Nombramientos ilegales• El ejercicio de la función pública requiere determinadas

cualidades en la persona llamada a ejercerla. La falta de uno de estos requisitos o cualidades determina la nulidad del nombramiento. En el art. 405 se castiga incluso la simple propuesta, aunque no se haya llegado al nombramiento o a la toma de posesión, que constituyen actos posteriores impunes ya castigados con la propuesta.

• Presupuesto objetivo es que el nombramiento (ilegal) se practique en el ejercicio de la competencia del funcionario o autoridad, lo que significa un abuso de esa competencia que es lo que constituye el núcleo del delito.

• El tipo subjetivo requiere que el nombramiento ilegal se produzca «a sabiendas » de la ilegalidad.

Aceptación de nombramiento ilegal

• El art. 406 castiga con la pena de multa prevista en el art. 405 a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el art. 405, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles. En realidad, es una forma de participación en el delito de nombramientos ilegales elevado a la categoría de delito independiente por los problemas que surgen en los delitos especiales propios.

• El tipo requiere igualmente el conocimiento de la falta de los requisitos legalmente exigibles.

• El particular nombrado ilegalmente se convierte en funcionario de hecho, pudiendo cometer además de este delito cualquier otro relacionado con la función que ilegalmente desempeñe como consecuencia de su nombramiento ilegal (cohecho, malversación, prevaricación, etc.), que entrará en concurso con el previsto en el art. 406.

Prevaricación judicial• Arts. 446 a 449.• Dolosa: 446.• Culposa: 447.• Negativa a juzgar: 448.• Retardo malicioso en la a. de justicia: 449.• BJ: buen funcionamiento de la A. de Justicia, encomendada de forma

exclusiva al poder judicial para su desempeño en el cauce de un proceso.• Sujeto activo: juez o magistrado (117.3 CE), ya sea juez sustituto,

magistrado suplente o juez de paz, añadiendo en el 449: secretario judicial u otro funcionario.▫ También se incluyen los tribunales colegiados que responderán siempre que

pueda determinarse individualmente la responsabilidad que corresponda a cada uno de ellos. Normalmente serán todos los firmantes de la sentencia, salvo los que hayan

salvado su criterio con un voto particular.▫ El ponente dicta a sabiendas, si los otros dos lo suscriben ignorándolo, esta

ignorancia excluye el tipo doloso para estos dos (responsabilidad disciplinaria para estos dos) aunque la sentencia seguirá siendo injusta.

Prevaricación judicial• Conducta típica: dictar a sabiendas, resolución injusta.• Resolución:

▫ Providencias: resoluciones de mera tramitación.▫ Autos: resoluciones que deciden incidentes o puntos esenciales que

afectan de manera directa a los procesados, acusadores particulares o actores civiles; deciden competencia, recusación, prisión, admisión o denegación de prueba.

▫ Sentencias: resoluciones que deciden definitivamente la cuestión criminal.• Injusta: (como la administrativa): aplicación torcida de las normas del

derecho positivo, por ej., dictar una resolución fundamentada en una disposición ilegal o inconstitucional. EL TS exige que sea palpable, grosera, evidente, sin posibilidad de duda.▫ El problema se traslada al ámbito de la interpretación debiendo

entenderse como injusta toda interpretación que sea difícilmente justificable en el plano teórico.

▫ La que venga de errores bienintencionados no es prevaricación y debe combatirse por la vía de los recursos.

Prevaricación judicial• El TS intenta objetiva este elemento típico:

▫ Cuando se contradice con la jurisprudencia del TS aplicable al caso. Injusticia= contrariedad a la jurisprudencia consolidada. Útil por su certeza pero incompatible con el principio de independencia

judicial (117 CE).▫ Toda resolución judicial: dos operaciones:

Juicio fáctico: fijación de los hechos: antecedentes. Subsunción jurídica.

▫ La prevaricación en cualquiera de ellas: En el juicio fáctico: cuando los hechos probados son falsos o no acaecidos. Ej., se

condena a juez de instrucción por ordenar ingreso en prisión provisional (Estevill) de dos personas basándose en documentos (aportados junto con la querella) que no contenían ni el más leve indicio de la comisión de delito por los querellados.

En el juicio de subsunción: aplicar normas inexistentes, derogadas, cuando se interprete sin acudir a los cánones aceptados por el Derecho, etc. (Garzón: escuchas de las conversaciones de imputados Gürtel con sus abogados en prisión =vulneración derecho defensa. Sólo se permite en casos de terrorismo).

Prevaricación judicial• Cuando la injusticia deriva de los presupuestos fácticos:

en los tribunales colegiados normalmente se debe a que el ponente tergiversó la realidad, ocultando datos relevantes al comunicárselo a los demás miembros por lo que éstos suelen quedar exonerados por el principio de confianza.

• Cuando la injusticia radica en el juicio de subsunción: responden todos lo que no han salvado su responsabilidad por voto particular: razonable pues a todo magistrado se le exige que conozca el Derecho vigente. • También la decisión materialmente correcta, pero adoptada sin

tener en cuenta o conculcando conscientemente las normas procedimentales, puede dar lugar a una prevaricación dolosa.

Prevaricación judicial• En la práctica, una resolución judicial que se atenga

estrictamente a las formalidades legales muy difícilmente podrá ser tachada de prevaricación a causa del principio de libre apreciación de la prueba (art. 741 LECRim).

• Modalidades: ▫ Sentencia injusta dictada en contra del reo en causa criminal

por delito. Se castiga de modo distinto según se haya ejecutado o no. Puede surgir concurso con otra figura si se ofende a otro bien jurídico como la libertad (detenciones ilegales).

▫ En contra del reo en juicio de faltas (no se distingue si está ejecutada o no).

▫ Cualquier otra sentencia o resolución injustas (se incluyen a favor del reo en el ámbito penal y todas las injustas en los demás órdenes jurisdiccionales: civil, laboral… incluyendo los autos y providencias.

Prevaricación judicial• Tipo subjetivo: “a sabiendas” (dolo directo)

▫ Minoría: incluye el dolo eventual: el que dicta una resolución teniendo serias dudas de si está aplicando correctamente la legalidad pertinente, sea por ignorancia, por haberla estudiado poco, por precipitación…. sabiendo que muy probablemente será arbitraria.

• Debe acreditarse que el juez conocía el carácter injusto de su resolución. Se recurre a prueba indiciaria:▫ Indicio demostrativo del dolo la alteración de las normas

de reparto habituales para hacerse con la ponencia.▫ O, por ej., no abstenerse del conocimiento del asunto pese

a ser amigo de la parte beneficiada por la resolución.

Prevaricación judicial• La mayoría de las veces el problema que se plantea en la prevaricación judicial

dolosa no es tanto el de la prueba del tipo objetivo («injusticia de la resolución»), como el de la del elemento «a sabiendas». En la STS de 15 de octubre de 1999 («caso Gómez de Liaño»), las resoluciones que había adoptado el juez fueron desautorizadas y revocadas por el tribunal superior y, sin embargo, aquél volvió a adoptarlas, con diversos pretextos poco convincentes. El magistrado del Tribunal Supremo que formuló voto particular en contra de la condena del citado juez se apoyaba para ello en que el juez actuó «empecinado, convencido de estar en posesión de la verdad», pero es evidente que ello no le autorizaba a imponer sus convicciones por encima de la realidad objetiva de unas leyes y procedimientos que dicho juez (magistrado de la Audiencia Nacional) conocía o debía conocer perfectamente, lo que llevó a la mayoría de la Sala del Tribunal Supremo a considerar que actuó «a sabiendas».▫ Gómez de Liaño condenó a Jesús de Polanco, J.L. Cebrián y todo el Consejo de

Administración de Sogecable por apropiación indebida. Dictó 7 resoluciones todas revocadas en instancias superiores. Jesús de Polanco lo denunció por prevaricación y fue condenado por el TS. Aznar le indultó con la condición de no incorporarse a la carrera judicial durante 25 años. El TEDH dijo que el juicio al que fue sometido Gómez de Liaño violó el art. 6.1. CEDH porque no tuvo “apariencia de imparcialidad” imponiendo al Estado una multa. (Este tribunal no tiene competencia para anular).

Prevaricación judicial• Consumación: se produce al dictar la resolución. La figura agravada del nº 1:

es necesario que se haya iniciado el cumplimiento de la condena impuesta en la sentencia injusta.

• Art. 447: imprudencia grave o ignorancia inexcusable: falta de diligencia, de cuidado, de la preocupación profesional más elementales que son exigidas a un juez. Supone desatención del mínimo deber profesional, de cuidado y de conocimientos.▫ Manifiestamente injusta: de manera clara, evidente, palmaria. La injusticia ha de

ser manifiesta a los ojos de un juez de formación media, no a los del juez que dictó sentencia, ni a los ojos de personas superficialmente versadas en derecho.

▫ Otros dicen que el estándar de diligencia debe individualizarse según sea juez veterano, profesional o no, sustituto o titular, importancia del órgano judicial, etc. El MF se querelló por prevaricación imprudente contra tribunal que rebajó pena a un

autor de maltrato doméstico por aplicar norma derogada un mes antes de suceder los hechos. El Tribunal superior no admitió a trámite la querella porque dijo que el error no tenía entidad suficiente para apreciar imprudencia grave. (Discutible: ¿corporativismo? Comparar con médico al que se le exige estar al día en su especialidad).

Prevaricación judicial•448: negativa a juzgar: el art. 1.7 CC obliga a

los jueces a resolver los asuntos de que conozcan según el sistema de fuentes establecido. Cuando es incumplido sin causa legal o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de ley puede incurrir en este tipo penal.

•La negativa puede ser expresa o tácita. Expresa: negarse (conducta activa). Tácita (omisiva): si se limita a omitir el cumplimiento del referido deber.

Prevaricación judicial• 449: retardo malicioso. Debe ser «provocado», lo que supone normalmente

actuaciones (diligencias para mejor proveer, práctica de diligencias innecesarias, no tramitar un documento o retrasar su tramitación, etc.). Lo importante es, en todo caso, que la conducta del juez y también la del secretario judicial y la de cualquier otro funcionario) infrinja, dolosamente, el derecho fundamental a un «proceso público sin dilaciones indebidas» reconocido en el art. 24,2 CE.▫ “Sin dilaciones indebidas”, según el TC es el que se desenvuelve con

normalidad dentro del tiempo requerido. Atenuante 21.6ª.▫ Malicioso: cualquier finalidad ilegítima: obrar a conciencia de que se procede

mal (favorecer a una parte o perjudicar a otra, hacer estéril el objeto de la acción procesal…).

▫ Otro funcionario: tipo atenuado: debe ser funcionario funcionalmente vinculado a la oficina judicial o juzgado en el que se tramite la causa: oficial, auxiliar, etc.).

• El retraso por mera negligencia, abulia o escasa capacidad de trabajo del funcionario es, todo lo más, merecedor de sanción disciplinaria. ▫ La STS 20 enero 2003 condena en base a este precepto al juez de vigilancia penitenciaria

que dificultó y retrasó con diversos pretextos procedimentales la concesión de permisos de Navidad por razones de enfrentamiento con la dirección del centro penitenciario.