CAPÍTULO VII

139

caso de la existencia de condiciones que resulten más ventajosas o benecio-sas para la Entidad, siempre y cuando éstas resulten objetivas, demostrables y

sustanciales para la Entidad. Para esto, la Entidad deberá contar previamentecon la autorización del OSCE antes de realizar la contratación.

III. REGLAS PARA EL USO Y EJECUCIÓN DEL CONVENIOMARCO

De acuerdo con el artículo 98º del RLCE tenemos determinadas reglaspara la realización y ejecución del convenio marco, las cuales señalamos se-guidamente:

1. Los Convenios Marco para la contratación de bienes y servicios serániniciados por la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS deocio o a sugerencia de una o más Entidades, o de los gremios legal-mente constituidos, previa evaluación de su factibilidad, oportunidad,utilidad y conveniencia.

2. Los Convenios Marco se desarrollarán a través de las fases de actospreparatorios, de selección, de catalogación y de ejecución contractual,rigiéndose por lo previsto en el presente Capítulo y en el Reglamentocorrespondiente, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en la Leyy en el Reglamento.

3. Las fases de actos preparatorios y de selección serán conducidas por laCentral de Compras Públicas - PERU COMPRAS y la de ejecución con-

tractual por cada Entidad. La catalogación le corresponderá al OSCE.4. El desarrollo de las fases de selección y de ejecución contractual de losConvenios Marco serán publicados y difundidos a través del SEACE.

5. Cada Convenio Marco se regirá en orden de prelación por las BasesIntegradas, los términos del Acuerdo de Convenio Marco suscrito, lacorrespondiente orden de compra o de servicio y el contrato, si fuera elcaso.

6. La Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS no asumirá res-ponsabilidad alguna en caso que un determinado bien o servicio inclui-do en el Catálogo no sea objeto de contratación por parte de las Enti-dades, ni por la falta de pago al proveedor adjudicatario por parte de lasEntidades.




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7. Los proveedores adjudicatarios deberán mantener las condiciones ofer-tadas en virtud a las cuales suscribieron el respectivo Acuerdo de Con-

venio Marco; no obstante, tienen la posibilidad de proponer mejoras adichas condiciones, las cuales serán autorizadas por la Central de Com-pras Públicas - PERU COMPRAS.

8. Los proveedores adjudicatarios podrán solicitar a la Central de Com-pras Públicas - PERU COMPRAS el reajuste de sus precios en un de-terminado Convenio Marco cuando tal posibilidad esté contempladaexpresamente en las Bases y según los criterios establecidos en ellas.

9. Las Entidades tienen la obligación de registrar en el SEACE las órdenesde compra, órdenes de servicio o contratos que se hubieran generado enel empleo de esta modalidad.

Adicionalmente para el desarrollo de la fase de selección, ésta se realiza-rá a través de una Licitación Pública o Concurso Público que contendrá lassiguientes reglas especiales:

1. La elaboración de las Bases y desarrollo del proceso de selección para lageneración de un Convenio Marco estará a cargo de un Comité Especialdesignado por la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS.

2. La absolución de consultas y de observaciones se efectuará en un plazomáximo de diez (10) días hábiles en cada caso, contados desde el venci-miento del plazo para su recepción.

3. Los observantes tienen la opción de que las Bases y los actuados del

proceso sean elevados al OSCE, siendo de aplicación lo dispuesto en elartículo 58º.4. La Buena Pro será otorgada a los proveedores que cumplan con las con-

diciones indicadas en las respectivas Bases.5. Una vez que quede consentida la adjudicación de la Buena Pro, los

proveedores adjudicatarios procederán a suscribir el correspondienteAcuerdo de Convenio Marco, mediante el cual éstos sólo adquieren elderecho de incluir sus productos en el Catálogo Electrónico de Conve-nios Marco.

6. Las controversias que surjan en la selección darán lugar a la interposi-ción del recurso de apelación ante el Tribunal, según las disposicionescontenidas en el presente Reglamento.



CAPÍTULO VII

141

7. Las controversias que surjan durante la ejecución contractual involu-cran únicamente a la Entidad contratante y al proveedor adjudicatario,

y se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje.IV. PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN

Cuando el área usuaria de la Entidad requiera la contratación de un bieno servicio deberá consultar el Catálogo Electrónico de Convenios Marco, laventaja que permite este procedimiento es que ya no es necesario realizar elprocedimiento clásico para adquirir un bien. Ahora, si el Catálogo contieneel bien o servicio con las condiciones requeridas, las Entidades, a través delórgano encargado de las contrataciones, tienen la obligación a contratarlosde los proveedores adjudicatarios incluso si el monto es menor a tres (3)UITs, previa vericación de la disponibilidad de recursos, así también en laforma, precio, plazos y otras condiciones que pueden estar establecidas en lascorrespondientes chas del Catálogo Electrónico de Convenios Marco.

Tómese en cuenta que es por medio de la emisión de órdenes de com-pra o de servicio si los montos contratados corresponden a un proceso de se-lección de Adjudicación de Menor Cuantía, mientras que en el caso que losmontos contratados corresponden a procesos de Adjudicación Directa, Lici-tación o Concurso Público, se realiza mediante la suscripción del contrato.

La excepción a esta regla, y previa aprobación por escrito del OSCE, las

Entidades que no tengan acceso a Internet en su localidad no se encuentranobligadas a contratar a través de Convenio Marco, debiendo para esos casosemplear el mecanismo de contratación que corresponda.

La utilización y la contratación a través del Catálogo Electrónico deConvenios Marco pueden realizarse de acuerdo a los requerimientos perió-dicos de cada Entidad, esto es importante resaltar dado que ello no conllevaa la conguración del fraccionamiento.

Por otra parte, es responsabilidad de las Entidades el pago al provee-dor adjudicatario, y en ningún caso existirá responsabilidad de la Central deCompras Públicas - PERÚ COMPRAS, dado que PERÚ COMPRAS sólose encarga de realizar el monitoreo del Convenio Marco. Al igual que en las




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compras corporativas, ésta sólo se responsabiliza de que el desarrollo delproceso de selección se lleve a cabo dentro de los parámetros legales, pero no

tiene responsabilidad luego de la Buena Pro, esto es en la etapa de ejecucióndel contrato.

Paralelamente, en lo que se reere al proveedor adjudicatario, éste podráabstenerse de recibir las órdenes de compra o de servicio o de suscribir loscontratos, cuando la Entidad tenga retraso en el pago de deudas derivadas decualquier tipo de obligación con dicho proveedor, esto es lo se conoce comoexcepción de incumplimiento, lo cual permite a una de las partes eximirsedel cumplimiento de su prestación en vista que la contraparte aun no haasumido la ejecución de la prestación que le corresponde.

En la siguiente ilustración, veamos cual es el desarrollo del proceso delconvenio marco.

Fuente: www.seace.gob.pe



CAPÍTULO VII

143

V. VIGENCIA Y RENOVACIÓN DEL CONVENIO MARCO

Si alguna vez ha comprado a través de Internet se dará cuenta que elproducto que desea adquirir está o ha estado por un plazo de tiempo enuna determinada página web, dicho producto estará hasta que alguien locompre, hasta que se agote el stock, o bien hasta el plazo que el dominio dela página web establezca.

El convenio marco es muy similar a lo que realiza una página web quevende servicios o productos en línea, lo que hace es ofrecer bienes y servicios alas Entidades, los mismos tendrá una vigencia si es que existe stock para seguirvendiendo, pero adicionalmente existe un plazo de vigencia de cada ConvenioMarco el cual es especicado en las Bases del proceso, el mismo que no puedeser mayor a un (1) año, pero existe la opción de ser renovado de forma sucesi-va por periodos menores o iguales, siempre que dichos períodos en conjunto,incluyendo el plazo original, no excedan de un (1) año y medio.

La lógica es que las ofertas que se brinde en el convenio marco sean lasmás beneciosas para las Entidades, es por ello que la Central de ComprasPúblicas – PERU COMPRAS podrá revisar los términos de un determinadoConvenio con la nalidad de obtener condiciones más convenientes, ello im-plica que tiene la facultad de dar por nalizado anticipadamente en caso lascondiciones ofertadas no sean las más beneciosas.

VI. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LAS FICHAS O DEL PRO-VEEDOR DEL CATÁLOGO ELECTRÓNICO DE CONVE-NIOS MARCO

Finalmente, dentro de la facultad de PERÚ COMPRAS de poder excluirlas chas de Convenio Marco del Catálogo Electrónico de Convenios Marco porno resultar beneciosas o exceder del plazo señalado en el punto anterior, adi-cionalmente son excluidas las chas técnicas cuando se den los siguientes casos:

1. Vencimiento del plazo de vigencia del Acuerdo de Convenio Marco.2. Solicitud justicada del proveedor adjudicatario, aprobada por la Cen-

tral de Compras Públicas – PERU COMPRAS.




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3. Efecto de la revisión del Convenio Marco.4. Incumplimiento injusticado del proveedor adjudicatario de sus obli-

gaciones contractuales derivadas de órdenes de compra, de servicios ocontratos, según corresponda, que dé lugar a la resolución del contratode manera consentida o arbitralmente rme.

Cabe también notar que es posible la exclusión de un proveedor delCatálogo Electrónico de Convenios Marco en los siguientes casos:

1. Esté impedido para contratar con el Estado, de acuerdo con lo dis-puesto en el artículo 10º de la Ley;

2. Esté inhabilitado temporal o denitivamente para contratar con el Es-tado; o;

3. No cuente con inscripción vigente en el RNP.

Cuando se congure alguno de los casos referidos, la exclusión se dasobre todos los convenios marco vigentes en los que el proveedor esté parti-

cipando.

VII. REFLEXIONES FINALES

Los Convenio Marco, es una modalidad que, sin duda, tiene másbenecios que las distintas modalidades estudiadas anteriormente, dadoque reduce no solo el tiempo sino etapas del procedimiento clásico, como

es la convocatoria, la presentación de propuestas y la evaluación de lasmismas.

El uso de la tecnología e Internet facilitan enormemente la labor y eldesarrollo de la contratación administrativa; sin embargo, el cuidado que sedebe tener en cuanto a la seguridad y fácil manejo del sistema, el cual permi-ta mayor rapidez y conabilidad en el sistema a n de garantizar un sistemaeciente de contratación.

En el siguiente cuadro, mostramos una comparación entre el conveniomarco y las distintas modalidades que existen actualmente.



CAPÍTULO VII

145

Cuadro comparativo de Fase procedimiento de selección



CAPÍTULO VIII

149

Las causales de exoneración en lasContrataciones del Estado




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CAPÍTULO VIII

151

I. ÁMBITO DE APLICACIÓN Y UN EJERCICIO DE VISIBILIDAD

Frederic Bastiat nos relata lo siguiente: ¿Ha sido usted alguna vez tes-tigo de la cólera de un buen ciudadano como Juan, cuando su terrible hijoacaba de romper un cristal de una ventana de su panadería? Si alguna vezha visto este espectáculo, seguramente habrá podido constatar que todoslos asistentes, así fueran éstos treinta, parecen haberse puesto de acuerdopara ofrecer al propietario siempre el mismo consuelo: “La desdicha sirvepara algo. Tales accidentes hacen funcionar el mercado. Todo el mundo tie-ne que vivir. ¿Qué sería de los vidrieros, si nunca se rompieran cristales?”.

Mas, hay en esta fórmula de condolencia toda una teoría, que es bue-no sorprender en agrante delito , en este caso muy simple, dado que esexactamente la misma que, por desgracia, dirige la mayor parte de nuestrasinstituciones económicas.

Suponiendo que haya que gastar $100 para reparar el destrozo, si sequiere decir que el accidente ayuda al mercado de las vidrierías en $100,estamos de acuerdo, de ninguna manera contestamos, razonamos justa-mente. El cristalero vendrá, hará la reparación, cobrará $100, se frotará lasmanos y bendecirá de todo corazón al terrible niño(1).––––––––(1) BASTIAT, Frederic. “Lo que se ve y lo que no se ve”. Disponible en: www.bastiat.org., tam-

bién en: “La Falacia de la ventana rota”. (Extracto del artículo anterior). En: www.elcato.org.




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Esto es “lo que se ve”, podemos pensar que en el caso de las exonera-ciones en la contratación administrativa “lo que se ve” es que el sistema de

exoneraciones es creado con la nalidad de brindar en determinados casos,facilidades a las entidades para actuar de manera rápida y ecaz, no sólopara poder adquirir bienes y servicios en forma oportuna, sino que tambiénello se reeja en un mejor servicio a los administrados, toda vez que estasadquisiciones se realizan en función de otorgar a la ciudadanía en general,una entidad capaz de responder por sus demandas ante cualquier eventua-lidad. Sin embargo como apreciaremos en este artículo, ello no necesaria-mente se presenta en los hechos, como veremos seguidamente.

II. SOBRE LAS IRREGULARIDADES EN LAS EXONERACIO-NES DE CONTRATACIONES CON EL ESTADO

Con la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, ensu artículo 19° señalaba seis (6) supuestos en los que las Entidades puedenexonerar de realizar un proceso de selección en la contratación y adquisi-

ción de bienes o servicios(2).El mencionado artículo 19° señalaba los siguientes supuestos de exo-

neraciones:a) Entre Entidades del Sector Público, de acuerdo a los criterios de eco-

nomía que establezca el Reglamento;b) Para contratar servicios públicos sujetos a tarifas cuando éstas sean únicas;c) En situación de emergencia o de desabastecimiento inminente decla-

radas de conformidad con la presente Ley(3)

;

––––––––(2) Sobre el análisis de los supuestos de exoneración de la anterior Ley de Contrataciones y Ad-

quisiciones puede revisarse: CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. “La Falacia en las Contratacio-nes Públicas”. En: Gestión Pública. Revista de Actualidad y Análisis Especializado. CentroPeruano de Investigación y desarrollo de Proyectos. Año 1, Nro 8. Marzo, 2008, pp. A9-A15.

(3) Este inciso debe leerse de manera concordante con la Ley que regula la Declaratoriade Emergencia Ambiental, Ley N° 28804, la cual establece en su segunda disposicióntransitoria que “Declarada la emergencia ambiental, conforme a la presente Ley, no es deaplicación el literal c) del artículo 19 de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Ad-quisiciones del Estado, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante DecretoSupremo Nº 083-2004-PCM, que señala que las situaciones de emergencia están exone-radas de los procesos de selección para las adquisiciones y contrataciones que se realicen,salvo los casos que por excepción sean expresamente declarados por el CONAM, bajo



CAPÍTULO VIII

153

d) Con carácter de secreto, secreto militar o de orden interno por partede las Fuerzas Armadas, Policía Nacional y Organismos conformantes

del Sistema de Inteligencia Nacional, que deban mantenerse en reser-va conforme a Ley, previa opinión favorable de la Contraloría Generalde la República. Los bienes, servicios y obras con carácter de secreto,secreto militar o de orden interno serán denidos a través de decretosupremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. En ningúncaso se referirán a bienes, servicios u obras de carácter administrativou operativo de acuerdo al Reglamento;

e) Cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos y exista proveedorúnico; y,

f) Para los servicios personalísimos, de acuerdo a lo que establezca elReglamento.

Como podemos observar de los supuestos señalados, se tratan de ca-sos excepcionales. Sin embargo, la línea que limita entre los casos excep-cionales y aquellos procesos que deberían pasar por un proceso de contra-

taciones y adquisiciones del Estado a veces resulta imperceptible.

Sin embargo, desde la publicación de la anterior Ley de Contrataciones yAdquisiciones el número de los procesos exonerados ha ido cada vez en formacreciente. En realidad, el hecho de que aumente el número de exoneraciones deprocesos de selección no debe llamar la atención, sino lo que hay detrás de cadaexoneración; es decir si el propio procedimiento para exonerar de un proceso se

está llevando adecuadamente y respeta los mecanismos que establece la Ley.

De acuerdo con un comunicado del Consejo Superior de Contrata-ciones y Adquisiciones del Estado(4), en lo transcurrido del ejercicio pre-supuestal 2007 se han producido 1216 exoneraciones, y de la supervisiónque ha detectado el CONSUCODE, tenemos que las vulneraciones másfrecuentes son:

–––––––– responsabilidad.” No obstante que la Ley Nº 26850 ha sido derogada por la LCE, debeentenderse que los efectos y aplicación de la Ley Nº 28804 en cuanto a la declaración deemergencia ambiental serán utilizadas y no la LCE.

(4) Nos referimos al Comunicado N° 011-2007/CONSUCODE-PRE, publicado el día 25de noviembre del 2007.




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1. Informes técnicos – legales insucientes o inexistentes.2. Invocación de normas que no son aplicables a la Entidad y/o que se

encuentren derogadas.3. Invocación de más de una causal de exoneración para un único su-puesto.

4. Adquisiciones retroactivas.5. Adquisiciones y/o contrataciones que agotan el requerimiento sin ma-

yor justicación.6. Inexistencia de relación entre lo autorizado para ser adquirido o con-

tratado y la necesidad a ser atendida por la Entidad.7. Ausencia de programación de los procesos de selección exonerados en

el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones de la Entidad.8. Evaluación de propuestas para contratar bienes, servicios u obras pre-

viamente exoneradas.9. Ausencia de difusión de las adquisiciones y contrataciones exoneradas

a través del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones delEstado (SEACE).

Una primera impresión de estas irregularidades nos hacen creer que se debena dos causas fundamentales; la primera de ellas se debe a un mal asesoramien-to a las Entidades, de tal manera que incurren en errores de forma y de fondo.

A manera de ejemplo, el punto 8 nos indica que se realizan evaluacio-nes de propuestas cuando el servicio u obra ya se encontraba previamente

exonerado, u otros errores como realizar la exoneración después de haberrealizado la contratación.

Otros errores frecuentes se dan en determinar quién es la persona en-cargada de la autorización de la exoneración de la contratación respectiva.Sobre este punto volveremos más adelante.

La segunda causa de estas irregularidades está dada por un factor decorrupción, el cual en procura del benecio de determinados postores, secrea una exoneración cticia o ilegal, es en razón a ello que los sustentoslegales y técnicos que deben precederlas no se ajustan a lo que demanda laEntidad, más aún se realizan actos a n de forzar dicha contratación para



CAPÍTULO VIII

155

no pasar por los controles de scalización del CONSUCODE o de la Con-traloría General de la República.

III. LOS SUPUESTOS DE EXONERACIÓN

Por su parte, la Ley de Contrataciones del Estado señala en su artículo20º que los procesos de selección exoneradas son aquellas contratacionesque se realicen:

a) Entre Entidades, siempre que en razón de costos de oportunidad resul-ten más ecientes y técnicamente viables para satisfacer la necesidady no se contravenga lo señalado en el artículo 60º de la ConstituciónPolítica del Perú;

b) Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catas-trócos, de situaciones que supongan grave peligro o que afecten ladefensa y seguridad nacional;

c) Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada

que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u ope-raciones, debiendo determinarse, de ser el caso, las responsabilidadesde los funcionarios o servidores cuya conducta hubiera originado laconguración de esta causal;

d) Con carácter de secreto, secreto militar o por razones de orden inter-no, por parte de las Fuerzas armadas, la Policía Nacional del Perú ylos organismos confortantes del Sistema Nacional de Inteligencia, que

deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favorablede la Contraloría General de la República.e) Cuando exista proveedor único de bienes o servicios que no admiten

sustitutos, o cuando por razones técnicas o relacionadas con la protec-ción de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor; y,

f) Para los servicios personalísimos con la debida sustentación objetiva.

Según el Reporte de Contrataciones Públicas a noviembre del 2008emitido por el CONSUCODE, al 30 de noviembre del 2008, se realizaron1,617 procesos por exoneraciones, los cuales, incluyeron 3,102 ítems. Elvalor referencial de los mismos fue de S/. 869.6 millones, adjudicándose aS/. 868.1 millones, es decir, 0.17% por debajo del valor referencial.




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Mientras que, según el mismo informe, en cuanto a los servicios losprincipales rubros demandados fueron: asesorías y comunicaciones. En el

primero destaca SEDAPAL, quién, adquirió el servicio de cobranza y de ela-boración de expedientes técnicos por un monto superior a los S/. 9.3 millo-nes mientras que, en el caso de los servicios de comunicación, fue la SUNATquien mayor monto desembolsó por este concepto (S/. 6.7 millones).

Veamos en cifras los diferentes tipos de bienes y servicios que fueronexonerados en el año 2008.

Rubro Monto AdjudicadoObras 380,538,658Bienes de activo jo 48,513,145Medicinas 41,649,996Alimentos 35,408,928Materiales de construcción 47,700,201Artículos para la enseñanza 18,240,126Electricidad: Repuestos y Accesorios 11,320,11950 rubros restantes 39,205,802Asesoría y consultoría 50,352,723

Comunicación, información y publicidad 50,259,406Uso temporal de bienes muebles e inmuebles 39,832,246Servicios prestados por terceros 23,212,941Seguros 16,325,672Servicio de seguridad y vigilancia 11,982,80923 rubros restantes 53,555,982Total 868,098,753

Fuente: SEACE

Elaboración: Unidad de Investigación y Métodos

Por su lado, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, desa-rrolla los conceptos dados sobre los supuestos de exoneración de los procesos deselección señalados en el artículo 20° de la Ley de Contrataciones del Estado.

Es nuestro propósito en este capítulo analizar cada uno de estos supuestos, yplantear algunas interrogantes sobre los mismos a n de evaluar el alcance y efec-tos de los mismos en el mercado y en la actuación de la administración pública.

3.1. La Contratación entre Entidades La actuación del Estado en el mercado a través de empresas estata-les no debe implicar una exoneración a la regulación establecida enla Ley de Contrataciones del Estado, dado que ello implicaría ir en



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contra de la libre competencia, ya que otorgaría un lugar preferentea una empresa estatal frente a una empresa privada que produce los

mismos bienes o brinda los mismos servicios(5)

. Sin embargo, existe la posibilidad que una entidad estatal que no se en-cuentra dedicada a la actividad empresarial, pueda brindar un servicioo vender un producto a otra entidad, para esto es necesario como con-dición que reúna dos requisitos: el primero de ellos, que dicha contra-tación resulte más favorable y ventajosa en comparación con los preciosdel mercado, y en segundo lugar, que dicha ventaja o prerrogativa por la

––––––––(5) Como referencia podemos citar la Opinión Nº 086-2005/GTN, la cual se pronunció so-bre la contratación entre Entidades en los siguientes términos:

Sobre las contrataciones entre Entidades del Estado y la Ley de Presupuesto parael ejercicio 2005

3.5. De acuerdo con lo establecido en el artículo 11.4 de la Ley Nº 28427, Ley de Pre-supuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2005, “Las Entidades del Sector Públicopueden contratar entre ellas mismas, a través de convenios marco de cooperación insti-tucional u otro tipo de convenios y contratos, la elaboración, supervisión y evaluación deproyectos, así como la prestación de cualquier servicio compatible con su nalidad, sin

el requisito de Concurso Público o Adjudicación Directa, siempre que la Entidad a sercontratada no desarrolle actividad empresarial habitual, salvo que esté autorizada por leyconforme al artículo 60º de la Constitución. En estos supuestos se realiza mediante proce-so de adjudicación de menor cuantía, con sujeción, en todos los casos, a los artículos 105ºy 106º del Reglamento antes mencionado”

Conforme puede apreciarse, el citado dispositivo reconoce una prerrogativa a favor de lasEntidades del Estado de contratar entre ellas sin mediar proceso de selección cumpliendopara ello con los requisitos y condiciones establecidas en los artículo 105º y 106º del dero-gado Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado –aprobado por Decreto Supre-mo Nº 013-2001-PCM y derogado el 29 de diciembre de 2004 con la entrada en vigenciadel Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, actual Reglamento de la Ley-, referidos a lascontrataciones exoneradas de realizar proceso de selección entre Entidades del Estado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los dispositivos del derogado reglamento hoy en díano se encuentran vigentes surge la duda de si sería o no de aplicación lo dispuesto en elartículo 11.4 de la Ley Nº 28427.

Al respecto, cabe precisar que, aún cuando en la actualidad las disposiciones del DecretoSupremo Nº 013-2001-PCM se encuentran derogadas, en la fecha en que fuera publica-da la Ley Nº 28427 -21 de diciembre de 2004- aun se encontraban vigentes, por lo quela referencia anotada en el artículo 11.4 era correcta, a pesar que la mencionada ley debíaentrar en vigencia con fecha posterior -01 de enero de 2005.

En este sentido, tomando en consideración la intención maniesta del legislador nacionalde remitir la aplicación del artículo 11.4 de la Ley Nº 28427 a lo establecido en las nor-mas vigentes de contrataciones y adquisiciones del Estado, a efectos de hacer operativala aplicación de este último dispositivo, la mención hecha a los “artículo 105º y 106º delReglamento” debe entenderse referida a los artículos 139º y 148º del Reglamento vigente,por ser estos últimos los dispositivos equivalentes a las normas mencionadas.

Sin perjuicio de lo señalado, debe mencionarse que la prerrogativa de contratar sin el requi-




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cual puede brindar un precio mejor al mercado no provenga por causade su status como entidad estatal(6).

La principal razón, por la que se exonera a una entidad estatal de re-girse bajo la Ley de Contrataciones del Estado son los costos de con-tratación y oportunidad que representa, dado que una entidad estatalya se encuentra respaldada y resulta viable disminuir dichos costos.

A diferencia de la normatividad anterior, la LCE establece dos crite-rios que se encontraban en el Reglamento, nos referimos al costo de

oportunidad y la eciencia.––––––––sito de concurso público y adjudicación directa se genera cuando las Entidades pretendancelebrar “contratos” en el marco de la Ley y su Reglamento, y no para la celebración de estosúltimos las Entidades no se encuentran obligas a llevar a cabo procesos de selección, de con-formidad con lo establecido en la Cuarta Disposición Complementaria del Reglamento.

(6) De acuerdo con la Opinión Nº 027-2009/DTN “(…) puede distinguirse tres elementosque necesariamente deben concurrir para que se congure la causal de exoneración porcontratación entre Entidades: (i) que la Entidad proveedora no sea una empresa del Estado,ni una Entidad que realice actividad empresarial de manera habitual; (ii) que la contratación

resulte técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad; y (iii) que en razón decostos de oportunidad la contratación resulte más eciente. Respecto al primer elemento, debe indicarse que la causal materia de análisis presupone que

la contratación se lleve a cabo entre Entidades, entendiéndose por “Entidades” a aquellasdetalladas en el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley.

Ahora bien, el artículo 127º del Reglamento precisa que la Entidad proveedora no puedeser una empresa del Estado, debido a que las empresas del Estado operan en el mercadocomo un agente económico más, brindando determinado bien, servicio u obra, a cambiode una retribución, es decir, su actividad habitual es justamente la empresarial. Por tanto,para contratar con el Estado, sus empresas deben competir en un proceso de selección como

cualquier otra empresa del sector privado, lo contrario implicaría contravenir el artículo 60ºde la Constitución Política, y los Principios de Libre Concurrencia y Competencia, y deTrato Justo e Igualitario que inspiran la contratación pública.

Por las mismas razones, si una Entidad no es una empresa del Estado, pero realiza actividadempresarial habitualmente, tampoco podría ser contratada a través de la causal de exonera-ción por contratación entre Entidades.

El segundo elemento está referido a que el bien, servicio u obra que prestará la Entidad queactúe como proveedor sea técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad,esto es, que resulte técnicamente idóneo para satisfacer el requerimiento que origina la con-tratación. De lo contrario, la Entidad debe recurrir a un proceso de selección para contratar

a un proveedor que esté en capacidad de satisfacer de forma integral su requerimiento. El tercer elemento implica que la Entidad evalúe y determine que resulta más eciente contra-tar la prestación del bien, servicio u obra, directamente con otra Entidad, teniendo en conside-ración los costos de oportunidad, es decir, el ahorro en tiempo, dinero, horas hombre, etc.

Finalmente, cabe precisar que el cumplimiento de los requisitos detallados anteriormente seenmarca dentro de la celebración de un contrato oneroso, que por su naturaleza implica elpago de una contraprestación a la Entidad que actúe como proveedor.”



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159

Los costos de oportunidad implican asumir aquellos costos en los quese incurre por tomar una decisión y no otra, por ello dicho requisito ha

sido incorporado en la LCE y no en el Reglamento tal como lo hacíala normativa anterior, para esto el artículo 20º de la LCE, señala que:

Artículo 20º Exoneración de procesos de selección Están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen:

a) Entre Entidades, siempre que en razón de costos de oportunidad resul-ten más ecientes y técnicamente viables para satisfacer la necesidad

y no se contravenga lo señalado en el artículo 60º de la Constitución

Política del Perú.(subrayado nuestro).

Por su parte, el artículo 127º del RLCE establece lo siguiente:

Artículo 127º.- Contratación entre Entidades Esta exoneración no resultará aplicable a las contrataciones en las que ac-

túe como proveedor una empresa del Estado organizada bajo la forma queestablezca la legislación vigente, ya sea de propiedad del Gobierno Central,Regional o Local, o Entidades del Estado que realizan actividades empre-sariales de manera habitual en el rubro de la contratación.

Cabe ahora enfatizar que el artículo 127º del RLCE indica que en-tidades no pueden realizar este tipo de exoneraciones, dejando porotra parte un margen abierto de discrecionalidad a las entidades paraacogerse a esta regulación para realizar una exoneración.

Es decir, con la norma anterior(7) se establecía un procedimiento ordena-do y detallado acerca de las exoneraciones que pudiera hacer una entidad,

––––––––(7) Nos referimos al artículo 135º del derogado RLCAE el cual indicaba lo siguiente: Artículo 139.- Contratación entre Entidades La contratación directa entre Entidades procede únicamente bajo las siguientes condicio-

nes: 1) Que la adquisición o contratación resulta más favorable y ventajosa en comparación con

los precios del mercado, siempre y cuando ello no sea el resultado del uso o aprovechamien-to, por parte de la Entidad proveedora, de ventajas o prerrogativas derivadas de su condiciónde Entidad del Estado que supongan colocar en situación de desventaja a los otros provee-dores de los mismos bienes, servicios y obras;

2) Que, en razón de costos de oportunidad, resulta más eciente adquirir o contratar conotra Entidad; y




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ello implicaba también establecer los límites a su actuación, mientras quecon la nueva normativa simplemente dicha regulación no se encuentra

detallada, lo cual puede suscitar determinados conictos en tanto que elartículo sólo se limita a señalar que procedimientos no resultan aplicablesla exoneración entre entidades, cuando lo óptimo hubiese sido señalaren qué casos nos encontramos en una exoneración de contratación entreentidades y cuáles son sus requisitos y condiciones para que ello se con-gure, sobre este extremo simplemente la norma guarda silencio.

Sobre esto León Rodríguez nos dice, por ejemplo, que en el caso de “la

contratación de bienes, servicios u obras debe resultar más favorable y ven-tajosa para la entidad convocante en comparación con los precios del mer-cado. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el precio jado por la Entidadpostora no puede ser resultado del aprovechamiento de ventajas o prerro-gativas derivadas de su condición de Entidad del Estado que la coloquenen situación de privilegio respecto de los demás proveedores privados. Enese sentido, esta causal no puede emplearse si se demuestra que existe al

menos un proveedor en el ámbito privado que pueda proveer de los bienes,servicios u obras a costos menores a los ofertados por la Entidad postora”(8).

––––––––3) Que la adquisición resulta técnicamente idónea y viable.

La presente exoneración se reere exclusivamente al proceso de selección para la adquisi-ción o contratación de bienes, servicios u obras entre dos (2) Entidades del Estado, siem-pre y cuando la Entidad que participa como postor no realice actividades empresariales demanera habitual o actúe bajo alguna forma societaria. En tal sentido, dicha exoneración noresultará aplicable a las adquisiciones o contrataciones en las que actúe como postor unaempresa del Estado de Derecho Público o de Derecho Privado, ya sea de propiedad delGobierno Central, Regional o Local, o empresa mixta en la cual el control de las decisionesde los órganos de gestión está en manos del Estado, o Entidades del Estado que realizanactividades empresariales de manera habitual.

Para los efectos a que se contrae el párrafo anterior se entenderá que existe habitualidad si laEntidad con la que se contrata o pretende contratar ha actuado como contratista o provee-dor en dos (2) o más contratos de igual o similar naturaleza, con entidades del sector públicoo privado, en los doce (12) meses anteriores. La Entidad deberá presentar una declaraciónjurada señalando que no es habitual. Si la declaración no responde a la verdad el contratoserá nulo, sin perjuicio de la responsabilidad que correspondan.

Los contratos suscritos al amparo de la presente causal de exoneración no admiten subcon-tratación ni cesión de derechos o de posición contractual.

(8) LEÓN RODRÍGUEZ, José Antonio. “La contratación directa de las entidades públicas.Análisis de las causales de exoneración de los procesos de selección”. En: Derecho Admi-nistrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo. PalestraEditores, Lima 2007, p. 110.



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3.2 La situación de emergencia

Cuando se presenta una emergencia, la cual puede suscitarse por elacaecimiento de un acontecimiento catastróco, o suponga un peligroo necesidad urgente o bien implica la afectación a la defensa nacional,es necesario la intervención rápida e inmediata del Estado, en ese sen-tido las entidades deben actuar de forma directa y contratar aquellosbienes o servicios necesarios para atender o prevenir aquellas necesi-dades producto de los acontecimientos antes mencionados(9).

De tal manera, el Reglamento ha previsto en el artículo 128° la actuaciónde las entidades en situaciones de emergencia, señalando lo siguiente:

Artículo 128º.- Situación de Emergencia En virtud de acontecimientos catastrócos, de situaciones que supongan grave

peligro, o que afecten la defensa y seguridad nacional, la Entidad deberá con-tratar en forma inmediata lo estrictamente necesario para prevenir y atenderlos requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido,así como para satisfacer las necesidades sobrevinientes. Posteriormente, de-berá convocar los respectivos procesos de selección. Cuando no correspondarealizar un proceso de selección posterior, en el informe técnico legal respectivose debe fundamentar las razones que motivan la contratación denitiva.

Toda contratación realizada para enfrentar una situación de emergencia de-berá regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de efectuadala entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio

de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra, incluyendoel proceso en el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad, publicando la

––––––––(9) De acuerdo con el Informe de OSCE emitido en noviembre del 2008, la Entidad con mayor

monto de contrataciones exoneradas fue ESSALUD con S/. 184.5 millones en donde destacanlas obras de re-construcción y mejoramiento de los Hospitales de Ica y Pisco. En segundo lugar,se encuentra el Programa Nacional de Infraestructura Educativa – PRONIED con S/. 101.9millones (Ejecución de Obras y compra de elementos prefabricados para diversas localidades).

Por otro lado, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la Res. Nº

092-2007-TC-SV señalo que en “Las situaciones de emergencia se encuentran determi-nadas por aquellos hechos de peligro o desastre que requiere de la adopción de accionesde realización efectiva e inmediata. En ese sentido, la administración tiene la obligación devericar y acreditar la existencia de un peligro real e inminente, a n de evitar la adopción dedecisiones libradas a su facultad a su facultad discresional, sin que ésta las haya merituado ymotivo de acuerdo con lo previsto en la normativa de la materia”




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resolución o acuerdo correspondientes y los informes técnico y legal susten-tatorios en el SEACE, debiendo remitir dicha información a la Contraloría

General de la República, así como emitiendo los demás documentos contrac-tuales que correspondan según el estado de ejecución de las prestaciones.

La situación o la forma de aplicar esta exoneración, resulta relativa-mente sencilla de aplicar dado que ante una eventualidad o aconte-cimiento catastróco, la Entidad tiene la obligación de actuar de ma-nera inmediata, por ello la LCE establece que las Entidades puedencontratar de manera directa.

El problema se presenta en el momento de iniciar los procedimientosex post de la contratación, dado que ésta tiene que ser regulada después dehaberse llevado a cabo el contrato.

Si revisamos un poco la historia del segundo párrafo de esta norma,nos vamos encontrar con algunos detalles que convienen comentar, ya que

nos permitirá entender mejor este dispositivo.

El artículo original de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Es-tado establecía que “toda contratación o adquisición realizada para enfrentaruna situación de emergencia deberá regularizarse dentro de los diez (10) díassiguientes a la nalización del evento que la produjo” (resaltado nuestro). ¿Quésucedía en el plano práctico? Pues que cuando una entidad contrataba en base

a una situación de emergencia, los plazos para cumplir con la regularizacióneran prácticamente imposibles, en vista que las contrataciones se realizabandespués del evento o situación de emergencia, con lo que en los hechos la enti-dad sólo contaba con uno o dos días para regularizar dicha contratación.

Por otra parte, el plazo establecido en función de la nalización delevento que la produjo, desnaturalizaba el primer párrafo del mismo artícu-lo, en vista que las contrataciones en caso de emergencia también se reali-zan de forma preventiva. Con lo que si se contrató para evitar un daño, yéste nalmente no se produjo en razón que se pudo evitar dicha emergenciao catástrofe, se carecía de un plazo para poder regularizar dicha contrata-ción, o en todo caso el inicio del cómputo del plazo era incierto.



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163

Posteriormente, dicho artículo fue modicado por el artículo 1 delDecreto Supremo N° 137-2007-EF, publicada el 06 septiembre del 2007,

la cual establecía que “toda contratación o adquisición realizada para en-frentar una situación de emergencia deberá regularizarse dentro de los diez(10) días hábiles siguientes de efectuada la contratación” (subrayado nues-tro). Dicha modicación introducida fue razonable en virtud que la regu-larización de las contrataciones deriva desde el momento que la Entidadrealizó la contratación, y no desde el evento que originó una situación deemergencia, más aún con la normativa anterior, podríamos estar incluso enel supuesto que las entidades sólo tienen diez (10) días para realizar contra-taciones exoneradas, dado que sólo tienen ese tiempo para regularizar, delo contrario tendría que realizar sus contrataciones en base al procedimien-to establecido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,con lo cual se resta ecacia y oportunidad de las entidades de resolver unaemergencia.

Con la LCE se cambia este criterio, y ya no es la celebración del con-

trato que se tiene en cuenta para iniciar el cómputo del plazo de los diez(10) días para regularizar la exoneración. Así, la LCE establece el siguien-te criterio: “Toda contratación realizada para enfrentar una situación deemergencia deberá regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles si-guientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el casode suministros, o del inicio de la prestación del servicio o del inicio de laejecución de la obra” (resaltado nuestro).

Con esto tenemos que el inicio del cómputo del plazo será a partir dela entrega del bien, o en caso de suministros con la primera entrega, en casode servicios con la primera prestación, y en el caso de obras el inicio delplazo comienza con la ejecución de la obra, en resumen, el inicio del plazose computa a partir de la entrega o ejecución de la prestación a cargo delproveedor. A nuestro criterio lo más conveniente era el parámetro estableci-do en la normativa anterior, esto es iniciar el cómputo del plazo a partir dela suscripción del contrato, independientemente de la entrega o no del bien,o de la prestación del servicio, ello en razón a que el contrato te otorga unafecha determinada y cierta, mientras que la entrega del bien o la prestacióndel servicio no.




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Diez (10) días

Ejecución de laprestación o en-trega del bien

Regularización dela exoneración

Contrato

Procedimiento de Exoneración por situación deemergencia con el sistema anterior

Diez (10) días





Contrato

Contrato

Procedimiento de Exoneración por situación de emergenciacon el sistema anterior (Decreto Supremo N° 137-2007-EF)

Procedimiento de Exoneración por situación deemergencia con la LCE

Mientras que, si el plazo es computado a partir de la ejecución de laprestación, sin duda otorgará mayor plazo a la Entidad a que puedaregularizar la exoneración realizada, sin embargo ello puede dar ca-bida a que no exista un adecuado control con relación al plazo.

3.3 La exoneración por desabastecimiento inminente

En cuanto a la situación de desabastecimiento inminente, el artículo129° del Reglamento establece lo siguiente:

Diez (10) días

Supuesto deHecho Catástrofe

o situación deemergencia







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Artículo 129º.- Situación de Desabastecimiento Inminente La situación de desabastecimiento inminente se congura en los casos seña-

lados en el artículo 22º de la Ley. La necesidad de los bienes, servicios u obras debe ser actual e imprescindible

para atender los requerimientos inmediatos, no pudiéndose invocar la exis-tencia de una situación de desabastecimiento inminente en las siguientescontrataciones:a) En vía de regularizaciónb) Por períodos consecutivos que excedan el lapso del tiempo requerido

para paliar la situación.c) Para satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobación de la

exoneración al proceso de selección, yd) Por cantidades que excedan lo necesario para atender el desabasteci-

miento. En la resolución o acuerdo exoneratorio deberá disponerse el inicio de

las medidas conducentes al deslinde de las responsabilidades adminis-trativas, civiles y/o penales de los funcionarios o servidores públicos

involucrados.

Ahora bien, para entender el concepto de desabastecimiento inminen-te es necesario leer este artículo en concordancia con el primer párrafodel artículo 22º de la LCE que establece que: “Se considera desabas-tecimiento a aquella situación inminente, extraordinaria e imprevisibleen la que la ausencia de bien, servicio u obra compromete en forma

directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, activi-dades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Dicha situaciónfaculta a la Entidad a la contratación de los bienes, servicios u obrassólo por el tiempo o cantidad, según sea el caso, necesario para resolverla situación y llevar a cabo el proceso de selección que corresponda.”

En relación con la norma anterior, se precisaba que esta causal deexoneración no alcanzaba a los bienes que son secundarios o comple-mentarios. Sobre esto, Efo Ordóñez ha señalado que aquello consti-tuye un defecto de incongruencia en la normativa, ya que el “riesgo”en la continuidad de las funciones esenciales de una entidad, no sedetermina por la “naturaleza” del bien, servicio u obra requeridos,




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sino, precisamente, por la comprobación objetiva de la imposibilidadde continuar prestando las actividades, servicios u operaciones “prin-

cipales” de la entidad, aquellas que constituyen la razón de ser de ellaante una ausencia debidamente comprobada(10).

Es claro, que cuando se trató de limitar la causal de desabastecimiento in-minente, se basó solamente aquello que se considera “principal”, sin em-bargo cuando se trata de hacer clasicaciones conceptuales, muchas veces,estos no se ajustan a la realidad, y es por ello que los bienes consideradostradicionalmente “secundarios” pueden en algunos casos resultar primor-diales para llevar acabo las actividades de la entidad, en virtud de ello elcitado autor sostiene que “allí donde se debieron invocar las múltiples po-sibilidades de la negación –denir lo “no” esencial-, se optó erradamentepor minar las causas (ausencias administrativas y complementarias) quegeneran una consecuencia atendible (riesgo de continuidad); la “buenaintención” de restringir lo más posible la interpretación de esta causal deexoneración ha conducido a una fórmula normativa cuyas deciencias en

la determinación de conceptos ha dado lugar a que no se cuente con unaherramienta de gestión válida para hacerles frente(11).

En ese sentido, los límites establecidos a las exoneraciones no respon-dían a una necesidad de aplacar las dos causas que habíamos señala-do en líneas precedentes, sobre el mal asesoramiento y la corrupción,sino más bien, procuran mayores dilataciones a una entidad eciente

al momento de actuar.

Con la LCE se elimina esta distinción entre bienes complementariosy secundarios, y se retoma la el objeto que tiene esta causal: responderde manera rápida y urgente y por tiempo limitado o por la cantidadnecesaria cubrir aquella necesidad generada por un evento extraordi-nario e imprevisible que compromete la continuidad de las funcionesde la Entidad.

––––––––(10) EFFIO ORDÓÑEZ, Augusto. “¿Son objetivas las condiciones de exoneración en los pro-

cesos de selección? A propósito de las buenas intenciones de cerrar la “puerta falsa” en lacontratación pública”. En: Actualidad Jurídica N° 135, pág. 162.

(11) Loc. Cit.



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Por otra parte, en cuanto a la responsabilidad de los funcionarios queaprueben la exoneración deberán tener en cuenta que de acuerdo con

el segundo párrafo del artículo 22º de la LCE “la aprobación de la exo-neración en virtud de la causal de situación de desabastecimiento noconstituye dispensa, exención o liberación de las responsabilidades delos funcionarios o servidores de la Entidad cuya conducta hubiese ori-ginado la presencia o conguración de dicha causal”. Asimismo, el cita-do artículo establece que “constituye agravante de responsabilidad si lasituación fue generada por dolo o culpa inexcusable del funcionario oservidor de la Entidad”. Nótese que los agravantes implican sancionescomo la destitución del funcionario de la Entidad, para esto “la autori-dad competente para autorizar la exoneración deberá ordenar, en el actoaprobatorio de la misma, el inicio de las acciones que correspondan”.

Cabe precisar que tanto en las exoneraciones por desabastecimientoinminente como aquellas por situación de emergencia no son aplica-bles las contrataciones complementarias. Asimismo en caso de soli-

citud de adicionales será necesario para su ejecución de un nuevo yprevio acuerdo o resolución exoneratorio(12).

3.4 Carácter de secreto, secreto militar o de orden interno

Los casos excepcionales de exoneraciones cuando obedecen a carác-ter secreto, secreto militar o de orden interno, responde a la necesi-

dad del Estado de actuar con inmediatez y ecacia, incluso en estetipo de situaciones, lo cual no deja de lado la scalización pertinentepor parte de la Contraloría General de la República.

Al respecto citamos el artículo 130° del Reglamento que regula elsupuesto mencionado en el párrafo anterior.

Artículo 130.- Carácter de secreto, secreto militar o de orden interno Las contrataciones con carácter de secreto, de secreto militar o de orden interno

––––––––(12) Esto es conforme con el artículo 136º del Reglamento. Sobre el procedimiento de exonera-

ción ver el punto IV Infra.




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que deban realizar los organismos que conforman el Sistema de Inteligencia Nacional, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, están exoneradas del

proceso de selección respectivo, siempre que su objeto esté incluido en la listaque, mediante Decreto Supremo, haya aprobado el Consejo de Ministros.

La opinión favorable de la Contraloría General de la República deberá susten-tarse en la comprobación de la inclusión del objeto de la contratación o adqui-sición en la lista a que se reere el párrafo anterior y deberá emitirse dentro del

plazo de quince (15) días hábiles y a partir de presentada la solicitud.

Los bienes, servicios o ejecución de obras de carácter administrativo y operati-vo, a que se reere la última parte del inciso d) del Artículo 20º de la Ley, sonaquellos necesarios para el normal funcionamiento de las unidades del Sistemade Inteligencia Nacional, de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Cabe señalar que este dispositivo no tiene variante alguno con lanorma anterior.

Sobre este tipo de exoneraciones, conviene hacer un par de apre-ciaciones. En principio, los procesos que se pueden exonerar seencuentran expresamente regulados por el Decreto Supremo N°052-2001-PCM, publicado el día 05 de mayo del 2001, en estos ca-sos, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional solamente puedenexonerar de los procesos de contratación cuando se traten de la rela-

ción de los bienes publicados en dicho decreto supremo(13)

.

Una segunda apreciación va en relación a que se encuentran excluidosaquellos bienes que sirven para el normal desenvolvimiento y opera-tividad de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, lo cual implicala misma crítica que la exoneración por desabastecimiento inminente;es decir, la exoneración se produce en razón de la naturaleza del bien,y no conforme a la necesidad que pueda tener la entidad, resulta delmismo modo incongruente la normativa en este extremo.

––––––––(13) Debe tomarse en cuenta la CIRCULAR Nº INTA-CR-040-2001 (21.07.2001), dicha nor-

ma aprueba el despacho de mercancías adquiridas con carácter de secreto militar.



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3.5 Contratación de bienes que no admiten sustitutos

La contratación de bienes únicos, o que no admiten sustitutos que res-pondan a diversas circunstancias procede la exoneración de la regula-ción de la Ley de Contrataciones del Estado cuando incluso existiendobienes similares no llegan a satisfacer las necesidades de la Entidad.

Al respecto en un informe elaborado por Consucode, ha señalado quesólo se justicará la utilización de la causal referida al bien o servi-cio que no admite sustitutos en tanto sólo exista un proveedor que loofrezca, ya que de existir varios de ellos deberá convocarse al procesode selección correspondiente y permitir la potencial concurrencia detodos los proveedores existentes que estuvieren interesados, aun cuan-do el bien o servicio sea único per se. Así, podría darse el caso que, auncuando no quepa mayor margen en la selección de las característicastécnicas del bien o servicio, sí exista competencia en los precios ofreci-dos, derivada de la participación de más de un proveedor.

Sobre la base de lo expuesto, se concluye que la causal de exoneraciónreferida al bien o servicio que no admite sustitutos se congurará sólosi se reúnen dos (2) requisitos: (i) que sólo exista en el mercado un bieno servicio que reúna las características solicitadas por la Entidad, y, (ii)que exista un único proveedor que ofrezca dicho bien o servicio(14).

Así, para que la entidad pueda recurrir a esta causal será necesarioque elabore un informe técnico y legal sobre la necesidad de contra-tar determinado bien o servicio, como también observar quien es lapersona que provee dicho bien o servicio y si no existe otros bienes oservicios similares, brindados en el mercado.

Artículo 132º.- Proveedor único de bienes o servicios que no admi-ten sustitutos

En los casos en que no existan bienes o servicios sustitutos a los requeridos

–––––––– (14) Véase en el informe elaborado: OPINIÓN N° 015-2006/GTN, publicado en la página web

del OSCE: www.osce.gob.pe.




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por el área usuaria, y siempre que exista un solo proveedor en el mercadonacional, la Entidad podrá contratar directamente.

También se considerará que existe proveedor único en los casos que porrazones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedadintelectual se haya establecido la exclusividad del proveedor.

3.6 La contratación de servicios personalísimos

Finalmente, tenemos la causal de exoneración por la contratación deservicios personalísimos. El cual tiene como objetivo exonerar aque-llos servicios que a raíz de su naturaleza especial del servicio que sebrinda es, si bien es cierto no es único, es idóneo a la Entidad, de talmanera que existe la prohibición expresa de subcontratar o de cedersu posición contractual.

Algunos autores, han criticado este supuesto sobre los requisitos sobre“notoriedad” o “experiencia reconocida” que se exigen a las personas

que prestan sus servicios personalísimos, así se ha dicho que “la normano dene con precisión qué debe entenderse por “notoria especiali-zación”. Un criterio interpretativo es que se reere a que tal personanatural o jurídica es reconocida por sus méritos profesionales, artísti-cos, cientícos o tecnológicos dentro del mercado de servicios tomadocomo referencia. Sin embargo, la pregunta que subyace es: ¿cuál esel patrón de medición que debe tomarse para armar con sustento

que tal o cuál servicio es notoriamente especializado? ¿Podría asumir-se como sustento que el profesional, artista o técnico cuyos serviciosse requieren debe ser famoso, popular, conocido en el medio, haberefectuado publicaciones, dictado conferencias, dictado cátedra o per-tenecer a determinada asociación vinculada a su profesión?”(15).

Es claro que el factor subjetivo puede resultar, ciertamente, contro-vertido dado que carece de factores que determinen la cualidad quedebe tener una persona para brindar un determinado servicio; sin

––––––––(15) WADSWORTH ZÁRATE, Patricia. “Apuntes relacionados con los “servicios personalísi-

mos” en la contratación estatal”. En: http://www.teleley.com/articulos/art_280507b.pdf.




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Se encuentran incluidos en esta clasicación los servicios de publicidadque prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita

o cualquier otro medio de comunicación, en atención a las características particulares que los distinguen.

Las prestaciones que se deriven de los contratos celebrados al amparo del presente artículo no serán materia de subcontratación ni de cesión de posi-ción contractual.

3.7 Un supuesto des- regulado: La Contratación de servicios públicos

Con la LCE no ha regulado la exoneración de la contratación deservicios públicos tal como lo hacía la normativa anterior, la únicarazón que tenemos para explicar ello, es que en realidad esta exone-ración estaría incluida dentro del supuesto regulado en el inc. e) delartículo 20º de la LCE, esto es cuando exista proveedor único debienes o servicios que no admiten sustitutos; sin embargo los alcan-ces de interpretación pueden ser varios, lo más conveniente hubiera

sido regular también sobre los contratos de servicios públicos.

Sobre la exoneración de la contratación de servicios públicos comoson la energía, el agua, las telecomunicaciones y otros, en tanto sonofrecidos por una sola empresa prestadora del servicio, cuya tarifa esestablecida por un órgano regulador no admite la posibilidad de unacuerdo entre la Entidad y la empresa que lo provee para discutir el

precio.

En estos casos, al tratarse de un servicio público regulado, no cabe proce-so de selección alguno, salvo que dicho servicio no se encuentre bajo unatarifa única y que se encuentre bajo las reglas de la oferta y la demanda.

Es probable que en el caso de servicios públicos sea difícil encontrarprestaciones sujetas a las reglas del mercado, sin embargo dichos su-puestos cada vez se presentan con mayor frecuencia en los serviciosde telecomunicaciones, los cuales ha permitido que en determinadosservicios de telecomunicaciones pueda sujetarse a la regulación delos procedimientos de contratación del Estado.



CAPÍTULO VIII

173

IV. PROCEDIMIENTO

Toda exoneración implica un contrato directo con el proveedor, peropara ello es necesario realizar un procedimiento previo regulado tanto enla LCE como su Reglamento, así el artículo 21º de la LCE establece lasformalidades a seguir. De esta norma tenemos que antes de realizar el con-trato, se debe contar con la aprobación mediante Resolución del Titular dela Entidad.

Aquí, tenemos el primer problema, ¿quién es el titular de la Entidad?,la pregunta no es ociosa toda vez que existen entidades que no identicanclaramente quién es el titular, y ello conlleva a irregularidades posterior-mente, dado que Contraloría puede considerar que dichas entidades reali-zaron una exoneración irregular toda vez que quien aprobó el procedimien-to no era el titular de la Entidad, pero ¿a qué se debe esa situación?

Muchas Entidades denen al Titular de la En¬tidad en sus Reglamen-

tos de Organización y Funciones (ROF) a quien corresponde la titularidaddel mismo; sin embargo muchas veces no queda claro sobre quién recaedicho cargo, así también entre diferentes Entidades, consideran a Titularesa órganos que no corresponden.

Esto conlleva un problema o una serie de problemas a la Entidad, yaque corresponden al Titular de la Entidad, ejercer la representación de la

Entidad, formular, di¬rigir, coordinador diversos aspectos propios de la En-tidad, aprobar la exoneración de los procesos de contratación y adquisicióncon el Estado, en los casos que corresponda (2), entre otras funciones.

Por ello, conviene determinar a quién corresponde la Titularidad deuna Entidad. En principio el artículo 7° de la Ley General del Sistema Na-cional de Presupuesto, Ley N° 28411, nos indica lo siguiente:

Artículo 7°.- Titular de la Entidad 7.1. El Titular de una Entidad es la más alta Autoridad Ejecutiva.

En materia presupuestal es responsable, de manera solidaria, con el Conse- jo Regional o Consejo Municipal, el Directorio u Organismo Colegiado con




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que cuente la Entidad, según sea el caso. Dicha Autoridad puede delegar sus funciones en materia presupuestal cuando lo establezca expresamente la Ley

General, las Leyes de Presupuesto del Sector Público o la norma de creaciónde la Entidad. El Titular es responsable solidario con el delegado. (resaltado ysubrayado nuestro).

Asimismo, la Directiva N° 04-2007-CG/GDES, la cual comentaremosen unos momentos, establece en su glosario que el Titular de la Entidado quién haga sus veces es la más alta autoridad ejecutiva de la entidad,como por ejemplo: Presidente del Congreso, Fiscal de la Nación, Ministro,Presidente Regional, Alcalde, Presidente de Directorio, Director Ejecutivo,entre otros.

En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el Titular de la Entidadcomo órgano que ejerce la más alta autoridad es a quien corresponde larepresentación de la Entidad y la dirección de la misma, como también laaprobación de la exoneración de procesos de selección.

Asimismo, es necesario contar con un informe técnico y legal, los cua-les deben emitirse de manera obligatoria, por su parte el artículo 133º delReglamento prevé que “la resolución o acuerdo que apruebe la exonera-ción del proceso de selección requiere obligatoriamente de uno (1) o másinformes previos, que contengan la justicación técnica y legal de la proce-dencia y necesidad de la exoneración. En el caso de las empresas públicas,la aprobación de las exoneraciones le corresponden al Directorio”.

Una vez que se cuente con la aprobación del titular de la entidad y conlos informes técnicos y legales, deben ser publicados en el SEACE(16) den-tro de los diez (10) días hábiles siguientes a su emisión o adopción.

Paralelamente, dentro del plazo de los diez (10) días, tanto los infor-

mes como la resolución también deben comunicarse a Contraloría, con –––––––– (16) Esta obligación no se extiende a las exoneraciones con carácter de secreto, secreto militar o

por razones de orden interno, por parte de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perúy los organismos confortantes del Sistema Nacional de Inteligencia.



CAPÍTULO VIII

175

10 díasPublicación en el

SEACE

Comunicación aContraloría y al

OCI.

Resolución delTitular de la

Entidad

Cabe precisar que en las Bases de un procedimiento exonerado sólodebe contener lo siguiente:

– El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obrasa contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así comoel plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en unAnexo de Especicaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Ex-pediente Técnico.

– Las garantías. – La denición del sistema y/o modalidad a seguir. – La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la

contratación, salvo que corresponda sólo la emisión de una orden decompra o de servicios. En el caso de contratos de obras, gurarán ne-cesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecución de la

obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmentey el Expediente Técnico.

– El valor referencial y las fórmulas de reajuste.

V. LO QUE NO SE VE

Volvamos a la historia de la “ventana rota”, desde otra perspectiva.

“La multitud estaba en lo cierto al menos en algo:la ventana rota implica-rá más ganancia para algún vidriero, quien seguramente, se pondrá muy felizgracias a este pequeño acto de vandalismo. Pero ¿Qué sucede con Juan? Éltendrá $100 menos para gastar, por ejemplo, en comprarse un traje nuevo.

copia a los Órganos de Control Institucional (OCI) de las Entidades quecuenten con dicho órgano.

Informes:Técnico - Legal




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Debido a que tuvo que reponer su vidriera, se quedará sin su traje nue-vo (o cualquier otra cosa que hubiese deseado adquirir). En lugar de tener

una ventana y $100, ahora sólo tiene la ventana. Más bien, como él pensabair a comprarse el traje esa tarde, en lugar de tener ambas cosas, la ventanay el traje, deberá contentarse con tener solamente la ventana.

Si pensamos en Juan como miembro de la comunidad, la misma haperdido la posibilidad de tener un nuevo traje que de otra forma hubieseexistido, es decir que en este sentido: se ha empobrecido (carece de algoque necesitaba). La ganancia que obtiene el vidriero, no es otra cosa quela pérdida que tiene ahora el sastre. Ningún nuevo “empleo” ha sido creado.La multitud solamente estaba pensando en dos partes de la transacción: elpanadero y el vidriero. Se olvidaron de la tercera parte potencial involucra-da en ella: el sastre. Ese olvido se debe precisamente a que el sastre nuncaentró en escena. La gente verá la nueva ventana colocada al día siguiente.Lo que nunca verán es el traje nuevo, simplemente porque nunca será con-feccionado. Ven solamente lo que es inmediatamente visible a sus ojos. Esta

“Falacia de la ventana rota”, bajo innumerables disfraces ha sido una de lasmás persistentes en la historia de la economía”(17).

Lo mismo sucede con las exoneraciones en el campo de las contrata-ciones y adquisiciones del Estado, “lo que no se ve”, redunda en mayorescostos para los administrados, responsabilidades en los titulares y autorida-des administrativas, costos derivados de la corrupción, costos de scaliza-

ción, etc., cuando las exoneraciones son realizadas de manera irregular.

Cada vez, la tendencia es a exonerar procesos de selección, convirtién-dose cada vez más en un regla que una excepción, y esto se debe que laregulación planteada es deciente, incentivando a los agentes buscar me-canismos para escapar de dichas regulaciones, recurriendo para ello a suinaplicación a través de las exoneraciones.

No podemos dejar de observar que no debemos ver solamente aquelloque es inmediato a los ojos, a esto que podríamos llamar la “falacia de las

––––––––(17) BASTIAT, Frederic. Op. Cit.



CAPÍTULO VIII

177

exoneraciones de las contrataciones públicas”, generando a nal de cuen-tas, mayores costos sociales que el cumplimiento de su objeto principal:

actuar de manera inmediata, rápida y ecaz.



Capítulo IX



CAPÍTULO IX

181

La regulación de la Solución decontroversias y el régimen de

impugnaciones durante elProceso de Selección




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CAPÍTULO IX

183

I. LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LOS PROCESOSDE SELECCIÓN

Quizás uno de los temas más sensibles y controvertidos que ha traí-do consigo la LCE es su sistema de solución de controversias durante elproceso de selección, e incluso ya estaríamos ante una regulación incons-titucional sobre esta materia(1) como tendremos ocasión de analizar en lospárrafos siguientes.

Por lo pronto, de una revisión integral de la normativa de la LCE, el

lector o investigador podrá darse cuenta que la intención nal del legisladorfue la de descentralizar las decisiones y solución de controversias a las mis-mas entidades, y descongestionar las labores del OSCE y su tribunal.

Es por ello que se puede explicar del porqué del sistema de solución decontroversias e impugnaciones fortalecen la labor del titular de la entidadcomo órgano resolutor de conictos.

––––––––(1) Al respecto puede revisarse: HURTADO FALVY, Juan Manuel. “El Régimen de impug-

naciones en la Ley de Contrataciones del Estado”. En: Jus-Constitucional, Nº 11, Lima2008, pp. 225-233. MORÓN URBINA, Juan Carlos. “La inconstitucionalidad del régi-men de impugnación en la Ley de Contrataciones del Estado”. En: Actualidad Jurídica,Nº 182, Ed. Gaceta Jurídica, Enero 2009, pp. 19-21.




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En principio, tenemos que se ha reducido el uso del recurso de revisión,por lo que cualquier conicto o discrepancia que se suscite entre la Entidad y los

participantes o postores en un proceso de selección, solamente podrá dar lugara la interposición del recurso de apelación. En artículo 53º de la LCE, establecepara ello que mediante el recurso de apelación se podrán impugnar los actosdictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato.

Este mismo artículo, indica que por esta vía no se podrán impugnar lasBases ni su integración, así como tampoco las resoluciones o acuerdos queaprueben las exoneraciones.

Dentro de este contexto, y tal como vimos en los primeros capítulosdel libro, la LCE tiene sus orígenes en el Capítulo IX del Tratado de LibreComercio con Estados Unidos, de este Capítulo referido a ContrataciónPública nos interesa el artículo 9.11, el cual citamos a continuación:

Artículo 9.11: Revisión Nacional de las impugnaciones de los proveedores

1. Cada parte establecerá o designará al menos una autoridad, administrativao judicial, imparcial que sea independiente de sus entidades contratantes, pararecibir y revisar las impugnaciones que los proveedores presenten con respecto a laaplicación por una entidad contratante de las medidas de una parte que imple-mentan este capítulo y para emitir las resoluciones y recomendaciones pertinen-tes. Cuando una autoridad que no sea dicha autoridad revise inicialmente unaimpugnación presentada por un proveedor, la parte garantizará que los provee-

dores puedan apelar la decisión inicial ante un órgano administrativo o judicialimparcial, independiente de la entidad contratante objeto de la impugnación.

2. Cada parte garantizará que un proveedor pueda invocar el procedimiento de re-visión sin poner en riesgo su participación en contrataciones en curso o en futuras ac-tividades de contratación llevadas a cabo por las entidades contratantes de la parte.

3. Cada parte dispondrá que la autoridad establecida o designada en el párrafo pueda adoptar medidas provisionales oportunas, mientras se encuentre pendiente

la resolución de una impugnación, para preservar la oportunidad del proveedorde participar en la contratación pública y garantizar que las entidades contra-tantes de la parte cumplan con sus medidas en la implementación de este capítu-lo. Tales medidas precautorias pueden incluir la suspensión de la adjudicación deun contrato o la ejecución de un contrato que ya ha sido adjudicado.



CAPÍTULO IX

185

4. Cada parte asegurará que sus procedimientos de revisión estén públicamentedisponibles en forma escrita y que sean oportunos, transparentes, ecaces y

compatibles con el principio del debido proceso.5. Cada parte asegurará que sus procesos de revisión se realicen de acuerdo con

lo siguiente:a) Se le otorgara al proveedor un plazo suciente para preparar y presentar

una impugnación por escrito, que en ningún caso será menor a diez días, a partir del momento en que el fundamento de la reclamación fue conocido porel proveedor o en que razonablemente debió haber sido conocido por este;

b) Una entidad contratante responderá por escrito la reclamación del pro-veedor y dará a conocer todos los documentos relevantes a la autoridadde revisión;

c) El proveedor que inicie una reclamación tendrá la oportunidad de con-testar la respuesta de la entidad contratante antes que la autoridad derevisión tome una decisión con respecto a la reclamación; y

d) La autoridad de revisión dará a conocer sin demora y por escrito sudecisión con respecto a la impugnación, junto con una explicación de

los fundamentos utilizados para tal decisión.

De lo expuesto podemos observar que el TLC ha previsto como obliga-ción de los Estados parte otorgar a los postores participantes el derecho depoder impugnar ante una entidad diferente que resolvió en primera instancia.

En este caso, el problema se presentará, por ejemplo, cuando en un

proceso se presenten un postor americano y un postor peruano, mientrasque el primero podrá impugnar ante el OSCE, el segundo tendrá que plan-tear su impugnación ante el Titular de la Entidad, en caso el proceso ten-ga un valor referencial menor a 600 UIT. Este escenario resulta delicado,dando como resultado un tratamiento desigual, y por lo tanto atentatoriocontra el principio de trato justo e igualitario(2), el segundo problema es deorden procedimental, acaso el postor peruano podrá adherirse a la apela-

––––––––(2) De acuerdo con el artículo 4º inc. k) de la LCE el principio de Trato Justo e Igualitario

radica en que “todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación yacceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida laexistencia de privilegios, ventajas o prerrogativas”. Sobre el principio de igualdad puederevisarse las STCs. Nºs 00027-2006-PI/TC y 00018-2003-AI/TC.




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ción del postor americano(3) y recurrir al OSCE, en caso contrario, existi-rán, eventualmente dos pronunciamientos, los cuales incluso podrían ser

contradictorios.Tal como sostiene Morón “la inconstitucionalidad que apreciamos es

que la norma especial o diferenciada contenida en estos artículos de la Leyde Contrataciones del Estado y su Reglamento no se ha establecido en re-lación con la naturaleza de las cosas, ya que una misma materia (impugna-ciones contra decisiones de autoridades en materia de compras públicas) vaa ser sometida a competencias distintas, sino que se basa en diferenciar, omejor dicho discriminar, al postor en función de su origen: nacional o no.

Más aún, en la Décimo tercera Disposición Complementaria Final, seseñala lo siguiente:

“Para denir la instancia que resolverá los recursos impugnativos que seinterpongan en los procesos de selección en los que participen proveedores que

provengan de países con los que la República del Perú tuviera vigente un tratadoo compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones pú-blicas, se aplicarán, de ser el caso, los criterios establecidos en las mismas”.

Ahora bien, el origen del problema se presenta en el artículo 53º de laLCE, al establecer lo siguiente:

Artículo 53.- Recursos impugnativos Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores

en un proceso de selección, solamente podrán dar lugar a la interposición delrecurso de apelación. Mediante el recurso de apelación se podrán impugnarlos actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración delcontrato. Por esta vía no se podrán impugnar las Bases ni su integración, asícomo tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones.

––––––––

(3) Esta sería la interpretación más adecuada conforme lo establece el cuarto párrafo delartículo 104º de la RLCE al estimar que en aplicación de la Décimo Tercera DisposiciónComplementaria y Final de la Ley, el Tribunal será competente para conocer y resolverlas controversias que surjan en los procesos de selección de las contrataciones que seencuentren bajo los alcances de tratados o acuerdos internacionales donde se asumancompromisos en materia de contratación pública.



CAPÍTULO IX

187

El recurso de apelación sólo podrá interponerse luego de otorgada la BuenaPro. El Reglamento establecerá el procedimiento, requisitos y plazo para su

presentación y resolución. El recurso de apelación será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad

siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600)Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del procesode selección sea superior a dicho monto, los recursos de apelación serán conocidos

y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportuni-dad que establezca el Reglamento de la presente norma, salvo lo establecido en laDécimo Tercera Disposición Complementaria Final. La resolución que resuelvael recurso de apelación agota la vía administrativa.

El Titular de la Entidad podrá delegar la potestad de resolver el recurso deapelación. El funcionario a quién se otorgue dicha facultad será responsable

por la emisión del acto que resuelve el recurso. Cuando la apelación se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones

del Estado, la Entidad está obligada a remitir el expediente correspondiente,dentro del plazo máximo de tres (3) días de requerida, bajo responsabilidad

del Titular de la Entidad. El incumplimiento de dicha obligación por partede la Entidad será comunicada a la Contraloría General de la República.

La garantía por interposición del recurso de apelación deberá otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE y de la Entidad, cuando corresponda. Esta garantía será equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección o del ítem quese decida impugnar. En cualquier caso, la garantía no podrá ser menor al

cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT. La interposición de la acción contencioso-administrativa procede contra lo

resuelto en última instancia administrativa, sin suspender su ejecución. Mediante acuerdos adoptados en Sala Plena, los cuales constituyen prece-

dentes de observancia obligatoria, el Tribunal de Contrataciones del Estadointerpreta de modo expreso y con carácter general las normas establecidas enla presente norma y su Reglamento.

En general la adopción de esta medida también es un incentivo a lareducción de la interposición de los recursos de impugnación, dado que lagarantía que tiene que otorgar el postor resulta excesiva. Veamos esto conmás detalle.




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La garantía que tiene que ofrecer el postor a favor del OSCE es del tres porciento (3%) del valor referencial, - con la normativa anterior era de uno por cien-

to (1%). Lo cual genera en la práctica que los postores tengan que recurrir a lasEntidades Financieras a n de poder otorgar una anza, lo cual genera un costoadicional a los postores. Esto sin discusión afecta el derecho de los postores derecurrir a la vía judicial (contencioso – administrativo). Basta revisar la jurispru-dencia emitida por el Tribunal Constitucional respecto del cobro de tasas parainterponer un recurso(4), como también del caso de la obligación del cumpli-miento previo del acto recurrido(5) o del hecho de establecer limitaciones a la norecurrencia(6), dado que existe un desembolso de índole patrimonial, más aún encaso de denegarse el recurso, la Entidad se queda con el 100% de la garantía.

La intención de este dispositivo fue la de reducir los incentivos deinterposición de recursos impugnativos maliciosos o temerarios, pero tam-bién desalienta al postor que compite legítimamente, mientras que la En-tidad tiene el incentivo de negar dichos recursos en vista que se queda conel depósito de la garantía.

Con esto notamos que la LCE y el RLCE otorgan una serie de pre-rrogativas y mecanismos de protección a las Entidades “ello aparentementepodría ser considerado correcto; parece lógico que si podemos establecertodas las cláusulas a nuestro favor seguramente lo haríamos. Pero creemosque ello no es necesariamente eciente, creemos que debe buscarse uncierto equilibrio en la asignación de los riesgos”(7).

II. PROCEDIMIENTO, REQUISITOS Y PLAZOS DEL RECUR-SO DE APELACIÓN

En este punto abordaremos aspectos meramente procedimentales queestablece el RLCE a efectos de interponer un recurso de apelación en unproceso de selección.

––––––––(4) Vid. STC Nº 3741-2004-AA/TC.(5) Vid. STC Nº 3548-2003-AA/TC.(6) Vid. STC Nº 1803-2004-AA/TC.(7) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “¿Es eciente el sistema de contratación estatal?”.

En: Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, PUCP, Nº 21, p. 281.



CAPÍTULO IX

189

En primer lugar, y como tuvimos ocasión de ver en el punto anterior,hemos identicado que la interposición de un recurso de apelación será

planteado ya sea al Titular de la Entidad, o al Tribunal de Contratacionesdependiendo del valor referencial del proceso.

Esto es, si el valor referencial es menor a 600 UIT corresponderá alTitular de la Entidad resolver, mientras que si el valor referencial superadicho monto, corresponderá al Tribunal conocer dicho recurso.

Salvo que los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declarenla nulidad de ocio o cancelen el proceso, podrán impugnarse ante el Tri-bunal, independientemente del valor referencial del mismo.

Ahora, veamos cuales son los actos susceptibles de ser impugnados:1. Los actos dictados por el Comité Especial o el órgano encargado de las

contrataciones, según corresponda, durante el desarrollo del procesode selección.

2. Los actos expedidos luego de haberse otorgado la Buena Pro y hastaantes de la celebración del contrato.

3. Los actos emitidos por el Tribunal de la Entidad que afecten la con-tinuación del proceso de selección, distintos de aquellos que resuel-ven recursos de apelación, tales como nulidad de ocio, cancelación uotros.

Por otra parte, presentamos aquellos actos que no son impugnables:1. Las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad convocante, desti-nadas a organizar la realización de procesos de selección.

2. Las Bases del proceso de selección y/o su integración.3. Las actuaciones materiales relativas a la programación de los pro-

cesos de selección en el SEACE y las referidas a la inscripción departicipantes.

4. Los actos que aprueban la exoneración del proceso de selección.

2.1. Los plazos y efectos En relación a los plazos éstos deben presentarse dentro de los ocho

(8) días hábiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro. En el




E DICIONES


caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuan-tía, el plazo será de cinco (5) días hábiles.

La apelación contra los actos distintos a los indicados en el párrafoanterior debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles si-guientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea im-pugnar. En el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones deMenor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles.

Estos plazos resultan aplicables a todo recurso de apelación, sea quese interponga ante la Entidad o ante el Tribunal.

Por otra parte, en cuanto a los efectos, la sola interposición suspendeel proceso de selección. Si el proceso de selección fue convocadopor ítems, etapas, lotes, paquetes o tramos, la suspensión afectaráúnicamente al ítem, etapa, lote, paquete o tramo impugnado, de locontrario será declarado nulo.

Cabe precisar que se considerarán nulos los actos expedidos con in-fracción de lo establecido en el párrafo precedente. Por otra parte,es obligación tanto de la Entidad como del Tribunal informar en lacha del proceso de selección obrante en el SEACE la interposicióndel recurso de apelación, el mismo día de su interposición.

2.2. Requisitos de admisibilidadConforme establece el artículo 109º del RLCE, el recurso de apela-ción, sea presentado ante la Entidad o ante el Tribunal, deberá cum-plir con los siguientes requisitos:1. Ser presentado ante la Unidad de Trámite Documentario de la En-

tidad o Mesa de Partes del Tribunal, conforme a lo indicado en elartículo 105°. En el caso de las Entidades domiciliadas fuera deLima, el recurso de apelación dirigido al Tribunal podrá ser presen-tado ante las ocinas desconcentradas del OSCE, el que lo derivaráa la Mesa de Partes del Tribunal al día siguiente de su recepción.

2. Identicación del impugnante, debiendo consignar su nom-bre y número de documento ocial de identidad, o su de-



CAPÍTULO IX

191

nominación o razón social. En caso de actuación medianterepresentante, se acompañará la documentación que acredite

tal representación. Tratándose de consorcios, el representantecomún debe interponer el recurso de apelación a nombre detodos los consorciados, acreditando sus facultades de repre-sentación mediante la presentación de copia simple de la pro-mesa formal de consorcio.

3. Señalar como domicilio procesal una dirección electrónica pro-pia.

4. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta delo que se solicita.

5. Los fundamentos de hecho y derecho que sustentan su petito-rio.

6. Las pruebas instrumentales pertinentes.7. La garantía, conforme a lo señalado en el artículo 112°.8. La rma del impugnante o de su representante. En el caso de

consorcios bastará la rma del representante común señalado

como tal en la promesa formal de consorcio.9. Copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte, si la

hubiera, y10. Autorización de abogado, sólo en los casos de Licitaciones Pú-

blicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas Públicas,y siempre que la defensa sea cautiva.

2.3. Garantía por interposición de recurso de apelación Sobre la garantía que respalda la interposición del recurso de ape-lación, ya hemos tenido ocasión de analizar en el punto I de estecapítulo, del cual basta señalar que la misma deberá otorgarse a favorde la Entidad o del OSCE, según corresponda, por una suma equi-valente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso deselección impugnado. En los procesos de selección según relación deítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía seráequivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivoítem, etapa, tramo, lote o paquete. Cabe anotar, que en ningún caso,la garantía será menor al cincuenta por ciento (50%) de la UnidadImpositiva Tributaria (UIT) vigente.




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La garantía deberá ser incondicional, solidaria, irrevocable y de reali-zación automática en el país al solo requerimiento de la Entidad o del

OSCE, según corresponda, bajo responsabilidad de las empresas quelas emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de super-visión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AdministradorasPrivadas de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la últimalista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamentepublica el Banco Central de Reserva del Perú.

Así también, la garantía podrá consistir en un depósito en la cuentabancaria de la Entidad o del OSCE, según corresponda.

En caso el recurso de apelación se presente ante la Entidad, la garan-tía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de veinte días (20) ca-lendario; de presentarse ante el Tribunal, la garantía deberá tener unplazo mínimo de vigencia de treinta (30) días calendario; debiendoser renovada, en cualquiera de los casos, hasta el momento en que se

agote la vía administrativa, siendo obligación del impugnante realizardichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garan-tía no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento dela misma, se considerará el recurso como no presentado.

2.4. El Recurso de apelación interpuesto ante la Entidad Cuando el recurso de apelación es interpuesto ante la Entidad, esto

es cuando el valor referencial del proceso es menor a 600 UIT, el Ti-tular de la Entidad tiene la facultad de delegar, mediante resolución,la facultad de resolver los recursos de apelación, sin que en ningúncaso dicha delegación pueda recaer en los miembros del Comité Es-pecial o en el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad,según corresponda.

Para la tramitación del recurso de apelación presentado ante la Enti-dad se sujetará al siguiente procedimiento:

1. La presentación de los recursos de apelación deberá registrarseen el SEACE el mismo día de haber sido interpuestos.



CAPÍTULO IX

193

2. De haberse interpuesto dos (2) o más recursos de apelación res-pecto de un mismo proceso o ítem, la Entidad podrá acumularlos

a n de resolverlos de manera conjunta, siempre que los mismosguarden conexión. El plazo de resolución de dichos recursos acu-mulados será el plazo del último recurso interpuesto o subsanado.

3. La Entidad correrá traslado de la apelación a los postores quepudiesen resultar afectados con la resolución del recurso, dentrodel plazo de dos (2) días hábiles contados desde la presentacióndel recurso o desde la subsanación de las omisiones advertidasen la presentación del mismo, según corresponda.

4. El postor o postores emplazados podrán absolver el traslado del re-curso interpuesto en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles. LaEntidad deberá resolver con la absolución del traslado o sin ella.

Al interponer el recurso o al absolverlo, el impugnante o los posto-res podrán solicitar el uso de la palabra, lo cual deberá efectuarsedentro de los tres (3) días hábiles siguientes de culminado el plazopara la absolución del traslado del recurso de apelación.

5. La Entidad resolverá la apelación y noticará su decisión a tra-vés del SEACE, en un plazo no mayor de doce (12) días hábiles,contados desde la presentación del recurso o desde la subsana-ción de las omisiones y/o defectos advertidos en la presentacióndel mismo.

A efectos de resolver el recurso de apelación, el Titular de la En-tidad, o en quien se haya delegado dicha facultad, deberá contar

con un informe técnico legal sobre la impugnación, emitido porlas áreas correspondientes de la Entidad. Dicho informe no po-drá ser emitido por el Comité Especial o el órgano encargado delas contrataciones de la Entidad, según sea el caso.

6. El impugnante deberá asumir que su recurso de apelación hasido desestimado, operando la denegatoria cta, cuando la En-tidad no resuelva y notique su resolución dentro del plazo dedoce (12) días hábiles siguientes a la presentación o subsanacióndel recurso de apelación, a efectos de la interposición de la de-manda contencioso administrativa.

7. Es procedente el desistimiento del recurso de apelación medianteescrito con rma legalizada ante el fedatario de la Entidad, Nota-




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rio o Juez de Paz, según sea el caso. El desistimiento es aceptadomediante resolución y pone n al procedimiento administrativo,

salvo cuando comprometa el interés público.Un tema importante a tomar en cuenta en caso de desistimiento, esde la ejecución del cien por ciento (100%) de la garantía. El apelantepodrá desistirse del recurso de apelación mediante escrito con rmalegalizada ante Notario o ante la Secretaría del Tribunal, siempre ycuando la respectiva solicitud de desistimiento haya sido formuladahasta antes de haberse declarado que el expediente está listo para re-solver y no comprometa el interés público. La Entidad dará por acep-tado el desistimiento mediante resolución y pone n al procedimientoadministrativo.

Se entenderá que existe agotamiento de la vía administrativa, y por lotanto se abre la posibilidad de recurrir vía contenciosa-administrativa,cuando la resolución de la Entidad que resuelve el recurso de apela-

ción o la denegatoria cta, no emite y notique su decisión dentro delplazo respectivo. En el caso de omisión de resolver y noticar el recur-so de apelación dentro del plazo establecido genera la responsabilidadfuncional del Titular de la Entidad y del funcionario a quien se hubiesedelegado la función de resolver.

2.5. El Recurso de apelación ante el Tribunal

A diferencia del recurso de apelación interpuesto ante la Entidad, cuan-do éste se interpone ante el Tribunal, se siguen las siguientes reglas:

1. De haberse interpuesto dos (2) o más recursos de apelación res-pecto de un mismo proceso o ítem, independientemente del actoimpugnado, el Tribunal procederá a acumularlos a n de resol-verlos de manera conjunta, salvo que por razones debidamentefundamentadas decida lo contrario.

2. Admitido el recurso el Tribunal correrá traslado, en el plazo nomayor de dos (2) días hábiles, a la Entidad que emitió el acto quese impugna, requiriéndole la remisión del Expediente de Contra-tación completo. La Entidad deberá noticar con el decreto que



CAPÍTULO IX

195

admite a trámite el recurso de apelación al postor y/o postoresdistintos al impugnante que pudieran verse afectados con la re-

solución del Tribunal.3. Dentro del plazo de tres (3) días hábiles, la Entidad está obligadaa remitir al Tribunal el Expediente de Contratación completo co-rrespondiente al proceso de selección, que deberá incluir las pro-puestas de todos los postores, incluyendo, además, como recaudodel mismo, un informe técnico legal sobre la impugnación, en elcual se indique expresamente la posición de la Entidad respectode los fundamentos del recurso interpuesto. Simultáneamente,la Entidad deberá remitir la documentación que acredite la noti-cación del decreto que admite a trámite el recurso de apelaciónal postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran verseafectados con la resolución del Tribunal.El incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la Enti-dad será comunicada al Órgano de Control Institucional de éstay/o a la Contraloría General de la República y generará respon-

sabilidad funcional en el Titular de la Entidad.4. Remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal,

con o sin la absolución del postor o postores que resulten afec-tados, ésta tiene un plazo de cinco (5) días hábiles para evaluarla documentación obrante en el expediente y, de ser el caso, paradeclarar que está listo para resolver.El Tribunal, de considerarlo pertinente puede, por única vez, so-

licitar información adicional a la Entidad, al impugnante y a ter-ceros a n de recaudar la documentación necesaria para mejorresolver, quedando prorrogado el plazo de evaluación al que sealude en el párrafo precedente por el término necesario, el queno podrá exceder de quince (15) días hábiles. En caso de haberseconcedido, de ocio o a pedido de parte, el uso de la palabra paralos informes orales, el requerimiento de información adicional po-drá efectuarse luego de realizada la respectiva audiencia pública.

5. El Tribunal resolverá y noticará su resolución a través del SEA-CE dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, contados desde lafecha de emisión del decreto que declare que el expediente estálisto para resolver.




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Es facultad del Tribunal poder formular requerimientos de informa-ción a las Entidades o personas naturales o jurídicas que estime nece-

sarios, incluso si estas no forman parte del procedimiento impugna-tivo. En ese sentido las Entidades y las personas naturales o jurídicasque hayan sido requeridas están obligadas a remitir la informaciónsolicitada por el Tribunal en el plazo que se les otorgue, bajo responsa-bilidad.

Constituye una infracción del deber de colaboración con la Adminis-tración la oposición u omisión al cumplimiento del mandato requeridolo cual supondrá, en caso de las Entidades, se pondrá en conocimientode su Órgano de Control Institucional para la adopción de las medidasa que hubiere lugar. Tratándose de las demás personas naturales o ju-rídicas, o del postor adjudicatario de la Buena Pro, el incumplimientodel mandato será apreciado por el Tribunal al momento de resolver.

Ahora bien, cuando ya se encuentre vencido el plazo para que el Tri-

bunal resuelva y realice la correspondiente noticación, el impugnantedeberá asumir que aquél fue desestimado, operando la denegatoriacta, lo cual agota la vía administrativa, lo que permite al proveedorla interposición de la demanda contencioso-administrativa en el Poder

Judicial.

Sobre esto último, el artículo 126º del RLCE ha considerado que la

interposición de la acción contencioso administrativa cabe únicamentecontra la resolución o denegatoria cta que agotan la vía administra-tiva, y no suspende lo resuelto por la Entidad o por el Tribunal, segúncorresponda. Dicha acción se interpondrá dentro del plazo previstoen la ley de la materia(8), contado a partir del día siguiente de la noti-cación de la resolución respectiva o del vencimiento del plazo pararesolver el recurso de apelación, según corresponda.

––––––––(8) Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, publicado en el

DOEP el 07 de diciembre del 2001.



Capítulo X



CAPÍTULO X

197

Análisis del Contrato Administrativo

(entre el fracaso y los cuellos de botella) yla regulación de la Ejecución Contractual




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CAPÍTULO X

199

I. ENTRE LAS “NÍVOLAS” DE UNAMUNO Y LOS “CONTRE-TOS” DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Miguel de Unamuno fue un ilustre novelista y lósofo, que tuvo una gran

producción artística, además, en poesía y teatro. Una de sus más célebres obrasfue “Niebla” escrita en 1914, esta obra fue denominaba “nívola” por el propioautor, en razón a que pretendía constituirse como una alternativa a la novelarealista la cual se encontraba en pleno apogeo en el siglo XIX.

Este nuevo género literario creado por Unamuno respondía a su necesidadde poder escribir con libertad y sin estar sujeto a cánones literarios establecidostradicionalmente por la novela clásica. ¿Pero cómo llamar a esto que es nuevo,pero tampoco muy distante de la novela?, pues Unamuno tuvo la genial idea dellamarlo “nívola”.

Una vez que hemos explicado el concepto de “nívola” es probable que el lec-tor se pregunte, y no sin razón, qué signica “contreto” ¿acaso se trata de un fallaortográca? O ¿una ilusión óptica? O ¿acaso es otra invención de Unamuno?

Veamos. Gaspar Ariño, en un interesante artículo(1) trata de enfocar cuál esel concepto –y develar el enigma- del contrato administrativo. Ciertamente, el––––––––(1) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “El enigma del contrato administrativo”. En: Revista de Admi-

nistración Pública, Nro. 172, Madrid, enero-abril (2007), pp. 79-102.




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esfuerzo no es en vano al tratar de analizar los límites del concepto del contratoadministrativo dado que ello nos da luces acerca de la lógica del régimen de

adquisición del poder público; sin embargo es una labor compleja y ello se debea diversos factores, entre los primeros tenemos una basta doctrina nacional einternacional que no se pone de acuerdo sobre dicho concepto, asimismo en elplano jurisprudencial existen tantos pronunciamientos diferentes e incluso con-tradictorios que no hacen otra cosa que complicar la tarea y esto sin contar conlas innumerables leyes y reglamentos que existen al respecto en diversos países.

El Estado para poder cumplir con sus objetivos y suplir sus necesidades,tan igual como un particular, necesita ir al mercado y adquirir aquellos bienes yservicios que le resulten necesarios para satisfacerlos, y para esto no utiliza otracosa que el contrato como instrumento; sin embargo, a pesar que ambos –elEstado y los individuos- utilizan el contrato para vincularse y adquirir bienes, nosiempre estamos ante una relación de igualdad, sin duda en los contratos en losque participa el Estado conllevan prerrogativas exclusivas a favor del Estado.

Tal como maniesta Del Saz “la peculiaridad de los contratos administra-tivos frente a los contratos privados ha sido en nuestro Derecho la desigualdadentre las partes, justicada por el interés público al que sirve la Administración,desigualdad que se imponía no sólo a los contratistas a través del privilegio dedecisión ejecutoria, sino también a los propios órganos contratantes, mediante laaprobación de los pliegos de condiciones generales”(2).

Por ejemplo en la jurisprudencia comparada tenemos algunos acercamien-tos a la denición del contrato administrativo, así tenemos el caso de la SalaConstitucional de Costa Rica al indicar lo siguiente: “El contrato administrativo es distinto al contrato civil. Su naturaleza responde

a la concepción de ser un acto de colaboración voluntaria con la AdministraciónPública, destinado a satisfacer funciones esenciales del Estado, es decir, nes públi-cos; disfrutando la Administración de prerrogativas que se concretan en facultades(dirección, modicación, resolución, ejecución, etcétera) llamadas cláusulas exorbi-

tantes, que se fundan en el interés público” (Sala Constitucional voto 6432-98)

––––––––(2) DEL SAZ, Silvia. “La nueva Ley de Contratos del Sector Público. ¿Un nuevo traje con

las mismas rayas?”. En: Revista de Administración Pública, Nº 174, Madrid, septiembre – diciembre 2007, pp. 337-338.



CAPÍTULO X

201

Justamente de ello, es que en el Derecho Administrativo se discute muchoacerca del uso del Derecho Civil en la contratación pública, de ello se ha deriva-

do también la discusión acerca de la doble personalidad del Estado.Esta primera teoría que considera que el Estado tiene doble personalidad(3)

radica en considerar que a través delius imperium el Estado actúa con su persona-lidad pública y por lo tanto los contratos celebrados con los particulares son deno-minados contratos administrativos, en los cuales el Estado se reserva determinadasfacultades y prerrogativas a su favor, sin posibilidad de que su contraparte puedareclamar algo; mientras que su personalidad privada, guiada por el ius gestionis elEstado se comporta como cualquier otro privado y celebra justamente contratosprivados regulado bajo las reglas del Código Civil, y por lo tanto se le es exigible elcumplimiento de sus prestaciones como cualquier parte civil.

Al respecto, el Dr. Salazar indica que “esta primera teoría, sin embargo, pre-senta dos aspectos críticos. El primero de ellos –de carácter conceptual- consisteen su dicultad para explicar en qué circunstancia el Estado no es Poder, de modo

que se le pueda atribuir existencia privada, es decir, personalidad privada. Y el se-gundo es de orden práctico, manifestado en la dicultad para calicar un contratocuando éste, por ejemplo, surge como contrato privado del Estado, modicándoseluego a contrato administrativo y luego, conservando parcialmente cláusulas pro-pias de un contrato administrativo y otras de contrato privado del Estado(4).”

No obstante lo anterior, en el campo jurisprudencial por ejemplo se

admite la posibilidad de que el Estado actúe bajo elius gestionis y por lotanto sea exigible el cumplimiento de su prestación, así en la Casación Nº3866-2006-Moquegua, se señaló:––––––––(3) Al respecto recomendamos revisar los siguientes textos: MUNIVE ROJAS, Karem. “Enemi-

go Público ¿Un transtorno de doble identidad? En: RAE Jurisprudencia, Tomo 2, año I, Lima2008, pp. 413-427. SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. “El concepto y los Factores de los Con-tratos de la Administración Pública como Referentes Necesarios para el Desarrollo del Siste-ma de Contratación en el Perú”. En: Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, Año XVIII, Nº29, 2007, pp. 55-62. CASSAGNE, Juan Carlos. “El contrato administrativo”. Buenos Aires:Abedelo-Perrot, 1999. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. “Principios de Derecho Admi-nistrativo”. Volumen II. Tercera Edición. Colección Ceura. Editorial Centro de Estudios RamónAreces S. A.; BULLARD GONZALES, Alfredo. “Enemigos íntimos: El arbitraje y los contra-tos administrativos”. En: Revista Peruana de Arbitraje. N° 2, Ed. Grijley, Lima, pp. 159-160

(4) SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. Op. Cit., p. 58.




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“Sexto.- Que, efectivamente, doctrinariamente se sostiene que “(...) no compete a los jueces contenciosos administrativos reconocer cualquier actividad que desarrolle algu-

na entidad que es parte de la Administración Pública, sino que su margen de acciónse circunscribe al control de aquellas actuaciones efectuadas dentro de los parámetrosdel Derecho Administrativo. Si una entidad administrativa actúa como cualquier

particular sin hacer uso del íus imperium con el cual en principio cuenta para hacerefectivas las responsabilidades que en nombre del Interés público o el interés generalse tuvo a bien conársele, no estaremos ante un tema que judicialmente se discuta enun proceso contencioso administrativo, sino frente a una controversia que lo más pro-bable se vería canalizada a través de un proceso civil(...)” (El Proceso Contencioso

Administrativo; Circulo de Derecho Administrativo: un puntual acercamiento a lo previsto en el Perú, y España al respecto; en: Revista de Derecho Administrativo; Cir-culo de Derecho Administrativo; Lima-Perú; página cuatrocientos trece; marzo deldos mil seis); por su parte, Giovanni Priori indica que “(...) la demanda contenciosoadministrativa sólo procede se pretenda algo contra la Administración, y siempre queel sustento de dicho se base en una actuación que haya realizado la Administraciónen ejercicio de una prerrogativa incluida regulada por el derecho administrativo. Con

lo cual la sola actuación de la actuación de la Administración no es impugnable porla vía del proceso contencioso administrativo, sino que se hace necesario que dichaactuación se encuentre regida por el derecho administrativo. De ello se desprendeque ante una actuación de la Administración que se sustente en normas de diversanaturaleza, como el derecho civil, no pueda plantearse un proceso contencioso admi-nistrativo (...)” (Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo; AraEditores; Lima-Perú; Página ciento ocho - ciento nueve)” (FJ. 6)

Mientras que la segunda teoría, parte de señalar que el Estado tiene solouna personalidad, y que su actuación siempre es pública, conforme indica el Dr.Salazar “conforme a esta segunda teoría, el Estado decide a nivel normativo losprincipios y normas a que somete los vínculos contractuales en los que es partela Administración Pública. En tal sentido, para determinados contratos prevéque la Administración Pública tiene prerrogativas especiales a su favor (comola resolución o modicación unilateral del contrato, sin responsabilidad), paraotros dispone que la Administración Pública no tendrá prerrogativa alguna a sufavor (como la resolución o modicación unilateral del contrato, sin responsabi-lidad), para otros dispone que la Administración Pública no tendrá prerrogativaalguna a su favor, y, para otros casos establecerá una fórmula mixta conforme



CAPÍTULO X

203

––––––––(5) SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. Op. Cit., p. 58.(6) BIANCA, Massimo Cesare. “Diritto Civile”. T. 3 “Il Contratto”, Giuffrè editore, Milano,

1987, p. 45. Traducción libre del siguiente texto: “I contratti che l’ente stipula quale titolare diuna funzione pubblica sono invece sempre caratterizzati dalla rilevanza diretta dell’interessepubblico di cui l’ente è portatore. La diretta rilevanza dell’interesse pubblico si manifesta prin-cipalmente nella formazione del contratto in quanto l’ente pubblico deve esplicare la sua atti-vità negoziale nelle forme e nei modi previsti dalla legge, e il suo impegno è generalmente con-dizionato all’aprovazione degli organi di controllo. Ne consegue, tra l’altro, che l’approvazionedegli organi di controllo costituisce condizione legale di efcacia del contrato in attesa dellaquale le parti rimangono tuttavia vincolate. Ne consegue ancora che l’annullamento degli attiattraverso i quali si forma, si maniesta e si controlla la volontà dell’ente si traduce nella annu-llabilità del contratto che può essere fatta valere solo dall’ente stesso”.

a la cual la Administración Pública tendrá prerrogativas especiales a su favor endeterminados supuestos o por tiempo determinado o determinable u otra fór-

mula sobre este aspecto(5)

.”Conforme a esta segunda teoría, todos los contratos que realice el Estado

son denominados contratos de la Administración Pública, siendo el elementodistintivo no que guarde para la Entidad o para el Estado cláusulas exorbitanteso prerrogativas a su favor, sino el simple hecho de que una de las partes del con-trato es una entidad que pertenece a la Administración Pública. Sin embargo,también podemos añadir que el elemento: Interés Público, se encuentra presentedentro de las justicaciones del Estado para ejercer determinadas prerrogativasen los contratos, así por ejemplo Bianca señala que “los contratos establecen quela entidad titular de un cargo público siempre se caracteriza por la importanciadirecta del interés público en la cual la entidad es un portador. La importan-cia directa del interés público se maniesta principalmente en la formación delcontrato, porque el organismo público que debe llevar a cabo sus actividadesen las formas de negociación y la forma prevista por la ley, y su compromiso es,

generalmente condicionado a la aprobación de los órganos de vigilancia. De ellose deduce, entre otras cosas, que la aprobación de los órganos de control sonlegales, las condiciones de ecacia del contrato depende de que las partes siganestando obligadas. De ello se desprende además que la cancelación de los actos através de la cual se forma, se maniesta la voluntad y de vericación de los resul-tados en la anulación del contrato que sólo podrá ser invocada por sí mismo”(6).

Ahora, volviendo acerca de la primera teoría, Ariño nos dice que “tantoen un caso como en otro, el enigma sigue ahí. Porque hay que preguntarse: ¿es




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realmente posible ese desdoblamiento de la personalidad jurídica del Estado (odel Príncipe) de modo que éste se despoje de su poder cuando contrata? La

experiencia nos dice que ello nunca ha sido así, aunque los juristas lo hayamospredicado una y otra vez. Desde la otra posición, esa reconstrucción de la guraque llamamos “contrato administrativo”, ¿es realmente contrato?, ¿no debería-mos llamarle de otra manera (convenio, concierto, acuerdo, acto bilateral necesi-tado de aceptación)? O quizás “contreto”, para evitar debates inútiles, como enalguna ocasión sugirió, no sin ironía, Eduardo García de Enterría, recordando adon Miguel de Unamuno (que llamaba “nívolas” a sus novelas porque éstas nose adaptaban a los esquemas clásicos)”(7).

Actualmente, si bien es cierto los contratos administrativos desde una pers-pectiva funcional son utilizados como instrumentos para la creación de relacionesjurídicas que vinculan por una parte a una Entidad de la Administración Públicay de la otra a un privado con la intención de adquirir un bien o servicio a cargo defondos públicos a n de satisfacer la necesidad de la Entidad y llevar a cabo susfunciones públicas que le fueron asignadas. No menos cierto, es que la tendencia

en el Derecho Administrativo es que el contrato administrativo cumple adicional-mente otras funciones, tal como lo menciona Gimeno Feliu “los contratos públi-cos no constituyen exclusivamente un medio de abastecerse de materias primaso de servicios en las condiciones más ventajosas para el Estado, sino que, en laactualidad, a través de la contratación pública, los poderes públicos realizan unapolítica de intervención en la vida económica, social y política del país”(8).

Esta discusión, propia de los países de una tradición romano-germánica sehan visto enfrascados en dilucidar las artistas y complejidades del contrato admi-nistrativo; de ello, se genera el peligro propio al tratar de dar un concepto, dadoque los conceptos enmarcan y eternizan un signicante, una idea; sin embargocuando se tratan de instituciones jurídicas éstas no pueden permanecer inmuta-

––––––––(7) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Op. Cit., p. 81.(8) GIMENO FELIU, José María. “El nuevo ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Con-

tratos del Sector Público: Luces y Sombras”. En: Revista de Administración Pública, Núm.176, Madrid, mayo-agosto 2008, p. 11. Más aún, el autor citado indica que la contrataciónpuede –y debe, diría- ser una técnica que permitiera conseguir objetivos sociales, ambienta-les o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada com-prensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos. GIMENO FELIU, José María.Op. Cit., pp. 10-11.



CAPÍTULO X

205

bles al tiempo y al espacio, por ello coincidimos con Ariño cuando arma que “elcontrato administrativo no posee una naturaleza inmutable, no es una “esencia”,

sino una “existencia” histórica-jurídica. Por ello, se le rodeará de un régimenjurídico especial que garantice con mayor fuerza la pronta y ecaz realización deesos nes concretos”(9).

En el Perú, el régimen de las contrataciones administrativas(10) lo encontra-mos establecido en el artículo 76º de la Constitución, la cual señala lo siguiente: Artículo 76°. Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o

recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, asícomo también la adquisición o la enajenación de bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala laLey de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento,las excepciones y las respectivas responsabilidades. (subrayado nuestro).

El artículo 76º utiliza conceptos propios del Derecho Público a efectos derealizar un contrato, de tal manera indica que las obras y adquisición de sumi-

nistros son usados por contrata y licitación pública, instrumentos contractualesregulados por el Derecho Administrativo, el cual maneja sus propias reglas dejuego, por que entiende que existe un interés colectivo de por medio.

Al respecto, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarseacerca de los alcances de este artículo en el Exp. Nº 020-2003-AI/TC en el cualestimo lo siguiente:

“La contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquieracuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos

y nalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita unaadecuada transparencia en las operaciones.

La función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizarque las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedi-miento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera

––––––––(9) ARIÑO, Gaspar. Op. Cit., p. 95. (10) Sobre una visión general de la contratación administrativa, recomendamos revisar: DA-

NÓS ORDOÑEZ, Jorge. “El régimen de los contratos estatales en el Perú”. En: DerechoAdministrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo.Palestra Editores, Lima 2007, pp. 63-105.




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oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios talescomo la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y

el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto eslograr el mayor grado de eciencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas

por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitarla corrupción y malversación de fondos públicos.” (F.J.s 11 y 12)

De lo anterior, tenemos que en el tema de las contrataciones del Estado,ésta tiene un sistema propio y particular, sujeto a determinadas reglas de juego.

En los puntos siguientes abordaremos justamente las implicancias y efectosde estas reglas de juego, sin obviar el contexto social que se origina y conuye,es por ello que seguidamente abordaremos el análisis de un caso que concitó laatención pública en general sobre el desarrollo del proceso de selección.

II. DIAGNÓSTICO DEL FRACASO DE LAS CONTRATACIONESPÚBLICAS: EL CASO GILDEIMEISTER

Probablemente la atención en las contrataciones del Estado se ha debidono sólo a la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con EstadosUnidos, sino también por los procesos llevados a cabo por algunas entidades quelevantaron el interés social en general por el manejo ineciente en sus gestiones.

Uno de los casos más representativos esta dado por la compra de patrulle-ros por parte del Ministerio del Interior y de la compra de ambulancias por el

Ministerio de Salud.

Como recordaremos – ¡y cómo olvidar!- en el año 2007 el Ministerio delInterior sacó a licitación la compra de 698 patrulleros, para ello el proceso de selec-ción utilizado fue el de la licitación pública, y la modalidad la subasta inversa.

Son dos las condiciones que todo proceso debe tener para evitar falta detransparencia y corrupción. Primero, debe denir bien el valor referencial, el pro-blema aquí es que la LCE (ni la Ley anterior) ni su Reglamento establecen cómodeterminar el valor referencial, lo cierto es que otorgan determinadas condicionesa tener en cuenta, sin embargo no son sucientes para hallar el valor referencialadecuado; una forma de determinar el valor referencial esta dado de escoger del



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207

mercado la propuesta más alta, y la más baja y de ambas obtener un promedio,esta forma es una manera de determinar un valor referencial, sin duda podemos

encontrar otras formas de determinar, y eso justamente puede dejar la puertaabierta a las Entidades a llevar un proceso que puede levantar suspicacias.

La segunda condición es la elaboración adecuada del expediente técnico,saber efectivamente qué es lo que se está comprando, y para esto el área usuariadebe determinar cuál es la necesidad y cuál el bien idóneo para satisfacerlo. Enel caso Gildeimeister, de una simple lectura de las bases nos damos cuenta queel Ministerio del Interior no sabía qué estaba comprando exactamente, si se tra-taban de patrulleros o camionetas para transformarlas en patrulleros.

Por ejemplo, una de las especicaciones técnicas indicaba que se requeríancamionetas pick up sin ningún tipo de modicación; sin embargo agregarle lajaula o las sirenas o circulinas ya es una modicación; recordemos que a nivelinternacional existen determinadas marcas que fabrican patrulleros, las cualesson condicionadas especialmente para ese tipo de trabajo, un patrullero tiene un

mantenimiento diferente al de una camioneta, el patrullero trabaja las 24 horas,tiene frenos especiales, un sistema electrónico condicionado, etc.

Por otro lado, en las bases también se elaboró mal el valor referencial, elmonto que solicitaban era mucho mayor del precio de las camionetas en el mer-cado, de tal manera que escogieron los dos precios más altos, y de estos montossacaron un promedio, lo que sin duda originó un valor referencial altísimo.

Ante este escenario, lógicamente la empresa Gildeimeister no podía lanzaruna propuesta menor, en vista que lo descalicaban, entonces tenía que presen-tar en sus propuestas un precio acorde con el valor referencial solicitado en lasbases, y ante la falta de otros postores, el proceso era ganar sí o sí.

Sin duda, la reacción de la sociedad ante un valor referencial elevado y elcorrelativo otorgamiento de la Buena Pro, no se dejaron esperar, era evidenteque se estaba realizando un proceso de selección ineciente (cabe aquí explicitarque en sí mismo el proceso de selección no fue ineciente, sino las gestiones depreparación del proceso al elaborar mal el expediente técnico y la determinacióninadecuada del valor referencial).




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Posteriormente una Comisión de la PCM discutió con el consorcio Gildei-meister la posibilidad de reducir los costos, a lo cual dicha empresa accedió; sin

embargo, esto siguió generando malestar social. Luego, la misma PCM propusoal consorcio resolver el contrato por mutuo disenso.

Sin embargo, poco después a través de una Resolución Ministerial(11), elMinisterio declaraba la nulidad de ocio del proceso.

De estos hechos, Gildeimeister solicitó el inicio de un arbitraje(12), toda

cuenta que no es lo mismo que un contrato se resuelva por mutuo disenso,a que este sea anulado de ocio por la Entidad, en vista que en el segundoescenario existe responsabilidad del proveedor. Por ello, la pretensión delconsorcio fue que se declare la nulidad del acto administrativo que decla-raba la anulación de ocio, y que declare la resolución del contrato porimposibilidad sobreviniente a su ejecución.

Lo que sucedió después fue historia conocida, la presión social y política

obligaron a que fuera la PNUD, un organismo internacional a que realizara lacompra de los patrulleros.

Y como el hombre es el único animal que se vuelve a tropezar con la misma pie-dra dos veces, nuevamente se presentó un caso similar al de los patrulleros, solo queahora el turno fue para el Ministerio de Salud en la adquisición de ambulancias.

Cuál fue el resultado de ambos procesos, o mejor dicho el costo de los pa-trulleros y las ambulancias, pues es una respuesta simple: el puesto de Ministrodel Interior y el Puesto de la Ministra de Salud respectivamente.

III. EJECUCIÓN CONTRACTUAL

Nos toca ahora revisar la tercera etapa del proceso de selección, dadopor la ejecución contractual, la cual va desde el otorgamiento de la Buena

––––––––(11) Res. Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101 publicada en el Diario Ocial El Peruano el pri-

mero de abril de 2007.(12) El caso Consorcio Gildeimeister contra el Ministerio del Interior puede revisarse en:

http://www.osce.gob.pe/userles/archivos/12%20-%2023%20de%20enero.pdf




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Esto último resulta interesante de observar en el caso Gildeimeister(14) dado que dicho consorcio justamente solicitaba al tribunal arbitral declarar

la resolución del contrato por imposibilidad jurídica sobreviniente, dadoque la nulidad de ocio declarada por el Ministerio del Interior generabaresponsabilidad a dicha empresa.

3.1 El perfeccionamiento del contrato A diferencia del Código Civil, donde el contrato se perfecciona con la

aceptación dada a conocer al oferente(15), en el contrato administrativoel contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo con-tiene. Para ello, el artículo 138º del RLCE nos señala que para el casode procesos de Adjudicaciones de Menor Cuantía, distintas a las con-vocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se podráperfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio.

Por otra parte, cuando se trate de procesos de selección por relaciónítems, se podrá perfeccionar el contrato con la suscripción del documen-

to que lo contiene o con la recepción de una orden de compra o de ser-vicio según el monto del valor referencial de cada ítem. Mientras que, siun mismo proveedor resulta ganador en más de un ítem, podrá suscribirun contrato por cada ítem o un solo contrato por todos ellos(16).

En el caso de órdenes de compra o de servicios que se remitan a los posto-res ganadores de la Buena Pro, gurará como condición que el contratista

se obliga a cumplir las obligaciones que le corresponden, en caso contrarioserá sancionado con inhabilitación temporal para contratar con el Estado.

Tanto los contratos, como las órdenes de compra o de servicios de-ben ser ingresados en el SEACE en un plazo que no podrá excederde diez (10) hábiles siguiente al perfeccionamiento del contrato.

Los sujetos quienes intervienen en la suscripción del contrato, son––––––––

(14) Véase el punto II de este capítulo.(15) Código Civil Artículo 1373.- Perfeccionamiento del contrato El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida

por el oferente.(16) En este extremo, la Entidad debe informar al SEACE sobre cada ítem contratado.



CAPÍTULO X

211

por un lado, la Entidad, y por el otro el o los contratistas a quienesse les haya otorgado la Buena Pro. De esta forma, corresponderá al

funcionario autorizado suscribir el contrato con el apoderado o di-rectamente en caso de persona natural o con el representante legal,en caso de persona jurídica.

Por otra parte, al momento de suscribir el contrato, además de los requisi-tos previstos en las Bases, el artículo 141º del Reglamento exige además:

1. Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con elEstado, salvo en los contratos derivados de procesos de Adjudica-ción de Menor Cuantía y de procesos de selección según relación deítems, en los que el monto del valor referencial del ítem o sumatoriade los valores referenciales de los ítems adjudicados a un mismo pos-tor no superen lo establecido en la normativa vigente para convocara una Adjudicación de Menor Cuantía, en los que la Entidad deberáefectuar la vericación correspondiente en el portal del RNP.

2. Garantías, salvo casos de excepción.3. Contrato de consorcio con rmas legalizadas de los consorcia-

dos, de ser el caso.

Cabe precisar que el artículo citado indica que estos requisitos noson exigidos cuando el contratista sea otra Entidad, con ello dejala puerta abierta a que Entidades también puedan participar en un

proceso de selección, lo cual de una interpretación sistemática de lanormativa anterior cabía la posibilidad de permitir la participaciónde las Entidades siempre y cuando éstas no distorsionen la compe-tencia, esta excepción no es aplicable a las Empresas del Estado, lascuales deben cumplir con dichas exigencias.

3.2. Nulidad del contrato Con la normativa anterior, el Titular de la Entidad, podía anular un

contrato de forma unilateral en dos casos, el primero de ellos cuandose conguraba alguna causal del artículo 9º de la Ley, esto es cuandoexistía algún impedimento para ser postor, como el caso de ser con-gresista o tengan inhabilitación para contratar con el Estado; es decir




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cuando se conguraba un detrimento en su capacidad legal de con-tratar; segundo, cuando existía una falta al principio de presunción

de veracidad, el cual se congura en los casos en los que el postorpresente documentación falsa o inexacta a la Entidad, o al RNP en elmomento de su inscripción.

El artículo 56º de la nueva LCE, establece dos causales adicionales alas establecidas con la norma anterior, que hemos comentado en elpárrafo anterior.

De tal manera son nuevas causales, adicionales a las que ya existían:i) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse entrámite un recurso de apelación; ii) Cuando se haya utilizado el pro-ceso de selección correspondiente.

Sobre el primer supuesto, no es más que la raticación establecidaen el artículo 54º de la LCE, el cual suspende el proceso de selección

hasta que el recurso sea resuelto, y como bien acota Guzmán estasuspensión es una excepción más al principio de ejecutoriedad delacto administrativo(17); mientras que en el segundo supuesto resultade la lógica del orden de los procesos que la entidad debe realizar,por lo que también se congura una responsabilidad del Titular aldenirlo previamente, no obstante el postor tiene la posibilidad derecurrir a arbitraje en caso que no esté de acuerdo, teniendo como

plazo quince (15) días hábiles contados a partir de la comunicacióndada por carta notarial de la Entidad en la que declara la nulidad.

3.3. Resolución del contrato El artículo 167º del RLCE establece que cualquiera de las partes

puede poner n al contrato por un hecho sobreviniente a la suscrip-ción del mismo, siempre que se encuentre previsto expresamente enel contrato. Asimismo, se puede resolver el contrato en forma parcial,dependiendo de los alcances del incumplimiento, de la naturaleza delas prestaciones, o de algún otro factor relevante, siempre y cuando

––––––––(17) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Op. cit., p. 172.



CAPÍTULO X

213

sea posible sin afectar el contrato en su conjunto. Para poder deter-minar en qué casos la Entidad pueda resolver el contrato de confor-

midad con el inciso c) del artículo 40° de la Ley, tenemos aquellos enlos que el contratista:

1. Incumpla injusticadamente obligaciones contractuales, legaleso reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido paraello.

2. Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad pormora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecuciónde la prestación a su cargo; o

3. Paralice o reduzca injusticadamente la ejecución de la pres-tación, pese a haber sido requerido para corregir tal situa-ción.

Por parte del contratista, éste podrá solicitar la resolución del con-trato, de conformidad con el inciso c) del artículo 40° de la Ley, en

los casos en que la Entidad incumpla injusticadamente sus obliga-ciones esenciales, las mismas que se contemplan en las Bases o en elcontrato, pese a haber sido requerido.

En cuanto al procedimiento para resolver el contrato, si alguna de laspartes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicadadeberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un

plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver elcontrato. Ahora, puede suceder que dependiendo del monto contrac-tual y de la complejidad, envergadura o sosticación de la contrata-ción, la Entidad puede establecer excepcionalmente plazos mayores,pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este últimoque se otorgará necesariamente en el caso de obras. De lo contrario,vencido el plazo señalado la parte perjudicada resolverá el contratoen forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la de-cisión de resolver el contrato.

Ahora bien, una vez resuelto el contrato, tenemos dos supuestos: el pri-mero se da cuando la parte perjudicada es la Entidad, en dicho caso ésta




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ejecutará las garantías que el contratista hubiera otorgado, sin perjuiciode la indemnización por los mayores daños y perjuicios irrogados.

El segundo supuesto está dado cuando la parte perjudicada es el con-tratista, en esta situación la Entidad deberá reconocerle la respectivaindemnización por los daños y perjuicios irrogados, bajo responsabi-lidad del Titular de la Entidad.

El artículo 170º del RLCE en su último párrafo nos indica que cual-quier controversia relacionada con la resolución del contrato podráser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje den-tro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la reso-lución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estosprocedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha que-dado consentida.

IV. GARANTÍAS

El uso de garantías por parte de la Administración le permite aseguraro incentivar a los postores el cumplimiento de sus prestaciones en la etapade ejecución contractual, e incluso antes de la celebración del contrato, enespecíco el artículo 39º de la LCE establece diferentes tipos de garantíasque deben otorgar los postores a favor de las Entidades, dichas garantíasson: i) seriedad de oferta, ii) el cumplimiento del contrato, iii) por los

adelantos, y iv) por el monto diferencial de propuesta.––––––––(18) La incondicionalidad de la garantía está relacionada con el hecho de que los efectos de

la misma no están sometidas a alguna condición exigida al acreedor, puede pensarseque el incumplimiento de la obligación del deudor es una condición para que se cobrela garantía. Pero ello es erróneo, dado que la obligación del deudor es la prestaciónprincipal y no una condición, asimismo la garantía es de naturaleza personal y es ac-cesoria al Contrato.

(19) El carácter solidario de la garantía consiste en que tanto el deudor como el ador res-

ponderán de manera conjunta por el incumplimiento de la obligación. Así, en realidadel acreedor al tener posesión de la garantía puede hacer efectiva su acreencia con sólopresentarla ante la entidad bancaria, ello, no obstante, no signica que el acreedor nopueda dirigirse contra los bienes del deudor, sin embargo proceder de esta manerasignica una serie de costos (de búsqueda y de ejecutabilidad) mientras que con lagarantía otorgada el cobro es inmediato.



CAPÍTULO X

215

Asimismo estas garantías deben ser incondicionales(18), solidarias(19),irrevocables(20) y de realización automática(21) en el país al solo requerimien-

to de la Entidad, sin benecio de excusión(22)

.Asimismo, el artículo citado establece, al igual que su predecesora, que

en los casos de contratos periódicos de suministro de bienes o de prestaciónde servicios, así como en los contratos de ejecución y consultoría de obrasque celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas, éstas últimaspodrán otorgar como garantía de el cumplimiento el diez por ciento (10%)del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad.

V. ADELANTOS, ADICIONALES, REDUCCIONES Y AMPLIA-CIONES

Los adelantos y los adicionales, son porcentajes establecidos discrecional-mente por la norma, la cual ha variado en los distintos dispositivos que hemostenido sobre contratación pública. En la normativa comparada los porcentajes

de adicionales son variables(23), mientras que en nuestra legislación los adelan-tos al contratista no pueden exceder del 30% del monto del contrato original.Por su parte, en cuanto a los adicionales se puede disponer hasta el 25% delmonto del contrato original, con algunas salvedades que veremos en breve.

–––––––– (20) La irrevocabilidad consiste en que una vez que el ador emite la garantía, como una Carta

Fianza no puede dejarla sin efecto unilateralmente, es decir, la garantía persiste a pesar quela entidad bancaria quiera retirar el compromiso de respaldar la obligación del deudor.

(21) Cuando decimos que la garantía es de realización automática nos referimos a que una vezvericado el incumplimiento de la obligación del deudor, el acreedor puede dirigirse a laentidad bancaria y hacer el cobro del monto señalado en la misma, sin necesidad de recu-rrir al Poder Judicial. Algunas entidades requieren que el acreedor haya resuelto el contratopor incumplimiento mediante carta notarial. Otras entidades requieren de la vericaciónde algunos hechos especícos para luego hacer efectivo la garantía. En cualquier caso, laCarta Fianza se cobra en el acto, y como señalamos no necesita recurrir al Poder Judicial.

(22) Se considera el benecio de excusión como el procedimiento judicial que se dirigecontra los bienes del deudor principal antes de proceder contra los del ador. El Có-digo Civil recoge este benecio en el art. 1879, según el cual el ador no puede sercompelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del deudor.Debe considerarse que el benecio de excusión se pierde cuando el ador ha renun-ciado expresamente a ella, o cuando se ha obligado solidariamente con el deudor, ycuando el deudor se encuentre en quiebra.

(23) En Brasil es de 25% en caso de obras, servicios o compras y un 50% para edicios oequipos, en Bolivia se llega hasta el 10%, mientras que en Argentina es del 20%.




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5.1 Adelantos Los adelantos no constituyen la entrega de un suma adicional del monto

establecido en el contrato, solamente implica el pago de la prestación pac-tada en un momento previo al que había sido determinado inicialmente.Es por ello que el artículo 173º del RLCE establece que la amortizaciónde los adelantos se hará mediante descuentos proporcionales en cada unode los pagos parciales que se efectúen al contratista por la ejecución dela o las prestaciones a su cargo. Sin embargo, las bases pueden establecerla oportunidad en las que se hará la entrega, en caso la Entidad no hagadicho desembolso, el contratista tiene el derecho a solicitar prórroga delplazo de ejecución de la prestación que le corresponde, por el númeroequivalente a la demora, siempre y cuando se afecte el plazo indicado.

5.2 Adicionales Veamos en principio la regla aplicable en caso de adicionales, para

esto citamos a continuación el artículo 174º del RLCE:

Artículo 174º.- Adicionales y Reducciones Para alcanzar la nalidad del contrato y mediante resolución previa, el Titular de la

Entidad podrá disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite delveinticinco (25%) del monto del contrato original, para lo cual deberá contar con laasignación presupuestal necesaria. El costo de los adicionales se determinará sobre labase de las especicaciones técnicas del bien o servicio y de las condiciones y precios

pactados en el contrato; en defecto de éstos se determinará por acuerdo entre las partes.

Con esta norma, se dispone de un monto mayor (25%) con relacióna la norma anterior(24), sin embargo la misma norma establece, que––––––––(24) De acuerdo con Arrarte et al. “si aplicamos el criterio de temporalidad, tenemos que

tanto el TUO de la LCAE (D.S. Nº 083-2004-PCM) como su Reglamento (D.S.Nº084-2004-PCM) se promulgaron el 26 de noviembre de 2004, mientras que la Ley Generaldel Sistema Nacional de Presupuesto (Ley Nº 28411) se promulgó el 8 de diciembre de2004; desde esta perspectiva, también primaría lo establecido en esta última disposiciónlegal respecto de los límites para la aprobación directa de los adicionales de obra.

Por lo antes expresado, si bien la LCAE y el Reglamento vigente establecen que el porcenta-je aplicable para estos efectos es del 15% del valor de la obra, consideramos que éste ha sidomodicado por la Ley Nº 24811, por lo que la valla presupuestal a tener en cuenta, desde elaño 2005 hasta la fecha, es del 10%”. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María y CarlosPANIAGUA GUEVARA. “Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrablerespecto de adicionales de obra”. En: Revista Peruana de Arbitraje Nº 4, 2007, pp. 133-134.En el mismo sentido puede consultarse la Opinión Nº 55-2005-GTN 1114.



CAPÍTULO X

217

para ello se debe contar con la asignación presupuestal necesaria. Enese sentido, coincidimos con Arrarte cuando arma que carece de

sustento técnico colocar un porcentaje predeterminado, aplicable atodas las obras, prescindencia de su naturaleza, teniendo como únicoparámetro restricciones presupuestales uniformes(25).

Un comentario aparte, merece la posibilidad de someter a arbitrajela aprobación de la ejecución de prestaciones adicionales. Al respec-to, la LCE, ha establecido en el artículo 41º que la decisión de laEntidad o de la Contraloría General de la República de aprobar ono la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida aarbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversiasreferidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y ma-yores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previade la Contraloría General de la República.

Consideramos que no existe un fundamento jurídico que justique

que el Estado no permita que el postor pueda recurrir a un arbitrajepara reclamar sobre los adicionales, el problema se origina cuando esla Contraloría General tiene que intervenir para aprobar dicho mon-to, tal como reere Arrarte, si el propósito fue permitir que el Estadocontrate con particulares en igualdad de condiciones, y en funciónde ello, se determinó la pertinencia de recurrir a un mecanismo alter-nativo de solución de controversias, nada obsta a que los adicionales

(…) también puedan ser materia arbitrable, sin perjuicio de que paraestos casos pueda disponerse que la CGR intervenga en los procesosarbitrales, cuando estos adicionales estén en discusión(26).

––––––––(25) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María y Carlos PANIAGUA GUEVARA. Op.

cit., p. 135.(26) Ibid, p. 139. Al respecto también puede revisarse: CANTUARIAS SALAVERRY,

Fernando. “El Arbitraje frente a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Controly de la Contraloría General de la República”. En: Derecho y Sociedad, Revista deDerecho, PUCP, Nº 21, pp. 282-287; ORTEGA PIANA, Marco Antonio. “Algunasreexiones sobre la competencia de la Contraloría General de la República respectode los presupuestos adicionales de obra pública”. En: Advocatus, Revista de Derecho,Nº 7, 2002, pp. 429-442.




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VI. CULMINACIÓN

La culminación de la ejecución contractual es la última fase del pro-ceso de selección, la cual se da con la recepción y conformidad del bien,servicio u obra, la misma que es responsabilidad del órgano de administra-ción, o del órgano encargado en las Bases.

Para esto, se requiere de un informe del funcionario responsable del áreausuaria, quien debe encargarse de revisar y vericar el cumplimiento de lascondiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias.

En caso de órdenes de compra o de servicios derivados de un procesode AMC que no fueran consultoría o ejecución de obras, la conformidad serealiza en dicho documento.

Por otro lado, si existiera alguna observación, se le concede un plazoprudencial al contratista para su subsanación, dicho plazo no puede ser

menor de dos (2) ni mayor a diez (10) días calendario, en caso que nocumpla dentro del plazo otorgado, la Entidad queda facultada a resolver elcontrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.

Cabe precisar, que es posible que a pesar que exista la conformidadde la Entidad, ésta pueda reclamar posteriormente, los vicios ocultos. Paraello, se aplicará supletoriamente la norma del Código Civil, en cuanto a su

procedimiento y plazos, en caso de desacuerdo o controversia será resueltoa través de conciliación o arbitraje.

La recepción y conformidad de la prestación, origina el derecho alpago al contratista, de acuerdo con el artículo 181º del RLCE, dicho pagodebe realizarse dentro de un plazo que no puede exceder de diez (10) díascalendario contados a partir de la conformidad.

Un supuesto especial, lo constituye la liquidación del contrato de con-sultoría de obra, regulado en el artículo 179º del RLCE, para lo cual se haestablecido las siguientes reglas:



CAPÍTULO X

219

1. El contratista presentará a la Entidad la liquidación del contratode consultoría de obra dentro de los quince (15) días siguien-

tes de haberse otorgado la conformidad de la última prestación.La Entidad deberá pronunciarse respecto de dicha liquidacióny noticar su pronunciamiento dentro de los quince (15) díassiguientes de recibida; de no hacerlo, se tendrá por aprobada laliquidación presentada por el contratista.

Si la Entidad observa la liquidación presentada por el contratista,éste deberá pronunciarse y noticar su pronunciamiento en elplazo de cinco (5) días de haber recibido la observación; de nohacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación con las observacio-nes formuladas por la Entidad.En el caso que el contratista no acoja las observaciones formu-ladas por la Entidad, deberá manifestarlo por escrito dentro delplazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro delos cinco (5) días siguientes, cualquiera de las partes deberá soli-citar el sometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbi-

traje, según corresponda, en la forma establecida en los artículos214° y/o 215°.

2. Cuando el contratista no presente la liquidación en el plazo in-dicado, la Entidad deberá efectuarla y noticarla dentro de losquince (15) días siguientes, a costo del contratista; si éste no sepronuncia dentro de los cinco (5) días de noticado, dicha liqui-dación quedará consentida.

Si el contratista observa la liquidación practicada por la Entidad,ésta deberá pronunciarse y noticar su pronunciamiento dentrode los cinco (5) días siguientes; de no hacerlo, se tendrá por apro-bada la liquidación con las observaciones formuladas por el con-tratista.

En el caso de que la Entidad no acoja las observaciones formu-ladas por el contratista, deberá manifestarlo por escrito dentrodel plazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentrode los cinco (5) días siguientes, cualquiera de las partes deberásolicitar el sometimiento de esta controversia a conciliación y/oarbitraje, según corresponda, en la forma establecida en los artí-culos 214° y/o 215°.




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3. Toda discrepancia respecto de la liquidación, incluso las contro-versias relativas a su consentimiento o al incumplimiento de los

pagos que resulten de la misma, se resuelve mediante conciliacióny arbitraje, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida. Una vez que la liquidación haya quedado consentida, no procede

ninguna impugnación, salvo las referidas a defectos o vicios ocul-tos, las que serán resueltas mediante conciliación y arbitraje, deacuerdo con el plazo señalado en el artículo 52º de la Ley.

VII. JUNTOS PERO NO REVUELTOS: EL TRATAMIENTO DELOS CONSORCIOS

7.1 La competencia en el “mercado estatal” Gary Becker comenta que en el análisis tradicional de los mercados que

realizan los economistas donde los productos se compran y se venden,la competencia empuja los precios hacia abajo al nivel de los costos deproducción, incluyendo las ganancias normales. Puesto que si los pre-

cios exceden los costos las ganancias anormales que se producen comoresultado de vender unidades adicionales estimularán a los competido-res a bajar sus precios para atraer clientes. De este modo, la presiónde la competencia sobre los precios continúa hasta que equivalen a susrespectivos costos. Esta tendencia entre precios y costos explica por quélos economistas concluyen que la competencia es eciente(27).

De acuerdo con ese análisis concluye que es posible extender la apli-cación económica que se realiza sobre la competencia a otros sectoresno tradicionales de este estudio como la familia, la religión, la moneda,en donde las virtudes de la competencia pueden avizorarse.

En general la competencia genera una reducción en los precios ofre-cidos en el mercado, como también genera en las partes que compi-ten mejorar sus esfuerzos para alcanzar un objetivo determinado, yasea en el mercado o en cualquier otro tipo de actividad.

––––––––(27) BECKER, Gary. “La naturaleza de la competencia”. En: Themis, Revista de Derecho

Nº 44, pp. 55-57.



CAPÍTULO X

221

En un mercado donde la competitividad es cada día mayor, las em-presas desarrollan mejor la presentación de sus productos, ofrecen

mayores servicios, reducen sus costos, brindando a n de cuentas, unmejor servicio o producto a los consumidores.

Este escenario descrito en el párrafo anterior se presenta tambiénen el “mercado estatal”, es decir la competencia se genera cuandouna oferta por parte del Estado a través de sus diversas entidades eslanzada al mercado, ya sea por concurso público, licitación pública,adquisiciones de menor cuantía o cualquier otro tipo de proceso re-gulado en la Ley de Contrataciones del Estado.

En esta etapa donde la Entidad que desea contar con un determina-do servicio, bien o producto al emitir sus invitaciones o bases –invita-ciones a ofrecer-, lo que trata simplemente es obtener la mejor ofertadel mercado, y esta se logra solamente a través de la competencia enel mercado.

Para nadie es un secreto que el Estado es el mayor contratista de pro-ductos, bienes y servicios, constantemente ésta necesita de provisióny abastecimiento de recursos para poder funcionar adecuadamente.

Sin embargo, en ocasiones la demanda supera a la oferta, esto esque la Entidad contratante requiere de una determinada cantidad

de bienes o productos que un solo competidor en el mercado no essuciente para abastecerse.

En este escenario, lo que optan muchas empresas es, a través de unconsorcio, participar en estas licitaciones o concursos públicos juntocon otra u otras empresas para poder suplir dicha demanda.

7.2 El tratamiento legal de los consorcios De acuerdo a la denición del contrato de consorcio establecido en

el artículo 445° de la Ley General de Sociedades, se entiende que elconsorcio es el contrato por el cual dos o más personas se asocianpara participar en forma activa y directa en un determinado negocio




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o empresa con el propósito de obtener un benecio económico, man-teniendo cada una su propia autonomía.

Son dos las características que distinguen a un consorcio, lo prime-ro es que se trata de un contrato, y segundo no crea una personajurídica. En ese sentido, tenemos que será el contrato de consorcioque regula entre las partes los alcances de sus responsabilidades,obligaciones y derechos frente a una determinada actividad eco-nómica, ello sin embargo no restringe o exime las responsabilida-des de las partes frente a terceros; por otra parte un consorcio esimputable de obligaciones y derechos pero no lo convierte en unapersona jurídica.

Por otro lado, el artículo 145º del RLCE establece que el consor-cio se formaliza mediante documento privado con rmas legalizadasante Notario por cada uno de los integrantes, de sus apoderados ode sus representantes legales, según corresponda, designándose en

dicho documento al representante o apoderado común. No tendráecacia legal frente a la Entidad los actos realizados por personasdistintas al representante o apoderado común.

El citado artículo también señala que “si la promesa formal del con-sorcio no lo establece, se presume que la participación de cada in-tegrante del consorcio es en proporciones iguales, condición que se

mantendrá al suscribirse el contrato de consorcio”.

Esta presunción, se basa en lo establecido en la LGS que hemos vistoen el punto anterior, sin embargo, es posible a través de la promesaformal reducir la participación, pero no el riesgo ni la responsabili-dad por parte de uno de los consorciados. Es por ello que se esta-blece que en caso de incumplimiento, ambos responden de manerasolidaria, como también la imposición de sanciones administrativasa los integrantes del consorcio, a pesar de haber individualizado suparticipación.



Capítulo XI



CAPÍTULO XI

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Arbitraje Administrativo




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CAPÍTULO XI

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I. INTRODUCCIÓN

Sin duda alguna podemos señalar que el desarrollo del arbitraje en elPerú en los últimos años ha tenido avances muy signicativos, así con laantigua Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 la cual fue una adaptación(y cuasi copia) de la Ley Modelo de la UNCITRAL, la misma que permitiófortalecer la institución del arbitraje en el país, más aún su utilización enel ámbito comercial fue muy difundido, sin embargo no lo fue en todos lossustratos económicos sociales.

No obstante lo anterior, se publicó el Decreto Legislativo Nº 1071,

Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, el cual a raíz de la experienciagenerada a partir de la anterior norma, se modicaron diversos dispositivosde tal manera que el objetivo principal de esta nueva norma es la de agili-zar los procesos arbitrales sin tener interferencias judiciales(1), tal es el caso

–––––––– (1) Al respecto puede revisarse: CORDOVA SCHAEFER, Jesús. “¿Es el arbitraje admi-

nistrativo una ventaja? A propósito del arbitraje regulado en la Ley de Contratacionesdel Estado”. En: Gestión Pública y Desarrollo, Nro 19, Año 2, Febrero 2009, pp.C17-C20. LATORRE BOZA, Derik. “El arbitraje en la contratación pública”. En:Compilación de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Ar-bitraje, Palestra Editores. Volumen 5, 2008, pp. 283-293. TRAYTER, Juan Manuel.«El arbitraje de derecho administrativo». En Revista de la Administración Pública, Nro143, Madrid, pp. 75 y ss.




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por ejemplo del artículo 23º, que permite que en caso de desacuerdo delas partes, sea un tercero o la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje

quien nombre al árbitro o árbitros encargados de resolver el conicto y notengan que recurrir las partes al Poder Judicial a solicitar el nombramientodel árbitro(2).

Ahora bien, el arbitraje se constituye como una solución de controver-sias alternativo al judicial, en el que a partir de la voluntad de las partes,éstas someten dicha controversia a ser resuelta por un particular y no porel juez natural.

Esta voluntad de las partes es expresada a través del convenio arbitral,generando una obligación de hacer como también una obligación de nohacer.

Cuando las partes suscriben un convenio o cláusula arbitral, se estáncomprometiendo a no recurrir a la jurisdicción de un juez para resolver

algún conicto que se derive o podría derivar del contrato celebrado.

Introducir una cláusula de arbitraje implica, en un primer momentouna obligación de no hacer, esto es ante el supuesto de hecho de presentar-se un conicto entre las partes, la parte que pretenda demandar a la otra se

–––––––– (2) Autores como Juan José Monroy Palacios han armado que “en un país como el

nuestro donde la abogacía anda peleada con la ética; donde lo “ilustre” de algunoscolegas que forman parte de las listas de árbitros no necesariamente tiene que vercon su formación ni con sus valores, ¿es sensato que se ponga en manos de lascámaras de comercio una elección que debiera ser intrínsecamente imparcial? Es-tamos muy lejos de sostener que las cámaras son corruptas ni mucho menos, perodarles semejante encargo (nombramiento de árbitros) en la creencia de que estánmás allá de cualquier tipo de inuencia de poder (sobre todo económico) es de unaingenuidad insoportable. Probablemente el Poder Judicial no esté exento de tal si-tuación pero sin duda se encuentra en un nivel superior de autonomía atendiendo alcontenido de los conictos a ser resueltos”. En: MONROY PALACIOS, Juan José.“Primeras impresiones sobre la nueva Ley de Arbitraje: ¿Corporativismo a la perua-na?”. http://derechoyproceso.blogspot.com. Por su parte, en las Contrataciones delEstado, las reglas de designación de los árbitros en caso de desacuerdo de las partesse encuentra regulado en su Reglamento en el artículo 222º, a quien nalmentecorresponderá a las partes solicitar al OSCE decidir o nombrar a un árbitro paradirimir dicho conicto.




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Cabe mencionar que otros autores han estimado que también se ori-gina una obligación de dar(5) en tanto que implica pagar los honorarios

correspondientes a los árbitros que vean el caso en cuestión.Como podemos observar, en el arbitraje privado, las partes son quie-

nes deciden de manera voluntaria dejar a manos de un tercero quien re-suelva cualquier conicto que pueda originarse entre ellas. En el ámbitoadministrativo, por su parte, existen algunos matices propios de este tipode arbitraje que analizaremos seguidamente.

II. LA CLÁUSULA ARBITRAL

De acuerdo con el artículo 40º de la Ley de Contrataciones del Es-tado(6) o LCE se señala cuáles son las cláusulas que debe contener todocontrato que las Entidades realicen para adquirir bienes o contratar servi-

–––––––– (5) ECHEVERRI LÓPEZ, Ricardo. “De los costos del arbitraje en Colombia”, también

puede revisarse CONEJERO ROOS, Cristián. “Los costos en el arbitraje internacio-nal”, ambos títulos se encuentran publicados en: SILVA ROMERO, Eduardo (Direc-tor) y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (Coordinador). “El Contrato de Arbitraje”.Op. cit., pp. 707-729, y 731-751 respectivamente. VIGORITI, Vicenzo. “L’onorariodegli arbitri”. En: Rivista Dell’arbitrato. Pubblicazione trimestrale, Direttore Elio Fa-zzalari, Anno XV, N° 1/2005, Giuffrè Editore, pp. 189-197. CANTUARIAS SALA-VARRY, Fernando. “Pronunciamiento acerca de los costos del arbitraje en el laudoarbitral”. En: Revista Peruana de Arbitraje, Núm. 3, 2006, pp. 355-372.

(6) Artículo 40.- Cláusulas obligatorias en los contratos Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesariamente y bajo res-

ponsabilidad cláusulas referidas a: a) Garantías: La Entidad establecerá en el contrato las garantías que deberán otorgar-

se para asegurar la buena ejecución y cumplimiento del mismo. b) Solución de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución

del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en lasBases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorpora-da de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento.

c) Resolución de contrato por incumplimiento: En caso de incumplimiento por partedel contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observadapor la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver elcontrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del docu-mento en el que se manieste esta decisión y el motivo que la justica. Dicho docu-mento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquellaque haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partirde la recepción de dicha comunicación por el contratista. El requerimiento previopor parte de la Entidad podrá omitirse en los casos que señale el Reglamento. Igual



CAPÍTULO XI

231

–––––––– derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones

esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y éstano haya subsanado su incumplimiento.

cios, dentro de estas cláusulas que obligatoriamente se deben incorporaral contrato se encuentra la relacionada a la de solución de controversias la

cual indica lo siguiente:

Artículo 40º.- Cláusulas obligatorias en los contratos Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesariamente y

bajo responsabilidad cláusulas referidas a: (…) b) Solución de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de

ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje.En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspon-diente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo queestablezca el Reglamento.

Este artículo muy similar al artículo 41º inc. b) de la anterior Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado, mantiene el criterio que todacontroversia sin excepción deba recurrirse a conciliación o arbitraje, en tal

sentido el modelo del convenio arbitral plasmado en el Reglamento de laLey de Contrataciones del Estado aprobado por el Decreto Supremo Nº184-2008-EF es el siguiente:

“Todos los conictos que deriven de la ejecución e interpretación del pre-sente contrato, incluidos los que se reeran a su nulidad e invalidez, seránresueltos de manera denitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho,de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones delEstado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema

Nacional de Arbitraje del OCSE y de acuerdo con su Reglamento”.

Durante la vigencia de la normativa anterior referida a las contrata-ciones del Estado, el CONSUCODE emitió diferentes pronunciamientosal respecto de la obligatoriedad de las entidades de introducir cláusulasde solución de controversias, con la nalidad de evitar completamente la

intromisión del Poder Judicial.




E DICIONES


Ahora bien, cabe observar que si bien es cierto que el Reglamento dela Ley de Contrataciones del Estado se pronuncia acerca de la obligatorie-

dad de la inclusión de una cláusula arbitral, ello no impide que las partespuedan convenir sobre otros aspectos del convenio arbitral.

III. EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL Y EL ARBITRAJE ADHOC

Dentro de la negociación sobre el convenio arbitral, las partes puedenconvenir respecto de qué tipo de arbitraje se puede realizar, esto es si puedeser institucional o Ad-hoc, en el primer caso si el arbitraje es institucionallas partes tendrá que convenir que Institución arbitral van a recurrir y enconsecuencia a someterse a sus reglamentos institucionales, nótese en estecaso que no implica que dicha institución tenga una injerencia directa enla forma como resuelvan los árbitros, como bien señala Paolo del Águila“la intervención de la institución arbitral está enfocada al apoyo e inter-mediación en la relación principal entre las partes y los árbitros, así como

en la regulación, por voluntad expresa o defecto de acuerdo de aquéllas,de situaciones diversas al interior del proceso. En tal sentido, en modoalguno puede tener injerencia en las apreciaciones de hecho y derecho queformulen los árbitros, mucho menos en sus resoluciones ni en el laudoarbitral”(7).

Por su parte, Lorca Navarrete y Silguero citado por Paolo del Águila

indican que «el arbitraje institucional supone que las partes, previo conve-nio arbitral, acuerden que sea una institución de las que en sus estatutoso normas reguladoras se previene la realización de funciones arbitrales,la que resuelva las cuestiones litigiosas (...) bien encomendándole sólo laadministración del arbitraje y reservándose a sí mismas el nombramiento

–––––––– (7) DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. “Arbitraje institucional o arbitraje

ad-hoc ¿he ahí el dilema?”. En: Revista Peruana de Arbitraje, Núm. 1, 2006, p. 235.También puede revisarse RUBIO GUERRERO, Roger. “Ruido en la calle principal:Las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones”. En: Thémis, Revistade Derecho, Nº 53, 2007, pp. 7-28. DEMETER, Dalma. “Ad hoc versus InstitutionalArbitration”. Central European University. Abril 2004. En: http://www.personal.ceu.hu/students/03/Dalma_demeter/thesis.doc.



CAPÍTULO XI

233

de los árbitros, bien encomendándole tanto la gestión del arbitraje, como laelección de los árbitros a la institución que designen»(8).

En el segundo caso, los arbitrajes Ad-hoc, solamente existe la inter-vención de las partes con los árbitros, y son aquéllos quienes formulan lasreglas a seguir en el arbitraje, primera diferencia con el arbitraje institu-cional, sin embargo, es posible que las partes puedan utilizar las reglas oreglamentos de instituciones arbitrales a n de seguir con el arbitraje, peroello parte justamente de la libertad de las partes de establecer o crear susreglas, y si en este supuesto, las partes utilizan las reglas de una instituciónarbitral no trae como consecuencia que dicho arbitraje sea institucional ymucho menos que en dicho arbitraje participe de manera mediata la insti-tución arbitral.

En el RLCE se permiten ambas formas o tipos de arbitraje, así en elartículo 215º relativo al inicio del arbitraje se establece que “de habersepactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional,

la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación delrespectivo reglamento arbitral institucional. De haberse pactado arbitrajead hoc, la parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbi-traje a que se reere este Reglamento”.

Como vemos, las partes pueden establecer en principio que tipo dearbitraje pueden realizar, y a qué institución –en caso decidan un arbitraje

institucional- acudir o designar en el convenio arbitral, tal como lo estable-ce el artículo 216º del Reglamento, el cual indica lo siguiente:

Artículo 216º.- Convenio Arbitral En el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y

administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el co-rrespondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato. LaOSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios arbi-trales tipo aprobados periódicamente.

–––––––– (8) Ibidem., p. 240.




E DICIONES


¿Qué tipo de arbitraje elegir? ¿Un arbitraje institucional o un arbitrajeAd-hoc? Ciertamente la respuesta puede variar en función de las necesida-

des de las partes. Un arbitraje institucional puede resultar muy conable enla medida que detrás de ella existe una institución –valga la redundancia-que respalda las actuaciones, seguridad y condencialidad del proceso, sinembargo puede resultar más costoso. Al contrario en un arbitraje Ad hocsi bien, de manera relativa podemos señalar que resulta menos costoso, laconanza de las partes a este tipo de arbitraje, pensamos, dependerá engran medida de la conanza que tenga las partes al árbitro que designaron,asimismo una gran virtud pero al mismo tiempo a tener mucho cuidadosobre el arbitraje Ad hoc, está dada por su gran exibilidad, decimos virtudporque permite a las partes crear sus reglas del proceso adecuando plazos,intervenciones, etc., sin embargo se debe tener cuidado porque a veces sepresentan las llamadas cláusulas patológicas en estos casos lo que hacennalmente es complicar el proceso del arbitraje(9).

En un importante trabajo realizado por Paolo del Águila se identican

ambos tipos de arbitrajes, sus debilidades y fortalezas, sacando la siguienteconclusión “podemos decir que el arbitraje Ad hoc brinda a las partes exi-bilidad para la elección de los árbitros; el arbitraje ad-hoc también ofrece aéstas amplia libertad para establecer las reglas del proceso; y adicionalmente,el arbitraje Ad-hoc resulta más económico que acudir al Poder Judicial. (…)Categóricamente, todo lo anterior es correcto. Sin embargo, el arbitraje insti-tucional es mejor. En efecto, creemos que las ventajas comparativas del arbi-

traje institucional en todos los aspectos –reglamentario, procedimental, orga-nizativo, administrativo y supervisor–, son superiores al arbitraje Ad-hoc”(10).

Por otra parte William W. Park en un interesante artículo(11) sostieneque los arbitrajes ad hoc, a pesar de presentar diversas virtudes, como lasque ya anotamos precedentemente, y otras como la de permitir a los ár-

–––––––– (9) Al respecto puede revisarse: DERAINS, Yves. “Cláusulas compromisorias patológicas

y combinadas”. En: “El Contrato de Arbitraje”. Eduardo Silva Romero (Director),Universidad del Rosario, Ed. Legis. 2005, pp. 191-202.

(10) DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. Op. Cit., p. 262.(11) PARK, William W. “La naturaleza cambiante del arbitraje”. Disponible en: http://

www.arbitrajecomercial.com



CAPÍTULO XI

235

bitros adecuar normas discrecionales dentro del proceso donde el únicolímite que se les presenta es el respeto al debido proceso, el referido autor

sostiene que debe haber una base común, y reglas claras en el manejo delarbitraje y esto se hace imprescindible en cualquier campo del arbitraje,desde el arbitraje comercial internacional hasta el arbitraje administrativo,en tanto que las reglas procesales deban ser claras para las partes, de ello yreejando su intención de reglas predecibles las cuales pueden ser dadas através de una institución arbitral aboga por un arbitraje institucional.

Sin embargo, también se pronuncia justamente por el mecanismo pro-cesal regulado en las instituciones arbitrales al armar que “las institucio-nes arbitrales deberían considerar con mayor seriedad el adoptar normascon protocolos procesales más precisos, que sirvan de marco estándar parala forma en que se debe conducir el arbitraje. Estos reglamentos debentomar en cuenta, de manera explícita, cuestiones como la publicación depruebas —discovery—, los privilegios, el testimonio de los testigos, el or-den de los memoriales, el momento de realización de las audiencias, la

carga de la prueba y la duración de los testimonios verbales. Expectativaspoco reales son resentimientos que se espera que ocurran. El arbitraje noes una excepción. Cuando el árbitro adopta un modelo de justicia procesaldiferente al esperado por las partes, puede realmente creer que su aproxi-mación corresponde a la “forma normal de hacer las cosas”(12).

En nuestra opinión, como ya hemos ido alcanzando, dependerá de

las necesidades de las partes, siempre es más recomendable un arbitrajeinstitucional en vista que ofrece ventajas para ambas partes las cuales serefuerzan en la conanza vertida en una institución.

Por otra parte, en un arbitraje Ad-hoc, la libertad que otorga a las par-tes y al árbitro puede permitir sin duda una gran exibilidad y ello permiti-ría también una mayor rapidez en el desenvolvimiento del proceso arbitral;sin embargo creemos que ello solo se evidencia en la conanza que ambaspartes tengan sobre el árbitro, de lo contrario dicha exibilidad se transfor-mará en un proceso lento, engorroso y complicado.

–––––––– (12) Ibidem.




E DICIONES


¿Qué sucede si las partes no establecen que tipo de arbitraje se llevaráa cabo? En este supuesto el artículo 216º en su segundo párrafo del RLCE

ha contemplado que “si el convenio arbitral incluido en el contrato no seprecisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá median-te un arbitraje Ad hoc. El arbitraje Ad hoc será regulado por las Directivassobre la materia que para el efecto emita el OSCE”.

Resulta claro del contenido de la norma glosada que el arbitraje Ad hoc resulta una opción default , en caso que las partes no han decidido acercadel tipo de arbitraje se entenderá que es un arbitraje Ad Hoc, el sentido ysustento de esta norma se basa en la autonomía de las partes para decidiracerca de las reglas del proceso y procedimiento del arbitraje, a lo cual so-lamente el OSCE puede dar algunas Directivas que sirvan para manejar elproceso.

MODELOS DE CLÁUSULAS ARBITRALES

1. Centro de Conciliación y Arbitraje - Ponticia UniversidadCatólica del Perú. “Las partes acuerdan que todo litigio o controversia resultante deeste contrato o relativo a éste, se resolverá mediante el Arbitrajede Derecho organizado y administrado por el Centro de Análisis yResolución de Conictos de la Ponticia Universidad Católica delPerú, de conformidad con sus reglamentos vigentes, a los cuales laspartes se someten libremente, señalando que el Laudo que se emitaen el proceso arbitral será inapelable y denitivo”.

2. Centro de Conciliación, Arbitraje y Peritaje - Colegio de In-genieros del Perú, Consejo Departamental de Lima“Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde lacelebración del contrato será resuelta mediante arbitraje de Derecho,conforme a las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisi-ciones del Estado y su Reglamento. Acordando las mismas, someter elarbitraje a la administración y organización del Centro de Arbitraje delConsejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú.



CAPÍTULO XI

237

El arbitraje será resuelto por (un árbitro único / un Tribunal Arbitral),según lo dispuesto en el Artículo 189° del Reglamento del Texto Único

Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Afalta de acuerdo o en caso de duda, el Centro de Arbitraje antes indica-do, lo designará de acuerdo a su reglamento y tomando como referen-cia lo dispuesto en el Tercer párrafo del artículo 189 antes referido.

El Laudo arbitral emitido es vinculante para las partes y pondrá nal procedimiento de manera denitiva, siendo el laudo inapelableante el Poder Judicial o ante cualquier instancia administrativa.”

3. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción“Cualquier controversia o disputa que surja de este contrato o tengarelación directa con el mismo, incluyendo las vinculadas a su existen-cia, validez o terminación, serán resueltas mediante laudo denitivo einapelable, de acuerdo al reglamento del Centro de Arbitraje y Conci-liación de la Construcción; por uno o más árbitros que serán elegidosconforme a dichas reglas, las mismas que se consideran incorporadas alpresente contrato; y a las que las partes se someten en su integridad”.

4. Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional - Cá-mara de Comercio de Lima

“Todo litigio, controversia, desavenencia o reclamación resultante, re-lacionada o derivada de este acto jurídico o que guarde relación con él,

incluidas las relativas a su validez, ecacia o terminación incluido lasdel convenio arbitral, serán resueltas mediante arbitraje, cuyo laudoserá denitivo e inapelable, de conformidad con los reglamentos y elEstatuto del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Interna-cional de la Cámara de Comercio de Lima a cuyas normas, admi-nistración y decisión se someten las partes en forma incondicional,declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad”.

5. Centro de Arbitraje AMCHAM Perú “Todas las controversias que se deriven de este contrato o que tengan rela-ción con el mismo, incluidas las relativas a su existencia, validez o termina-ción, así como las vinculadas al presente convenio arbitral, serán resueltas




E DICIONES


IV. NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROS

En cuanto el nombramiento del árbitro o los árbitros, la nueva LCE man-tiene el mismo criterio que su antecesora, de tal forma se tiene que el arbitrajepuede ser resuelto por un árbitro único o por un tribunal arbitral conformado portres (3) árbitros, según el acuerdo de las partes. En caso que no exista acuerdosobre el número de árbitros o falte el acuerdo sobre este punto o exista duda seráresuelto por un árbitro único. La LCE ha estimado por conveniente que tanto elárbitro único y en su caso el presidente del tribunal deben ser abogados.

Es común que cada institución arbitral maneje una nómina de árbitros,a los cuales previamente ha seleccionado de acuerdo a sus propios criteriosestablecidos en sus Reglamentos, del mismo modo el OSCE establece loscriterios de selección de los árbitros que integran su nómina.

4.1 Impedimentos El RLCE establece dos tipos de impedimentos para actuar como árbitros,

a los cuales hemos denominado impedimentos absolutos e impedimentosrelativos. El primero de ellos se basa en la prohibición absoluta de ser árbi-tros a determinadas personas en razón del cargo que ejercen; mientras quelos impedimentos relativos obedecen a aquellas prohibiciones de ejercer lafunción de árbitro dentro de un ámbito sectorial, el cual si la controversia a

mediante arbitraje de derecho por tres árbitros, bajo la administración delCentro de Arbitraje AmCham Perú, a cuyos reglamentos y estatutos laspartes se someten expresamente. El laudo será denitivo e inapelable.”

6. Sistema Nacional de Arbitraje (SNA – OSCE) “Todos los conictos que deriven de la ejecución e interpretación

del presente contrato, incluidos los que se reeran a su nulidad einvalidez, serán resueltos de manera denitiva e inapelable median-te arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la

normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y ad-ministración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje delOCSE y de acuerdo con su Reglamento”.



CAPÍTULO XI

239

dirimir no se encuentra dentro de esta esfera segmentada territorialmenteentonces dicha persona podrá ejercer la función de árbitro.

En ese sentido, el artículo 221º del RLCE establece las personas impe-didas de ejercer la función de árbitro:• El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congre -

sistas, los Ministros de Estado, los titulares miembros del órganocolegiado de los organismos constitucionalmente autónomos.

• Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz.• Los Fiscales, los Procuradores Públicos y los Ejecutores Coactivos.• El Contralor General de la República.• Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentra -

lizados, los alcaldes y los directores de las empresas del Estado.• El personal militar y policial en situación de actividad.• Los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan re -

lación directa con la Entidad en que laboren y dentro de los már-genes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes.

• Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6) meses des -pués de haber dejado la institución.

• Los declarados en insolvencia.• Los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios profesio -

nales o entes administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones.

Los impedimentos relativos se extienden a los titulares de instituciones

o de organismos públicos descentralizados, los alcaldes y los directoresde las empresas del Estado sólo en el sector en que realizan sus activi-dades o funciones, fuera de dicho sector podrán actuar como árbitros.Lo mismo sucede con los funcionarios y servidores públicos en loscasos que tengan relación directa con la Entidad en que laboren.

4.2 Designación de árbitros Frente a la designación del árbitro o los árbitros existen diversos su-

puestos o reglas que se pueden aplicar en cada caso concreto. En gene-ral la designación de los árbitros pasa por un examen y acuerdo de laspartes para nombrar a una persona idónea y calicada para resolver elconicto que se pueda presentar.




E DICIONES


Lo más conveniente y sugerente es que las partes se pongan de acuerdodesde la adopción del acuerdo quién será la persona a nombrar como

árbitro o en todo caso también pueden indicar en el convenio arbitral auna institución arbitral para que aquélla se encargue de designar al árbi-tro, mas no dejar el acuerdo de la designación del árbitro en el momentoque se origine el conicto, y ello debido a que en un momento dondeexiste conicto entre las partes es difícil y a veces complicado ponersede acuerdo con la otra parte sobre cualquier cosa, en ese sentido elnombramiento de un árbitro para una parte puede resultar ventajoso eldilatamiento de su nombramiento como una estrategia procesal a n dealargar un proceso que se presenta adverso o va contra sus intereses.

Asimismo debe tenerse en cuenta, como indica Cantuarias, que si losárbitros designados no cumplen con los requisitos legales, contractua-les (del convenio arbitral) o reglamentarios (de la institución arbitral),ello podrá llevar a una recusación, o a que el laudo arbitral pueda seranulado o no reconocido debido a la defectuosa constitución del tri-

bunal arbitral(13).

El artículo 222º del Reglamento establece las reglas a seguir en caso laspartes no hayan designado a los árbitros para dirimir la controversia, lacual citamos a continuación:

Artículo 222º.- Designación

En caso las partes no hayan pactado respecto de la forma en que sedesignará a los árbitros o no se hayan sometido a arbitraje institucional y administrado por una institución arbitral, el procedimiento para ladesignación será el siguiente:

1. Para el caso de árbitro único, una vez respondida la solicitud de ar-bitraje o vencido el plazo para su respuesta, sin que se hubiese llegadoa un acuerdo entre las partes, cualquiera de éstas podrá solicitar al

–––––––– (13) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Requisitos para ser árbitro”. En: Revista

Peruana de Arbitraje Nº 2 (2006), p. 69. Vid.: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernan-do. “Anulación de un laudo arbitral por la causal de violación del pacto de las partesrespecto a la composición del tribunal arbitral y del procedimiento”. En: NormasLegales, T. 346, Lima, 2005, pp. 137-141.



CAPÍTULO XI

241

OSCE en el plazo máximo de diez (10) días hábiles, la designación dedicho árbitro.

2. Para el caso de tres (3) árbitros, cada parte designará a un árbitroen su solicitud y respuesta, respectivamente, y estos dos (2) árbitros de-signarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral. Vencido el plazo

para la respuesta a la solicitud de arbitraje sin que se hubiera designadoal árbitro correspondiente, la parte interesada solicitará al OSCE, den-tro del plazo de diez (10) días hábiles, la respectiva designación.

3. Si una vez designados los dos (2) árbitros conforme al procedimientoantes referido, éstos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designacióndel tercero dentro del plazo de diez (10) días hábiles de recibida la acepta-ción del último árbitro, cualquiera de las partes podrá solicitar al OSCE ladesignación del tercer árbitro dentro del plazo de diez (10) días hábiles.

Las designaciones efectuadas en estos supuestos por el OSCE se reali-zarán de su Registro de Árbitros y son denitivas e inimpugnables.

De lo establecido en el artículo 222º del Reglamento tenemos los si-guientes supuestos:

i) En caso de nombramiento de un solo árbitro.- En esta situación, loideal es nombrar al árbitro en el contrato, por el contrario si sólo seestableció que la controversia va a ser resuelta por un árbitro pero nose indicó el nombre o la forma de nombrar al árbitro entonces en caso

de conicto, en primer orden las partes deberán tratar de ponerse deacuerdo en el nombramiento del árbitro en caso de no llegar a acuer-do alguno dentro del plazo de diez (10) días cualquiera de ellas podrásolicitar al OSCE la designación de dicho árbitro.

ii) En caso de nombramiento de un Tribunal Arbitral.- En el supuestoque las partes han convenido en que un tribunal arbitral sea quienresuelva el litigio, cada una de ellas escogerá un árbitro, comúnmenteconocidos como árbitros de parte, asimismo los árbitros tendrán queponerse de acuerdo en nombrar a una tercera persona quien será elpresidente del tribunal arbitral. Cabe destacar que un árbitro de parteno implica que deba velar por los intereses de la parte que lo nombró,muy por el contrario, el árbitro debe ser una persona independiente




E DICIONES


e imparcial. Por otro lado, en caso que los árbitros nombrados por laspartes no se pongan de acuerdo cualquiera de ellas puede solicitar al

OSCE, en un plazo de diez (10) días nombre a un árbitro. Ahora bien, una vez que se ha nombrado al árbitro o a los árbitros, és-

tos deberán dar a conocer su aceptación por escrito dentro de los cinco(5) días hábiles siguientes de haber sido comunicado con su designa-ción a la parte que lo designó, en caso contrario se presume que no haaceptado dicha designación, en ese caso la parte puede nombrar unnuevo árbitro dentro del plazo de diez (10) días, y si la persona nom-brada no acepta dentro de los siguientes cinco (5) días, la contrapartepuede solicitar al OSCE el nombramiento de dicho árbitro.

4.3 Recusación de árbitros Habíamos manifestado en párrafos anteriores que la designación de

un árbitro por una de las partes en caso estemos frente a la confor-mación de un Tribunal Arbitral no implica que dicho árbitro tenga

que proteger y velar por los intereses de la parte que lo nombró fren-te al Tribunal Arbitral. Todo lo contrario, el árbitro como los demásmiembros del Tribunal Arbitral deben ser y permanecer durante todoel desarrollo del arbitraje independientes e imparciales(14), para ello nodebe existir ningún tipo de relación entre éstas y las partes, ya seaneconómicas, profesionales, comerciales o de cualquier otra índole.

Para evitar una recusación a los árbitros(15)

o cualquier conicto de intere-

–––––––– (14) Al respecto puede revisarse: LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “Inde-

pendencia e imparcialidad de los árbitros en la Ley General de Arbitraje. La subjeti-vidad tras las palabras”. En: Compilación de ponencias del Congreso Internacionalde Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestras Editores. Volumen 5, 2008, pp. 21-29.ALONSO PUIG, José María. “Los árbitros: selección, recusación y reemplazo”. En:Thémis, Revista de Derecho, Lima 2007, Nro. 53, pp. 161-165.

(15) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Artículo 225º.- Causales de Recusación Los árbitros podrán ser recusados por las siguientes causas:

1. Cuando se encuentren impedidos conforme el artículo 221º o no cumplan con lodispuesto por el artículo 224º.

2. Cuando no cumplan con las exigencias y condiciones establecidas por las partes en elconvenio arbitral, con sujeción a la Ley, el Reglamento y normas complementarias.



CAPÍTULO XI

243

ses, en el arbitraje existe el denominado principio de deber de informacióno de declaración(16), por el cual los árbitros comentan e indican cualquier

circunstancia que pueda generar un conicto de intereses, para esto inclusosi el árbitro dudará si determinada información resultaría ser o no contrarioo generador de un conicto de intereses deberá comunicárselo a las partes.

El Reglamento derogado de la Ley de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado no establecía parámetro alguno para determinar cuandopodría presentarse el deber de información.

Así, por ejemplo, en un contrato de consultoría llevado entre Con-sorcio Pacic Consultants International – Cesel S.A. y el Ministeriode Transportes y Comunicaciones (MTC) tuvieron una controversiasobre dicho contrato para lo cual el Consorcio solicitó el inicio de unarbitraje. A ello, el MTC accedió a iniciar dicho arbitraje nombrandoa un reconocido abogado administrativista; sin embargo el Consorciorecusó a dicho árbitro en vista que aquél hace 8 años atrás había sido

asesor del Comité Especial de la Red Vial nacional, que administraPROVIAS NACIONAL y había sido también abogado asesor de laComisión Especial de Concesiones Viales del MTC.

El sustento del Consorcio fue que existía un conicto de intereses, ypara ello se sustentó en el artículo 146º literal d) que dispone que:“losárbitros, conciliadores o peritos podrán ser recusados por: (…) d) Cuando

existan circunstancias que den lugar a dudas justicadas respecto de su imparcialidad o independencia”.

Como podremos observar había existido una relación profesional en-tre el árbitro y una de las partes, pero ésta había sido llevada a cabohace 8 años atrás, la pregunta que salta a la vista es hasta cuándo o

–––––––– 3. Cuando existan circunstancias que generen dudas justicadas respecto de su im-

parcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sido excu-sadas por las partes en forma oportuna y expresa.

(16) Vid: CASTILLO FREYRE, Mario. “El deber de declaración”. En: Compilación deponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, PalestraEditores. Volumen 5, 2008, pp. 627-636




E DICIONES


hasta que período de tiempo un árbitro debe comunicar dicho hecho.Las relaciones de índole comercial o profesionales pueden ser incluso

de más tiempo. Sin duda en este tipo de situaciones el aspecto subje-tivo juega un rol determinante, lo cual generaría evaluar caso por casocuando deba darse el deber de información.

El profesor De Trazegnies nos explica que los casos de recusación enel Perú han sido tan variados y, aunque hasta hace poco no sucedíancon demasiada frecuencia, presentan un espectro bastante amplio: des-de conictos de interés de naturaleza bastante clara, como que el árbitrosea socio en el estudio de abogados del defensor legal de alguna de laspartes en el mismo arbitraje o casos menos claros como cuando el árbi-tro ha sido alguna vez en el pasado abogado de alguna de las partes enotro asunto, hasta casos pintorescos como la impugnación fundamen-tada en que el árbitro es amigo del padre del abogado o del apoderadode alguna de las partes o incluso como expresión del disgusto por laanterior participación política de un árbitro, la que no es compartida por

una de las partes o por sus abogados(17).

En el caso que hemos relatado, el Consucode desarrolló el conceptode imparcialidad estableciendo que“este es un criterio subjetivo y difícilde vericar que alude al estado mental de un árbitro y que pretende describirla preferencia, a una de las partes en el arbitraje o el asunto en particular. Enel presente caso, no puede vericarse que el árbitro recusado se desempeñara

o se haya desempeñado con preferencia hacia alguna de las partes, mas aúncuando al momento de haberse planteado la recusación, no se ha vericado laexistencia de un proceso arbitral en curso” (18) (resaltado nuestro).

No obstante lo señalado, el Consucode estableció que “el árbitro re-cusado debió cumplir con el deber de información a pesar que la cir-cunstancia a informar no constituya en si misma una razón sucientepara determinar su descalicación”.

––––––––(17) DE TRAZEGNIES, Fernando. “Conictuando el conicto: Los conictos de interés

en el Arbitraje”. En: Themis, Revista de Derecho, Nº 53, 2007, p. 59.(18) Res. Nº 292-2008-CONSUCODE/PRE.



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245

Nuestras apreciaciones sobre este caso se basa en una resolución queresulta ser contradictoria, dado que todo el argumento realizado por

Consucode se inclinaba a declarar infundado la recusación del árbitro,sin embargo en los dos últimos párrafos cambia de parecer, y el aspectosubjetivo sale a relucir, y nalmente acepta la recusación del árbitro.

La nueva Ley de Contrataciones del Estado en su Reglamento, hatratado de establecer un criterio objetivo al deber de información quetienen los árbitros, para ello el artículo 224º establece en su segundopárrafo que “Todo árbitro, al momento de aceptar el cargo, debe informarsobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco (5) años anterioresa su nombramiento, que pudiera afectar su imparcialidad e independencia.Este deber de información comprende además la obligación de dar a cono-cer a las partes la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a suaceptación durante el desarrollo de todo el arbitraje y que pudiera afectar suimparcialidad e independencia”. (resaltado nuestro).

Con ello, el deber de información del árbitro se extiende a todo tipo derelación que haya tenido con las partes hasta dentro de los cinco añosanteriores al nombramiento.

V. INICIO Y REGLAS DEL ARBITRAJE

Para iniciar un arbitraje y como también establecen las reglas a seguir

durante su desarrollo dependerá en gran medida del tipo de arbitraje quelas partes hayan establecido, de tal manera si el tipo de arbitraje que es-cogieron las partes es un arbitraje institucional entonces la instalación delTribunal Arbitral y el procedimiento a seguir será llevado a cabo conformea las reglas de la institución arbitral.

Por otra parte, si el arbitraje es ad hoc el artículo 227º del RLCE esta-blece el siguiente criterio:

Artículo 227º.- Instalación Salvo que las partes se hayan sometido a un arbitraje institucional, una

vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las partes




E DICIONES


deberá solicitar al OSCE, la instalación del árbitro único o del tribunalarbitral, dentro de los cinco (5) días siguientes a la aceptación de estos,

según corresponda. La instalación del árbitro único o del tribunal arbitral suspende el pro-cedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la ma-teria controvertida.

Dicha suspensión continuará durante el desarrollo del proceso arbitraly únicamente podrá ser levantada cuando dicho proceso concluya con ellaudo debidamente consentido o sea declarado archivado por el árbitro otribunal arbitral, según corresponda.

Como podremos observar, el artículo citado es de aplicación a los arbi-trajes ad hoc, el mismo que establece el plazo para la instalación del árbitroo del tribunal arbitral según corresponda. Asimismo este artículo refuerzala independencia del arbitraje al establecer la suspensión de cualquier tipode procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado en razón

de la controversia llevada a arbitraje.

A continuación mostramos un gráco que ilustra el procedimiento dela instalación del Tribunal Arbitral seguido ante el OSCE.

VI. EL PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ

De acuerdo, con Thomas E. Carbonneau la doctrina Kompetenz-Kompetenz, también conocido como compétence sur la compétence o com-

PROVEEDOR

ENTIDAD

Nombramiento deárbitro (1 ó 3)

Aceptación del(os)árbitro(s)

5 días

Solicitud al OSCE para que seinstale el Tribunal Arbitral

Instalación del Tribunal Arbitral




E DICIONES


ces, en ese sentido se genera no solo una facultad de los árbitros de decisiónsino una obligación de hacer conforme al principio Kompetenz Kompetenz,

y al mismo se crea una obligación de no hacer, o una obligación negativa delos jueces a no pronunciarse sobre las controversias derivadas del convenioarbitral y mucho menos de la controversia contractual.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 228º del Reglamento ha esta-blecido dicha obligación de no hacer, en los siguientes términos:“En cual-quier etapa del proceso arbitral, los jueces y las autoridades administrativas seabstendrán de ocio o a petición de parte, de conocer las controversias derivadasde la validez, invalidez, rescisión, resolución, nulidad, ejecución o interpretaciónde los contratos y, en general, cualquier controversia que surja desde la celebraciónde los mismos, sometidos al arbitraje conforme al presente Reglamento, debienddeclarar nulo todo lo actuado y el archivamiento denitivo del proceso judicial oadministrativo que se hubiere generado, en el estado en que éste se encuentre”.

De esa forma, tanto autoridades administrativas, y sobretodo los jueces

están impedidos de conocer las controversias referidas al convenio arbitralcomo también los conictos generados por la interpretación del contrato.

VII. EL DEBIDO PROCESO EN EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída enel Exp. Nº 06149-2006-AA, proceso de amparo seguido por la Minera Su-

lliden Shahuindo SAC, el Tribunal Constitucional en relación al debidoproceso señaló lo siguiente:

“Este Tribunal tiene armado que el derecho al debido proceso, recono-cido en el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución, es un derechocuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el campo judi-cial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección,sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal omaterialmente jurisdiccionales.

En ese sentido, el Tribunal ha expresado que las exigencias de su respeto y protección deben observarse en todos los procesos o procedimientos en los



CAPÍTULO XI

249

que se diluciden los derechos e intereses de las personas, sean estas personas jurídicas de derecho privado, órganos y tribunales administrativos, Tribu-

nal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional dela Magistratura, Congreso de la República (en materia de juicio político yantejuicio constitucional), y también ante tribunales arbitrales, entre otros.

Se ha señalado, igualmente, que dicho derecho comprende, a su vez,diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido,se trata de un derecho “continente”. En efecto, su contenido consti-tucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales

y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre com- prendida una persona, pueda considerarse como justo.

Sin embargo, esta vocación expansiva del derecho al debido procesono signica que todos los derechos que lo conforman se extiendan, toutcourt, a todos los procesos o procedimientos a los que antes se ha he-

cho referencia. El Tribunal ha advertido también la existencia de de-terminados derechos que, perteneciendo al debido proceso judicial, nonecesariamente forman parte del debido proceso en los procedimientosante personas jurídicas de derecho privado, como puede ser el caso de la

pluralidad de la instancia.” (FJs. 35-38, resaltado nuestro).

El respeto del debido proceso(20) no distingue en qué tipo o clase de

proceso se esté llevando a cabo, esto es si es judicial, administrativo o ensede arbitral, la aplicación del debido proceso debe darse sin hacer distin-ción alguna, por ello el segundo párrafo del artículo 228º del Reglamentode la LCE establece que durante el desarrollo del arbitraje, los árbitrosdeberán tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas plenaoportunidad para ejercer su derecho de defensa.

––––––––(20) Cabe anotar por ejemplo que en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en

el expediente Nº 7289-2005-PHC ha señalado sobre el debido proceso que: “se tratade un derecho, por así decirlo, ‘continente’. En efecto, su contenido constitucional-mente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muydistinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en elcual se encuentre inmersa una persona se realice y concluya con el necesario respetoy protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos”.




E DICIONES


Por ejemplo, en Colombia, el Consejo de Estado por medio de senten-cia de 1 de agosto de 2002, estableció que es posible cuestionar las decisio-

nes de un Tribunal Arbitral por vía de acción de tutela: «Como bien se sabe desde el punto de vista sustancial, el proceso arbitral

es de única instancia, por cuanto el laudo que pone n al proceso no essusceptible de recurso ordinario o extraordinario distinto al de anula-ción que consagran, por vía general, los artículos 37 y 38 del Decreto

Nº 2279 de 1989, y tratándose de contratos estatales, sujetos a la juris-dicción contenciosa administrativa, el artículo 72 de la Ley Nº 80 de1993, compilados en los artículos 161, 163 y 230 del Decreto Nº 1818de 1998.

De tal manera que, ante el eventual desacierto o equivocación de losárbitros respecto de las normas sustanciales atinentes al caso, bien por

falta de aplicación de la ley, ya por interpretación errónea, o por in-debida aplicación o indebida valoración probatoria, el ordenamiento

jurídico no prevé ningún otro mecanismo de defensa judicial de esa

naturaleza; acaso y por esa misma circunstancia, dado que los laudosarbitrales comportan la naturaleza de dediciones judiciales, podría ser

procedente la acción de tutela, bajo el cumplimiento de las exigenciasestablecidas en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto Ley Nº2591 de 1991, y la interpretación de esa normatividad ha hecho juris-

prudencia constitucional, en especial que se trate de una vía de hechoque viole o amenace un derecho constitucional fundamental, como ya

lo ha expuesto de presente la Sala en oportunidades anteriores».

Comentando esta sentencia, Marco Antonio Velilla Moreno señala que“con esta sentencia el Consejo de Estado dejó claro que, a pesar de que se tratade un proceso de única instancia, la decisión tomada en un proceso arbitral po-dría llegar a ser cuestionada por la vía de acción de tutela en caso de que existaun eventual desacierto de los árbitros. Esto signica que la acción de tutelapuede llegar a funcionar, frente a una decisión arbitral, como una especie derecurso de apelación o de casación.”(21)

––––––––(21) VELILLA MORENO, Marco Antonio. “El debido proceso en el arbitraje comercial

colombiano”. En: Compilación de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje.Biblioteca de Arbitraje, Palestra Editores. Volumen 5, 2008, pp. 195-196.



CAPÍTULO XI

251

Por su parte, la Dra. Arrarte sostiene que “habiendo determinado queen todo proceso arbitral se deberán respetar los derechos fundamentales,

entre ellos, el debido proceso, es claro que deben establecerse mecanismosde control que garanticen su ecacia, evitando situaciones de arbitrariedad oabusos del poder conferido a los árbitros”(22).

Tal como sostiene el Dr. César Landa “el derecho al debido procesoreconocido en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución es un derecho cuyocontenido esencial no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que seproyecta sobre todo órgano público o privado que ejerza funciones formal omaterialmente jurisdiccionales. En consecuencia, es claro que las exigenciasde respeto y protección del debido proceso vinculan a los árbitros y tribuna-les arbitrales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales”(23).

En tanto, el RLCE establece en el segundo párrafo del artículo 228º que“durante el desarrollo del arbitraje, los árbitros deberán tratar a las partes conigualdad y darle a cada una de ellas plena oportunidad para ejercer su derecho

de defensa”.

Cabe preguntarnos ahora, cuáles serían los medios de protección quelas partes tienen para evitar situaciones de indefensión.

Para esto, las partes pueden interponer un recurso de anulación contrael laudo arbitral, para ello debe tomarse en cuenta que las partes, en el con-venio arbitral, pueden pactar que la parte impugnante deberá acreditar laconstitución de carta anza a favor de la parte vencedora y por la cantidadque el laudo determine pagar a la parte vencida.

Por otra parte, el artículo 231º del RLCE establece que cuando seinterponga recurso de anulación contra el laudo, la parte impugnante de-berá cumplir con comunicar y acreditar ante el árbitro único o el tribunal

–––––––– (22) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre el debido proceso en

el arbitraje: La anulación de laudo y el proceso de amparo”. En: Compilación deponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, PalestraEditores. Volumen 5, 2008, p. 121

(23) LANDA ARROYO, César. “El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la Jurisprudenciadel Tribunal Constitucional”. En: Thémis, Revista de Derecho, Nro. 53, Lima 2007, p. 40.




E DICIONES


arbitral la interposición de este recurso dentro de los cinco (5) días hábilessiguientes de vencido el plazo correspondiente; en caso contrario se enten-

derá que el laudo ha quedado consentido en sede arbitral.Con este artículo, se establece el procedimiento a seguir una vez que

se interpone el recurso de anulación, estableciendo la obligación a la parteimpugnante de comunicar y acreditar ante el árbitro o el tribunal arbitralque ha resuelto el conicto a través de un laudo arbitral la interposición dedicho recurso, para esto el RLCE establece un plazo de cinco (5) días há-biles para realizar dicha comunicación, de lo contrario, se desprende que el Juez debe pedir dentro de los requisitos de admisibilidad del recurso de laanulación dicha acreditación, de lo contrario deberá declarar improcedenteel recurso.

VIII. LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS ARBITRALES

En el arbitraje en general existen diversos problemas propios de este

sistema de solución de conictos que son apasionantes discutir, entre estostemas tenemos por ejemplo la intervención de los no signatarios y la acu-mulación del arbitraje, los cuales cierto sector de la doctrina se ha inclinadopor darle una solución de acuerdo a las instituciones del Derecho ProcesalCivil; no obstante, en realidad, el arbitraje maneja sus propias institucionesy no puede equipararse a otra rama del Derecho(24).

––––––––(24) Así Roger Rubio ha armado que “una de las peligrosas distorsiones del arbitraje dehoy en nuestro medio es desconocer todo este legado y todo este desarrollo interna-cional del arbitraje y cambiarlo por una perspectiva eminentemente “procesal” delarbitraje que no se limita a buscar puentes, sino a trasladar abiertamente las normas einstituciones del Derecho Procesal Civil a los procesos arbitrales, sin tener en cuentalos principios, las reglas y la lógica propia de un arbitraje”. Vid: RUBIO GUERRERO,Roger. “Ruido en la calle principal: Las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosasdistorsiones”. Op. Cit., p. 10. Podemos armar que un elemento importante en laconguración del uso de las instituciones del derecho procesal civil en el arbitrajeestuvo dado por la primera disposición complementaria y nal del Código ProcesalCivil que señala que “las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a losdemás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”.Con el Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, D. Leg. Nº 1071, se ha suprimidodicha norma, incluso se ha establecido en la décima disposición complementaria quelas disposiciones procesales de esta norma respecto de cualquier actuación judicialprevalecen sobre las normas del Código Procesal Civil.



CAPÍTULO XI

253

En cuanto al tema de acumulaciones, conocido en el arbitraje interna-cional como consolidation(25) es un recurso que tienen los árbitros para po-

der unir en un solo proceso aquellos procesos que las partes pudieran haberiniciado paralelamente y que tiene como base común el mismo conictooriginado por la ejecución contractual para ello se requiere la presenciade dos elementos concurrentes: i) una cuestión de hecho o de derecho encomún y ii) mismo origen fáctico o circunstancial. La ausencia de uno detales elementos torna inaplicable la pretensión de acumulación(26).

En el arbitraje comercial, al menos en las disposiciones dadas en el D.Leg. 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje no existe disposiciónalguna en caso se produzca un problema de arbitrajes paralelos, mientrasque la LCE en su artículo 52º y en el Reglamento de la LCE ha establecidoen el artículo 229º el siguiente procedimiento:

Ley de Contrataciones del Estado “Artículo 52º.- Solución de controversias

(…) Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia de-

rivada del mismo contrato y tratándose de arbitraje ad hoc, cualquierade las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las preten-siones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad

previsto en el primer párrafo del presente artículo. No obstante, en elconvenio arbitral se podrá establecer que sólo procederá la acumulación

de pretensiones cuando ambas partes estén de acuerdo y se cumpla conlas formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no me-diar dicho acuerdo, no procederá la acumulación.

––––––––(25) CREMADES, Bernardo e Ignacio MADALENA. “Procedimientos paralelos en el Arbi-

traje Internacional”. En: Revista Peruana de Arbitraje, Nº 6, 2008, pp. 3-87. CAIVANO,Roque J. “Algunos problemas derivados de los arbitrajes con partes o relaciones jurídi-cas múltiples”. En: Revista Peruana de Arbitraje, Nº 4, 2007, pp. 65-120. HANOTIAU,Bernard. “Los arbitrajes colectivos: Un nuevo desarrollo en los procedimientos comple-jos de los arbitrajes multipartes-multicontratos”. En: Revista de Análisis Especializadode Jurisprudencia – RAE Jurisprudencia, Tomo 2, Agosto 2008, Año I, pp. 485-502

(26) Cfr. SUAREZ ANZORENA, Ignacio. “Acumulación de arbitrajes bajo tratados bila-terales de inversión”. En: Limaarbitration, Nº 1, 2006, p. 116.




E DICIONES


Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado “Artículo 229º.- Acumulación

Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversiarelativa al mismo contrato, tratándose de arbitraje ad hoc, cualquierade las partes puede pedir a los árbitros la acumulación de las pretensio-nes a dicho arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley,siempre que no se haya procedido a declarar la conclusión de la etapa

probatoria.

Cuando no se establezca expresamente en el convenio arbitral quesólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas estén deacuerdo, una vez iniciada la actuación de pruebas, los árbitros podrándecidir sobre la acumulación tomando en cuenta la naturaleza de lasnuevas pretensiones, el estado de avance en que se encuentre el arbitraje

y las demás circunstancias que sean pertinentes.”

De acuerdo con las normas glosadas, tenemos que la aplicación de

los mismos sólo es dable en arbitrajes ad hoc, mientras que en arbitrajesinstitucionales se regirán por lo dispuesto en sus reglamentos arbitra-les(27), por otra parte para poder acumular las pretensiones a un procesoarbitral, para ello se toma en cuenta el plazo de caducidad establecido enel artículo 52º en su primer párrafo el cual indica que se debe solicitar elinicio del arbitraje en cualquier momento anterior a la fecha de culmina-ción del contrato, considerada ésta de manera independiente.

Asimismo, en caso que los reclamos que formulen las entidades porvicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratis-ta. Sobre este punto, el plazo de caducidad sobre bienes y servicios está

––––––––(27) Por ejemplo, la AMCHAM en el artículo 7º de su Reglamento establece lo siguiente: Artículo 7 Consolidación Cuando una parte presente una demanda relativa a una relación jurídica respecto de la

cual ya exista un arbitraje regido por estas Reglas y pendiente entre las mismas partes, laCorte puede, a solicitud de cualquiera de ellas, consolidar la demanda al arbitraje pendiente,siempre y cuando el Acta de Misión no haya sido rmada o, en su caso, aprobada por laCorte. Cuando el Acta de Misión haya sido rmada o, en su caso, aprobada por la Corte, laconsolidación sólo procederá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.



CAPÍTULO XI

255

dado por un (1) año contado a partir de la conformidad otorgada por laEntidad. Sin embargo, cabe la posibilidad que el contrato pueda esta-

blecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que lanaturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo.

Por otra parte, en cuanto a los plazos de caducidad respecto de obras,el artículo 50º de la LCE establece que este no podrá ser inferior a siete (7)años, contado a partir de la conformidad de la recepción total o parcial dela obra, según corresponda.

IX. LAUDO ARBITRAL

El laudo arbitral, no es otra cosa que el pronunciamiento emitidopor el árbitro o el tribunal arbitral que pone n al proceso arbitral, através de la resolución del conicto que las partes a través del convenioarbitral han arribado.

Tal como lo establece el artículo 52º de la LCE el laudo arbitral dederecho es inapelable, denitivo y obligatorio para las partes desde el mo-mento de su noticación. Por su parte, el artículo 231º del RLCE estableceque el laudo es denitivo e inapelable, tiene valor de cosa juzgada y se eje-cuta como una sentencia.

Contra el laudo arbitral cabe la posibilidad de interponer el recurso de

anulación, el cual hemos tratado en el punto anterior.

X. CONCLUSIONES

Con la regulación anterior se ha observado que el mecanismo de ar-bitraje como solución de controversias en materia administrativa ha teni-do un buen desenvolvimiento. Sin embargo, en temas en los cuales habíacierta imprecisión como el caso de las causales de recusación resultabanser ciertamente subjetivas y discrecionales, a ello la nueva Ley de Contra-taciones del Estado ha establecido un parámetro objetivo al establecer elplazo de cinco (5) años para que el árbitro informe acerca de las relacionesprofesionales que ha tenido durante ese lapso de tiempo.



CAPÍTULO XI

257

un eximio violinista. Porque tras las cosas o dentro de ellas, en sus honduras,en sus recovecos, en sus esquinas o recodos, hay una suerte de aura o espíritu

que nos suelen pasar desapercibidos si no nos hemos entrenado para saberponerlos de maniesto. Acontece con ellas la misma diferencia que hay —de-ténganse unos segundos en mis palabras— entre la presencia viva, la fotografíay la imagen fotográca del ser querido que ya no está con nosotros. Aun viendola fotografía, aun recordándolo vívidamente, ¡cuánto daríamos por tener a eseser por unos segundos con nosotros!”(28)

––––––––(28) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “Independencia e imparcialidad de

los árbitros en la Ley General de Arbitraje. La subjetividad tras las palabras”. Op. Cit.,p. 20-21.



Capítulo XII




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CAPÍTULO XII

263

I. INTRODUCCIÓN

En la célebre obra de Antoine Saint Exupéry, “El Principito”, en unaconversación entre el zorro y el Principito cuando ambos se despedían unodel otro, el zorro le conesa un secreto al Principito, al decirle: - He aquími secreto, que no puede ser más simple: sólo con el corazón se puede verbien; lo esencial es invisible a los ojos.

Y ¿qué signica que lo esencial es invisible a los ojos?

En los años 60’s, Ronald Coase publicó un importante trabajo(1) en

el cual explicaba algo que era ciertamente conocido por todos, él señalabaque contratar en el mercado cuesta. Efectivamente, cuando una personadecide comprar una casa o un vehículo tiene que incurrir en una serie decostos antes de comprar el bien, por ejemplo tendrá que averiguar en Re-gistros Públicos si el vendedor del bien es efectivamente el propietario, encaso de un bien inmueble tendrá que ver, adicionalmente, si la casa es po-seída o no por el vendedor, si está alquilada o no, tiene que saber también

si es casado o no, en n, además el comprador deberá asumir otros costoscomo el del notario y el del abogado para realizar las concreciones necesa-rias para adquirir el bien.––––––––(1) COASE, Ronald. “The problem of social cost”. Journal of Law & Economics 1960.




E DICIONES


Estos costos que uno asume para realizar un contrato se denominan“costos de transacción”. Ronald Coase señaló que si los costos de tran-

sacción son muy elevados entonces será necesaria la intervención de unanorma legal, es por ello que en el caso de compraventas tenemos la regu-lación brindada por el Código Civil, el cual establece reglas, principios ypresunciones sobre los contratos en general.

Mientras que, si los costos de transacción son nulos o bajos, no seránecesario la intervención de norma alguna, dado que serán las partes quie-nes llegarán a un resultado eciente.

Lo que formuló Coase, y lo que más tarde denominarían “Teorema deCoase” le valió el premio Nobel de Economía en 1991.

Sucede muchas veces, que las cosas importantes están frente a nues-tros ojos, pero justamente por ello, pasan desapercibida.

La moraleja que nos trae el “Teorema de Coase” es que el sentidode toda norma legal debería justamente tener el cometido de reducir loscostos de transacción en aquellas situaciones donde es complejo llegar aun acuerdo; sin embargo, la realidad a veces, nos muestra que las normasno reducen los costos de transacción, por el contrario las elevan, o lo quees peor, ellas mismas constituyen un alto costo de transacción donde antesno existía.

II. EL REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES – RNP

El Registro Nacional de Proveedores – RNP es justamente uno de esosejemplos donde la ley constituye un costo de transacción, y esto no solamentepor el hecho de pagar una tasa (la cual como veremos también resulta ser unabarrera burocrática ilegal), sino por que además los requisitos de inscripciónpueden irrogar fuertes sumas de dinero a los proveedores y ello solamente esla inscripción lo que no garantiza el otorgamiento de la buena pro.

Veamos, actualmente el RNP está conformado por los siguientes re-gistros:



CAPÍTULO XII

265

1. Registro de Proveedores de Bienes, a quienes se acredita con infor-mación suciente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades,

habilitándolos para ser participantes, postores y/o contratistas en losprocesos de contratación de bienes.2. Registro de Proveedores de Servicios, a quienes se acredita con infor-

mación suciente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades,habilitándolos para ser participantes, postores y/o contratistas en losprocesos de contratación de servicios en general y servicios de consul-toría distintos de obras.

3. Registro de Consultores de Obras, a quienes se acredita con informaciónsuciente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades, asignán-doles especialidades, que los habilita para ser participantes, postores y/ocontratistas en los procesos de contratación de consultoría de obras.

4. Registro de Ejecutores de Obras, a quienes se acredita con informa-ción suciente acerca de su naturaleza y objeto de sus actividades,asignándoles una capacidad máxima de contratación que los habilitapara ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de con-

tratación de ejecución de obras.5. Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, que comprende

a los proveedores, participantes, postores o contratistas sancionados ad-ministrativamente por el Tribunal con inhabilitación temporal o deni-tiva para participar en procesos de selección o contratar con el Estado.

Si un proveedor quiere participar en un proceso de selección tiene que,

previamente, inscribirse en el RNP, en función de la actividad que realiza;es decir, si el proveedor produce bienes, pues tendrá que inscribirse en elRegistro de Proveedores de Bienes. Si el proveedor realiza servicios, tendráque inscribirse en el Registro de Proveedores de Servicios, eventualmenteun proveedor puede producir bienes como también prestar servicios, enesos casos basta una sola inscripción indicando simplemente que deseainscribirse en bienes y servicios.

2.1 Procedimiento de inscripción

Pasaremos, ahora, a dar en detalle el procedimiento de inscripción enel RNP:




E DICIONES


Para ello, seguiremos el siguiente orden:

(i) Trámite de inscripción(ii) Subsanación(iii) Levantamiento de la suspensión

i) Trámite de inscripción

El trámite para la inscripción en los capítulos de bienes y servi-cios se realiza bajo el procedimiento de aprobación automática,asimismo el OSCE someterá a scalización posterior la docu-mentación, información y declaraciones presentadas por los pro-veedores.

- Requisitos que debe presentar para el trámite de inscrip-ción en el RNP

Debemos tener en cuenta que dentro de los requisitos para ins-cribirse en el RNP ya no es exigible la presentación de la Licen-cia de Funcionamiento, esto fue establecido expresamente en elartículo 9º de la LCE

Proveedor efectúopago de la tasa Pro-veedor efectúo pago

de la tasa

Acceso a “Trámites en Línea”A los 2 días hábiles de efectuado el pago

de la tasa.

Opción a escoger en el Menú Principal“Trámites en Línea”

Inscripción

Inicio de Plazo de 15 días hábiles para

remitir documentaciónAl día siguiente de efectuado el pago de

la tasa.



CAPÍTULO XII

267

PERSONA NATURAL

* Impresión del Formulario Electrónico“Solicitud de Inscripción/Renovación deProveedores de Bienes y Servicios”.

* Copia legible de la constancia de pago dela tasa (voucher) emitida por el banco.

PERSONA JURÍDICA

* Impresión del Formulario Electrónico“Solicitud de Inscripción/Renovación deProveedores de Bienes y Servicios”

* Copia legible de la constancia de pagode la tasa (voucher) emitida por el banco.

Cabe precisar que hasta el momento no se ha publicado el TUPAdel OSCE, sin embargo dicho organismo ha sacado el comunicadoNº

001-2009-OSCE/PRE-EJ el cual indica que hasta que no se publique elTUPA del OSCE, se aplicará el TUPA de CONSUCODE, con excepcióndel requisito de presentación de la licencia de funcionamiento.

En cuanto al pago de las tasas, éstas se pagan en función de las ventasanuales, según el cuadro adjunto:

Escalas para el pago de la tasa UIT S/.

según ventas anuales brutasHasta 13 UIT 0.01 35.50Mayores a 13 hasta 75 UIT 0.08 284.00Mayores a 75 hasta 150 UIT 0.16 568.00Mayores a 150 hasta 850 UIT 0.37 1313.50Mayores a 850 UIT 0.60 2130.00

Valor de la UIT para el 2009: 3550

Una vez realizado el pago el proveedor deberá esperar dos (2) díashábiles para ingresar al formulario electrónico el cual se encuentra en lapágina web del OSCE: www.osce.gob.pe a través del ícono del RNP o di-rectamente al sitio Web del RNP: www.rnp.gob.pe.

El proveedor deberá seleccionar el icono“Trámites en Línea” e in-grese a través de su Nº de RUC y Clave del RNP. Luego deberá acceder

a la opción “INSCRIPCIÓN” y completar la información solicitada enel mencionado formulario, el mismo que deberá ser remitido en un sobrecerrado a las ocinas del OSCE junto con la copia del voucher de pago.




E DICIONES


ii) Trámite de subsanación a la inscripción

En caso la documentación presentada por el proveedor tuvieraalguna observación por parte del OSCE se le noticará a su co-rreo electrónico teniendo un plazo de quince (15) días hábilescontados a partir del día siguiente de la noticación en la ban-deja de entrada, para presentar la información o documentaciónfaltante.

En caso de no cumplir con presentar las observaciones dentrodel plazo adicional señalado en el párrafo anterior, no se consi-derará satisfecho el cumplimiento de los requisitos suspendién-dose la inscripción y la constancia de inscripción electrónica,hasta su cumplimiento, nótese que la suspensión no le permiteal proveedor participar como postor en los procesos de selecciónconvocados por la entidades del Estado.

iii) Trámite de levantamiento de suspensión a la inscripción

En caso que la observación planteada es sobre los documentospresentados y no sobre el formulario electrónico, el proveedortendrá que ingresar a la página del OSCE, o directamente a lapágina del RNP: www.rnp.gob.pe, una vez que ingrese al sitioweb deberá seleccionar el ícono “Trámites en Línea” luego, se-

leccionar la opción“INSCRIPCIÓN” – “Levantamiento dela Suspensión a la Inscripción” , para acceder al formularioelectrónico: “Solicitud de Inscripción/Renovación de Provee-dores de Bienes y Servicios”, completar los datos solicitados yremitirlos al OSCE. El plazo que se dispone para la entrega eslo que reste de su vigencia de inscripción para presentar dichadocumentación e intentar de ésta forma levantar la suspensión asu trámite de inscripción.

Presentada la documentación y luego de su revisión, de no con-siderarse satisfecho el cumplimiento de los requisitos, el trámitecontinuará en estado de suspensión así como la respectiva cons-




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CAPÍTULO XII

271

Declaro bajo juramento:1. Que, se tendrán como bien hechas las comunicaciones que se envíen al domi-

cilio señalado en la Constancia de Inscripción electrónica, siempre que no hayapresentado el trámite de emisión de nuevo certicado por cambio de datos dedomicilio legal ante el Registro Nacional de Proveedores;

2. Que, faculto expresamente a OSCE para que remita las observaciones y cual-quier otro acto que hubiere, a la cuenta que me ha sido asignada en el [email protected], siendo de mi responsabilidad el informarme por este medio;

3. Que, faculto a OSCE para que remita las observaciones y cualquier otro actoque hubiere, opcionalmente a cualquiera de los correos electrónicos consignadosen el formulario ocial presentado para la realización del trámite, siendo de miresponsabilidad mantenerlos disponibles;

4. Que, estoy (estamos) legalmente capacitado(s) para contratar con el Estado y

tengo organización suciente;5. Que, los socios, accionistas, participacionistas o titular de esta empresa, así como la

persona natural, no nos encontramos dentro de los impedimentos para ser postory/o contratista previstos por el Art. 10º del Decreto Legislativo 1017º, Ley de con-trataciones del Estado .

6. Que, los socios, accionistas, participacionistas o titular de esta empresa, así comola persona natural, no nos encontramos dentro de los impedimentos para acce-der al Registro Nacional de Proveedores previstos por el artículo 259º del Regla-mento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el

Decreto Supremo Nº 184-2008-EF;7. Que, conforme lo indica el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, encaso de presentarme a un proceso de selección, en el que también participen otrosproveedores con los que tenga socios en común o exista vinculación económica, y




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–––––––– (2) Ley 27444.- Ley de Procedimiento Administrativo General Artículo 45º.- Límite de los derechos de tramitación 45.1 El monto del derecho de tramitación es determinado en función al importe del costo

que su ejecución genera para la entidad por el servicio prestado durante toda su tramitacióny, en su caso, por el costo real de producción de documentos que expida la entidad. Su mon-to es sustentado por el funcionario a cargo de la ocina de administración de cada entidad.Cuando el costo sea superior a una UIT, se requiere acogerse a un régimen de excepción,el cual será establecido mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Con-sejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas.

45.2 Las entidades no pueden establecer pagos diferenciados para dar preferencia o trata-miento especial a una solicitud distinguiéndola de las demás de su mismo tipo, ni discri-minar en función al tipo de administrado que siga el procedimiento.

III. EL RNP Y EL COBRO DE TASAS QUE CREAN UNA BARRE-RA BUROCRÁTICA ILEGAL

El día 22 de mayo del 2008, ha sido publicado en el diario ocial El Pe-ruano la Resolución N° 0770-2008/TDC-INDECOPI, emitida por la Salade Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competenciay de la Propiedad Intelectual, la cual conrma la Resolución 0197-2007/CAM-INDECOPI del 6 de setiembre de 2007 que declaró que las tasaspor inscripción en el Registro Nacional de Proveedores – RNP establecidasen el TUPA del CONSUCODE, aprobado por el D.S. N° 043-2006-EF,constituyen una barrera burocrática ilegal que contraviene lo dispuesto enel numeral 45.1 del artículo 45° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimien-to Administrativo General(2).

siempre que las acciones, participaciones o aportes de dichos socios sean superio-res al cinco por ciento (5%) del capital social en cada caso, sólo participaré bajo

la modalidad de consorcio y no en forma independiente; y8. Que, toda la información proporcionada es veraz, así como los documentospresentados son auténticos, y conozco las sanciones contenidas en la Ley delProcedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444, por lo que en caso decomprobarse que lo expresado en la presente declaración jurada no se ajusta ala verdad, aceptamos que se invalide el presente trámite y las acciones deriva-das del mismo, así como OSCE inicie las acciones legales a que hubiere lugar,asumiendo la responsabilidad respectiva.

__________________________________________________________ Sello y rma del representante legal o de la persona natural




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de capacidad contributiva de los contribuyentes que debe regir el sistematributario nacional. La exoneración o reducción de los derechos de trami-

tación a favor de los contribuyentes de menor capacidad contributiva debeser asumida por la Administración Pública, con cargo a sus propios recur-sos y no a través de mecanismos de subsidios cruzados o tasas diferenciadasque afecten a los contribuyentes de mayor capacidad.

Por dichos motivos, consideró la Sala de Defensa de Competencia delINDECOPI como barreras burocráticas ilegales los cobros de tasas de ins-cripción en el RNP del CONSUCODE.

3.1 ¿Qué sucede con la renovación en el RNP?

En una reciente jurisprudencia del INDECOPI, que forma parte deun nuevo criterio establecido por la Sala de Defensa de la Competen-cia, a propósito de un procedimiento iniciado de ocio contra CON-SUCODE, en el que dicha Sala emitió la resolución Nº 770-2008/

TDC-INDECOPI, la misma que se encuentra acorde con el artículo45º de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Este nuevocriterio se aparta del criterio anterior que surgió a propósito de unprocedimiento iniciado de ocio contra Sunarp, donde la Sala emitióla resolución Nº 1039-2005/TDC-INDECOPI, según la cual la ad-ministración estaba facultada para realizar un cobro diferenciado detasas siempre que eso sea necesario para permitir el acceso de todos

los contribuyentes a un servicio administrativo indispensable paragarantizar sus derechos fundamentales(3).

En el presente caso, tenemos que la empresa Ricota Catering S.A.C.presentó una denuncia en contra del Consejo Superior de Contrata-ciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), debido a quela tasa que le es exigida para la renovación de su inscripción en elRegistro Nacional de Proveedores (RNP), constituye una barrera

–––––––– (3) Al respecto puede consultarse: PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique. “Cuando la Buro-

cracia cobra de más. El límite de los Derechos de Tramitación y la Jurisprudencia deINDECOPI”. En: RAE – Jurisprudencia. Año 1, Tomo 1, Lima 2008, pp. 281-286.



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burocrática ilegal, pues el monto de dicha tasa ha sido determinadaen función a las ventas anuales brutas del denunciante, sin que se

haya acreditado que ésta guarde relación con el costo que le generaa CONSUCODE tramitar el mencionado procedimiento adminis-trativo, vulnerando así el artículo 45º de la Ley del ProcedimientoAdministrativo General.

El artículo 45º de la LPAG establece los límites que tiene la administra-ción pública al momento de cobrar los derechos de tramitación, puesseñala que dicho monto debe ser determinado en función al importe delcosto que su ejecución genere, por el servicio prestado durante toda sutramitación. En tal sentido, aquél cobro que exceda los límites estable-cidos por dicha norma, constituye una barrera burocrática ilegal.

3.2 Barreras burocráticas

Antes de denir lo que constituye una barrera burocrática, tenemos

que denir el concepto de acceso al mercado. Tenemos pues que ac-ceso al mercado es la posibilidad legal para que las personas pue-dan ofrecer sus bienes y servicios en el mercado, constituyéndose asícomo proveedores de bienes y servicios, beneciando así la existenciade competencia en el mercado, lo cual a su vez permite mayores op-ciones de adquisición de bienes y servicios para los consumidores yusuarios. Este concepto se encuentra vinculado con nuestro sistema

económico adoptado por el Estado y principalmente al derecho a lalibre iniciativa privada, reconocido en e artículo 58º de nuestra Cons-titución Política.

Entre las afectaciones al acceso al mercado tenemos la presencia debarreras, las cuales se pueden congurar como barreras estructura-les o tecnológicas, económicas o legales. Las barreras burocráticasforman parte de las barreras legales y están referidas a la exigenciade requisitos, cobros, limitaciones y prohibiciones que imponen lasentidades de la Administración Pública en ejercicio de facultades deimperio para el desarrollo de las actividades económicas. En ese sen-tido, podemos denir a las barreras burocráticas como todo acto o




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disposición de la Administración Pública que tiene por efecto impediru obstaculizar el acceso o permanencia de los agentes económicos en

un determinado mercado, modicando directamente las condicionesexistentes para que dichos agentes puedan ejercer su actividad.

Las barreras burocráticas en sí mismas no son nocivas o malas, sinoque se convierten en negativas para el mercado cuando son ilegales oirracionales.

Según el artículo 26BIS del Decreto Ley Nº 25868, Ley de Organi-zación y Funciones del INDECOPI, introducido por el artículo 50ºdel Decreto Legislativo Nº 807, Ley sobre Facultades, Normas y Or-ganización del INDECOPI y modicado por la Ley Nº 28996, Leyde Eliminación de Sobre costos, Trabas y Restricciones a la InversiónPrivada, las Barreras Burocráticas pueden ser de dos tipos: Barreraburocrática ilegal y barrera burocrática irracional.

En ese sentido, podemos denir la barrera burocrática ilegal comoaquélla que contraviene alguna de las disposiciones que garantizan ellibre funcionamiento del mercado y que la Comisión de Eliminaciónde Barreras Burocráticas tiene encargado tutelar. Conguran barre-ras burocráticas ilegales aquéllas que son impuestas por entidadesque carecen de competencia para ello, aquéllas que son impuestas sinrespetar el procedimiento legal establecido o contravienen el marco

legal promotor de la libre iniciativa contenida entre otros en el De-creto Legislativo Nº 757.

Por otro lado, hablamos de barreras burocráticas irracionales cuandosu objeto o nalidad, o las exigencias que de ella se deriven, sean con-trarios a las prácticas y principios de orden lógico, razonable y pro-porcional, que deben regir en el marco de una Economía Social deMercado. Es decir que constituyen barreras burocráticas irracionalesaquéllas que no guardan relación con algún interés público a tutelar,aquéllas que son desproporcionadas para tutelar el interés público, oaquéllas que no constituyen una de las opciones menos costosas paralos agentes económicos administrados.



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3.3 Análisis de la Jurisprudencia del INDECOPI sobre las tasasde renovación

En la resolución bajo comentario, tenemos que la Sala declaró fun-dada la denuncia presentada contra CONSUCODE porque éstehabía impuesto una barrera burocrática ilegal a la denunciante, alimponerle el pago de una tasa del 0.60% de una UIT para renovar suinscripción en el Registro Nacional de Proveedores, tomando comobase para dicho cobro las ventas anuales brutas del denunciante,monto que excedía el costo real del servicio a prestar. Cabe preci-sar que este procedimiento se encuentra contemplado en el numeral34.2 del Texto Único de Procedimientos Administrativos-TUPA deCONSUCODE.

Entre los argumentos presentados en la contestación de denuncia,CONSUCODE señala que de acuerdo al marco legal vigente, lasentidades de la Administración Pública pueden exigir el cobro de

una tasa cuando exista una norma con rango de ley que lo facultepara ello y cuando dicha tasa se encuentre consignada en el TUPA,requisitos que efectivamente cumple ya que la Ley de Contratacio-nes y Adquisiciones del Estado, establece la exigencia de que todoproveedor que participe en este tipo de procedimientos esté inscritopreviamente en el RNP.

Señala además que los límites establecidos en el artículo 45º de laLey del Procedimiento Administrativo General son aplicables a losservicios que prestan las entidades de la Administración Pública queson nanciadas a través del Tesoro Público, más no a CONSUCO-DE, ya que se trata de un organismo público que no se nancia conrecursos del Estado sino que subsiste en virtud a recursos que recau-da directamente.

Menciona haber establecido tasas diferenciadas por volúmenes deventa anual para la renovación de inscripción del RNP al amparo delcontexto de escalas y criterios a que alude el artículo 8º de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado.




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Por su parte el Ministerio de Economía y Finanzas presentó sus descargosargumentando que en la Ley del Presupuesto del Sector Público para el

año scal 2009 se ha asignado a cada entidad los créditos presupuestariosnecesarios para jar sus metas y nes, siendo que para CONSUCODE, lafuente de su nanciamiento proviene de los recursos que recaude directa-mente, no siendo posible que reciba transferencias del Tesoro Público. Alrespecto, indica que los recursos ordinarios estimados para el año 2009 seencuentran totalmente comprometidos por lo que no sería posible que elTesoro Público otorgue a CONSUCODE recursos adicionales a los quedicha entidad puede haber proyectado para el 2009. En tal sentido indicaque en caso su presupuesto sufriera recortes, éste afectaría negativamenteen el funcionamiento de la entidad que tiene a su cargo la administracióndel sistema de contrataciones públicas.

Como cuestión previa, la comisión ha creído conveniente pronunciar-se sobre la medida cautelar dictada por la Primera Sala Especializadaen lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de

Lima, en virtud del proceso contencioso administrativo que se sigueentre CONSUCODE e INDECOPI, la cual ordena la suspensión delos efectos de la Resolución Nº 0770-2008-TDC-INDECOPI emi-tida por la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI enla que se declaró que las tasas por inscripción en el RNP constituíanbarreras burocráticas al contravenir lo dispuesto en el artículo 45º dela Ley del Procedimiento Administrativo General.

Al respecto CONSUCODE consideró que dicha disposición tendríaalcances sobre toda denuncia administrativa que se interponga anteINDECOPI y que se derive de la aplicación de los sustentos fácticosy jurídicos que fundamentaron dicha resolución, como sucedería conla denuncia interpuesta por la denunciante en el presente procedi-miento. Sin embargo, para la comisión, en virtud del artículo 63ºde la Ley del Procedimiento Administrativo General, las entidadesde la Administración Pública se encuentran impedidas de abstenersea ejercer las atribuciones que les han sido conferidas por mandatode la Ley. Siendo que únicamente de manera excepcional, podrá serexigible a una autoridad no ejercer alguna de sus atribuciones admi-



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nistrativas, cuando así lo establezca una Ley o un mandato judicialexpreso en un caso en concreto.

Además de ello, la Comisión señala que no se ha acreditado queexista un mandato judicial expreso que impida a la Comisión a pro-nunciarse sobre el presente procedimiento, toda vez que la medidacautelar sólo ha suspendido los efectos de la Resolución Nº 0770-2008/TDC-INDECOPI.

Adicionalmente, precisa que en el presente caso no sería aplicable elsupuesto de suspensión del procedimiento por la existencia de causapreadministrativa. Ello, debido a que no se cumplen los prerrequisitosestablecidos en el artículo 64º de la Ley del Procedimiento Administrati-vo General para que la Comisión se inhiba de resolver el presente caso.

Por tales motivos, la Comisión considera que no corresponde suspen-der el presente procedimiento, toda vez no se ha acreditado que este

caso se encuentre en alguno de los supuestos establecidos en los artí-culos 63º y 64º de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Con respecto a la argumentación de CONSUCODE sobre la inapli-cación del artículo 45º de la LPAG, por ser un organismo públicoque subsiste en virtud a los recursos que recauda directamente y porno ser nanciada a través del tesoro público, la Comisión ha señalado

que dicho artículo no distingue entre las entidades que reciben recur-sos del Estado y aquellas que se nancian con los recursos propios.Por el contrario, el artículo bajo comentario se limita a establecer demanera general, que las entidades de la Administración Pública de-ben determinar sus tasas por derecho de trámite en función al costoque les genera prestar dicho servicio administrativo.

Con respecto a la interpretación del artículo 45º sobre el que versala presente denuncia, la Comisión se ha pronunciado argumentandoque para determinar el cobro de una tasa, debe existir una razonableequivalencia entre el monto de la tasa y el costo que le genera a laadministración pública tramitar el procedimiento administrativo o



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ma materia que las nacionales, pero de su lugar de origen, y deacuerdo con los requisitos establecidos en el TUPA del OSCE.

El objeto social establecido en la escritura pública de las perso-nas jurídicas, de ser el caso, deberá estar referido a las actividadesconsideradas en ese registro.

2. Tener capacidad técnica: El plantel técnico de los consultores deobras estará conformado como mínimo por un (1) profesional, seaarquitecto o ingeniero(4).

3. Tener solvencia económica(5).

La experiencia(6) es uno de los factores importantes tanto en la con-sultoría como en la ejecución de las obras, y ello se va dando de acuerdo ala especialización que tenga una consultoría, es por ello que el RNP asignaa los consultores de obras una o varias especialidades de acuerdo a lasactividades que realiza el proveedor, habilitándolo para participar en losprocesos de selección que realizan las Entidades.

En caso que los consultores de obras no cuenten con experiencia, se

les otorga la especialidad de consultorías en obras menores, con ello pue- –––––––– (4) De acuerdo con el artículo 266º del Reglamento podrán inscribirse como personas natura-

les en el Registro de Consultores de Obras o formar parte del plantel técnico los arquitectosy los ingenieros civiles, sanitarios, agrícolas, geólogos, electromecánicos, mecánicos, eléctri-cos, electrónicos, mineros, petroleros, economistas, agrónomos, ambientales e industriales.

(5) Se ha establecido que el OSCE a través de lineamientos o directivas señalará los cri-terios de evaluación de la solvencia económica, considerando la calicación de la SBSy los indicadores que se establezcan para tal efecto.

(6) En la Res. Nº 2128-2007-TC-S4 se ha establecido que “la experiencia para el caso deconsultoría de obra puede acreditarse a partir de la demostración de trabajos similares alque es objeto de convocatoria, siempre que éstos guarden perfecta armonía con el gradode especialización requerido por la Entidad para la ejecución del servicio convocado”.

Así también, en la Res. Nº 577/2007-TC-51, el Tribunal de Contrataciones y Adquisi-ciones del estado indicó que “la experiencia es la destreza o habilidad que se adquierecon la práctica reiterada de una actividad (provisión de bienes, prestaciones de serviciosy/o ejecución de obras) que bajo ciertas reglas podrán acreditar los postores durante suparticipación en los procesos de selección que convoquen las entidades del estado.

Es decir, la experiencia es una cualidad o característica de la personas natural o jurídicaque la adquirió y no está relacionada necesariamente a la permanencia en el rubro, sinomás bien a la ejecución reiterada y periódica de una actividad. Así pues, una empresapodría tener años en una actividad y menos transacciones comerciales que otra que tieneuna permanencia menor pero un sistema màs agresivo y eciente de ventas que le otorgamayor actividad y por ende mayor número de operaciones al año.

En ese orden, la calidad demostrada en la ejecución de prestaciones es atribuible a lapersona natural o jurídica que lo realiza”.




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den acceder a las Adjudicaciones Directas Selectivas y las Adjudicacionesde Menor Cuantía. Por otra parte, ¿cómo se acredita la experiencia?, en

primer lugar sólo se considera la experiencia obtenida directamente, sinimportar si quien realizó la consultoría fue una persona natural o jurídi-ca, para ello no se toma en consideración aquellas actividades ejecutadascomo dependientes o lo que es lo mismo, bajo la dirección de otro con-sultor de obras, en segundo lugar la experiencia en la especialidad paralos consultores de obras se acredita con el servicio de consultoría de obraculminada.

Por otra parte, cabe mencionar que el artículo 270º del RLCE esta-blece determinadas obligaciones a los Consultores de Obras, en particular,están obligados a comunicar al RNP dentro de los diez (10) días hábilessiguientes al término de cada mes de producido el hecho, las siguientesocurrencias:

1. Contratos suscritos con entidades del sector público(7).2. Variaciones del plantel técnico(8).

3. Variación de domicilio, representante legal, socios, accionistas, par-ticipacionistas o titular(9).

Cabe ahora, referirnos brevemente sobre el récord de la consultoríade obras. En principio, todo consultor tiene la obligación de ingresar lainformación en el sistema dentro de los diez (10) días del mes siguiente deocurrido el hecho, esta es una obligación que ya se encontraba establecida

en la norma anterior, y era de carácter obligatorio desde el primero de ene-ro del 2008(10). Este registro y data que debe ingresar el consultor no es otra

–––––––– (7) Esta declaración se realiza a través del récord de consultoría de obras.(8) Esta declaración se efectúa a través del trámite de comunicación de ocurrencias en el plazo

señalado. Si el RNP detectara dicha variación por cualquier medio, adecuará o cancelará, deser el caso, la inscripción, publicando la resolución en la página web del OSCE. Mientrasque, si el consultor de obras declarase dentro del plazo señalado la variación de su planteltécnico, se le concederá un plazo de treinta (30) días calendario para acreditar a su reemplazo.

(9) Se comunica mediante el trámite de comunicación de ocurrencias.(10) A través del Comunicado 013-2007 (PRE) establecía el procedimiento y obligatoriedad

de los consultores de ingresar de forma obligatoria la información al récord de obras víaweb. Así también, en la Res. Nº 577/2007-TC-51, el Tribunal de Contrataciones y Adqui-siciones del Estado indicó que “la experiencia es la destreza o habilidad que se adquierecon la práctica reiterada de una actividad (provisión de bienes, prestación de servicios y/o



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cosa que la información detallada de los contratos suscritos con las Enti-dades del sector público, en caso de no haber realizado contrato alguno, el

consultor se encontrará exonerado de tal obligación.V. REGISTRO DE EJECUTORES DE OBRA

Al igual que en el Registro de Consultores de Obra, en el de Ejecu-tores de Obra se inscriben todas las personas naturales o jurídicas, na-cionales o extranjeras, que deseen participar en procesos de selección y/ocontratar con el Estado la ejecución de obras públicas, ya sea de formaindividual, en consorcio o tengan la condición de subcontratistas. Paraello deben estar legalmente capacitadas, tener capacidad técnica y sol-vencia económica.

En cuanto a la categorización, corresponde al RNP asignar a los ejecu-tores de obra una capacidad máxima de contratación, habilitándolos paraparticipar en los procesos de selección y/o contratar la ejecución de obras.

Asimismo, como vimos anteriormente, para los supuestos en los que losejecutores no tengan experiencia se les otorgará una capacidad máxima decontratación hasta por un total equivalente al monto establecido para laAdjudicación Directa Selectiva (ADS).

Ahora bien, para determinar la capacidad máxima de contratación elartículo 275º del RLCE establece que este es el monto hasta por el cual un

ejecutor de obras está autorizado a contratar la ejecución de obras públicassimultáneamente, y está determinada por la ponderación del capital y lasobras ejecutadas de la siguiente manera:

––––––––ejecución de obras) que bajo ciertas reglas podrán acreditar los postores durante su parti-cipación en los procesos de selección que convoquen las Entidades del Estado.

Es decir, la experiencia es una cualidad o característica de la persona natural o jurídicaque la adquirió y no está relacionada necesariamente a la permanencia en el rubro, sinomás bien a la ejecución reiterada y periódica de una actividad. Así pues, una empresapodría tener años en una actividad y menos transacciones comerciales que otra que tieneuna permanencia menor pero un sistema más agresivo y eciente de ventas que le otorgamayor actividad y por ende mayor número de operaciones al año.

En ese orden, la calidad demostrada en la ejecución de prestaciones es atribuible a lapersona natural o jurídica que lo realiza.




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CMC = 15 (C) + 2 ( Σ Obras)Donde :

CMC : Capacidad máxima de contrataciónC : Capital social suscrito y pagado para personas jurídicas. Capital contable para personas naturales.Σ Obras : Sumatoria de los montos de las obras culminadas dentro de

los últimos cinco (5) años, considerados hasta la fecha de pre-sentación de la respectiva solicitud.

Veamos esto a través de un ejemplo práctico. Imaginemos que existela empresa Constructores ABC Asociados, esta empresa tiene un capi-tal suscrito y pagado de un millón de nuevos soles, asimismo lleva en elmercado de la construcción más de 15 años, teniendo la siguiente tablacomo referencia de los montos de las obras culminadas de los últimoscinco años:

Año 1: S/. 5,000.000

Año 2: S/. 4,030.000 Año 3: S/. 7,000.000 Año 4: S/. 2,070.000 Año 5: S/. 3,500.000 TOTAL: S/. 21,600.000

De lo expuesto, tenemos los siguientes datos:

C = S/. 1,000.000Σ Obras = S/. 21,600.000

Aplicando la fórmula tenemos:

CMC = 15 (1,000.000) + 2 ( 21,600.000)CMC = 58.200.000

De lo anterior, podemos determinar que la capacidad máxima de con-tratación para ejecutar obras simultáneamente, esto es que el ejecutor pue-de comprometerse con diferentes Entidades hasta por un monto máximode S/. 58.200.000.



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Correlativamente a la capacidad máxima de contratación, y depen-diendo de ésta se debe contratar un número mínimo de profesionales, de

acuerdo al siguiente cuadro:

Valor de la UIT 2009: S/. 3550

Entonces, del ejemplo propuesto, dado que nuestra capacidad máximade contratación supera las 7000 UITs, se tendrá que contratar como míni-mo a cinco (5) profesionales.

En cuanto a las obligaciones que tienes los ejecutores de obras tene-

mos aquel deber de información al RNP dentro de los diez (10) días hábi-les siguientes al término de cada mes, las siguientes ocurrencias:

- Contratos suscritos con Entidades del sector público.- Valorizaciones presentadas de las obras en ejecución hasta la culmina-

ción física de la misma.- Variaciones del plantel técnico.- Variación de domicilio, representante legal, socios, accionistas, partici-

pacionistas o titular.

En el caso de los contratos suscritos, como en las valorizaciones sedeclaran a través del módulo de récord de obras; si la omisión lo benecióindebidamente, no podrá regularizarlo, dicha situación será comunicada alTribunal para los nes correspondientes.

Mientras que para comunicar las variaciones del plantel técnico, estose realiza a través del trámite de comunicación de ocurrencias en el plazoseñalado, si el RNP detectara dicha variación por cualquier medio, le dis-minuirá de ocio la capacidad máxima de contratación o le cancelará lainscripción, según corresponda.

UIT Monto Nro. de ProfesionalesHasta 1,500 Hasta S/. 5,325,000 1Más de 1,500 hasta 3,000 Hasta S/. 10,650,000 2Más de 3,000 hasta 5,000 Hasta S/. 17,750,000 3Más de 5,000 hasta 7,000 Hasta S/. 24,850,000 4Más de 7,000 más de S/. 24,850,000 5




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Finalmente, respecto de la variación del plantel, al ejecutor se le concederáun plazo de treinta (30) días calendario para acreditar a su reemplazo, de lo con-

trario se cancelará su inscripción. En cuanto a la variación de domicilio y otrosdatos, se comunican a través del trámite de comunicación de ocurrencias.

Un caso particular sucede al saber si producto de una escisión de unaempresa constructora, ésta al dividirse en bloques patrimoniales, podrá“transferir” su experiencia a las nuevas empresas que resulten de la escisión,y lo que es más importante ¿podrán los bloques patrimoniales inscribir enel RNP la experiencia ganada de la empresa constructora escindida?

Cuando una empresa por efectos de crear más eciencia en sus activida-des económicas y evitar problemas de agencia, realiza escisiones societariascon el n de concentrar sus actividades empresariales, es decir separa, divide,o retira parte o la totalidad de su patrimonio para transferirlo a otra u otrassociedades, pudiendo conservar un bloque patrimonial para seguir desarro-llando actividades comerciales o bien realizar la extinción de la sociedad.

En nuestra legislación, la escisión se encuentra regulada en los artículos367° al 390° de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (09.12.1997),la cual justamente es su artículo 367° señala que “Por la escisión una so-ciedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlosíntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendolos requisitos y las formalidades prescritas por esta ley”.

De acuerdo con algunos autores(11), la escisión suele presentarse comouna alternativa jurídica para conseguir la reestructuración económica de lasociedad y alcanzar, por ejemplo, la desconcentración y especialización de laempresa, ya que asume que la desconcentración del riesgo económico em-presarial en varias unidades jurídicas facilita una mayor exibilidad y adecua-ción de la nanciación de las explotaciones separadas y que la especializaciónpermite la realización de actividades económicas con mayor eciencia.

–––––––– (11) ISRAEL LLAVE, Luz y Alfredo FILOMENO RAMÍREZ. “La Fusión y la Escisión en

la Nueva Ley General de Sociedades: Alguna aproximaciones”. En: Tratado de DerechoMercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima – 2003. Pág. 1180.



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Sin embargo, la escisión presenta numerosas razones por las cuales sepuede llevar a cabo, entre ellas, Beaumont(12) anota que la escisión persigue

la solución de conictos internos entre los diferentes grupos de socios dela sociedad, como una opción a la liquidación de la misma, así también esla solución a un crecimiento exagerado o imprudente de las unidades oconjuntos empresariales, o bien, como ya habíamos adelantado, responde ala necesidad de la empresa de la especialización de las distintas actividadesque realiza la empresa, separando cada una de ellas en unidades económicay jurídicamente independientes, entre otras razones.

5.1. Modalidades de Escisión

Existen básicamente dos modalidades de escisión total y la escisiónparcial, las cuales analizaremos seguidamente:

5.1.1. La Escisión Total

La denominación de escisión total, también llamada propia, seorigina en el hecho que entraña necesariamente la extinción de lapersonalidad jurídica de la sociedad escindida(13). De acuerdo conel artículo 367° de la LGS señala que este tipo de escisión es “la di-visión de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o másbloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades oabsorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta

forma de escisión produce la extinción de la sociedad escindida”.

De esta forma, el citado artículo nos habla de hasta tres formasde escisión total que pueden existir, la primera de ellas la esci-sión total por constitución en donde los bloques patrimonialessegregados originan la constitución de una nueva sociedad; lasegunda es la escisión total por absorción, en la que los bloquespatrimoniales segregados pasan a ser absorbidos por socieda-

––––––––(12) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios a la Nueva Ley General de Socie-

dades”. Gaceta Jurídica. Lima, 1998. Pág. 626.(13) ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”. Ed. Normas Legales, Trujillo,

2000. Pág. 794.




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des preexistentes, y nalmente tenemos la escisión total mixta,en el que uno de los bloques patrimoniales escindidos forma

una sociedad nueva, y otro pasa a formar parte del patrimoniode una sociedad preexistente.

5.1.2 La Escisión Parcial

La denominación de escisión parcial o impropia, tiene como ca-racterística principal que la sociedad escindida no llega a extin-guirse, a diferencia de la escisión total, por lo que seguirá con susactividades económicas. Al respecto el artículo 367° inc. 2 de laLGS señala que “la segregación de uno o más bloques patrimo-niales de una sociedad que no se extingue y que los transere auna o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedadesexistentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajustasu capital en el monto correspondiente”.

INFORME N° 036-2007-SUNAT/2B0000 El ajuste de capital originado como consecuencia de una es-

cisión parcial, en caso de la transferencia de uno o más blo-ques patrimoniales con un valor neto positivo, implica unareducción de capital que, de efectuarse dentro de los cuatrosejercicios gravables siguientes al ejercicio en el cual se reali-zó la reorganización societaria, origina que se presuma sin

admitir prueba en contrario que existe una distribución dela ganancia a que se reere el numeral 2 del artículo 104° yel artículo 105° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta,ganancia que resultará gravada con el citado Impuesto.

Al igual que la escisión total, la escisión parcial tiene tres mo-dalidades en las que se puede dar: i) la escisión parcial porconstitución, en este caso los bloques patrimoniales segrega-dos crean nuevas sociedades, ii) la escisión parcial por absor-ción, en esta situación los bloques patrimoniales segregados setranseren a sociedades preexistentes, y iii) la escisión parcialmixta, en la que un bloque patrimonial pasa a constituir una




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ciedad o bien para transferirla a una sociedad preexistente, peroen qué consiste este bloque patrimonial, para ello cabe citar el

artículo 369° de la LGS, el cual señala lo siguiente: Artículo 369.- Denición de bloques patrimoniales Para los efectos de este Título, se entiende por bloque patrimo-

nial: 1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida; 2. El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la

sociedad escindida; y, 3. Un fondo empresarial.

De la denición dada por el artículo citado, se desprende tres supues-tos a considerar sobre el bloque patrimonial.

El primero de estos, es el activo o conjunto de activos de la sociedadescindida, nótese aquí que se hace referencia exclusivamente a activos dela empresa y no ha pasivos, por lo que el bloque patrimonial segregado en

este caso siempre será positivo, pueden tratarse de un vehículo, una marcao bien un conjunto de bienes que formen una unidad de producción o co-mercialización.

Por otra parte, tenemos uno o más activos y uno o más pasivos, en estecaso, tenemos que se transere al menos un activo junto con un pasivo, asíel valor neto que se transere puede ser positivo, negativo o neutro, según

corresponda.

Finalmente, se tiene al fondo empresarial, la cual no existe aún normalegal que la dena, solamente existe un concepto esbozado en el proyectode ley Marco del Empresariado, en que señala que el “fondo empresarial esel conjunto de bienes y derechos organizados por una o más personas na-turales o jurídicas, destinado a la producción o comercialización de bieneso a la prestación de servicios(15)”

––––––––(15) Ley Marco del Empresariado. Anteproyecto y Exposición de motivos. Publicado el 06 de

mayo de 1999 en el Diario Ocial El Peruano.



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De acuerdo con Hernández Gazzo al no existir a la fecha una deni-ción legal de fondo empresarial en el Perú y tomando en cuenta lo que el

proyecto señala, así como lo que se conoce como hacienda mercantil, fondode comercio o establecimiento en doctrina y legislación comparada, consi-deramos que este tercer supuesto de bloque patrimonial, en términos latos,puede ser reconducido hacia una denición como la de los incisos 1 y 2 delartículo 369 de la LGS, pero complementada con la idea de que esos acti-vos o esos activos y pasivos, según sea el caso, estén vinculados entre ellosy afectado a la realización de una línea de negocio, actividad empresarial ounidad de producción, comercialización o servicios(16).

Ahora bien, una vez establecido el procedimiento de la escisión, tantosus alcances como sus efectos, conviene ahora plantear si la experiencia dela matriz puede ser acreditada por uno de los bloques patrimoniales en elRNP y en especíco dentro de la Capacidad Máxima de Contratación.

Al respecto en la Opinión Nº 021-2009/DTN se indicó lo siguiente:

“Por el contrario, en la escisión el patrimonio se divide en bloques patri-moniales independientes para su trasmisión, lo cual implicaría determinar,en cada caso en particular, si dados los elementos transmitidos se estaríatrasmitiendo o no la experiencia.

Ello implica determinada complejidad, si se tiene en consideración queen los estados nancieros de las empresas no existe una cuenta denominada

“experiencia”, sino que la experiencia, normalmente, se encontrará vincu-lada a una conjunción de cuentas del activo de la empresa, aquellos activosque, de forma conjunta, intervienen en la generación de dicha experiencia.

Tal análisis resultaría más claro si, como en la consulta, la sociedado empresa materia de escisión presenta líneas de negocio perfectamentediferenciadas e individualizables, y está dispuesta a escindir una línea denegocio entera (todo el activo y pasivo correspondiente a esta línea), es de-

––––––––(16) HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis. “Apuntes sobre reorganización simple en la Legis-

lación Peruana”. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima – 2003. Pág. 1215.




E DICIONES


cir, la línea de negocio constituye un bloque patrimonial a ser transferido.En este supuesto, se entendería que la nueva sociedad, al recibir la línea de

negocio en su integridad, con todos sus elementos productivos, tambiénestaría recibiendo la experiencia generada por tales elementos. Ello, tendríaque estar perfectamente determinado en el acuerdo o pacto de escisión, aefectos que no quede duda alguna sobre la trasmisión de la titularidad de laexperiencia de la línea de negocio escindida a la nueva sociedad.

En cuanto a la capacidad máxima de contratación, una vez que quedeperfectamente demostrada la trasmisión de la titularidad de la experienciade la línea de negocio escindida a la nueva sociedad constituida a partir deesta línea, tal hecho tendría que ser acreditado ante el Registro de Ejecuto-res de Obras del RNP con la presentación de la documentación que acredi-ta la escisión, a efectos que se cancele la capacidad máxima de contrataciónasignada a la sociedad escindida y se la asigne a la nueva sociedad.

En conclusión, debe indicarse que, si como parte de una escisión se

transere un bloque patrimonial constituido por una línea de negocio a unasociedad que se constituye a partir de dicho bloque patrimonial, la expe-riencia de la sociedad escindida, correspondiente a tal bloque patrimonial olínea de negocio, también se transmitiría a la nueva sociedad, la cual puedesolicitar que sobre la base de tal experiencia se le asigne la correspondien-te capacidad máxima de contratación, previa cancelación de la capacidadmáxima de contratación de la sociedad escindida.”

De lo expuesto, tenemos que el análisis para determinar la inscripcióny acreditación en el RNP de la capacidad máxima de contratación se estudiacaso por caso. Ciertamente, si en el acuerdo de escisión se determina queun bloque patrimonial le corresponderá el giro del negocio de construc-ción y al otro bloque patrimonial otra línea diferente del negocio, entoncescorresponderá a la primera la transferencia también de la experiencia. Elproblema se suscita si producto de una escisión los bloques patrimoniales(2 ó más) siguen con el mismo giro del negocio, en ese supuesto ¿Todas lasempresas tendrán la misma capacidad de contratación que tenía la matriz?¿Se dividirá –la experiencia- proporcionalmente al número de bloques pa-trimoniales?



CAPÍTULO XII

293

En estos casos, primero se tendrá que demostrar, de acuerdo con elacuerdo de escisión, qué es lo que efectivamente se está escindiendo a efec-

tos de individualizar e identicar la actividad económica que se transerelo cual permitirá determinar la experiencia de las nuevas sociedades, a nde poder ingresar en el RNP la capacidad de contratación.

VI. REGISTRO DE INHABILITACIÓN PARA CONTRATAR CONEL ESTADO

Uno de los Capítulos que contiene el Registro Nacional de Proveedo-res (RNP) está conformado por el de los Inhabilitados para contratar conel Estado. En este Capítulo se inscriben a las personas naturales o jurídi-cas sancionadas administrativamente por el Tribunal de Contrataciones delEstado, o por cumplimiento de sentencia judicial rme, estas sancionespueden ser de inhabilitaciones de carácter temporales o denitivas.

6.1 Inhabilitación temporal e inhabilitación denitiva

De acuerdo al tipo de falta que cometa el postor, proveedor o partici-pante la inhabilitación temporal puede ser impuesta por un períodono menor de tres meses ni mayor a un año, y si la falta es más grave,la sanción puede ser no menor a un año ni mayor de dos años, caberesaltar que la imposición de las sanciones es independiente de laresponsabilidad civil o penal que pueda originarse de las infracciones

cometidas.

Por su parte la inhabilitación denitiva se origina cuando en un períodode tres años a una misma persona natural o jurídica se le impone dos omás sanciones y si dicho tiempo sumado es mayor a veinticuatro meses,se inhabilita denitivamente al proveedor, postor y/o contratista.

Ahora bien, el hecho de ser un proveedor o contratista sancionadono lo exime de cumplir con las obligaciones derivadas del contratosuscrito con la Entidad; en ese sentido deberá proseguir con la eje-cución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación delos mismos.




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6.2 Constancia de no estar inhabilitado

Una vez que la Entidad otorgue la Buena Pro a un proveedor o con-tratista, éste tendrá que presentarle una constancia de no estar inha-bilitado para contratar con el Estado. Para ello, deberá solicitarla alRNP a partir del día hábil siguiente de haber quedado consentida laBuena Pro hasta el décimo quinto día hábil siguiente.

El día en que se solicita la constancia, el RNP deberá emitirla esemismo día, y tendrá una vigencia de treinta (30) días naturales con-tados desde su emisión y sólo podrá ser usada para la rma del con-trato para el cual se requirió y expidió.

6.3 Excepciones

En caso de compras corporativas, el contratista no necesitará obtenertantas constancias como número de Entidades haya, sino que bastará

que requiera una, debiendo entregar a las demás Entidades copiasfedateadas, las cuales tendrán la misma vigencia que la constanciaoriginal.

Por otra parte, en los casos de procesos de adjudicación de menorcuantía cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite mínimoestablecido en las normas presupuestarias para licitaciones públicas

y/o concursos públicos o en procesos de selección según relación deítems adjudicados a un mismo postor, éste sólo deberá presentar unadeclaración jurada de no tener sanción vigente en el Capítulo de In-habilitados.

Ahora bien, además de las personas inhabilitadas en su derecho decontratar con el Estado, existen otras personas naturales o jurídicasimpedidas de contratar con el Estado, entre ellas tenemos a las si-guientes:

a) El Presidente y los Vicepresidentes de la república, los represen-tantes al Congreso de la República, Los Ministros y Viceminis-



CAPÍTULO XII

295

tros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de larepública, los titulares y los miembros del órgano colegiado de

los organismos constitucionales autónomos, hasta un año des-pués de haber dejado el cargo,b) Los titulares de instituciones o de organismos públicos descen-

tralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los conse-jeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, losdemás funcionarios y servidores públicos, los directores y fun-cionarios de las empresas del Estado; y, en general, las personasnaturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tenganintervención directa en la denición de necesidades, especica-ciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autoriza-ción de adquisiciones o pagos,

c) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado deconsanguinidad y segundo de anidad de las personas a que sereeren los literales precedentes.

d) Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se

reeren los literales a), b) y c) tengan una participación superioral cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de losveinticuatro meses anteriores a la convocatoria,

e) Las personas jurídicas o naturales cuyos apoderados o repre-sentantes legales sean cónyuge, conviviente o parientes hasta elcuarto grado de consanguinidad y segundo de anidad de laspersonas a que se reeren los literales a) y b) precedentes.

f) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sanciona-das administrativamente con inhabilitación temporal o perma-nente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesosde selección y para contratar con Entidades.

g) Las personas naturales o jurídicas cuyos socios, accionistas,participacionistas o titulares hayan formado parte de personasjurídicas sancionadas administrativamente con inhabilitacióntemporal o permanente para participar en procesos de selec-ción y para contratar con el Estado, o que habiendo actuadocomo personas naturales se encontrarán con los mismos tiposde sanción; conforme a los criterios señalados en la Ley y en elReglamento




E DICIONES


h) La persona natural o jurídica que haya participado como tal en laelaboración de los estudios o información técnica previa que da

origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto delcontrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión. Cabe señalar que en los supuestos previstos en los incisos b), c) y d)son impedimentos relativos ya que el impedimento para ser postor serestringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las per-sonas a que se reeren los literales a) y b). Mientras que, en el caso delos organismos constitucionales autónomos, el impedimento se circuns-cribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades.

De acuerdo al tipo de falta que cometa el postor, proveedor o par-ticipante la inhabilitación temporal puede ser impuesta por un pe-ríodo no menor de tres meses ni mayor a un año, y si la falta esmás grave, la sanción puede ser no menor a un año ni mayor dedos años, cabe resaltar que la imposición de las sanciones es inde-

pendiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarsede las infracciones cometidas, entre estas últimas tenemos a las si-guientes:

1) No mantener la oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro y,de resultar ganador, hasta la suscripción del contrato; no suscri-ban injusticadamente el contrato, o no reciban injusticada-mente la orden de compra o de servicio emitida a su favor;

2) Dar lugar a la resolución del contrato, orden de compra o deservicios por causal atribuible a su parte;

3) Haber entregado el bien o ejecutado la obra con existencia devicios ocultos, previa sentencia judicial rme o laudo arbitral;

4) Contratar con el Estado estando impedidos para ello.5) Participar en procesos de selección o suscriban un contrato sin

contar con inscripción vigente en el RNP.

6) Suscribir un contrato, en el caso de ejecución o consultoría deobras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación,o en especialidades distintas, según sea el caso,

7) Realizar subcontrataciones sin autorización de la Entidad o porun porcentaje mayor al permitido en el Reglamento,



CAPÍTULO XII

297

8) Participar en prácticas restrictivas de la libre competencia, segúnlo establecido en el art. 10 de la ley, previa declaración del orga-

nismo nacional competente, así como cuando incurran en los su-puestos de socios comunes no permitidos según lo que estableceeste reglamento en lo relativo al RNP.

9) Presentar documentos falsos o inexactos a las entidades o alOSCE,

10) Presentar documentos falsos o información inexacta en los pro-cedimientos seguidos ante el RNP.

11) Interponer recursos impugnativos. Por su parte la inhabilitación denitiva se origina cuando en un período

de tres años a una misma persona natural o jurídica se le impone dos omás sanciones y si dicho tiempo sumado es mayor a veinticuatro meses,se inhabilita denitivamente al proveedor, postor y/o contratista.

Ahora bien, el hecho de ser un proveedor o contratista sancionado nolo exime de cumplir con las obligaciones derivadas del contrato suscrito

con la Entidad; en ese sentido deberá proseguir con la ejecución de loscontratos que tuviera suscritos hasta la culminación de los mismos.

VII. REGISTRO DE ENTIDADES CONTRATANTES

La regulación del Registro de Entidades Contratantes consta solamen-te de dos artículos en el RLCE, de las cuales el artículo 283º establece que

para efectos de la realización de los procesos de contrataciones del Esta-do, el Registro de Entidades Contratantes (REC) inscribe a las Entidadescomprendidas en el numeral 3.1. del artículo 3º de la LCE que realicenprocesos de contratación pública.

Dichas Entidades son las siguientes:

a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones;b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones;c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones;d) Los Organismos Constitucionales Autónomos;e) Las Universidades Públicas;




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f) Las Sociedades de Benecencia y las Juntas de Participación Social;g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú;

h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de natu-raleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional delPerú;

i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean depropiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresasmixtas bajo control societario del Estado; y,

j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, orga-nismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidadesorgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes delEstado; así como los organismos a los que alude la Constitución Po-lítica del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el orde-namiento jurídico nacional.

Las Entidades tienen la obligación de ingresar a la página web delSEACE y proporcionar toda la información solicitada en dicho enlace. Asi-

mismo, en los casos que se modique dicha información, las Entidadesdeberán actualizarlo dentro de los diez (10) días hábiles de producido.



Capítulo XIII



CAPÍTULO XIII

301

El Organismo Supervisorde las Contrataciones del

Estado - OSCE




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CAPÍTULO XIII

303

I. EL REGLAMENTO DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES(ROF) DEL OSCE

El día 14 de enero del 2009 ha sido publicado en el Diario Ocial “ElPeruano” el Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Su-pervisor de las Contrataciones con el Estado –OSCE (en adelante el ROFdel OSCE), el cual ha sido aprobado mediante el Decreto Supremo N°006-2009-EF.

Dentro del marco de la política de mejorar el sistema de contratacionesdel Estado, principalmente el de reforzar aquellas funciones para aportar

una mayor eciencia y agilidad en los procesos de compra y contratacionespúblicas, incluyendo una nueva estructura organizativa que enfatice los ór-ganos de línea dirigidos a reforzar las funciones en la Plataforma SEACE,Subasta Inversa, Convenio Marco y Compras Corporativas, atención a losusuarios y capacitación, entre otros, ante este nuevo cambio estructural, lareformulación del CONSUCODE ahora denominado OSCE, y no sola-mente los mecanismos de contratación que existen, es por ello que se mo-

dica sustancialmente el ROF del OSCE a n de obtener mayores nivelesde eciencia en el cumplimiento de sus funciones.

Recuérdese que el CONSUCODE fue el ente rector del sistema decontrataciones y adquisiciones del Estado, ejercía sus competencias en el




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ámbito nacional y comprende a todas las Entidades que realizan procesospara la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras.

OSCE Naturaleza Jurídica – Artículo 57º de la LCE El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, es un

organismo público técnico adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas,con personalidad jurídica de derecho público, que goza de autonomía téc-nica, funcional, administrativa, económica y nanciera, con representación

judicial propia, sin perjuicio de la defensa coadyuvante de la ProcuraduríaPública del Ministerio de Economía y Finanzas. Su personal está sujeto alrégimen laboral de la actividad privada.

II. LAS FUNCIONES DEL OSCE

De acuerdo con el artículo 58º de la LCE tenemos como funciones delOSCE, las siguientes:

a) Velar y promover el cumplimiento y difusión de la LCE, su Regla-mento y normas complementarias y proponer las modicaciones queconsidere necesarias;

b) Emitir Directivas en las materias de su competencia, siempre que sereeran a aspectos de aplicación de la LCE y su Reglamento;

c) Resolver los asuntos de su competencia en última instancia adminis-trativa;

d) Supervisar y scalizar, de forma selectiva y/o aleatoria, los procesosde contratación que se realicen al amparo de la presente norma y suReglamento;

e) Administrar y operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP),así como cualquier otro instrumento necesario para la implemen-tación y operación de los diversos procesos de contrataciones delEstado;

f) Desarrollar, administrar y operar el Sistema Electrónico de las Contra-taciones del Estado (SEACE);

g) Organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los reglamen-tos que apruebe para tal efecto;

h) Designar árbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos en arbi-



CAPÍTULO XIII

305

trajes que no se encuentren sometidos a una institución arbitral, en laforma establecida en el Reglamento;

i) Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Las consul-tas que le efectúen las Entidades serán gratuitas;j) Imponer sanciones a los proveedores inscritos en el Registro Nacional

de Proveedores (RNP) que contravengan las disposiciones de esta nor-ma, su Reglamento y normas complementarias;

k) Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República loscasos en que se observe trasgresiones a la normativa de contratacionespúblicas, siempre que existan indicios razonables de perjuicio econó-mico al Estado o de comisión de delito;

l) Suspender los procesos de contratación, en los que como consecuen-cia del ejercicio de sus funciones observe trasgresiones a la normativade contrataciones públicas, siempre que existan indicios razonables deperjuicio económico al Estado o de comisión de delito, dando cuentaa la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la atribucióndel Titular de la Entidad que realiza el proceso, de declarar la nulidad

de ocio del mismo;m) Promover la Subasta Inversa, determinando las características técnicas

de los bienes o servicios que serán provistos a través de esta modalidady establecer metas institucionales anuales respecto al número de chastécnicas de los bienes o servicios a ser contratados;

n) Desconcentrar sus funciones en sus órganos de alcance regional o lo-cal de acuerdo a lo que establezca su Reglamento de Organización y

Funciones;ñ) Proponer estrategias y realizar estudios destinados al uso eciente delos recursos públicos y de reducción de costos;

Estas funciones, también recogidas en el artículo 4º del ROF delOSCE, podemos agruparlas en tres grandes grupos, la primera de ellas,la de promoción, la segunda de control e implementación, y la tercera descalización.

2.1. Funciones de promoción

Para efectos didácticos, hemos hecho la distinción entre las distintas




E DICIONES


funciones del OSCE con la nalidad de comprender los alcances y objetode las funciones que indica la norma.

Las funciones de promoción consisten en dar a conocer a la sociedad ensu conjunto de las normas sobre contrataciones del Estado, asimismo tienela función de proponer estrategias que justamente a razón de la experienciaganada puede sugerir a n de perfeccionar el sistema de contrataciones.

2.2. Funciones de control e implementación

Las funciones de control e implementación consiste en la realizaciónde todos aquellos actos conducentes a gestionar, administrar deter-minadas instituciones propias del sistema nacional de contrataciones,como es el caso del SEACE y el RNP por ejemplo, lo cual se encargaal OSCE la responsabilidad de tomar a cargo el manejo de dichas ins-tituciones a n de desarrollarlas y ejecutarlas.

Aparejado a esta función, también encontramos la obligación delOSCE de absolver consultas y resolver aquellos conictos propios desu competencia en última instancia administrativa.

2.3. Funciones de scalización

En vista que los diferentes proveedores del mercado presentan docu-

mentación al OSCE, que van desde la inscripción al RNP, como otrasde acuerdo a lo solicitado por el OSCE, la misma tiene la facultad derevisar si dicha documentación es exacta y verdadera, por ello a travésde otras instituciones o entidades del Estado puede vericar la veri-similitud de los documentos presentados, esta potestad que tiene laEntidad de revisar los documentos no es otra cosa que el ejercicio dela función de scalización.

Esta función también comprende la posibilidad de poner sanciones aaquellos proveedores que hayan presentado un documento inexactoo falso, a quienes se les debe iniciar el procedimiento administrativosancionador respectivo.



CAPÍTULO XIII

307

III. LA ESTRUCTURA ORGÁNICA DEL OSCE

En cuanto a la estructura orgánica del OSCE, ha habido algunas varia-ciones. Durante la vigencia del anterior ROF del CONSUCODE se dieronvarias modicaciones, las cuales introducían nuevas direcciones, y en otroscasos suprimían algunas de ellas.

Con el ROF del OSCE tenemos siete (7) secciones claves, la primerade ellas, y de más alto nivel jerárquico, se cuenta con la Alta Dirección,conformado a su vez por el Consejo Directivo, la Presidencia Ejecutiva y laSecretaria General.

La segunda sección está dada por el órgano de control institucional,comúnmente llamados OCIs, los cuales son los órganos encargados deconducir, programar, ejecutar y evaluar las acciones de control, de confor-midad con las normas del Sistema Nacional de Control, así como ejecutarel control interno posterior y el control gubernamental externo.

Entre las principales funciones del OCI tenemos:

1) Ejercer el control interno posterior a los actos y operaciones del OSCE sobrela base de los lineamientos y el cumplimiento del Plan Anual de Control;

2) Efectuar auditorías a los estados nancieros y presupuestarios delOSCE, así como a la gestión de la misma, de conformidad con las

pautas que señale la Contraloría General de la República. Alterna-tivamente estas auditorías podrán ser contratadas por el OSCE consociedades de auditoría externa, con sujeción al reglamento de lamateria;

3) Ejecutar las acciones y actividades de control a los actos y operacionesdel OSCE que disponga la Contraloría General de la República, asícomo las que sean requeridas por el Presidente del OSCE;

4) Cuando estas últimas tengan carácter de no programadas, su realiza-ción será comunicada a la Contraloría General de la República por eljefe de la OCI. Se consideran actividades de control, entre otras, lasevaluaciones, diligencias, estudios, investigaciones, pronunciamientos,supervisiones y vericaciones;



CAPÍTULO XIII

309

Finalmente tenemos a los órganos de línea, los cuales están divididosen cinco (5) direcciones: i) Dirección de Arbitraje Administrativo, ii) Direc-

ción del SEACE, iii) Dirección Técnica Normativa, iv) Dirección de Servi-cios Institucionales, v) Dirección de Supervisión, Fiscalización y Estudios

Estructura Orgánica del OSCE

1. ALTA DIRECCIÓN

1.1 Consejo Directivo

1.2 Presidencia Ejecutiva1.3 Secretaría General

2. ORGANO DE CONTROL INSTITUCIONAL

2.1 Ocina de Control Institucional

3. ORGANO DE DEFENSA JUDICIAL

3.1 Ocina de Procuraduría

4. TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

4.1 Tribunal de Contrataciones del Estado4.2 Secretaría del Tribunal

5. ÓRGANOS DE ASESORAMIENTO

5.1 Ocina de Asesoría Jurídica5.2 Ocina de Planeamiento, Presupuesto y Cooperación

6. ÓRGANOS DE APOYO

6.1 Ocina de Administración y Finanzas6.2 Ocina de Sistemas

7. ÓRGANOS DE LÍNEA

7.1 Dirección de Arbitraje Administrativo

7.2 Dirección del SEACE7.3 Dirección Técnica Normativa7.4 Dirección de Servicios Institucionales7.5 Dirección de Supervisión, Fiscalización y Estudios




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IV. CONSIDERACIONES FINALES

Con la publicación del nuevo ROF del OSCE, se trata de seguir estalínea de cambios estructurales con la nalidad de hacer más ágiles los pro-cesos de contratación estatales. Sin embargo, la experiencia aún demuestraque dichos procesos resultan muy onerosos al Estado y a sus contratantes,dado que los procedimientos mantienen plazos excesivos, o bien la evalua-ción o la resolución de un conicto originó que muchos contratos tenganque postergarse o suspenderse perjudicando a la sociedad en su conjunto.Por lo que, se hace necesario seguir corrigiendo aquellas deciencias queobstruyen la ejecutabilidad de los contratos administrativos.



ANEXO I

9

ANEXO I

Tratado de Libre ComercioPerú – Estados Unidos




E DICIONES




ANEXO I

11

CAPÍTULO NUEVECONTRATACIÓN PÚBLICA

Artículo 9.1: Alcance y Cobertura Aplicación del Capítulo

1. Este Capítulo se aplica a cualquier medida de una Parte relativa a lacontratación pública cubierta.

2. Para los efectos de este Capítulo, contratación pública cubierta signi-ca una contratación pública de mercancías, servicios o ambos:(a) a través de cualquier medio contractual, incluyendo la compra, el

alquiler o arrendamiento, con o sin opción de compra, contratos

de construcción-operación-transferencia y contratos de conce-sión de obras públicas;

(b) para las cuales el valor, de acuerdo con lo estimado de conformi-dad con los párrafos 9 y 10, según corresponda, iguale o excedalos umbrales pertinentes del Anexo 9.1;

(c) que se lleva a cabo por una entidad contratante; y(d) que no esté excluida de la cobertura.

3. Para mayor certeza, con respecto a la contratación pública de pro-ductos digitales de conformidad con lo denido en el Artículo 15.8(Deniciones):(a) contratación pública cubierta incluye la adquisición de produc-

tos digitales; y




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(b) ninguna disposición del Capítulo Quince (Comercio Electróni-co) impondrá obligaciones a una Parte con respecto a la contra-

tación pública de productos digitales.4. Este Capítulo no se aplica a:(a) los acuerdos no contractuales o cualquier forma de asistencia que

una Parte, incluyendo una empresa gubernamental, otorgue, in-cluyendo donaciones, préstamos, transferencias de capital, incen-tivos scales, subsidios, garantías, y acuerdos de cooperación;

(b) el suministro gubernamental de mercancías o servicios a perso-nas o gobiernos del nivel regional o local;

(c) las contrataciones con el propósito directo de proveer asistenciaextranjera;

(d) las contrataciones nanciadas mediante donaciones, préstamosu otras formas de asistencia internacional, cuando la entrega dedicha ayuda esté sujeta a condiciones incompatibles con este Ca-pítulo.

(e) la contratación de servicios de agencias scales o servicios de

depósito, servicios de liquidación y administración para institu-ciones nancieras reguladas, y servicios de venta y distribuciónpara la deuda pública; o

(f) la contratación de empleados públicos y las medidas relacionadascon el empleo.

5 Para mayor certeza, este Capítulo no se aplica a la contratación públi-ca de servicios bancarios, nancieros o especializados referidos a las

siguientes actividades:(a) endeudamiento público; o(b) administración de pasivos.

6. Las disposiciones de este Capítulo se aplicarán sólo entre los EstadosUnidos y cada una de las otras Partes de este Acuerdo. Cinco añosdespués de que este Acuerdo entre en vigor por lo menos para losEstados Unidos y dos de las otras Partes, las Partes se consultarán an de revisar la aplicación de este Capítulo y determinar si deberíacontinuar aplicándose bilateralmente.

7. Ninguna disposición de este Capítulo impedirá a una Parte desarro-llar nuevas políticas de contratación pública, procedimientos o medioscontractuales, siempre que sean compatibles con este Capítulo.



ANEXO I

13

Observancia8. Cada Parte asegurará que sus entidades contratantes cumplan con

este Capítulo al realizar las contrataciones públicas cubiertas.Valoración

9. Al estimar el valor de una contratación pública con el propósito de de-terminar si se trata de una contratación pública cubierta, una entidadcontratante:(a) no deberá dividir una contratación pública en contrataciones pú-

blicas separadas, ni utilizar un método en particular para estimarel valor de la contratación pública con el propósito de evadir laaplicación de este Capítulo;

(b) deberá tomar en cuenta toda forma de remuneración, incluyendolas primas, cuotas, comisiones, intereses, demás ujos de ingre-sos que podrían estipularse bajo un contrato y, cuando la contra-tación pública estipule la posibilidad de cláusulas de opción, elvalor máximo total de la contratación pública, inclusive las com-pras opcionales; y

(c) deberá, cuando la contratación pública haya de realizarse en múl-tiples partes, y traiga como resultado la adjudicación de contratosal mismo tiempo o en un período dado a uno o más proveedores,basar su cálculo en el valor máximo total de la contratación pú-blica durante todo el período de su vigencia.

10. Cuando se desconoce el valor máximo total estimado de una con-tratación pública a lo largo de su período completo de duración, esa

contratación pública estará cubierta por este Capítulo.

Artículo 9.2: Principios GeneralesTrato Nacional y No Discriminación

1. Con respecto a cualquier medida cubierta por este Capítulo, cada Par-te otorgará incondicionalmente a las mercancías y servicios de la otraParte y a los proveedores de tales mercancías y servicios, un trato nomenos favorable que el trato más favorable otorgado por dicha Parte asus propias mercancías, servicios y proveedores.

2. Con respecto a cualquier medida cubierta por este Capítulo, ningunaParte podrá:(a) tratar a un proveedor establecido localmente de manera menos




E DICIONES


favorable que a otro proveedor establecido localmente, en razónde su grado de aliación o propiedad extranjera; o

(b) discriminar en contra de un proveedor establecido localmentesobre la base de que las mercancías o servicios ofrecidos pordicho proveedor para una contratación pública particular seanmercancías o servicios de la otra Parte.

Procedimientos de Licitación3. Una entidad contratante utilizará un procedimiento de licitación

abierta para la contratación pública cubierta, salvo cuando los Artícu-los 9.7.3 al 9.7.5 y 9.8 sean aplicables.

Reglas de Origen4. Cada Parte aplicará, respecto a la contratación pública cubierta de

mercancías, las reglas de origen que aplica para el comercio normal deesas mercancías.

Condiciones Compensatorias Especiales5. Una entidad contratante se abstendrá de buscar, tomar en cuenta, so-

licitar o imponer condiciones compensatorias especiales en la calica-ción y selección de proveedores, mercancías o servicios, en la evalua-ción de las ofertas o en la adjudicación de los contratos, ya sea en laetapa anterior a la contratación pública cubierta o durante la misma.

Medidas No Especícas de la Contratación Pública6. Los párrafos 1 y 2 no se aplican a las medidas relativas a aranceles

aduaneros u otros cargos de cualquier tipo que se impongan a la im-portación o que tengan relación con la misma, al método de recauda-ción de dichos aranceles y cargos, otras regulaciones o formalidadesde importación, o a las medidas que afectan al comercio en serviciosdiferentes de las medidas que reglamentan especícamente la contra-tación pública cubierta.

Artículo 9.3: Publicación de Medidas para la Contratación Pú- blica1. Cada Parte deberá publicar oportunamente la siguiente información



ANEXO I

15

relativa a una contratación pública cubierta, y toda modicación oadición a esta información, ya sea por medios electrónicos o impresos

de amplia difusión y de fácil acceso para el público:(a) leyes, reglamentos, y procedimientos; y(b) sentencias judiciales y decisiones administrativas de aplicación

general.2. Cuando le sea solicitado, cada Parte facilitará a la otra Parte una expli-

cación relativa a dicha información.

Artículo 9.4: Publicación de los Avisos Aviso de Contratación Futura

1. Para cada contratación pública cubierta, salvo en las circunstanciasdescritas en el Artículo 9.8, una entidad contratante publicará un avisoinvitando a los proveedores interesados a presentar ofertas (“aviso decontratación futura”) o, siempre que sea apropiado, solicitudes paraparticipar en la contratación pública. El aviso se publicará ya sea pormedios electrónicos o impresos de amplia difusión y de fácil acceso

al público durante el período completo establecido para la licitación.Cada Parte alentará a sus entidades contratantes a publicar un avisode contratación futura en un punto único de entrada mediante unapublicación electrónica que sea accesible a través del Internet o unared informática de telecomunicaciones similar.

2. Una entidad contratante deberá incluir la siguiente información encada aviso de contratación futura:

(a) el nombre y dirección de la entidad contratante y cualquier otrainformación que sea necesaria para contactar a la entidad y obte-ner toda la documentación relevante relacionada con la contrata-ción pública; y, de ser el caso, el monto que deba pagarse por losdocumentos de contratación;

(b) una descripción de la contratación pública, incluyendo la natu-raleza y, si se sabe, la cantidad de mercancías o servicios a sercontratados, y cualquier condición de participación;

(c) los períodos para la entrega de las mercancías o servicios a sercontratados o la duración del contrato;

(d) el método de contratación que se utilizará y si se realizará nego-ciaciones;




E DICIONES


(e) la dirección y plazos para la presentación de ofertas y, cuando seaapropiado, los plazos para la entrega de una solicitud para parti-

cipar en una contratación pública; y(f) una indicación de que la contratación pública está cubierta por

este Capítulo.

Aviso sobre Planes de Contratación Pública3. Cada Parte alentará a sus entidades contratantes a que publiquen, tan

pronto como sea posible, en cada año scal, avisos con respecto a susplanes de contratación pública. Tales avisos deberán incluir el objetode cada contratación pública planicada y la fecha estimada de la pu-blicación del aviso de contratación futura. Cuando un aviso es publi-cado de conformidad con el Artículo 9.5.4(a), una entidad contratantepuede aplicar el Artículo 9.5.4(a) para efectos de establecer un plazomenor para la licitación.

Artículo 9.5: Plazos para la Presentación de Ofertas1. Una entidad contratante proporcionará a los proveedores tiempo su-

ciente para presentar las solicitudes para participar en una contrata-ción pública y preparar y presentar las ofertas, tomando en cuenta lanaturaleza y complejidad de la contratación pública.

2. Salvo lo dispuesto en los párrafos 3, 4 y 5, una entidad contratanteestablecerá que el plazo límite para la presentación de ofertas no serámenor a 40 días:

(a) desde la fecha de publicación del aviso de contratación futura; o(b) cuando la entidad contratante hace uso de una licitación selecti-

va, a partir de la fecha en que la entidad invita a los proveedoresa presentar ofertas.

3. Una entidad contratante podrá reducir el plazo para la presentaciónde ofertas hasta en 10 días cuando la entidad publique un aviso decontratación futura de conformidad con el Artículo 9.4 en un medioelectrónico y simultáneamente provea los documentos de contrataciónen medio electrónico.

4. Una entidad contratante podrá establecer un plazo menor a 40 días, o30 días cuando una entidad haya cumplido con lo dispuesto en el pá-rrafo 3, siempre que el plazo dado a los proveedores sea suciente para



ANEXO I

17

que éstos preparen y presenten sus ofertas, y en ningún caso podrá sermenor a 10 días antes de la fecha límite para la presentación de ofertas

cuando:(a) la entidad contratante haya publicado un aviso separado, inclu-

yendo el aviso de contratación pública planicada bajo el Artí-culo 9.4.3 con por lo menos 40 días y no más de 12 meses deanticipación, y dicho aviso separado contenga una descripciónde la contratación pública, los plazos relevantes para la presen-tación de ofertas o, cuando sea apropiado, las solicitudes para laparticipación en una contratación pública, y la dirección dondese pueda obtener la documentación relativa a la contratación pú-blica;

(b) la entidad contratante adquiera mercancías o servicios comercia-les; o

(c) una situación de urgencia imprevista debidamente justicadapor la entidad contratante, haga impracticable el cumplimientodel plazo estipulado en el párrafo 2, o cuando sea aplicable, el

párrafo 3.5. Una entidad contratante requerirá que todos los proveedores parti-

cipantes presenten sus ofertas de conformidad con una fecha límitecomún. Para mayor certeza, este requisito también se aplica cuando:(a) como resultado de la necesidad de enmendar la información en-

tregada a los proveedores durante el proceso de contratación pú-blica, la entidad contratante extienda el plazo para la calicación

o los procedimientos de licitación; o(b) en el caso de negociaciones, estas negociaciones concluyan y los

oferentes puedan presentar nuevas ofertas.

Artículo 9.6: Información sobre Contrataciones Públicas FuturasDocumentos de Contratación

1. Una entidad contratante proporcionará oportunamente, a solicitud delos proveedores interesados en participar en una contratación pública,documentos de contratación que incluyan toda la información necesa-ria para preparar y presentar ofertas adecuadas. Salvo que el aviso decontratación pública futura hubiese proporcionado la siguiente infor-mación, los documentos deben incluir una descripción completa de:




E DICIONES


(a) la contratación pública, incluyendo la naturaleza, alcance y, sise sabe, la cantidad de mercancías o servicios a ser contratados

y todo requisito que deba ser satisfecho, incluyendo las especi-caciones técnicas, certicados de conformidad, planos, dibujos omanuales de instrucción;

(b) cualquier condición de participación, incluyendo toda garantía,información y documentos que deban presentar los proveedo-res;

(c) todos los criterios a ser considerados para la adjudicación delcontrato y, salvo cuando el precio sea el factor determinante, laimportancia relativa de tales criterios;

(d) en el caso de una apertura pública de ofertas, la fecha hora y lu-gar de la apertura de ofertas; y

(e) cualesquiera otras estipulaciones o condiciones relevantes para laevaluación de las ofertas.

2. Una entidad contratante responderá sin demora a toda solicitud razo-nable de información presentada por los proveedores que participan

en una contratación pública cubierta, siempre que la entidad no pongaa disposición información que le dé al proveedor solicitante una ven-taja sobre sus competidores en la contratación pública especíca.

Especicaciones Técnicas3. Una entidad contratante no preparará, adoptará ni aplicará ninguna

especicación técnica ni exigirá ningún procedimiento de evaluación

de conformidad que tenga como propósito o efecto crear obstáculosinnecesarios al comercio entre las Partes.

4. Al establecer cualquier especicación técnica para una mercancía oservicio a ser contratado, la entidad contratante deberá:(a) precisar la especicación técnica, de ser apropiado, en términos

de desempeño y requisitos funcionales, más que en términos decaracterísticas de diseño o descriptivas; y

(b) basar la especicación técnica en estándares internacionales,cuando existan y sean aplicables a la entidad contratante, salvoque la utilización de un estándar internacional no satisfaga losrequerimientos del programa de la entidad o imponga una cargamayor que el empleo de un estándar nacional reconocido.



ANEXO I

19

5. Una entidad contratante no establecerá ninguna especicación técnicaque requiera o haga referencia a una determinada marca o nombre

comercial, patente, derecho de autor, diseño o tipo, origen especíco,productor o proveedor, salvo que no exista otra manera sucientemen-te precisa o comprensible de describir los requisitos de la contrataciónpública y siempre que, en tales casos, se incluya también en los docu-mentos de contratación expresiones tales como “o equivalente”.

6. Una entidad contratante no solicitará ni aceptará, de manera que pue-da tener por efecto impedir la competencia, asesoramiento que pudierautilizarse para preparar o adoptar cualquier especicación técnica parauna contratación pública especíca proveniente de cualquier personaque pueda tener interés comercial en esa contratación pública.

7. Para mayor certeza, este Artículo no pretende impedir que una enti-dad contratante prepare, adopte o aplique especicaciones técnicas:(a) para promover la conservación de los recursos naturales y el me-

dio ambiente; o(b) para exigir que un proveedor cumpla con las leyes generalmente

aplicables relativas a:(i) principios y derechos fundamentales en el trabajo; o(ii) condiciones de trabajo aceptables con respecto a salario mínimo,

horas de trabajo y salud y seguridad ocupacionales, en el territo-rio donde se produzca la mercancía o se preste el servicio.

Modicaciones

8. Cuando en el curso de una contratación pública cubierta, una enti-dad contratante modique los criterios o los requerimientos técnicosestablecidos en un aviso o documento licitatorio proporcionado a losproveedores participantes, deberá transmitir tales modicaciones porescrito:(a) a todos los proveedores que estén participando al momento de

la modicación de la información, si la identicación de talesproveedores es conocida, y en todos los demás casos, de la mismamanera como la información original fue transmitida; y

(b) en el momento adecuado para permitir que los proveedores mo-diquen y vuelvan a presentar sus ofertas iniciales, según seaapropiado.




E DICIONES


Artículo 9.7: Condiciones de ParticipaciónRequisitos Generales

1. Cuando una entidad contratante solicite que los proveedores debansatisfacer ciertas condiciones de participación, la entidad deberá, suje-ta a las demás disposiciones de este Capítulo:(a) limitar tales condiciones a aquéllas que sean esenciales para ga-

rantizar que un proveedor posee la capacidad legal, comercial,técnica y nanciera para cumplir con los requisitos y las especi-caciones técnicas de la contratación pública;

(b) valorar la capacidad comercial, técnica y nanciera de un provee-dor sobre la base de sus actividades globales de negocio, inclu-yendo sus actividades en el territorio de la Parte del proveedor,así como sus actividades, de haberlas, en el territorio de la Partede la entidad contratante;

(c) no impondrá como condición de participación en una contrata-ción pública, que a un proveedor se le hubiese sido adjudicadouno o más contratos por una entidad contratante de la Parte de la

entidad contratante o que el proveedor posea experiencia previade trabajo en el territorio de la Parte;

(d) basar la decisión acerca de si un proveedor ha satisfecho las condi-ciones de participación únicamente en las condiciones especica-das de antemano en los avisos o documentos de contratación; y

(e) permitir que todos los proveedores domésticos y los proveedoresde la otra Parte que han satisfecho las condiciones de participa-

ción, participen en la contratación pública.2. Una entidad contratante podrá excluir a un proveedor de una contra-

tación pública en casos tales como:(a) bancarrota; o(b) declaraciones falsas.

Listas Multi-Usos3. Una entidad contratante puede establecer una lista multi-usos siempre

que la entidad publique anualmente o que de otra manera ponga adisposición continuamente en forma electrónica un aviso invitando alos proveedores interesados a solicitar su inclusión en la lista. El avisodeberá incluir:



ANEXO I

21

(a) una descripción de las mercancías o servicios que se puede con-tratar a través de la lista;

(b) las condiciones de participación que los proveedores deben sa-tisfacer y los métodos que la entidad contratante utilizará paravericar que los proveedores hayan satisfecho tales condiciones;

(c) el nombre y dirección de la entidad contratante y cualquier otrainformación necesaria para contactar a la entidad y obtener todoslos documentos relevantes relacionados con la lista;

(d) toda fecha límite para la presentación de las solicitudes de inclu-sión en la lista; y

(e) una indicación de que la lista puede ser utilizada para contrata-ciones públicas cubiertas por este Capítulo.

4. Una entidad contratante que mantiene una lista multi-usos debe-rá:(a) incluir en la lista, dentro de un período razonablemente breve de

tiempo siguiente a la presentación de una solicitud, a todos los pro-

veedores que han satisfecho las condiciones de participación; y(b) cuando la entidad utiliza la lista multi-usos en cualquier contra-

tación futura, invitar a todos los proveedores de la lista para quepresenten ofertas.

Licitación Selectiva 5. Cuando la legislación de una Parte permite la realización de procesos

de licitación selectiva, una entidad contratante deberá, para cada con-tratación futura:(a) publicar un aviso invitando a los proveedores a presentar solici-

tudes de participación en una contratación pública, con sucien-te anticipación para que los proveedores interesados preparen ypresenten solicitudes y para que la entidad evalúe y efectúe sudeterminación basada en tales solicitudes; y

(b) permitir a todos los proveedores domésticos y a todos los provee-dores de la otra Parte que la entidad haya determinado que cum-plen con las condiciones de participación, presentar una oferta, amenos que la entidad haya establecido en el aviso de una contra-tación futura, o en los documentos de contratación públicamente




E DICIONES


disponibles, alguna limitación al número de proveedores al quese permite presentar ofertas y los criterios para esa limitación.

Información sobre las Decisiones de la Entidad Contratante6. Cuando un proveedor solicita participar en una contratación pública

cubierta, una entidad contratante deberá informar sin demora a dichoproveedor acerca de su decisión con respecto a su solicitud.

7 Cuando una entidad contratante:(a) rechace una solicitud de participación en una contratación pú-

blica llevada a cabo utilizando los procedimientos descritos en elpárrafo 5;

(b) rechace una solicitud de inclusión en una lista según se hace re-ferencia en el párrafo 3; o

(c) deje de reconocer a un proveedor como uno que cumple con lascondiciones de participación; la entidad deberá informar sin de-mora al proveedor, y a solicitud, proporcionarle oportunamenteal proveedor una explicación por escrito acerca de las razones de

la decisión de la entidad.

Artículo 9.8: Contratación Directa1. Siempre que una entidad contratante no utilice esta disposición para

impedir la competencia, para proteger a los proveedores domésticos,o para discriminar en contra de los proveedores de la otra Parte, laentidad contratante podrá contactar a un proveedor o proveedores de

su elección y podrá considerar la no aplicación de los Artículos del 9.4hasta el 9.7, 9.9.1 y del 9.9.3 al 9.9.7 en cualquiera de las siguientescircunstancias:(a) cuando, en respuesta a un aviso anterior de participación o invi-

tación para participar,(i) ninguna oferta fue presentada;(ii) ninguna oferta que cumpliera con los requisitos esencialesexigidos en los documentos de licitación fue presentada; o(iii) ningún proveedor cumplió con las condiciones de partici-pación; y la entidad no modica sustancialmente los requisitosesenciales de la contratación pública;

(b) cuando una mercancía o servicio únicamente pueda ser sumi-



ANEXO I

23

nistrado por un proveedor particular y no exista una alternativarazonable o mercancía o servicio sustituto debido a cualquiera de

las siguientes razones:(i) el requerimiento es para una obra de arte;(ii) la protección de patentes, derechos de autor u otros derechosexclusivos, o información propietaria; o(iii) debido a la ausencia de competencia por razones técnicas;

(c) para entregas adicionales de mercancías o servicios por parte delproveedor original que tengan por objeto ser utilizados comorepuestos, ampliaciones o continuidad del servicio del equipoexistente, software, servicios o instalaciones, cuando un cambiode proveedor obligaría a la entidad contratante a contratar mer-cancías o servicios que no cumplan con los requisitos de compa-tibilidad con el equipo, software, los servicios o las instalacionesexistentes;

(d) para mercancías adquiridas en el mercado de productos básicos;(e) cuando una entidad contratante adquiere un prototipo o una pri-

mera mercancía o servicio que es desarrollado a solicitud expresade dicha entidad, en el curso de, y para, un contrato particularde investigación, experimentación, estudio o desarrollo original.Para mayor certeza, una vez cumplido dicho contrato, las adqui-siciones posteriores de las mercancías o servicios estarán sujetasa los Artículos 9.4 al 9.7 y 9.9;

(f) en la medida en que sea estrictamente necesario, cuando, por

razones de extrema urgencia ocasionadas por acontecimientosimprevistos por la entidad contratante, no se pueda obtener lasmercancías o servicios a tiempo mediante procedimientos consis-tentes con los Artículos 9.4 al 9.7 y el uso de esos procedimientospodría ocasionar un grave perjuicio para la entidad contratante ola Parte correspondiente; o

(g) cuando servicios adicionales de construcción que no fueron in-cluidos en el contrato inicial, pero que guraban dentro de losobjetivos de la documentación de licitación original y que debidoa circunstancias imprevistas, resulten necesarios para completarlos servicios de construcción descritos en dicho contrato. En talescasos, el valor total de los contratos adjudicados para dichos ser-




E DICIONES


vicios adicionales de construcción no excederá el 50 por cientodel monto del contrato inicial.

2. Para cada contrato adjudicado de conformidad con el párrafo 1, unaentidad contratante preparará y, a solicitud, presentará a la otra Parteun informe por escrito que incluya:(a) el nombre de la entidad contratante;(b) el valor y descripción de las mercancías o servicios incluidos en el

contrato; y(c) una declaración indicando las circunstancias y condiciones des-

critas en el párrafo 1 que justicaron el uso de un procedimientodistinto al de licitación abierta o selectiva.

Artículo 9.9: Tratamiento de las Ofertas y Adjudicación de ContratosRecepción y Apertura de Ofertas

1. Una entidad contratante recibirá y abrirá todas las ofertas bajo proce-dimientos que garanticen la igualdad e imparcialidad del proceso decontratación pública.

2. Una entidad contratante dará trato condencial a las ofertas, al menoshasta la apertura de las mismas. En especial, la entidad contratanteevitará proporcionar información a los proveedores que pudiera perju-dicar la competencia justa entre proveedores.

3. Cuando una entidad contratante proporcione a los proveedores la opor-tunidad de corregir cualquier error involuntario de forma entre el periodode apertura de las ofertas y la adjudicación del contrato, la entidad deberá

dar la misma oportunidad a todos los proveedores participantes.

Adjudicación de Contratos4. Una entidad contratante requerirá que para que una oferta sea consi-

derada para una adjudicación, ésta debe ser presentada:(a) por escrito y, al momento de la apertura de las ofertas, deberá

cumplir con los requisitos esenciales y criterios de evaluación es-pecicados en los avisos y los documentos de contratación; y

(b) por un proveedor que cumple con todas las condiciones de parti-cipación.

5. A menos que la entidad contratante determine que la adjudicación deun contrato va en contra del interés público, la entidad contratante ad-



ANEXO I

25

judicará el contrato al proveedor que la entidad haya determinado quesatisface las condiciones de participación y es completamente capaz

de cumplir con el contrato y cuya oferta se ha determinado que poseeel precio más bajo o resulta ser la más ventajosa, con base únicamenteen los requisitos y criterios de evaluación especicados en los avisos ydocumentos licitatorios.

6. Una entidad contratante no podrá cancelar una contratación pública,ni terminar o modicar un contrato que haya sido adjudicado con eln de evadir este Capítulo.

Información Suministrada a los Proveedores 7. Una entidad contratante informará sin demora a los proveedores par-

ticipantes que hayan presentado ofertas, acerca de su decisión sobre laadjudicación de un contrato. Sujeto al Artículo 9.13, la entidad contra-tante deberá, a solicitud, suministrar al proveedor cuya oferta no hayasido elegida las razones de dicha decisión y las ventajas relativas de laoferta ganadora.

Publicación de la Información sobre la Adjudicación8. A más tardar 60 días después de una adjudicación, una entidad con-

tratante publicará en una publicación ocialmente designada, ya seapor medios electrónicos o impresos, un aviso que incluya, como míni-mo, la siguiente información sobre el contrato:(a) el nombre y dirección de la entidad contratante;

(b) una descripción de las mercancías o servicios adquiridos;(c) la fecha de la adjudicación;(d) el nombre y dirección del proveedor al cual se adjudicó el contrato;(e) el valor del contrato; y(f) el método de contratación pública utilizado y en los casos en que

la entidad utilice un procedimiento de licitación de conformidadcon el Artículo 9.8.1, una descripción de las circunstancias quejusticaron la utilización de dicho procedimiento.

Mantenimiento de Registros9. Una entidad contratante mantendrá informes y registros de los proce-

dimientos de contratación pública relacionados con las contrataciones




E DICIONES


públicas cubiertas, incluidos los informes estipulados en el Artículo9.8.2, y mantendrá dichos informes durante un plazo de por lo menos

tres años después de la fecha de adjudicación de un contrato.

Artículo 9.10: Asegurando la Integridad en las Prácticas deContratación Pública

Además de lo dispuesto en el Artículo 19.9 (Medidas sobre Antico-rrupción), cada Parte establecerá o mantendrá procedimientos para de-clarar la inelegibilidad para participar en las contrataciones públicas de laParte, ya sea indenidamente o por un período establecido, de proveedo-res que la Parte determine que hayan participado en actividades ilegales ofraudulentas relacionadas con la contratación pública. Previa solicitud dela otra Parte, la Parte que reciba la solicitud identicará a los proveedoresdeterminados como inelegibles bajo estos procedimientos y, cuando resulteapropiado, intercambiará información con respecto a estos proveedores o ala actividad fraudulenta o ilegal.

Artículo 9.11: Revisión Nacional de las Impugnaciones de losProveedores1. Cada Parte establecerá o designará al menos una autoridad, adminis-

trativa o judicial, imparcial que sea independiente de sus entidadescontratantes, para recibir y revisar las impugnaciones que los provee-dores presenten con respecto a la aplicación por una entidad contra-tante de las medidas de una Parte que implementan este Capítulo y

para emitir las resoluciones y recomendaciones pertinentes. Cuandouna autoridad que no sea dicha autoridad revise inicialmente una im-pugnación presentada por un proveedor, la Parte garantizará que losproveedores puedan apelar la decisión inicial ante un órgano adminis-trativo o judicial imparcial, independiente de la entidad contratanteobjeto de la impugnación.

2. Cada Parte garantizará que un proveedor pueda invocar el procedi-miento de revisión sin poner en riesgo su participación en contratacio-nes en curso o en futuras actividades de contratación llevadas a cabopor las entidades contratantes de la Parte.

3. Cada Parte dispondrá que la autoridad establecida o designada enel párrafo 1 pueda adoptar medidas provisionales oportunas, mien-



ANEXO I

27

tras se encuentre pendiente la resolución de una impugnación, parapreservar la oportunidad del proveedor de participar en la contrata-

ción pública y garantizar que las entidades contratantes de la Partecumplan con sus medidas en la implementación de este Capítulo.Tales medidas precautorias pueden incluir la suspensión de la adju-dicación de un contrato o la ejecución de un contrato que ya ha sidoadjudicado.

4. Cada Parte asegurará que sus procedimientos de revisión estén públi-camente disponibles en forma escrita y que sean oportunos, transpa-rentes, ecaces y compatibles con el principio del debido proceso.

5. Cada Parte asegurará que sus procesos de revisión se realicen de acuer-do con lo siguiente:(a) se le otorgará al proveedor un plazo suciente para preparar y

presentar una impugnación por escrito, que en ningún caso serámenor a 10 días, a partir del momento en que el fundamento dela reclamación fue conocido por el proveedor o en que razonable-mente debió haber sido conocido por éste;

(b) una entidad contratante responderá por escrito la reclamacióndel proveedor y dará a conocer todos los documentos relevantesa la autoridad de revisión;

(c) el proveedor que inicie una reclamación tendrá la oportunidadde contestar la respuesta de la entidad contratante antes que laautoridad de revisión tome una decisión con respecto a la recla-mación; y

(d) la autoridad de revisión dará a conocer sin demora y por escritosu decisión con respecto a la impugnación, junto con una expli-cación de los fundamentos utilizados para tal decisión.

Artículo 9.12: Modicaciones y Recticaciones de la Cobertura1. Una Parte podrá efectuar recticaciones de naturaleza puramente

formal con respecto a su cobertura bajo este Capítulo, o enmiendasmenores a sus respectivas listas contenidas en el Anexo 9.1, siempreque notique a la otra Parte por escrito y que esa otra Parte no objetepor escrito dentro de los 30 días a partir de la noticación. La Parteque realice dicha recticación o enmienda menor, no estará obligada aproveer ajustes compensatorios a la otra Parte.



ANEXO I

29

se hace referencia en el Artículo 9.11, podrá revelar información quela persona que la proporcionó haya designado como condencial de

conformidad con la legislación doméstica, salvo que se cuente con laautorización de dicha persona.

3. Nada en este Capítulo obligará a una Parte, incluyendo a sus entida-des contratantes, a divulgar información que:(a) impida el cumplimiento de la ley;(b) perjudique la competencia leal entre los proveedores;(c) perjudique los intereses comerciales legítimos de proveedores en

particular o de las entidades contratantes, incluida la protecciónde propiedad intelectual; o

(d) de otra manera sea contraria al interés público.

Artículo 9.14: Excepciones1. Siempre que tales medidas no se apliquen de forma que constituyan

un medio de discriminación arbitraria o injusticable entre las Partescuando existan las mismas condiciones o una restricción encubierta al

comercio entre las Partes, ninguna disposición de este Capítulo se in-terpretará en el sentido de impedir que una Parte adopte o mantengamedidas:(a) necesarias para proteger la moral, la seguridad o el orden públi-

cos;(b) necesarias para proteger la salud o la vida humana, animal y ve-

getal;

(c) necesarias para proteger la propiedad intelectual; o(d) relacionadas con mercancías o servicios de personas discapacita-

das, de instituciones lantrópicas o del trabajo penitenciario.2. Las Partes entienden que el párrafo 1(b) incluye a las medidas medio-

ambientales necesarias para proteger la salud y la vida humana, animaly vegetal.

Articulo 9.15: Comité sobre Contratación PúblicaLas Partes establecen un Comité sobre Contratación Pública integra-

do por representantes de cada Parte. Previa solicitud de una Parte, el Co-mité se reunirá para abordar materias relacionadas con la implementaciónde este Capítulo, tales como:



ANEXO I

31

cho de controlar, operar y exigir el pago para el uso de dichas obras durantela vigencia del contrato;

entidad contratante signica una entidad listada en el Anexo 9.1;escrito o por escrito signica toda expresión en palabras o númerosque puede ser leída, reproducida y posteriormente comunicada e incluyeinformación transmitida y almacenada electrónicamente;

especicación técnica signica un requisito de licitación que:(a) establece las características de:

(i) las mercancías a ser adquiridas, incluyendo calidad, desempeño, segu-ridad y dimensiones, o los procesos y métodos para su producción; o

(ii) servicios a ser contratados o los procesos o métodos para su provi-sión, incluyendo cualquier disposición administrativa aplicable; o

(b) los requisitos de terminología, símbolos, embalaje, marcado y etique-tado, según se apliquen a una mercancía o servicio;funcionario de contratación signica cualquier persona que desem-

peña las funciones de contratación;licitación selectiva signica un método de contratación pública en el

cual solamente los proveedores que satisfagan las condiciones de participa-ción son invitados por la entidad contratante para presentar propuestas;

lista multi-usos signica una lista de proveedores que la entidad con-tratante ha determinado que satisfacen las condiciones de participación enesa lista y que la entidad contratante pretende utilizar más de una vez;

mercancías y servicios comerciales signica las mercancías y ser-vicios de la clase de mercancías y servicios que son vendidos u ofrecidos

para la venta a, y frecuentemente adquiridos por, compradores no guber-namentales para propósitos no gubernamentales; se incluye las mercancíasy servicios con modicaciones que se acostumbra ver en el mercado, asícomo los que presentan modicaciones menores que no se ven tan común-mente en el mercado comercial;

procedimientos de licitación abiertos signica un tipo de métodode contratación pública en que todos los proveedores interesados puedenpresentar una oferta;

proveedor signica una persona que provee o podría proveer mercan-cías o servicios a una entidad contratante; y

servicios incluye servicios de construcción, a menos que se especi-que lo contrario.



ANEXO

311

ANEXODecreto Legislativo Nº 1017




E DICIONES




ANEXO

313

LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADODECRETO LEGISLATIVO Nº 1017

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICAPOR CUANTO:El Congreso de la República por Ley Nº 29157, ha delegado en el Po-

der Ejecutivo la facultad de legislar, por un plazo de ciento ochenta (180)días calendario, sobre diversas materias relacionadas con la implementa-ción del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y con elapoyo de la competitividad económica para su aprovechamiento; entre lasque se encuentran la mejora del marco regulatorio, la simplicación admi-nistrativa y la modernización del Estado;

De conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Constitu-ción Política del Perú;

Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y,Con cargo de dar cuenta al Congreso de la República;Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:

DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DECONTRATACIONES DEL ESTADO

TITULO IDISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1.- AlcancesLa presente norma contiene las disposiciones y lineamientos que de-

ben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrata-ciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos quese derivan de los mismos.




E DICIONES


Artículo 2.- ObjetoEl objeto del presente Decreto Legislativo es establecer las normas

orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contra-taciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstasse efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio ycalidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo4º de la presente norma.

Artículo 3.- Ámbito de aplicación3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente

norma, bajo el término genérico de Entidad(es):a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones;b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones;c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones;d) Los Organismos Constitucionales Autónomos;e) Las Universidades Públicas;f) Las Sociedades de Benecencia y las Juntas de Participación So-

cial;g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú;h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de natu-

raleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacionaldel Perú;

i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean depropiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empre-

sas mixtas bajo control societario del Estado; y,j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, or-ganismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demásunidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de losPoderes del Estado; así como los organismos a los que alude laConstitución Política del Perú y demás que sean creados y reco-nocidos por el ordenamiento jurídico nacional.

3.2 La presente norma se aplica a las contrataciones que deben realizarlas Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendoel pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos pú-blicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante.

3.3 La presente norma no es de aplicación para:



ANEXO

315

a) La contratación de trabajadores, empleados, servidores o funcio-narios públicos sujetos a los regímenes de la carrera administra-

tiva o laboral de la actividad privada;b) La contratación de auditorías externas en o para las Entidades, laque se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de Con-trol. Todas las demás contrataciones que efectúe la ContraloríaGeneral de la República se sujetan a lo dispuesto en el presenteDecreto Legislativo y su Reglamento;

c) Las operaciones de endeudamiento y administración de deudapública;

d) La contratación de asesoría legal y nanciera y otros serviciosespecializados, vinculados directa o indirectamente a las opera-ciones de endeudamiento interno o externo y de administraciónde deuda pública;

e) Los contratos bancarios y nancieros celebrados por las Entidades;f) Los contratos de locación de servicios o de servicios no perso-

nales que celebren las Entidades con personas naturales, con ex-

cepción de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fueradel ámbito de la presente norma, los contratos de locación deservicios celebrados con los presidentes de directorios o consejosdirectivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en lasEntidades o empresas del Estado;

g) Los actos de disposición y de administración y gestión de losbienes de propiedad estatal;

h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres(3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de latransacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos enel Catálogo de Convenios Marco;

i) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funcio-nes previstas en la presente norma y su Reglamento;

j) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros deconciliación, instituciones arbitrales y demás derivados de la fun-ción conciliatoria y arbitral;

k) Las contrataciones que deban realizarse con determinado pro-veedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdic-cional;




E DICIONES


l) La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraes-tructura, bienes y servicios públicos;

m) La transferencia al sector privado de acciones y activos de pro-piedad del Estado, en el marco del proceso de privatización;n) La modalidad de ejecución presupuestal directa contemplada en

la normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes yservicios que se requieran para ello;

ñ) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliadosen el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se reali-ce en el territorio extranjero;

o) Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exte-rior de la República, exclusivamente para su funcionamiento ygestión, fuera del territorio nacional;

p) Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales yde cualquier otro tipo de asesoría requerida para la defensa delEstado en las controversias internacionales sobre inversión enforos arbitrales o judiciales;

q) Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante re-mate público, las que se realizarán de conformidad con la nor-mativa de la materia;

r) Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza aná-loga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos inter-nacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obraspropios de la función que por ley les corresponde, y además no

se persigan nes de lucro;s) La contratación de servicios públicos, siempre que no exista laposibilidad de contratar con más de un proveedor; y,

t) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias yprocedimientos especícos de organismos internacionales, Es-tados o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas adonaciones u operaciones ociales de crédito.

Artículo 4.- Principios que rigen las contratacionesLos procesos de contratación regulados por esta norma y su Regla-

mento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicaciónde otros principios generales del derecho público:



ANEXO

317

a) Principio de Promoción del Desarrollo Humano: La contratación pú-blica debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de

conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre lamateria.b) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de

contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez,veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.

c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos decontrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomentenla más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y partici-pación de postores.

d) Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcio-narios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, seadoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamen-to; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividaden el tratamiento a los postores y contratistas.

e) Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de selección el ob-

jeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos ycualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado.

f) Principio de Eciencia: Las contrataciones que realicen las Entidadesdeberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio yplazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos mate-riales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar cri-terios de celeridad, economía y ecacia.

g) Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de selec-ción y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objetode publicidad y difusión adecuada y suciente a n de garantizar lalibre concurrencia de los potenciales postores.

h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobrela base de criterios y calicaciones objetivas, sustentadas y accesiblesa los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de se-lección a la documentación correspondiente, salvo las excepcionesprevistas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, elotorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de públicoconocimiento.

i) Principio de Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios




E DICIONES


de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de losrecursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos

y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y for-malidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.j) Principio de Vigencia Tecnológica: Los bienes, servicios o la ejecución de

obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicasnecesarias para cumplir con efectividad los nes para los que son requeri-dos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determina-do y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarsey repotenciarse si fuera el caso, con los avances cientícos y tecnológicos.

k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicioso de obras debe tener participación y acceso para contratar con lasEntidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existenciade privilegios, ventajas o prerrogativas.

l) Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes de-berán guardar una razonable relación de equivalencia y proporciona-lidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la

gestión del interés general.m) Principio de Sostenibilidad Ambiental: En toda contratación se apli-

carán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurandoevitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normasde la materia.

Estos principios servirán también de criterio interpretativo e integra-dor para la aplicación de la presente norma y su Reglamento y como

parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsa-bles de las contrataciones.

Artículo 5.- Especialidad de la norma y delegaciónEl presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre las

normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le seanaplicables.

El Titular de la Entidad podrá delegar, mediante resolución, la autori-dad que la presente norma le otorga. No pueden ser objeto de delegación,la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de ocio y lasautorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que seestablezcan en el Reglamento.



ANEXO

321

El Registro Nacional de Proveedores (RNP) tendrá carácter descon-centrado a n de no perjudicar ni generar mayores costos de transacción

a las pequeñas y micro empresas localizadas en las diversas regiones delpaís.Bajo responsabilidad y en el marco de la legislación vigente sobre la

materia, el Registro Nacional de Identicación y Estado Civil (RENIEC),la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), laSuperintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP), el InstitutoNacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la PropiedadIntelectual (INDECOPI), el Poder Judicial y la Policía Nacional del Perú(PNP) deberán proporcionar el acceso a la información pertinente, salva-guardando la reserva tributaria, con la nalidad que el Registro Nacionalde Proveedores (RNP) cuente con información actualizada que permitaejercer la scalización posterior de la información presentada por los pro-veedores.

Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía yFinanzas podrá disponerse el acceso a la información que posean otras Enti-

dades y que sea relevante para el Registro Nacional de Proveedores (RNP).

Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratistaCualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impe-

didos de ser participantes, postores y/o contratistas:a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses des-

pués de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de

la República, los Congresistas de la República, los Ministros y Vice-ministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia dela República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de losOrganismos Constitucionales Autónomos;

b) En el ámbito regional, hasta doce (12) meses después de haber dejadoel cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Go-biernos Regionales;

c) En el ámbito de su jurisdicción, hasta doce (12) meses después dehaber dejado el cargo, los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia,los Alcaldes y Regidores;

d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o deorganismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y tra-




E DICIONES


bajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, em-pleados de conanza y servidores públicos, según la ley especial de la

materia;e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturaleso jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de lascaracterísticas técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selec-ción y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autori-zación de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo enel caso de los contratos de supervisión;

f) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en losliterales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta elcuarto grado de consanguinidad y segundo de anidad;

g) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en losliterales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengano hayan tenido una participación superior al cinco por ciento (5%) delcapital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores ala convocatoria;

h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en losliterales precedentes, las personas jurídicas sin nes de lucro en las queaquellas participen o hayan participado como asociados o miembrosde sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores ala convocatoria;

i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas enlos literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de

los órganos de administración, apoderados o representantes lega-les sean las personas señaladas en los literales precedentes. Idénticaprohibición se extiende a las personas naturales que tengan comoapoderados o representantes a las personas señaladas en los literalesprecedentes;

j) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas ad-ministrativamente con inhabilitación temporal o permanente en elejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección ypara contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presen-te norma y su Reglamento;

k) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas,titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados



ANEXO

323

o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últi-mos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas

que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilita-ción temporal o permanente para participar en procesos de selec-ción y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado comopersonas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción;conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legisla-tivo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participa-cionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuandola participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital opatrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vi-gente;

l) Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma. Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo

se tendrán por no presentadas. Los contratos celebrados en contraven-ción de lo dispuesto por el presente artículo son nulos, sin perjuiciode las responsabilidades a que hubiere lugar de los funcionarios y ser-

vidores de la Entidad contratante y de los contratistas que celebrarondichos contratos.

Artículo 11.- Prohibición de prácticas restrictivasLos postores en un proceso de selección están prohibidos de concertar

entre sí o con terceros, con el n de establecer prácticas restrictivas de lalibre competencia, bajo sanción de quedar inhabilitados para contratar con

el Estado, sin perjuicio de las demás sanciones que establecen las disposi-ciones vigentes.

Artículo 13.- Características técnicas de los bienes, servicios yobras a contratar

Sobre la base del Plan Anual de Contrataciones, el área usuaria deberárequerir la contratación de los bienes, servicios u obras, teniendo en cuentalos plazos de duración establecidos para cada proceso de selección, con eln de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades.

Al plantear su requerimiento, el área usuaria deberá describir el bien,servicio u obra a contratar, deniendo con precisión su cantidad y calidad,indicando la nalidad pública para la que debe ser contratado.




E DICIONES


La formulación de las especicaciones técnicas deberá ser realizadapor el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las con-

trataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicasy las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requeri-miento. Esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad deproveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso deselección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólofavorezca a determinados postores.

Las especicaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con losreglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si lashubiere. Estas podrán recoger las condiciones determinadas en las normastécnicas, si las hubiere.

En el caso de obras, además, se deberá contar con la disponibilidadfísica del terreno o lugar donde se ejecutará la misma y con el expedientetécnico aprobado, debiendo cumplir con los requisitos establecidos en elReglamento. La Entidad cautelará su adecuada formulación con el n deasegurar la calidad técnica y reducir al mínimo la necesidad de su reformu-

lación por errores o deciencias técnicas que repercutan en el proceso deejecución de obras.

En los procesos de selección según relación de ítems, etapas, tramos,paquetes o lotes se podrá convocar la contratación de bienes, servicios yobras en un solo proceso, estableciéndose un valor referencial para cadaítem, etapa, tramo, paquete o lote. El Reglamento establecerá los procedi-mientos adicionales a seguir en éstos casos.

Artículo 12.- Requisitos para convocar a un procesoEs requisito para convocar a proceso de selección, bajo sanción de

nulidad, que el mismo esté incluido en el Plan Anual de Contrataciones ycuente con el Expediente de Contratación debidamente aprobado confor-me a lo que disponga el Reglamento, el mismo que incluirá la disponibili-dad de recursos y su fuente de nanciamiento, así como las Bases debida-mente aprobadas, salvo las excepciones establecidas en el Reglamento.

Se podrán efectuar procesos cuya ejecución contractual se prolonguepor más de un (1) ejercicio presupuestario, en cuyo caso deberá adoptarsela debida reserva presupuestaria en los ejercicios correspondientes, paragarantizar el pago de las obligaciones.



ANEXO

325

Artículo 14.- Contenido de la convocatoria y plazos de los pro-cesos de selección

El contenido de la convocatoria de los procesos de selección se jaráen el Reglamento, debiendo existir un plazo razonable entre la convocato-ria y la presentación de propuestas atendiendo a las características propiasde cada proceso.

Los plazos de los procesos de selección se computan por días hábiles,debiendo jarse en el Reglamento los que corresponderán a cada una delas etapas del proceso.

CAPÍTULO IIDE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN

Artículo 15.- Mecanismos de contrataciónLos procesos de selección son: licitación pública, concurso público,

adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podránrealizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de selección de

Subasta Inversa o Convenio Marco, de acuerdo a lo que dena el Regla-mento.

En el Reglamento se determinará las características, requisitos, pro-cedimientos, metodologías, modalidades, plazos, excepciones y sistemasaplicables a cada proceso de selección.

Artículo 16.- Licitación pública y concurso público

La licitación pública se convoca para la contratación de bienes, su-ministros y obras. El concurso público se convoca para la contratación deservicios de toda naturaleza.

En ambos casos, se aplican los márgenes que establece la Ley de Pre-supuesto del Sector Público.

Artículo 17.- Adjudicación directaLa adjudicación directa se aplica para las contrataciones que realice

la Entidad, dentro de los márgenes que establece la Ley de Presupuestodel Sector Público. La adjudicación directa puede ser pública o selecti-va. El Reglamento señalará la forma, requisitos y procedimiento en cadacaso.




E DICIONES


Artículo 18.- Adjudicación de menor cuantíaLa adjudicación de menor cuantía se aplica a las contrataciones que

realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la décima parte del límitemínimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Público para loscasos de licitación pública y concurso público.

El Reglamento señalará los requisitos y las formalidades mínimas parael desarrollo de los procesos de selección a que se reere el presente artí-culo. Las Entidades deberán publicar en su portal institucional los requeri-mientos de bienes o servicios a ser adquiridos bajo la modalidad de menorcuantía.

En las adjudicaciones de menor cuantía, las contrataciones se realiza-rán obligatoriamente en forma electrónica a través del Sistema Electrónicode Contrataciones del Estado (SEACE), con las excepciones que establez-ca el Reglamento.

Asimismo, el Reglamento de la presente norma, establecerá la formaen que se aplicarán progresiva y obligatoriamente las contrataciones elec-trónicas a los procesos de licitación pública, concurso público y adjudica-

ción directa en sus distintas modalidades.

Artículo 19.- Prohibición de fraccionamientoQueda prohibido fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la

ejecución de obras con el objeto de modicar el tipo de proceso de selec-ción que corresponda, según la necesidad anual. No se considera fraccio-namiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles

en función a la naturaleza del objeto de la contratación o para propiciar laparticipación de las pequeñas y micro empresas en aquellos sectores eco-nómicos donde exista oferta competitiva.

El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de losMinisterios de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Producción, esta-blecerá mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de interésdel Estado para promover la participación de la micro y pequeña empresa.

En estos casos, la prohibición se aplicará sobre el monto total de laetapa, tramo, paquete o lote a ejecutar.

El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es res-ponsable en caso del incumplimiento de la prohibición a que se reere elpresente artículo.



ANEXO

327

Artículo 20.- Exoneración de procesos de selecciónEstán exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que

se realicen:a) Entre Entidades, siempre que en razón de costos de oportunidad resul-ten más ecientes y técnicamente viables para satisfacer la necesidady no se contravenga lo señalado en el artículo 60º de la ConstituciónPolítica del Perú;

b) Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catas-trócos, de situaciones que supongan grave peligro o que afecten ladefensa y seguridad nacional;

c) Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobadaque afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u ope-raciones, debiendo determinarse, de ser el caso, las responsabilidadesde los funcionarios o servidores cuya conducta hubiera originado laconguración de esta causal;

d) Con carácter de secreto, secreto militar o por razones de orden inter-no, por parte de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y

los organismos conformantes del Sistema Nacional de Inteligencia,que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favo-rable de la Contraloría General de la República.

e) Cuando exista proveedor único de bienes o servicios que no admitensustitutos, o cuando por razones técnicas o relacionadas con la pro-tección de derechos, se haya establecido la exclusividad del provee-dor; y,

f) Para los servicios personalísimos con la debida sustentación objetiva.

El Reglamento establecerá las formalidades, condiciones y requisitoscomplementarios que corresponden a cada una de las causales de exone-ración.

Artículo 21.- Formalidades de las contrataciones exoneradasLas contrataciones derivadas de exoneración de procesos de selección

se realizarán de manera directa, previa aprobación mediante Resolucióndel Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional odel Concejo Municipal, según corresponda, en función a los informes téc-nico y legal previos que obligatoriamente deberán emitirse.




E DICIONES


Copia de dichas Resoluciones o Acuerdos y los informes que los sus-tentan deben remitirse a la Contraloría General de la República y publi-

carse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE),dentro de los diez (10) días hábiles de su aprobación, bajo responsabilidaddel Titular de la Entidad. Están exonerados de las publicaciones los casos aque se reere el inciso d) del artículo 20º de la presente norma.

Está prohibida la aprobación de exoneraciones en vía de regulariza-ción, a excepción de la causal de situación de emergencia.

Artículo 22.- Situación de desabastecimientoSe considera desabastecimiento a aquella situación inminente, ex-

traordinaria e imprevisible en la que la ausencia de bien, servicio u obracompromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Dichasituación faculta a la Entidad a la contratación de los bienes, servicios uobras sólo por el tiempo o cantidad, según sea el caso, necesario para resol-ver la situación y llevar a cabo el proceso de selección que corresponda.

La aprobación de la exoneración en virtud de la causal de situación dedesabastecimiento no constituye dispensa, exención o liberación de las res-ponsabilidades de los funcionarios o servidores de la Entidad cuya conduc-ta hubiese originado la presencia o conguración de dicha causal. Consti-tuye agravante de responsabilidad si la situación fue generada por dolo oculpa inexcusable del funcionario o servidor de la Entidad. En estos casos,la autoridad competente para autorizar la exoneración deberá ordenar, en

el acto aprobatorio de la misma, el inicio de las acciones que correspondan,de acuerdo al artículo 46º del presente Decreto Legislativo.Cuando no corresponda realizar un proceso de selección posterior,

en los informes técnico y legal previos que sustentan la Resolución o elAcuerdo que autoriza la exoneración, se deberán fundamentar las razo-nes que motivan la contratación denitiva materia de la exoneración. Estadisposición también es de aplicación, de ser el caso, para la situación deemergencia.

Artículo 23.- Situación de emergenciaSe entiende como situación de emergencia aquella en la cual la En-

tidad tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos



ANEXO

329

catastrócos, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten ladefensa y seguridad nacional.

En este caso, la Entidad queda exonerada de la tramitación del ex-pediente administrativo y podrá ordenar la ejecución de lo estrictamen-te necesario para remediar el evento producido y satisfacer la necesidadsobrevenida, sin sujetarse a los requisitos formales del presente DecretoLegislativo. El Reglamento establecerá los mecanismos y plazos para la re-gularización del procedimiento correspondiente.

Las demás actividades necesarias para completar el objetivo propuestopor la Entidad no tendrán el carácter de emergencia y se contratarán deacuerdo a lo establecido en la presente norma.

Artículo 24.- Del Comité EspecialEn las licitaciones públicas y concursos públicos, la Entidad designará

a un Comité Especial que deberá conducir el proceso.Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecerá las reglas

para la designación y conformación de Comités Especiales Permanentes o

el nombramiento de un Comité Especial ad hoc.El órgano encargado de las contrataciones tendrá a su cargo la reali-

zación de los procesos de adjudicación de menor cuantía. En estos casos elTitular de la Entidad podrá designar a un Comité Especial ad hoc o per-manente, cuando lo considere conveniente.

El Comité Especial estará integrado por tres (3) miembros, de loscuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u

obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las con-trataciones de la Entidad. Necesariamente alguno de los miembros debe-rá tener conocimiento técnico en el objeto de la contratación. En el casode bienes sosticados, servicios especializados, obras o cuando la Entidadno cuente con un especialista, podrán integrar el Comité Especial uno omás expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas queno laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otrasEntidades.

El Comité Especial tendrá a su cargo la elaboración de las Bases y laorganización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta quela Buena Pro quede consentida o administrativamente rme, o se canceleel proceso de selección.




E DICIONES


Si el Comité Especial toma conocimiento que en las propuestas obraun documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable,

informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para queefectúe la inmediata scalización. Ello no suspenderá, en ningún caso, lacontinuidad del proceso de selección.

En los casos a que se reere el artículo 32º del presente Decreto Le-gislativo, los procesos de selección serán conducidos por el mismo ComitéEspecial que condujo el proceso de selección original.

Artículo 25.- ResponsabilidadLos miembros del Comité Especial son solidariamente responsables

de que el proceso de selección realizado se encuentre conforme a ley y res-ponden administrativa y/o judicialmente, en su caso, respecto de cualquierirregularidad cometida en el mismo que les sea imputable por dolo, negli-gencia y/o culpa inexcusable. Es de aplicación a los miembros del ComitéEspecial lo establecido en el artículo 46º del presente Decreto Legislativo.

En caso se determine responsabilidad en los expertos independientes

que participen en el Comité Especial, sean éstos personas naturales o jurídi-cas, el hecho se comunicará al Tribunal de Contrataciones del Estado paraque previa evaluación se les incluya en el Capítulo de Inhabilitados paraContratar con el Estado del Registro Nacional de Proveedores (RNP).

CAPÍTULO IIIDE LAS BASES

Artículo 26.- Condiciones mínimas de las BasesLas Bases de un proceso de selección serán aprobadas por el Titular

de la Entidad o por el funcionario al que le hayan delegado esta facultady deben contener obligatoriamente, con las excepciones establecidas en elReglamento para la adjudicación de menor cuantía, lo siguiente:a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación

de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la pro-puesta técnica y económica más favorable. No constituye tratamientodiscriminatorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales decarácter general establecidos por las Bases;

b) El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras



ANEXO

331

a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así comoel plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un

Anexo de Especicaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Ex-pediente Técnico;c) Las garantías, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento;d) Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva po-

sibilidad de participación de los postores;e) La denición del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dis-

puesta en la presente norma y su Reglamento.f) El cronograma del proceso de selección;g) El método de evaluación y calicación de propuestas;h) La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la

contratación, salvo que corresponda sólo la emisión de una orden decompra o de servicios. En el caso de contratos de obras, gurarán ne-cesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecución de laobra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmentey el Expediente Técnico;

i) El Valor Referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que deter-mine el Reglamento;

j) Las normas que se aplicarán en caso de nanciamiento otorgado porentidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales; y,

k) Los mecanismos que aseguren la condencialidad de las propuestas.

Lo establecido en las Bases, en la presente norma y su Reglamento

obliga a todos los postores y a la Entidad convocante.El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE,mediante Directivas, aprobará Bases Estandarizadas, cuyo uso será obliga-torio por las Entidades.

Artículo 27.- Valor ReferencialEl órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad determi-

nará el Valor Referencial de contratación con el n de establecer el tipode proceso de selección correspondiente y gestionar la asignación de losrecursos presupuestales necesarios.

El Valor Referencial será determinado sobre la base de un estudio delas posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado




E DICIONES


en función del análisis de los niveles de comercialización, a partir de lasespecicaciones técnicas o términos de referencia y los costos estimados en

el Plan Anual de Contrataciones, de acuerdo a los criterios señalados en elReglamento. Cuando se trate de proyectos de inversión, el valor referencialse establecerá de acuerdo al monto de inversión consignado en el estudiode preinversión que sustenta la declaración de viabilidad.

Tratándose de obras, el Valor Referencial no podrá tener una antigüe-dad mayor a los seis (6) meses contados desde la fecha de la convocatoriadel proceso respectivo.

En el caso de bienes y servicios, la antigüedad del Valor Referencialno podrá ser mayor a tres (3) meses contados a partir de la aprobación delExpediente de Contratación. Para los casos en que se requiera un períodomayor a los consignados, el órgano encargado de las contrataciones, res-ponsable de determinar el Valor Referencial, deberá indicar el período deactualización del mismo.

El Valor Referencial tiene carácter público. Sólo de manera excepcio-nal, la Entidad determinará que éste tenga carácter reservado, mediante

decisión debidamente sustentada, bajo responsabilidad del Titular de laEntidad. El Valor Referencial siempre será informado al Sistema Electróni-co de Contrataciones del Estado (SEACE).

El Reglamento señalará los mecanismos para la determinación del Va-lor Referencial, incluyendo la contratación de servicios de cobranza, recu-peraciones o similares, y honorarios de éxito.

Artículo 28.- Consultas y Observaciones a las BasesEl cronograma a que se reere el inciso f) del artículo 26º de la pre-sente norma debe establecer un plazo para la presentación de consultas yobservaciones al contenido de las Bases y otro para su absolución.

A través de las consultas, se formulan pedidos de aclaración a lasdisposiciones de las Bases y mediante las observaciones se cuestionan lasmismas en lo relativo al incumplimiento de las condiciones mínimas ode cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otrasnormas complementarias o conexas que tengan relación con el procesode selección.

Las respuestas a las consultas y observaciones deben ser fundamen-tadas y sustentadas y se comunicarán, de manera oportuna y simultánea,



ANEXO

333

a todos los participantes a través del Sistema Electrónico de Contratacio-nes del Estado (SEACE), considerándose como parte integrante de las

Bases.En caso que el Comité Especial no acogiera las observaciones for-muladas por los participantes, éstos podrán solicitar que las Bases y losactuados del proceso sean elevados al Organismo Supervisor de las Contra-taciones del Estado – OSCE, siempre que el Valor Referencial del procesode selección sea igual o mayor a trescientas (300) Unidades ImpositivasTributarias (UIT).

Si el Valor Referencial es menor al monto señalado en el párrafo pre-cedente, las observaciones serán absueltas por el Titular de la Entidad enúltima instancia.

El procedimiento y plazo para tramitar las consultas y observacionesse jará en el Reglamento.

Artículo 29.- Sujeción legal de las BasesLa elaboración de las Bases recogerá lo establecido en la presente nor-

ma y su Reglamento y otras normas complementarias o conexas que tenganrelación con el proceso de selección, las que se aplicarán obligatoriamente.Sólo en caso de vacíos normativos se observarán los principios y normas dederecho público que le sean aplicables.

CAPÍTULO IVDE LOS PROCEDIMIENTOS

Artículo 30.- Presentación de propuestas y otorgamiento de laBuena Pro

La presentación de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro, enlos casos que señale el Reglamento, se realizará en acto público en una omás fechas señaladas en la convocatoria, con presencia de notario público o

Juez de Paz cuando en la localidad donde se efectúe no hubiera el primero.Los procedimientos y requisitos de dicha presentación serán regulados porel Reglamento.

Las etapas y los actos del proceso de selección podrán ser materia deprórroga o postergación por el Comité Especial siempre y cuando mediencausas debidamente justicadas, dando aviso de ello a todos los participan-




E DICIONES


tes del proceso de selección. Además, se deberá remitir un informe al Titu-lar de la Entidad explicando el motivo de la prórroga o de la postergación.

La postergación o prórroga no podrá conducir a la Entidad a una si-tuación de desabastecimiento, bajo responsabilidad del Titular de la Enti-dad.

Del acto de presentación de propuestas y de otorgamiento de BuenaPro se levantará un acta que será suscrita por todos los miembros delComité Especial, por todos los veedores y por los postores que deseenhacerlo.

El procedimiento para la presentación de propuestas, el otorgamientode la Buena Pro y la publicación de resultados a través del Sistema Electró-nico de Contrataciones del Estado (SEACE), se jarán en el Reglamento.

Artículo 31.- Evaluación y calicación de propuestasEl método de evaluación y calicación de propuestas que será esta-

blecido en el Reglamento debe objetivamente permitir una selección de lacalidad y tecnología requeridas, dentro de los plazos más convenientes y al

mejor costo total.El referido método deberá exigir la presentación de los documentos

estrictamente necesarios por parte de los postores.El Reglamento establecerá los criterios, el sistema y los factores aplica-

bles para cada tipo de bien, servicio u obra a contratarse.En las contrataciones sujetas a la modalidad de Subasta Inversa se

adjudicará la Buena Pro a la propuesta de menor costo, no siendo aplicable

puntajes, bonicaciones, promociones u otros benecios adicionales queimpliquen una evaluación distinta.

Artículo 32.- Proceso de selección desiertoEl Comité Especial otorga la Buena Pro en una licitación pública, con-

curso público o adjudicación directa aún en los casos en los que se declarecomo válida una única oferta.

El proceso de selección será declarado desierto cuando no quede váli-da ninguna oferta; y, parcialmente desierto cuando no quede válida ningu-na oferta en alguno de los items identicados particularmente.

La declaración de desierto de un proceso de selección obliga a la En-tidad a formular un informe que evalúe las causas que motivaron dicha



ANEXO

335

declaratoria, debiéndose adoptar las medidas correctivas antes de convocarnuevamente, bajo responsabilidad.

En el supuesto que una licitación pública, concurso público o adju-dicación directa sean declaradas desiertas, se convocará a un proceso deadjudicación de menor cuantía.

Para otorgar la Buena Pro en los procesos de selección convocadosbajo la modalidad de Subasta Inversa se requerirá la existencia de dos (2)ofertas válidas como mínimo; de lo contrario, el proceso se declarará comodesierto.

Artículo 33.- Validez de las propuestasEn todos los procesos de selección sólo se considerarán como ofer-

tas válidas aquellas que cumplan con los requisitos establecidos en lasBases.

Las propuestas que excedan el Valor Referencial serán devueltas porel Comité Especial, teniéndose por no presentadas; salvo que se trate de laejecución de obras, en cuyo caso serán devueltas las propuestas que exce-

dan el Valor Referencial en más del diez por ciento (10%) del mismo.El Reglamento de la presente norma señalará los límites inferiores en

el caso de la ejecución y consultoría de obras.Para otorgar la Buena Pro a propuestas que superen el Valor Referen-

cial hasta el límite antes establecido, se deberá contar con la aprobación delTitular de la Entidad y la disponibilidad necesaria de recursos.

Artículo 34.- Cancelación del procesoEn cualquier estado del proceso de selección, hasta antes del otorga-miento de la Buena Pro, la Entidad que lo convoca puede cancelarlo porrazones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidadde contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignadotenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresa-mente, bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso, la Entidad deberáreintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido.

La formalización de la cancelación del proceso deberá realizarse me-diante Resolución o Acuerdo debidamente sustentado, del mismo o supe-rior nivel de aquél que dio inicio al expediente de contratación, debiéndosepublicar conforme lo disponga el Reglamento.




E DICIONES


TÍTULO IIIDE LAS CONTRATACIONES

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 35.- Del contratoEl contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la proforma

incluida en las Bases con las modicaciones aprobadas por la Entidad du-rante el proceso de selección. El Reglamento señalará los casos en que elcontrato puede formalizarse con una orden de compra o servicio, no de-biendo necesariamente en estos casos incorporarse las cláusulas a que sehace referencia en el artículo 40º de la presente norma, sin perjuicio de suaplicación legal.

El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones esta-blecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modica-ciones expresamente establecidas en el Reglamento.

Artículo 36.- Ofertas en consorcioEn los procesos de selección podrán participar distintos postores en

consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Paraello, será necesario acreditar la existencia de una promesa formal de con-sorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de laBuena Pro y antes de la suscripción del contrato.

Las partes del consorcio responderán solidariamente ante la Entidad

por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en elconsorcio durante los procesos de selección, o de su participación en con-junto en la ejecución del contrato derivado de éste. Deberán designar unrepresentante común con poderes sucientes para ejercitar los derechosy cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y delcontrato hasta la liquidación del mismo.

Las partes del consorcio deben estar inscritas en el Registro Nacio-nal de Proveedores (RNP) y encontrarse hábiles para contratar con elEstado.

Artículo 37.- SubcontrataciónEl contratista podrá subcontratar, previa aprobación de la Entidad,



ANEXO

337

parte de sus prestaciones en el contrato, salvo prohibición expresa conte-nida en las Bases.

El contratista mantendrá la responsabilidad por la ejecución total desu contrato frente a la Entidad, sin perjuicio de la responsabilidad que lepuede corresponder al subcontratista.

Para ser subcontratista se requiere no estar inhabilitado para contra-tar con el Estado y estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores(RNP).

Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos precedentes, los contratis-tas extranjeros podrán subcontratar con sus similares nacionales aseguran-do capacitación y transferencia de tecnología a sus subcontratistas.

Artículo 38.- AdelantosA solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en las Ba-

ses, la Entidad podrá entregar adelantos en los casos, montos y condicionesseñalados en el Reglamento.

Para que proceda el otorgamiento del adelanto, el contratista garanti-

zará el monto total de éste.El adelanto se amortizará en la forma que establezca el Reglamento.

Artículo 39.- GarantíasLas garantías que deberán otorgar los postores y/o contratistas, según

corresponda, son las de seriedad de oferta, el cumplimiento del contrato,por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta; sus modalidades,

montos y condiciones serán regulados en el Reglamento.Las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales,solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al solo reque-rimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas quelas emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisiónde la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondosde Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjerosde primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Re-serva del Perú.

En virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empre-sas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garan-tías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo




E DICIONES


de tres (3) días. Toda demora generará responsabilidad solidaria para elemisor de la garantía y para el postor o contratista, y dará lugar al pago de

intereses en favor de la Entidad.El Reglamento señalará el tratamiento a seguirse en los casos de con-tratos de arrendamiento y de aquellos donde la prestación se cumpla poradelantado al pago.

En los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestaciónde servicios, así como en los contratos de ejecución y consultoría de obrasque celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas, éstas últi-mas podrán otorgar como garantía de el cumplimiento el diez por ciento(10%) del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la En-tidad.

En el caso de los contratos para la ejecución de obras, tal benecio sóloserá procedente cuando:a) Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de se-

lección de adjudicación de menor cuantía, a una adjudicación directaselectiva o a una adjudicación directa pública;

b) El plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) díascalendario; y,

c) El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizacio-nes periódicas en función del avance de la obra.Sin perjuicio de la conservación denitiva de los montos retenidos, el

incumplimiento injusticado por parte de los contratistas beneciados conlo dispuesto en el presente artículo, que motive la resolución del contrato,

dará lugar a la inhabilitación temporal para contratar con el Estado por unperíodo no menor a un (1) año ni mayor a dos (2) años.

Artículo 40.- Cláusulas obligatorias en los contratosLos contratos regulados por la presente norma incluirán necesaria-

mente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a:a) Garantías: La Entidad establecerá en el contrato las garantías que

deberán otorgarse para asegurar la buena ejecución y cumplimientodel mismo.

b) Solución de controversias: Toda controversia surgida durante laetapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante concilia-ción o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la



ANEXO

339

cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derechola cláusula modelo que establezca el Reglamento.

c) Resolución de contrato por incumplimiento: En caso de incum-plimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, quehaya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido ma-teria de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en formatotal o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documentoen el que se manieste esta decisión y el motivo que la justica. Dichodocumento será aprobado por autoridad del mismo o superior niveljerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato quedaresuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunica-ción por el contratista. El requerimiento previo por parte de la Entidadpodrá omitirse en los casos que señale el Reglamento. Igual derechoasiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obli-gaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado me-diante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento.

Artículo 41.-Prestaciones adicionales, reducciones y amplia-ciones

Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la con-tratación, la Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución deprestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinti-cinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables paraalcanzar la nalidad del contrato. Asimismo, podrá reducir bienes, servicios

u obras hasta por el mismo porcentaje.Tratándose de obras, las prestaciones adicionales podrán ser hasta porel quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restándolelos presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos deriva-dos de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las presta-ciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la nalidad delcontrato original. Para tal efecto, los pagos correspondientes serán aproba-dos por el Titular de la Entidad.

En el supuesto de que resultara indispensable la realización de presta-ciones adicionales de obra por deciencias del Expediente Técnico o situa-ciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a lasestablecidas en el segundo párrafo del presente artículo y hasta un máximo




E DICIONES


de cincuenta por ciento (50%) del monto originalmente contratado, sinperjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el

Titular de la Entidad podrá decidir autorizarlas. Para ello se requerirá con-tar con la autorización del Titular de la Entidad, debiendo para la ejecucióny el pago contar con la autorización previa de la Contraloría General dela República y con la comprobación de que se cuentan con los recursosnecesarios. En el caso de adicionales con carácter de emergencia dicha au-torización se emitirá previa al pago. La Contraloría General de la Repúblicacontará con un plazo máximo de quince (15) días hábiles, bajo respon-sabilidad, para emitir su pronunciamiento. Dicha situación debe ponerseen conocimiento de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de laRepública del Congreso de la República y del Ministerio de Economía yFinanzas, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

Alternativamente, la Entidad podrá resolver el contrato, mediante co-municación escrita al contratista.

La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la Repúbli-ca de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser

sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las con-troversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra ymayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de laContraloría General de la República.

El contratista podrá solicitar la ampliación del plazo pactado por atra-sos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados yque modiquen el cronograma contractual.

Las discrepancias respecto de la procedencia de la ampliación del pla-zo se resuelven de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artí-culo 40º de la presente norma.

Artículo 42.- Culminación del contratoLos contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de

recepción de la última prestación pactada y el pago correspondiente.Tratándose de contratos de ejecución o consultoría de obras, el con-

trato culmina con la liquidación y pago correspondiente, la misma queserá elaborada y presentada a la Entidad por el contratista, según losplazos y requisitos señalados en el Reglamento, debiendo aquélla pronun-ciarse en un plazo máximo jado también en el Reglamento bajo respon-



ANEXO

341

sabilidad del funcionario correspondiente. De no emitirse resolución oacuerdo debidamente fundamentado en el plazo antes señalado, la liqui-

dación presentada por el contratista se tendrá por aprobada para todoslos efectos legales.El expediente de contratación se cerrará con la culminación del con-

trato.

Artículo 43.-Requisitos especiales en los contratos de obraPara efectos de la ejecución de los contratos de obra, el Reglamento

establecerá los requisitos que debe cumplir el ingeniero o arquitecto cole-giado residente designado por el contratista y el inspector designado porla Entidad o el supervisor contratado por la Entidad, así como las carac-terísticas, funciones y las responsabilidades que éstos asumen. Asimismo,el Reglamento establecerá las características del cuaderno de obra y lasformalidades para la recepción de obras y liquidación del contrato.

Artículo 44.- Resolución de los contratos

Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidadde ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite demanera denitiva la continuación del contrato.

Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de laspartes, se deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados.

En caso de resolución de contrato de obra y de existir saldo de obrapor ejecutar, la Entidad contratante podrá optar por culminar la obra me-

diante administración directa, convenio con otra Entidad o, teniendo encuenta el orden de prelación, podrá invitar a los postores que participaronen el proceso de selección que dio origen a la ejecución de la obra para quemaniesten su intención de realizar el saldo de la misma. El procedimientoserá establecido en el Reglamento del presente Decreto Legislativo.

De no proceder ninguno de los mecanismos antes mencionados, se de-berá convocar el proceso de selección que corresponda, teniendo en cuentael Valor Referencial respectivo.

Artículo 45.- Registro de Procesos y ContratosLa Entidad, bajo responsabilidad, deberá registrar en el Sistema Elec-

trónico de Contrataciones del Estado (SEACE), todos los actos realizados




E DICIONES


en cada proceso de selección que convoque, los contratos suscritos y suejecución, en la forma que establezca el Reglamento.

Las Entidades exceptuadas de registrar información en el SistemaElectrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), estarán obligadas aremitir dentro de los quince (15) días siguientes al cierre de cada trimestrea la Contraloría General de la República, una relación de todas las convo-catorias realizadas en dicho período, con la documentación que permitaapreciar su resultado.

TÍTULO IVDERECHOS, OBLIGACIONES Y SANCIONES

CAPÍTULO IDE LAS ENTIDADES Y FUNCIONARIOS

Artículo 46.-De las responsabilidades y sancionesLos funcionarios y servidores, así como los miembros del Comité Espe-

cial que participan en los procesos de contratación de bienes, servicios y obras,son responsables del cumplimiento de la presente norma y su Reglamento.

En caso que las normas permitan márgenes de discrecionalidad para laactuación del servidor o funcionario, éste deberá ejercerla de acuerdo a losprincipios establecidos en el artículo 4º del presente Decreto Legislativo.

La evaluación del adecuado desempeño de los servidores o funciona-rios en las decisiones discrecionales a que se reere el párrafo precedente,

es realizada por la más alta autoridad de la Entidad a la que pertenece, an de medir el desempeño de los mismos en sus cargos. Para tal efecto, laEntidad podrá disponer, en forma periódica y selectiva, la realización deexámenes y auditorías especializadas.

En el caso de las empresas del Estado, dicha evaluación es efectuadapor el Directorio.

En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en el pre-sente Decreto Legislativo se aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las si-guientes sanciones:a) Amonestación escrita;b) Suspensión sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90)

días;



ANEXO

343

c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y,d) Destitución o despido.

Artículo 47.- SupervisiónLa Entidad supervisará, directamente o a través de terceros, todo el

proceso de ejecución, para lo cual el contratista deberá ofrecer las facilida-des necesarias.

En virtud de ese derecho de supervisión, la Entidad tiene la potestad deaplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquierdesajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas.

El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime al con-tratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le puedacorresponder.

CAPÍTULO IIDE LOS CONTRATISTAS

Artículo 48.- Intereses y penalidadesEn caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba

a caso fortuito o fuerza mayor, ésta reconocerá al contratista los intereseslegales correspondientes. Igual derecho corresponde a la Entidad en casosea la acreedora.

El contrato establecerá las penalidades que deberán aplicarse al con-tratista ante el incumplimiento injusticado de sus obligaciones contrac-

tuales, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento.

Artículo 49.- Cumplimiento de lo pactadoLos contratistas están obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido

en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada quehayan apor¬tado adicionalmente en el curso del proceso de selección o enla formalización del contrato, así como a lo dispuesto en los incisos 2) y 3)del artículo 1774º del Código Civil.

Artículo 50.- Responsabilidad del contratistaEl contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios

ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un



ANEXO

345

i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Enti-dades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo

Supervisor de las Contrataciones del Estado -OSCE;j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugna-bles establecidos en el Reglamento;

k) Se constate después de otorgada la conformidad que incumplie-ron injusticadamente las obligaciones del contrato hasta losplazos de responsabilidad establecidos en las Bases; y,

l) Otras infracciones que se establezcan en el Reglamento.

51.2 Sanciones En los casos que la presente norma o su Reglamento lo señalen, el

Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedores,participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes:a) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un período

determinado, de los derechos a participar en procesos de selec-ción y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en ningún

caso podrá ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3)años.

b) Inhabilitación denitiva: Consiste en la privación permanentedel ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes,postores y contratistas a participar en procesos de selección ya contratar con el Estado. Cuando en un período de cuatro (4)años a una persona natural o jurídica se le impongan dos (2) o

más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o másmeses de inhabilitación temporal, el Tribunal de Contratacionesdel Estado resolverá la inhabilitación denitiva del proveedor,participante, postor o contratista.

c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de lasgarantías otorgadas a la presentación de recursos de apelaciónque son declarados infundados o improcedentes por la Entidado el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de ape-lación es declarado fundado en todo o en parte, se devolverá lagarantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento,se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía.

Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que




E DICIONES


el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos an-teriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, deberá proseguir

con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culmi-nación de los mismos. Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran

en las causales establecidas en el literal g) del numeral 51.1 del pre-sente artículo, serán sancionados con inhabilitación temporal paracontratar con el Estado por un período no menor de seis (6) mesesni mayor de un (1) año.

Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurranen las causales establecidas en los literales a), b), c), d), e), f), h), i),j) y k) del numeral 51.1 del presente artículo 51º, serán sancionadoscon inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un pe-ríodo no menor a un (1) año ni mayor de tres (3) años.

La imposición de las sanciones es independiente de la respon-sabilidad civil o penal que pueda originarse por las infraccionescometidas.

Asimismo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Esta-do - OSCE podrá imponer sanciones económicas a las Entidades quetrasgredan la normativa de contratación pública.

TÍTULO VSOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS E IMPUGNACIONES

Artículo 52.- Solución de controversiasLas controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, in-terpretación, resolución, inexistencia, inecacia, nulidad o invalidez delcontrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuer-do de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientosen cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato,considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad,salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos enlos bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso,el plazo de caducidad será el que se je en función del artículo 50º de lapresente norma, y se computará a partir de la conformidad otorgada porla Entidad.



ANEXO

347

El arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribu-nal arbitral mediante la aplicación del presente Decreto Legislativo y su

Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derechoprivado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en laaplicación del derecho.

El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesa-riamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derechoadministrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los de-más integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras mate-rias. La designación de los árbitros y demás aspectos de la composición deltribunal arbitral serán regulados en el Reglamento.

Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportuna-mente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con in-dependencia, imparcialidad y autonomía, encontrándose sujetos a lo esta-blecido en el Código de Ética que apruebe el Organismo Supervisor de lasContrataciones del Estado - OSCE. Los árbitros que incumplan con estaobligación serán sancionados en aplicación del Reglamento y el Código de

Ética. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Laspartes pueden dispensar a los árbitros de las causales de recusación que noconstituyan impedimento absoluto.

Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversiaderivada del mismo contrato y tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera delas partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensionesa dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto

en el primer párrafo del presente artículo. No obstante, en el convenio arbi-tral se podrá establecer que sólo procederá la acumulación de pretensionescuando ambas partes estén de acuerdo y se cumpla con las formalidadesestablecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, noprocederá la acumulación.

El laudo arbitral de derecho es inapelable, denitivo y obligatorio paralas partes desde el momento de su noticación, debiendo ser remitido porel árbitro único o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Con-trataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo establecido por el Re-glamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estadoimpondrá sanciones económicas en caso de incumplimiento en la remisiónde laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento.




E DICIONES


El arbitraje a que se reere la presente norma se desarrolla en cumpli-miento del Principio de Transparencia, debiendo el Organismo Supervisor

de las Contrataciones del Estado - OSCE disponer la publicación de loslaudos y actas, así como su utilización para el desarrollo de estudios espe-cializados en materia de arbitraje administrativo.

Asimismo, los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetaránsupletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia, siempre que nose opongan a lo establecido en la presente norma y su Reglamento.

Artículo 53.- Recursos impugnativosLas discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o posto-

res en un proceso de selección, solamente podrán dar lugar a la interposicióndel recurso de apelación. Mediante el recurso de apelación se podrán impug-nar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración delcontrato. Por esta vía no se podrán impugnar las Bases ni su integración, asícomo tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones.

El recurso de apelación sólo podrá interponerse luego de otorgada la

Buena Pro. El Reglamento establecerá el procedimiento, requisitos y plazopara su presentación y resolución.

El recurso de apelación será conocido y resuelto por el Titular de la Enti-dad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas(600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial delproceso de selección sea superior a dicho monto, los recursos de apelaciónserán conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en

la forma y oportunidad que establezca el Reglamento de la presente norma,salvo lo establecido en la Décimo Tercera Disposición Complementaria Final.La resolución que resuelva el recurso de apelación agota la vía administrativa.

El Titular de la Entidad podrá delegar la potestad de resolver el re-curso de apelación. El funcionario a quién se otorgue dicha facultad seráresponsable por la emisión del acto que resuelve el recurso.

Cuando la apelación se haya interpuesto ante el Tribunal de Contra-taciones del Estado, la Entidad está obligada a remitir el expediente co-rrespondiente, dentro del plazo máximo de tres (3) días de requerida, bajoresponsabilidad del Titular de la Entidad. El incumplimiento de dicha obli-gación por parte de la Entidad será comunicada a la Contraloría Generalde la República.



ANEXO

349

La garantía por interposición del recurso de apelación deberá otor-garse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -

OSCE y de la Entidad, cuando corresponda. Esta garantía será equivalenteal tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección o delítem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garantía no podrá sermenor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT.

La interposición de la acción contencioso-administrativa procede con-tra lo resuelto en última instancia administrativa, sin suspender su ejecu-ción.

Mediante acuerdos adoptados en Sala Plena, los cuales constituyenprecedentes de observancia obligatoria, el Tribunal de Contrataciones delEstado interpreta de modo expreso y con carácter general las normas esta-blecidas en la presente norma y su Reglamento.

Artículo 54.- Suspensión del proceso de selecciónLa presentación de los recursos interpuestos de conformidad con lo

establecido en el artículo precedente dejará en suspenso el proceso de se-

lección hasta que el recurso sea resuelto por la instancia competente, con-forme a lo establecido en el Reglamento, siendo nulos los actos posteriorespracticados hasta antes de la expedición de la respectiva resolución.

Artículo 55.- Denegatoria FictaEn el caso que la Entidad o cuando el Tribunal de Contrataciones

del Estado según corresponda, no resuelvan y notiquen sus resolucio-

nes dentro del plazo que ja el Reglamento, los interesados considerarándenegados sus recursos de apelación, pudiendo interponer la acción con-tencioso-administrativa contra la denegatoria cta dentro del plazo legalcorrespondiente.

En estos casos, la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estadodevolverá lo pagado por los interesados como garantía al momento de in-terponer su recurso de apelación.

Artículo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos deselección

El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca,declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órga-




E DICIONES


no incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposi-ble jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de

la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en laResolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selec-ción.

El Titular de la Entidad declarará de ocio la nulidad del proceso deselección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo has-ta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda ser declara-da en la resolución recaída sobre el recurso de apelación.

Después de celebrados los contratos, la Entidad podrá declarar la nu-lidad de ocio en los siguientes casos:a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10º de la presen-

te norma;b) Cuando se verique la trasgresión del principio de presunción de ve-

racidad durante el proceso de selección o para la suscripción del con-trato;

c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámi-

te un recurso de apelación; o,d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.

En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo proce-so de selección que correspondiera, se incurrirá en causal de nulidad delproceso y del contrato, asumiendo responsabilidades los funcionarios y ser-vidores de la Entidad contratante conjuntamente con los contratistas que

celebraron dichos contratos irregulares.Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar lanulidad del contrato, se considerarán en primer lugar las causales previstasen el presente Decreto Legislativo y su Reglamento, y luego las causales denulidad reconocidas en el derecho público aplicable.

TÍTULO VIDEL ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS

CONTRATACIONES DEL ESTADO

Artículo 57.- DeniciónEl Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE



ANEXO

351

es un organismo público adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas,con personería jurídica de derecho público, que goza de autonomía técni-

ca, funcional, administrativa, económica y nanciera, con representaciónjudicial propia, sin perjuicio de la defensa coadyuvante de la ProcuraduríaPública del Ministerio de Economía y Finanzas. Su personal está sujeto alrégimen laboral de la actividad privada.

Artículo 58.- FuncionesEl Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE

tiene las siguientes funciones:a) Velar y promover el cumplimiento y difusión de esta norma, su Regla-

mento y normas complementarias y proponer las modicaciones queconsidere necesarias;

b) Emitir Directivas en las materias de su competencia, siempre que sereeran a aspectos de aplicación de la presente norma y su Reglamen-to;

c) Resolver los asuntos de su competencia en última instancia adminis-

trativa;d) Supervisar y scalizar, de forma selectiva y/o aleatoria, los procesos

de contratación que se realicen al amparo de la presente norma y suReglamento;

e) Administrar y operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP), asícomo cualquier otro instrumento necesario para la implementación yoperación de los diversos procesos de contrataciones del Estado;

f) Desarrollar, administrar y operar el Sistema Electrónico de las Contra-taciones del Estado (SEACE);g) Organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los reglamen-

tos que apruebe para tal efecto;h) Designar árbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos en

arbi¬trajes que no se encuentren sometidos a una institución arbitral,en la forma establecida en el Reglamento;

i) Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Las consul-tas que le efectúen las Entidades serán gratuitas;

j) Imponer sanciones a los proveedores inscritos en el Registro Nacionalde Proveedores (RNP) que contravengan las disposiciones de esta nor-ma, su Reglamento y normas complementarias;




E DICIONES


k) Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República loscasos en que se observe trasgresiones a la normativa de contrataciones

públicas, siempre que existan indicios razonables de perjuicio econó-mico al Estado o de comisión de delito;l) Suspender los procesos de contratación, en los que como consecuen-

cia del ejercicio de sus funciones observe trasgresiones a la normativade contrataciones públicas, siempre que existan indicios razonables deperjuicio económico al Estado o de comisión de delito, dando cuentaa la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la atribucióndel Titular de la Entidad que realiza el proceso, de declarar la nulidadde ocio del mismo;

m) Promover la Subasta Inversa, determinando las características técnicasde los bienes o servicios que serán provistos a través de esta modalidady establecer metas institucionales anuales respecto al número de chastécnicas de los bienes o servicios a ser contratados;

n) Desconcentrar sus funciones en sus órganos de alcance regional o lo-cal de acuerdo a lo que establezca su Reglamento de Organización y

Funciones;ñ) Proponer estrategias y realizar estudios destinados al uso eciente de

los recursos públicos y de reducción de costos; y,o) Las demás que le asigne la normativa.

Artículo 59.- Organización y recursosLa organización del Organismo Supervisor de las Contrataciones del

Estado - OSCE, las características de los registros referidos en el presen-te Decreto Legislativo y demás normas complementarias para su funciona-miento serán establecidas en su Reglamento de Organización y Funciones.

Los recursos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Es-tado - OSCE son los siguientes:a) Los generados por el cobro de tasas previstas en el Texto Único de

Procedimientos Administrativos del Organismo Supervisor de lasContrataciones del Estado - OSCE;

b) Los generados por la venta de bienes y prestación de servicios;c) Los generados por la ejecución de las garantías;d) Los generados por la capacitación y difusión de la normativa en mate-

ria de su competencia;



ANEXO

353

e) Los provenientes de la cooperación técnica nacional o internacional;f) Los provenientes de las donaciones que se efectúen a su favor;

g) Los provenientes de la imposición de multas; y,h) Los demás que le asigne la normativa.

La administración y cobranza de los recursos y tributos a que se reereel presente artículo es competencia del Organismo Supervisor de las Con-trataciones del Estado - OSCE, para lo cual tiene facultad coactiva.

Artículo 60.- Del Consejo Directivo y la Presidencia Ejecuti-va del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -OSCE

El Consejo Directivo es el máximo órgano del Organismo Supervisorde las Contrataciones del Estado – OSCE. Se encuentra integrado por tres(3) miembros los que serán designados por un período de tres (3) años,mediante Resolución Suprema refrendada por el Ministro de Economía yFinanzas. Los miembros del Consejo Directivo perciben dietas a excepción

de su Presidente Ejecutivo.Son funciones del Consejo Directivo:

a) Aprobar las Directivas referidas en el inciso b) del artículo 58º delpresente Decreto Legislativo;

b) Proponer estrategias de gestión institucional;c) Proponer las estrategias destinadas a promover el uso eciente de los

recursos públicos y de reducción de costos en materia de contratacio-

nes del Estado;d) Aprobar los lineamientos de gestión de sus órganos desconcentrados;y,

e) Otras que se le asigne en el Reglamento de Organización y Funcio-nes.

El Presidente Ejecutivo del Consejo Directivo será uno de sus miem-bros, el cual será designado mediante Resolución Suprema refrendada porel Ministro de Economía y Finanzas. El cargo de Presidente Ejecutivo esremunerado.

Son funciones del Presidente Ejecutivo:a) Convocar y presidir las sesiones del Consejo Directivo;




E DICIONES


b) Actuar como Titular del Pliego, máxima autoridad administrativa yrepresentante legal del Organismo Supervisor de las Contrataciones

del Estado – OSCE;c) Supervisar la marcha institucional y administrativa;d) Designar a los altos funcionarios de acuerdo a las normas que resulten

aplicables; y,e) Otras que se le asigne en el Reglamento de Organización y Funcio-

nes.

Artículo 61.- Requisitos e impedimentosPara ser designado miembro del Consejo Directivo o Presidente Eje-

cutivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE,se requiere:a) Contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional. Este requi-

sito se acredita demostrando no menos de tres (3) años de experienciaen un cargo de gestión ejecutiva; o, no menos de cinco (5) años deexperiencia en temas anes a las materias reguladas en esta norma;

b) Contar con título profesional universitario;c) No estar inhabilitado para ejercer la función pública por sentencia ju-

dicial o resolución del Congreso de la República;

Artículo 62.- Causales de remoción y vacanciaLos miembros del Consejo Directivo y el Presidente Ejecutivo del Or-

ganismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE podrán ser

removidos de su cargo por Resolución Suprema refrendada por el Ministrode Economía y Finanzas.La vacancia en el cargo también se produce por renuncia.

TÍTULO VIIDEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Artículo 63.- Tribunal de Contrataciones del EstadoEl Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que

forma parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor delas Contrataciones del Estado – OSCE. Cuenta con plena autonomía eindependencia en el ejercicio de sus funciones.



ANEXO

355

Tiene las siguientes funciones:a) Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las Enti-

dades, los participantes y los postores durante el proceso de selec-ción;b) Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y denitiva a los pro-

veedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos in-dependientes, según corresponda para cada caso; y,

c) Las demás funciones que le otorga la normativa.

Su conformación y el número de Salas se establecerán por DecretoSupremo, refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas.

Artículo 64.- Requisitos e impedimentos para ser Vocal del Tri- bunal de Contrataciones del Estado

Los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado son elegidospor concurso público. Para ello se requiere:a) Contar con título profesional universitario;

b) Experiencia acreditada no menor a cinco (5) años en las materias rela-cionadas con la presente norma;

c) Acreditar estudios de especialización en temas anes a las materias deesta norma;

d) Contar con reconocida solvencia moral;e) No estar inhabilitado para ejercer la función pública por sentencia ju-

dicial o por resolución del Congreso de la República;

f) No haber sido declarado insolvente o haber ejercido cargos directos enpersonas jurídicas declaradas en quiebra, durante por lo menos un (1)año, previo a la declaración;

g) No haber sido inhabilitado para contratar con el Estado;h) No tener participación en personas jurídicas que contraten con el Es-

tado; y,i) No estar inmerso en causal de impedimento para el ejercicio de la

función pública.

El Presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado será ele-gido de acuerdo a lo que disponga el Reglamento de la presente nor-ma.




E DICIONES


Artículo 65.- Causal de remoción y vacanciaLos Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado podrán ser

removidos mediante Resolución Suprema refrendada por el Ministro deEconomía y Finanzas por falta grave, permanente incapacidad física o in-capacidad moral sobreviniente.

La vacancia en el cargo también se produce por renuncia.

Artículo 66.- Publicidad de las resolucionesEl Tribunal de Contrataciones del Estado deberá publicar en el Sis-

tema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) las resolucionesque expida como última instancia administrativa.

TÍTULO VIIIDEL SISTEMA ELECTRÓNICO DECONTRATACIONES DEL ESTADO

Artículo 67.- Denición

El Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), es elsistema electrónico que permite el intercambio de información y difusiónsobre las contrataciones del Estado, así como la realización de transaccio-nes electrónicas.

Artículo 68.- ObligatoriedadLas Entidades estarán obligadas a utilizar el Sistema Electrónico de

Contrataciones del Estado (SEACE), sin perjuicio de la utilización de otrosregímenes especiales de contratación estatal, según se establezca en el Re-glamento.

El Reglamento establecerá los criterios de incorporación gradual delas Entidades al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEA-CE), considerando la infraestructura y condiciones tecnológicas que éstasposean o los medios disponibles para estos efectos.

Artículo 69.- AdministraciónEl Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE

desarrollará, administrará y operará el Sistema Electrónico de Contrata-ciones del Estado (SEACE). El Reglamento de la materia establecerá su



ANEXO

357

organización, funciones y procedimientos, con sujeción estricta a los linea-mentos de política de contrataciones electrónicas del Estado que disponga

la Presidencia del Consejo de Ministros.Artículo 70.- Validez y ecacia de actosLos actos realizados por medio del Sistema Electrónico de Con-

trataciones del Estado (SEACE) que cumplan con las disposicionesvigentes poseen la misma validez y eficacia que los actos realizadospor medios manuales, pudiéndolos sustituir para todos los efectoslegales.

La intervención de los notarios públicos se efectúa en las oportunida-des y formas que establezca el Reglamento.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

PRIMERA. - En el Diario Ocial El Peruano se insertará una secciónespecial dedicada exclusivamente a las contrataciones públicas.

SEGUNDA.- Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministrode Economía y Finanzas, se aprobará el Reglamento de la presente norma,dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a su publicación,el cual contendrá un Glosario de Términos.

TERCERA.- Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro

de Economía y Finanzas, se aprobará el Reglamento de Organización yFunciones y el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Orga-nismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE.

CUARTA.- El personal del Organismo Supervisor de las Contrata-ciones del Estado – OSCE se encontrará sujeto al régimen laboral de laactividad privada.

QUINTA. - Adicionalmente a los métodos de noticación tradicio-nales, las Entidades podrán utilizar medios electrónicos de comunicaciónpara el cumplimiento de los distintos actos que se disponen en la presentenorma y su Reglamento.



ANEXO

359

En el proceso necesariamente se designa a un Comité Especial confor-me a las reglas de contrataciones del Estado. El otorgamiento de la Buena

Pro se realiza mediante acto público.Los órganos de control institucional participan como veedores en elproceso de adjudicación de menor cuantía, conforme a la normativa delSistema Nacional de Control.

Todos los actos realizados dentro de los procesos a que se refie-re la presente disposición se comunican obligatoriamente al SistemaElectrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) en la oportunidady forma que señale la presente norma, el Reglamento y las directivasque emite el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado- OSCE.

Las contrataciones que se realicen de acuerdo a la presente disposiciónno requieren de la constitución de la garantía de el cumplimiento, siempreque la prestación se cumpla por adelantado.

NOVENA.- En adelante, cualquier referencia al Consejo Superior de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE y al Tribunalde Contrataciones y Adquisiciones del Estado se entenderá hechas al Orga-nismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE y al Tribunalde Contrataciones del Estado, respectivamente. Asimismo, toda referenciahecha al CONSUCODE o a las competencias, funciones y atribucionesque éste venía ejerciendo, así como a sus aspectos presupuestarios, con-tables, nancieros, de tesorería, inversión y otros sistemas administrativos

se entenderán hechas al Organismo Supervisor de las Contrataciones delEstado – OSCE.Los entes rectores de los Sistemas Administrativos quedan auto-

rizados a emitir, de ser necesario, las disposiciones que resulten nece-sarias para la mejor aplicación de lo establecido en el párrafo prece-dente.

DÉCIMA.- Para efectos de lo dispuesto en el articulo 60º de la presen-te norma, la Resolución Suprema N° 007-2008-EF surtirá efectos respectoa la designación de un miembro del Consejo Directivo y del PresidenteEjecutivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -OSCE, bajo los términos de la presente norma.




E DICIONES


DÉCIMO PRIMERA.- Los Vocales del Tribunal de Contratacionesy Adquisiciones del Estado mantendrán su cargo hasta el cumplimiento

del plazo por el cual fueron designados, sin perjuicio de lo dispuesto en losartículos 64º y 65º de la presente norma.

DÉCIMO SEGUNDA.- La presente norma entrará en vigencia alos treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación de suReglamento y del Reglamento de Organización y Funciones del OrganismoSupervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, excepto la Segunda yTercera Disposiciones Complementarias Finales, que entrarán en vigenciaa partir del día siguiente de la publicación de la presente norma en el Dia-rio Ocial El Peruano.

DÉCIMO TERCERA.- Para denir la instancia que resolverá los re-cursos impugnativos que se interpongan en los procesos de selección en losque participen proveedores que provengan de países con los que la Repú-blica del Perú tuviera vigente un tratado o compromiso internacional que

incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, se aplicarán, de ser elcaso, los criterios establecidos en las mismas.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS

PRIMERA.- Mediante acuerdo de su Directorio, la Agencia de laPromoción de la Inversión Privada (PROINVERSION) podrá exceptuar

de la aplicación total o parcial de la presente norma a las contratacionesvinculadas a los procesos a que se reeren el Decreto Legislativo Nº 674, elDecreto Supremo Nº 059-96-PCM, el Decreto Legislativo Nº 1012, y susnormas modicatorias.

SEGUNDA.- Los procesos de contratación iniciados antes de la en-trada en vigencia del presente Decreto Legislativo se rigen por sus propiasnormas.

TERCERA.- El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Es-tado – OSCE deberá aprobar al 31 de julio de 2009, un mínimo de 1,500chas técnicas a ser utilizadas bajo la modalidad de Subasta Inversa.



ANEXO

361

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA

ÚNICA.- Modifíquese la Quinta Disposición Final de la Ley Nº28411, Ley General del Sistema del Presupuesto Público, en los términossiguientes:

“QUINTA.- Sólo procederá la ejecución de obras adicionales cuan-do se cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal, con apro-bación del Titular de Entidad mediante la resolución correspondien-te, o en el caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el ámbito deFONAFE, por Acuerdo del Directorio de la empresa, y en los casos enque su valor, restándole los presupuestos deductivos vinculados a talesadicionales, no superen el quince por ciento (15%) del monto total delcontrato original.

Para el caso de las obras adicionales que superen el quince por ciento(15%) del contrato original, luego de ser aprobadas por el Titular de laEntidad o el Directorio de la empresa, según corresponda, se requierecontar, previamente, para su ejecución y pago, con la disponibilidad pre-

supuestaria y la autorización expresa de la Contraloría General de la Re-pública, independientemente de la fecha del contrato de obra. Para estosefectos, la Contraloría General de la República debe observar los plazosy procedimientos establecidos en la ley de contrataciones del Estado y sureglamento.

Cuando se trate de la ejecución de obras adicionales en el marco deun proyecto de inversión pública, cuya viabilidad se haya visto afectada, el

órgano competente deberá proceder a la vericación de la misma.”

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA

ÚNICA.- A partir de la vigencia de la presente norma, deróguense lossiguientes dispositivos:a) Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y

normas modicatorias.b) Las demás normas que se opongan a lo dispuesto en la presente nor-

ma.



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363

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E DICIONES




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ÍNDICE GENERAL

375

Índice General




E DICIONES




ÍNDICE GENERAL

377

Índice General Prólogo ...................................................................................... 7 Prefacio ...................................................................................... 9 Abreviaturas ...................................................................................... 11

CAPÍTULO IConsideraciones previas y cuestiones generales sobre la nueva Ley de

Contrataciones del Estado y su nuevo Reglamento en el marco del Tratado deLibre Comercio con Estados Unidos

I. Introducción ......................................................................................... 17

II. La regulación de la contratación pública ................................................ 202.1 Exclusiones ................................................................................... 222.2 Principios generales ....................................................................... 23

III. El procedimiento de la contratación pública .......................................... 253.1 Los plazos de presentación de ofertas ............................................. 263.2 Información y documentación ....................................................... 263.3 Especicaciones técnicas ................................................................ 273.4 Las condiciones de participación .................................................... 27

IV. La contratación directa ......................................................................... 28

V. Excepciones ......................................................................................... 30CAPÍTULO II

Ámbito de aplicación de la LCE ysupuestos de inaplicación

I. La Ley de Contrataciones del Estado .................................................... 35II. Supuestos de Inaplicación ..................................................................... 36

2.1 La inaplicación del D. Leg. 1017 a montos inferiores a tres (3) UIT .. 38

2.2 Auditorías a cargo de la Contraloría General de la República .......... 392.3 La Contratación Administrativa de Servicios - CAS ........................ 39

CAPÍTULO IIILa Estructura de los Procesos de Selección

I. Mecanismos de contratación ................................................................. 451.1 Proceso de selección por relación de ítems...................................... 471.2 El uso del proceso de AMC en segunda convocatoria en caso de desierto del proceso de selección original ....................................... 471.3 El proceso de selección por paquete ............................................... 481.4 Etapas del Proceso Clásico ............................................................. 49

II. Planicación y actos preparatorios ......................................................... 492.1 El Plan Anual de Contrataciones (PAC) ......................................... 492.2 Contenido mínimo del Plan Anual de Contrataciones ..................... 50




E DICIONES


2.3 Aprobación del Plan Anual de Contrataciones ................................ 512.4 Modicación del Plan Anual de Contrataciones ............................. 512.5 El Expediente de Contratación ...................................................... 522.6 Características técnicas .................................................................. 532.7 El estudio de posibilidades que ofrece el mercado ........................... 552.8 El Valor Referencial ........................................................................ 552.9 Determinación del Valor Referencial para la ejecución y consultoría de obras ........................................................................................ 57

2.9.1. Contratación para la ejecución de obras ................................ 572.9.2. Consultoría de obras ............................................................ 57

2.10 El Valor Referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con honorarios de éxito ................................................................. 58

2.11 Antigüedad del Valor Referencial ................................................... 582.12 Publicidad o reserva del Valor Referencial ...................................... 592.13 Disponibilidad presupuestal .......................................................... 59

III. El proceso de selección ......................................................................... 603.1 Culminación del proceso de selección ............................................ 603.2 El cómputo de plazos..................................................................... 613.3 Plazos generales para los Procesos de Selección .............................. 62

IV. ¡Divide y perderás! La ilicitud del fraccionamiento .................................. 64V. El Comité Especial ............................................................................... 67

5.1 Concepto ...................................................................................... 675.2 Comité Permanente y Comité Ad hoc ............................................ 685.3 Número de los integrantes del Comité Especial .............................. 685.4 Designación .................................................................................. 685.5 Obligaciones .................................................................................. 685.6 Impedimentos ............................................................................... 715.7 Quórum y toma de decisiones ........................................................ 715.8 Responsabilidad, remoción e irrenunciabilidad ............................... 72

VI. Las Bases ............................................................................................. 72

6.1 Las Bases en los procesos de ejecución de obras ............................. 746.2 Sistemas de Contratación............................................................... 746.3 Modalidades de Ejecución Contractual .......................................... 74

6.3.1 Llave en mano ...................................................................... 766.3.2 Concurso Oferta ................................................................... 76

6.4. Factores de evaluación ................................................................... 76VII. Consultas y observaciones a las bases .................................................... 76VIII. Otorgamiento de la Buena Pro .............................................................. 79

CAPÍTULO IVLas Compras Corporativas

I. Introducción ......................................................................................... 85II. Alcances legales de las Compras Corporativas ....................................... 86III. Modalidades ......................................................................................... 87



ÍNDICE GENERAL

379

3.1. Las Compras Corporativas Obligatorias ......................................... 873.2. Las Compras Corporativas Facultativas .......................................... 91

IV. Procedimiento del encargo de Gestión en las compras corporativas ........ 93

CAPÍTULO VLa Selección por Encargo

I. Introducción ......................................................................................... 99II. Encargo a una entidad pública .............................................................. 101III. Encargo a una entidad privada, nacional o internacional ........................ 103IV. Encargo a organismos internacionales ................................................... 105

CAPÍTULO VILa Subasta Inversa

I. Antecedentes ........................................................................................ 113II. La subasta inversa en la LCE ................................................................ 116III. El Comité Especial y las bases en la subasta inversa ............................... 118

3.1. Conformación del Comité Especial ................................................ 1183.2. Las Bases ...................................................................................... 120

IV. La convocatoria .................................................................................... 121

V. Modalidades ......................................................................................... 1215.1. La subasta inversa presencial .......................................................... 1225.2 La subasta inversa electrónica ........................................................ 129

VI. Recurso de apelación ............................................................................ 131

CAPÍTULO VIIEl Convenio Marco

I. Denición del convenio marco .............................................................. 137

II. Catálogo electrónico ............................................................................. 138III. Reglas para el uso y ejecución del convenio marco ................................. 139IV. Procedimiento de contratación .............................................................. 141V. Vigencia y renovación del convenio marco ............................................. 143VI. Causales de exclusión de las chas o del proveedor del catálogo electró- nico de convenios marco ....................................................................... 143VII. Reexiones nales ................................................................................ 144

CAPÍTULO VIIILas causales de exoneración en las

Contrataciones del Estado

I. Ámbito de aplicación y un ejercicio de visibilidad .................................. 151II. Sobre las irregularidades en las exoneraciones de contrataciones con el Estado ................................................................................................. 152




E DICIONES


III. Los supuestos de exoneración ............................................................... 1553.1. La contratación entre entidades ..................................................... 1563.2 La situación de emergencia ............................................................ 1613.3 La exoneración por desabastecimiento inminente ........................... 1643.4 Carácter de secreto, secreto militar o de orden interno .................... 1673.5 Contratación de bienes que no admiten sustitutos .......................... 1693.6 La contratación de servicios personalísimos .................................... 1703.7 Un supuesto des- regulado: la contratación de servicios públicos ..... 172

IV. Procedimiento ...................................................................................... 173V. Lo que no se ve..................................................................................... 175

CAPÍTULO IXLa regulación de la Solución de controversias y el régimen de

impugnaciones durante el Proceso de Selección

I. La solución de controversias en los procesos de selección ....................... 183II. Procedimiento, requisitos y plazos del recurso de apelación .................... 188

2.1. Los plazos y efectos ....................................................................... 1892.2. Requisitos de admisibilidad ............................................................ 1902.3. Garantía por interposición de recurso de apelación ......................... 1912.4. El Recurso de apelación interpuesto ante la Entidad ....................... 1922.5. El Recurso de apelación ante el Tribunal ........................................ 194

CAPÍTULO XAnálisis del Contrato Administrativo

(entre el fracaso y los cuellos de botella)y la regulación de la Ejecución Contractual

I. Entre las “nívolas” de Unamuno y los “contretos” de la Administración

Pública ................................................................................................ 199II. Diagnóstico del fracaso de las contrataciones públicas: el caso Gildeimeister . 206III. Ejecución Contractual .......................................................................... 208

3.1 El perfeccionamiento del contrato .................................................. 2103.2. Nulidad del contrato ...................................................................... 2113.3. Resolución del contrato ................................................................. 212

IV. Garantías .............................................................................................. 214V. Adelantos, adicionales, reducciones y ampliaciones ................................ 215

5.1 Adelantos ...................................................................................... 215

5.2 Adicionales .................................................................................... 216VI. Culminación ......................................................................................... 218VII. Juntos pero no revueltos: el tratamiento de los consorcios ...................... 220

7.1 La competencia en el “mercado estatal” ......................................... 2207.2 El tratamiento legal de los consorcios ............................................. 221



ÍNDICE GENERAL

381

CAPÍTULO XIArbitraje Administrativo

I. Introducción ......................................................................................... 227II. La cláusula arbitral ............................................................................... 230III. El arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc.......................................... 232IV. Nombramiento de árbitros .................................................................... 238

4.1 Impedimentos ............................................................................... 2384.2 Designación de árbitros ................................................................. 2394.3 Recusación de árbitros ................................................................... 242

V. Inicio y reglas del arbitraje..................................................................... 245VI. El Principio Kompetenz-Kompetenz ..................................................... 246

VII. El Debido proceso en el Arbitraje Administrativo ................................... 248VIII. La acumulación de procesos arbitrales ................................................... 252IX. Laudo Arbitral ...................................................................................... 255X. Conclusiones ........................................................................................ 255

CAPÍTULO XIILos Registros: El Registro Nacional de Proveedores (RNP) y el Registro

de Entidades Contratantes (REC)

I. Introducción ......................................................................................... 263II. El Registro Nacional de Proveedores – RNP .......................................... 2642.1 Procedimiento de inscripción ......................................................... 265

III. El RNP y el cobro de tasas que crean una barrera burocrática ilegal ....... 2723.1 ¿Qué sucede con la renovación en el RNP? ..................................... 2743.2 Barreras burocráticas ..................................................................... 2753.3 Análisis de la jurisprudencia del INDECOPI sobre las tasas de re- novación ....................................................................................... 277

IV. Registro de consultores de obra ............................................................. 280

V. Registro de ejecutores de obra ............................................................... 2835.1. Modalidades de escisión ................................................................ 2875.2. El bloque patrimonial .................................................................... 289

VI. Registro de inhabilitación para contratar con el Estado .......................... 293 6.1 Inhabilitación temporal e inhabilitación denitiva ........................... 2936.2 Constancia de no estar inhabilitado ................................................ 2946.3 Excepciones .................................................................................. 294

VII. Registro de Entidades Contratantes....................................................... 297

CAPÍTULO XIIIEl Organismo Supervisor de las Contrataciones del

Estado - OSCE

I. El reglamento de organización y funciones (rof) del OSCE .................... 303II. Las funciones del OSCE ....................................................................... 304




2.1. Funciones de promoción ................................................................ 3052.2. Funciones de control e implementación ......................................... 3062.3. Funciones de scalización .............................................................. 306

III. La estructura orgánica del OSCE .......................................................... 307IV. Consideraciones nales ......................................................................... 310

ANEXODecreto Legislativo Nº 1017

Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 ..................... 311

Bibliografía ................................................................................................... 363

nueva ley de contratacion del estado.pdf

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