1 de 20NOTAS PRELIMINARES PARA LA CARACTERIZACIN DEL DERECHO EN AMRICA LATINA

Mauricio Garca Villegas

Durante la ltima dcada, las reformas relativas al derecho han sido identificadas como un mecanismo crucial para el desarrollo de Amrica Latina, as como tambin en otros pases de la semiperiferia mundial. Ms que un reflejo de las fuerzas prevalecientes en la sociedad, el derecho es percibido aqu como un instrumento efectivo para promover cambios sociales (Shihata, 1995:13). Bajo este presupuesto, durante la ltima dcada varios billones de dlares han sido "invertidos" en proyectos jurdicos {The rule of iaw Reform), particularmente destinados al sistema judicial de pases semiperifricos. Estos proyectos se conocen igualmente como la segunda versin del movimiento Law and Development. Aunque esta versin difiere en algunos aspectos del viejo Lew and Development de los aos 60s, el resurgimiento de la idea segn la cual el derecho es una condicin esencial para lograr el desarrollo de los pueblos, no deja de sorprender, dado el consabido fracaso de aquella primera versin. Aqu no intentar comparar estas dos tendencias de Law and Development; tampoco evaluar los logros del movimiento actual. En cambio, me interesa aprovechar la presente visibilidad del fenmeno jurdico como un punto de partida para defender la siguiente hiptesis: un profundo malentendido socio-jurdico, relativo a la forma como el derecho opera en Amrica Latina est presente en estos movimientos, as como tambin en la literatura sociojurdica latinoamericana en general. Instrumentalismo ingenuo y falta de informacin socio legal acerca de la conciencia y prcticas legales en Amrica Latina parecen estar en el centro de este malentendido.

Los proyectos emprendidos por la nueva ola de Law and Development parten de un supuesto que no ha sido estudiado a fondo y que consiste en sostener que la ineficacia del derecho en Amrica Latina se origina ante todo en problemas internos al sistema normativo de cada pas, los cuales son, o bien problemas de contenido o bien de implementacin legal (Nio, 1989; Boron, 1996). De acuerdo con este supuesto, la introduccin de reformas que resuelvan estos problemas ayudara a resolver los problemas de ineficacia jurdica.

Sin duda las fallas tcnicas en la aplicacin de polticas pblicas constituyen una importante fuente de debilidad del derecho, las cuales, por lo dems, raramente son estudiadas en profundidad en Amrica Latina. Sin embargo, pienso que el nfasis exclusivo en problemas tcnicos de implementacin legal, oculta hechos importantes. Algunos de estos hechos se originan en las instituciones mismas. As por ejemplo, es frecuente que el derecho en Amrica Latina no sea creado para ser eficaz o por lo menos no lo sea de manera prioritaria. Existe una difundida prctica institucional que consiste en crear normas para satisfacer necesidades institucionales de legitimidad ms que para lograr propsitos instrumentales. A veces las normas jurdicas son ineficaces en trminos instrumentales, dado que ellas apuntan a cumplir propsitos distintos de aquellos que se desprenden de la lectura espontnea de sus textos. En tales casos, la falla legal es menos una disfuncin tcnica que un resultado deseado. Otros hechos tienen origen en la sociedad: en ocasiones la ineficacia del derecho est ligada a la existencia de condiciones sociales de tipo cultural o econmico que afectan la permanencia misma del sistema legal (ODonell, 1998; Linzy Stepan, 1996).

En este ensayo sostengo que en Amrica Latina existen tres hechos, o condiciones externas al derecho que determinan su funcionamiento deficiente o ineficaz. Ellos son la ineficacia instrumental, el autoritarismo y el pluralismo jurdico. Probablemente estos no son los nicos hechos determinantes pero son quizs los ms importantes para una adecuada comprensin de las disfunciones sociales del derecho y, a partir de all, de las reformas que se requieren para superar tales disfunciones. Dividir mi argumentacin en dos partes. En la primera me ocupar de las races histricas de estos hechos o condiciones externas al derecho en la segunda parte analizar en detalle el contenido y alcance estos hechos en la actualidad. Quiero advertir finalmente que, dada la precariedad de las investigaciones sociojurdicas en los pases latinoamericanos, mis reflexiones slo tiene el carcter de reflexiones preliminares, muchas veces fundadas en meras intuiciones y que ellas tienen el propsito de fomentar el inters por la investigacin sociojurdica y por el debate acadmico en esta materia.

I. LOS ORGENES DECIMONNICOS DE LA CULTURA JURDICA EN AMRICA LATINA

La actitud de los latinoamericanos frente al derecho es ambivalente. Por un lado, tenemos la idea de que el destino social est encadenado a decisiones legales cruciales sin las cuales la sociedad caera dentro de la anarqua y el caos. Por el otro lado, nos embarga un fuerte sentimiento de independencia frente al derecho oficial, lo cual ocasionalmente toma la forma de rebelda, o de una reivindicacin de "derecho natural", que justifica el hecho de emprender acciones contra, o al margen, de lo prescrito. As, en Amrica Latina el derecho suele ser percibido no slo como un instrumento de dominacin de clase sino tambin como una frmula futura para la redencin social. Evoca resistencia tanto como inspira esperanza, todo ello en una especie de divisin temporal entre, por un lado, el contexto presente del individuo bajo los efectos de la dominacin y, por otro lado, la sociedad futura emancipada.

Esta disposicin cultural ambivalente frente al derecho es con frecuencia evocada por escritores, polticos, y cientistas sociales; sin embargo, su percepcin por lo general no supera la simple evocacin; poco o casi nada se ha hecho por analizar en detalle la cultura jurdica latinoamericana y menos an por estudiar sus races en la histricas del continente. Esas races parecen adentrarse hasta los tiempos de la Colonia pero quizs estn particularmente arraigadas en el perodo de transicin hacia la independencia cuando se recibieron e incubaron las ideas revolucionarias de mediados y finales del siglo XVIII provenientes de Europa y los Estados Unidos, las cuales se unieron en intrincadas mezclas con la cultura jurdica espaola. Aqu no pretendemos, ni mucho menos, desentraar estas races; slo intentamos establecer algunas relaciones y hechos que nos parecen significativos para la comprensin de este fenmeno y que en el futuro podran dar lugar a estudios histricos ms profundos

1. La recepcin de las ideologas constitucionales en Amrica hispnica

La falta de experiencia poltica y administrativa de las colonias hispnicas, dominadas con mano de hierro durante casi tres siglos cre, a principios del siglo XIX la necesidad de adoptar modelos de organizacin poltica provenientes de otras -evoluciones y determin una especie de hipercentralidad del tema constitucional en el debate poltico, que sin duda es el origen de una larga tradicin latinoamericana le maridaje entre poltica y derecho. Esta tradicin se origin en la necesidad que tenan los prceres de la independencia de utilizar al derecho como herramienta de ;construccin de la nacin y de la ciudadana. La ausencia de participacin poltica organizada a travs de partidos polticos fuertes y con arraigo social determin un traslado de la funcin poltica de articulacin social propia del sistema poltico, al discurso jurdico y ms concretamente al diseo constitucional. Esta prctica sigue atente en el continente: el recurso a las reformas constitucionales es todava una .solucin poltica frecuente para resolver las deficiencias de una democracia representativa fuerte.

El debate constitucional sin embargo no fue un debate puramente tcnico sobre diseo institucional. Al contrario, los contenidos de estas discusiones fueron lisamente ideolgicos y estuvieron alimentados por unas serie de pensamientos heterodoxos que se engendraron y difundieron a finales del siglo XVIII. Entre estos pensamientos se encontraba el llamado "americanismo", que era una especie de racionalismo continental de tipo cultural, no poltico y que fue difundido, entre otros, por los jesutas expulsados en 1767, quienes exaltaban la riqueza natural cultural del continente americano. El americanismo no era ni mucho menos un pensamiento revolucionario pero prepar las revoluciones. Los que s tenan este carcter eran aquellos que provenan de la Ilustracin y un poco ms tarde de las revoluciones americana y francesa de 1776 y 1789 respectivamente. En cuanto a la ilustracin, obras de autores tales como Diderot, Dlembert, Voltaire, Rousseau, Locke y Hobbes fueron ledas con relativa libertad en todo el continente y de manera particular en Mxico, Per y la Nueva Granada. La mayora de los prceres de la independencia hicieron viajes a Europa y all encontraron alimento para sus ideas revolucionarias en la lectura de los filsofos franceses e ingleses de mediados del siglo XVIII. Admiracin especial despertaba Rousseau y su concepto de soberana popular. De otra parte, los acontecimientos revolucionarios de Francia y Estados Unidos tuvieron mucha incidencia en la ideologa revolucionaria latinoamericana.

La recepcin de estas ideologas revolucionarias no se hizo de manera directa, ni homognea ni pacfica. Por al menos tres elementos caracterizaron esta recepcin, as como su influencia y su capacidad para transformar la realidad social y poltica cuando lleg la independencia. Ellos son: 1) la precaria incidencia social de los cambios sociales, econmicos, polticos y culturales propuestos por la emancipacin, con lo cual se dej intacto el fenmeno colonial del pluralismo jurdico; 2) el autoritarismo poltico y jurdico de las nuevas instituciones con lo cual se dej intacto el fenmeno colonial de la desobediencia velada y 3) la utilizacin poltica del derecho para efectos de legitimacin institucional, con lo cual se dej intacto el fenmeno colonial de la ineficacia instrumental del derecho. Veamos estos elementos en ms detalle.

La recepcin y difusin de las ideas emancipatorias se limit, por lo menos al inicio de los acontecimientos emancipatorios, a un pequeo grupo de criollos blancos e intelectuales ubicados en los principales centros urbanos: Bogot, Mxico, Caracas, Lima, entre otros pocos. Esto es especialmente significativo si se tiene en cuenta que, segn Alexander Humbolt, a finales del siglo XVIII de los casi 19 millones de habitantes que tena el continente slo algo ms de tres millones eran blancos. El resto de la poblacin era iletrada y no fue parte activa del proceso de recepcin y discusin de estas ideas. Sin embargo, esto no significa que las ideas revolucionarias hubiesen sido ajenas a las clases subalternas. Los ideales revolucionarios y particularmente los que venan de Francia tuvieron mucho efecto en el fortalecimiento de la conciencia popular de rebelda y oposicin a la autoridad espaola (Aguilera y Vega, 1998). La contundencia y simplicidad de sus principios polticos sobre todo aquellos ligados a las ideas de soberana popular e igualdad respondan bien a un malestar popular muchas veces cercano al odio y a la pulsin de venganza contra el poder blanco y espaol.

Pero esta unin entre las lites criollas y las clases subalternas contra el enemigo espaol era ms simblica y coyuntural que otra cosa. Entre los intereses de, por un lado, los criollos que difundan el pensamiento de la ilustracin para separarse de Espaa y, por el otro, el pueblo raso que utilizaba los smbolos emancipatorios de dicho pensamiento para manifestar su rebelda contra los espaoles opresores haba muy poca unidad. Esto hizo que el acuerdo tuviera como aliciente al enemigo comn y que sus trminos fueran muy generales y abstractos. Por lo dems, esto obedece a un fenmeno ms general: mientras ms heterogneo y jerarquizado es un conglomerado social ms general e ideolgico es el contenido de un eventual contrato social o acuerdo constitucional; esto se origina en la necesidad poltica abarcar u ocultar las diferencias en un mismo discurso. En contraste con esto, en las sociedades con cierta homogeneidad social la problemtica del contrato social gira en torno de discusiones ms concretas que suelen tener manifestacin en formas jurdicas especficas9. Mientras mayores son las diferencias sociales, econmicas y culturales entre las personas mayor es el mbito del desacuerdo y mayor es la tendencia a acudir a discursos abstractos10. En todo caso el derecho resultante de tales acuerdos plasmados en las constituciones no poda sino adolecer de las limitaciones propias de su generalidad y, en consecuencia, su capacidad para permear las conductas sociales fue siempre muy precaria. El fenmeno del pluralismo jurdico obedece a esta incapacidad.

En segundo lugar, la adopcin de las ideas emancipatorias de la ilustracin estuvo marcada por el autoritarismo Estatista que, de alguna manera, reproduca la tradicin espaola, conservadora y autoritaria, la cual, en los tiempos de la colonia se justificaba en la consigna real de introducir orden y legitimidad en comunidades indgenas ms o menos indmitas. "La ilustracin - dice John Lynch - de ningn modo era universal en Amrica, ni tampoco sobrevivi intacta una vez que se implant all, puesto que su expansin, mermada por el conservadurismo y limitada por la tradicin, fue escasa" (Lynch, 1987: 35). La tradicin conservadora no slo dio lugar a la justificacin pura y simple del autoritarismo jurdico, sino tambin a discursos polticos hbridos a partir de la ilustracin y destinados a la defensa de la monarqua. Pero el autoritarismo no siempre tena origen conservador; en ocasiones se fundaba en la necesidad de producir una rpida transformacin igualitaria desde el estado. As por ejemplo, de las ideas roussonianas casi metafsicas, casi sagradas de "volont genrale" y "soberana popular" surgieron dos tipos de planteamientos polticos revolucionarios. Por un lado estuvieron aquellos lderes polticos radicales que, muy influenciados por el pensamiento jacobino defendan la idea de que todo el poder deba ser entregado al pueblo y que una nueva era social y poltica deba ser construida a partir del derrumbe del ancien rgime . Otros, en cambio, estimaban que la interpretacin radical de las soberana popular era inadecuada dadas las condiciones de atraso, marginalidad e inexperiencia poltica del pueblo y que, en consecuencia debera crearse un Estado fuerte, una especie de estado de excepcin, que pudiera facilitar la transicin hacia una verdadera democracia. La lectura de los autores de la ilustracin con frecuencia sirvi para legitimar un cierto despotismo ilustrado que se justificaba y causaba al mismo tiempo en la ausencia de una modernidad consolidada (Jaramillo Vlez, 1998; Jaramillo ribe, 1997: 160). Por esta va se foment el caudillismo y voluntarismo poltico cuya manifestacin ms reciente se encuentra en los regmenes llamados populistas (Touraine, 1988) que transmite su tenor autoritario a los contenidos del ordenamiento jurdico.

El nuevo autoritarismo rpidamente reactiv las prcticas intrincadas y sutiles de desobediencia y el engao sutil a las autoridades legales, prcticas estas que exista en los tiempos de la colonia. El instinto de conservacin de las mayoras indgenas frente al autoritarismo espaol haba creado una actitud individual y social de desacato soterrado al derecho y a todo lo ordenado por las autoridades coloniales. No haba una rebelda abierta pero tampoco haba obediencia. Expresiones jurdicas tradicionales tales como "el derecho es para los de ruana", "la ley se cumple pero no se obedece", "hecha la ley, hecha la trampa", son manifestacin de prcticas engendradas de manera subrepticia para contrarrestar el autoritarismo ahora espaol, ahora criollo. Ellas siguen latentes hoy en da en la cultura legal de la regin. Por lo dems, esta exculpacin de la desobediencia estaba quizs alimentada en la nocin medioeval de guerra justa y de tiranicidio, muy propia de la monarqua medioeval europea y todava presente en las concepciones monrquicas espaolas del siglo XVIII as como tambin en postulados de las Leyes de Indias que autorizaba la desobediencia de las colonias en caso de imposiciones contrarias al orden judicial establecido y al derecho natural (Romero, 1985: XVI; Meja, 1998: 14). La independencia no logr erradicar esta actitud indmita frente al derecho. Solo que esta vez la rebelda encontr excusa en la disociacin entre una institucionalidad supuestamente racional y democrtica por un lado, y la existencia de, o bien un nuevo rgimen autoritario o bien de un caos social, una fragmentacin poltica y una incertidumbre individual, por el otro.

En tercer lugar, la lectura de los autores de la ilustracin y de los acontecimientos revolucionarios en Francia y Norteamrica dieron lugar a un debate esencialmente ideolgico, abstracto e ineficaz que se desarroll fcilmente entre intelectuales afrancesados que, tal como lo hacan sus maestros, tenan un franco desprecio por los problemas de la implementacin o de la eficacia de las ideas polticas16. Una vez encontrada la verdad, se pensan, el resto vendra por aadidura17. Las exigencias de la independencia no daban tregua y la necesidad de un discurso con vocacin nacional e institucionalmente eficaz era apremiante. Aqu tambin la simplicidad y contundencia del ideario revolucionario francs facilit su utilizacin poltica: los conceptos de "voluntad general", "soberana", "derechos del hombre", "ley" y "ciudadana" fueron utilizados por los hacedores de la independencia para construir la nacin a partir de los fragmentos dejados de la mano de los espaoles. (Jaramillo ribe, 1996; Jaramillo Vlez, 1998). Haba un cierto consenso en la mayor admiracin que producan las revoluciones Inglesa y americana, pero ninguno de los idearios polticos provenientes de estas revoluciones tuvo tanto impacto como el ideario francs. Esto se debe quizs al carcter particular, histrico y en buena parte intransferible de los debates anglosajones. Sr Edward Coke fue tan importante para el constitucionalismo moderno como Rousseau o Sieyes, sin embargo era muy difcil trasladar sus ideas sobre el common law al debate constitucional latinoamericano. Antonio Nario tradujo la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y no el Bill ofRights ingls de 1689 ni la Declaracin de Independencia Americana de 1776 porque el tenor universalista y racionalista de los enunciados de la primera estaba llamado a tener mucho ms impacto poltico y sentido revolucionario que los enunciado en buena parte locales e histricos de los documentos anglosajones.

La seleccin de los modelos constitucionales y de sus respaldos ideolgicos en Amrica hispnica estaba ms fundada en las necesidades de legitimacin poltica que en su efectividad instrumental; o si se quiere, el problema de la efectividad jurdica de tales modelos estaba supeditado al logro de su efectividad poltica. Esto no era un simple capricho de los lderes polticos de la emancipacin sino algo derivado de la concepcin misma del derecho, entendido como fruto del ente abstracto de la soberana popular, ella misma encamada o representada en los legisladores y gobernantes. La brecha entre el derecho escrito y la realidad no parece pues ser una disfuncin o una falla de estos modelos sino su elemento caracterstico en la medida en que, por un lado, la produccin del derecho obedece ante todo a propsitos de legitimacin poltica y, por otro, su carcter racional y universalista necesariamente est llamado a diferir de una realidad social marcada por la heterogeneidad e hibridez cultural, econmica y social. Al respecto comenta el historiador colombiano Jaramillo Uribe.

"Como, por una parte, las instituciones adoptadas no eran en si mismas eficaces instrumentos de gobierno y, por otra, chocaban con la tradicin de Amrica, con el espritu espaol, que despus de todo era el mismo de Amrica a pesar de las modificaciones que sufri el Nuevo Mundo, desde sus orgenes se dio en la conciencia poltica de las clases dirigentes hispanoamericanas esta tensin entre un pensamiento indispensable para justificar la independencia y dar fundamento terico a los nuevos Estados, y una realidad que se resista a ser manejada con sus conceptos; entre una teora del estado que serva de base a su actitud frente a la metrpoli, y de justificacin a sus ambiciones de mando, y unos derechos implcitos en la misma que no consideraban convenientes otorgar a toda la poblacin de las nuevas repblicas" (1997: 168 y 169).

En sntesis, las interconexiones entre los diferentes pensamientos polticos disponibles durante el proceso de emancipacin de las colonias hispnicas en Amrica, por un lado, y las restricciones impuestas por las condiciones sociales, econmicas y culturales para la adopcin e implementacin de tales pensamientos, por el otro, crearon un tipo de derecho que no difera demasiado del derecho colonial caracterizado por tres elementos bsicos: pluralismo jurdico, autoritarismo e ineficacia.

2. La unin entre ley y derechos en la tradicin francesa

Fundados en el espritu de la Revolucin Francesa los prceres de la independencia extractaron ahora la justificacin del despotismo ilustrado, ahora el llamado a la sublevacin popular permanente, o lo que hemos llamado el radicalismo democrtico. En ambos casos el mito de la ley y de su unin inescindible a las mayoras polticas jug un papel fundamental en la retrica institucional de los gobiernos. De esta manera el derecho y la ley pasaron a ser la misma cosa en la mente de los pobladores y por esta va las obligaciones legales y la dominacin terminaron siendo lo mismo que el derecho e incluso que los gobiernos. An hoy en da los campesinos latinoamericanos "confunden" todos estos trminos en una especie de interpretacin crtica popular de la manera como funciona el Estado.

En las revoluciones Inglesa y Norteamericana, en cambio, la idea de los derechos individuales como lmites del poder poltico fue esencial. Las comunidades puritanas de Nueva Inglaterra articularon sus luchas de independencia con fundamento en las ideas contractualistas de Locke a partir de las cuales los derechos del ciudadano no la voluntad general eran el fundamento de todo el andamiaje jurdico libertario. No slo los derechos y la ley eran dos cosas claramente diferentes sino que se puede decir que la revolucin misma de 1776 se hizo contra la idea de que las obligaciones ciudadanas y particularmente los impuestos pudieran tener alguna autonoma por fuera de los derechos.

En Amrica Latina, la confusin estatista entre derecho y ley, comienza con el lenguaje. En efecto la lengua castellana - as como la francesa y la portuguesa -utilizan la palabra derecho para referirse a tres cosas diferentes: al sistema de normas u ordenamiento jurdico, a los derechos de las personas y por ltimo, en ciertos eventos, a los impuestos conocidos como aranceles18. En lengua inglesa, en cambio, la palabra right slo expresa la facultad de una persona de obtener ciertas prerrogativas. Durante la gesta de independencia las urgencias polticas ligadas a la necesidad de articular un discurso nacional que abarcara todas las diferencias sociales existentes afectaron dicha polisemia de tal manera que las ideas de derecho y ciudadana operaron un desplazamiento del sentido de estos conceptos en beneficio de los referentes institucionales e ideolgicos que venan de la revolucin francesa y en detrimento de su connotacin individualista y anti-poder que venan de las revoluciones estadounidense e inglesa.

Pero la confusin entre derecho y ley en la tradicin creada por la Revolucin Francesa es mucho ms que un asunto semntico. Eso se aprecia en la redaccin del artculo cuarto de la Constitucin de 1793 en donde se dice que "la ley es la expresin libre y solemne de la voluntad general [...] ella slo puede ordenar lo que es justo y til a la sociedad y slo puede prohibir lo que es perjudicial". El concepto de ley en esta norma puede tener dos lecturas posibles; la primera es una lectura normativa a partir de la cual se entiende que la ley debe hacer lo que all se expresa; dada la eventualidad de que la ley prohiba o permita lo perjudicial habra, entonces o bien un derecho de rebelda o bien un mecanismo de control del poder legislativo. Sin embargo, esta lectura no parece haber sido la que finalmente se impuso; la interpretacin que result airosa en los debates constitucionales de 1790-1793 parece haber sido una de tipo fctico o descriptivo segn la cual la ley, siendo la expresin libre y solemne de la voluntad general, nunca se equivoca y en consecuencia ella no es otra cosa que la justicia y el bien en esencia.

Dicho en otros trminos, la unidad conceptual inescindible entre ley y legitimidad cre, por la fuerza de los hechos, el efecto contrario, esto es la conviccin de que ella enmascaraba el verdadero corazn de la dominacin. Aqu esta quizs buena parte de la explicacin de la relacin problemtica que las izquierdas del continente han mantenido con la democracia representativa y con el derecho. La necesidad poltica de crear un discurso de oposicin frente a gobiernos que reivindican el discurso democrtico y el estado de derecho, les ha conducido a un tipo de lucha poltica que reivindica valores contrarios a estos postulados. El caso ms impresionante es el de Colombia en donde durante dcadas ha habido un sistema formalmente democrtico pero en la prctica atenuado o desvirtuado por la existencia de un estado de excepcin casi permanente. Esta situacin institucional hbrida entre constitucionalismo (democracia formal) y rgimen autoritario (estado de excepcin) cre una tendencia en las oposiciones tanto de derecha como de izquierda a luchar por fuera del sistema. Mientras la izquierda ha caricaturizado este rgimen hbrido como un rgimen militar puro y simple y por esa va justificaba el uso de las armas la derecha hace lo propio a travs de una caricatura que representa al rgimen como una democracia idealista y por lo tanto ingobernable.

En el caso de Brasil, Roberto Da Marta ha ilustrado algunas de estas ideas a travs de la politizacin que el concepto de ciudadana tuvo en las revoluciones de Amrica del sur en contraste con la revolucin norteamericana. Por la primera dcada del siglo XIX, cuando el movimiento de independencia contra Espaa y Portugal empez a dar sus frutos en toda Amrica Latina, la nocin de "ciudadano'' traa connotaciones revolucionarias de libertad y emancipacin social (Mel, 1992: 90). Un proceso similar haba ocurrido en los Estado Unidos tres dcadas antes; sin embargo, mientras aqu se consideraba que la ciudadana estaba asociada con la defensa de derechos, particularmente, con los derecho civiles, en Amrica Latina la ciudadana tena, o bien un significado poltico abstracto diseado para crear una identidad legal artificial necesitada para conducir la revolucin, o bien un significado legal muy concreto atado a la imposicin de contribuciones, alistamiento, u otro tipo de deberes legales (Da Matta, 1987). En consecuencia, la ley signific sumisin ms que el poder de derechos. El "estatus" y las conexiones sociales fueron - y son - una fuente ms importante de poder y proteccin que el derecho. As, la conciencia legal estuvo caracterizada por la conducta estratgica de los ciudadanos en relacin con los comandos legales, ms que en la reivindicacin tica de los derechos.

En contraste con la tradicin del Rule ofLaw, segn la cual la democracia presupone libertad y constitucin, en Amrica Latina las lites polticas invirtieron este postulado a la manera francesa: la libertad presupona soberana y voluntad popular, lo cual se manifestaba en el acto constituyente y en el derecho. Bajo este presupuesto, la definicin del derecho, su administracin, y su interpretacin fue un asunto institucional del cual el ciudadano comn estuvo totalmente excluido. Los discursos legales eran vistos como pertenecientes al mbito del poder estatal, y, en consecuencia eran objeto de la misma desconfianza con la que se miraba al Estado, al gobierno y sus componentes. No obstante, dada la situacin de caos poltico, el discurso legal segua evocando smbolos de esperanza y cambio social. Esto explica que la idea de ciudadana haya logrado articular cierta identidad nacional (Mel, 1992).

II. LA EFICACIA SOCIAL DEL DERECHO EN LA AMRICA LATINA ACTUAL

1. Debilidad poltica, ineficacia y autoritarismo jurdico

Los pases latinoamericanos no han logrado superar la heterogeneidad social que caracterizaba las sociedades coloniales de principios del siglo XIX al momento de la independencia. La coexistencia de espacios estructurales de poder modernos y premodemos - segn la terminologa propuesta por Santos (1995: 417) - la hibridez cultural y la jerarquizacin econmica son algunos de los elementos que dificultan la consolidacin de un contrato social, de un Estado y por supuesto de la regularizacin del derecho oficial. Pero vamos por partes en el anlisis de estos elementos. Para ello me baso en las explicaciones dadas por Boaventura de Sousa Santos

En los pases centrales o desarrollados, la autonoma del Estado es un resultado de necesidades e intereses originados en el espacio de la produccin, tal como lo explica Boaventura de Sousa Santos (1998:154) . En la semiperiferia, en cambio -contina Santos - la formacin del espacio de la ciudadana precedi a la organizacin social y de manera especfica a la organizacin de la produccin y mantuvo siempre una gran autonoma respecto de aquel espacio de poder. De otro lado, el espacio de la produccin tuvo mucha heterogeneidad interna, representada en la coexistencia de modos capitalistas y pre-capitalistas de produccin, en la desarticulacin entre los sectores de la economa, en los grandes desequilibrios de productividad ntersectorial e intrasectorial, etc. En estas circunstancias, el Estado semiperifrico posee una aparente fortaleza jurdica y a veces militar que contrasta con su real debilidad poltica o hegemnica. Los factores que hacen posible su centralidad - explica Santos (1998: 156) - son tambin aquellos que causan su ineficacia. La heterogeneidad interna de los espacios domstico y de la produccin crea autonomas relativas en cada uno de estos espacios que tienen por efecto el bloqueo, la subversin, la transformacin o la apropiacin de la actuacin del Estado (idem). La primaca de lo poltico - espacio de la ciudadana - coexiste, de este modo, con su dependencia en relacin con otros espacios y, en estas circunstancias, la forma de poder del Estado, esto es, la dominacin, se ejerce, en la prctica en complejas combinaciones con otras formas de poder caractersticas de otros espacios estructurales, todo lo cual confiere un gran particularismo a la actuacin del Estado (clientelismo, nepotismo, corrupcin, etc. ) (dem). Los Estados en Amrica Latina carecen de la hegemona poltica necesaria para obviar el recurso a medidas autoritarias. Los sistemas polticos difcilmente sirven de conectores entre intereses sociales e instituciones polticas lo cual convierte el debate poltico en una confrontacin desarraigada socialmente y a los grandes intereses econmicos en agentes directos y determinantes del funcionamiento estatal.

Ahora bien, el dficit de maniobra poltica de los gobiernos propicia dos prcticas jurdicas interrelacionadas y amplimente utilizadas en Amrica Latina (Santos y Garca Villegas, 2000: Cap. 1). La primera de ellas consiste en el uso simblico de los discursos legales y la segunda en la introduccin de excepciones constitucionales. Ambos fenmenos tienen un sentido institucional contrapuesto y parecen reflejar la despreocupacin institucional por la eficacia jurdica instrumental, en el primer caso y el autoritarismo jurdico, en el segundo. Veamos ambos en ms detalle.

Mientras ms limitado es el margen de maniobra poltica de los gobiernos latinoamericanos, mientras menos operante es la democracia representativa, ms necesidad tienen los gobiernos de recurrir al derecho para responder a las demandas sociales. En estas circunstancias de precariedad hegemnica y de ausencia de partidos polticos con arraigo social, la produccin de derecho pasa a ser un sustituto del sistema poltico al instaurar una cierta comunicacin entre el Estado y sus asociados. Dicho en otros trminos, el sistema jurdico se convierte ms en un mecanismo destinado a la legitimacin de las polticas pblicas que un instrumento de implementacin instrumental de dichas polticas. En estos contextos crticos, la produccin e implementacin de normas da lugar a una reconstruccin de los problemas sociales y a un escape poltico hacia terrenos en los cuales los gobiernos pueden obtener mayores ventajas o simplemente atenuar los efectos perversos de su incapacidad poltica. El dficit de legitimidad, derivado y causado a la vez por la ineficacia instrumental del Estado se intenta compensar parcialmente con el aumento de la comunicacin a travs de la produccin de discursos legales como respuestas a las demandas sociales de seguridad, justicia social y participacin.

El precario arraigo social del sistema poltico y su consecuente incapacidad para movilizar a la poblacin en tomo a polticas de Estado, dificulta el tratamiento poltico de los conflictos sociales a travs de los canales convencionales de representacin poltica. Tales conflictos o problemas son entonces reconstruidos y rediseados a travs de reformas jurdicas, de tal manera que su tratamiento institucional resulte polticamente viable. Esta construccin opera como un abandono del problema social como tal, por medio de saltos de escala discursivos (Santos, 1995). Dos saltos de escala pueden ser diferenciados: el primero consiste en una retirada hacia terrenos discursivos sumamente generales en los cuales la naturaleza misma del contrato social es debatida. El segundo, en cambio consiste en una retirada hacia particulares terrenos tcnicos generalmente ligados a la administracin pblica o a la poltica criminal. Ambos saltos reconstituyen los elementos esenciales del asunto social en cuestin; el primero se presenta como una reforma jurdica bajo la frmula de una asamblea nacional constituyente en la cual se debaten las directrices polticas de un nuevo pacto social. La segunda, en cambio se presenta como una reforma tcnica de las polticas publicas. Ideologa y tcnica son entonces los dos espacios de recomposicin de la crisis de legitimidad y seguridad; all el Estado recobra capacidad de maniobra para participar, proponer soluciones y presentar resultados. En ambos casos el sistema legal es el llamado a dar dicho tratamiento as como a determinar la dinmica y el contenido de la discusin. En estas condiciones, la eficacia instrumental que se logra con las reformas es mnima; en el primer caso debido a que la discusin es tan general, tan inclusiva, que elude las verdaderas razones del conflicto y, en el segundo debido a que la reforma es tan puntual, tan dispersa y atomizada que su evaluacin y discusin se limita a ciertos grupos de expertos, muchos de los cuales trabajan para el gobierno.

En sntesis, la prctica del reformismo jurdico en Amrica Latina obedece, por lo menos en parte, al hecho ya mencionado de que el sistema jurdico se sobrecarga con tareas que podran ser resueltas a travs del sistema poltico. Este hecho hace que algunas reformas estn orientadas ante todo a legitimar la accin del Estado en reas sociales en las cuales la intervencin del Estados es solicitada con apremio, de tal manera que el objetivo instrumental queda relegado en beneficio de los objetivos simblicos o de comunicacin. Dos advertencias adicionales; en primer lugar, no todas las reformas obedecen a estas necesidades, ni siempre que ello sucede la reforma esta condenada a la ineficacia instrumental, ni mucho menos siempre que una reforma fracasa ello se debe a que fue expedida con propsitos ante todo de legitimacin y no de eficacia instrumental. En segundo lugar, la eficacia simblica del derecho no excluye la produccin jurdica de efectos materiales; simplemente excluye la ausencia de aquellos efectos materiales que estn implcitos en las normas penales y que son la razn de ser de la norma. La dimensin simblica radica en el hecho de que la reforma es producida, primeramente, con el objeto de establecer una comunicacin legitimadora entre instituciones y ciudadanos, ms que para satisfacer sus objetivos instrumentales establecidos. No se excluye pues el hecho de que otros objetivos no declarados - algunos de ellos quizs ilegales- puedan ser alcanzados.

El reformismo con propsitos de legitimacin simblica necesita ser contrarrestado con otra prctica institucional que responda al exceso retrico y al progresismo propios de la legitimacin simblica. Esta practica consiste en la introduccin de excepciones. La inflacin jurdica de normas, buena parte de ellas demasiado progresistas y generosas para estar respaldadas por una voluntad gubernamental de llevarlas a la prctica, creara un caos normativo si no se introdujeran excepciones. Esto es especialmente claro en el mbito del derecho constitucional. En el siglo XIX la democracia era un valor poltico incuestionado pero su ejercicio slo estaba permitido a unos pocos debido a las restricciones econmicas y culturales que tena el derecho al voto. Este ejemplo sin embargo, no es exclusivo de Amrica Latina; en casi todos las llamadas repblicas del siglo XIX empezando por la de los Estados Unidos el voto era un derecho de las lites. La especificidad latinoamericana consiste en la abundancia de este tipo de prcticas polticas destinadas a atenuar el alcance de los derechos a travs de la excepcin jurdica. La mayor parte del tiempo esto se ha hecho a travs de la declaratoria de estados de excepcin constitucional. Las ideas antidemocrticas en Amrica Latina no slo han tenido expresin en los regmenes militares; las llamadas democracias formales tambin han sido voceras de estas ideas y las han puesto en marcha a travs de los estados de excepcin. Buena parte de los pases del subcontinente se han debatido entre los regmenes militares y las democracias de constituciones restringidas por normas de excepcin.

Los funcionarios de los estados latinoamericanos, y de manera especial aquellos que tienen a su cargo la tarea de mantener el orden pblico, con frecuencia perciben el derecho como una herramienta adicional de la guerra y no como un lmite inherente a las acciones blicas emprendidas por el Estado (Ost y Van de Kerchove, 1987). En Amrica Latina es frecuente que los funcionarios mediaticen el derecho en beneficio de fines polticos, esto es, slo lo cumplan en ciertas circunstancias, cuando consideran que las condiciones fcticas lo permiten (Thoumi, 1995:172; Gutirrez, 1998:188). Pero esta concepcin instrumental del derecho no slo es frecuente en el mbito institucional, tambin lo es entre los ciudadanos. La justificacin de la excepcin es algo corriente en casi todos los mbitos de la vida nacional, desde la manera de conducir vehculos en las grandes ciudades latinoamericanas hasta la conformacin de grupos armados en Colombia, Per o El Salvador, pasando por el pago de impuestos, los negocios, la vida familiar y el deporte. La actitud ciudadana de desobediencia, desconfianza o simplemente negligencia frente al cumplimiento de las normas del derecho oficial, propia de la poca colonial no ha podido ser desterrada a pesar de casi doscientos aos de vida republicana. En este sentido, no se ha logrado consolidar una caracterstica importante de la modernidad jurdica que consiste en incorporar una cultura de defensa y proteccin de los derechos ciudadanos como parte esencial del concepto de ciudadana.

En sntesis, si las anteriores explicaciones corresponden a la realidad del derecho en Amrica Latina - habr que hacer, desde luego, ms investigacin sociojurdica comparada para comprobar estas hiptesis- los problemas funcionales del derecho actual en Latinoamrica son similares a los que existan a principios del siglo XIX cuando se produjo la independencia de Espaa. La cultura jurdica latinoamericana tanto institucional como ciudadana poseera hoy en da - al igual que hace casi dos siglos - una tendencia a escindir el derecho entre una conjunto de principios muy generales y abstractas receptores de los postulados de justicia y seguridad bsicas y un conjunto de reglas concretas de regulacin de la vida cotidiana. Esta disociacin entre derecho general emancipatorio e ineficaz y derecho particular autoritario estara en la base de la actitud ambivalente frente al derecho que persiste en Amrica Latina. Aqu estaran pues dos elementos que parecen esenciales en la cultura jurdica latinoamericana: autoritarismo, ineficacia del derecho. Ahora bien, estos elementos estn igualmente ligados a un tercer hecho: el fenmeno del pluralismo jurdico, el cual explicar enseguida.

B. El pluralismo jurdico

El fenmeno del pluralismo jurdico puede ser estudiado desde diferentes puntos de vista o dimensiones que no se excluyen entre s: uno de ellos hace nfasis en la presencia de diferentes cdigos de conducta que derivan del carcter hbrido de una cultura en la cual se mezclan e interactan diferentes visiones del mundo; una segunda perspectiva analiza este fenmeno como un hecho social que pone de presente la co-existencia de varios rdenes normativos en un mismo espacio tiempo; finalmente este fenmeno puede ser apreciado como un hecho derivado de un tipo de aplicacin distorsionada del derecho por parte del Estado. Estas tres visiones pueden ser denominadas como cultural, sociolgica, e institucional respectivamente.

Dimensin cultural

Los contextos de hibridez cultural en Latinoamrica (Garca, 1989) son propicios para la emergencia del pluralismo jurdico. All se mezclan diferentes visiones del mundo y diferentes cdigos los cuales concurren y en ocasiones compiten. Estos fenmenos han sido estudiados por la antropologa legal especialmente cuando ellos tienen lugar en situaciones coloniales. Por este motivo, buena parte de la investigacin en este campo no se refiere a Amrica Latina (vase, por ejemplo, Abel 1982; von Benda-Beckmann, 1988; Galanter 1981; Hooker 1975; Moore 1978; Pospisil, 1971; Snyder (1981). Casos del sur oriente asitico y de frica, en cambio, son generalmente citados en la literatura antropo-jurdica. En estos casos el gobierno colonial permiti la existencia de un sistema dual, a partir de la idea de que el sistema colonial sera ms eficiente si se aceptaba el funcionamiento del sistema legal no oficial o tradicional, siempre y cuando no se pusiera en tela de juicio el rgimen colonial. Esto no sucedi en Amrica Latina, en donde si bien el perodo post-colonial fue ciertamente catico y caracterizado por la incertidumbre legal, en 1580 fue instaurada una poltica de transformacin total de las estructuras existentes. El resultado de esto fue que el derecho espaol fue el nico reconocido como oficial; por lo tanto un sistema de pluralismo legal de jure nunca se desarroll. No obstante, los gobiernos coloniales - y luego de la independencia los Estados soberanos - nunca fueron capaces de crear rdenes legales unificados y por lo tanto una situacin de pluralismo jurdico defacto fue inevitable. En estas condiciones, multiplicidad de rdenes legales y cdigos de conducta emergieron a raz de las diferencias de clase, de identidad y de regin.

Amrica Latina es pues una regin de una gran riqueza en materia de pluralismo jurdico debido a la hibridez cultural que caracteriza a la regin. El panorama cultural latinoamericano se caracteriza no slo por implicaciones e interconecciones entre sistemas de valor, promiscuidad de las herencias, mezcla de identidades, sino tambin por el contraste entre espacios sociales relativamente homogneos y espacios sociales en donde prevalece la diversidad y la confusin valorativa. Es por eso que Amrica Latina se parece a un laboratorio de experimentacin social en el cual toda situacin imaginable puede ser ejemplificada, desde las ms modernas hasta las ms arcaicas; desde las ms contractualizadas hasta las ms violentas; desde las ms rutinarias hasta las explosivas. Es como si todas las posibilidades de la historia social se hubiesen reunido en un solo espacio. Una gran fluidez de significados y prcticas sociales deriva de esta situacin, la cual se reproduce en los discursos sociales y polticos. Conciencias legales, discursos y prcticas legales poseen este carcter abierto, de tal manera que las clsicas dicotomas jurdicas que caracterizan el derecho occidental, tales como legal/ilegal, justo/injusto, resultan problemticas (Santos, 1995)

Bajo estas circunstancias no es de extraar que el derecho oficial ms que un sistema normativo entendido en trminos modernos, como un sistema independiente y racional (Weber, 1978 ) deba ser reconceptualizado como un sistema cultural en el cual diferentes actores desde diferentes "posiciones discursivas" interactan en un proceso constructivo . Al respecto la nocin de ''interlegalidad" desarrollada por Santos (1995:473) es de especial inters. Segn sste autor

"[I]s not the legal pluralism of traditional legal anthropology, in which the different legal orders are conceived as seprate entities coexisting in the same political spaces, but rather, the conception of different legal spaces superimposed, interpenetrated and mixed in our minds, as much as in our actions, either on occasons of qualitative leaps or sweeping crises in our life trajectories, or in the dull routine of eventless everyday life. We live in a time of porous legality or of legal porosity, mltiple networks of legal orders forcing us to constant transitions and trespassings. Our legal life is constituted by an intersection of different legal orders, that is, by interlegality . . . Interlegality is a highiy dynamic process, because the different legal spaces are nonsynchronic, and thus result in uneven and unstable combinations of legal codes (codes in a semiotic sense).

En sntesis, la multiplicidad de significados legales en interaccin y compertencia no es sino otro aspecto de la existencia de sistemas de valores y sentidos interconectados que caracterizan a las sociedades semiperifricas y de manera particular a las latinoamericanas (Da Matta, 1987:326, Santos, 1995, Santos y Garca Villegas, 2000). Aqu las fronteras entre los sentidos discursivos pierden la claridad que reclama el pensamiento moderno.

Dimensin sociolgica

Esta es la aproximacin clsica del pluralismo jurdico y se refiere a la coexistencia de una pluralidad de sistemas de derecho en el seno de una unidad de anlisis (local, nacional o global) determinada (Arnaud, et al, 1988:301). Segn este punto de vista y tanto en el debate clsico (Santi Romano, 1946, Ehriich Gurvitch 1932; Ehriich 1913) como en el contemporneo (Merry, 1981; Santos, 1977 Fitzpatrik, 1983, Hooker, 1975; Henry 1983,) se pone en tela de juicio el postulado dogmtico jurdico de la exclusividad y prevalencia del derecho oficial en la sociedad, para mostrar la existencia de otros rdenes jurdicos igualmente determinantes de los comportamientos sociales. Ahora bien, dos enfoques resultan de especial inters en esta aproximacin. El primero de ellos relaciona los rdenes jurdicos segn el tipo de vinculacin que tienen con el derecho oficial, de tal manera que cada caso queda ubicado en un espectro de posibilidades que van desde un extremo dominado por la violencia y la contradiccin hasta otro caracterizado por la complementaridad. Colombia, de nuevo, es rica en ejemplos de este tipo, algunos de ellos tan interesantes como trgicos. En cuanto al extremo violento me refiero a la existencia de grupos armados que controlan el territorio, imponen deberes y obligaciones a los habitantes de dicha zona e imparten justicia (Aguilera, 2000; Molano, 2000). En el extremo opuesto se encuentran situaciones en las cuales el Estado reconoce autonoma a ciertas prcticas sociales o comunitarias de tal manera que ellas se desarrollen en armona con los fines planteados por el derecho oficial. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con los la jurisdiccin de jueces de paz en el Per, en Brasil o en Colombia.

El segundo enfoque mira el fenmeno del pluralismo jurdico segn su ubicacin en un espacio especfico. Mientras hasta hace poco los rdenes jurdicos eran analizados en el espacio nacional - y con frecuencia nacional-colonial - hoy en da las inter-conexiones entre los niveles local, nacional y global ha pasado a jugar un papel esencial en el anlisis (Santos, 2000). Existen dos casos de especial inters en Latinoamrica. El primero es el de la autodeterminacin de los pueblos indgenas y de manera particular el de la justicia indgenas que cada da cobra ms importancia en pases como Ecuador, Colombia y Mxico. El segundo caso es el le narcotrfico, en el cual igualmente se vinculan los niveles local, nacional e internacional, aunque de manera bien distinta y con resultados nada provechosos. El narcotrfico no slo debilita directamente a los Estados latinoamericanos -especialmente Mxico y Colombia - a travs del efecto devastador que tienen sobre la eficacia del derecho y de la convivencia pacfica, tambin lo hace de llanera indirecta, a travs de la intervencin que ejercen los Estados Unidos en la poltica nacional, que por esta va se convierte en una poltica casi exclusivamente le orden pblico y de control social. Nunca antes, ni siquiera en las pocas de la guerra fra, cuando los gobiernos latinoamericanos teman por el avance de las guerrillas apoyadas desde Cuba, la intervencin de los Estado Unidos haba sido ;an abierta, directa y determinante como lo ha sido durante la ltima dcada en algunos pases del subcontinente entre ellos de manera dramtica en Colombia.

Dimensin institucional (pluralismo jurdico interno)

No slo la intervencin del Estado en la sociedad es la causa de buena parte de la exclusin y la jerarquizacin social. Esto tambin sucede cuando el Estado no interviene. Esta segunda perspectiva es con frecuencia subestimada en la literatura sociopoltica latinoamericana debido a la prevalencia de una concepcin "deificada" de la "sociedad civil" como espacio en donde la dominacin est excluida. Segn esta visin, la responsabilidad recae casi exclusivamente en la intervencin directa, para bien o para mal, del Estado o de la lite poltica que lo soporta. El modelo reformista -desarrollista- y el revolucionario, ambos dominantes en esta literatura, ven en el Estado, bien el Mesas o bien el demonio que determina la suerte de individuos imbuidos en un espacio social externo al Estado.

En todo caso, sea que el estado intervenga o no, lo hace con frecuencia de manera selectiva y variable. En primer lugar el estado es selectivo: la explicacin de porqu el Estado interviene o deja de intervenir en la sociedad no siempre tiene fundamento en razones jurdicas ligadas a la distincin entre espacios-tiempo sociales en los cuales el inters publico o general prevalece y espacios en los cuales domina el inters privado o la libertad. Por el contrario, suelen ser razones tcnicas, coyunturales y con frecuencia polticas las que explican esta distribucin entre intervencin y no intervencin, es decir, esta seleccin de los mbitos de aplicacin. La relacin entre normas generales y abstractas y aquellos espacio sociales a los cuales estn destinados tales normas est interrumpida por innumerables obstculos que bloquean, distorsionan, intensifican u opacan el postulado normativo. As las cosas, la raison d'tre de la intervencin del Estado est menos en la relacin entre inters pblico y libertad individual que en la diferenciacin selectiva de espacios de proteccin y espacios de abandono. As por ejemplo, mientras algunas poblaciones tienen un pleno derecho al acceso a la justicia otros carecen por completo de ella. Dicha intervencin selectiva va creando lo que Boaventura Santos llama la diferenciacin entre zonas civilizadas y zonas salvajes (Santos, 1995). En segundo lugar, con frecuencia sucede que la intervencin o la no intervencin del Estado en espacios sociales especficos es llevada a cabo de tal manera que el sentido de la intervencin, o de la no intervencin, vara segn dichos espacio. Las mismas normas son aplicadas con nfasis variables segn los espacio sociales en los cuales se aplican (Caldeira, 1996, Holston and Caldeira 1997, Garca-Villegas, 1993) . El Estado cambia de roles segn los escenarios; es un Estado camalenico. Los mismos agentes estatales actan con libretos diferentes segn las condiciones. Un mismo reglamento administrativo puede servir para proteger la libertad contractual de una clase social que cuenta con servicios jurdicos adecuados como para agobiar a otro sector de la poblacin que no puede acceder a los beneficios que establece el derecho debido a que no cuenta con los recursos necesarios para pagar la asesora jurdica que se requiere para tal efecto. As pues, proteccin, abandono, libertad y agobio son cuatro maneras de intervencin legal que ponen de presente los fenmenos de imbricacin entre lo estatal y lo social y la inconveniencia de las distinciones tradicionales entre pblico/privado, sociedad civil/estado o formal/informal, regulacin jurdica/libertad privada.

Un caso especial de intervencin estatal social mixta que tiene efectos importantes para la comprensin del fenmeno del pluralismo jurdico consiste en crear reglas dotadas de excepciones de tal manera que la intervencin social del Estado permita introducir selectividad y variabilidad en la norma al mismo tiempo. El ejemplo ms claro se encuentra en el uso de los estados de excepcin en Amrica Latina. La normalizacin de la excepcin constitucional en Colombia, por ejemplo, ha permitido la generalizacin de prcticas institucionales fronterizas entre el derecho y el no derecho, las cuales se distribuyen de manera selectiva y variable - bien sea para proteger o abandonar o bien sea para liberar o agobiar -entre espacios salvajes y civilizados segn las necesidades del momento. Por medio del esta figura jurdica hbrida, el estado democrtico faculta a sus agentes para actuar de manera impune en las zonas salvajes (Santos y Garca Villegas, 2000). Este tipo de prcticas estn determinadas por su fuerza centrfuga hacia la zona salvaje de la guerra sucia. Un ejemplo claro de esta tendencia se encuentra en la creacin oficial de grupos civiles de defensa armados en las zonas de conflicto.

III. CONCLUSIONES

De acuerdo con una cultura jurdica originada en la poca de la colonia espaola y consolidada a travs de la recepcin del ideario constitucional de la Revolucin Francesa durante el perodo de la independencia, en Amrica Latina el derecho es objeto de una percepcin ambivalente por parte de los ciudadanos. De una parte suscita desconfianza, recelo, rebelda o simplemente falta de autoridad cuando se trata de acatar las normas que regulan la vida cotidiana. Las cargas impuestas por el derecho a los individuos prevalecen, en la percepcin de los individuos sobre la dimensin protectora o emancipadora de los derechos. El sistema jurdico estatal opaca el catlogo de los derechos de los ciudadanos. La ciudadana es mas un deber que un derecho. As se origina un comportamiento ciudadano complejo y dispar: la obediencia a la ley es a menudo excluida, negociada, o en el mejor de los casos, adaptada a cada nueva situacin. De aqu la existencia en Amrica Latina de numerosos ambientes legalmente autnomos (pluralismo jurdico), a menudo caracterizados por rebelin individual e incluso colectiva contra el derecho y el Estado. De otra parte, sin embargo, el derecho despierta esperanza y confianza cuando se trata de crear o de reformar el contrato social constitucional con miras a una sociedad ms justa. Esta ambivalencia est vinculada con la incapacidad del derecho para permear los comportamientos sociales de tal manera que se crea una brecha casi insalvable entre los el derecho escrito y la realidad social.

La cultura jurdica es tambin reflejo del tipo de Estado que ha prevalecido en Amrica Latina y de la relacin que ste mantiene con el entorno social. Los Estados latinoamericanos poseen una fortaleza jurdica y a veces militar que contrasta con su debilidad poltica y hegemnica, todo lo cual es propio de los Estados semiperifricos. Este contraste resulta de la separacin notable que aqu se presenta entre poltica e intereses sociales y de la consecuente fusin entre Estado y sistema poltico. En Amrica Latina, como parte de la semiperiferia mundial, los actores polticos se comportan en una especie de espacio "hiper- autnomo"; esto da lugar a una situacin en la cual los lderes son ms importantes que las organizaciones polticas as como a una falta de diferenciacin entre los sistemas polticos y el Estado. En estas condiciones la actividad poltica se convierte en un asunto de consumo en lugar de ser un asunto de ciudadana. El Estado no refleja la lucha poltica entre los intereses econmicos y sociales tanto como los discursos polticos y los actores polticos no reflejan las disparidades entre clases sociales.

Existe una especie de isomorfismo entre la manera como en Amrica Latina opera el sistema poltico y la manera como opera el sistema jurdico. El derecho escrito adolece de un notable desarraigo en relacin con las prcticas jurdicas existentes. El dficit de maniobra poltica de los gobiernos propicia el uso simblico de los discursos legales. Mientras ms limitado es el margen de maniobra poltica de los gobiernos y ms incontrolables son los problemas sociales, ms inclinados estn los gobiernos a tratar dichos problemas de manera tal que el nfasis institucional se ponga en la legitimacin, la comunicacin y el uso simblico del derecho y no en la obtencin de resultados. El dficit de legitimidad, derivado y causado a la vez por la ineficacia instrumental del Estado se compensa parcialmente con el aumento de la produccin de discursos legales como respuestas a las demandas sociales de seguridad, justicia social y participacin. Esta prctica institucional destinada de manera prioritaria a fines de legitimacin poltica crea, a su turno, por un lado, una creciente ineficacia instrumental del derecho y, por el otro lado una prctica institucional adicional que consiste en introducir excepciones al derecho a travs de la declaratoria de estados de emergencia, reglamentaciones, etc.

No es extrao que sistemas jurdicos con estas caractersticas no hayan logrado imponerse frente a otra serie de ordenamientos normativos sociales, que en ocasiones ponen en tela de juicio el derecho oficial mismo. Ineficacia, autoritarismo y pluralismo jurdico estn pues ntimamente ligados entre s. Tampoco debe parecer extrao el hecho de que las reformas jurdicas propuestas por el rule of law reform, destinadas a lograr mayor eficacia del derecho a travs de cambios meramente normativos o de variaciones de tipo administrativo e internas al sistema jurdico estn destinadas a tener tan poco xito. Mientras que dichas reformas no tengan en cuenta que parte esencial de las condiciones que se requieren para que los sistemas jurdicos latinoamericanos operen de manera eficiente y adecuada se encuentran en la existencia de un tipo de cultura jurdica, ella misma ligada a un tipo de Estado, que hace precaria la capacidad del derecho para permear los comportamientos sociales, mientras no se tengan en cuenta estos hechos, repito, es muy posible que la nueva versin del movimiento law and development tenga resultados similares a aquellos que tuvo su predecesor.

(http://www.oas.org/juridico/spanish/mauricio_garc%C3%ADa_villegas.htm)