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Primer Informe del Observatorio de Justicia Constitucional de la Defensoría del Pueblo Tomo

1

Tomo1

Marzo 1992 - Febrero 2007

Tres Lustros de jurisprudencia constitucional

pamelaalvarez

Sticky Note

Observatorio constitucional de la Defensoría del Pueblo (2007, febrero). "Personas privadas de la libertad" en Primer informe del observatorio de justicia constitucional de la Defensoría del pueblo (Marzo 1992- febrero 2007) (pp. 253-283). Recuperado el 7 de abril de 2012 del sitio web de: http://www.defensoria.org.co/pdf/observatorio/tomo1.pdf

Defensoría del Pueblo - 2009


Tomo 1/2

Primer informe del Observatorio de Justicia Constitucional de la Defensoría del Pueblo

Marzo 1992- febrero 2007

Volmar Pérez Ortiz - Defensor del Pueblo

Gloria Elsa Ramírez - Secretaria General (e)

Defensoría Delegada para la Dirección del Seguimiento, Evaluación y Monitoreo

de las Políticas Públicas para la Realización de los Derechos Humanos

Dirección Nacional de Promoción y Divulgación de Derechos Humanos

Elaboración del Informe

Rodolfo Arango Rivadeneira - Consultor del Programa de Derechos Humanos de USAID

Angélica María Rodríguez Cely Fernando Iregui Camelo

Julia Elizabeth González Niño Leonardo Bahos Rodríguez

María Eva Villate Díaz Mauricio Narváez Martínez

Mayibe Ardila Ariza

Funcionarios de la Defensoría del Pueblo

Miembros del Observatorio de Justicia Constitucional

Esta publicación fue posible gracias al apoyo del Gobierno de Estados Unidos, a través de su Agencia para el Desarrollo Internacional (USAID), bajo los términos del Contrato No. 514C-00-06-00304-00. Las opiniones expresadas en este material no representan aquellas de la USAID y/o las del Gobierno de Estados Unidos de América.

Editora - Marcela Giraldo Samper

Diseño - Sandra CastroLuque - Mauricio Delgado

Ilustraciones - Jenaro Kintana

Diagramación e Impresión - Imprenta Nacional de Colombia

Impreso en Colombia - Printed in Colombia

Tres lustros de jurisprudencia constitucionalPrimer Informe Observatorio de Justicia Constitucional - Defensoría del Pueblo


© Defensoría del Pueblo

ISBN 978-958-8571-01-0

Dirección: Calle 55 No. 10 - 32

Teléfono: 3 144000 exts. 2322 - 2515

Página web: www.defensoria.org.co

Julio de 2009

Bogotá, Colombia

Agradecimientos

Se agradece de manera especial a los funcionarios y académicos expertos validadores por la colaboración prestada para la realización de este Informe, a los funcionarios miembros actuales y ex miembros del Observatorio de Justicia Constitucional, sin cuyo aporte este trabajo no habría podido realizarse y a USAID por el apoyo prestado para su realización.

Expertos validadores*Camilo Borrero García – Coordinador - Escuela de Derechos Humanos, Paz y Convivencia - Centro de Investigación y Educación Popular - Cinep

Juan Manuel Bravo Coral – Profesor - Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales - Universidad Nacional de Colombia

Marcela Briceño-Donn – Consultora y docente en Derechos Humanos

Consuelo Corredor Martínez – Profesora Asociada - Universidad Nacional

Maritza Fuenmayor de la Peña – Subdirectora para la Vejez (e) Secretaría Distrital de Integración Social - Alcaldía Mayor de Bogotá

Alejandra León Rodríguez – Directora Técnica - Federación Nacional de Sordos -Fenascol

Claudia Mejía Duque – Directora - Corporación Sisma Mujer

Rocío Mojica Carvajal – Oficial de Protección Infantil - Unicef

María Cristina Patiño González – Profesora - Facultad de Derecho Universidad Nacional de Colombia

Michael Reed Hurtado – Coordinador - Área de Justicia International Center of Transitional Justice- Ictj

Francisco Taborda Ocampo – Decano - Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad de Ibagué

* Cargos desempeñados por los expertos validadores en el momento en que prestaron su colaboración.

Colaboración especialFuncionarios y contratistas, miembros y ex miembros Observatorio de Justicia Constitucional

Néstor Oswaldo Arias Ávila Lilia Inés Ávila AlférezLuis Alfredo Castillo GranadosCarlos Eduardo Cortés CastilloGermán Díaz Vargas Alix Teresa Duarte LizcanoFreddy González TorresJaime de Greiff CabezasRocío del Pilar Marín MartínezAngélica Molina HigueraAlexandra Montoya SalamancaCarlos Alberto Pedraza ArdilaJaime Alberto Rincón CorreaCésar Augusto Rojas RojasMario Hernán Suescún ChaparroRocío Ospino Acosta

Programa de Derechos Humanos USAID

Olga Lucía Gaitán García – Coordinadora Área Fortalecimiento del Estado

Luz Marina Salinas Alonso – Oficial de proyecto - Cultura en Derechos Humanos

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.: Contenido :.

Contenido

SujEtOS DE ESPECIAl PROtECCIóN CONStItuCIONAlPrimera parte

PRESENTACIÓN - PRIMERA PARTE ...................................................... 17 Nuevas formas de valores ...................................................................19 Transformaciones de impacto .............................................................21 Supremacía de la Carta Política ...........................................................22 Sentido y alcance de los derechos .......................................................23INTRODUCCIÓN - PRIMERA PARTE ......................................................27 El nuevo espíritu constitucional: la dignidad de la persona humana ... 28 El desarrollo doctrinario: conceptos para una nueva realidad ..............30 Antecedentes del Observatorio de Justicia Constitucional ..................33 Enfoque del informe ...........................................................................35 Metodología del informe ....................................................................35

Capítulo 1/18 NIÑOS Y NIÑAS

Introducción ........................................................................................... 40 1. Derechos a una protección integral ............................................41 a. Hitos jurisprudenciales ..........................................................41 b. Casos paradigmáticos ........................................................... 44 c. Criterios decisorios ................................................................50 2. Derechos sociales fundamentales ..............................................51 a. Hitos jurisprudenciales ..........................................................51 b. Casos paradigmáticos ............................................................55 c. Criterios decisorios ................................................................57 3. Derechos de libertad ...................................................................58 a. Hitos jurisprudenciales ...........................................................58 b. Casos paradigmáticos ........................................................... 62 c. Criterios decisorios ................................................................ 64 Observaciones ...........................................................................65

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Capítulo 2/18 jóVENES

Introducción ...................................................................................... 68 1. Derechos a la salud, la educación y la igualdad de jóvenes embarazadas ........................................................... 69 a. Hitos jurisprudenciales ......................................................... 69 b. Casos paradigmáticos ............................................................72 c. Criterios decisorios ................................................................ 73 2. Derechos a la educación y al debido proceso de jóvenes estudiantes ..............................................................74 a. Hitos jurisprudenciales .......................................................... 75 b. Casos paradigmáticos ............................................................76 c. Criterios decisorios ................................................................78 3. Derechos y deberes de los prestadores de servicio militar ......... 80 a. Hitos jurisprudenciales ......................................................... 80 b. Casos paradigmáticos ............................................................83 c. Criterios decisorios ............................................................... 84 Observaciones ...........................................................................85

Capítulo 3/18 MujERES

Introducción ........................................................................................... 88 1. Derecho a la igualdad de la mujer ............................................. 89 a. Hitos jurisprudenciales ......................................................... 89 b. Casos paradigmáticos ........................................................... 96 c. Criterios decisorios ..............................................................100 2. Derechos sexuales y reproductivos .......................................... 101 a. Hitos jurisprudenciales ........................................................ 101 b. Casos paradigmáticos ..........................................................106

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c. Criterios decisorios ..............................................................109

3. Derechos de las mujeres cabeza de familia .............................. 110

a. Hito jurisprudencial ............................................................. 110

b. Casos paradigmáticos .......................................................... 112

c. Criterios decisorios .............................................................. 113

Observaciones ......................................................................... 114

Capítulo 4/18 ADultO MAYOR

Introducción .......................................................................................... 118

1. El derecho fundamental a la seguridad social integral en caso de indigencia .................................................120

a. Hitos jurisprudenciales ........................................................120

b. Casos paradigmáticos ..........................................................124


2. El derecho fundamental a la seguridad social en salud ...................................................................................126

a. Hito jurisprudencial .............................................................126



3. El derecho fundamental a la seguridad social en pensiones ........................................................................... 130

a. Hitos jurisprudenciales ........................................................ 131



Observaciones ......................................................................... 136

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Capítulo 5/18 GRuPOS ÉtNICOS

Introducción ..........................................................................................140

1. Derecho a la diversidad étnica y cultural ..................................142


b. Casos paradigmáticos .........................................................145


2. Derecho al territorio y a la autonomía ...................................... 147

a. Hitos jurisprudenciales ........................................................ 147



3. Derecho a la consulta previa .................................................... 151


b. Criterios decisorios ............................................................. 153

4. Derecho a la jurisdicción propia ...............................................154




5. Derecho a la etnoeducación .....................................................158




6. Derecho a la etnosalud ............................................................162




Observaciones .........................................................................165

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.: Contenido :.

Capítulo 6/18 PERSONAS CON DIVERSA ORIENtACIóN SEXuAl

Introducción ......................................................................................... 168 1. Derecho a la libre opción sexual ................................................... 169 a. Hitos jurisprudenciales ............................................................ 169 b. Casos paradigmáticos ..............................................................171 c. Criterios decisorios ..................................................................173 2. Derecho a conformar una familia y su protección constitucional ..........................................................................173 a. Hitos jurisprudenciales ....................................................... 174 b. Casos paradigmáticos ..........................................................175 c. Criterios decisorios ..............................................................175 3. Derecho a la diversa orientación sexual en establecimientos educativos, establecimientos penitenciarios y las Fuerzas Armadas ................................................................................. 176 a. Hitos jurisprudenciales ....................................................... 176 b. Casos paradigmáticos ......................................................... 180 c. Criterios decisorios ............................................................. 181 Observaciones ........................................................................ 182

Capítulo 7/18 PERSONAS EN SItuACIóN DE INDIGENCIA

Introducción ......................................................................................... 186 1. Asistencia social a las personas en situación de indigencia ........... 187 a. Hitos jurisprudenciales ............................................................ 187 b. Casos paradigmáticos ............................................................. 191 c. Criterios decisorios ................................................................. 192 2. Derecho a la salud de las personas en situación de indigencia ...... 193

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a. Hitos jurisprudenciales ............................................................ 193

b. Casos paradigmáticos ............................................................. 195

c. Criterios decisorios ................................................................. 197

3. Derecho a la seguridad social de las personas de tercera edad en situación de indigencia .................................. 197

a. Hito jurisprudencial................................................................. 197


c. Criterios decisorios .................................................................200

Observaciones .............................................................................200

Capítulo 8/18 PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Introducción .........................................................................................204 1. Derecho a la educación ................................................................ 205 a. Hitos jurisprudenciales ............................................................206 b. Casos paradigmáticos .............................................................209 c. Criterios decisorios ................................................................. 211 2. Derecho a la salud ....................................................................... 212 a. Hitos jurisprudenciales ............................................................ 212 b. Casos paradigmáticos ............................................................. 215 c. Criterios decisorios ................................................................. 216 3. Derecho al trabajo ....................................................................... 217 a. Hitos jurisprudenciales ............................................................ 218 b. Casos paradigmáticos .............................................................220 c. Criterios decisorios ................................................................. 222 4. Otros derechos de especial importancia para las personas con discapacidad: acceso urbano y al sufragio ............................. 223 a. Hitos jurisprudenciales ............................................................ 223

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.: Contenido :.

b. Casos paradigmáticos ............................................................. 225 c. Criterios decisorios .................................................................226 Observaciones ............................................................................. 227

Capítulo 9/18 PERSONAS EN SItuACIóN DE DESPlAZAMIENtO

Introducción ......................................................................................... 230

1. Principios constitucionales .......................................................... 232




2. Obligaciones de atención a las víctimas del desplazamiento forzado ........................................................ 235

a. Hitos jurisprudenciales ........................................................... 236



3. Derechos derivados de la condición de víctimas del desplazamiento forzado ........................................................ 239

3.1 Derecho al reconocimiento de la condición jurídica de víctimas del desplazamiento forzado ................................. 241

a. Hito jurisprudencial ............................................................ 241


c. Criterios decisorios ............................................................. 243

3.2 Derecho a la atención humanitaria de emergencia .................. 243 a. Hito jurisprudencial ............................................................ 243 b. Caso paradigmático ............................................................244 c. Criterios decisorios .............................................................246 3.3 Derecho a la consolidación y estabilización socioeconómica ......................................................................246

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a. Hitos jurisprudenciales .......................................................246 b. Casos paradigmáticos ......................................................... 247 c. Criterios decisorios .............................................................249 3.4 Derecho a la cesación en la condición de víctima del desplazamiento forzado ....................................................249 a. Hitos jurisprudenciales ....................................................... 250 b. Caso paradigmático ............................................................ 250 c. Criterios decisorios ............................................................. 252 Observaciones ....................................................................... 252

Capítulo 10/18 PERSONAS PRIVADAS DE lA lIBERtAD

Introducción ......................................................................................... 256 1. Derechos a la vida e integridad, a la intimidad y a la dignidad humana ................................................................ 257 a. Hitos jurisprudenciales ............................................................ 257 b. Casos paradigmáticos .............................................................262 c. Criterios decisorios .................................................................266 2. Derechos a la alimentación, a la salud, a la educación y al trabajo ............................................................ 267 a. Hitos jurisprudenciales ............................................................268 b. Casos paradigmáticos .............................................................269 c. Criterios decisorios ................................................................. 272 3. Derechos a la defensa y al debido proceso ................................... 272 a. Hitos jurisprudenciales ............................................................ 273 b. Casos paradigmáticos ..............................................................277 c. Criterios decisorios ................................................................. 278 4. Derechos civiles y políticos de las personas privadas de la libertad ............................................................................... 279 a. Hitos jurisprudenciales ............................................................ 279

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.: Contenido :.

b. Casos paradigmáticos .............................................................280


Observaciones ............................................................................. 283

Capítulo 11/18

tRABAjADORES Y SINDICAtOS

Introducción .........................................................................................286

1. Derecho al trabajo .......................................................................288

a. Hitos jurisprudenciales ............................................................290

b. Casos paradigmáticos .............................................................294


2. Derecho a la seguridad social del trabajador ................................299

a. Hitos jurisprudenciales ............................................................299



3. Derecho a la asociación sindical .................................................... 305



c. Criterios decisorios ..................................................................313

Observaciones ............................................................................. 314

Relatoría de sentencias .........................................................................317

Referencias bibliográficas ..................................................................... 345

Glosario de siglas ................................................................................. 347

Página

PRESENTACIÓN

Desde 1992 la Corte Constitucional ha desempeña-do un valioso papel como guardiana de la Constitu-ción Política y garante y promotora de los derechos fundamentales que ella reconoce.

El cambio institucional operado a raíz de la aproba-ción de un nuevo texto constitucional para Colom-bia implicó una transformación sustancial en los diferentes aspectos de la vida política, económica, cultural y social de la nación. Pese a los reparos que se le han hecho, la nueva Carta Política represen-tó sin duda un salto cualitativo en la aspiración de superar un entramado institucional centralista y anquilosado, en el cual la consagración de los de-rechos tenía un efecto meramente simbólico. La ausencia de canales para la expresión política de amplios sectores de la población y la ineficacia de los mecanismos estatales para tramitar las crecien-tes demandas sociales fueron el sustrato en el que germinaron la corrupción y la violencia.

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Una sociedad bloqueada y una crisis generalizada de las instituciones pu-sieron en evidencia que la Colombia de finales del siglo XX ya no cabía en el estrecho corsé decimonónico diseñado por los padres de la Regeneración en 1886.

Dado el viraje radical adoptado por los constituyentes de 1991, lo que resulta evidente es que quizás el cambio se había postergado por demasiado tiempo. Una sociedad que se había urbanizado, que se modernizaba con rapidez de la mano del proceso de internacionalización de las relaciones políticas y económicas, con una clase media en proceso de consolidación, con un número creciente de profesionales y técnicos buscando hacerse a un lugar en el mercado laboral, con demandas y necesidades en aumento. En suma, una sociedad cada vez más sofisticada y compleja planteaba retos que terminaron por desbordar la capacidad de asimilación y respuesta de la institucionalidad forjada a lo largo de una centuria de historia republicana.

Pese al cambio y al aire de renovación que permeó nuestra realidad, pronto se puso en evidencia que el legado de la violencia, la injusticia y la corrupción no se desplazarían del mapa con la adopción del nuevo contrato social. Los problemas no han desaparecido, nada más se han transformado, asumiendo expresiones diversas y adaptándose al nuevo formato político-institucional. Colombia sigue padeciendo los flagelos que la han aquejado por décadas, aunque es posible admitir matices que permiten reconocer los avances sociales, políticos y económicos auspiciados, entre otros, por el Estado Social de Derecho diseñado por los constituyentes en 1991.

Un cambio en las normas no tiene la capacidad de modificar la realidad, pero unas instituciones adecuadas facilitan el diseño, adopción y aplicación de soluciones a los problemas que la afectan. Es claro que la Constitución de 1991 no comportó en sí misma una solución, pero vista con la objetividad que permiten los quince años de su vigencia, es evidente que representó un avance para la realización de la pretensión modernizadora de la sociedad y la superación de algunas estructuras señoriales y aun mentales que habían relegado al olvido los principios que deben sustentar una sociedad justa.

El hombre ya no es el medio sino que es el fin de la organización política. La razón de Estado fue desplazada por la razón del pueblo, depositario indiscutible de la soberanía. Las autoridades están al servicio de los individuos, de quienes derivan su poder. La legitimidad del Estado viene dada por su capacidad para garantizar los derechos de cada uno de los asociados. La autoridad de la ley dimana, no de su expedición ritual por el legislador, sino de su aptitud para realizar los bienes supremos consagrados

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.: Presentación :.

en la Constitución. Desde luego, todavía se levantan voces que hostigan con premoniciones oscuras el futuro de un país que ha decidido romper con un pasado caracterizado por su apego formal a la ley, aunque esa ley fuera el mecanismo urdido para sostener instituciones y mecanismos injustos y represivos. Sin embargo, pese a los reparos que puedan formularse al ordenamiento vigente desde 1991, existe un consenso mayoritario en el sentido de que la Carta Constitucional representó un avance político institucional y una apertura para amplios sectores de la población a condiciones que les permitan ejercer una ciudadanía efectiva.

Nuevas formas de valores

Justicia, dignidad y solidaridad integran el nuevo formato de valores inserto en el diseño institucional de la Carta de 1991. La autoridad de la ley pasa, no solo por el cumplimiento de los requisitos formales en su aprobación y sanción, sino sobre todo por su capacidad intrínseca para realizar los derechos que la Constitución consagra. En este atributo teleológico radica la sustancia de la transformación, en suma, la asignación de fines socialmente deseables y su idoneidad para realizarlos son los presupuestos que deben presidir la tarea del legislador.

Tanto las instituciones, como las acciones, mecanismos y procedimientos aparecen articulados en torno a la realización de lo que pudiera denominar-se como el paradigma humanista que anima la Constitución. La declaración de principios contenida en el artículo 1.º de la Constitución define a Colom-bia como un Estado Social de Derecho, designación que ha pasado por mu-chos debates y controversias pero que implica la aceptación de la persona como núcleo del ordenamiento y la efectividad de sus derechos como fina-lidad del Estado y de las autoridades.

La Corte ha expresado en múltiples oportunidades que

la acción del Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados condicio-nes de vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente (sic) en torno al Estado no se reduce a exigir de este que no interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que también exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades so-ciales existentes y para ofrecerles a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales (cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU 747/98).

La razón dogmática del ordenamiento fundamental reposa en su hondo contenido humanista, es decir, en una amplia carta de derechos y garantías

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orientados a hacer efectivas las condiciones de dignidad inherentes a su existencia. Esto en principio no es una novedad. De hecho, una revisión de las diferentes constituciones que se han expedido a lo largo de nuestra accidentada historia política, dejan en evidencia que con el paso del tiempo se fue ampliando el título sobre derechos y garantías ciudadanas, cuya redacción y alcance no admitirían reproche. Si bien la diferencia en cuanto a la extensión del catálogo de derechos es apreciable, resulta esencial la modificación en cuanto a la naturaleza de las normas que los consagran. En efecto, el cambio verdaderamente revolucionario radica en el poder asignado a los valores, principios y normas de la Carta, es decir, en su carácter de normas directamente aplicables, vinculantes para las autoridades y exigibles ante los jueces de la República. Un salto cualitativo de enormes repercusiones cuyas consecuencias no cesan de producirse hasta el día de hoy.

En este sentido, la ampliación del espectro normativo y su carácter vinculante representan el punto de quiebre respecto de la tendencia a diseñar soluciones de eficacia meramente simbólica a problemas reales. En primer lugar, la incorporación que el artículo 93 de la Constitución hace del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, por vía del denominado “bloque de constitucionalidad”, ha enriquecido los dispositivos de aplicación, vigencia y efectividad de los derechos fundamentales en un país ciertamente necesitado de ellos, por razón del contexto particularmente violento en que deben aplicarse y que supone su exposición a la amenaza, el riesgo y la vulneración constantes. Por medio del bloque de constitucionalidad ha sido posible incorporar en el análisis y la fundamentación de las decisiones judiciales estándares cada vez más amplios y exigentes en materia de derechos, lo cual ha incidido en la calidad de las mismas y en la socialización de los instrumentos internacionales que consagran derechos y garantías que el Estado tiene el deber de proteger y garantizar.

En segundo término, el carácter vinculante de las normas que consagran principios, derechos y garantías es otra de las novedades introducidas por la Constitución de 1991. Merced a esta apertura, ha sido posible traducir la declaración general de los derechos a contenidos concretos y a vivencias reales que han empoderado a los ciudadanos y mejorado la calidad de las instituciones democráticas. En este sentido, es posible para las personas exigir la movilización de las autoridades y verlas operando para lograr la efectividad de un derecho en casos concretos, lo cual marca una diferencia considerable respecto de la simple declaración formal contenida en la Constitución de 1886, según la cual las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas en Colombia.

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.: Presentación :.

Transformaciones de impacto

Los cambios en las normas y en los procedimientos han inducido transformaciones de gran impacto en la forma de estudiar, analizar, interpretar y aplicar el derecho. Sin duda, todos estos elementos integran lo que puede calificarse como “nueva cultura jurídica”, caracterizada por la incorporación de conceptos novedosos, la elaboración de criterios e instituciones propios, la democratización del debate jurídico y su extensión a ámbitos y personas no especializadas en derecho, el renovado interés por temas que hasta no hace mucho orbitaban en el territorio hermético de la academia o los tribunales, inclusive, por una profusa e interesante producción bibliográfica que incluye autores nacionales cuya autoridad, rigor y originalidad son reconocidos, no solo en el país, sino en centros de investigación y prestigiosas universidades del exterior.

Otro aspecto dinamizador de la nueva cultura jurídica lo constituye la interiorización del discurso de los derechos humanos por parte de sectores crecientes de la población. Hoy por hoy, los estudiantes, los campesinos, los indígenas, los trabajadores o los homosexuales y, en general, las personas pertenecientes a los más diversos grupos hablan con propiedad de “sus derechos”, exigen de las autoridades las medidas para su vigencia y protección y recurren por su propia cuenta ante los jueces y tribunales para lograr su efectividad, cuando son puestos en peligro o resultan vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad o persona.

La consagración en la Constitución de mecanismos de protección de dere-chos y de defensa de la Carta en la forma de acciones públicas al alcance de cualquier persona ha abierto el camino, no solo para el amparo inmediato de los derechos en los casos concretos y la intangibilidad del ordenamiento superior, sino para la delimitación de sus contenidos específicos y la conso-lidación por vía de jurisprudencia de instituciones novedosas en materia de administración de justicia, análisis del derecho y argumentación jurídica.

Desde esta perspectiva, la jurisprudencia ha desempeñado un papel esencial en la efectividad del carácter preponderante de la Constitución, más allá del clásico examen general y abstracto de constitucionalidad de las leyes. Esto ha hecho posible que dicha preponderancia se haga efectiva en los casos concretos, por medio de la aplicación directa de la Carta Política, en desarrollo de la acción de tutela. De esta forma, la preeminencia que se le asigna trasciende lo simbólico para instalarse como elemento esencial de la solución del caso concreto, algo que no sucedía en vigencia de la Constitución de 1886.

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La Constitución consagra numerosos mecanismos de amparo de los derechos fundamentales. Además de la acción de tutela, pueden citarse el hábeas data (artículo 15 CP), el hábeas corpus (artículo 30 CP), la acción de cumplimiento (artículo 87 CP) y las acciones populares y de grupo (artículo 88 CP). Dada la legitimación reconocida por la Carta para que cualquier persona pueda hacer uso de algunos de estos mecanismos, en especial de la acción de tutela, y la designación como “constitucionales” de todos los jueces para efectos de conocer y decidir los conflictos que involucran derechos fundamentales, era necesario contar con un mecanismo de consolidación, unificación y sistematización de los diversos fallos, a efectos de asegurar la previsibilidad de las decisiones, delimitar los contenidos concretos de cada derecho a partir de su consagración normativa, dar coherencia interna al sistema y, desde luego, garantizar la vigencia de los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional ha desarrollado un papel crucial en este empeño por medio del denominado “precedente”, esto es, mediante decisiones que, en sede de revisión eventual de los fallos de tutela, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen carácter vinculante para los jueces y magistrados en casos que guardan similitud fáctica con los que han sido objeto de pronunciamiento. El sistema de precedentes es una institución propia del derecho anglosajón más que del derecho continental europeo, del cual somos tributarios. Sin embargo, ha sido posible articular de manera virtuosa su aplicación en sistemas de derecho legislado, con lo cual, se ha dotado de mayor coherencia y congruencia el ordenamiento y se han brindado mejores garantías para los asociados y sus derechos.

Supremacía de la Carta Política

La aplicación del precedente, entendido en términos esquemáticos como la solución jurídica dada a un caso concreto que debe ser aplicado a casos se-mejantes y subsecuentes, permite hacer efectivos los principios de primacía constitucional, primacía de los derechos de la persona e igualdad material, tal como lo plantea el profesor Rodolfo Arango en la presentación de este Primer Informe del Observatorio. En efecto, la Corte Constitucional, como guardiana de la supremacía constitucional, es su intérprete autorizado y determina el contenido, alcance y sentido de las disposiciones de la Carta, de manera que sus decisiones y fundamentos tienen el valor de precedente material que debe ser aplicado por las autoridades administrativas y juris-diccionales en los asuntos que les han sido encomendados. Dicha interpre-tación puede hacerse en desarrollo de sus competencias como tribunal de constitucionalidad, cuando resuelve sobre la conformidad constitucional de

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.: Presentación :.

los actos legislativos, leyes, tratados, consultas, plebiscitos, decretos y de-más normas con fuerza material de ley, o como tribunal en sede de revisión de los fallos de tutela proferidos por los jueces de la República. En ambos casos, las decisiones de la Corte son vinculantes, pues no de otra forma po-dría garantizarse la supremacía del texto fundamental.

Dado que los derechos fundamentales fueron incorporados al texto constitu-cional, la Corte es también su intérprete autorizado. La necesidad de un ór-gano de “cierre” en el debate jurídico constitucional en torno a los derechos viene dado por el carácter “ambiguo” de las disposiciones de la Carta, y por la relativa discrecionalidad de los jueces para adoptar sus decisiones. La suma de estos factores llevaría a la adopción por parte de los operadores de solu-ciones jurídicas divergentes o incluso excluyentes, lo que haría perder consis-tencia y estabilidad al sistema y haría imposible la igualdad material de todos ante la ley. De ahí la necesidad orgánica y política de contar con un tribunal que sea el intérprete autorizado del ordenamiento superior.

Por último, la aplicación del precedente permite una razonable predecibili-dad de las decisiones judiciales y su articulación con el ordenamiento supe-rior y, por ende, con la realización de los derechos fundamentales, afianzan-do la seguridad jurídica y disminuyendo la relatividad de las formulaciones generales contenidas en los valores y principios constitucionales.

Sentido y alcance de los derechos

Sucede entonces que la actividad desplegada por la Corte Constitucional como intérprete de la Carta solo tiene sentido si se afianzan sus decisiones como doctrina autorizada, vinculante para las autoridades administrativas y los funcionarios judiciales.

Aun así, la labor es compleja y requiere sistematización y síntesis con el fin de hacerla asequible a todas las personas interesadas en el desarrollo juris-prudencial de los derechos, sea para sustentar sus propias acciones de am-paro cuando se vulneran o amenazan sus garantías fundamentales, o bien para determinar el sentido de sus actuaciones por parte de las autoridades, de manera que sean concordantes con los valores y principios constitucio-nales, o bien para facilitar a los operadores judiciales su aplicación en los casos concretos.

El artículo 282 de la Constitución atribuye al Defensor del Pueblo el deber de velar por la promoción, ejercicio y divulgación de los derechos humanos, para lo cual debe “orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional

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y a los colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos (…)”, según el ordinal 1.° de la citada disposición. En tal virtud, en desarro-llo de sus atribuciones constitucionales, la Defensoría del Pueblo ha consi-derado de la mayor importancia adentrarse en el complejo entramado de las decisiones judiciales del máximo tribunal constitucional en nuestro país para poner a disposición de los ciudadanos y organizaciones sociales, au-toridades y demás interesados, las subreglas de jurisprudencia que ha ido decantando la Corte Constitucional a lo largo de más de quince años de tra-bajo en defensa de la Constitución y de los derechos fundamentales de los colombianos. Estas subreglas integran el cuerpo de normas que la Corte ha ido adscribiendo a los enunciados constitucionales en forma de contenidos esenciales que hacen parte de ellos, en otros términos, componen las reglas que la Corte ha deducido de las normas generales de la Constitución y que delimitan el sentido y alcance de los derechos. Las subreglas son, si se quie-re, reglas implícitas en normas expresas que se aplican a la solución de un caso que, a su vez, sirve de precedente para la solución de casos posteriores que guardan semejanza en cuanto a hechos y derechos involucrados.

El conocimiento de los derechos exige el conocimiento de las subreglas de la jurisprudencia y es por ello que, en su labor de promoción y divulgación, la Defensoría instituyó hace cerca de cinco años el Observatorio de Justicia Constitucional (Ojc) como un espacio dedicado al análisis de las decisiones de la Corte Constitucional. Dada la amplitud de la tarea, fue necesario centrar el trabajo en once grupos o sujetos en razón de sus condiciones de especial vulnerabilidad, y en ciertos derechos considerados de gran impacto y trascendencia para la sociedad. Posteriormente se incorporó al análisis la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte Idh o Corte Interamericana), debido a sus importantes desarrollos doctrinarios en esta materia y a su pertinencia para el contexto colombiano.

Sin duda, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha enriquecido y aun transformado el debate jurídico en torno a los derechos fundamentales y, aún más importante, ha contribuido a hacer de los derechos una vivencia material cotidiana para millones de colombianos, quienes sin su interven-ción, probablemente habrían tenido que resignar sus posibilidades de un disfrute efectivo de los mismos. Para ilustrar esta afirmación, basta men-cionar la Sentencia T-025 de 2004, por medio de la cual la Corte declaró el estado de cosas inconstitucional respecto de la población desplazada por la violencia, cuyos efectos de garantía y protección irradiaron un universo que abarca cientos de miles de personas que han sufrido la violación sistemática y reiterada de sus derechos.

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.: Presentación :.

De ahí la importancia de poner al alcance de los ciudadanos y de las orga-nizaciones interesadas una síntesis de las subreglas elaboradas por la Corte Constitucional, con el fin de contribuir al empoderamiento ciudadano, a la divulgación de los derechos y garantías y la manera de hacerlos efectivos, y a la vigencia de una cultura respetuosa de ellos.

La Defensoría del Pueblo aspira a contribuir con este informe a la divulgación efectiva de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como herramienta conceptual y de acción, para que todas las personas puedan contar con ele-mentos de juicio básicos que les permitan asumirse como sujetos titulares de derechos y promotores activos de ellos ante las autoridades y jueces de la república y también frente a terceros, lo que inducirá un efecto gradual de vigencia de las condiciones requeridas para alcanzar la justicia social, la convivencia pacífica y, en suma, una vida digna para todos los colombianos.

Vólmar Pérez Ortiz Defensor del Pueblo

El primer informe1 del Observatorio de Justicia Constitucional de la Defensoría del Pueblo abarca los primeros quince años de jurisprudencia de la Corte Constitucional (1 de marzo de 19922 a 28 de febrero de 2007) y la totalidad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte Idh o Corte Interamericana) desde su creación hasta el 28 de febrero de 20073. El informe conserva la misma estructura y orden temático del trabajo del Observatorio de Justicia Constitucional (Ojc) tal y como el lector podrá encontrarlo en la página de Internet de la Defensoría del Pueblo4.

1 A partir del año 2009, el Observatorio de Justicia Constitu-cional de la Defensoría del Pueblo planea publicar un informe anual sobre la evolución de la jurisprudencia constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el que se describan y analicen los desarrollos jurisprudenciales siguien-do la metodología de este informe.

2 Fecha en que la Corte Constitucional inició labores bajo el mar-co de la nueva Constitución.

3 Fecha en que se cumplieron los primeros quince años de juris-prudencia de la Corte Constitucional en Colombia.

4 Ver http://www.defensoria.org.co/red/.

INTRODUCCIÓN

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El propósito fundamental del informe del Observatorio es poner en conocimiento de la comunidad nacional e internacional y de todas las personas interesadas, el trabajo que viene realizando la Defensoría del Pueblo en relación con el análisis jurisprudencial en materia de derechos humanos y fundamentales. Al hacerlo busca divulgar información valiosa sobre los avances y desarrollos en la materia; promover la defensa, protección y garantía de los derechos fundamentales mediante una oportuna orientación al ciudadano; y contribuir a un tratamiento en sentido dogmático más depurado de la jurisprudencia constitucional y convencional sobre los derechos fundamentales y humanos.

A continuación se hace un corto recuento de lo que ha significado el cambio constitucional de 1991 para Colombia y se explican los conceptos centrales a partir de los cuales el Ojc realiza su análisis jurisprudencial. Posteriormente, el lector encontrará una explicación sobre la metodología, la estructura y el contenido del informe.

El nuevo espíritu constitucional: la dignidad de la persona humana

Con la expedición de la Constitución de 1991 Colombia se transformó en un Estado social y democrático de derecho en el cual los principios, derechos y deberes fundamentales ocupan un lugar central en la organización política y social. Antes de esa fecha, la población del país no contaba con un mecanismo de defensa judicial para la defensa de los derechos fundamentales tan expedito, asequible y popular como la acción de tutela. Los colombianos tampoco tenían una Corte Constitucional con la función específica de salvaguardar el orden constitucional mediante la centenaria acción de inconstitucionalidad, la revisión automática de actos legislativos reformatorios de la Constitución o de leyes estatutarias, y la revisión de las sentencias de tutela proferidas por todos los jueces de la república que para el efecto integran la jurisdicción constitucional. Así mismo, para la protección de derechos e intereses colectivos, entre ellas las acciones populares, colectivas o de grupo, así como la acción de cumplimiento, no figuraban entre los mecanismos judiciales de protección constitucional antes de 1991. Gracias al reconocimiento de una amplia y variada gama de derechos y procedimientos judiciales hoy se puede decir que, en el campo normativo, Colombia cuenta con un marco jurídico favorable para proteger, promover y garantizar los derechos humanos.

El tránsito hacia una Constitución Política moderna –la primera verdaderamente democrática por haber sido expedida por setenta constituyentes elegidos mediante voto directo por la población– no solo

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.: Introducción :.

modificó las instituciones políticas y los procedimientos legales del país. También generó una amplia transformación cultural. Esta es notoria en la generalizada apropiación de los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección por parte de la ciudadanía, en el abandono del uso por parte del Ejecutivo de los estados de excepción –antes llamados estados de sitio y de emergencia económica– y en la amplia (aunque aún insuficiente) sustitución de la arbitrariedad oficial por la razonabilidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades públicas.

Los magistrados de la Corte Constitucional han sido conscientes del lugar de primacía que ocupa la persona humana en el orden constitucional de 1991. El principio de la dignidad humana consagrado en el artículo 1.º de la Constitución ha iluminado la jurisprudencia constitucional desde sus comienzos. El efecto irradiador de este principio fundamental se ha hecho notorio en las sentencias constitucionales que tutelaron los derechos fundamentales de personas de la tercera edad, de personas privadas de la libertad sin esperanza de recuperarla de nuevo por su situación de inimputables, de niñas y niños expulsados de planteles educativos violando el debido proceso o por razones inadmisibles, de personas contagiadas del Vih-sida, de reinsertados políticos objeto de persecución armada o de trabajadores discriminados en razón de su afiliación sindical. Esos y muchos otros casos más son ejemplo del espíritu que inspira a la Corte Constitucional; antes los derechos fundamentales valían en el ámbito de la ley, ahora son las leyes las que solo valen en el ámbito de los derechos fundamentales.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido sensible respecto de las situaciones de los sujetos de especial protección constitucional y sus derechos fundamentales. A ello ha contribuido el artículo 13 de la Carta Política sobre el principio y derecho a la igualdad, que incluye por voluntad del constituyente un trato más favorable a personas y grupos marginados, discriminados o que por condiciones económicas o sociales se encuentran en situación de debilidad manifiesta. El énfasis en la perspectiva de sujetos y derechos es complementado con la incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos dentro del espíritu de los artículos 93 y 94 de la Constitución. En este contexto, las decisiones, entre otros tribunales internacionales, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte Idh o Corte Interamericana) en aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Cadh), también conocida como Pacto de San José de Costa Rica, tienen especial relevancia y aplicación por las autoridades del país. Ambos enfoques, el de derechos y sujetos de especial protección constitucional, y el de aplicación prevalente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el orden interno, guían el trabajo del Ojc.

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El desarrollo doctrinario: conceptos para una nueva realidad

El desarrollo normativo y jurisprudencial vino acompañado de propuestas académicas procedentes de una nueva generación de juristas que dotó de categorías conceptuales a los nuevos fenómenos jurídicos. Los académicos empezaron pronto a hablar de precedentes constitucionales, de subreglas constitucionales, de hitos jurisprudenciales y, en general, de toda una hermenéutica constitucional para interpretar y aplicar el nuevo orden superior.

Mientras en el sistema preconstitucional de fuentes del derecho5 la ley te-nía la precedencia sobre la jurisprudencia, en el nuevo derecho constitucio-nal el precedente jurisprudencial (sea vertical6 u horizontal7) irradia todo el sistema jurídico y tiene carácter vinculante. Ello en virtud de los principios de supremacía constitucional (artículo 4.º de la Constitución), de igualdad (artículo 13 de la Constitución), de sujeción al imperio de la ley (artículo 230 de la Constitución) y de cosa juzgada constitucional (artículo 243 de la Cons-titución).

En cuanto al concepto de subreglas constitucionales es una creación nacional8 que se refiere a las normas formuladas por los jueces a partir de los preceptos de la Carta Política por vía de interpretación constitucional. La subregla constitucional fija a un nivel de abstracción inferior al texto constitucional la norma, por ejemplo, el contenido de un enunciado normativo, que rige la solución de un problema jurídico planteado y resuelto por el juez constitucional. La norma creada por vía jurisprudencial se construye a partir de uno o de varios artículos constitucionales mediante

5 Lo anterior con excepción del derecho civil y comercial donde el valor de la jurisprudencia sí tenía carácter vinculante.

6 El precedente vertical se refiere al poder vinculante para los funcionarios jerárquicamente inferiores respecto de las sentencias proferidas por las máximas autoridades judiciales en cada jurisdicción.

7 El precedente horizontal es aquel que vincula a la propia autoridad judicial que lo dictó a lo largo del tiempo mientras no cambie la normatividad base de la decisión o se esgriman mejores razones para cambiar la doctrina vigente. Ello en virtud del principio de igualdad.

8 La primera persona en Colombia que utilizó este concepto fue Mauricio García Villegas, en una discusión con diferentes profesores y magistrados auxiliares de la Corte Constitucional. Ante una explicación del hoy consultor del Ojc sobre las normas adscritas en la teoría de los derechos fun-damentales de Robert Alexy (1985), el profesor García Villegas sostuvo palabras más, palabras menos: “Ellas son como subreglas constitucionales formuladas por la Corte Constitucional para resolver casos concretos y que dado su grado de generalidad constituyen verdaderos preceden-tes jurisprudenciales”. Luego en la discusión quedó en claro que el conjunto de tales subreglas constitucionales podría ser denominado, sin lugar a exageraciones, como la Constitución viviente y debería ser sistematizado. Una referencia previa al concepto de subreglas constitucionales se encuentra en Alonso García (1984:1-27).

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.: Introducción :.

interpretación. La subregla constitucional consta de un supuesto de hecho (formulado por el juez constitucional) y una consecuencia jurídica. Si un caso concreto se subsume íntegramente en el supuesto de hecho, el juez le imputa o adjudica la consecuencia jurídica. Una subregla constitucional acuñada por la Corte Constitucional es, por ejemplo, aquella según la cual en los conflictos entre el derecho a la información y los derechos a la intimidad de personas y hechos de relevancia pública, prevalece prima facie el derecho a la información (T-066 de 1998). Otra subregla constitucional dispone que la acción de tutela procede para el cobro de salarios y prestaciones sociales cuando la omisión de pago afecta el derecho fundamental al mínimo vital (Sentencia SU-995 de 1999).

Aunque tales subreglas no están expresas en el texto de la Carta Política, los jueces las han deducido de las disposiciones constitucionales mediante interpretación sistemática y coherente de la Constitución. No sobra advertir que el presente informe no asume posición teórica alguna sobre el carácter vinculante o no de las subreglas constitucionales, aspecto este de crucial importancia y que corresponde a la jurisprudencia y a la doctrina constitucional decidir, mas no a consultores o personas particulares.

El concepto de hito jurisprudencial lo popularizó el profesor Diego López Medina (2006:161-167) en su precursor texto El derecho de los jueces. Los hitos jurisprudenciales son sentencias de gran importancia que marcan una línea jurisprudencial9 hacia el futuro, bien sea iniciándola, modificándola o terminándola. Sus correspondientes en el derecho americano son los lea-ding cases. Hito es lo que establece los parámetros de referencia o crite-rios decisorios sobre un tema. El hito jurisprudencial remite a la sentencia que ofrece una conceptualización constitucional que por su importancia se convierte en punto de referencia para la solución de problemas o casos posteriores. Un hito jurisprudencial, por ejemplo, lo constituyen sentencias como las relativas al reconocimiento del derecho fundamental al mínimo vital (Sentencia T-426 de 1992) o a la formulación de los estados de cosas inconstitucionales (Sentencia SU-559 de 1997).

Ambas sentencias establecen los criterios constitucionales para resolver situaciones recurrentes en materia de derechos fundamentales. El primer caso estableció el mínimo vital como criterio determinante de admisibilidad de la acción de tutela y la garantía de derechos sociales fundamentales.

9 Sobre líneas jurisprudenciales del derecho constitucional colombiano (Cepeda, Manuel José, 2001).

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El segundo caso fija las condiciones para ordenar acciones integrales y de gran envergadura con el fin de enfrentar la violación masiva y sistemática de derechos fundamentales. Los dos hitos jurisprudenciales constituyen innovaciones introducidas por la Corte Constitucional en el derecho constitucional colombiano. Sobre los hitos jurisprudenciales, en particular sobre su identificación y su valor jurídico específico, se advierte al lector que esta es una materia de permanente y fructífera, aunque no pacífica discusión en la jurisprudencia y la doctrina constitucionales, respecto de la cual el presente informe únicamente tiene un valor heurístico o indicativo, por ejemplo, claramente no prescriptivo.

Los casos paradigmáticos10, por su parte, presentan decisiones que consti-tuyen un claro ejemplo de la respuesta dada por la Corte Constitucional a problemas jurídicos concretos. El caso paradigmático sobre un tema repre-senta la manera como la Corte aborda y resuelve los diferentes casos del derecho constitucional. Los casos paradigmáticos no contienen necesaria-mente los criterios decisorios para resolver una determinada controversia. Tampoco inician o fundan una línea jurisprudencial. Simplemente ilustran la aplicación que la Corte hace de los principios, derechos y valores conte-nidos en la Constitución. Ejemplos de casos paradigmáticos son la senten-cia sobre los “azotes” como sanción impuesta en ejercicio de la jurisdicción especial indígena (Sentencia T-523 de 1997) o la sentencia sobre el manejo médico en casos de hermafroditismo o ambigüedad sexual en niños y niñas (por ejemplo, Sentencia SU-337 de 1999).

En el primer caso, la Corte al aceptar los “azotes” como mecanismo de sanción lícito en una comunidad indígena –sin que ellos constituyan una pena cruel, inhumana o degradante– subsume la práctica de los azotes en el principio constitucional del pluralismo étnico y cultural. La Corte no inaugura una doctrina constitucional que a partir del fallo vaya a regir los casos posteriores en materia de pluralismo y diversidad cultural. Se limita a enunciar qué caso se subsume en un principio y, por consiguiente, cae en su ámbito de protección. La segunda sentencia, por su parte, establece un balance entre el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad del niño o niña con ambigüedad sexual; de tal forma constituye un ejemplo de ponderación de derechos en un caso extremo en los que factores biológicos impiden la definición y reconocimiento del género de una persona.

10 Equivalentes a las sentencias dominantes, en la conceptualización de López Medina (2006:165).

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Antecedentes del Observatorio de Justicia Constitucional

La transformación constitucional y el aporte conceptual de la academia confluyen en un entendimiento del derecho en la perspectiva de sujetos vulnerables y los derechos. La tradición del derecho constitucional anterior a 1991 se caracterizaba por un entendimiento orgánico y funcional del texto constitucional. Este era interpretado y aplicado desde un enfoque competencial u organicista (Cepeda, Manuel José, 2001:4 ss.). Con la incorporación de amplios contenidos dogmáticos sobre principios, derechos y deberes fundamentales en la Carta Política de 1991 se impuso un nuevo paradigma hermenéutico, favorecido por la utilización ciudadana de los mecanismos de protección de derechos (acciones de tutela, colectivas, de grupo, populares, de cumplimiento). Se trata de un entendimiento en el que la persona humana ocupa el lugar de primacía en la interpretación y aplicación del derecho. Tan consciente fue la Corte Constitucional sobre este quiebre hermenéutico que ella misma promovió la elaboración y distribución de un CD Room con una selección jurisprudencial sobre sujetos de especial protección constitucional en la Constitución Política de Colombia. Es este el primer antecedente del Observatorio de Justicia Constitucional de la Defensoría del Pueblo.

El Ojc surgió por iniciativa de la Defensoría del Pueblo en el año 2001. Me-diante un acuerdo con el Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Fa-cultad de Derecho de la Universidad de los Andes y gracias al apoyo de la Agencia de los Estados Unidos de América para el Desarrollo Internacional (USAID), por intermedio de su contratista Management Sciences for Deve-lopment Colombia Limitada (MSD), se revisaron y sistematizaron las subre-glas constitucionales contenidas en la jurisprudencia de la Corte Constitu-cional “para un número determinado de sujetos vulnerables y de derechos, así como las subreglas vigentes en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”11. Además, en desarrollo del referido acuerdo se es-tructuraron índices temáticos a fin de unificar la información recopilada y organizar los contenidos de la jurisprudencia para cada uno de los sujetos y derechos previamente definidos en el convenio. En el desarrollo de este convenio se incorporó el anterior trabajo contenido en el CD Room sobre sujetos de especial protección constitucional elaborado por la Corte Consti-tucional y apoyado por el Consejo Superior de la Judicatura.

11 Ojc Presentación.pdf. en www.defensoria.org.co (consultado el 10 de julio de 2007).

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Los funcionarios de la Defensoría del Pueblo reunidos en el Ojc, asumieron desde 2003 el análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la sis-tematización de las subreglas constitucionales. Este trabajo se complemen-ta con la revisión de las sentencias proferidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A partir de una estructura conceptual construida sobre dos pilares –sujetos de especial protección y derechos protegidos– el traba-jo del Ojc es presentado actualmente en dieciocho documentos temáticos independientes.

La jurisprudencia descrita y analizada por el Ojc está contenida en documentos temáticos que la Defensoría del Pueblo ofrece al interesado en su página de Internet. Ellos abarcan once sujetos de especial protección, a saber:

1. Niños y niñas.2. Jóvenes.3. Mujeres.4. Adultos mayores.5. Grupos étnicos.6. Personas con diversa orientación sexual.7. Personas en situación de indigencia.8. Personas en situación de desplazamiento.9. Personas con discapacidad.10. Personas privadas de libertad.11. Trabajadores y sindicatos.

Y seis derechos

12. Debido proceso penal.13. Hábeas corpus.14. Derecho de petición.15. Hábeas data.16. Participación política.17. Derechos colectivos.

El trabajo del Ojc se completa con un documento sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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.: Introducción :.

Enfoque del informe

El informe del Ojc abarca el contenido temático de la información de con-sulta ofrecida en la página electrónica de la Defensoría del Pueblo. El lec-tor notará que la información suministrada por el Ojc comparte un núcleo común, sea que ella se presente según los sujetos de la protección o los derechos constitucionalmente protegidos: predomina la comprensión “en clave de derechos” de la jurisprudencia constitucional12. Tal núcleo común en el enfoque de la información facilita la manera de presentar el trabajo del Ojc en su informe anual. Para el caso de los sujetos, la jurisprudencia sistematizada se presenta a partir de los derechos constitucionales am-parados por la Corte Constitucional a las diferentes personas o grupos de especial protección. Por su parte, si de los derechos constitucionalmente protegidos se trata, la información se presenta, por su naturaleza, según la estructura del derecho especialmente considerado. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ordena según las obligaciones y deberes de los Estados parte de la Organización de los Es-tados Americanos (Oea), de los derechos garantizados en la Convención Americana o Pacto de San José y de los criterios decisorios generales em-pleados por la Corte Interamericana.

Un informe que abarca la evolución de la prolífera jurisprudencia constitucional durante tres lustros sobre dieciocho temas no puede pretender ser exhaustivo ni completo. Las dimensiones del material por analizar obligan a adoptar una perspectiva más cualitativa que cuantitativa. Por ello, el presente informe busca resaltar la impronta progresista y protectora de la persona humana de la jurisprudencia constitucional en los primeros quince años de existencia, mostrando además la riqueza y variedad del desarrollo constitucional promovido desde la alta Corporación, sin desatender la jurisprudencia interamericana en atención a su incidencia e importancia en el derecho nacional según decisión del propio constituyente (artículos 93 y 94 de la Constitución).

Metodología del informe

La metodología del presente informe consiste en describir y analizar la información elaborada por el Ojc a la comunidad. La información es

12 La jurisprudencia de la Corte Interamericana analizada en el informe constituye una excepción, puesto que se guía directamente por la estructura de la Convención de San José. Es a partir del texto de la Convención Americana que la Corte Interamericana hace el análisis sobre la posible violación por parte de los Estados parte de los derechos garantizados en la Convención.

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presentada bajo la estructura de sentencias hito y sus tendencias básicas, casos paradigmáticos y criterios decisorios. Los anteriores elementos en cada documento temático estarán precedidos de una introducción que busca situar fáctica y normativamente al lector frente al tema a tratar. La introducción a cada documento temático contiene igualmente un resumen de los contenidos desarrollados por la jurisprudencia sobre el tema y que el Ojc ha sistematizado en su base de datos. Este resumen cumple la tarea de ilustrar al lector sobre la riqueza y variedad del desarrollo jurisdiccional de los derechos en Colombia. Luego, en el cuerpo principal del documento, la jurisprudencia es presentada “en clave de derechos” siguiendo la estructura tripartita: hitos jurisprudenciales-casos paradigmáticos-criterios decisorios. Mientras que las sentencias hito y los casos paradigmáticos describen sintéticamente información relevante, los criterios decisorios ofrecen un ejercicio de análisis sobre los fundamentos de las decisiones constitucionales y convencionales.

Del análisis efectuado se busca hacer explícitas las subreglas constituciona-les13 formuladas explícita o implícitamente por la Corte Constitucional sobre aspectos importantes del sujeto o derecho. El lector encontrará, en conse-cuencia, dieciocho documentos temáticos autónomos, pero que comparten una misma estructura y metodología de análisis, dándole unidad y coheren-cia al informe. Cada documento temático incluye unas cortas conclusiones.

Como bien lo enuncia la presentación del Ojc en la página electrónica de la Defensoría del Pueblo, las sentencias de la Corte Constitucional –tanto de constitucionalidad como de tutela– y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “son clasificadas temáticamente y, en seguida, subclasificadas en sentencias hito, de reiteración parcial y de reiteración total”14.

Tratándose de un observatorio que hace seguimiento a la jurisprudencia constitucional, el informe también adopta la categoría de “sentencias hito”, la cual permite hacer seguimiento a las líneas o desarrollos jurisprudenciales sobre los diversos temas desde sus comienzos. El informe agrega la categoría

13 Para la formulación de las subreglas constitucionales acuñadas por la Corte Constitucional en sus sentencias se sigue el instructivo metodológico del Ojc. En este se explica cómo dichas subreglas se estructuran a partir de tres elementos esenciales: la síntesis de (a) los hechos que originan el pronunciamiento de tutela o del contenido de las normas que fueron demandadas por inconstitu-cionales; (b) los fundamentos jurídicos en los cuales se apoya la Corte para adoptar la decisión, y (c) la decisión adoptada por la respectiva Corte. A partir de estos elementos los funcionarios de la Defensoría del Pueblo redactan la información relevante sobre cada uno de los fallos analizados y formulan con ella las subreglas contenidas en la decisión.

14 Ojc Presentación. pdf. en www.defensoría.org.co, p. 2 (consultado 10 de julio de 2007).

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de “casos paradigmáticos” a la presentación del trabajo del Ojc, con el ánimo de aportar un elemento cualitativo adicional a la comprensión de la riqueza de la jurisprudencia constitucional en una determinada materia. A partir de las sentencias hito y los casos paradigmáticos, se presentan luego en un tercer acápite los “criterios decisorios” tenidos en cuenta por los jueces para resolver cada caso.

Es necesario advertir al lector especializado que el presente informe de jurisprudencia constitucional no tiene la pretensión teórica más elevada de construir líneas jurisprudenciales a partir de las sentencias analizadas. Esa labor requiere de una investigación ulterior e independiente, con mayor grado de complejidad ante la necesidad de diferenciar el carácter vinculatorio de las sentencias constitucionales según sus efectos. La reconstrucción de líneas jurisprudenciales desde la óptica de sujetos y derechos constitucionalmente protegidos es muy deseable y debe ser un propósito prioritario en la tarea de mejorar y perfeccionar el derecho constitucional de los derechos fundamentales.

Al optar por un enfoque cualitativo, el informe favorece en su presenta-ción el contexto en que se profiere una determinada decisión y muestra por qué las sentencias incluidas en la base de datos del Ojc inauguran una línea jurisprudencial o distinguen o identifican al derecho jurispru-dencial colombiano. A partir del contexto, los casos fundacionales y los paradigmáticos, el informe focaliza en las subreglas constitucionales que se derivan de la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional y que le dan a esta su consistencia conceptual. Tal consistencia se refleja en los criterios decisorios tenidos en cuenta por la Corte para resolver casos de gran importancia.

Cabe advertir en este lugar que el informe adopta un enfoque descriptivo y no crítico. Ello porque para criticar es preciso antes conocer, y el propósito del Ojc en sus años de labores ha sido principalmente el de sistematizar y divulgar la jurisprudencia pensando en las personas que puedan encontrar en este servicio un instrumento eficaz para la defensa de sus derechos.

Rodolfo Arango Rivadeneira Consultor

Programa de Derechos Humanos USAID

La primera parte del informe del Ojc de la Defensoría del Pueblo presenta el trabajo de análisis, síntesis y clasificación de la jurisprudencia constitucional durante el periodo febrero 2007 organizado por documentos temáticos bajo el criterio de los sujetos de especial protección. Estos incluyen, en su orden, los siguientes:

1. Niños y niñas.2. Jóvenes.3. Mujeres.4. Adultos mayores.5. Grupos étnicos.6. Personas con diversa orientación sexual.7. Personas en situación de indigencia.8. Personas con discapacidad.9. Personas en situación de desplazamiento.10. Personas privadas de la libertad.11. Trabajadores y sindicatos.

El orden de exposición es el establecido por el Ojc en su base de datos. Cada uno de los sujetos de especial protección es pre-sentado en un documento temático autónomo, con la siguien-te forma: introducción, derechos (hitos, casos paradigmáticos, criterios decisorios) y observaciones.

NIÑOS Y NIÑAS

.: CAPÍTULO 1 :: N

iños y niñas :.

Capítulo 1/18

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INTRODUCCIóN

La Constitución Política colombiana reconoce los derechos de los niños y niñas a la calidad de derechos fundamentales. En su artículo 44 la Carta pro-tege y garantiza a los menores de edad los derechos a la vida, a la integri-dad física, a la salud y la seguridad social, a la alimentación equilibrada, a la personalidad, a tener una familia y no ser separados de ella, al cuidado y amor, a la educación y la cultura, a la recreación y a la libre expresión de su opinión, así como los consagrados en las leyes y tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. Dicho precepto consagra ade-más la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger al niño en su desarrollo armónico e integral y en el goce pleno de sus de-rechos. El principio de prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás constituye el precepto más original de este sistema de protección.

El constituyente colombiano en 1991 pretendió reforzar las garantías cons-titucionales de estos sujetos de especial protección, en particular frente a las terribles realidades de los menores de edad trabajadores, el maltrato infantil, el abandono, la prostitución, la exclusión en el acceso a la salud y la educación, entre otros factores de amenaza a la población que por su edad es la más vulnerable.

La jurisprudencia de los primeros tres lustros de la Corte Constitucional refleja la respuesta de la justicia constitucional a tales situaciones. Ella abarca un amplio desarrollo de los derechos fundamentales de los niños y niñas como sujetos de especial protección. Entre los derechos protegidos por la jurisprudencia se encuentran, entre otros, los derechos a la vida, la integridad, la igualdad, la alimentación equilibrada, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la salud, la seguridad social, la adopción, la filiación, la educación, la recreación, el debido proceso y la libertad de asociación sindical.

Los derechos fundamentales de estos sujetos de especial protección se pueden reunir en tres grupos: los derechos a una protección integral, los

CAPÍTULO 1

NIÑOS Y NIÑAS

.: Niños y niñas :.

41derechos sociales fundamentales y los derechos de libertad. A continuación se hace referencia a estos tres grupos de derechos de los niños y niñas con base en la metodología de análisis propuesta en la presentación del informe.

1. Derechos a una protección integral

La Corte Constitucional ha desarrollado durante tres lustros una amplia jurisprudencia que reconoce los derechos constitucionales de los menores de edad a una protección integral. Ello a partir del ambicioso texto del artículo 44 de la Constitución que incorpora principios fundamentales:

• De prevalencia de los derechos del niño sobre los demás• De protección especial• De interés superior del niño• Pro infans.

Estos principios no son utilizados por la doctrina constitucional de manera uniforme, mientras que el principio de prevalencia de los derechos del niño ordena favorecer los intereses del infante en caso de conflicto de sus derechos con derechos de otros, el principio de pro infans abarca situaciones más amplias que pueden implicar colisiones normativas con otros bienes jurídicos diferentes a los derechos. Por su parte, el principio del interés superior del niño tiene larga tradición en el derecho preconstitucional y refleja la conciencia existente en los campos legislativo y jurisprudencial sobre la especial protección brindada a niños y niñas en el ordenamiento jurídico colombiano.

a. Hitos jurisprudenciales

En Sentencia C-041 de 1994, la Corte Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunas normas del antiguo Código del Menor (Decreto 2737 de 1989). Estas fueron demandadas por violar, presuntamente, derechos fundamentales como la inviolabilidad del domicilio. En efecto, la legislación protectora de los derechos del menor de edad permite que autoridades administrativas ordenen la irrupción en el domicilio de una persona cuando ello sea necesario para asegurar al niño o niña frente a amenazas actuales a sus derechos. La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de las facultades administrativas demandadas y resolvió a favor de los niños y niñas el conflicto potencial entre los derechos fundamentales de estos y los derechos de terceros, en este caso el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de terceros. Al aplicar los derechos a la especial protección de los menores de edad, la Corte sostuvo:

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La condición física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias del principio de igualdad (Constitución Política artículo 13).

Con fundamento en el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución –que ordena proteger especialmente a personas que (entre otras) por su condición física se encuentren en situación de debilidad manifiesta–, la Alta Magistratura valida acciones y medidas afirmativas a favor de estos sujetos de especial protección constitucional. De manera paradigmática, la Corte pondera en esta sentencia los derechos que entran en colisión y decide a favor de los menores de edad mediante aplicación del artículo 44 de la Constitución:

La coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre estos se presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (Constitución Política art. 44). Se observa que el trato especial que se dispensa al niño, lejos de ser un intento de conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualación que realiza el mismo Constituyente (sic): como el niño no sabe ni puede pedir, la Constitución autoriza a todos a que pidan por él; como el niño no puede hacer que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los de los demás, la Constitución define directamente su prevalencia.

Las medidas de allanamiento, cuestionadas por provenir de autoridades administrativas, tienen el carácter de dispositivos de emergencia para proteger de manera inmediata la vida y la integridad física del niño amenazado. Estos bienes a los que la Constitución reserva un amparo especial, en las circunstancias propias de este tipo de allanamientos, pueden colisionar con el interés a la intimidad domiciliaria, igualmente garantizado por la Constitución. Dado que en situaciones de extremo peligro, el menor tiene un derecho constitucional y legal a su protección, que aquí se traduce en su pronta recuperación, los titulares de derechos enfrentados son el niño y los ocupantes del inmueble. Los dos bienes e intereses que están en juego corresponden a la privacidad de los ocupantes y a la vida e integridad física del niño. La prevalencia constitucional de los derechos del niño, debe, en lo posible ocasionar el menor sacrificio de los restantes derechos, procurando precaver incluso las situaciones de conflicto.

El especial valor como precedente jurisprudencial de la Sentencia C-041 de 1994 se hace patente cuando se observa la aplicación que hacen los jueces constitucionales de los principios de armonización de los derechos fundamentales, razonabilidad y proporcionalidad con miras a resolver la presunta contradicción entre las normas legales tuitivas de los derechos fundamentales de niños y niñas y los preceptos constitucionales. Dice la Corte:


43A este respecto, el artículo 44 acusado incorpora una cautela que, de cumplirse, permitiría soslayar cualquier asomo de disputa de derechos. Allí se dispone que “si los ocupantes al enterarse del contenido del auto –cuya lectura previa es obligatoria–, entregaren al menor sin resistencia o si se desvirtuaren los motivos que originaron la medida, el defensor de familia suspenderá la práctica del allanamiento”. Este aspecto de la norma, sin duda alguna, abona la razonabilidad de la medida. El derecho a la inviolabilidad del domicilio no puede oponerse al derecho del menor de tener un domicilio seguro. Es evidente que el domicilio tiene un valor instrumental respecto de bienes merecedores de tutela constitucional como lo son la intimidad y la autonomía personal. Dentro de ese espacio, aislado de las intervenciones de terceros, se desenvuelve igualmente la existencia de los menores y allí han de encontrar abrigo y protección.

Si el aislamiento, faceta constitutiva del domicilio, por la acción o la omisión de quienes deberían cuidar del menor, o por cualquier otra causa, se erige en factor negativo para este toda vez que gracias a él no puede ser liberado de un peligro que se cierne sobre su vida e integridad física, el instrumento de protección se convierte en medio ominoso de aniquilamiento y deja, por lo tanto, de servir a su fin. La medida de protección no puede ser otra que la de suministrar al menor un domicilio seguro y para ello se precisa su recuperación. Establecida una necesidad específica de protección y asistencia del niño subsumible en un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, los conflictos que genere frente a otros derechos y que no pudieren resolverse de otro modo que apelando a la jerarquización de los intereses, serán decididos según lo ordena el mismo Constituyente (sic) dándole prelación a los derechos del primero (Constitución Política artículo 44).

La especial calidad del niño como sujeto privilegiado de la sociedad se proyecta en esta particular regla de prioridad que modula los ámbitos de los restantes derechos, a partir de la exigencia y condición de que los suyos sean satisfechos o respetados en primer lugar. La ordenación que se establece a partir de esta regla no conduce indefectiblemente a reducir y erosionar los espacios asignados a los diferentes derechos. Cada miembro de la sociedad como titular de derechos debe conjugar en el ejercicio de su propia libertad, tanto sus propias exigencias y necesidades como las de la sociedad que singularizan al niño como sujeto merecedor de protección.

Un segundo precedente que marca la actuación judicial relativa a los derechos fundamentales de los niños y niñas tiene que ver con un cambio jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de tutela para la protección de derechos fundamentales en casos de violencia intrafamiliar. Mientras que con anterioridad a la Ley 294 de 1996 la acción de tutela era considerada un medio idóneo para la protección de los derechos de los menores de edad amenazados por situaciones de violencia intrafamiliar, con la expedición de dicha normatividad la acción de tutela es, en principio, improcedente por existir otro medio de defensa judicial específico para estas situaciones. Sobre el particular, la Corte Constitucional establece en Sentencia T-372 de 1996:

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En materia de violencia intrafamiliar, la Constitución Política consagró en su artículo 42 que “cualquier forma de violencia en la familia se considerará destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley”. En desarrollo de tal artículo el Legislador expidió la Ley 294 de 1996, por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar, modificada con posterioridad por la Ley 575 de 2000 y desarrollada por el Decreto reglamentario 652 de 2001. Tales disposiciones establecen un mecanismo de protección judicial expedito y desarrollan medidas de protección específicas que pueden tomar las comisarías de familia cuando se presenten situaciones de violencia que afecten la paz e intimidad familiares.

La Corte Constitucional ha indicado que aun cuando existen circunstancias excepcionales en las que la acción de tutela puede proceder como mecanis-mo transitorio para la protección de los derechos que se ven involucrados cuando se presenta una víctima del fenómeno de la violencia intrafamiliar, el juez constitucional debe examinar en cada caso específico si existe y cuál es el mecanismo judicial más idóneo para la protección de los derechos de quien es víctima. De tal manera es importante aclarar que la Corte ha señala-do que la acción de tutela resulta improcedente para la protección de la paz e intimidad en el ámbito familiar, como quiera que la Ley 294 de 1996 esta-blece un mecanismo judicial especial, expedito e idóneo para la protección de estos derechos.

En concepto de la Corte, la configuración legislativa de las garantías administrativas y judiciales para la protección de los derechos de los niños y niñas en situación de desplazamiento, es en principio, el mecanismo de defensa constitucional. No obstante, la acción de tutela para situaciones de violencia familiar sigue siendo una opción de defensa en situaciones transitorias donde el aseguramiento inmediato de los derechos fundamentales es necesario para evitar un perjuicio irremediable.

b. Casos paradigmáticos

Algunos ejemplos de la jurisprudencia constitucional muestran como han sido tutelados los derechos a la protección integral de los menores de edad por parte de la Corte Constitucional. Aquí se mencionan algunos casos paradigmáticos relativos a su protección en casos de discriminación, adopción, de violación del debido proceso y de peligro con ocasión del conflicto armado.

La Corte Constitucional en Sentencia T-318 de 1997 expresó que por mandato constitucional los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales gozan de iguales derechos, siendo contrario a la Constitución y a los tratados internacionales sobre protección a la niñez la discriminación de hijos concebidos fuera del matrimonio. En el citado caso, la Corte tuteló el


45derecho a la igualdad de dos menores de edad a cuyo favor no había sido reconocido un subsidio alimentario por parte de autoridades públicas. El principio de igualdad de trato de todos los hijos, sean concebidos dentro o fuera del matrimonio, fue igualmente reiterado en Sentencia C-595 de 1996. En esta ocasión la Corte declaró inconstitucionales los artículos 39 y 48 del Código Civil por regular la consanguinidad “ilegítima” y la afinidad “ilegítima” de hijos concebidos fuera de la relación matrimonial.

La Corte advirtió que la igualdad de derechos de los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos fue elevada a norma constitucional, por lo que el calificativo de ilegítimo dado a un parentesco, no tiene ninguna finalidad, pues solo la tendría si implicara una diferencia en los derechos. Sostuvo la Corte que si bien la declaratoria de inconstitucionalidad carecía de efectos prácticos dada la igualdad de derechos de todos los hijos, lo cierto es que ella era razonable “porque elimina la posibilidad de cualquier interpretación equivocada de la expresión ‘ilegítimo’, y ratifica toda la jurisprudencia sobre la imposibilidad de trato discriminatorio por el origen familiar”.

Uno de los casos más paradigmáticos, que refleja la especial protección brindada por el Estado y la Constitución a los derechos de los niños y las niñas, tiene que ver con los procesos de adopción. Según el recuento del Observatorio de Justicia Constitucional, una pareja presentó acción de tutela contra una defensoría de familia del Icbf por considerar afectados los derechos fundamentales de una niña que creció con ellos, luego de que su madre biológica se la entregara para que la adoptara y la registrara como hija suya. Casi dos años después de haber abandonado a la niña, la madre biológica inició trámite administrativo ante el Icbf para reclamarla. Inicialmente, la niña fue entregada provisionalmente a la pareja actora. Posteriormente, se ordenó su ubicación en un hogar sustituto, donde se permitían visitas periódicas a los accionantes. En un comienzo, la niña rechazó a su madre biológica y desmejoró en sus relaciones con sus padres de crianza. Esa situación llevó a la pareja a buscar la protección de los derechos de la niña, a quien quería como su hija y a quienes ella reconocía como sus padres.

En Sentencia T-292 de 2004, la Corte concedió la tutela interpuesta, en nombre de la niña, por la pareja y ordenó a la Defensoría de Familia demandada que, dentro del término de tres días contados a partir de la notificación de esta providencia, impusiera a favor de la niña la medida de protección del artículo 57-5 del Código del Menor, a saber, los trámites de adopción a favor de los accionantes. La Corte consideró que la decisión de

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la Defensoría de Familia fue adoptada en forma abrupta e inconsulta, sin consideración atenta a las circunstancias que rodeaban a la menor de edad en ese momento; desconoció el interés superior y prevaleciente de la niña; y vulneró su derecho fundamental a tener una familia y a no ser separada de ella, que para ese entonces se aplicaba a la familia de crianza constituida por los accionantes y sus parientes.

Esta ocasión sirvió a la Corte para formular la siguiente subregla constitu-cional: las decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en los que esté de por medio un menor de edad –incluyendo a las autori-dades administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades judiciales, en especial los jueces de tutela– deben propender, en ejercicio de la dis-crecionalidad que les compete y en atención a sus deberes constituciona-les y legales, a la materialización plena del interés superior de cada niño en particular, en atención a: (a) los criterios jurídicos relevantes, y (b) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor de edad involucrado.

Además, la Sala tomó en cuenta los siguientes seis criterios decisorios generales para determinar el contenido del interés superior de la niña:

1. La garantía del desarrollo integral de la menor de edad.2. La preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de

sus derechos fundamentales.3. Su protección frente a riesgos prohibidos.4. El equilibrio con los derechos de los parientes biológicos sobre la base de

la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas.5. La necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones

presentes del menor de edad involucrado.6. La necesidad de tener en cuenta las opiniones expresadas por el menor

de edad respecto del asunto por decidir.

En atención a las circunstancias fácticas del proceso bajo revisión, en el cual está de por medio la definición de la ubicación familiar de una persona de temprana edad, la Corte consideró que los siguientes parámetros jurídicos son relevantes para adoptar una decisión que, en forma simultánea, respe-tará la Carta Política y materializará el interés superior de dicha niña:

1. La necesidad de preservar el derecho de la niña a tener una familia y a no ser separada de ella.

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2. La traslación del ámbito de protección del derecho a la familia de la niña hacia su familia de crianza, y el cese correlativo de la operancia de la presunción a favor de su familia biológica.

3. La necesidad de razones poderosas que justificaran la intervención del Estado en las relaciones familiares de crianza de la niña1.

Otro ejemplo de protección de los derechos fundamentales de niños y niñas se refiere a sus derechos a la defensa y al debido proceso en el trámite de un procedimiento de sanción disciplinaria por autoridades educativas. En Sentencia T-251 de 2005 la Corte concedió una tutela de los derechos al debido proceso y la educación a una niña de 12 años de edad que fue expulsada de un colegio por tomar parte en “actos considerados eróticos”. Advirtió la Corte que el derecho al debido proceso de los niños y adolescentes matriculados en un plantel educativo no se satisface simplemente con la prohibición previa de unas conductas y la ejecución de pasos e instancias para imponer las respectivas sanciones, sino que debe tomar en cuenta factores tales como

i) la edad del infractor, y por ende, su grado de madurez psicológica; ii) el contexto que rodeó la comisión de la falta; iii) las condiciones personales y familiares del alumno; iv) la existencia o no de medidas de carácter preventivo en el colegio; v) los efectos prácticos que la imposición de la sanción va a traerle al estudiante para su futuro educativo y vi) la obligación que tiene el Estado de garantizarle a los adolescentes su permanencia en el sistema educativo.

1 En la misma Sentencia T-292 de 2004 la Corte afirmó que en numerosas oportunidades la jurispru-dencia constitucional –en concordancia con la jurisprudencia de tribunales internacionales tales como la Corte Europea de Derechos Humanos– ha considerado que, cuando quiera que (a) un menor ha sido separado de su familia biológica y ha sido cuidado por una familia distinta duran-te un período de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos entre el menor y los integrantes de dicha familia, y (b) la afectación de tales vínculos no promueve el interés superior del menor implicado, el ámbito de protección del derecho de tal menor a tener una familia y no ser separado de ella se traslada hacia su grupo familiar de crianza. En otras palabras, en casos de sólidos lazos de afecto entre un niño y su familia de hecho, cuya ruptura amenaza el interés superior del menor y la estabilidad de su proceso de desarrollo, la pre-sunción constitucional a favor de la familia biológica cesa y se considera, para todos los efectos legales, que el grupo familiar digno de protección constitucional es el constituido por la familia de crianza de dicho menor. Se trata, así, de lazos familiares de hecho que, por su carácter excepcional y su trascendencia para la estabilidad y el desarrollo de los niños implicados, son merecedores de protección constitucional. Para la Corte, en aplicación de los imperativos constitucionales e internacionales que ordenan tener en cuenta la promoción del interés superior y prevaleciente del menor sobre toda otra consideración, la atención de la Sala debe dirigirse hacia (a) las condiciones en las cuales se consolidó el vínculo afectivo existente entre la niña y su familia de crianza; (b) la solidez de dicho vínculo, y las posibles repercusiones que podría generar su afectación; (c) las razones invocadas por el Icbf para intervenir en las relaciones entre la niña y el hogar amigo de los accionantes, y (d) el procedimiento que se siguió para efectuar dicha intervención, así como el desenlace del mismo en términos de bienestar actual de la niña.

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La Corte consideró que se había violado el derecho al debido proceso por no haber tenido en cuenta, entre otros factores, la edad de la niña, su evalua-ción sicológica con anterioridad a la decisión de expulsión, las condiciones familiares y personales de la menor de edad y las serias deficiencias que presentaba el colegio en materia de educación sexual.

Un cuarto ejemplo se puede mencionar para ilustrar el alcance de los derechos fundamentales de niños y niñas a una protección integral y tiene que ver con sus derechos en el contexto del conflicto armado. En este caso, los deberes constitucionales y legales de los colombianos en general no sirven como límite constitucional de los derechos fundamentales de los menores de edad. Al respecto, la Corte tuteló los derechos de estos frente a la omisión de una administración municipal respecto de las reiteradas solicitudes de traslado del Comando de Policía que colindaba con la escuela a donde asistía la accionante.

Frente a la tensión, por una parte, de los derechos fundamentales de los niños y las niñas, y por la otra, los deberes de solidaridad social, de apoyo a las autoridades democráticas legítimamente constituidas, y de propender al logro y mantenimiento de la paz (artículo 95 Constitución Política), la Corte estableció que la conducta solidaria solo puede exigirse al sujeto que está en condiciones de afrontarla. Según el fallo, debe analizarse en cada caso si, en virtud de las especiales circunstancias de debilidad e indefensión de los niños, estos tienen la capacidad y el deber ineludible de soportar, asumir o perseverar en toda conducta que se les pida o se les imponga, independientemente de su situación actual y de los peligros que corran sus derechos fundamentales, en particular el de la vida. En Sentencia SU-256 de 1999, sostuvo la Corte:

(…) Si se tiene en consideración que, por sus condiciones físicas y sicológicas y por su absoluta falta de experiencia, no puede defenderse en condiciones de igualdad como lo haría un adulto frente a cualquier ataque –en especial si es de la gravedad de los que aquí se analizan– no es razonable exigir a un menor que asuma el riesgo de perder su vida; sobre todo si dicho peligro puede evitarse o disminuirse. El deber de solidaridad de los menores no llega hasta el punto de que estos deban aceptar que el espacio donde desarrollan su actividad educativa se convierta en campo de batalla, quedando expuestos al fuego cruzado. Resulta claramente desproporcionado y constituye atentado contra el principio de igualdad y contra los derechos a la vida y a la educación, obligar a los niños a permanecer en un lugar que, dada su contigüidad con el puesto de policía, está altamente expuesto a los ataques que la guerrilla determine dentro de su concepción del conflicto armado.


49De conformidad con el Derecho Internacional Humanitario (Dih), advirtió la Corte, debe propenderse a que los niños no padezcan los horrores de la guerra. Según la misma, el Protocolo II Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra, con la finalidad de proteger a la población civil y especialmente a la infantil, contempló el traslado temporal de los niños de la zona en que se desarrollen las hostilidades a un lugar más seguro. Por lo anterior, la Corte ordenó al alcalde municipal adoptar todas las medidas conducentes al traslado de la escuela a un lugar de menor riesgo o, en su defecto, reubicar el Comando de Policía en un sitio distinto para evitar el riesgo a sus derechos fundamentales como consecuencia de un ataque guerrillero.

Otros casos de protección integral a los niños y niñas han sido recogidos por el Observatorio de Justicia Constitucional. Cabe mencionar aquí algunos de ellos. Por ejemplo, la Corte ha prohibido la no admisión a un colegio confesional de un menor de edad por ser hijo de un matrimonio civil y no católico (Sentencia T-510 de 1994); la retaliación por parte de autoridades educativas contra niños por inconformidad de los padres respecto de directrices de un colegio (Sentencia T-500 de 1998); la suspensión de un menor de edad por falta de pago de la pensión durante el año escolar (Sentencia T-356 de 2001). También inspirada en los derechos prevalentes del niño, la Corte Constitucional avaló, en Sentencia C-005 de 1993, la prohibición legal impuesta a los menores de catorce años de acceder a las salas de juegos electrónicos (artículo 322 del anterior Código del Menor).

El derecho a una protección jurídica de los niños y niñas ha sido tutelado también por la Corte Constitucional en infinidad de casos que abarcan la protección mediante:• El derecho penal contra el abuso sexual (Sentencia C-292 de 1997),

incluida la protección frente al propio padre (Sentencia T-389 de 1999)• La protección del Estado contra la venta de niños, la prostitución infantil

y la utilización de niños en la pornografía (Sentencia C-318 de 2003)• La protección ante condiciones infrahumanas y de malos tratos en

albergues (Sentencia T-049 de 1995)• La protección mediante sanción penal por incumplimiento del pago de la

obligación alimentaria (Sentencia C-011 de 2002)• La protección al mínimo vital de menor de edad por el no pago de la

asignación de retiro del padre desaparecido por causas desconocidas (Sentencia T-028 de 2004)

• La protección al patrimonio del menor de edad ante la celebración de segundas nupcias por parte del padre del menor de edad (Sentencia C-812 de 2001)

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• La protección de la creatividad artística o literaria (Sentencia T-409 de 1998) y de la imagen del menor de edad (Sentencia T-471 de 1999)

• La protección de los menores de edad frente a la sanción de expulsión de padres extranjeros residenciados en Colombia (Sentencia T-178 de 1993)2

c. Criterios decisorios

En la gran mayoría de los casos mencionados la Corte Constitucional ha combinado los principios de igualdad y protección especial a personas en situación de debilidad manifiesta (artículo 13 de la Constitución) con los principios de prevalencia de los derechos de los niños y niñas, pro infans y del interés superior de los niños y niñas (artículo 44 de la Constitución), para así brindar una protección constitucional óptima a los menores de edad. Re-salta en esta ocasión la constante resolución de colisiones entre derechos fundamentales por parte de la Corte Constitucional y su consecuente apli-cación del principio de prevalencia de los derechos del menor de edad sobre los derechos de los demás, sin que ello haya impedido la aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

De especial interés resulta la aplicación por la Corte en su jurisprudencia del Derecho Internacional Humanitario, en particular el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra para la protección de la población civil víctima del conflicto armado, en especial la población infantil. La orden del traslado de la escuela o, en su defecto, del Comando de Policía, en zona de conflicto armado, muestra cómo se ha hecho efectiva la aplicación de los principios del interés superior del niño y de solidaridad social en concordancia con la prevalencia de los derechos del menor de edad.

De igual modo, son de resaltar las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional que tienen como destinatarios a los niños y a las niñas. Dado que el artículo 44 de la Carta Política hace directa mención de los

2 En este último caso, la Corte tuteló transitoriamente los derechos de la madre ecuatoriana de un menor de edad residenciado en Colombia, así como los de este mismo, al prohibir la expulsión de la madre condenada con pena accesoria de expulsión del territorio nacional por trece meses, condena impuesta antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, la cual consagró, entre otros, el derecho del niño o niña a no ser separado de su familia. Para la Corte, además de la pena principal de privación de la libertad (la cual en este caso no fue hecha efectiva por haber-se concedido la libertad condicional a la madre), imponer la pena de expulsión del territorio sin contemplar que la sancionada tenía familia e hijos pequeños residenciados en Colombia y que la norma constitucional sobreviniente había acogido el principio de la unidad familiar, era contrario a los preceptos constitucionales. Con fundamento en lo anterior, la Corte concedió transitoria-mente la tutela mientras la interesada recurría al procedimiento judicial pertinente para reclamar sus derechos en los cuatro meses siguientes a la concesión de la tutela.


51 deberes de la familia, de la sociedad y del Estado para con estos sujetos de especial protección constitucional, la jurisprudencia constitucional exhibe una amplia y variada jurisprudencia en la cual quedan delimitadas constitucionalmente actuaciones debidas y prohibidas en relación con sus derechos. Así, por ejemplo, la Corte ha subrayado los deberes de protección y cuidado en cabeza de la familia en casos de abuso sexual (sentencias C-292 de 1997 y T-389 de 1999), la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (Sentencia C-318 de 2003) o la inasistencia alimentaria de los padres (Sentencia C-011 de 2002). Respecto de los deberes de la sociedad ha tutelado los derechos de los niños contra condiciones infrahumanas y malos tratos en albergues (Sentencia T-049 de 1995) o contra el abuso de la imagen del menor de edad (Sentencia T-471 de 1999). En relación con los deberes del Estado, la Corte ha ordenado, entre otras medidas, que las entidades del Estado a cargo de los procesos de adopción de niños y niñas abandonados se hagan con el pleno respeto de sus derechos fundamentales (Sentencia T-292 de 2004).

2. Derechos sociales fundamentales

El artículo 44 de la Constitución reconoce a los menores de edad los derechos sociales fundamentales a la alimentación equilibrada, la salud, la seguridad social y la educación. Además, por mandato constitucional, estos deben ser protegidos –entre otras amenazas– contra toda forma de abandono, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido y garantizado dichos derechos en diversas ocasiones. En el contexto del presente informe se mencionan algunos hitos jurisprudenciales y casos paradigmáticos para ejemplificar lo afirmado.


Dos hitos de la jurisprudencia que marcarán el desarrollo posterior en la materia versan sobre los derechos a la salud y a la educación.

En Sentencia SU-225 de 1998, la Corte Constitucional decidió un caso en el cual 418 padres de familia, en nombre y representación de sus hijos, enta-blaron acción de tutela contra las autoridades administrativas por conside-rar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguri-dad social de sus hijos, al no suministrarles en forma gratuita, la vacuna para prevenir la meningitis. Los demandantes carecían de los recursos económi-cos para sufragar a sus hijos la atención en salud que requerían; además, no se encontraban vinculados a alguna institución prestadora del servicio

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público de seguridad social en salud. Aducían que conforme a los principios y derechos constitucionales

no puede permitirse que un grupo de niños de escasos recursos económicos que se encuentran en un estado de extrema necesidad y cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás, vean amenazadas sus vidas y su salud debido a la falta de atención mínima que les deben las autoridades.

En esta sentencia, la Corte definió los derechos fundamentales como derechos subjetivos de aplicación inmediata reconocidos en el texto constitucional en forma directa o indirecta. Sostuvo que se trata de “derechos de tal magnitud para el orden constitucional, que su vigencia no puede depender de decisiones políticas de los representantes de las mayorías”. Aun cuando reconoció que, usualmente, solo a los derechos de libertad se les atribuye el carácter de fundamentales, “en algunos casos los derechos prestacionales también son derechos fundamentales”. Eso vale especialmente en el caso de los derechos sociales de los niños consagrados en el artículo 44 de la Constitución. La sentencia de unificación SU-225 de 1998 concluye que los derechos económicos, sociales y culturales presentan un doble contenido, tienen una dimensión prestacional que requiere desarrollo legislativo y que depende de la disponibilidad presupuestal, pero también un núcleo esencial con carácter de derecho fundamental exigible en forma inmediata ante los jueces. En la formulación de la Corte:

La alternativa de realizar una interpretación armónica del artículo 44 en relación con las restantes normas constitucionales y, en especial, con aque-llas que consagran el principio democrático, más cercana a los presupues-tos del Estado social y democrático de derecho, supone que los derechos fundamentales de carácter prestacional tienen un doble contenido. En pri-mer lugar, se componen de un núcleo esencial mínimo, no negociable en el debate democrático, que otorga derechos subjetivos directamente exigi-bles mediante la acción de tutela. En segundo término, se integran de una zona complementaria, que es definida por los órganos políticos atendiendo a la disponibilidad de recursos y a las prioridades políticas coyunturales. En criterio de la Corte, esta alternativa es la única que permite la aplicación simultánea de las distintas normas constitucionales pues, de una parte, obedece el mandato constitucional que otorga, sin excepción, el carácter de fundamentales a los derechos de los niños contenidos en el artículo 44 y, de otra, atiende a los imperativos insoslayables de todo Estado democráti-co de derecho. En consecuencia, con sujeción a los principios de aplicación integral de la Constitución y de armonización concreta, es la doctrina que la Corporación debe prohijar.


53En aplicación de la doctrina constitucional formulada, la Corte analizó el derecho a la salud de niños y niñas pobres que no habían recibido la vacuna para prevenir la meningitis. Dejó en claro que la propia Constitución, en su artículo 44, dispone que

los derechos allí consagrados son derechos fundamentales, vale decir, verda-deros poderes en cabeza de los menores de edad, que pueden ser gestiona-dos en su defensa por cualquier persona, contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares.

Según la Alta Corporación, tal precepto debe armonizarse con el principio democrático. Es el legislador la autoridad competente para definir las políticas y la distribución de los recursos de la salud. No obstante, en lo que respecta a la satisfacción de las necesidades básicas de los niños y niñas –lo que se ha denominado su núcleo esencial, anota la Corte en su sentencia–, es el juez el llamado a aplicar directamente la Constitución con miras a dar plena vigencia al principio de prevalencia de los derechos del menor de edad. Dijo la Corte:

El juez constitucional es competente para aplicar directamente, en ausencia de prescripción legislativa, el núcleo esencial de aquellos derechos prestacionales de que trata el artículo 44 de la Carta. En estos casos, debe ordenar a los sujetos directamente obligados el cumplimiento de sus respectivas responsabilidades, a fin de asegurar la satisfacción de las necesidades básicas del menor. Si se trata de asuntos que solo pueden ser atendidos por el Estado –bien por su naturaleza, ora porque los restantes sujetos no se encuentran en capacidad de asumir la obligación–, la autoridad pública comprometida, para liberarse de la respectiva responsabilidad, deberá demostrar (1) que, pese a lo que se alega, la atención que se solicita no tiende a la satisfacción de una necesidad básica de los menores; (2) que la familia tiene la obligación y la capacidad fáctica de asumir la respectiva responsabilidad y que las autoridades administrativas tienen la competencia y están dispuestas a hacerla cumplir; (3) que, pese a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, el Estado no se encuentra en la posibilidad real de satisfacer la necesidad básica insatisfecha.

Como bien se observa en el anterior hito jurisprudencial, la Corte formuló una subregla constitucional que impone al Estado el deber de desvirtuar la hipótesis habilitante de la aplicación directa e inmediata de la Constitución y del reconocimiento de derechos subjetivos de carácter fundamental a favor de menores de edad por parte del juez de tutela. En el caso concreto, la Corte consideró que las autoridades de salud demandadas no habían desvirtuado lo sostenido por los demandantes y con su omisión habían desconocido el derecho fundamental a la salud de los niños que requerían la vacuna para prevenir una grave enfermedad.

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Un segundo hito de la jurisprudencia constitucional involucra la protección del derecho fundamental a la educación de niños y niñas en situación de discapacidad. En Sentencia T-329 de 1997 la Corte protegió a un niño con dificultades de aprendizaje, a quien no le fue permitido matricularse para el grado primero elemental en un colegio por haber superado la edad de admisión y presentar problemas de aprendizaje. En estricta aplicación de las normas educativas, las autoridades del colegio negaron el acceso al sistema educativo del menor de edad porque este superaba la edad correspondiente al grado escolar al cual aspiraba y porque en su concepto el menor de edad requería educación especial dadas las dificultades que presentaba. Al conceder el amparo del derecho a la educación y ordenar la matrícula del menor de edad para el curso primero de primaria, la Corte analizó exhaustivamente su situación de discapacidad. Sobre la actuación de las autoridades educativas, sostuvo la Corte:

La solución definitiva al problema no está en cerrarle las puertas de la edu-cación ordinaria al niño que presente problemas de aprendizaje (…). La edu-cación no es un ejercicio unilateral cuya eficacia únicamente pueda medirse por la capacidad del educando para captar y reproducir las enseñanzas que el maestro le imparta, sino que es un proceso complejo que además de la simple instrucción en ciertas artes o técnicas comprende la formación de un individuo en interrelación con los demás miembros del conglomerado social, y que se fundamenta en una “concepción integral de la persona humana, de sus derechos y de sus deberes”. La mera consideración sobre la necesidad de educación especial, sin relación alguna con el específico contexto en que se desarrolla la vida del menor, no sirve de excusa para negarse a aceptarlo en el sistema de educación ordinaria.

De esta forma, la Corte adopta una concepción amplia de la educación que supera el mero proceso de escolarización según edad y rendimiento e involucra otros factores como la posibilidad de compartir e interactuar con otros educandos más capacitados. Afirma la Corte:

Descartar a un menor por la sola consideración de que no aprende las lecciones impartidas a sus condiscípulos “normales”, comporta recortar las posibilidades que la relación con la escuela ofrece a quien padece alguna limitación. Esas posibilidades tienen que ver, por ejemplo, con los procesos de socialización, favorecidos por el contacto con los otros y que le ayudarían a la persona disminuida que no está en condiciones de acceder a la educación especial a aprender a desenvolverse en los ámbitos de la ‘normalidad’, que son, precisamente, los que va a enfrentar durante toda la vida.

Una opción diferente conduciría a dejar el niño en la casa, reduciendo sus posibilidades de contacto con los demás y con buena parte del mundo exterior y propiciándole las condiciones para que reafirme su convicción de


55ser diferente y para que los demás asuman que en verdad lo es, incurriendo en el riesgo de la estigmatización.

Ahora bien, en los casos en los que sea posible el traslado del menor necesitado de educación especial a lugares distantes de su hogar, se torna indispensable ponderar si los efectos de esa separación de su familia y de su entorno, en realidad lo benefician o le producen traumatismos mayores que los derivados de su pertenencia a un centro educativo para niños normales.

Por todas las razones anotadas, la Sala insiste en que la mera consideración sobre la necesidad de educación especial, sin relación alguna con el específico contexto en que se desarrolla la vida del menor, no sirve de excusa para negarse a aceptarlo en el sistema de educación ordinaria.

No escapó a la Corte que el caso concreto requería de una intervención adicional de las autoridades educativas para optimizar la protección de los derechos de los niños y niñas en situación de discapacidad. Por ello, recomendó en su sentencia la intervención del Ministerio de Educación de forma que, en consenso con los padres y dependiendo de sus posibilidades, se buscara la solución más adecuada para el menor de edad inicialmente excluido de la educación ordinaria.


Algunos casos paradigmáticos de reconocimiento y amparo judicial de los derechos sociales fundamentales de estos sujetos especialmente protegidos atañen a los derechos a la salud, a la alimentación equilibrada y a la educación.

En el primer caso se trata de la protección judicial del derecho fundamental a la salud. Mediante Sentencia T-411 de 1994, la Corte Constitucional tuteló el derecho a la vida de una niña a la que los padres, por razones religiosas, le negaban la práctica de una transfusión sanguínea. Para la Corte

Los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la niña, en el caso bajo examen, prevalecen sin condición alguna, sobre el derecho a la libertad religiosa de sus padres. Estos no tienen título jurídico para decidir sobre bienes tan primordiales como la vida y la salud de quien, según el ordenamiento jurídico, es persona, es decir, dueña de sí misma, y no objeto de la propiedad de otros. Una de las bases de la civilización consiste en no someter a los más débiles, sino, por el contrario, promoverlos y defenderlos reconociendo su dignidad personal, y el trato preferencial, que debe dárseles en virtud de la proporcionalidad, esencia de la justicia distributiva, que consiste en dar a cada cual según sus necesidades. Aclara la Corte que si bien es cierto los padres tienen el derecho de escoger el tipo de formación de sus

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hijos menores, ello no implica potestad sobre el estatuto ontológico de la persona del menor. Este está bajo el cuidado de los padres, pero no bajo el dominio absoluto de estos.

En materia de alimentación equilibrada, la Corte ordenó a una entidad consignar a la madre de los afectados las cuotas alimentarias adeudadas por el trabajador vinculado a ella. El derecho a la alimentación equilibrada fue asegurado de esta forma por la orden judicial de descontar del sueldo del padre omisivo los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones alimentarias. Así, en Sentencia T-212 de 2003, la Corte concedió una tutela a favor de dos menores de edad, promovida por la madre con base en el carácter fundamental de los derechos sociales de los primeros. La Corte aseguró al citar para ello la jurisprudencia anterior de la misma Corporación, en especial las sentencias T-589 de 1993, C-041 de 1994 y T-283 de 1994, lo siguiente:

El artículo constitucional que consagra los derechos de los niños posee una especial fuerza normativa en relación con los demás derechos económicos sociales y culturales. El constituyente puso un énfasis especial en la manera como este derecho vincula a todos los poderes del Estado. Ello se refleja en la redacción del inciso segundo del artículo 44 y, en especial, en las expresiones “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral” y “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

La fuerza normativa del texto constitucional resulta aún más relevante en las circunstancias del caso presente. En efecto, el Estado adquiere una mayor responsabilidad cuando la afectación del menor resulta de una decisión tomada por una de sus autoridades. Con independencia de la legalidad del acto, el hecho de que la suerte del menor haya sido determinada mediatamente (sic) por la aplicación de reglas impuestas por el mismo Estado, trae consigo una carga ética adicional en la relación que las autoridades públicas mantienen con el menor.

Otra situación generalizada es aquella en la que menores de edad se ven forzados a dejar sus lugares de residencia por acción de los grupos armados, con la consecuencia de que sus derechos fundamentales se ven violados o gravemente amenazados. La Corte Constitucional ha reconocido y tutelado en estos casos los derechos a la educación y la seguridad social. Así, en Sentencia T-258 de 2001, la Corte Constitucional tuteló los derechos de un padre docente a quien la Secretaría de Educación a la que había estado adscrito había negado su traslado fuera de una zona donde venía siendo amenazado por la guerrilla de las Farc. En su fallo, la Corte hizo mención de la situación de los hijos del peticionario y protegió igualmente sus derechos:


57Más aún en el caso en que tal desplazamiento amenace los derechos de los menores, el Estado debe estar pronto a ejercer una acción positiva considerando que, como lo ha planteado la Constitución, los derechos de los niños son prevalentes y por ello es necesario asegurarles unas condiciones mínimas en las que pueda desarrollarse integralmente y de las cuales no puede gozar en un ambiente hostil o violento. Debe garantizársele a la familia del niño que este no crecerá siendo parte del conflicto, sino que se respetarán sus derechos.


La Corte Constitucional ha desarrollado una importante doctrina para proteger los derechos sociales fundamentales de los niños y las niñas. En su Sentencia de unificación SU-225 de 1998 reconoce derechos subjetivos con estatus fundamental como contenido esencial de los derechos prestacionales. Esa doctrina es consistente con el amplio reconocimiento jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital. La argumentación de la Corte, al exceptuar el principio democrático en el manejo de los recursos de la salud, se toma en serio el texto del artículo 44 de la Constitución que reconoce a la alimentación equilibrada, a la salud, a la seguridad social y a la educación el carácter de derechos fundamentales. Sobre este último derecho, la Sentencia T-329 de 1997 adopta una concepción amplia de la educación como parte fundamental del proceso de socialización, lo cual permite a la Corte extender la protección a menores de edad excluidos del sistema educativo sin razones constitucionales suficientes. Tal interpretación garantista de los jueces constitucionales es ratificada en Sentencia T-212 de 2003, mediante la cual, como ya se expresó, la Corte ordena a una empresa ajena al conflicto familiar de inasistencia alimentaria, tomar las medidas necesarias para asegurar el pago oportuno de las obligaciones paternas. Tal decisión es plenamente consistente con los deberes de la familia, la sociedad y el Estado en la realización de los derechos de los menores de edad. La función del Estado de proteger los derechos de niños y niñas, ejercida por los jueces constitucionales, es igualmente clara cuando se aprecia la protección integral brindada a niños y niñas víctimas del conflicto armado (Sentencia T-258 de 2001).

Una mención adicional amerita la aplicación de los principios de razonabi-lidad y proporcionalidad por parte de la Corte Constitucional en la armo-nización de derechos fundamentales en colisión, en este caso, la libertad religiosa de los padres y los derechos a la vida, la salud y la integridad per-sonal del infante. El principio de prevalencia de los derechos de los meno-res de edad sobre los derechos de los demás, positivizado en el artículo 44

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de la Constitución como un principio medular del sistema de protección de la niñez, justifica hacer la excepción de los derechos de los padres en aras de asegurar los derechos fundamentales de los niños y las niñas.

3. Derechos de libertad

Un tercer grupo de derechos de los niños y niñas como sujetos de especial protección, que ha tenido un amplio desarrollo en la jurisprudencia cons-titucional, incluye las libertades básicas. El proceso natural que va desde el nacimiento hasta la mayoría de edad supone el progresivo aumento de la capacidad de goce de las libertades individuales. Lo que es la total de-pendencia de los padres en el momento y con posterioridad al nacimien-to se convierte con el paso del tiempo en autonomía individual protegida constitucionalmente, en especial, mediante el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Las siguientes son algunas decisiones que han marcado el desarrollo de la doctrina constitucional o que ejemplifican las diversas mo-dalidades de protección brindada por los jueces constitucionales.


Los precedentes constitucionales que orientan la línea jurisprudencial y reflejan mejor el trabajo de la Corte Constitucional sobre los derechos fundamentales de libertad de los menores de edad remiten a la determinación de la identidad sexual, bien sea por factores genéticos, factores accidentales o su decisión autónoma.

En un primer caso, la madre de una menor de siete años que presentaba una forma de ambigüedad sexual (pseudohermafroditismo masculino) solicitó al juez de tutela, como única titular de la patria potestad por fallecimiento del padre, se le permitiera autorizar una intervención quirúrgica destinada a remodelar los genitales de su hija. Luego de un análisis probatorio exhaustivo, la Corte Constitucional concluyó que no existiendo total claridad sobre el daño y la poca urgencia de la cirugía que solicitaba la madre, lo más prudente era que el menor de edad adoptara, con la adecuada asesoría interdisciplinaria y en el momento oportuno, tan trascendental decisión. En consecuencia, la Corte amparó el derecho a la identidad sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad de la peticionaria, ordenando a las autoridades competentes tomar las medidas necesarias para que la niña y su madre recibieran el apoyo psicoterapéutico e interdisciplinario requerido para tomar una decisión bien informada.


59Tal fue la decisión adoptada en Sentencia de unificación SU-337 de 1999. Este primer precedente unificado dejó planteados los parámetros para resolver tan compleja situación. Dijo la Corte:

La tensión que existe entre el derecho a elegir de los representantes del menor y el interés estatal en proteger lo que más conviene al niño en materia sanitaria lleva a que resulte ineludible tomar en cuenta lo siguiente: (i) la necesidad y urgencia del tratamiento, (ii) su impacto y riesgos y (iii) la edad y madurez del menor.

Si bien la Corte dejó en claro que cuando el menor de edad no tiene la au-tonomía suficiente para decidir sobre su identidad sexual (consentimiento informado) en caso de ambigüedad, prima facie son los padres los llamados a ejercer el consentimiento sustituto. En caso de dudas, dijo la Corte, es-tas deben ser resueltas a favor del respeto de la privacidad de los hogares (principio in dubio pro familia). No obstante, consideró que en ejercicio de su función protectora, los jueces pueden legítimamente interferir en la privaci-dad de los hogares a fin de proteger los intereses superiores del niño o niña, quien en este caso podría tener un mayor grado de autonomía en la decisión de su sexualidad. De esta forma, la Corte armonizó el respeto a la privacidad familiar con la protección especial que merece la niña hermafrodita contra toda discriminación, incluyendo eventualmente la de sus padres. Para el caso concreto, concluyó:

Esta Corporación considera que, si se tiene en cuenta que la menor ya tiene un desarrollo cognitivo, social y afectivo que le permite tener conciencia cla-ra de su cuerpo y una identificación de género definida, el consentimiento sustituto paterno pierde legitimidad constitucional, y las cirugías e interven-ciones hormonales para modelar sus genitales deben esperar hasta que el propio paciente pueda autorizarlas.

La Corte concluye que, en este caso, como la niña hermafrodita ya ha superado el umbral crítico de la identificación de género y tiene una clara conciencia de su cuerpo, no es legítimo el consentimiento sustituto paterno para que sea operada, pues los riesgos son excesivos. En esa situación, tanto el principio de beneficencia como el de autonomía ordenan que, en el presente caso, las cirugías deben ser postergadas, puesto que la regla de cierre en favor de la intimidad de los hogares no opera para la menor XX, ya que el juez constitucional no está desplazando a la familia en sus decisiones sanitarias sino que está potenciando, dentro del hogar, la autonomía del menor, que de todos modos ya debe ser tomada en cuenta3.

3 La propia Sentencia SU-337 de 1999 precisa el alcance del principio de beneficencia en los siguien-tes términos: “Así, desde el juramento de Hipócrates, los médicos orientan su práctica por el lla-mado principio de beneficencia, en su doble dimensión: es deber de estos profesionales contribuir positivamente al bienestar del paciente (principio de benevolencia), o al menos abstenerse de causarle cualquier daño físico o síquico (principio de no maleficencia o primun non nocere).

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Un segundo precedente importante en esta línea jurisprudencial es la Sen-tencia T-1390 de 2000. Una afiliada al Seguro Social interpuso acción de tu-tela a nombre de su hijo que padecía de nacimiento una hipospadia y que, de conformidad con lo dispuesto por su médico tratante adscrito, requería unos exámenes urgentes, los cuales no habían sido practicados oportuna-mente por el Seguro Social. Según la Corte, las cirugías y los suministros de hormonas destinados a remodelar los genitales son tratamientos invasivos y extraordinarios, pues afectan la identidad sexual de la persona y son irre-versibles. Por tanto, para realizar estas intervenciones, se requiere de un consentimiento cualificado del propio paciente, lo cual sugiere que debe-rían postergarse hasta que la propia persona pueda decidir. Esta es la regla general que busca proteger el principio de prevalencia de los derechos de los niños y las niñas sobre los derechos de los demás.

Pese a la clara defensa de la autonomía del menor de edad en la toma de decisiones tan trascendentales como su identidad sexual, la Corte dejó en claro, en la misma sentencia, la imposibilidad de prohibir las cirugías tempranas a los hermafroditas, pues ello significaría invadir la privacidad familiar y someter a estas personas a un incierto experimento social. En consecuencia, consideró que era su deber armonizar los derechos de los niños y las niñas y los de los progenitores, concluyendo que la autorización otorgada por los padres para realizar la operación de definición del sexo “solo es válida si es producto de un consentimiento informado, cualificado y persistente que los médicos deben garantizar y verificar”.

La aplicación de la subregla constitucional sobre el “consentimiento in-formado, cualificado y persistente” en caso de hermafroditismo, llevó a la Corte en el caso concreto a tutelar los derechos del menor de edad. Para ello ordenó disponer lo necesario para suministrarle “el tratamiento médi-co, hospitalario, quirúrgico, terapéutico, medicamentos y demás exámenes derivados de los resultados obtenidos”, previa la verificación por parte del juez de tutela en primera instancia de que los padres, al autorizar la realiza-ción de la cirugía para la definición del sexo, habían cumplido con los linea-mientos expuestos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

La doctrina antes expuesta se consolida plenamente en la Sentencia T-1025 de 2002. Se trataba del caso de un menor de edad en “estado intersexual”, que por demoras en la confirmación del diagnóstico indispensable para definir sexo, superó el umbral de los 5 años sin que se hubiera iniciado el tratamiento correspondiente. Ante estas circunstancias, el Instituto de Seguros Sociales solicitó el consentimiento del menor de edad para intervenirlo o, en su defecto, la autorización del juez de tutela.


61En esta ocasión, la Corte advirtió que el consentimiento respecto de un tratamiento clínico debe ser informado (que el paciente cuente con toda la información relacionada con el tratamiento), persistente (debe suministrarse información durante todo el tratamiento clínico y postoperatorio) y, algunas veces cualificado (en aquellos casos en que el riesgo del tratamiento dadas las condiciones clínico patológicas del paciente lo exija, como cuando es invasivo o injustificado), lo cual permite descartar la intervención como abusiva, ilícita o ilegal. Todo ello es válido a menos que la presencia de algún elemento circunstancial, extremo o excepcional legitime a los médicos tratantes para suplir o desconocer dicha voluntad. Sobre el particular dice la Corte:

En el caso de las operaciones invasivas, por regla general, es prevalente el consentimiento informado del paciente menor adulto4, en aras de salvaguardar la libre determinación de su personalidad, la proyección de su identidad y, en últimas, su vida digna.

No obstante, si el niño o la niña no han superado los 5 años de edad, son los padres los llamados a emitir el consentimiento sustituto, siempre y cuando cumplan con las condiciones establecidas en la jurisprudencia constitucional.

En el caso de operaciones invasivas, es procedente darle prevalencia al consentimiento sustituto de los padres, excepcionalmente en el caso de menores de 5 años, siempre que se tratara de un consentimiento informado, cualificado y persistente, cuya responsabilidad se adjudicó al grupo interdisciplinario de médicos, cirujanos, siquiatras, sicólogos y trabajadores sociales que cuiden y velen por la salud del menor.

En conclusión, antes de los 5 años se debe proceder con base en la regla general del consentimiento sustituto donde los padres deciden por el menor de edad, dada su manifiesta incapacidad para adoptar tan trascendental decisión. Superada la edad de los 5 años, debe procederse con fundamento en el consentimiento informado del menor de edad, lo que supone su ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad; ello a menos que en atención a la particularidad de cada caso se disponga una opción distinta, como el consentimiento asistido, siguiendo para el efecto de los derroteros de opciones, factores o variables a los que se refiere la doctrina constitucional.

4 Se aclara al lector que el término “menor adulto” lo emplea la jurisprudencia constitucional para referirse a los aún menores de edad entre los 14 y 18 años, de forma que los distingue de los adul-tos propiamente dichos que son los mayores de 18 años, pero también de los niños menores de 14 años.

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En relación con los requisitos para la manifestación del consentimiento asistido, la Corte puntualizó en su sentencia sobre el asesoramiento de especialistas para adoptar la decisión:

(i) Por tratarse de operaciones y tratamientos clínicos sumamente comple-jos, es necesario que se integre un equipo interdisciplinario de profesionales de la salud, para que realicen los estudios, diagnósticos y evaluaciones nece-sarias con el fin de proporcionar la asistencia científica más adecuada para preservar la salud integral del menor, teniendo en cuenta, todos los aspectos físicos y sicológicos.

(ii) Que exista un consenso médico en torno a la alternativa clínica adecuada para el menor y que dicha determinación se ajuste al principio de beneficencia.

(iii) Debe ser coadyuvado por la expresa voluntad del menor.

(iv) La decisión de los padres del menor, en ejercicio del consentimiento asistido, debe adecuarse a las recomendaciones médicas.

En el presente caso, la Corte ordenó al Seguro Social integrar un equipo interdisciplinario conformado por médicos, sicólogos y trabajadores sociales con el fin de que asistieran al menor de edad y a sus padres en el proceso de toma de la decisión sobre la práctica de la cirugía de asignación de sexo y el suministro de los tratamientos hormonales indispensables, para lo cual deberá realizar los exámenes, diagnósticos y evaluaciones necesarias.


La Corte Constitucional ha precisado el alcance de los derechos de libertad cuyos titulares son los niños y las niñas en multiplicidad de casos. Entre ellos cabe mencionar, a manera de ejemplo, la posibilidad de los universitarios menores de edad de no ser necesariamente asistidos por sus padres en procesos disciplinarios (Sentencia T-264 de 2006) o la posibilidad de que los niños puedan aprender, conocer y juzgar la práctica taurina como una manifestación de la riqueza y diversidad cultural de nuestro pueblo (Sentencia C-1192 de 2005). En el contexto del presente informe se mencionan dos ejemplos relativos a la protección de la libertad de elección de los niños y las niñas.

En Sentencia SU-642 de 1998, la Corte evaluó si, en virtud del derecho al libre desarrollo de la personalidad, una niña de 4 años de edad tenía autonomía suficiente para determinar la longitud de su cabello y, en consecuencia, si vulneraba tal derecho la disposición reglamentaria del jardín infantil al que asistía, en virtud del cual debía llevar el pelo corto. El fallo adujo que si


63bien la titularidad del derecho en cuestión se predica de todas las personas, puede ser objeto de mayores restricciones en razón del grado de desarrollo sicológico e intelectual de las personas. La Corte acudió a dictámenes periciales para determinar la capacidad intelectual y volitiva de la niña. Los magistrados consideraron que si una niña de 4 años de edad posee un criterio independiente en asuntos relacionados con su rutina diaria, por ejemplo, sobre la escogencia de sus prendas de vestir, también puede hacerlo con respecto a otros aspectos de su apariencia personal como la longitud de su cabello. Con fundamento en ello, la Corte concluyó que tal decisión se encontraba amparada por el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y procedió a tutelarlo frente a las actuaciones educativas.

Un segundo caso ejemplar relativo a la protección de los derechos de libertad de los menores de edad se refiere al derecho a la libre sindicalización. Sobre este particular se pronunció la Corte Constitucional al resolver sobre una demanda de inconstitucionalidad presentada contra un artículo del Código Laboral que establecía la edad de 14 años5 como condición para ser miembro de un sindicato de trabajadores.

En Sentencia C-1188 de 2005, la Corte decidió que la norma demandada no atentaba contra ningún postulado constitucional pese a haber omitido el legislador extender la protección sindical a los niños y niñas entre 12 y 14 años. El Alto Tribunal, con fundamento en el principio de conservación del derecho, declaró exequible la disposición “en el entendido de que también rige para el grupo de menores de edad no tenidos en cuenta por la norma”. La Corte precisó que el derecho de sindicalización tiene como titular a la persona humana en general y no a la persona con determinadas características, como por ejemplo tener determinada edad u ostentar la condición de ciudadano. La libertad de sindicalizarse es un derecho fundamental de libertad del cual gozan también niños y niñas. En concepto de la Corte, cualquier persona menor de edad tiene derecho a sindicalizarse si es trabajador, entendiendo por trabajador la condición fáctica de tal, no su definición legal. A este nivel, la Corte distinguió entre la restricción a personas menores de edad de ingresar al mercado laboral y el reconocimiento y protección de su libertad sindical cuando excepcionalmente laboran bajo determinadas condiciones que no implican poner en riesgo su integridad personal ni su desarrollo integral. Según la Corte

5 Se advierte que en el artículo 35 de la Ley 1098 de 2006 el legislador fijó en 15 años la edad mínima para permitir la admisión al trabajo.

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(…) no existe justificación racional ni razonable que pueda servir de apoyo para discriminar en su derecho a la libertad sindical a un menor de edad, así este realice trabajos ligeros, por lo cual la diferenciación es inconstitucional.


Los derechos de libertad reconocidos en la Constitución y garantizados por la Corte Constitucional en sentencias de tutela y de constitucionalidad a los niños y las niñas, toman en cuenta el proceso de desarrollo progresivo de sus capacidades y que los habilitan para el ejercicio creciente de su autonomía. La jurisprudencia constitucional reconoce amplia y consecuentemente este hecho al tomar la edad de 5 años como límite al ejercicio del consentimiento sustituto de los padres en caso de ambigüedad sexual de los infantes. Tiene aquí igualmente aplicación un original principio, el in dubio pro familia, que garantiza la privacidad de las decisiones familiares frente a las posibles intervenciones del Estado. Luego de superada esa edad, la jurisprudencia protege el consentimiento asistido del principal afectado por la definición de sexo, o sea el menor de edad, con lo cual se inclina porque la decisión sobre definición de sexo sea adoptada por el mismo con todo el asesoramiento de padres y profesionales competentes.

Solo en casos extremos que requieran con urgencia la intervención mé-dica con posterioridad al cumplimiento de los 5 años, se justifica el reco-nocimiento judicial de un consentimiento asistido siempre y cuando se cumplan las condiciones fijadas por la Corte Constitucional para la pro-tección de los derechos de los niños o las niñas, a saber, el tratamiento ha de ser informado, persistente y cualificado. En esta compleja situación de ambigüedad sexual, en la cual está literalmente en juego el libre desarro-llo de la personalidad del menor de edad, la Corte ha sabido equilibrar los derechos en conflicto, así como integrar los conocimientos científicos y técnicos a sus decisiones.

De igual manera, en los casos de niños y niñas con escasa edad –en edad preinfantil– o trabajadores, la Corte no ha dejado de reconocer derechos de libertad pese a las limitaciones naturales y jurídicas. En el primer caso, la escasa edad de 4 años no impidió a la Corte proteger la libertad de una niña para decidir sus preferencias sobre el largo de su cabello, pasando por encima de las regulaciones de un jardín infantil. En el segundo caso, al distinguir entre la prohibición del trabajo infantil y el derecho a sindicalizarse libremente, la Corte protegió el ejercicio del derecho a la libertad de sindicalización a quienes, por circunstancias de facto, se ven en la obligación de laborar incluso antes de cumplir los 14 años de edad.


65Las anteriores decisiones muestran un alto grado de importancia de los principios de razonabilidad, proporcionalidad y armonización concreta de los derechos, bienes e intereses en conflicto para el caso de los derechos de libertad de niños y niñas, además de un importante aporte de la jurisprudencia nacional a la solución constitucional equilibrada de casos de hermafroditismo en el ámbito mundial.

ObSERVACIONES

La jurisprudencia constitucional analizada por el Observatorio de Justicia Constitucional en materia de derechos de protección integral, sociales y de libertad muestra una extensa y detallada doctrina desarrollada por la Corte Constitucional en estricto apego a los principios de protección de los sujetos de mayor vulnerabilidad.

Más de veinte temas abordados en el desarrollo constitucional y que se sistematizan en el banco de datos de la Defensoría del Pueblo muestran la importancia de los avances jurisprudenciales para la protección efectiva de los niños y las niñas. Aun cuando la situación fáctica de riesgos permanentes que se ciernen sobre ellos requiere de más y mayores medidas para garantizar sus derechos, el trabajo de la Corte Constitucional ha significado una guía valiosa para orientar y controlar las actuaciones de autoridades públicas y particulares en defensa de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 44 de la Constitución y en los instrumentos internacionales en la materia.

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Capítulo 2/18

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CAPÍTULO 2

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INTRODUCCIóN

En seguimiento de la Ley Nacional de Juventudes (Ley 375 de 1997), el Ojc entiende por jóvenes sujetos de especial protección constitucional a las personas entre 14 y 26 años1. Menores de 18 a 14 años también caben en la categoría de niños y niñas, igualmente con un estatus de protección especial, mientras que los mayores de edad 18 años en adelante gozan de las garantías comunes a todos los residentes en el país.

El marco constitucional colombiano otorga un tratamiento propio a los jóvenes. El artículo 45 de la Carta Política establece que el adolescente tiene derecho a la protección y formación integral, debiendo el Estado y la sociedad garantizar su activa participación en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.

En desarrollo de este precepto, en consonancia con los artículos 1.º (Estado Social de Derecho) y 13 (principio de igualdad), la Corte Constitucional ha desarrollado una amplia jurisprudencia en torno a los derechos de los jóve-nes, que abarca, entre otros, los derechos a la vida y a la salud, a la igualdad, a la educación, a una protección especial de las jóvenes embarazadas, al li-bre desarrollo de la personalidad, a la seguridad social, y a tener y conservar una familia. Especial mención merecen los fallos sobre jóvenes embaraza-das y servicio militar para jóvenes varones.

Entre las problemáticas sociales abordadas en el análisis jurisprudencial por el Ojc se encuentran la discriminación a las jóvenes embarazadas por au-toridades educativas y patronales, el régimen y las sanciones disciplinarias en centros educativos medios y superiores y el servicio militar. Todos estos

1 El artículo 3.º de la Ley Nacional de la Juventud (Ley 375 de 1997) establece que “ (…) para los fines de participación y derechos sociales de los que trata la presente Ley, se entiende por joven la persona entre 14 y 26 años de edad”, sin que dicha delimitación de la edad sustituya “los límites de edad establecidos en otras leyes para adolescentes y jóvenes en las que se establecen garantías penales, sistemas de protección, responsabilidades civiles y derechos ciudadanos”.

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casos se resuelven en la tensión entre la protección de los sujetos y el reco-nocimiento de su autonomía. Esto porque no siendo los jóvenes ya niños y gozando de un cierto grado de libertad, exigen al mismo tiempo, de forma ambivalente, protección y formación integrales y libertad.

Un ejemplo de la mencionada tensión se hace evidente en la sentencia de la Corte Constitucional mediante la cual se autorizó a una institución de salud a hacer una transfusión sanguínea a un joven que se negaba a ello invocando su libertad de culto. Para la Corte, el derecho a la vida del joven tiene precedencia sobre los demás derechos. Si bien la Corte reconoce una capacidad relativa del joven para tomar decisiones, considera que cuando está en riesgo la vida “no puede presumirse que ella sea el producto de su propia y autónoma reflexión” (Sentencia T-474 de 1996). En este caso la Corte sentó la subregla constitucional según la cual las decisiones que tengan que ver con la salud del joven y que comprometan su vida, deben ser compartidas con sus padres o representantes quienes tienen el derecho y el deber de participar en ellas.

En diferentes ámbitos es posible observar cómo la Corte ha desarrollado el precepto constitucional que ordena la protección y formación integral del adolescente, lo que supone el progresivo reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los jóvenes. Tal tensión es especialmente notoria tratándose de los derechos sexuales de los jóvenes en instituciones de enseñanza y en las empresas, sus derechos dentro del sistema educativo, o los derechos y deberes en el servicio militar para el caso de los jóvenes varones.

1. Derechos a la salud, la educación y la igualdad de jóvenes embarazadas

El embarazo en jóvenes menores de edad es un problema de educación sexual extendido en el país. La jurisprudencia recogida en la base de datos de la Defensoría del Pueblo muestra cuál ha sido la respuesta de los jueces constitucionales a esta problemática.


Muy temprano, en el primer año de labores, la Corte Constitucional sentó clara posición acerca de la forma como deben abordarse y resolverse casos que involucran la violación de los derechos fundamentales de jóvenes mujeres en estado de gravidez.

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En la precursora Sentencia T-420 de 1992, la Corte tuteló los derechos fun-damentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la persona-lidad de una joven a quien se le negó el reingreso al colegio donde estudia-ba como consecuencia de estar embarazada y con fundamentos morales. A juicio de la Corte, las razones expuestas por el director de la institución educativa para no admitir a la antigua alumna –que su estado de embarazo pugnaba con la moral del establecimiento– carecían de fundamento cons-titucional. Para la Corte la condición de joven madre soltera no infringe nin-guna disposición del derecho ni afecta derechos de los demás. Por el contra-rio, impedirle el acceso a la educación formal

significa negarle las posibilidades de ser y de obtener las capacidades para desempeñar los oficios y ejercitar los deberes que demanda la sociedad del mundo moderno enriquecida día a día por inventos científicos y tecnológicos que obligan al hombre a adquirirlos y ya como elemento esencial de supervivencia.

Con fundamento en normas que protegen la maternidad, la Corte ordenó el reintegro al sistema educativo de la joven discriminada por su estado de embarazo.

Este hito jurisprudencial vino a ser ratificado dos años después en Sentencia T-292 de 1994. En este caso se trataba de una joven que por su embarazo y problemas de salud abandonó la universidad en donde estudiaba primer semestre en la Facultad de Bacteriología. Habiendo solicitado la reserva del cupo de estudio, este le fue negado con fundamento en el reglamento de la institución educativa que condicionaba el reintegro al hecho de haber cursado con éxito al menos un semestre.

Los anteriores hechos sirvieron como punto de partida para que la Corte estableciera los parámetros interpretativos por seguir en la evaluación de posibles violaciones a los derechos de las jóvenes embarazadas, en particular el derecho fundamental a la igualdad.

Lo primero que observó la Corte fue que la institución educativa había dado una lectura gramatical y literal al reglamento de la institución, por lo cual podría decirse que la decisión de no admitir de nuevo a la estudiante se ajustaba a derecho. Según la Corte, el reglamento, apreciado en abstracto, tampoco era inconstitucional por establecer mínimas condiciones para la readmisión al establecimiento educativo. No obstante, y en ello radica el carácter histórico de la sentencia, la Corte consideró que la aplicación del reglamento a la afectada sin tener en cuenta su condición de joven

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embarazada con problemas de salud, situación conocida por la universidad, desconoció sus derechos fundamentales.

Por otra parte, la Corte reconoce en este fallo una situación de conflicto entre “hipótesis normativas”. La una relativa al derecho de las instituciones universitarias de “darse su propio reglamento y así ordenar de modo general el círculo de relaciones académicas y disciplinarias”; la otra, concerniente a los derechos fundamentales de la mujer embarazada a la igualdad, la salud, la educación y la protección especial. La Corte deja en claro que solo una lectura humanista de la Carta del 1991 permite resolver la aparente antinomia jurídica. Sobre la solución de la universidad dice que ella

es apenas aparente porque genera más daño que el que se quiere evitar con la reglamentación interna de la institución de la educación y afecta los mencionados derechos constitucionales fundamentales que deben prevale-cer y ser respetados cuando menos en su núcleo esencial para asegurar su vigencia; no entenderlo así es contrario a la Constitución Política de 1991, y supone el flagrante desconocimiento de todo su contexto sistemático y primario, pues el contenido humanitario de los derechos constitucionales fundamentales no deja duda de la necesidad de examinar las situaciones en las que estén comprometidos estos derechos, en tal forma que ellos sean efectivamente respetados y apreciados en su dimensión racional y ética (…) (Sentencia T-292 de 1994).

El hito de esta sentencia lo constituye el método de interpretación aco-gido por la Corte para la resolución de colisiones de derechos. Los jueces constitucionales deben guiarse en estos casos “con sentido razonable y humanista” e interpretar y aplicar el derecho según los criterios de ar-monización y concordancia práctica; el Alto Tribunal sostuvo que

las actuaciones de las autoridades públicas en las que estén comprometidos los derechos humanos, como ocurre con las acciones o las omisiones de las personas a las que la ley y el Estado han confiado la misión y la responsabilidad oficial de la educación, estas deben comportarse con sentido humanitario y razonable, con fundamento en criterios de armonización y de concordancia práctica, de tal manera que se haga prevalecer la norma constitucional, sin sacrificar ningún derecho constitucional ante nociones complementarias a ellos; en efecto, los reglamentos de los centros de educación no solo están previstos para asegurar orden, disciplina, economía y aprovechamiento de la tarea pedagógica, sino para favorecer plenamente la mejor formación moral, profesional y física de los educandos, lo que presupone su interpretación en favor de la libertad y del derecho, y no su negación como sucede en este caso.

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Además de las sentencias “fundacionales” que integran la línea jurisprudencial sobre protección a las jóvenes embarazadas, se pueden mencionar algunos ejemplos de la función tutora cumplida por la Corte Constitucional, resaltando las subreglas constitucionales formuladas en ellas.

En Sentencia T-656 de 1998, la Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la educación de una estudiante embarazada a quien el colegio le impidió su retorno al régimen de escolaridad normal, restringiendo su acceso al plantel a un solo día a la semana en horas específicas. Tan aberrante caso permitió a la Corte sentar la subregla constitucional según la cual

ni siquiera aquellos centros educativos cuyo proyecto de educación se encuentre fundado en una determinada visión ética o religiosa del mundo pueden utilizar tal visión para estigmatizar, apartar o discriminar a una estudiante en estado de embarazo.

En Sentencia T-012 de 1999, la Corte condenó constitucionalmente la dis-criminación ejercida sobre una joven en estado de gravidez por parte de autoridades educativas que le impedían asistir al acto público de ceremo-nia de grado invocando razones de “moralidad pública”. La Corte sentó la subregla según la cual, si bien los establecimientos educativos tienen la facultad de plantear una serie de normas básicas en los manuales de convivencia, no es posible que dichas normas atenten contra los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y la igualdad consa-grados en la Constitución.

En Sentencia T-853 de 2004, la Corte tuteló a una joven sus derechos fun-damentales a la igualdad, a la educación y a fundar una familia, vulnerados por la decisión de un establecimiento educativo de orientación religiosa que se negaba a readmitirla por haber contraído matrimonio civil. La decisión autónoma de la estudiante, amparada por la propia Constitución mediante el derecho a fundar una familia, no puede ser un factor de discriminación en el acceso y permanencia en el sistema educativo. Los manuales de convi-vencia o reglamentos estudiantiles tampoco pueden sancionar la decisión legítima de los jóvenes consistente en contraer matrimonio civil, así se trate

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de un establecimiento educativo privado y religioso2. La Corte sentó en esta constelación de hechos la siguiente subregla constitucional:

i) “los reglamentos de un colegio”, ii) “los manuales de convivencia de las instituciones educativas” y iii) “las medidas de los órganos de un establecimiento educativo” no pueden establecer sanciones académicas o disciplinarias a una estudiante por las decisiones que esta adopte para afirmar su identidad sexual. Incluso si sus conductas comprenden casarse o convivir en unión de hecho y la consecuencia de su opción consciente y libre sea quedar en embarazo.


En Sentencia T-420 de 1992, la Corte adopta una interpretación sis-temática que vincula el principio de dignidad humana, el principio de igualdad –contentivo de la prohibición de discriminación– y la protec-ción de la maternidad. Del examen de las razones esgrimidas por la institución educativa para justificar la exclusión de la joven embara-zada, los jueces constitucionales concluyen que los argumentos de or-den moral no son suficientes para justificar el desconocimiento de los derechos fundamentales de la peticionaria. Con este enfoque, la Corte impone una nueva manera de evaluar la legalidad de las decisiones de las autoridades públicas, en este caso educativas.

Antes del cambio de 1991 los jueces centraban su análisis de la validez de los actos jurídicos cuestionados desde la perspectiva competencial del funcionario. Si este estaba autorizado para resolver sobre el acceso, permanencia o reintegro de una educanda al sistema educativo y se había cumplido el procedimiento respectivo, poco o nada había que objetar a la determinación de la autoridad. Luego de la transición constitucional, como lo muestra la Corte en esta sentencia, se examinan las razones esgrimidas por la autoridad pública para justificar su actuación, y ello a la luz de los principios y derechos consagrados en la Constitución. De una jurisprudencia basada en el juicio de autoridad se pasó entonces a una jurisprudencia deliberativa.

2 La Corte Constitucional recordó que “un colegio desconoce los derechos a la libertad y a la auto-nomía de una persona, así como sus derechos a la educación, a la igualdad (en especial, a la igual protección a todo menor adolescente) al impedirle continuar sus estudios por haber contraído matrimonio civil. El que tal decisión se adopte en virtud del manual de convivencia significa, ade-más, que se viola el derecho al debido proceso por aplicar una sanción que desconoce el ejercicio de una libertad reconocida en la Constitución Política y los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos” (http://www.defensoria.org.co/?_a=2&_b=221&_es=0& _ s =ojc).

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La Corte desecha en su Sentencia T-292 de 1994 una interpretación literal y gramatical de preceptos constitucionales aislados y otorga la primacía a una interpretación sistemática de la Carta Fundamental, inspirada en el humanismo y la razonabilidad. Con ello la Corte adopta una deontología judicial al servicio de la persona humana, centro y fin del ordenamiento jurídico. En la práctica, la Corte se abstiene de aplicar en este caso un reglamento estudiantil que en abstracto puede establecer requisitos para el reintegro de un estudiante a la institución educativa luego de su retiro –aquí, el haber cursado exitosamente por lo menos un semestre–, y ello por considerar que su aplicación irrestricta, sin contemplar las especiales circunstancias de la afectada –su embarazo con compromiso de su salud– desconocía los derechos fundamentales de la excluida del sistema educativo.

Por otra parte, la misma Sentencia T-292 de 1994 apoya la resolución del conflicto normativo presentado entre la autonomía de la autoridad educa-tiva y los derechos de la estudiante en los criterios de armonización y con-cordancia práctica de los preceptos constitucionales. Se trata de criterios decisorios formulados por la Corte por primera vez para desarrollar la inter-pretación sistemática del texto constitucional y resolver las colisiones nor-mativas de derechos fundamentales.

En lo referente a los casos paradigmáticos, la Corte Constitucional aplica consecuentemente las doctrinas establecidas en sus sentencias hito. Los ejemplos concretos de resolución de controversias de tutela permiten formular subreglas constitucionales que delimitan y precisan el alcance de las potestades de las autoridades educativas, sean públicas o privadas.

2. Derechos a la educación y al debido proceso de jóvenes estudiantes

buena parte de la vida de los jóvenes entre 14 y 18 años transcurre en las instituciones educativas. Durante este tiempo los adolescentes están sometidos a las exigencias propias del proceso de socialización en el que aprenden a hacer un uso responsable de su libertad. Estas circunstancias explican que gran número de decisiones constitucionales versen sobre el derecho a la educación y, en particular, sobre el debido proceso en el trámite de sanciones disciplinarias en colegios y universidades. También en este terreno la Corte Constitucional ha defendido la plena vigencia de los derechos fundamentales de los jóvenes frente al autoritarismo en la dirección de establecimientos educativos enraizado en la cultura preconstitucional.

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Los principios de razonabilidad y proporcionalidad desempeñan un papel importante en la democratización de la sociedad que también ocurre en las entidades educativas. Una concepción humanista del proceso educativo debe respetar los postulados constitucionales de protección y formación integral de los jóvenes, así como su activa participación en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.


Una sentencia precursora que aborda los fines del servicio público de la educación y los límites de la facultad sancionatoria en las instituciones de enseñanza es la Sentencia T-429 de 1992, proyectada por el magistrado Ciro Angarita Barón. Se trataba de un caso en el cual las autoridades de un colegio condicionaron la admisión de una niña a tercero bachillerato a la presentación de los resultados de exámenes neurológicos, puesto que la niña presentaba problemas de aprendizaje y agresividad. La Corte tuteló el derecho a la educación de la menor de edad y ordenó a las entidades públicas y privadas encargadas del servicio público de la educación –con fundamento en el artículo 23 del Decreto 2067 de 1991 entonces vigente– abstenerse de impedir o estorbar el acceso y permanencia de los menores en el sistema educativo, “mediante actos, acuerdos, medidas o prácticas cuyo efecto real, querido o no sea la negación del derecho a la educación”. La Corte consideró que no era razonable exigirles a los progenitores demostrar la normalidad de su hija como condición de acceso y permanencia en la institución.

El referido fallo es fundacional, esto es, que inicia toda una línea jurispru-dencial posterior en el mismo sentido, en los siguientes aspectos: se trata de la primera sentencia con posterioridad al cambio constitucional que subraya la función social del servicio público de la educación. La Corte reconoce en esta sentencia que la educación es un derecho fundamen-tal que busca el acceso en igualdad de oportunidades al conocimiento, la ciencia, la técnica y los demás bienes de la cultura; pero, además, resalta que la educación es un instrumento para el cambio, la democracia y la igualdad. A renglón seguido, destaca como fines sociales de la educación los siguientes:

1. Formar ciudadanos responsables y libres, capaces de actuar como personas autónomas y de participar críticamente en las decisiones de la sociedad, dentro del respeto de los derechos y deberes ciudadanos y en el ejercicio de la solidaridad, la tolerancia, y el pluralismo ideológico y cultural.

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2. Garantizar el acceso de los ciudadanos a los conocimientos, a los valores y a los bienes de la cultura que conforman la identidad nacional y que hacen posible la convivencia y la integración entre iguales.

3. Propiciar el libre desarrollo de la personalidad, de acuerdo con las aptitudes y aspiraciones del individuo, fomentando al mismo tiempo actitudes y hábitos permanentes de superación y de conservación de la salud física y mental.

La Sentencia T-429 de 1992 reconoce, además, el carácter de derecho fundamental prevalente a la educación para el caso de niños –comprendidos en interpretación de la Corte entre los cero y los 18 años. Ello implica que el Estado debe asegurarles las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo, en particular

está obligado a lograr que la igualdad de oportunidades en el ámbito de la educación y, particularmente para los niños, sea una realidad, lo cual supone, entre otras cosas, preparar y realizar programas adecuados de ayuda a fin de que se creen las condiciones materiales que permitan su permanencia en las instituciones educativas, públicas y privadas.

Otro hito jurisprudencial coloca el principio de proporcionalidad en el centro del régimen disciplinario de las entidades educativas. En Sentencia T-015 de 1994, la Corte dejó en claro que la expulsión del colegio como sanción a una joven por no haberse presentado a alfabetizar como consecuencia de haber perdido el bus, era desproporcionada y contraria a los fines que deben orientar la formación integral de la persona. Si bien reconoció que en todo proceso educativo la corrección ocupa un lugar importante, en el cual las facultades sancionatorias tienen claro fundamento constitucional y legal, advirtió a las autoridades respectivas que la sanción debía estar acorde con la gravedad de la falta, la edad de la alumna y su personalidad, so pena del desconocimiento del derecho fundamental a la educación consagrado en el artículo 67 de la Constitución Política.


Algunos ejemplos muestran los límites impuestos por la Corte Constitucional en aplicación del nuevo texto constitucional al ejercicio de las facultades sancionatorias de las autoridades educativas. En Sentencia SU-641 de 1998, la Corte tuvo ocasión de revisar una tutela instaurada por varios estudiantes de un colegio en el que se les exigía presentarse con el cabello corto so pena de cancelárseles la matrícula.

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La Corte puntualizó que la presentación personal no puede convertirse en un fin per se, que haya de perseguirse con todos los instrumentos del autoritarismo, hasta el punto que autorice el marginamiento de los beneficios de la educación de aquellos renuentes a aceptarlo. Sostuvo que el largo del cabello y la forma del peinado, el maquillaje y el adorno corporal, así como el uso de accesorios, hacen parte del derecho a la propia imagen. Consideró también que la imagen era poco relevante en materia educativa y que no impedía al joven obtener un buen resultado académico, integrarse de manera fructífera con el grupo de sus compañeros y mantener una vida social, en términos disciplinarios, intachable.

Finalmente, dejó sentado que los reglamentos estudiantiles de entidades tanto públicas como privadas deben estar acordes, en su contenido, con los valores, principios y derechos consagrados en la Constitución colombiana, los cuales incluyen el núcleo esencial del derecho fundamental al servicio público de la educación y derechos tales como el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana y la tolerancia.

Un segundo caso ejemplifica el respeto de los derechos a la defensa y al debido proceso en el procedimiento sancionatorio de jóvenes en entidades educativas. Se trata de la Sentencia T-706 de 2002. Una joven interpuso ac-ción de tutela contra el colegio donde estudiaba porque se le negó la posibi-lidad de postularse como personera al consejo estudiantil y se le impuso la sanción de matrícula condicional, todo por el mal comportamiento eviden-ciado por la estudiante. La Corte avaló la decisión sancionatoria del centro educativo consistente en otorgar matrícula condicional a la accionante por estimar que su comportamiento no respondía a los lineamientos y exigen-cias del plantel.

La Corte manifestó que

el incumplimiento de obligaciones académicas y disciplinarias, puede dar origen de la aplicación de sanciones y los centros educativos pueden imponerlas siempre que garanticen el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de los estudiantes.

En lo relativo a la imposibilidad de postularse para el cargo de personera, la Corte consideró que la estudiante no cumplía con los requisitos razonablemente establecidos en el Manual de convivencia, de manera que el impedimento a ella impuesto no significaba una violación a sus derechos, sino más bien una aplicación de la teoría de la educación como derecho-deber.

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En esta sentencia, la Corte sintetiza su tesis del derecho a la educación en-tendido como un “derecho-deber”, formulada desde la Sentencia T-02 de 19923. Se trata de una doctrina constitucional, que reconoce la importancia de la educación para la vigencia del orden justo al que se refiere la Consti-tución, para luego otorgarle el carácter dual de derecho fundamental y de deber en cabeza de la persona. Después enfatiza el carácter de derecho fun-damental a la educación y recuerda su importancia para lograr el objetivo primordial de garantizar el acceso al conocimiento y a la cultura de la po-blación. Además, sobre la educación, la Corte agrega en su fallo Sentencia T-706 de 2002 que

la jurisprudencia la ha calificado como un derecho deber que conlleva para los distintos sujetos que intervienen en el proceso educativo, tanto directivos como docentes y alumnos, la observancia de unas reglas mínimas de comportamiento y el cumplimiento de ciertas obligaciones de orden académicas, administrativas y civiles, las cuales deben ser fijadas por las autoridades estatales y educativas dentro del marco de la Constitución Política y de los derechos y garantías que esta consagra y reconoce.


La jurisprudencia sobre los derechos de los jóvenes en el sistema educativo ha estado signada por el compromiso de los jueces, consistente en realizar el propósito constituyente de rechazar el autoritarismo imperante en el sistema educativo y reemplazarlo por el humanismo. En este cometido la Corte Constitucional privilegia, como en otras ocasiones, una interpretación sistemática de la Carta Política que integra los principios, derechos y valores fundamentales en la delimitación del ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de las autoridades educativas, sean públicas o privadas.

La Sentencia T-429 de 1992 adopta una interpretación teleológica en la delimitación de la educación como derecho fundamental prevalente para niños (hasta los 18 años) y como servicio público que cumple una función

3 La Corte sostuvo en la mencionada sentencia: “De la tesis de la función social de la educación surge entonces la educación como ‘derecho-deber’, que afecta a todos los que participan en esa órbita cultural”. Luego la Corte Constitucional acoge la tesis de los derechos-deberes formulada por tratadistas como Maciá-Manso y Peces-Barba (Sentencia T-02 de 1992, numeral 4).

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social, a saber, la inserción de los jóvenes al conocimiento, la ciencia, la técnica y la cultura. De la finalidad social que deben perseguir las entidades encargadas de prestar el servicio público de la educación, la Corte deduce deberes de actuación positiva a favor de menores de edad con problemas de aprendizaje. Los centros educativos no solo no deben establecer barreras al ingreso o permanencia al sistema educativo, sino que tendrán que actuar en forma positiva para asegurar la igualdad de oportunidades de todos los educandos.

En este proceso de “racionalización y humanización” de la educación, la Corte coloca el principio de proporcionalidad en el centro del régimen disci-plinario. Es así como la Sentencia T-015 de 1994 concluyó que las sanciones desproporcionadas –exclusión del colegio por ausencia en proceso de alfa-betización– violan los derechos fundamentales y desconocen la finalidad de una formación integral del educando.

La interpretación de lo razonable identifica las sentencias paradigmáticas en materia del ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad por parte de los jóvenes frente al ejercicio de la facultad sancionatoria de las directivas de instituciones de enseñanza. Mientras que el pelo largo y otras expresiones de la imagen no afectan el proceso de aprendizaje (Sen-tencia SU-641 de 1998) y no pueden llegar a sanciones sin violar con ello el núcleo esencial del derecho a la educación, el comportamiento indiscipli-nado y el rendimiento académico insatisfactorio que justifican legítima-mente la imposición de sanciones académicas y disciplinarias (Sentencia T-706 de 2002).

Por último, cabe anotar que antes de la declaratoria de parcial inexequibi-lidad del artículo 23 del Decreto 2067 de 1991, que otorgaba carácter obli-gatorio a la doctrina contenida en las sentencias de la Corte Constitucio-nal4, esta buscó otorgarle un alcance mayor a sus decisiones de tutela, no limitando la doctrina constitucional en ella sentada a las partes del proceso (efecto interpartes de la sentencia), sino extendiéndola en virtud del prin-cipio de igualdad a todas las situaciones iguales. Infortundamente, la así

4 El Decreto 2067 de 1991 establece en su artículo 23 lo siguiente: “La doctrina constitucional enun-ciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por esta, será crite-rio auxiliar para las autoridades y corrige la jurisprudencia. Las modificaciones a la doctrina exis-tente deberán ser explícitas en la sentencia.” La palabra “obligatorio” fue declarada inexequible por la propia Corte Constitucional en Sentencia C-131 de 1993.

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llamada cláusula “Angarita”5 fue posteriormente abandonada por la Corte Constitucional luego del fallo de inconstitucionalidad antes referido.

3. Derechos y deberes de los prestadores de servicio militar

Un tercer ámbito donde los derechos de los jóvenes, esta vez de los varones, se encuentran en tensión con otros derechos o deberes constitucionales, es la institución del servicio militar obligatorio. Tal tensión se suscita no solamente porque el deber de prestar servicio militar implica una carga impuesta exclusivamente a una parte de la población, sino que además la situación de orden público supone la asunción de altos riesgos para los jóvenes menores de 18 años (antes de la Ley 548 de 1999 que prohibió finalmente el reclutamiento de menores de 18 años para el servicio militar obligatorio) o para los jóvenes de 26 años o menores de esa edad cuyos derechos sociales y a la participación (artículo 3.º de la Ley 375 de 1997) se ven limitados por su vinculación al Ejército Nacional en tiempos de confrontación con grupos armados al margen de la ley.


Un importante hito jurisprudencial sobre el deber de prestar servicio militar lo constituye la negativa de la Corte Constitucional –en estricto cumplimiento a la voluntad del constituyente– a aceptar la objeción de conciencia como causal de exoneración del servicio. Es así como la Corte rechazó una tutela mediante la cual dos conscriptos encontrados aptos para ingresar a las fuerzas militares invocaron la violación de sus derechos fundamentales a la libertad de cultos y de religión como consecuencia del llamamiento a filas. En Sentencia T-409 de 1992, la Corte Constitucional negó la tutela con fundamento en que la Constitución Política no previó la objeción de conciencia entre las causales de exoneración del servicio; y porque la ley establece en forma taxativa las causales de exoneración y no incluye en ellas la eximente por razones de creencia religiosa. Señaló que

5 La Sentencia T-429 de 1992, resolvió, por ejemplo, en su parte resolutiva, entre otras: “Tercero. En todos aquellos casos similares al presente, por sus hechos o circunstancias similares, siempre que instituciones educativas públicas o privadas impidan o estorben el acceso y permanencia de los niños en ellas, mediante actos, acuerdos, medidas o prácticas cuyo efecto real, querido o no, sea la negación del derecho a la educación; en todas sus manifestaciones la doctrina constitucio-nal enunciada en esta sentencia tendrá carácter obligatorio para las autoridades, en los términos del artículo 23 del Decreto 2067 de 1991”.

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el servicio militar obliga en principio a todos por dos razones básicas: en el plano de los deberes constitucionales de los gobernados, por la imperiosa y constante necesidad que de él se tiene para la efectiva defensa de la patria y, en el terreno de los derechos, por elemental aplicación del principio de igualdad ante la ley (artículo 13 de la Constitución).

Una segunda sentencia que constituye punto de referencia obligado en materia de la regulación y las consecuencias de la prestación del servicio militar por parte de jóvenes es el fallo de constitucionalidad , Sentencia C-022 de 1996. En esta decisión, la Corte Constitucional declaró inconstitucional el artículo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993 al establecer que a quienes hubiesen prestado el servicio militar se les debía sumar 10% a la calificación obtenida en el examen de Estado del Icfes.

Por la importancia de esta sentencia en lo referente a la forma metodológica para determinar la vulneración del principio de igualdad, se justifica en este lugar transcribir la completa síntesis del fallo realizada por la relatoría de la propia Corte Constitucional:

Principio de igualdad - Test de razonabilidad

El ”test de razonabilidad” es una guía metodológica para dar respuesta a la tercera pregunta que debe hacerse en todo problema relacionado con el principio de igualdad: ¿cuál es el criterio relevante para establecer un trato desigual? o, en otras palabras, ¿es razonable la justificación ofrecida para el establecimiento de un trato desigual?

Principio de razonabilidad - Principio de proporcionalidad

La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado.

Principio de proporcionalidad - Contenido

El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.

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Principio de igualdad - Principio de proporcionalidad - Alcance

En el caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es (1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato.

Servicio militar – beneficios – Instituto Colombiano de Fomento para la Educación Superior – Examen

No se entiende cómo la prestación del servicio militar, que es una actividad que aunque contribuye al logro de valiosos objetivos sociales, no tienen una finalidad académica, pueda implicar para quienes en ella participan un beneficio de esta índole. Es por esto por lo que la Corte no comparte la opinión de los ciudadanos intervinientes y del Ministerio Público, cuando afirman que ese beneficio es una “compensación” por la prestación del servicio militar, pues la naturaleza de aquella y de esta son completamente diferentes.

Derecho a la igualdad – Vulneración – Servicio militar – Prestación – Educación Superior – Norma legal – Inexequibilidad

La norma acusada establece una diferenciación irrazonable en las oportunidades de acceso a la educación superior, en detrimento de personas que no prestaron el servicio militar y que, teniendo méritos académicos para continuar sus estudios en su etapa superior, se pueden ver desplazados por los beneficiarios del privilegio otorgado por la norma demandada. Por todo lo anterior, la Corte declarará inexequible el artículo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993, a excepción (sic) del parágrafo, que no fue demandado y que no contradice la norma superior, observando, eso sí, que tal declaración no significa que esté constitucionalmente prohibido al legislador establecer ciertas prerrogativas, a manera de estímulo, para los bachilleres que presten servicio militar, siempre que ellas satisfagan condiciones como las que la Corte señala en el presente fallo y que se echan de menos en el caso sublite.

Sentencia de inexequibilidad - Efectos

La declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada surte efecto desde el momento de su notificación, de tal manera que los bachilleres que hubiesen culminado el servicio militar antes de ese momento, pueden obtener el beneficio otorgado por dicha norma. Sin embargo, el beneficio no será otorgado a los bachilleres que, al momento de la notificación de la sentencia, no hayan comenzado la prestación del servicio militar.

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Como se observa en el raciocinio de la Corte, establecer beneficios acadé-micos en el puntaje del Icfes a los jóvenes que han prestado el servicio mili-tar como reconocimiento al cumplimiento de sus deberes cívicos carece de razonabilidad al establecer una discriminación injustificada de los jóvenes que no han prestado dicho servicio por diversas razones, además de la au-sencia total de relación entre el desempeño de la función pública y la medi-ción del mérito académico. Se trata de una sentencia histórica en la cual la Corte muestra la importancia de los principios de razonabilidad y proporcio-nalidad en el derecho constitucional moderno.


Ejemplos concretos de la protección constitucional a los jóvenes menores de edad se encuentran en lo referente al deber de prestar el servicio militar obligatorio6. En estos casos, si bien la Corte no avaló la exención del servicio para los bachilleres menores de edad, sí estableció claros límites al desempeño de las funciones y actividades en las Fuerzas Militares, en particular la prohibición de tomar parte en el combate.

Por una parte, la Corte en Sentencia SU-277 de 1993 dejó en claro que el llamamiento a filas de los bachilleres no constituye una violación de sus derechos al libre desarrollo de su personalidad, a no ser separado de la familia, a una formación integral y a la educación por el hecho de que se suspenda el estudio transitoriamente en el tiempo. La Corte Constitucional denegó el amparo solicitado con fundamento en que el cumplimiento del deber constitucional de prestar servicio militar por parte de un adolescente si bien limita sus derechos, no los desconoce, ya que el conscripto puede iniciar sus estudios una vez cumpla con la obligación militar. Además, la Corte observó que el servicio militar

contribuye al descubrimiento de valores socialmente enriquecedores que aquilatan y fortalecen su personalidad, como el sentimiento de solidaridad con las instituciones y con la comunidad en la medida en que se convierte en un protagonista de la defensa de la sociedad y de la paz.

En cuanto a la protección constitucional especial a jóvenes bachilleres menores de edad llamados a cumplir con su deber cívico de prestar el

6 Se advierte que la doctrina constitucional comentada dejó de tener vigencia a partir de las leyes 418 de 1997 y 548 de 1999 que prohibieron definitivamente el reclutamiento de jóvenes menores de 18 años tanto al servicio militar obligatorio –la primera– como al servicio militar voluntario. Además, el artículo 162 del Código Penal promulgado en 2000 tipifica el delito de utilización di-recta o indirecta de menores de 18 años en el conflicto armado.

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servicio militar, incluso en zonas de combate, la Corte Constitucional am-paró los derechos a la vida y a la integridad personal de niños conscriptos enviados a zonas de orden público. En Sentencia SU-200 de 1997, la Corte, en aplicación de normas internacionales y nacionales de protección a los menores de edad vinculados a las Fuerzas Militares, consideró que la desti-nación de estos al control del orden público en zonas donde actúan desde hace varias décadas grupos alzados en armas vulneraba, o al menos aten-taba, contra sus derechos fundamentales, puesto que los menores de edad no están debidamente entrenados para afrontar las exigencias de la lucha armada. En consecuencia, la Corte ordenó a los mandos militares abstener-se de enviar a los menores de edad cuyos padres presentaron acción de tu-tela para proteger sus vidas a zonas denominadas de orden público, con la excepción de casos extremos en los que medie el acompañamiento de una persona mayor y la voluntariedad del soldado. La Corte sostuvo:

La condición, tanto física como psicológica de los soldados bachilleres menores de edad, y la especial protección que para ellos se encuentra consagrada en la normatividad interna y la internacional, hace de su traslado a zonas de orden público una exigencia desproporcionada, que sobrepasa los límites de la exigibilidad del servicio militar respecto de su corta edad y casi nula experiencia en la actividad castrense.


El control constitucional ejercido por la Corte Constitucional antes de 1999, en relación con los derechos de los jóvenes menores de edad llamados a prestar el servicio militar, constituye uno de los mejores ejemplos de pon-deración de derechos mediante los métodos y técnicas del derecho consti-tucional contemporáneo. En particular, la Sentencia de constitucionalidad C-022 de 1996 permitió a la Corte adoptar finalmente, por la unanimidad de sus magistrados, el test de proporcionalidad como mecanismo para evaluar la vulneración del derecho a la igualdad al conceder beneficios académicos a jóvenes prestadores del servicio militar como reconocimiento al deber cí-vico cumplido por ellos. Al concluir la Corte que tal favorecimiento no guar-daba relación material alguna con los puntajes del Icfes y su adopción por parte del legislador discriminaba a otros jóvenes que, por diferentes moti-vos, no habían cumplido con el deber cívico, hizo predominar un concepto material de la igualdad a favor de todos los jóvenes del país y de la calidad de su educación, pese a la buena intención que inspiraba la normativa que reconocía beneficios a los prestadores del servicio militar.

La justificación clara y razonada de sus fallos se mantuvo igualmente al respaldar la constitucionalidad del llamamiento a filas, incluso de bachilleres

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menores de edad (Sentencia SU-277 de 1993), no obviando que la prestación del servicio militar por parte de adolescentes impone algunas limitaciones –prohibición de remitirlos a zonas de orden público– en aras de resguardar sus derechos a la vida y a la integridad personal, así como en cumplimiento de compromisos internacionales (Sentencia SU-200 de 1997).

ObSERVACIONES

Las tres temáticas abordadas, que abarcan la situa-ción de las jóvenes embarazadas, de los adolescen-tes en las instituciones de enseñanza y de los jóvenes menores de edad llamados a prestar servicio militar, dejan apreciar una jurisprudencia constitucional inspirada en los valores del humanismo. Esta favo-rece una interpretación sistemática de los derechos de los jóvenes como sujetos de especial protección y que hace uso de los principios de razonabilidad y proporcionalidad para diferenciar situaciones perso-nales y fácticas que justifican la protección constitu-cional en aras de asegurar los objetivos de una pro-tección y formación integral de los adolescentes, de conformidad con los artículos 13, 44 y 67 de la Cons-titución. En esta materia la jurisprudencia de quince años de la Corte Constitucional se distingue por su coherencia, compromiso y claridad.

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Capítulo 3/18

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INTRODUCCIóN

Las mujeres fueron objeto de especial atención por parte del constituyente de 1991. El marco normativo de garantía a los derechos de la mujer establecido en la Constitución tiene tres puntos de apoyo: la prohibición de discriminación en razón del sexo (artículo 13); la igualdad entre hombres y mujeres, así como la asistencia y protección constitucional especial de estas en determinadas circunstancias (artículo 43), y la protección especial en el ámbito laboral (artículo 53).

El anterior marco normativo busca responder a una realidad sociológica e histórica donde la mujer ha sido tradicional y sistemáticamente marginada y discriminada. La jurisprudencia constitucional informa en muchos de sus fallos sobre las condiciones adversas en que se encuentra la mujer en la realidad social del país y justifica la toma de medidas a favor de ella (acciones afirmativas1, entre otras) como sujeto de especial protección constitucional.

Es a partir del mencionado contexto que la Corte Constitucional ha desarrollado una amplia jurisprudencia a favor de la mujer que involucra pronunciamientos sobre el derecho a la igualdad, los derechos sexuales y reproductivos, y los derechos a la protección social en casos de mujeres cabeza de familia, entre otros muchos. El siguiente documento se limita a abordar estos tres temas en el orden expuesto, para lo cual sigue la metodología del informe. Para apreciar la riqueza de la jurisprudencia sobre esta materia, se remite al interesado a la base de datos del Observatorio de Justicia Constitucional.

1 También conocidas como acciones de “discriminación inversa”, puesto que otorgan ventajas a un grupo humano y no a otros como compensación a la discriminación o marginación a la cual han estado sometidas históricamente las personas que lo componen.

CAPÍTULO 3

MUJERES

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891. Derecho a la igualdad de la mujer

La lucha contra la discriminación y marginación de la mujer se ve claramente reflejada en la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la igualdad. Algunos hitos jurisprudenciales y casos paradigmáticos permiten ver las dimensiones del problema, de su discriminación y la respuesta diferenciada de la Corte Constitucional al mismo.


De gran significación para promover la igualdad real y efectiva entre sexos es el fallo de revisión automática del proyecto de ley estatutaria que establece cuotas mínimas de participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público. En la Sentencia C-371 de 2000, la Corte Constitucional avaló la constitucionalidad, entre otras, de la norma que establece una cuota mínima del 30% de los cargos de dirección para las mujeres. Se trata de una medida de acción afirmativa para remediar la baja participación de la mujer en los altos cargos directivos y decisorios del Estado.

Sea lo primero recalcar que la sentencia sobre la ley de cuotas hace un iluminador estudio de la situación histórica de la mujer en Colombia. En él recuerda que hasta hace pocas décadas la mujer veía restringido su estatus legal, no gozaba de ciudadanía plena y era equiparada a los menores de edad y dementes en la administración de sus bienes y le estaba impedido ejercer la patria potestad. Luego de un recuento detallado de los avances normativos en la reivindicación de la igualdad para la mujer, la Corte presenta datos empíricos concretos sobre la participación política de las mujeres en las instancias de dirección de las diferentes ramas del poder público. Dada la relevancia de la mencionada información para evidenciar la situación de marginación y discriminación de la mujer, se transcribe en este informe algunos de las evidencias fácticas de la desigualdad existente entre hombres y mujeres en lo que respecta al ejercicio de los derechos políticos.

Participación de la mujer en la rama legislativa*Porcentaje de mujeres senadoras y representantes

Período Senado Cámara% mujeres senadoras % mujeres representantes

1991-1994 7,29 8,6

1994-1998 6,48 12,7

1998-2000 13,43 11,8

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Porcentaje de mujeres que han ocupado la presidencia y vicepresidencia del Senado y la Cámara*

Período Senado Cámara

% mujeres presidentas

% mujeres vicepresidentas

% mujeres presidentas

% mujeres vicepresidentas

1991-1994 0 0 0 0

1994-1998 0 0 0 20,0

1998-2000 0 0 0 0

* Los datos que aquí se reseñan fueron suministrados a la Corte por los secretarios generales del Senado de la República y la Cámara de Representantes.

Participación de la mujer en la rama judicial Porcentaje de mujeres magistradas (titulares) en las altas cortes

Año Corte Suprema de justicia (%)

Consejo de Estado (%)

Consejo Superior de

la judicatura (%)

Corte Constitucional

(%)

1992 0 1,8 23,07 0

1993 0 14,8 23,07 0

1994 0 14,8 23,07 0

1995 0 14,8 23,07 0

1996 0 14,8 23,07 0

1997 0 14,8 23,07 0

1998 0 14,8 23,07 0

1999 0 11,11 30,7 0

2000 0 11,11 30,7 0

Porcentaje de mujeres abogado auxiliar o magistrado auxiliar en las altas cortes. Periodo 1999

Corte Suprema de justicia (%)

Consejo de Estado (%)

Consejo Superior de la judicatura (%)

Corte Constitucional (%)

26 50 39 * 56

* Este dato incluye magistrados auxiliares, directores ejecutivos, directores de unidad, directores administrativos y Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.

Fuente: Datos suministrados a la Corte por el Consejo Superior de la Judicatura.

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91Participación de la mujer en la rama ejecutivaPorcentaje de mujeres ministras y viceministras

Año Ministras (%) Viceministras (%)1990 7,14 21,4

1991 7,14 7,14

1992 7,14 21,4

1993 7,14 7,14

1994 13,3 13,3

1995 13,3 0,0

1996 12,5 6,25

1997 6,25 6,25

1998 12,5 12,5

1999 Nd Nd

2000 Nd Nd

Fuente: Datos suministrados a la Corte por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Porcentaje de inscritos en la carrera administrativa *

Hombres (%) Mujeres (%)46 54

* Dato suministrado a la Corte por la ministra del Trabajo y Seguridad Social, Gina Magnolia Riaño, en la intervención en la audiencia pública del 7 de marzo de 2000.

Participación porcentual de la mujer en cargos de elección

popular en el ámbito territorial, según lista de elegidas

Cargo 1993-1995 1995-1997 1998-2000Mujeres (%) Mujeres (%) Mujeres (%)

Gobernadora 3,7 6,25 0,0

Alcaldesa 5,5 5,87 5,04

Asambleas

Departamentales10,1 11,35 14,57

Concejos Municipales 5,2 9,71 10,32

Fuente: Red Nacional de Mujeres, Regional Bogotá (1998).

Participación femenina en los órganos de control en propiedad

Período Procuradora (%) Contralora (%)

1990-2000 0,0 0,0

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Participación de la mujer en los sindicatos

Estatal (%) Privado (%)42,5 24,0

Central sindical Participación en cargos directivos (%)

Ctc 6,2

Cgtd 3,3

Cut 14,3

Fuente: Red Nacional de Mujeres, Regional Bogotá (1998).

En esta sentencia, la Corte centró su análisis en la proporcionalidad de la cuota del 30% de los cargos de los niveles directivos en las ramas del poder público, no sin antes sentar doctrina sobre medidas afirmativas o de discriminación inversa2 en materia de sexo. La diferenciación por sexo es un criterio sospechoso3 mencionado en el artículo 13 de la Constitución para prohibir la desigualdad de trato entre hombres y mujeres. En concepto de la Corte Constitucional, las acciones afirmativas están autorizadas por la Constitución, incluso apelando a la raza, al sexo o a otra categoría sospechosa, siempre y cuando ellas se utilicen no para

marginar a ciertas personas o grupos ni para perpetuar desigualdades, sino para aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esas mismas personas o grupos en posiciones desfavorables.

La sentencia sobre cuotas marca un hito jurisprudencial por varios motivos, en particular por avalar la discriminación afirmativa positiva para promover la representación de las mujeres en altas esferas de decisión política en el sector público. La aceptación constitucional de un tratamiento más favorable para corregir injusticias pasadas es condicionada por la Corte mediante una

2 Se denominan acciones afirmativas las dirigidas a mejorar, compensar o promover especialmente a un grupo de personas que ha estado históricamente discriminado o marginado, de forma que se corrija la injusticia pasada mediante medidas de favorecimiento o ventaja frente a otros grupos. Por admitir una diferenciación de trato entre grupos y un trato más favorable a uno de ellos tam-bién se denominan acciones de discriminación inversa.

3 Sobre los llamados criterios sospechosos, sostiene la Corte en su Sentencia C-371 de 2000: “Los criterios sospechosos son, en últimas, categorías que “(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales estas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su iden-tidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales”.

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93subregla constitucional que valida la discriminación a favor de la mujer siempre y cuando se cumplan tres condiciones, como bien las resume la base de datos de la Defensoría del Pueblo: (a) “la validez de estas medidas depende de la real operancia de circunstancias discriminatorias. No basta, por ejemplo, la sola condición femenina para predicar la constitucionalidad de supuestas medidas positivas en favor de las mujeres; además de ello deben concurrir efectivas conductas o prácticas discriminatorias”. (b) No toda medida de discriminación inversa es constitucional. En cada caso habrá de analizarse si la diferencia en el trato, que en virtud de ella se establece, es razonable y proporcionada. (c) Las acciones afirmativas deben ser temporales, pues una vez alcanzada la igualdad real y efectiva pierden su razón de ser4.

En la parte resolutiva de la mencionada sentencia, la Corte condicionó el ar-tículo 4.º del proyecto de ley sobre cuotas a la aplicación gradual de la cuota mínima de representación femenina en los cargos de nivel decisorio de la administración pública en la medida en que “vayan quedando vacantes”. Además, la Corte exhortó a que, cuando el nombramiento de las personas que han de ocupar cargos del máximo nivel decisorio y de otros niveles de-cisorios dependa de varias personas o entidades, “se procurará que las mu-jeres tengan una adecuada representación conforme a la regla de selección allí prevista, sin que este sea un imperativo ineludible”.

Un segundo hito jurisprudencial en materia del derecho a la igualdad para la mujer lo constituye la condena a la discriminación laboral basada en el sexo como criterio sospechoso. En Sentencia T-500 de 2002, la Corte resolvió un caso de discriminación por razones de sexo contra una mujer a quien le fue negada la inscripción de su esposo como beneficiario en la empresa del Estado donde trabajaba. La empresa demandada negó el acceso a los beneficios de la seguridad social al cónyuge de la trabajadora porque no se había aportado el requisito de probar la dependencia económica del esposo respecto de la asalariada. Para la Corte, tal requisito bien podía ser exigido por la empresa para efectos de asegurar la solidaridad del sistema de seguridad social o para evitar la doble afiliación al servicio de salud, lo que resulta contrario al derecho a la igualdad es no exigir el mismo requisito para las esposas de los trabajadores varones. En criterio de la Corte, esa diferenciación se basó exclusivamente en la condición sexual de la persona, configurándose una violación del derecho a la igualdad de la mujer.

4 http://www.defensoria.org.co/?_s=ojc&_a=3&_b=264&_es=0

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El carácter fundacional de esta jurisprudencia no radica en (a) la doctrina sobre actos discriminatorios entre hombres y mujeres, ni tampoco en (b) la aplicación de un juicio integrado de igualdad para establecer posibles violaciones a este derecho fundamental, juicio efectivamente aplicado por la Corte en esta oportunidad.

Sobre el primer aspecto, (a) la Corte recoge la doctrina sentada en la Sentencia T-098 de 1994 al tutelar el derecho a la igualdad de una jubilada a quien le fue negada la inscripción de su esposo como beneficiario de los servicios médico-asistenciales porque las normas de la entidad no permitían que las personas de sexo femenino afiliaran a sus cónyuges. Sobre los actos discriminatorios la Corte sostuvo en 1994:

El acto discriminatorio es la conducta, actitud o trato que pretende –consciente o inconscientemente− anular, dominar o ignorar a una perso-na o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o pre-juicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales.

Constituye un acto discriminatorio, el trato desigual e injustificado que, por lo común, se presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o sociales, de forma generalizada, hasta confundirse con la institucionalidad misma, o con el modo de vida de la comunidad, siendo contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no exigible jurídica ni moralmente, a la persona.

El acto de discriminación no sólo se concreta en el trato desigual e injustificado que la ley hace de personas situadas en igualdad de condiciones. También se manifiesta en la aplicación de la misma por las autoridades administrativas cuando, pese a la irrazonabilidad de la diferenciación, se escudan bajo el manto de la legalidad para consumar la violación del derecho a la igualdad.

Sobre el segundo aspecto que la Corte incorpora en su fallo de 2002, el juicio integrado de igualdad (formulado inicialmente en la Sentencia C-093 de 2001), tampoco hay innovación. Este juicio combina el juicio de razonabilidad –que analiza si una medida es adecuada, necesaria y proporcional– con la intensidad variable del control constitucional por parte del operador jurídico (estricto-moderado-débil), según la materia de que se trate5.

5 Sobre el juicio integrado de igualdad resume la Corte en su Sentencia T-500 de 2002, lo siguiente: “Según esta técnica, debe analizarse si la medida es adecuada (aptitud para alcanzar un fin constitu-cionalmente válido), necesaria (frente a la existencia de otras medidas menos gravosas) y proporcio-nal en estricto sentido (ponderación costo -beneficio respecto del eventual sacrificio de otros valores y principios constitucionales). Sin embargo, el operador jurídico debe establecer previamente cuál es el grado de intensidad con el que adelantará su análisis, es decir, si aplicará un juicio estricto, mo-derado o débil de igualdad, dependiendo de la naturaleza misma de la medida, porque respecto del principio de separación de poderes y teniendo en cuenta la autonomía de las diferentes autoridades del Estado, no resulta apropiado adelantar el juicio siempre con la misma rigurosidad”.

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95Lo verdaderamente innovador en esta sentencia consiste en que, en principio, la diferenciación basada exclusivamente en la condición sexual constituye un criterio sospechoso de discriminación que justifica, en principio, aplicar la máxima intensidad del control de constitucionalidad a la medida por parte de los jueces constitucionales. No obstante, según la Corte, antes de aplicar un control estricto es necesario establecer si la medida diferenciadora constituye un tipo de acción afirmativa para promover el derecho a la igualdad de un grupo marginado o discriminado, caso en el cual la intensidad del control no debe dar lugar a la anulación de la acción afirmativa. Para el efecto la Corte distingue entre diferentes acciones afirmativas:

Todo lo anterior sugiere que debe adelantarse un juicio estricto de igualdad frente a las acciones afirmativas. No obstante, la Corte advierte que esa posición podría afectar la existencia misma de las acciones afirmativas, en tanto estaría latente el riesgo de limitar excesivamente el ámbito de discrecionalidad no solo del legislador sino también de las diferentes autoridades públicas, ya que sería poco probable encontrar acciones afirmativas que fueran absolutamente indispensables. Pero tampoco sería acertado acudir siempre a un juicio intermedio o débil de igualdad, teniendo en cuenta el criterio (sospechoso) en el que se fundamentan. La pregunta es entonces ¿cómo superar dicha tensión?

(…) Pues bien, para responder a ese interrogante la Corte considera que una apreciación genérica de las acciones afirmativas resulta insuficiente por cuanto ellas pueden ser de muy diversa índole. En efecto, la doctrina (…) ha elaborado algunas clasificaciones que la Corte sistematiza en los siguientes términos:

i) Acciones de concientización. Son aquellas encaminadas a la formación y orientación en un determinado auditorio, así como a la sensibilización en torno a un problema. Campañas publicitarias, de formación y capacitación, son algunas de estas medidas.

ii) Acciones de promoción. Dirigidas, como su nombre lo indica, a impulsar la igualdad a través de incentivos como becas, exenciones tributarias, estímulos, etc., que vinculan no sólo al sujeto, sino que generan una expectativa en favor de quien adelante la acción deseada. La protección a la maternidad se encuentra en esta categoría.

iii) Acciones de discriminación inversa. Hacen parte de esta clasificación las medidas que establecen prerrogativas a favor de ciertos grupos históricamente discriminados y donde, por lo mismo, se utilizan criterios de diferenciación considerados como “sospechosos” o “potencialmente discriminatorios” (la raza, el sexo, la religión, entre otros) o de aquellos prohibidos expresamente en los textos constitucionales. Se predica la discriminación inversa (también llamada discriminación positiva), precisamente por la utilización de estos criterios con carácter definitorio en pro de quien tradicionalmente ha sido discriminado. Las medidas que

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favorecen el acceso a un empleo (leyes de cuotas), la promoción en un cargo o el ingreso a centros educativos dependiendo del género o de la raza, ejemplifican claramente esta modalidad de acciones afirmativas.

A juicio de la Sala, esta distinción ofrece mayores luces sobre la intensidad con la que se debe adelantar el test, pues las acciones de concientización resultan menos gravosas que las acciones de promoción, y estas a su vez menos restrictivas que las medidas de discriminación inversa, lo que conlleva entonces la posibilidad de aplicar los escrutinios de igualdad débil, intermedio y riguroso, respectivamente, a pesar de que todas ellas estén fundadas en criterios sospechosos o potencialmente discriminatorios.

Se trata aquí de una sentencia precursora en la que la Corte detecta la tensión existente entre la necesidad de realizar un control estricto de medidas sospechosas de discriminación y la necesidad de asegurar que las acciones afirmativas (según sea su modalidad) no acaben siendo neutralizadas por la aplicación de la máxima intensidad de control constitucional. Para resolver la tensión la Corte hace un aporte importante a la doctrina de las acciones afirmativas al acoger la distinción entre acciones de concientización (escrutinio leve), de promoción (escrutinio intermedio) y de discriminación inversa (escrutinio estricto). La conclusión más importante del fallo es que en aras de asegurar el trato más favorable para corregir injusticias pasadas (en este caso contra la mujer) se justifica no aplicar en todos los casos (por ejemplo, acciones afirmativas de concientización y promoción) el control estricto o intenso de constitucionalidad, así esté de por medio un criterio sospechoso como lo es la diferenciación por sexo.


Algunos casos paradigmáticos que ejemplifican la protección brindada por la Corte Constitucional al derecho a la igualdad de las mujeres se presentan en los ámbitos familiar, laboral, de seguridad social, educativo y penitenciario, entre otros.

En fallo de constitucionalidad Sentencia C-101 de 2005, la Corte Constitu-cional declaró contrario a la Constitución un precepto del Código Civil que permitía al testador estipular para después de su muerte el reconocimiento a la mujer de un derecho de usufructo, de uso, de habitación, o una pensión periódica pero bajo la condición de que “permanezca soltera o viuda”6. La Corte Constitucional consideró que, pese a lo bien intencionada, la norma

6 Decía el artículo 1134 del Código Civil en su integridad: “Los artículos precedentes no se oponen a que se provea a la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una pensión periódica”.

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97violaba el derecho a la igualdad porque recurría sin justificarlo a una distin-ción fundada en el sexo, además de perpetuar un estereotipo de la mujer que no era considerada anteriormente como sujeto pleno de derechos y obligaciones. El análisis de constitucionalidad concluyó que el fin de la nor-ma era inconstitucional, así como los medios anacrónicos y contrarios a la posición reconocida a la mujer en la Constitución como sujeto con igualdad de derechos que el hombre7.

En el campo laboral y en particular frente a determinados empleos que se relacionan con los hombres, la mujer ha sido tradicionalmente discriminada sin justificación constitucional válida. Por ejemplo, en relación con el ingre-so de la mujer a la infantería de marina, la Corte Constitucional en Sentencia T-624 de 1995 consideró que la exclusión de la mujer a esta institución de la Fuerza Pública violaba su derecho fundamental a la igualdad de oportunida-des en el acceso a cargos públicos, así como los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libre escogencia de profesión u oficio. En opinión de la Corte, el ingreso a la Escuela Naval reservado exclusivamente a los hom-bres es constitucionalmente inadmisible por tratarse de establecimientos únicos para determinada carrera o especialidad, susceptible de ser cursada tanto por hombres como por mujeres.

En otros casos laborales, la Corte ha declarado, igualmente, la inconstitu-cionalidad de normas pretendidamente protectoras de la mujer que tienen como consecuencia su discriminación y el afianzamiento de estereotipos que la ponen en situación de inferioridad en el mercado de trabajo. Es el caso, por ejemplo, de la Sentencia C-622 de 1997 sobre un artículo del Có-digo Laboral que prohibía el trabajo nocturno de las mujeres en empresas industriales. La Corte Constitucional observó que la norma tenía un marca-do carácter paternalista y violaba el derecho a la igualdad al prohibir a las mujeres laborar durante la noche. El alto tribunal consideró que ello consti-tuía una abierta discriminación que debía ser abolida a fin de garantizar a la mujer los mismos derechos y oportunidades que al hombre para trabajar en la jornada nocturna.

Por otra parte, en materia de las condiciones para gozar del derecho a la pensión de jubilación, la Corte Constitucional desechó una demanda que

7 En esta sentencia, la Corte encontró igualmente que se violaba el derecho a la libertad, puesto que la norma al condicionar los derechos reconocidos a la mujer a la circunstancia de no contraer nuevas nupcias recortaba injustificadamente la libertad de contraer matrimonio y de conformar una familia, así como supeditaba la voluntad de la mujer a la voluntad del testador, incluso con posterioridad a su muerte.

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pretendía se declarara la inconstitucionalidad de normas del régimen de seguridad social (Ley 100 de 1993) que exigen menos años de labores a la mujer en relación con los años exigidos a los hombres. En una temprana Sentencia (C-410 de 1994) la Corte Constitucional sostuvo que no se violaba el principio de igualdad entre hombres y mujeres al darles un trato diferente al exigir menos años a estas últimas para poder gozar de las prestaciones sociales establecidas en la ley. Una vez estableció la diferencia de situación entre hombres y mujeres en el plano social, la Corte avaló las medidas legales compensatorias de la situación histórica de discriminación en la que ha estado sumida la mujer en Colombia. La Corte dijo:

(…) la realización de labores productivas secundarias y mal remuneradas; el monopolio del trabajo doméstico, asumido con exclusividad y sin el apoyo indispensable; la escasa valoración social y el desconocimiento de las labores del ama de casa que no son consideradas trabajo, la inexistencia de tiempo libre ligada a una jornada laboral larga y el impacto negativo de estos factores sobre la salud física y mental de la mujer, son elementos de juicio que explican por qué los papeles que la tradición ha asignado a cada uno de los sexos se erigen en el obstáculo de mayor peso que las mujeres encuentran en el camino hacia la igualdad sustancial y ayudan a comprender que a más de las diferencias biológicas inmutables entre los miembros de uno y otro sexo, en especial la relativa a la maternidad que es un proceso natural, existen otras de índole social que configuran discriminaciones basadas en el sexo; en conclusión, mujeres y hombres conforman grupos cuya condición es distinta, pues es un hecho incontrovertible que nuestra sociedad deslinda con claridad los papeles y funciones que cumplen unas y otros. (…)

El legislador (…) está obligado a observar el principio, de modo que las diferencias normativas por él establecidas encuentren un fundamento justificado y razonable y por otra parte, se orienten a la consecución de un fin constitucionalmente lícito. Empero, el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte, si bien comporta un tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas, implica, en un plano adicional, el otorgamiento de relevancia jurídica a las diferencias sociales de las mujeres para elevar su condición mediante la adopción de una medida compensatoria de las dificultades que enfrentan en virtud de su vinculación al mercado laboral; aspecto este último que se ubica dentro de la perspectiva de la igualdad sustancial que, acorde con los postulados del Estado Social de Derecho, no se detiene en la mera función de garantía o tutela sino que avanza hacia una función promocional que se realiza normalmente a través de medidas positivas en favor de grupos sociales discriminados o marginados. Proceder de manera neutral ante la realidad social entrañaría el desconocimiento de los valores, principios y fines que la Constitución consagra, abandonar la búsqueda de una sociedad justa, respetuosa de la dignidad humana y vaciar de todo contenido las normas constitucionales que prohíben la discriminación de la mujer y que disponen su especial protección (artículos 43 y 53).

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99El anterior análisis sirve a la Corte para justificar las diferencias de trato establecidas por el propio legislador para compensar el desequilibrio entre hombre y mujer en materia de la edad requerida para gozar de la pensión de vejez.

En materia educativa, la Corte Constitucional ha protegido, entre otros, los derechos a la igualdad de mujeres sancionadas por el mero hecho de quedar embarazadas mientras cursan la educación media, o los derechos a la igualdad y a escoger profesión u oficio de mujeres discriminadas en el proceso de admisión para aprender una profesión u oficio determinado. En el primer caso, la Corte, mediante Sentencia T-516 de 1998, amparó los derechos a una mujer menor de edad que, por convivir en unión marital de hecho, había sido obligada por las directivas del colegio donde estudiaba a utilizar un uniforme diferente al de sus otras compañeras. La Corte advirtió que las sanciones disciplinarias de los establecimientos educativos no pueden contrariar las normas constitucionales y deben ser proporcionales al fin que persiguen. Por otra parte, en Sentencia T-624 de 1995, la Corte protegió los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la escogencia de profesión u oficio de una mujer no admitida como cadete por la Escuela Naval de la Armada Nacional con el argumento de que el acceso a la institución estaba reservada a los hombres.

En concepto de la Corte, la exclusividad del ingreso para hombres a determinada carrera o especialidad, teniendo en cuenta que los establecimientos donde podrían cursar dichos estudios eran únicos en el país, infringe el derecho a la igualdad. La Corte consideró que el monopolio de la formación que se ofrecía, unido a la aludida exigencia de ser hombre, privaba de manera absoluta a las mujeres de la posibilidad de desempeñar una profesión u oficio, violando así los derechos fundamentales de la peticionaria. En consecuencia, ordenó a la demandada matricular a la tutelante.

En relación con el régimen penitenciario, mediante Sentencia T-624 de 2005, la Corte tuteló los derechos de una mujer a quien le fueron restringidas las visitas al centro carcelario donde estaba recluida su compañera, por el simple hecho de no utilizar falda. Para la Corte, la autoridad carcelaria violó los derechos fundamentales al derecho al debido proceso, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de la peticionaria. Lo primero por cuanto no existía norma alguna que estableciera previamente la exigencia invocada por la autoridad pública para impedir el ingreso al penal. La violación del derecho a la igualdad, por su parte, consistió según la Corte en exigir solo a las mujeres la utilización de falda, requisito que resultaba discriminatorio

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por carecer de fundamento razonable. En concepto de la Corte, exigir a las mujeres visitantes de un reclusorio el uso de falda para ingresar a sus instalaciones sin exigir el mismo requisito a los hombres, constituía un trato desigual e injustificado que violaba el artículo 13 de la Constitución Política. Por último, la Corte estimó vulnerado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto se impuso a un particular una determinada forma de vestir, con una determinada prenda, sin tener motivo jurídico suficiente para ello a la luz de los preceptos constitucionales.


Tanto las sentencias hito o fundacionales como los casos paradigmáticos tratados nos muestran una posición sólida de la Corte Constitucional a favor de las acciones afirmativas para promover la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres. Los siguientes criterios para decidir sobresalen en esta línea jurisprudencial.

Primero, es notorio el acercamiento sociológico e histórico de la Corte al evaluar la situación de la mujer en lo que respecta a sus derechos en comparación con el hombre. La Corte menciona reiteradamente la marginación, la discriminación y las desventajas a las que han estado sometidas las mujeres a lo largo de la historia del país, en todos los ámbitos, y que afectan el ejercicio y goce pleno de sus derechos. Con ayuda de datos estadísticos la Corte sustenta la desigualdad fáctica de la mujer, piso firme que permite luego justificar las medidas de trato más favorable avaladas por la Corte para compensar tal desequilibrio.

Segundo, la Corte tiene en cuenta y aplica la doctrina constitucional moderna sobre las acciones afirmativas para resolver las demandas por una mayor igualdad de la mujer. Los efectos de la aplicación de esta doctrina permiten justificar cuotas mínimas de participación en los organismos de dirección en las diferentes ramas del poder público.

Tercero, mediante un razonamiento cuidadoso y ponderado la Corte resuelve el dilema entre aplicar el control estricto de constitucionalidad a los casos en que se establece una diferenciación basada en el criterio sospechoso del género, o no aplicar tal nivel de control constitucional al examen de las medidas afirmativas que tienen como propósito precisamente dar más ventajas a un grupo de sujetos para compensar injusticias pasadas. Se trata de una decisión (Sentencia T-500 de 2002) de gran significación por el grado de racionalidad, diferenciación de factores y su adecuada ponderación.

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101Cuarto, la jurisprudencia constitucional en la defensa del derecho a la igual-dad real para la mujer en relación con el hombre ha contribuido al desmonte de estructuras normativas paternalistas que, so pretexto de proteger a la mujer (prohibición de laborar en horario nocturno en industrias, prohibición de acceder a la marina, garantías patrimoniales mientras conserve el estado civil de soltera, etc.), discriminaban gravemente a la mujer y permitían que se perpetuase el estereotipo de su inferioridad y dependencia. En este sen-tido, la jurisprudencia constitucional desempeña un papel fundamental en el cambio cultural que requiere la efectiva vigencia de los preceptos consti-tucionales de 1991.

2. Derechos sexuales y reproductivos

La Corte Constitucional ha impulsado un lento pero seguro progreso en materia de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, sometida en este aspecto a violencia, explotación, dependencia y discriminación. Las sentencias en el tema de aborto reflejan muy bien dicho cambio hacia un mayor respeto de los derechos de la mujer. Tres decisiones sobre interrup-ción del embarazo han significado verdaderos hitos en este proceso. Por otra parte, la protección contra la violencia sexual y la protección a la mujer embarazada son ejemplos de los avances constitucionales en la realización de los derechos sexuales y reproductivos que tocan el libre desarrollo de la personalidad de la mujer. Así mismo, los derechos sexuales y reproductivos incluyen el derecho a la libertad sexual que prohíbe toda violencia sexual contra la mujer. La jurisprudencia constitucional recoge los avances en la protección a la mujer agredida sexualmente en el ámbito del derecho penal probatorio.


La interrupción voluntaria del embarazo genera intensas discusiones y controversias en la mayoría de países del mundo. Colombia no ha sido ajena a ello. La razón es el alto respeto y protección brindada a la vida humana por el orden jurídico, pero también la valoración que se hace de la autonomía de la mujer, en particular de su libertad para desarrollar sus planes de vida acordes con las propias decisiones valorativas. Sin ser este el lugar para entrar en grandes análisis sobre las implicaciones de la prohibición penal del aborto, se enuncian a continuación tres grandes hitos jurisprudenciales sobre el tema; de ellos ha dependido directamente la vigencia de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. En particular, se resaltan aquí algunas de las subreglas constitucionales formuladas por la Corte Constitucional para regular la materia.

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En Sentencia C-133 de 1994, la Corte Constitucional avaló la constitucio-nalidad de la penalización absoluta, sin excepciones, de la interrupción voluntaria del embarazo o aborto por parte del legislador colombiano. En esa ocasión, la Corte establece que la vida se iniciaba desde la concepción y, por tanto, los derechos sexuales y reproductivos de la mujer solo podían ser ejercidos hasta antes de la concepción, estando justificada la consti-tucionalidad de la penalización absoluta del aborto. La Corte sostuvo en este hito jurisprudencial:

La vida que la Constitución Política protege comienza desde el instante de la gestación, dado que la protección de la vida en la etapa de su proceso en el cuerpo materno, es condición necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre. Por otra parte, la concepción, genera un tercer ser que existencialmente es diferente de la madre, y cuyo desarro-llo y perfeccionamiento para adquirir viabilidad de vida independiente, con-cretada con el nacimiento, no puede quedar al arbitrio de la libre decisión de la embarazada.

En virtud de lo anterior, el Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de los límites del ordenamiento constitucional.

El reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a provocar su muerte.

En términos generales, la subregla constitucional de la Corte en esta pri-mera decisión sobre aborto consistió en que el legislador podía penalizar toda interrupción voluntaria de la vida humana, la cual comienza desde la concepción. La Corte justificó la prohibición absoluta en que la vida humana es un valor, principio y derecho fundamental que goza de primacía en el or-den constitucional y carácter inviolable. Ahora bien, otra subregla implícita en el fallo, la Corte señaló al legislador como la autoridad competente para establecer, en virtud de su facultad de configuración legislativa, la política criminal a seguir en materia del aborto.

Un segundo hito que significaría el abandono de la penalización absoluta del aborto es la Sentencia C-647 de 2001. En este fallo, la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de una reforma al Código Penal en 2000 que introdujo la posibilidad de que “cuando el aborto se realice en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el juez podrá prescindir de la pena

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103cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto”. Las extraordinarias condiciones anormales de motivación a que hace mención el parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) se refieren a las circunstancias de atenuación punitiva establecidas por ese mismo artículo cuando el aborto se produce debido a un embarazo resultado de conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de transferencia de óvulo fecundado no consentida o de inseminación artificial sin consentimiento de la mujer. La Corte declaró que la posibilidad dada al juez de prescindir de la pena en las circunstancias anotadas no violaba la Constitución, porque

el legislador en el parágrafo acusado instituye lo que en la doctrina se ha de-nominado como una excusa absolutoria, una verdadera causal de impunidad legal, abandona el rigor ciego que a la comisión del delito y la declaración de responsabilidad impone como consecuencia necesaria la pena a su au-tor, para que el juez, analizadas las circunstancias del caso concreto, pueda concluir en la prescindencia de la imposición de la pena, si se reúnen unos requisitos determinados (…).

En esta ocasión, la Corte adoptó como subregla constitucional en relación con la posibilidad de excluir de punibilidad una conducta en circunstancias extremas que, de no existir, sí justificarían la imposición de pena, la siguiente:

el legislador, conforme a su potestad de configuración de la ley, puede autorizar al juez penal para eximir de pena una conducta punible como el aborto que, por haber sido cometido en las circunstancias extraordinarias de motivación, no requiere de sanción penal.

Finalmente, mediante la reciente Sentencia C-355 de 2006, la Corte Consti-tucional volvió a pronunciarse sobre el aborto. En esta oportunidad, el Alto Tribunal excluyó la posibilidad legal de legalizar totalmente la interrupción voluntaria del embarazo, así como su prohibición absoluta. La Corte condicio-nó la constitucionalidad del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, que penaliza el aborto, a que tal sanción no incluya tres hipótesis, a saber

i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o salud de la mujer, certificada por médico; ii) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por médico; y, iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

La subregla constitucional que se desprende del fallo reza: (a) está prohibido al legislador penalizar el aborto cuando la continuación del embarazo

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constituya peligro para la vida o salud de la mujer, certificada por médico; (b) exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por médico; y, (c) el embarazo haya sido resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

Esta sentencia establece el marco de referencia normativa a partir del cual debe llevarse a cabo la ponderación entre los derechos del nasciturus y los derechos de la mujer embarazada. En sentir de la Corte, es claro que en el proceso de ponderación no es posible sacrificar uno de los derechos en aras de brindarle una protección absoluta al derecho colisionante. De ahí se desprende que la vida a pesar de su relevancia constitucional “no tiene el carácter de un valor o de un derecho de carácter absoluto y debe ser ponderada con los otros valores, principios y derechos constitucionales”. Sobre el particular, la Corte conceptúa que,

si bien no resulta desproporcionada la protección del nasciturus mediante medidas de carácter penal y en consecuencia la sanción del aborto resulta ajustada a la Constitución Política, la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional8.

En cuanto a los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, la Corte reconoce en la misma sentencia, sin que de ello derive consecuencia jurídica alguna, lo siguiente:

Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democráticos. Derechos sexuales y reproductivos que además de su con-sagración, su protección y garantía parten de la base de reconocer que la igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social.

8 En la misma sentencia la Corte declaró inconstitucional la expresión “o en mujer menor de 14 años” contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000, según la cual estas mujeres no tendrían capacidad para consentir el aborto. Según la Corte, esa restricción viola los derechos al libre desa-rrollo de la personalidad, a la autonomía y a la dignidad de la menor embarazada. Por otra parte, el mismo fallo declaró la inexequibilidad, por sustracción de materia, de las causales de atenuación punitiva que coinciden con las causales eximentes de pena.

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105Se trata de un fallo de la mayor significación para la lucha por el reconocimiento de los derechos reproductivos de la mujer. Con él se abandona definitivamente la prohibición absoluta del aborto para regular la materia teniendo en cuenta los múltiples factores y circunstancias relevantes para realizar una justa ponderación de todos los derechos e intereses en juego.

Por último, no se podría dejar de mencionar un importante hito jurispru-dencial establecido en Sentencia T-453 de 2005 en relación con la violencia sexual contra la mujer y la protección de la misma dentro del procedimiento penal. Se trataba de un caso en el cual una mujer que adujo haber sido víc-tima de un acceso carnal violento fue “revictimizada” por el juez penal den-tro del proceso penal adelantado contra su agresor. La Corte Constitucional encontró que el juez penal vulneró los derechos a la intimidad y al debido proceso de la mujer agredida al admitir, practicar y dejar de excluir prue-bas que, según la doctrina internacional, nacional y comparada, estaban in-constitucionalmente orientadas a indagar sobre el comportamiento sexual de la víctima antes de los hechos objeto de investigación. En su sentencia la Corte sentó la siguiente subregla constitucional para resolver la colisión en-tre el derecho de defensa del sindicado de violación y los derechos al buen nombre y a la intimidad de la víctima:

Las víctimas de delitos sexuales tienen un derecho constitucional a que se proteja su derecho a la intimidad contra la práctica de pruebas que impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima, como ocurre, en principio, cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima previo o posterior a los hechos que se investigan. Tal circunstancia, transforma las pruebas solicitadas o recaudadas en pruebas constitucionalmente inadmisibles, frente a las cuales tanto la Carta como el legislador ordenan su exclusión.

El valor del precedente constitucional sobre la materia no paró ahí. La Corte, luego de un amplio estudio de la doctrina en el derecho internacional, nacional y comparado, dejó en claro que la víctima de violencia sexual goza de especial protección constitucional. En su sentencia la Corte reconoce los siguientes derechos a la víctima de la violencia sexual:

1. El derecho a que se garantice su acceso a un recurso legal efectivo, de tal manera que se asegure la efectividad de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación; 2. El derecho a expresar sus opiniones y preocupaciones y a ser escuchadas, y a que se les comuniquen todas las decisiones que puedan afectar sus derechos; 3. El derecho a ser tratadas con respeto y consideración durante todo el proceso judicial y a que se adopten medidas para evitar que el proceso penal conduzca a una segunda victimización, por ejemplo,

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reduciendo las molestias que puedan causarle las diligencias que se adelanten en el proceso, tales como contactos directos con el agresor, repetición innecesaria de exámenes o pruebas, etc.; 4. El derecho a ser protegidas contra toda forma de coerción, violencia o intimidación; 5. El derecho a que se valore el contexto en que ocurrieron los hechos objeto de investigación sin prejuicios contra la víctima; 6. El derecho a que se adopten medidas para evitar injerencias innecesarias en la vida íntima de la víctima; 7. El derecho a solicitar a las autoridades judiciales que se abstengan de ordenar la práctica de pruebas o excluyan las ya practicadas que conlleven una intromisión innecesaria, o desproporcionada de su derecho a la intimidad; 8. El derecho a que se entienda que no existe consentimiento real y libre de presiones, por la simple ausencia de rechazo físico o de expresiones que lo exterioricen; 9. El derecho a que la investigación penal se adelante con seriedad y objetividad y esté orientada al esclarecimiento de la verdad y al logro de la justicia.

El anterior hito jurisprudencial ha inspirado otras decisiones sobre la materia, como la contenida en la Sentencia T-458 de 2007.


Respecto a los derechos sexuales y reproductivos, algunos casos paradig-máticos tienen relación con la violencia sexual ejercida sobre las mujeres, la salud reproductiva y la discriminación (especialmente laboral y educativa) de la mujer embarazada. Los siguientes son solo algunos ejemplos de si-tuaciones en las cuales la Corte Constitucional ha protegido los referidos derechos.

Una clara violación de los derechos sexuales y reproductivos se presenta cuando el acceso carnal violento a una mujer se sanciona más benignamente si la víctima está unida con el agresor por vínculo de matrimonio, de unión de hecho o por haber procreado juntos. Así lo concluyó la Corte Constitucional en Sentencia C-285 de 1997 al declarar inconstitucional una norma del Código Penal que daba un trato penal más benigno al agresor sexual que arremete contra su cónyuge, compañera o similar. La Corte adujo en esa ocasión:

En el caso concreto de los delitos de violencia sexual cuando la víctima y el agresor están o estuvieron unidos por vínculos matrimoniales, maritales, o por la procreación, la consagración de un tipo privilegiado revela una consideración de que la libertad sexual y la dignidad de la persona es menos protegible, o que el hecho es menos lesivo, o que la conducta del agresor está atenuada en razón de la existencia del vínculo.

La primera consideración, esto es, que la libertad sexual es menor, no es de recibo pues, como se dijo antes, la existencia de un vínculo legal o voluntario no comporta la enajenación de la persona, máxime cuando dicho vínculo

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107ya no existe. La libertad sexual no admite gradaciones, pues ello implicaría considerar a algunas personas menos libres que otras y por tanto desconocer los principios constitucionales de la dignidad humana y la igualdad de todas las personas. Por tanto, la distinción hecha por el legislador en este punto resulta ilegítima.

La lesividad del hecho es mayor cuando la víctima está unida al agresor por vínculo matrimonial o marital. Es de considerar que la violencia sexual es uno de los hechos más graves contra la persona, en cuanto afecta su dignidad, su libertad y, además, puede generar secuelas negativas permanentes; pero lo más grave es que ese daño puede afectar no solo a la persona misma que sufre la afrenta, sino también incidir en la ruptura de la unidad familiar o al menos producir graves disfunciones en la misma, lo que afectará a los demás miembros que la integran, y particularmente a los menores.

Tampoco puede considerarse menos reprochable el acto, pues los vínculos de familia, antes que ser considerados como razones que disminuyan la punibilidad del hecho, lo agravan, dado que el deber de solidaridad que liga a los miembros de una familia, implica una obligación mayor de respeto a los derechos de sus integrantes.

En conclusión, la consagración de un tipo penal privilegiado para los delitos de acceso y acto carnal violento, cuando se ejecutan contra el cónyuge, o la persona con quien se cohabite o haya cohabitado o con quien se haya procreado un hijo es desproporcionada, y en consecuencia, vulnera el derecho a la igualdad.

Otro conjunto de casos paradigmáticos son los relativos a la salud reproductiva y el derecho a la salud de la mujer que quiere ejercer su derecho a la procreación. En esta materia, la Corte ha sido reiterativa en el sentido de que los tratamientos de fertilidad no están incluidos en el plan obligatorio de salud (Pos) establecido por ley para ser prestado por entidades de salud, públicas y privadas, por lo que la mujer con dificultades para procrear debe necesariamente costearse los gastos de tales tratamientos. No obstante, cuando la empresa promotora de salud (Eps) ha iniciado ya un tratamiento de fertilidad, no puede luego suspender la prestación e interrumpir su continuidad, puesto que si lo hace vulnera los derechos a la salud y a la procreación de la interesada. Sobre el particular se pronunció la Corte Constitucional en los siguientes términos:

La Eps no está obligada, por ministerio de la ley a la entrega del medica-mento no relacionado en la lista. Sin embargo, si el tratamiento con ese me-dicamento se ha iniciado, con la anuencia de la Eps, entra en juego, para el análisis constitucional, la continuidad en la prestación del servicio. Y, enton-ces, la arbitrariedad consistiría en suspender un tratamiento iniciado, que se torna imprescindible porque de lo contrario afectaría la integridad física del paciente, su dignidad como persona, la vida digna a la cual tiene derecho y la

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confianza legítima de que no puede suspenderse lo iniciado (Sentencia T-572 de 2002)9.

Un segundo ámbito de protección se ha dado en los casos en los cuales la infertilidad ha sido producto de otros males o enfermedades. La Corte ha protegido el derecho a acceder a los tratamientos médicos que los enfren-ten y, asimismo, permitan la recuperación de las funciones reproductoras (sentencias T-946 de 2002 y T-512 de 2003).

Un tercer grupo de casos ejemplifica lo que ha sido la protección especial reconocida por la Constitución y la jurisprudencia a la mujer embarazada. La Carta prohíbe su discriminación y le garantiza asistencia y protección especiales (artículo 43 de la Constitución). La norma constitucional reconoce los derechos sexuales y reproductivos a la mujer, los cuales implican la facultad de controlar la natalidad dentro de los parámetros constitucionales y legales, u optar por la maternidad.

En Sentencia T-315 de 1999, entre otras muchas, la Corte reconoció y aplicó el llamado “derecho a una estabilidad laboral reforzada” que, entre otras cosas, incluye la ineficacia del despido de la mujer por razón de su estado de gestación y “el reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y las indemnizaciones a las que haya lugar” (Sentencia C-470 de 1997). La estabilidad laboral garantizada para la mujer embarazada hasta tres meses después del parto ha sido igualmente reconocida por la Corte Constitucional bajo el concepto de “fuero de maternidad” (Sentencias T-568 de 1996, T-373 de 1998 y T-056 de 2007).

Multiplicidad de casos más han destacado el derecho fundamental de la mujer a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, como ya se expresó, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo. Así, en Sentencia T-308 de 2002 la Corte no solo ordenó el reintegro de la mujer embarazada despedida por estar en tal condición sino que ordenó la indemnización de los perjuicios causados a la trabajadora por la conducta de la empresa. La subregla aplicada por la Corte Constitucional para admitir la procedencia de la acción de tutela en este caso es la siguiente: para la procedencia del amparo transitorio del derecho a la estabilidad reforzada, una vez analizados los supuestos fácticos aducidos, estos deben evidenciar lo siguiente:

9 En este caso la Corte ordenó a la empresa prestadora de salud entregar a la interesada la droga necesaria para dar continuidad al tratamiento de fertilidad iniciado.

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109a) que el despido se ocasione durante el período amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley; c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la Oit, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo; d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública; e) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño por nacer.

Finalmente, es importante mencionar el llamado “retén social”, denomi-nación dada a la estabilidad laboral reforzada para la mujer embarazada y la mujer cabeza de familia ante despidos de la administración públi-ca como consecuencia de la reestructuración de entidades o empresas. La Corte Constitucional en estos casos ha aplicado la siguiente subregla constitucional:

cuando se conjuga el deber del Estado de procurar la estabilidad a sus trabajadores en procesos de reestructuración administrativa con el deber de adoptar acciones afirmativas en beneficio de los grupos históricamente discriminados, no es equivocado predicar una estabilidad laboral reforzada para los sujetos de especial protección. Siendo ello así, el Estado tiene la obligación de adoptar medidas destinadas a proteger de manera especial a los trabajadores que por sus condiciones de debilidad manifiesta o discriminación histórica así lo demandan, entre los cuales sobresalen las madres cabeza de familia, velando en cuanto sea posible por su permanencia en la entidad de manera tal que la indemnización constituya la última alternativa (Sentencia SU-388 de 2005).


La jurisprudencia de los primeros tres lustros de la Corte Constitucional muestra progresos en materia de defensa, protección y garantía de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. En materia de aborto, si bien la Corte ha sido consecuente desde 1994 en el reconocimiento de la amplia potestad de configuración normativa en cabeza del legislador, ha fijado también los límites de tal competencia, así: es inconstitucional tanto la despenalización total del aborto –lo cual significa el desconocimiento del valor y principio de la vida– como su penalización absoluta –que desconoce derechos de la mujer. Entre esos dos extremos, el ejercicio de la política criminal debe ser proporcional y razonable; y habrá de tener en cuenta circunstancias especiales en las cuales pueda encontrarse la mujer

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violación, incesto, malformación genética, peligro contra la vida o salud de la madre, etc.–, ya que la penalización de la conducta en esas condiciones es inconstitucional.

La violencia sexual ha sido descalificada por los jueces constitucionales al proscribir la atenuación penal por el acceso carnal violento cuando este es cometido por el cónyuge, compañero permanente o persona con quien se ha concebido un hijo (Sentencia C-285 de 1997).

La interpretación progresista de la Corte en materia de derechos sexuales y reproductivos no lo es tanto en relación con los tratamientos de fertilidad a que deben someterse las mujeres que presentan problemas para poder gozar del derecho a la procreación. Solo cuando la infertilidad es producto de otros males o enfermedades o cuando la entidad prestadora de salud ya ha iniciado la prestación de tal tratamiento y luego decide interrumpirlo, la Corte ha entrado a proteger el principio de confianza legítima de la mujer de forma que se garantice la continuidad de la prestación de salud (Sentencia T-572 de 2002).

El hecho de existir una disposición constitucional que ordena la asistencia y protección especial a la mujer embarazada, favorece el desarrollo jurispru-dencial de los derechos reproductivos al asegurar la estabilidad laboral refor-zada de la mujer embarazada y hasta los tres meses después del parto. En este terreno, si bien la protección constitucional no se extiende hasta el extre-mo de convertirse en un principio de inmunidad de la mujer frente a cualquier despido, sí representa una garantía constitucional adicional frente a otros tra-bajadores, en particular durante procesos de reestructuración de entidades públicas y privadas (Sentencia SU-388 de 2005).

3. Derechos de las mujeres cabeza de familia

La Constitución ordena prestar asistencia y protección a la mujer, en especial a las mujeres cabeza de familia, bien por ser madres que se encargan de la crianza de sus hijos o por haber quedado solas luego de la muerte, la separación o el abandono de sus cónyuges o compañeros permanentes. Se observa a continuación un hito jurisprudencial y algunos ejemplos de la protección especial a las mujeres cabeza de familia.

a. Hito jurisprudencial

Una de las sentencias fundacionales de la Corte Constitucional es la T-494 de 1992, con ponencia del magistrado Ciro Angarita Barón. En ella se

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111reconoció por primera vez en la jurisprudencia constitucional colombiana que el trabajo doméstico de la mujer durante la vigencia de una sociedad conyugal es constituido de aporte en especie a dicha sociedad. Ello porque el trabajo de la mujer es socialmente valioso y debe ser reconocido. De esta forma, la Corte se apartó por primera vez del entendimiento según el cual el trabajo de la mujer en su propia casa carecía de valor económico. Se trataba de un caso en el cual una mujer que, pese a haber aportado con su trabajo doméstico al pago de la mitad del inmueble adquirido junto con su compañero permanente, iba a ser despojada del mismo mediante adjudicación sucesoral favorable a la hermana y única heredera del compañero fallecido. Para resolver el asunto, la Corte se basó en estudios sobre la situación de la mujer10, como el siguiente:

La división social del trabajo está relacionada también con una separación entre el trabajo remunerado, identificado como productivo –aunque una porción importante de las actividades de las mujeres que se orientan hacia el mercado no son remuneradas– y el trabajo doméstico, definido como impro-ductivo al igual que las mujeres que lo realizan, quienes quedan asimiladas con los incapacitados y los inválidos, a pesar de que el bienestar de estos depende de las actividades de aquellas. En este sentido, la subordinación de la mujer es una realidad que permea la esfera económica y las relaciones que son externas al hogar y también la esfera doméstica y sus tareas funda-mentales en la reproducción biológica, y la reproducción social. El trabajo doméstico es esencial para la economía, aunque está ligado indirectamente al proceso de desarrollo y a la acumulación de capital. El rol y la ubicación de la mujer en el proceso de desarrollo están condicionados en gran medida por su papel primario en la esfera reproductiva. Este condicionamiento im-plica que una parte significativa, cuando no todos los trabajos de la mujer, permanecen invisibles. El trabajo productivo no es fácilmente detectado por la sociedad cuando es adelantado por una trabajadora que realiza también labores domésticas.

La Corte concedió el amparo a la mujer cabeza de familia que había aportado con su trabajo doméstico a la consolidación del patrimonio familiar, y que a la muerte de su compañero permanente veía cómo el inmueble adquirido por ambos era destinado a la hermana y única heredera. El Alto Tribunal sostuvo que

10 El estudio citado en la Sentencia T-494 de 1992 corresponde a Bonilla Castro Elssy y Rodríguez S. Penélope (1992). Fuera del Cerco. Mujeres, estructura y cambio social en Colombia. Agencia Cana-diense de Desarrollo Internacional (Acdi), Santafé de Bogotá, Colombia.

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el desconocimiento del trabajo doméstico de la peticionaria involucrado en la amenaza de despojo, sin debido proceso, del inmueble en que ella habi-ta hoy adquirido y mejorado progresivamente, durante la unión de hecho y como fruto del esfuerzo conjunto de los concubinos, viola abiertamente los derechos constitucionales de igualdad, debido proceso y no discriminación en contra de la mujer, consagrados, respectivamente, en los artículos 13, 29 y 43 de la Carta vigente.

Por lo anterior, ordenó interrumpir la diligencia de entrega del inmueble y condicionar su terminación a que se reconocieran los derechos de la mujer a la posesión y a los frutos de su trabajo.


Como casos que ilustran la protección a la mujer cabeza de familia en la jurisprudencia constitucional se pueden mencionar en este informe dos: el uno relativo a la licencia de maternidad y el otro a la situación de las madres comunitarias.

En Sentencia T-497 de 2002, la Corte tuteló los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social de una empleada a quien la entidad prestadora de salud se negaba a cancelar la licencia de maternidad luego del nacimiento de su hijo. La entidad renuente argumentó que la empleadora de la peticionaria se encontraba en mora en el pago de sus aportes a la entidad de seguridad social. La Corte aceptó la procedencia de la protección constitucional cuando está en juego el mínimo vital de la mujer y de su hijo, a pesar de que en principio las controversias laborales se deben tramitar ante los jueces ordinarios.

A pesar de que el artículo 43 de la Carta la consagra como derecho prestacio-nal en favor de la mujer y del recién nacido, la licencia de maternidad puede adquirir el rango de fundamental por conexidad con otros derechos como la dignidad, la seguridad social, el mínimo vital, y la salud tanto de la madre como del bebé. De ahí que, en algunas ocasiones, los derechos a la especial asistencia y protección durante y después del embarazo, adquieren catego-ría de ius fundamental.

La peticionaria alegó la violación de derechos al serle negada la licencia de maternidad por mora de su empleadora. La Corte tuteló sus derechos y recordó que la licencia de maternidad tiene como principal finalidad permitirle a la madre estar junto a su hijo durante sus primeros meses, para así brindarle los cuidados necesarios, así como poder recuperarse de la etapa de gestación, de forma que se fortalezca la familia, pilar fundamental de la sociedad.

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113Otro caso es el relativo al pago de licencia de maternidad a las denominadas “madres comunitarias”11. En Sentencia T-978 de 2000, la Corte consideró que ellas no tenían derecho a la licencia de maternidad, puesto que la Ley 100 de 1993 las había vinculado al régimen de salud subsidiado y no al contributivo, teniendo en cuenta que este último sí incluye el pago de la licencia de maternidad. A partir de la Ley 509 de 1999, las madres comunitarias fueron trasladas al régimen contributivo de salud, gozando desde agosto de ese año también del derecho a la licencia de maternidad, claro está previo el descuento correspondiente a su aporte al sistema contributivo de salud. La decisión adversa a las madres comunitarias contrasta con la retórica garantista del fallo:

(…) Esta Corporación ha sostenido que el Estado otorga especial protección a la mujer embarazada, como quiera que los artículos 5.º, 13, 42, 43 y 44 de la Carta reconocen a la madre un cúmulo de derechos que exigen de las autori-dades y de los particulares respeto por su dignidad y por su condición natural de gestadora de vida. Igualmente, a través de la madre, el Estado concentra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad familiar y de los derechos de los niños. Así pues, una manifestación clara de la protección a la mujer embarazada es el reconocimiento normativo de la licencia de maternidad, la cual comprende los derechos a la vacancia laboral y al pago de una pres-tación económica, el cual “persigue garantizarle a la mujer embarazada el tiempo y los medios necesarios para proveer el cuidado suyo y al de su hijo”.


Para el caso de las mujeres cabeza de familia la jurisprudencia constitucional mantiene la tendencia protectora de la mujer, en seguimiento de los mandatos constitucionales. La Sentencia T-494 de 1992 constituye un rompimiento claro con la concepción legalista y procedimental del derecho anterior a la Constitución de 1991. Antes de tal fecha –y de esta precursora decisión que reconoce por primera vez valor social y económico al trabajo doméstico de la mujer– era impensable la posibilidad de detener una diligencia de entrega de un bien fundada en una decisión judicial ejecutoriada. Así mismo, en la jurisprudencia no había sido reconocida la posesión como un derecho fundamental. Ambos avances están contenidos

11 Las madres comunitarias ejecutan el programa de Hogares Comunitarios de Bienestar estableci-do en la Ley 89 de 1988. Las madres comunitarias son vinculadas mediante contrato civil con la asociación de padres de familia de esos hogares. “Tienen a su cargo la prestación de servicios de atención y asistencia inmediata a un grupo de niños usuarios, durante el tiempo que sus padres laboran” (Sentencia T-978 de 2000).

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en el mencionado fallo favorable a la mujer y al reconocimiento pleno de sus derechos fundamentales.

Un paso igualmente importante lo constituye la decisión de reconocerle ca-rácter de derecho fundamental a la licencia de maternidad. En la Sentencia T-497 de 2002, la Corte observa que, en principio, el derecho a la asistencia y protección especial de la mujer embarazada o que ha dado a luz tiene ca-rácter de derecho prestacional, pero que por conexidad con otros derechos como la dignidad, la seguridad social, el mínimo vital y la salud, tanto de la madre como del bebé, puede adquirir el carácter de fundamental.

ObSERVACIONES

La ley de cuotas, la despenalización del aborto –en ciertas circunstancias como la violación, la malfor-mación genética del feto, el peligro para la vida y la salud de la madre– y la protección constitucional a las mujeres cabeza de familia son hechos tangibles en la ruta hacia un pleno reconocimiento de los de-rechos de la mujer. La respuesta jurisprudencial si bien no elimina todas las desventajas y obstáculos existentes para la mujer en la sociedad colombiana, es un aporte importante a la transformación cultural en la lucha contra la discriminación, la violencia y la dependencia de la mujer.

La realidad estadística muestra un desequilibro entre el número de mujeres profesionales y los cargos de dirección y mando en el Estado. La ley de cuotas que fija 30% de los cargos directivos de las ramas del poder público como mínimo para ser ocupado por mujeres se justifica plenamente en este contexto.

En materia de derechos sexuales y reproductivos se necesitaron quince años desde el cambio cons-titucional que garantizó igualdad de derechos a la mujer frente al hombre para aceptar la posibilidad del aborto en casos extremos. La precursora sen-tencia del valor del trabajo femenino en la consti-tución del patrimonio de la pareja y luego la línea

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115jurisprudencial en contra de la discriminación de la mujer embarazada, son avances importantes en la promoción de los derechos de la mujer.

El Observatorio de Justicia Constitucional también analiza jurisprudencia en relación con la mujer como sujeto de especial protección en otros ámbitos de su labor, en especial cuando describe y sistematiza las decisiones constitucionales sobre jóvenes, personas en situación de desplazamiento (con un alto porcen-taje de mujeres), trabajadores y sindicatos.

Una evaluación más completa de la situación fáctica y jurídica de la mujer en la realidad colombiana requiere tener en cuenta, entre otros muchos, los factores mencionados. Para su conocimiento se remite al lector a los documentos temáticos sobre personas en situación de desplazamiento, así como sobre los trabajadores y sindicatos contenidos en el presente informe.

ADULTO MAYOR

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Capítulo 4/18

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CAPÍTULO 4

ADULTO MAYOR*

INTRODUCCIóN

Las personas de la tercera edad o adultos mayores son sujetos de especial protección constitucional, según lo establece expresamente el artículo 46 de la Constitución Política: el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y asistencia de las personas de la tercera edad y promo-verán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garanti-zará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia.

A partir de la protección especial del artículo 46 y en concordancia con los artículos 1.º (Estado Social de Derecho) y 13 (principio de igualdad) de la Constitución Política, la Corte ha desarrollado una amplia jurisprudencia sobre los derechos de las personas de la tercera edad. Esta incluye, entre otros, los derechos a la vida, a la salud, a la igualdad y a la no discriminación, a la seguridad social, así como la protección especial del Estado, la familia y la sociedad a los adultos mayores en situaciones de abandono e indigencia.

La situación del adulto mayor no ha sido ajena al movimiento mundial a favor de los derechos humanos. La Asamblea General de las Naciones Unidas convocó la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento en 2002, la cual aprobó la Declaración Política y el Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el envejecimiento, 2002.

Por su parte, la Constitución de 1991 cambió el concepto de asistencia pública existente hasta ese momento –al concebirla como derecho subjetivo de la persona y no mera obligación objetiva de la autoridad pública– e incorporó la seguridad social integral en los términos del artículo 48 de la Carta Política. De esta forma, la seguridad social se transformó

* Para la elaboración del presente documento se contó con el trabajo preliminar de Leonardo Bahos, funcionario de la Defensoría del Pueblo y miembro del Observatorio de Justicia Constitu-cional (Ojc).

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en un instrumento indispensable para asegurar unas condiciones de vida dignas y evitar riesgos, ya no solo a los trabajadores sino a toda la comunidad y en particular a los sujetos vulnerables, al constituirse como un derecho irrenunciable de todos los habitantes del país.

En el ámbito legal, la Ley 100 de 1993, sus reformas y decretos reglamen-tarios desarrollan los postulados de la seguridad social establecidos en la Constitución Política. El libro IV de dicha ley contempla los servicios socia-les complementarios para el adulto mayor en materia de educación, cul-tura, recreación, turismo y preparación para la jubilación. También prevé los requisitos para acceder a los subsidios y beneficios, así como la pérdida de los mismos por incumplimiento de las condiciones legales.

La Corte Constitucional como guardiana del ordenamiento constitucional ha desarrollado una amplia jurisprudencia relativa al alcance de los derechos fundamentales. En materia de protección a los adultos mayores sus sentencias han sido de significativa importancia, en particular en lo que atañe a seguridad social en salud y pensiones al reconocer el carácter de derecho fundamental que tienen estas prestaciones para este grupo de especial protección constitucional.

La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado, entre otros puntos, sobre el deber de los familiares de proteger a personas de la tercera edad; la protección de los ahorros de las personas de la tercera edad frente a entidades financieras intervenidas; la prelación de los créditos a favor de personas de la tercera edad en procesos liquidatorios de entidades financieras; la remoción de obstáculos para el libre tránsito de las personas de la tercera edad; o la discrecionalidad de las autoridades para decidir sobre la privación de libertad de personas de la tercera edad.

A continuación se presentan algunos hitos jurisprudenciales, casos paradigmáticos y criterios decisorios de la Corte Constitucional en materia de protección constitucional del adulto mayor. Se hace especial énfasis en

1. El derecho fundamental a la seguridad social integral en caso de indigencia.

2. El derecho fundamental a la seguridad social en salud.

3. El derecho fundamental a la seguridad social en pensiones de los adultos mayores o personas de la tercera edad.

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1. El derecho fundamental a la seguridad social integral en caso de indigencia

El artículo 46 de la Constitución no sólo garantiza el derecho a la seguri-dad social integral a los adultos mayores, sino que les reconoce un sub-sidio alimentario en casos de indigencia. La Corte Constitucional se ha pronunciado en algunas oportunidades sobre el derecho fundamental de estos sujetos de especial protección constitucional a la seguridad social integral y al acceso a un subsidio alimentario en casos de indigencia. Algu-nos de esos casos han sido documentados igualmente por el Observatorio de Justicia Constitucional en el capítulo correspondiente a las personas en situación de indigencia. Se hace mención de dichos casos pero solo en lo concerniente a la protección del mayor adulto, aun cuando en ellos con-curra la doble condición de sujetos de especial protección por su edad y su situación económica.


Sin duda el hito en la materia lo constituye la sentencia fundacional de la Corte Constitucional T-426 de 1992, la cual es descrita más extensamente en el documento temático correspondiente a las personas en situación de indigencia (capítulo 7). La Corte reconoció en dicho caso el derecho fundamental al mínimo vital o a la subsistencia a un adulto mayor a quien una entidad de seguridad social no le decidía por espacio de varios años su solicitud de sustitución pensional. Sobre el particular sostuvo:

El fin de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad. Toda persona tiene derecho a un mínimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mínimo vital −derecho a la subsistencia como lo denomina el peticionario−, es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho que definen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución.

La Corte Constitucional precisa en su sentencia que el derecho a la subsistencia –también denominado derecho fundamental al mínimo vital– se deduce de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la asistencia o a la seguridad social. Las necesidades materiales requeridas para subsistir dignamente son reconocidas en el fallo de la Corte, para la

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cual la “consagración de derechos fundamentales en la Constitución busca garantizar las condiciones económicas y espirituales necesarias para la dignificación de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad”. Sobre la situación del adulto mayor y su derecho a la subsistencia –una de cuyas modalidades es el acceso al subsidio alimentario mencionado en el propio texto constitucional– aseguró la Corte lo siguiente:

El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad, adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral o el libre desarrollo de la personalidad de las personas de la tercera edad.

El anterior pronunciamiento significó el reconocimiento por parte de la Corte Constitucional del carácter de derecho fundamental de la seguridad social integral a las personas de la tercera edad cuando en la situación concreta el no reconocimiento inmediato del derecho prestacional pone en riesgo otros derechos fundamentales. Sin mencionar la tesis de los derechos sociales fundamentales por conexidad con otros derechos fundamentales, la Corte considera que si se reúnen las condiciones de ser persona de la tercera edad y de estar en situación de indigencia está constitucionalmente ordenado el reconocimiento de la seguridad social integral como derecho fundamental en cabeza de los adultos mayores.

En esta sentencia, la Corte hace una reflexión sobre la situación de las per-sonas de la tercera edad en Colombia –denominándolos aún ancianos, tér-mino luego abandonado por su carácter estigmatizante o potencialmente discriminatorio– que en este lugar es importante recordar. Manifestó la Corte en el fundamento de su sentencia lo siguiente:

La situación concreta de gran número de ancianos hace que el derecho a la asistencia y la seguridad social sea para ellos un derecho fundamental. Según el propio constituyente, “en Colombia se calcula que en 1990 había 2.016.334 personas mayores de sesenta años, de los cuales 592.402, más de la cuarta parte de esta población, no cuentan con recursos necesarios para subsistir. Además, se sabe que la mayoría de los individuos pertenecientes a la tercera edad sufren de algún tipo de abandono social y muy pocos viejos tienen acceso a la seguridad social. La cifra no alcanza siquiera al 1% en todo el territorio nacional” (Iván Marulanda, y otros. Gaceta Constitucional núm. 85:8-9). Es por ello que la Constitución garantiza a las personas de

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la tercera edad “los servicios de seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia” (CP artículo 46).

Personas ancianas, en condiciones de abandono o que representan una carga económica desproporcionada para la familia de escasos recursos y que, por dichas circunstancias, se constituyen en un atentado a la integridad familiar, gozan de un derecho fundamental a la seguridad social según los términos que establezca la ley.

Un aspecto igualmente importante en esta decisión y que la lleva a con-vertirse en un hito fundamental se relaciona con la subregla constitucional acuñada por la Corte para resolver posibles conflictos en la exigibilidad de los deberes concurrentes de la familia, la sociedad y el Estado para con los adultos mayores. Tal subregla llevó a la Corte a desestimar las razones es-grimidas por el juez de instancia para negar la acción de tutela con el pre-texto que era la familia la obligada a socorrer a su pariente, y no el Estado la parte llamada constitucionalmente a cumplir con sus deberes sociales respecto a estos sujetos de especial protección constitucional. La mencio-nada subregla constitucional es formulada por la Corte explícitamente en el siguiente sentido:

Finalmente, es importante advertir que la protección y asistencia de las personas de la tercera edad no es una función potestativa del Estado, la sociedad o la familia. Los tres deben concurrir para el cumplimiento de esta función social (CP artículo 46), sin que sea posible para alguno de ellos abstenerse de este deber jurídico pretextando que otros deben hacerlo. Cuando la carga que implica la protección o asistencia de los ancianos sea para la familia de tal magnitud, dadas sus condiciones económicas, que atente contra ella como institución básica de la sociedad (CP artículo 5.º), el Estado o la sociedad deben concurrir para garantizar el cumplimiento de esta obligación. Por lo anterior, no es atendible el argumento dado por el juez de instancia en el sentido de que el Estado no estaría obligado a prestar protección y asistencia al petente por ser ello una obligación adicional de la familia. La omisión o conducta morosa en resolver sobre la sustitución pensional terminó en el presente caso por vulnerar igualmente la obligación concurrente del Estado de proteger y asistir al anciano.

Un segundo caso que amerita ser relacionado en este informe como hito jurisprudencial en la materia tiene que ver con la Sentencia de constitucio-nalidad C-705 de 2001, mediante la cual la Corte Constitucional desechó objeciones presidenciales contra un proyecto de ley que concedía un sub-sidio alimentario a los veteranos que participaron en las guerras contra Perú o Corea y que se encuentren en situación de indigencia. Entre otras razones, el Presidente de la República objetaba el proyecto de ley porque

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era el Gobierno y no el Legislador quien tenía la iniciativa para disponer de los bienes públicos y por ser discriminatoria la ley al otorgar el beneficio a los veteranos, sin dar el mismo trato a las demás personas de la ter-cera edad que se encuentran en precaria condición económica. La Corte desechó las objeciones presidenciales y declaró constitucional la norma-tiva sometida a su control luego de los cambios hechos previamente por el Congreso de la República respecto a otras objeciones presidenciales sí acogidas en Sentencia anterior C-923 de 2000. De gran importancia para los derechos a la seguridad integral de los adultos mayores en situación de indigencia es lo sostenido por la Alta Corporación en esa oportunidad:

De la confrontación se infiere que el nuevo texto cuenta únicamente con seis artículos y que se han suprimido todas aquellas disposiciones que, a juicio de esta Corporación, evidenciaban múltiples desconocimientos del Texto Fundamental. Así, el nuevo articulado no incurre en ninguna de las falencias que se advirtieron en el texto original pues no se desconocen los imperativos constitucionales relativos a la suscripción de contratos, a la separación de los poderes públicos, a la prohibición de donaciones, gratificaciones, auxilios, indemnizaciones, pensiones u otras erogaciones; a la proscripción de auxilios y al derecho de igualdad.

Por el contrario, el nuevo articulado es coherente con el artículo 46 de la Carta, que impone al Estado el deber de concurrir a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad y de garantizar los servicios de seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia. Adviértase cómo el texto definitivo del proyecto de ley guarda armonía con el subsidio alimentario referido expresamente en el inciso segundo de esa disposición; cómo se ha constituido a favor de personas de la tercera edad como lo son los veteranos supervivientes de la guerra de Corea y del conflicto con el Perú y cómo se ha condicionado su reconocimiento al hecho de que el beneficiario se encuentre en estado de indigencia.

La importancia de este precedente radica en que la Corte Constitucional reconoce competencia constitucional al Legislador para desarrollar el derecho a la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia, sin hacer caso al argumento según el cual, por implicar erogaciones económicas y la disposición de bienes públicos la iniciativa legislativa para proponer tales normas sería exclusivamente del Gobierno. Por el contrario, para la Alta Corporación el otorgamiento de beneficios o subsidios alimentarios a grupos concretos de personas de la tercera edad (aquí los veteranos de guerra con Perú y Corea) lejos de ser discriminatorio con otros grupos en equiparable situación, es plenamente compatible con la Constitución.

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Otros casos relacionados con la protección especial a los adultos mayores pueden ser consultados en este mismo informe en el documento temático sobre personas en situación de indigencia (capítulo 7).


Además de las sentencias fundacionales que integran la línea jurispru-dencial sobre protección al adulto mayor, es oportuno recordar algunos ejemplos de la función tuitiva ejercida por la Corte Constitucional.

En la Sentencia T-801 de 1998 se decidió un caso a favor de una pareja de campesinos de la tercera edad a quienes un vecino colindante les negó continuar haciendo uso de la servidumbre de paso que tenían sobre su predio con su semoviente, obligándolos a cargar sobre sus espaldas los pesados bultos de alimentos que antes movilizaban con la ayuda de un burro. Al respecto, la Corte resolvió:

Conceder la protección de los derechos a la dignidad humana y al trato especial de las personas de la tercera edad, al ordenar retirar cualquier obstáculo que impida el libre tránsito por el camino que ellas acostumbraron a usar.

Y en relación con el principio de solidaridad y los deberes sociales de los particulares derivados de tal principio frente a la protección especial brindada a los adultos mayores por la Constitución, la Corte puntualizó:

El principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho impone al poder público, pero también a los particulares, una serie de deberes fundamentales. Los deberes que se derivan del principio de la solidaridad se hacen mucho más fuertes si se trata de socorrer o garantizar los derechos de las personas de la tercera edad. Las personas que se encuentran en la mencionada categoría son acreedoras a un trato de especial protección, no solo por parte del Estado sino de los miembros de la sociedad y, en particular, de sus familiares cercanos.

Con fundamento en los anteriores argumentos, la Corte decidió amparar transitoriamente los derechos de las personas de la tercera edad afectadas por la perturbación de la servidumbre que venían utilizando. Dicha protección transitoria la ordenó la Corte para todo el tiempo mientras se decidía el respectivo proceso de servidumbre, de forma que sus derechos a la dignidad humana y a la protección de las personas de la tercera edad fueren plenamente garantizados.

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Un segundo caso que ejemplifica la protección especial brindada por la Constitución a los adultos mayores fue decidido por la Corte Constitucional en Sentencia T-046 de 2005. Se trataba de una acción de tutela interpuesta por el hijo y agente oficioso de una mujer adulta mayor, madre del peticionario, quien había sido declarada interdicta por demencia y respecto de la cual sus allegados habían incumplido con sus obligaciones sociales. El peticionario estimaba que sus hermanos, curadores de su madre, descuidaban la administración de los bienes y el cuidado personal de su pupila, por lo que se vulneraban sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad física y a la salud. Sobre el particular, la Corte sostuvo al conceder la tutela de los derechos de la afectada:

En el caso de las personas de la tercera edad, pueden confluir dos situa-ciones especiales de debilidad manifiesta: la ancianidad y la discapacidad mental, razón por la cual, estos casos ameritan unas consideraciones par-ticulares para su protección y la plena garantía de sus derechos funda-mentales.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el ejercicio de la curaduría es una labor que debe realizarse con la idoneidad y la responsabilidad que demanda una adecuada protección económica y personal de los sujetos disminuidos física o mentalmente. Tal encargo en consecuencia, no se reduce a la eficiente administración de los bienes del incapaz sino a la disposición de los medios humanos y patrimoniales que permitan un correcto cuidado de su persona, garantizando su existencia en condiciones de dignidad humana.

Teniendo en cuenta la situación particular de la señora, que amerita un tratamiento especial y profesional, dada su edad y su condición mental, no puede la Corte permanecer indiferente. Y, del análisis del expediente se colige que de acuerdo a (sic) la información suministrada por autoridades locales de salud del municipio, sobre los programas diseñados en favor de las personas de la tercera edad y discapacitados física, mental o sensorialmente, debe considerarse urgente entregar el cuidado personal de la señora (vivienda, alimentación, salud, bienestar y recreación) al ente territorial municipal, mediante el Programa de Atención a la Tercera Edad, pues en este momento se advierte, que al parecer no existe un curador que se encuentre ejerciendo tal función, dado que en relación con el curador dativo designado por el Juzgado de Familia, se desconoce su paradero.


La jurisprudencia sobre los derechos de los adultos mayores reivindica ante todo su condición de sujeto de especial protección y la obligatoriedad del Estado en materia de protección y promoción de sus

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derechos. El fundamento constitucional representado por el artículo 46 de la Constitución ha tenido una aplicación directa por parte de la Corte Constitucional, no solo al reconocerle carácter de derecho fundamental a la seguridad social integral para adultos mayores en situación de indigencia, sino también al permitir que el legislador desarrolle directamente este precepto constitucional en lo relacionado a beneficios y subsidios alimentarios, sin importar que ello suponga la disposición de recursos económicos que en otras circunstancias sería un asunto reservado a la iniciativa legislativa del Gobierno como responsable del gasto público.

Por otra parte, la Corte Constitucional en sus decisiones sobre la protección especial de las personas de la tercera edad ha abordado reiteradamente el tema de la exigibilidad de los deberes sociales que corresponde asumir a la familia, a la sociedad y al Estado, evitando que por el incumplimiento de los deberes de una de las partes, otras partes, así mismo obligadas constitucionalmente, puedan alegar que no son las llamadas a cumplir con sus obligaciones para con estos sujetos de especial protección. Según la doctrina de la Corte, en caso de colisión o indefinición de los deberes sociales prevalecen los principios de solidaridad y de complementariedad entre los diversos deberes sociales, no pudiendo las autoridades públicas, o los particulares, disculpar su inacción frente a casos de urgencia en que se encuentre la persona mayor.

2. El derecho fundamental a la seguridad social en salud

La entrada en la etapa de la vida denominada del “adulto mayor” trae consigo la pérdida inevitable de las capacidades de la persona, por lo cual los derechos a la salud y a la seguridad social en materia pensional cobran decisiva importancia. Ello explica por qué la jurisprudencia constitucional sobre estos derechos tiene un amplio desarrollo. A continuación, se mencionan algunos fallos que orientan y ejemplifican la doctrina de la Corte en materia de salud, dejando lo relativo a la seguridad en pensiones para el siguiente apartado.


La Corte Constitucional ha sentado una clara posición acerca de las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y la

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particular conexidad del derecho a la salud con el derecho a la vida y a la dignidad humana. En Sentencia T-036 de 1995, manifestó el Alto Tribunal:

(…) La Constitución Política en su artículo 46 y la jurisprudencia constitu-cional han reconocido que las personas de la tercera edad ocupan un lu-gar privilegiado en la escala de protección del Estado. Las características particulares de este grupo social permiten elevar a categoría fundamental el derecho a la salud, dada su conexidad con derechos de rango superior tales como la vida y la dignidad humana. Puede decirse también que por sus generales condiciones de debilidad manifiesta, el Estado se encuentra obligado a brindarle una protección especial a las personas de la tercera edad, según lo establece el artículo 13 superior.

(...) Conforme lo ha señalado la jurisprudencia, la protección especial reser-vada para este grupo social incluye la posibilidad de que los conflictos sur-gidos en torno a la vigencia de los derechos fundamentales, de los cuales se derive un perjuicio irremediable, puedan ser resueltos de manera inmedia-ta mediante la acción de tutela, sin necesidad de acudir a las vías ordinarias de defensa judicial establecidas por el ordenamiento jurídico.

La Corte ha reconocido que algunas personas, en particular, quienes per-tenecen a la tercera edad, gozan de lo que se ha denominado un dere-cho de trato o protección especial. El mencionado derecho apareja, entre otras cosas, la facultad de las personas beneficiadas de solicitar la proce-dencia inmediata de la acción de tutela cuando, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, queda demostrada una lesión a sus derechos fundamentales que compromete las condiciones de posibilidad de una vida digna.

Se trata de un hito jurisprudencial luego reiterado (Sentencia T-036 de 1995 y Sentencia T-801 de 1998), en el cual la Corte Constitucional sienta la subregla constitucional según la cual la salud es un derecho fundamen-tal para las personas que hacen parte del grupo de adultos mayores. El fundamento de la doctrina constitucional es precisamente que las perso-nas de la tercera edad están en circunstancias de debilidad manifiesta lo que llevó al Constituyente a concederles un tratamiento singular como sujetos de especial protección.

La anterior doctrina es desarrollada, posteriormente, en diversas decisiones que ejemplifican el alcance del derecho a la salud de los adultos mayores.


Además de las sentencias fundacionales que integran la línea juris-prudencial sobre protección al adulto mayor, se pueden mencionar

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algunos ejemplos de la función tutora cumplida por la Corte Constitu-cional, resaltando las subreglas constitucionales formuladas en ellas.

• Implementos

Diversas personas han interpuesto acciones de tutela para que se les protejan sus derechos fundamentales a la vida y a la salud y, en conse-cuencia, se ordene a las entidades accionadas suministrar los audífonos prescritos por médicos tratantes adscritos a las respectivas Eps, para superar sus problemas de audición. En sentencias T-042 A de 2001 y T-839 de 2000, la Corte analizó si las decisiones de entidades prestado-ras del servicio de salud consistentes en no suministrar audífonos soli-citados y requeridos por personas de la tercera edad, con el argumento de que esos implementos no estaban incluidos en el plan obligatorio de salud (Pos), vulneraban o no sus derechos a la salud. En ambos casos la Corte consideró que el no suministro de los audífonos requeridos por personas mayores de la tercera edad (en el primer caso 67 años y en el segundo 73 años), constituye una vulneración al derecho a la salud en conexidad con la vida digna.

• Medicamentos

El tema del suministro de medicamentos no incluidos en el Pos ha sido ampliamente abordado por la Corte Constitucional. A manera de ejemplo, se presenta el siguiente caso que fue resuelto por la Corte en Sentencia T-572 de 2006. Un adulto mayor instauró acción de tutela por considerar afectado su derecho fundamental a la salud por par-te de una administradora del régimen subsidiado de salud. Esta negó el suministro de medicamentos prescritos por el médico especialista y requeridos para tratar enfermedades de la vista y de hipertensión, aduciendo que ellos no estaban incluidos en el plan obligatorio de sa-lud subsidiada (Pos-s).

La Corte consideró que si bien existen dos alternativas de protección cuando se ordena un medicamento excluido del Poss-s, en esta oca-sión la Ars demandada debía suministrar el medicamento ordenado en atención a que se trataba de una persona que goza de la especial pro-tección del Estado por su condición de pertenecer a la tercera edad (69 años) y de ser beneficiaria del Sistema de identificación y selección de beneficiarios de la seguridad social (Sisbén).

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• Procedimientos y tratamientos médicos

En Sentencia T-794 de 2006, la Corte resolvió un caso de una persona de 71 años de edad a quien el médico tratante le autorizó cirugía ocular. La administradora de salud no autorizó la cirugía con el argumento de que para realizarla se requería la práctica previa de exámenes prequirúrgicos de laboratorio, biometría y consulta interna, los cuales estaban excluidos del Pos-s.

En esta ocasión, la Corte Constitucional reiteró la doctrina sentada en Sentencia T-655 de 2004 y advirtió que el Estado Social de Derecho debe, por mandato constitucional, prodigar a las personas de la tercera edad un trato o protección especial. Como consecuencia de este principio –ratificó la Corte– la jurisprudencia reconoce el carácter fundamental del derecho a la salud de este grupo de personas, de forma que ellas puedan subsistir en condiciones dignas. Con fundamento en lo dicho y previo el cotejo del cumplimiento de los demás requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela de los derechos fundamentales en materia de tratamientos y procedimientos médicos, la Corte tuteló los derechos del peticionario y ordenó a la entidad demandada practicar los procedimientos necesarios para recuperar o preservar las funciones vitales del accionante.


La Corte Constitucional ha reconocido que en materia de seguridad social es el legislador el llamado a desarrollar lo concerniente a la forma y condiciones de su prestación. Es así como la Ley 100 de 1993 se ha ocupado de regular los servicios de salud tanto en el régimen contributivo –para quienes tienen capacidad de aportar económicamente al sistema– como en el régimen subsidiado de salud –para las personas sin recursos económicos–. Además, la misma ley y sus decretos reglamentarios se encargan de establecer las prestaciones a que tienen derecho los usuarios en los planes obligatorios de salud.

La jurisprudencia constitucional ha establecido excepciones a las normas legales mediante la aplicación directa de la Constitución para tutelar los derechos de estos sujetos de especial protección. A pesar de que la nor-mativa existente establece exclusiones y limitaciones a las prestaciones en salud, la Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos y en virtud de la supremacía de la Constitución, ha inaplicado por vía de ac-ción de tutela, en ciertos casos, las disposiciones que limitan y excluyen

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medicamentos y tratamientos médicos. No obstante, la inaplicación de las normas legales relativas al Pos no procede automáticamente, y tampoco en todos los casos. Ella solo se justifica para proteger la vida o la integridad de los derechos como derechos fundamentales, razón por la que es necesario verificar en cada caso concreto si esto es proceden-te. Con ese fin, la Corte Constitucional ha señalado que esa protección puede ser efectiva en casos en los cuales se presentan las siguientes condiciones:

a. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamen-tación legal o administrativa, amenace los derechos constituciona-les fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado (Sentencia SU-111 de 1997), pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos;

b. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;

c. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

d. Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el demandante (Sentencia T-406 de 2001).

3. El derecho fundamental a la seguridad social en pensiones

La vulneración del derecho a la seguridad social de los adultos mayores ha llevado a la Corte Constitucional a reconocerle carácter de derecho fundamental y a intervenir activamente para garantizar la efectividad del derecho pensional. El decaimiento de las capacidades físicas nece-sarias para laborar que acompaña el avance de la edad lleva a que el aseguramiento de un ingreso constante para mantener un nivel de vida digno se convierta –junto con la preservación de su salud– en la mayor prioridad para los adultos mayores. El derecho a la pensión se convierte,

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entonces, en un derecho de gran importancia para estos sujetos en si-tuación de debilidad manifiesta, tal y como se ve reflejado en las senten-cias de la Corte Constitucional.


El derecho a una pensión de vejez está asociado en Colombia a la exis-tencia de una relación laboral regulada por ley. La protección brindada por el ordenamiento jurídico a la seguridad social en pensiones remite a las acciones y los procedimientos ante la justicia ordinaria. Por ello, en principio, prevalece la improcedencia de la acción constitucional para la protección del derecho a la seguridad social en pensiones. No obstante, en algunos casos, relacionados con la garantía del derecho fundamental al mínimo vital, la protección constitucional del derecho a la pensión es avalada por los jueces constitucionales. La protección constitucional se otorga en ocasiones de forma directa y definitiva, por ejemplo cuando no existe controversia alguna sobre la existencia del derecho pensional; en otras ocasiones, la protección se otorga de manera transitoria mientras el afectado ejerce las acciones legales correspondientes para asegurar el reconocimiento y la efectividad de sus derechos sociales en el orden legal.

Mediante Sentencia T-453 de 1992, la Corte Constitucional aclaró que

cuando se afecte el mínimo vital de personas de la tercera edad, el derecho al pago de la pensión de vejez o de jubilación también tiene el carácter de derecho constitucional fundamental, como quiera que se deriva directa e inmediatamente de los derechos a la seguridad social y al trabajo, pues nace y se consolida ligado a una relación laboral.

En esta sentencia, la Corte formuló una subregla de gran trascendencia para los adultos mayores como sujetos de especial protección constitucional: si se ve comprometido el mínimo vital de una persona de la tercera edad, el derecho a la pensión de vejez adquiere el carácter de derecho fundamental y, en consecuencia, es amparable constitucionalmente mediante la acción de tutela.

La anterior tesis es recogida luego en sentencia de constitucionalidad con efectos erga omnes, C-546 de 1992. La Corte sostuvo en esta oportunidad que para la tercera edad es necesario proteger, en particular, el pago opor-tuno de la pensión, ya que su no pago, habida cuenta de su imposibilidad para devengar otros ingresos ante la pérdida de la capacidad laboral, ter-mina atentando directamente contra el derecho a la vida digna.

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La doctrina constitucional enunciada en las sentencias del primer año de la Corte Constitucional es reiterada luego, entre otras, en la Sentencia T-160 de 1997. En esta ocasión, la Corte protegió los derechos a la vida y a la seguridad social de personas de la tercera edad que veían vulnerados sus derechos fundamentales por el no pago oportuno de las mesadas pensionales. Puntualizó la Corte que la ancianidad es una situación de debilidad manifiesta que amerita una protección especial,

máxime cuando se acredita que el sustento del mínimo vital de los actores y de sus familias depende del pago oportuno de las mesadas pensionales, y ninguno está en condiciones físicas de procurarse otro ingreso acudiendo al mercado laboral.

La Corte distinguió entre las mesadas pensionales pasadas dejadas de percibir, para cuyo cobro los afectados deberían acudir al proceso ejecuti-vo laboral para reclamarlas, y las mesadas pensionales futuras cuyo pago oportuno sí puede ser ordenado por el juez de tutela mediante una de-cisión constitucional definitiva para precaver la vulneración del derecho fundamental a la pensión de los adultos mayores en lo concerniente al mínimo vital.

Otro hito jurisprudencial para este grupo de especial protección constitu-cional tiene que ver con la tutela definitiva del derecho a la pensión cuando se presentan controversias entre entidades de seguridad social y patronos por la no cancelación de las cotizaciones que corresponden por ley al em-pleador. Para estos casos la jurisprudencia constitucional sentó desde un principio el importante precedente de que el trabajador que solicita el reco-nocimiento de su pensión no puede verse afectado en el goce de su derecho pensional por el incumplimiento patronal. Es así como la Corte Constitucio-nal afirmó, en Sentencia T-323 de 1996, lo siguiente:

La Corte ha entendido que el derecho a la seguridad social y en especial el derecho a la pensión de jubilación o vejez, en los términos definidos por la ley, constituye un derecho de aplicación inmediata en aquellos eventos en los cuales está destinado a suplir el mínimo vital básico de las personas de la tercera edad.

Frente a este derecho, el Estado debe actuar con toda energía y prontitud, de manera tal que quienes han adquirido, en virtud de su edad y años de traba-jo, una pensión de jubilación o vejez, no se vean, ni siquiera transitoriamen-te, desprotegidos frente a actos arbitrarios o negligentes del propio Estado o de los particulares que por ley estén obligados a asumir la prestación so-cial. En estos eventos, ya sea que la empresa tenga la obligación legal de

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sufragar la pensión, que a ella esté obligada por haber omitido la realización de los aportes obrero-patronales al sistema integral de seguridad social, el derecho a la seguridad social merece una efectiva y oportuna protección.

En efecto, la naturaleza pública o privada del empleador en nada cambia la gravedad de la lesión que recae sobre los derechos fundamentales a raíz de la vulneración del derecho a la seguridad social que concurre necesariamente a la satisfacción del mínimo vital de las personas de la tercera edad. En los casos en los cuales el patrono desconoce la obligación de sufragar los gastos por concepto del pago de la pensión de jubilación y los derechos complementarios, no solo lesiona el derecho a la seguridad social sino la función social que le compete en un Estado Social de Derecho (CP artículo 333) y el principio de solidaridad (CP artículo 1º), que tienden a matizar la desigualdad existente, imprimiendo a la empresa determinadas cargas públicas para garantizar una equitativa distribución de los bienes sociales. De igual manera, la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador. Por lo tanto, el principio de la buena fe (CP artículo 83), resulta claramente quebrantado.

Un tercer hito jurisprudencial digno de mención en este informe se refiere a la interpretación de la ley a la luz del principio de equidad. Un adulto mayor e inválido interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Ha-cienda por violación de sus derechos a la vida digna, la igualdad, el debido proceso, el mínimo vital, la seguridad social y la salud, los cuales habrían sido vulnerados por el no reconocimiento y pago del bono pensional. Los demandados alegaron la falta de cumplimiento de los requisitos legales por parte del interesado, consistente en la cotización de por lo menos qui-nientas semanas en el régimen de ahorro individual. Luego del respecti-vo análisis, la Corte Constitucional concluyó, en Sentencia T-084 de 2006, que el actor tenía derecho a la redención y pago del bono pensional soli-citado y necesario para gozar de la pensión de invalidez correspondiente a su situación.

La Corte señaló que el principio de equidad debe aplicarse en el caso del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, pues aunque esta norma establece el cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión de invalidez o a la devolución del capital por cotizaciones por medio del régimen de ahorro individual con solidaridad, la imposición solo será posible si previamente se parte del presupuesto que el afiliado está en capacidad de cotizar al sistema general de seguridad social en pensiones. En el caso concreto,

el hecho de exigir al actor que cotice e imponerle una sanción por no hacerlo conociendo que físicamente está impedido, constituye una inequidad, pese a la constitucionalidad del artículo 61 en mención.

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La Corte aclaró que procede la tutela para proteger los derechos de las personas sujetos de especial protección constitucional, como las de la tercera edad que se encuentran en incapacidad económica de garantizarse por sí solas su subsistencia mínima vital, cuando para el reconocimiento prestacional o económico se exige un requisito legal imposible de cumplir.


Algunos casos que ejemplifican la protección brindada a personas de la tercera edad respecto de sus derechos a la seguridad social en pensiones se refieren a la tutela del mínimo vital, bien en lo que respecta a la prelación de créditos de los pensionados, el pago oportuno de la pensión, o el reconocimiento y pago del bono pensional.

Mediante Sentencia T-1230 de 2001, la Corte tuteló los derechos funda-mentales de una persona de 79 años de edad que tenía sus ahorros (equi-valentes a la suma de dos salarios mínimos) en una cooperativa en liqui-dación y que pese a haberlos solicitado no le habían sido devueltos. El peticionario adujo que se encontraba en una precaria situación económica y que sus ahorros eran su único medio para llevar una vida digna. La coo-perativa negó la entrega de los ahorros argumentando que debía cance-lar primero los créditos externos. Por el contrario, la Corte señaló que las discriminaciones positivas establecidas en favor de grupos poblacionales menos favorecidos tienen por objeto lograr mediante esta diferenciación la realización del derecho a la igualdad. Entre tales distinciones, se en-cuentra aquella relativa a personas que, al encontrarse en circunstancias particulares de debilidad, ameritan un trato privilegiado para poder ga-rantizar la protección de sus derechos fundamentales, como el mínimo vital o la salud en conexidad con la vida. En consecuencia, la Corte ordenó la devolución de los ahorros al accionante por parte de la entidad.

En relación con el pago oportuno de la pensión, la Corte Constitucional se pronunció, entre otros muchos casos, en Sentencia T-107 de 1999. En esta ocasión, la Corte concedió la protección de los derechos a la vida, al trabajo y a la digna subsistencia de una pensionada cuyo mínimo vital estaba siendo afectado por el no cumplimiento de una sentencia de la jurisdicción ordinaria que ordenaba reconocerle el derecho a la pensión e incluirla en nómina. En concepto de la Corporación,

si está de por medio el mínimo vital de una persona de la tercera edad, no cancelarle oportunamente una pensión y ni siquiera incorporar su nombre a la nómina, teniendo ya derecho a reclamar los pagos, según

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decisiones judiciales que así lo confirmaron, implica grave amenaza para su subsistencia.

Un tercer ejemplo de la protección constitucional brindada por la Corte Constitucional a personas de la tercera edad se refiere a la obligación de reconocimiento y pago oportuno del bono pensional. En Sentencia T-136 de 2001, la Corte concedió la tutela interpuesta por una señora que, después de solicitar al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva de vejez de su cónyuge fallecido, obtuvo como respuesta que tal decisión estaba sujeta a que la Caja de Previsión de Boyacá expidiera y redimiera el respectivo bono pensional, lo cual no había ocurrido.

En esta providencia la Corte dejó en claro que constituye una “con-ducta inaceptable” la prolongación en el tiempo y la dilación en los trámites administrativos para expedir y redimir el bono pensional. Ello porque de este procedimiento depende el reconocimiento de la pen-sión y si este no se efectúa a tiempo se afecta gravemente los dere-chos fundamentales a la vida, a la seguridad social y el derecho al pago oportuno de las mesadas pensionales, en especial cuando se pone en peligro el mínimo vital.


La doctrina constitucional sobre el derecho fundamental innominando al mínimo vital tiene en materia de la protección del derecho a la pensión de adultos mayores uno de sus ámbitos de mayor aplicación. Ello porque los sujetos que han perdido su capacidad laboral por el paso de los años y el declive natural de las fuerzas humanas ven expuestas su vida digna, su integridad personal y su salud ante la falta de un ingreso estable que les permita subsistir dignamente. La Corte Constitucional, fiel a su conocimiento de la naturaleza de las cosas, reconoce la condición de sujetos de especial protección constitucional por su condición de debilidad manifiesta a los adultos mayores. Tal reconocimiento les garantiza, entre otros aspectos, una aplicación directa, con carácter de derecho fundamental, del derecho a la pensión.

En otros casos, la misma sensibilidad constitucional lleva a la Corte a exigir una interpretación de los requisitos legales a la luz del principio de equidad, tal y como lo testimonia la Sentencia T-084 de 2006 en relación con el cumplimiento de semanas mínimas de cotización para una persona de la tercera edad a quien sobreviene una invalidez.

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El principio hermenéutico de interpretación de la ley de conformidad con la Constitución –específicamente el principio de equidad– tiene en materia pensional plena aplicación. La Corte Constitucional es consistente al exigir la aplicación inmediata de los derechos fundamentales, incluido el derecho a la pensión de adultos mayores para proteger el mínimo vital, en casos concretos, de forma que la rigidez de la ley sea corregida por los principios constitucionales y se asegure así la protección óptima de estos sujetos de especial protección constitucional.

ObSERVACIONES

La situación de los adultos mayores es de debilidad manifiesta por el decaimiento de sus capacidades naturales. Según la jurisprudencia constitucional analizada y sistematizada por el Observatorio de Justicia Constitucional, la protección especial a que tienen derecho según el propio texto constitucio-nal se manifiesta en el acceso a subsidios alimenta-rios y al sistema de seguridad social, tanto en salud como en pensiones. La doble condición de perso-nas de tercera edad y de desprotección económica que amenaza el derecho al mínimo vital de estos sujetos constitucionales lleva a que la jurispruden-cia constitucional otorgue carácter fundamental a sus derechos a la salud y a la pensión. Como en nin-gún otro caso –exceptuando a la protección a los niños y las niñas– es tan manifiesta la interpreta-ción progresista de la Corte Constitucional a favor de la persona humana y conforme con los princi-pios constitucionales1.

La jurisprudencia colombiana en materia de adul-tos mayores evidencia el desarrollo del derecho constitucional del país, y en particular la garantía constitucional de los derechos sociales y deberes sociales. Las sentencias sistematizadas en la página

1 No obstante, recientemente el legislador promulgó la Ley 1171 de 2007, por medio de la cual se establecen unos beneficios a las personas adultas mayores.

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electrónica de la Defensoría del Pueblo testimo-nian los avances en materia de exigibilidad judicial en el ámbito constitucional de derechos que tra-dicionalmente han sido subordinados en su goce efectivo al desarrollo legal y al desempeño de las autoridades administrativas.

GRUPOS ÉTNICOS

GRUPOS ÉTNICOS

.: CAPÍTULO 5 :: Grupos étnicos :.

Capítulo 5/18

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CAPÍTULO 5

GRUPOS ÉTNICOS*

INTRODUCCIóN

En Colombia existen 87 pueblos indígenas que hablan 64 lenguas diferentes, cada uno con su cosmovisión, historia, espiritualidad, usos y costumbres, idioma, formas de organización, autoridades e instituciones propias. En el país habitan 1.378.884 indígenas, ubicados en 31 de los 32 departamentos; 4.261.996 millones de personas que se identificaron como miembros de comunidades negras, afrodescendientes, afrocolombianos o mulatos con características culturales y procesos organizativos diversos, incluido el pueblo raizal, con 24.000 personas que habitan en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Todos ellos poseedores de su propia sabiduría, identidad cultural y derechos ancestrales, al igual que los 4.832 miembros del pueblo Rom (gitanos) agrupados en 30 kampunias.

Los derechos fundamentales de los grupos étnicos están consagrados en la Constitución Política de 1991 y en la legislación nacional. De igual modo, en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Desc), los convenios sobre racismo y diversidad biológica y, especialmente, en el Convenio 169 de la Oit, sobre pueblos indígenas y tribales, firmado por el Estado colombiano y ratificado mediante Ley 21 de 1991.

El carácter multiétnico y pluricultural de la población colombiana, reconocido por la Constitución Política de 1991, se advierte en su preámbulo y en los artículos 1.º, Estado Social de Derecho, democrático, participativo y pluralista; 7.º, diversidad étnica y cultural de la nación colombiana; 8.º, obligación de proteger las riquezas culturales de la nación, y 10, lenguas y dialectos de los grupos étnicos oficiales en sus territorios y educación a las comunidades indígenas según sus tradiciones, usos y costumbres, y bilingüe.

* Documento elaborado por María Eva Villate, funcionaria de la Defensoría del Pueblo y miembro del Observatorio de Justicia Constitucional. Revisado por Rodolfo Arango.

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141No obstante los importantes avances normativos en materia de reconocimiento de los derechos de los grupos étnicos de los últimos quince años, existen múltiples factores de vulneración que debe enfrentar el Estado colombiano, por ejemplo, los derivados del conflicto armado, la erradicación de cultivos de uso ilícito, la construcción de grandes proyectos de infraestructura en territorios de comunidades indígenas y la plantación de monocultivos en los territorios donde predomina la propiedad colectiva sobre la tierra.

Sobre la vulneración de los derechos humanos de los grupos étnicos, se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencias de revisión de fallos de tutela y de constitucionalidad, para lograr avances importantes en la defensa y protección de tales derechos, y en la construcción de un marco interpretativo de los mismos.

El estudio de las sentencias emitidas por este Alto Tribunal ha posibilitado fijar el alcance constitucional de los derechos especiales de los grupos étnicos, y establecer el carácter vinculante de estas sentencias hacia otras autoridades del Estado como los jueces, el legislativo y los funcionarios públicos en general. El país ha venido aceptando la línea jurisprudencial de la Corte y un alto predominio de los precedentes judiciales como vía de construcción del derecho, que luego se convierten en normas garantes de los derechos humanos de este sector de la población colombiana.

Las sentencias de la Corte Constitucional sobre los derechos de los grupos étnicos vienen siendo analizadas por el Observatorio de Justicia Constitucional de la Defensoría del Pueblo, con el fin de extraer las subreglas o precedentes jurisprudenciales que posteriormente se convierten en importantes instrumentos para la defensa y garantía de los derechos fundamentales de los grupos étnicos.

La brecha existente entre la constitucionalización de los derechos de los grupos étnicos y la efectiva aplicación de las normas que los consagran, hace que en muchos casos los avances establecidos en la Constitución de 1991 sean nugatorios.

A continuación se presenta un resumen de la jurisprudencia constitucional sobre este sujeto de especial protección constitucional. Para ello, se siguen los lineamientos del informe al abordar las siguientes temáticas:

1. Derecho a la diversidad étnica y cultural.2. Derecho al territorio y a la autonomía.

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3. Derecho a la consulta previa.4. Derecho a la jurisdicción indígena.5. Derecho a la etnoeducación.6. Derecho a la etnosalud.

1. Derecho a la diversidad étnica y cultural

La diversidad étnica y cultural está estrechamente ligada a la integridad e identidad de los grupos étnicos y posee, de acuerdo con cada grupo, ordenamientos y estructuras propias en el campo jurídico, político, económico, social y cultural1.

En materia de justicia constitucional, el principio de diversidad étnica y cultural, consagrado en los artículos 1.º y 7.º de la Constitución Política, ilumina la jurisprudencia constitucional sobre los derechos de los grupos étnicos. Esto porque la diversidad étnica y cultural es un principio fundacional del Estado Social de Derecho consagrado en la Carta Política.


La primera sentencia emitida por la Corte Constitucional sobre la protec-ción de los derechos fundamentales de los grupos étnicos fue la Senten-cia fundacional T-428 de 1992, proyectada por el magistrado Ciro Anga-rita Barón. De ella se han derivado numerosos fallos dirigidos a proteger los derechos fundamentales colectivos e integrales de las comunidades y miembros de los grupos étnicos. En dicha sentencia, se tutelaron los de-rechos fundamentales de la comunidad indígena embera chamí del res-guardo indígena de Cristianía, ubicado en el departamento de Antioquia, afectados por la ampliación, pavimentación y rectificación de la vía deno-minada Troncal del Café.

La Corte Constitucional decidió en ella la tensión que se presentó entre el interés general de la sociedad mayoritaria (habitantes de la región) y los intereses colectivos especiales de un grupo étnico (miembros de la comunidad embera chamí). El conflicto planteado fue resuelto por la Corte al precisar que el interés general no puede aplicarse de forma automática, pues iría en detrimento de los intereses y derechos de las minorías.

1 Para las organizaciones indígenas de Colombia, el concepto de identidad cultural comprende el derecho de los pueblos indígenas a reafirmar y reproducir las instituciones y formas de organiza-ción, valores, prácticas de su cultura y a ejercer el control sobre el cambio cultural.


143El método de interpretación acogido por la Corte para resolver esta colisión de intereses y derechos quedó plasmado en la siguiente subregla, la cual se convirtió en un importante instrumento jurídico para la protección del derecho a la diversidad étnica y cultural:

La norma que establece la prioridad del interés general no puede ser interpretada de tal manera que ella justifique la violación de los derechos fundamentales de unos pocos en beneficio del interés de todos.

La Corte determinó que no obstante estar integrada la comunidad no indígena por un número superior de personas, en el caso concreto debía prevalecer el interés de la comunidad indígena. Al respecto sostuvo:

Mientras que su interés se funda en el derecho a la propiedad, al trabajo y al mantenimiento de su integridad étnica y cultural, el interés del resto de la comunidad está respaldado en el derecho a la terminación de una obra concebida para el beneficio económico de la región.

La Corte puntualizó en su fallo que la integridad étnica, cultural y social había sido consagrada en la Constitución para garantizar el respeto de los derechos colectivos e integrales de las comunidades e individuos unidos por un fin común, y que este concepto se configuraba a partir del principio de diversidad étnica y cultural y de prohibición de toda forma de desaparición de los miembros de las comunidades indígenas2.

Un segundo hito jurisprudencial definió a los beneficiarios del principio de diversidad étnica y cultural. En Sentencia T-349 de 1996, la Corte Constitu-cional hizo una aproximación conceptual a la definición del término etnia que permitió precisar que se trata de una categoría aplicable a grupos de personas que reúnen dos condiciones claramente definidas

1. Una subjetiva, referida a la conciencia étnica, entendida como la concien-cia que tienen los miembros de su especificidad, es decir, de su propia in-dividualidad, a la vez que de su diferenciación con otros grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente.

2. Una condición objetiva, referida al conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano (…). En este conjunto se entienden agrupadas, entonces, características como la lengua, las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folclor) y la mentalidad o psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos.

2 Una decisión como la anterior garantiza que los grupos étnicos, especialmente los pueblos indí-genas subsistan frente a los cambios culturales y socioeconómicos impuestos en los procesos de globalización e integración económica que se vienen gestando en el mundo.

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La Corte reafirmó en su sentencia el principio de diversidad étnica, para lo cual formuló una nueva subregla basada en precedentes con similar línea jurisprudencial. La misma refuerza la protección a la supervivencia de la identidad étnica y cultural, al establecer que en la ponderación de intereses en un caso concreto solo son admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades étnicas cuando se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía, como la seguridad interna.

2. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.

La Corte aceptó de manera excepcional la restricción del principio de diversidad étnica y cultural para resolver los conflictos surgidos por la colisión que se presentaba entre este principio y otros derechos fundamentales.

Con los límites impuestos en la Sentencia C-139 de 1996, cuyo ponente fue el magistrado Carlos Gaviria Díaz, la Corte condicionó la excepcional restricción de los derechos de los pueblos indígenas, a la decisión de un juez de instancia que tenga en cuenta como mínimo los siguientes criterios:

a. Que se evalúe el grado de conservación de los usos y costumbres de la comunidad indígena, para determinar el grado de autonomía;

b. que se haga una ponderación de los intereses que están en disputa con otros derechos fundamentales o principios, y

c. que se demuestre plenamente que existe otro valor superior que prima sobre los intereses de los indígenas. Caso en el cual el juez debe adoptar la medida menos restrictiva para aquellos derechos que comprenden la diversidad étnica y cultural.

A pesar de lo anterior, los límites impuestos por la jurisprudencia de la Corte a la aplicación de las sanciones adoptadas por las autoridades indígenas, en ejercicio de la jurisdicción especial indígena, también constituyen un ejemplo de restricción al bloque de derechos que configuran el principio de la diversidad étnica y cultural. Sobre el particular, la Corte ha reiterado en diferentes sentencias que derechos fundamentales como el derecho a la vida, al debido proceso, a la prohibición de la esclavitud, a la prohibición de la tortura, a la prohibición de confiscación y al destierro, prevalecen frente al principio de diversidad étnica, por considerar que este tipo de derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos y, por tanto, no pueden ser derogados ni suspendidos bajo ninguna circunstancia.


145b. Casos paradigmáticos

Un aporte decisivo de la Corte Constitucional sobre la titularidad de los grupos étnicos como sujetos colectivos de derechos fundamentales, lo constituye la Sentencia T-380 de 1993. En ella, por primera vez, se les otorgó a las comunidades indígenas legitimación en la causa para de-mandar el amparo de sus derechos mediante la acción de tutela en ca-lidad de sujetos colectivos titulares de derechos fundamentales como la colectividad, entendida no como una mera sumatoria de individuos con derechos individuales propios.

La concepción de un sujeto colectivo étnico introdujo en la interpretación de los derechos de los grupos étnicos dos importantes avances. Uno relacionado con la titularidad de los derechos fundamentales en cabeza de sujetos colectivos, y otro con los mecanismos constitucionales de protección, frente a los cuales determinó que la acción de tutela era procedente para amparar de forma directa los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, sin necesidad de aplicar el criterio auxiliar de la conexidad.

En esta sentencia se aceptó, además, la agencia oficiosa por parte de las organi-zaciones sociales involucradas en la defensa de los pueblos indígenas, teniendo en cuenta la debilidad manifiesta en que se encuentran las comunidades indí-genas para promover la defensa de sus derechos e intereses, como consecuen-cia del aislamiento geográfico, el desconocimiento jurídico, la incapacidad eco-nómica y las limitaciones del lenguaje. Hecho jurídico que significó un avance muy importante para la defensa de sus derechos fundamentales.

Otro ejemplo importante de la jurisprudencia constitucional en defensa de la diversidad étnica y cultural es la Sentencia de unificación SU-510 de 1998. En ella, la Corte Constitucional, con el fin de amparar el derecho fundamental de los pueblos indígenas a la diversidad, señaló que los derechos abajo relacionados deben ser objeto de protección inmediata:

1. El derecho a la subsistencia, derivado de la protección del derecho a la vida (artículo 11 de la Constitución);

2. El derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual deviene de la protección al principio constitucional de diversidad y del carácter pluralista de la nación (artículos 1.º y 7.º de la Constitución) así como de la prohibición de todas las formas de desaparición forzada (artículo 12 de la Constitución);

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3. El derecho a la propiedad colectiva (artículos 58, 63 y 329 de la Constitución);

4. El derecho a la participación en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios (artículo 330 de la Constitución).

Se trataba de un caso en el cual la Corte encontró ceñida a la Constitución la facultad de la comunidad de la Sierra Nevada de Santa Marta de decidir, en forma autónoma, que extraños a la comunidad pueden entrar al territorio de su propiedad colectiva, estando además facultada para prohibir que se construyan instalaciones por parte de grupos extraños a su cultura, como por ejemplo comunidades religiosas diferentes a la fe propia.


La Sentencia T-349 de 1996 es especialmente importante para la definición de lo que se entiende por una etnia. La Corte precisó en ella que se trata de una categoría aplicable a grupos de personas que reúnan dos condiciones claramente definidas. Mediante esa creación jurisprudencial sentó las bases para distinguir los grupos étnicos de otros grupos sociales que no ostentan el carácter de sujetos de especial protección constitucional.

Por otra parte, la Corte Constitucional ha sido clara en precisar que la diversidad étnica es un principio fundacional del Estado Social de Derecho consagrado en los artículos 1.º y 7.º de la Constitución Nacional. Con ello ha privilegiado una interpretación a partir de los principios de la Constitución que ve en aquellos consagrados en su libro I, capítulo 1, normas que guían la interpretación de todos los demás preceptos constitucionales y legales.

La protección del derecho a la integridad cultural y social incluye la prohibi-ción de toda forma de desaparición forzada de los grupos étnicos. Tal con-clusión está contenida en la Sentencia T-380 de 1993. La Corte sostuvo en esta sentencia que la desaparición forzada de una etnia puede producirse como consecuencia de la destrucción de sus condiciones de vida y su sis-tema de creencias. El concepto de desaparición forzada en este caso tras-ciende el ámbito de la persona y recae en un pueblo al cual está obligado el Estado a garantizar su subsistencia. En este sentido la Corte se pronunció cuando afirmó que el deterioro del medio ambiente en el que habitan las co-munidades indígenas y la inacción posterior del Estado las coloca en riesgo manifiesto de desaparición forzada.


1472. Derecho al territorio y a la autonomía

Dada la integralidad de los derechos fundamentales de los grupos étnicos y la interdependencia de los mismos, especialmente de los derechos al territorio y a la autonomía, estos serán tratados en este mismo acápite.

Para los indígenas, las comunidades negras y los raizales, el concepto de territorio es un todo integral. Para ellos, el territorio no es solo un espacio geográfico delimitado. Es el lugar donde se desenvuelve la memoria ancestral que los une y les permite sobrevivir con identidad propia. Es el espacio fundamental para reproducir su cultura, y donde están ubicados sus lugares sagrados y de culto.

Para los indígenas el concepto de territorio está estrechamente ligado al de autonomía. De este último se deriva el ejercicio de otros derechos fundamentales como la jurisdicción especial indígena, el gobierno propio, la etnoeducación, la etnosalud y la consulta previa.

La Corte Constitucional ha definido y protegido el derecho al territorio de los grupos étnicos, en particular con mecanismos específicos asociados al mismo como son el derecho a la consulta previa y la obligación que le asiste al Estado colombiano de aplicar y hacer cumplir el Convenio 169 de la Oit y los derechos que este les confiere. La máxima instancia constitucional ha reconocido que el derecho de las comunidades negras e indígenas sobre sus territorios colectivos tiene fundamento especialmente en la Carta Política y en el Convenio 169 de la Oit.


La Sentencia T-188 de 1993 es de gran importancia para los pueblos indígenas. En ella se reconoció el derecho a la propiedad colectiva de los territorios indígenas como un derecho fundamental. En este fallo, la Corte manifestó que la unión de territorio y autonomía radica en que el territorio no solo constituye un medio de subsistencia para los indígenas, sino también un elemento integrante de la cosmovisión y religiosidad de dichos pueblos. El territorio resulta indispensable para desarrollar su cultura y ejercer otros derechos como la identidad cultural y la autonomía, cuyo contenido sin el territorio sería puramente formal. La Corte plasmó esta doctrina en la siguiente subregla:

Las comunidades indígenas, en desarrollo de su derecho fundamental a la propiedad colectiva, tienen el derecho a que las autoridades competentes

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tramiten lo correspondiente a la constitución de un resguardo, a pesar de que existan diferencias internas sobre su composición o delimitación.

Un segundo hito jurisprudencial es la Sentencia T-257 de 1993. En esta, se protegió el derecho de los pueblos indígenas a ejercer su autonomía y su derecho de propiedad colectiva. El fallo involucró a un grupo protestante norteamericano denominado Nuevas Tribus de Colombia que consideraba vulnerados sus derechos fundamentales a la locomoción, a la igualdad y a la libertad religiosa por la negativa de las autoridades indígenas, con el aval de las autoridades nacionales, a otorgarles el permiso para la operación de una pista de aterrizaje localizada en un resguardo indígena. La Corte denegó la tutela instaurada por la agrupación religiosa y señaló que el derecho de propiedad colectiva de los indígenas sobre el territorio del resguardo era un derecho fundamental de la comunidad que predominaba sobre el derecho a la libertad de locomoción de terceros ajenos a la comunidad. La Corte defendió la autonomía de los indígenas en sus territorios y dejó en claro que los resguardos son una entidad territorial especial, distinta a los municipios y departamentos, en la cual pueden ejercer plenamente su autonomía.

Un tercer precedente de significativa importancia es la Sentencia T-955 de 2003. En ella, la Corte Constitucional reconoció que el derecho al territorio tiene como fundamento la Constitución Política, el Convenio 169 de la Oit, y la delimitación establecida en la Ley 70 de 1993. Esta última norma resulta crucial para que las comunidades negras puedan ejercer en la práctica las acciones administrativas y judiciales tendientes a exigir la garantía del derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra que tradicionalmente habitan. Para la Corte, el derecho a la propiedad colectiva de sus territorios comprende la facultad de las comunidades negras de usar, gozar y disponer, en forma sostenible, de los recursos naturales renovables existentes en ellos.


La Corte Constitucional ha proferido varias sentencias en las que reconoce y protege los derechos fundamentales a la autonomía y al territorio de los grupos étnicos.

Un primer caso paradigmático remite a la Costa Pacífica del Chocó, donde fue afectado el territorio de una comunidad indígena por la tala indiscrimi-nada de árboles por parte de una empresa maderera que explotó más de 3.400 hectáreas de bosque nativo durante más de tres años, ocasionando serias alteraciones al ecosistema y a los recursos para la subsistencia de la


149comunidad. Este caso fue decidido por la Corte en Sentencia T-380 de 1993, en la cual sostuvo que la explotación agresiva e indiscriminada de los re-cursos forestales del resguardo ponía en peligro la propia existencia de la comunidad. Como consecuencia de lo anterior, ordenó al Gobierno nacional tomar las medidas necesarias para reponer los recursos naturales destrui-dos e impulsar las acciones judiciales correspondientes contra la compañía infractora para indemnizar a la comunidad indígena.

La Corte Constitucional conminó, además, al Estado para que la explotación de los recursos naturales de las zonas de selva húmeda tropical de los terri-torios indígenas, cuando sea autorizada, se realice bajo los parámetros de desarrollo sostenible, conservación, restauración o sustitución de los mis-mos. En su decisión, la Corte resaltó la importancia del desarrollo sostenible y la estrecha relación que existe entre las comunidades indígenas y el medio ambiente, todo ello con fundamento en la normativa internacional como el Convenio sobre Diversidad Biológica y la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo.

La Corte advirtió en la misma sentencia a las autoridades del Estado sobre un eventual crimen de lesa humanidad por desaparición forzada y etnocidio de un grupo étnico, como consecuencia del deterioro del entorno geográfico en que habitan, al señalar:

La inacción estatal, con posterioridad a la causación de un grave daño al medio ambiente de un grupo étnico, dada la interdependencia biológica del ecosistema, puede contribuir pasivamente a la perpetración de un etnocidio, consistente en desaparición forzada de una etnia (CP, artículo 12) por la des-trucción de sus condiciones de vida y su sistema de creencias.

La anterior subregla tiene especial importancia para los grupos étnicos en la medida en que la cultura, los usos y costumbres ancestrales de los pueblos indígenas corresponden a una forma de vida única en el mundo, la cual puede llegar a ser extinguida o gravemente afectada, si su medio ambiente sufre un deterioro severo. No obstante la importancia que en la jurisprudencia se le ha dado a los territorios de los grupos étnicos, la Corte, en Sentencia T-405 de 1993, se pronunció dando prioridad al interés prevalente de la nación en la preservación de la seguridad nacional, de la soberanía del Estado y de la conservación del orden público, al considerar que la ubicación de un radar y la presencia de tropas militares norteamericanas en territorios de los indígenas huitoto y muiname de la Amazonia con el fin de controlar acciones delictuosas del narcotráfico, no vulneraban el derecho de propiedad colectiva.

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Un segundo caso ejemplar sobre la autonomía y el derecho al territorio involucró al pueblo indígena u’wa (que habita en el bloque Samoré al norte del departamento de Boyacá). La Corte fortaleció el derecho a la autonomía territorial de este grupo étnico en Sentencia SU-039 de 1997. En dicha providencia de unificación, la Corte resolvió el conflicto entre los derechos fundamentales a la autonomía, a la diversidad étnica y al territorio de este pueblo indígena, por una parte, y los intereses patrimoniales de una compañía transnacional petrolera, por otra. Esta última solicitó licencia ambiental para llevar a cabo pruebas sísmicas de exploración petrolera dentro del territorio ancestral u’wa. Solicitud a la que se opuso radicalmente este grupo étnico por considerar que violaba sus derechos fundamentales como etnia.

La importancia de la Sentencia SU-039 de 1997 radica en la caracterización que hizo la Corte del derecho a la consulta previa como un derecho fundamental, lo que ha permitido que las comunidades indígenas utilicen la acción de tutela como forma expedita para proteger este derecho en caso de amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales. Tema que se desarrollará más adelante en el ítem de consulta previa.

Un tercer ejemplo sobre el tema objeto de análisis se encuentra en la Sen-tencia T-652 de 1998. El caso se relacionó con la construcción y puesta en funcionamiento de la represa multipropósito de Urrá. Para la construcción de este megaproyecto fue otorgada la respectiva licencia ambiental en el año de 1993, sin haber consultado a las comunidades indígenas embe-ra katío del Alto Sinú, pese a que parte de los resguardos indígenas y del parque natural de Paramillo se encontraban en zona de influencia de la re-presa. Con la obra se modificó el cauce del río Sinú –fuente hídrica de vital importancia para subsistencia de los embera katíos–; fueron inundados parte de sus territorios ancestrales y se alteró gravemente el ecosistema, incluyendo las actividades socioeconómicas, la cultura y la subsistencia de este pueblo.

La Corte, al reiterar la decisión adoptada en la Sentencia T-188 de 1993 arriba presentada, resolvió la tensión entre las leyes ambientales referidas a la protección de los parques naturales y tuteló el derecho a la autonomía de los indígenas. El Alto Tribunal aclaró que la única intervención del Estado es la de sentar en registro la decisión adoptada por las comunidades en los procesos internos de elegir a sus representantes y autoridades. Finalmente, declaró que las comunidades indígenas no tienen ningún poder sobre los indígenas que habiten fuera de sus resguardos.


151c. Criterios decisorios

La Sentencia T-188 de 1993 hace eco de la doctrina internacional que defiende la interdependencia de los derechos de los pueblos indígenas a la tierra y a la autodeterminación, así como el enfoque de integralidad de los derechos, lo que constituye un avance valioso en la protección especial de este derecho si se tiene en cuenta el alto grado de vulnerabilidad en que se encuentran los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas por la afectación de que son objeto sus territorios.

Con los casos paradigmáticos que marcaron la jurisprudencia constitucional en materia de autonomía y de territorio, la Corte contribuyó a consolidar la autonomía territorial de los grupos étnicos indígenas y comunidades afrocolombianas. Para ello, adoptó criterios garantistas como declarar: (a) que los grupos étnicos tienen derecho a vivir como culturas diferenciadas; (b) que el Estado y las personas privadas deben abstenerse de acciones que pongan en peligro su integridad cultural o pervivencia; (c) que los grupos étnicos tienen el derecho fundamental a sus tierras ancestrales como propiedad colectiva, y (d) que tienen además el derecho a decidir quién puede habitar y transitar en sus territorios.

En algunos casos como el de los embera katío del Alto Sinú, la Corte reforzó la protección del derecho al territorio y, de esta forma, amparó el derecho fundamental a la autodeterminación política mediante la elección libre y autónoma de sus autoridades y a resolver sus contradicciones internas de acuerdo con su propia normativa. Así mismo, estableció responsabilidades de carácter jurídico y pecuniario para quienes vulneren el derecho al territorio de los grupos étnicos.

3. Derecho a la consulta previa

El derecho a la consulta previa ha sido definido por la Corte Constitucional como un derecho fundamental, y un instrumento básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas y negras y para asegurar su subsistencia como grupo social.

De acuerdo con el Convenio 169 de la Oit, ratificado por la Ley 21 de 1991, las autoridades colombianas tienen la obligación de consultar a los grupos étnicos en aquellos casos en que se adelanten medidas de carácter legislativo o administrativo que puedan llegar a afectarlos directamente. Por su parte, el Decreto 1320 del 15 de julio de 1998, prevé la consulta con las

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comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio, únicamente en materia de licencias ambientales o establecimiento de planes de manejo ambiental, de evaluación y manejo ambiental y de permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables.


Un hito jurisprudencial en la protección del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas lo constituye la Sentencia SU-383 de 2003 sobre la erradicación de cultivos de uso ilícito en sus territorios. En esta providencia, la Corte puntualizó que las autoridades competentes deben consultar de manera efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y tribales de la Amazonia colombiana las decisiones atinentes al programa de erradicación de cultivos ilícitos que adelanten en sus territorios. Esto con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

La Corte señaló que el proceso de consulta debe adelantarse previamente con las autoridades de los pueblos indígenas y las autoridades de las organizaciones que agrupan a las comunidades indígenas de la Amazonia colombiana cuya integridad fuera puesta en riesgo con la fumigación aérea. Además, la Corte advirtió sobre la necesidad de adelantar consulta previa para establecer en qué medida los pueblos indígenas de la Amazonia colombiana pueden mantener sus plantaciones de hoja de coca, como práctica ancestral propia de su cultura.

La Alta Corporación mediante la misma sentencia dejó en claro que

la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta Política, no puede ser entendida como la negación del derecho de estos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles.

Especial importancia tiene sobre este tema la Sentencia SU-039 de 1997, relacionada con la defensa de los derechos fundamentales del pueblo indígena u´wa por las exploraciones sísmicas que la Sociedad Occidental de Colombia pretendía adelantar en territorio del grupo étnico con el visto bueno de las autoridades ambientales en desarrollo del proyecto “explotación sísmica del bloque Samoré”. La discusión jurídica se centró especialmente sobre los requisitos que deben agotarse en el proceso de consulta previa adelantada con los pueblos indígenas, para expedir una licencia ambiental para la explotación de recursos naturales en sus territorios. En su fallo, la


153Corte fijó los requisitos que deben tenerse en cuenta en los procesos de consulta previa, cuyo contenido se vio reflejado luego en el texto del Decreto 1320 de 1998, por el cual se reglamenta la consulta previa. Los siguientes son los requisitos establecidos para la consulta:

a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explotar o explorar los recursos naturales en los territorios que ocupan o le pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.

b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución a los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.

c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de decisión que debe adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.

La Corte señaló que cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia, debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena, y que en todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros.

b. Criterios decisorios

En materia de consulta previa a las comunidades indígenas sobre las decisiones que pudieran llegar a afectarlas, la Corte Constitucional ha aplicado la Constitución y el Convenio 169 de la Oit, armonizando la pretensión de hacer realidad la participación de los grupos étnicos en todas las decisiones de relevancia para el grupo étnico. Sin llegar a interpretar la consulta como una autorización necesaria por parte de los pueblos indígenas para realizar cualquier proyecto que pueda afectar sus intereses,

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la Corte ha sido enfática en que la consulta no es un mero requisito de forma o simplemente simbólico. Es por ello que la Sentencia SU-039 de 1997 exige, como condiciones para entender surtida la consulta previa, un conocimiento pleno e informado sobre las acciones por emprender en sus territorios, así como de las acciones y procedimientos por seguir en caso de desacuerdo. En particular, los principios de razonabilidad, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad deben guiar –en sentir de la Corte– la ejecución de las medidas autorizadas por parte de las autoridades competentes en contravía de la voluntad de la comunidad indígena.

4. Derecho a la jurisdicción propia

El derecho a la jurisdicción especial indígena está consagrado en el ar-tículo 246 de la Constitución Política. Las autoridades de los pueblos indígenas están facultadas constitucionalmente para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a las leyes y a la Constitución.

Igual que en el caso de los demás derechos fundamentales de los pueblos indígenas, el derecho a la jurisdicción especial mantiene una estrecha relación con el derecho a la autonomía, pues es mediante su ejercicio que los pueblos indígenas imparten justicia en sus comunidades.

Este derecho no fue previsto en la Constitución para los demás grupos étnicos, lo cual no quiere decir que las negritudes, los raizales o los rom no posean usos y costumbres ancestrales, para regular internamente sus relaciones sociales y familiares. Un ejemplo de esta realidad lo constituyen los consejos comunitarios de las comunidades negras de la Costa Pacífica, cuyas autoridades y personas de la tercera edad adelantan importantes labores de mediación y resolución de conflictos internos, mediante la aplicación de sus propias reglas, a efectos de evitar que las contradicciones surgidas en la comunidad los afecte o debilite.


El primer fallo proferido por la Corte Constitucional sobre el derecho a la jurisdicción especial indígena fue la Sentencia T-254 de 1994. Esta providencia ha sido considerada por la propia Corte como un hito sobre la materia. Los hechos que dieron origen a la acción de tutela se presentaron en una comunidad indígena del departamento del Tolima, donde un indígena fue condenado por la asamblea de dicho resguardo a la expulsión del


155territorio indígena, privándolo de los derechos que tenía sobre una parcela del resguardo, por haber sido hallado responsable de la comisión de varios delitos. La Corte Constitucional avaló en su fallo la decisión de la comunidad indígena. Para llegar a esa conclusión, diferenció entre una asamblea general de una asociación civil cualquiera y una asamblea comunitaria de un pueblo indígena en los siguientes términos:

Las comunidades indígenas son verdaderas organizaciones, sujetos de derechos y obligaciones, que, por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social.

(…) Las comunidades indígenas no se equiparan jurídicamente a una simple asociación. Son una realidad histórica, dinámica, caracterizada por elemen-tos objetivos y subjetivos que no se reducen al animus societatis propio de las asociaciones civiles. Se nace indígena y se pertenece a una cultura que se conserva o está en proceso de recuperación. La pertenencia a una co-munidad indígena no surge de un acto espontáneo de la voluntad de dos o más personas. La conciencia de una identidad indígena o tribal es un criterio fundamental para la determinación de cuando se está ante una comunidad indígena (…).

En su sentencia, la Corte señaló límites a la autonomía de los pueblos indí-genas en la administración de justicia, específicamente en lo relacionado con la potestad para aplicar penas. En particular, prohibió la imposición de penas de destierro, de prisión perpetua y la confiscación de bienes a sus miembros. En el caso concreto encontró que la expulsión del territorio de la comunidad no equivalía a la pena de destierro prohibida constitucional-mente, porque el afectado no perdía con la sanción de la comunidad sus derechos como colombiano de habitar en otros lugares del territorio na-cional diferentes del de la propiedad colectiva de la comunidad indígena cuyas autoridades legítimas le impusieran la expulsión como pena por los delitos cometidos.

El alto tribunal expresó, además, que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, constituye un límite jurídico material a la jurisdicción especial que ejercen las autoridades de los pueblos indígenas. Puntualizó que este derecho garantiza los principios constitucionales de legalidad, imparcialidad, juez natural, publicidad, presunción de inocencia y proporcionalidad de la conducta típica y la sanción, así como los derechos de defensa y contradicción. Señaló que el desconocimiento del mínimo de garantías constitucionales para el juzgamiento y sanción equivale a vulnerar el derecho fundamental al debido proceso de la persona individual sometida a la jurisdicción especial.

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Sobre la expulsión del resguardo, la Corte partió del principio de propor-cionalidad de la pena, señalando el impacto que esta sanción reviste para los miembros de la familia del procesado, al llevarlos a una completa y definitiva ruptura con su entorno cultural y la extinción de su filiación an-tropológica, lo que se traduce en una extensión de la pena para el grupo familiar del condenado. En este punto, la Corte se opuso a las penas colec-tivas. Señaló que la ley penal se erige sobre el principio de responsabilidad individual, y supone el juzgamiento del acusado y el respeto al principio de presunción de inocencia, “(…) presupuestos esenciales del poder san-cionatorio del Estado o de los particulares que excepcionalmente ejercen funciones jurisdiccionales”.

En relación con la violación del debido proceso por el no agotamiento de la segunda instancia −procedimiento que no está contemplado en la jurisdicción especial de este grupo étnico− y el hecho de haber sido juzgado el indígena dos veces por los mismos hechos, la Corte advirtió que si bien es cierto la comunidad no tiene prevista la doble instancia, el hecho de haberse emitido dos sentencias no puede ser considerado como un hecho que viole sus normas tradicionales, pues lo que se buscaba con el segundo juicio era subsanar las irregularidades del primero.

Puntualizó que el derecho a la defensa para los indígenas no existe como es entendido por la justicia ordinaria,

(…) pues no son valores individuales los que dentro de su cosmovisión se protegen prioritariamente. En cambio, es esencial para ellos el mantenimiento de la paz, bien que se quebranta con un hecho como el homicidio que puede implicar un conflicto entre familias (…). Hay que asumir, entonces, que los intereses del sindicado están representados por sus parientes (…).


Sobre el tema de jurisdicción especial indígena, las sentencias que a continuación se relacionan son especialmente relevantes para la protección del derecho a la justicia propia. En la Sentencia T-349 de 1996, la Corte precisó que los límites a la jurisdicción indígena son la vida; la prohibición de la tortura y la esclavitud; y el debido proceso que corresponde a la normativa indígena. En cuanto a las penas, señaló que los indígenas pueden aplicar sanciones como el fuete y el cepo, por considerar que no constituyen tratos inhumanos.

En una Sentencia posterior, la T-496 de 1996, la Corte estableció como criterios para tener en cuenta a fin de ser juzgados por la jurisdicción especial indígena, el personal y el territorial.


157Un tercer ejemplo de la plena aceptación de la jurisdicción indígena está contenido en la Sentencia C-139 de 1996. En ella, la Corte también fijó criterios importantes para resolver aspectos relacionados con el debido proceso, la tensión entre la jurisdicción especial y la justicia ordinaria, las penas corporales y la doble instancia. En esta sentencia de constitucionalidad dispuso que no toda norma constitucional o legal prevalece sobre el principio de diversidad étnica, y que si bien la Constitución hace referencia de manera general a “la Constitución y la ley” como parámetros de restricción de la autonomía jurisdiccional, resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales, pues de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico.

La Corte señaló en su fallo que los límites a las formas en las que se ejerce el derecho a la autonomía solo pueden estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre.


Pese a no estar reglamentada la armonización entre la jurisdicción especial indígena y la justicia ordinaria del Estado, la Corte Constitucional en sus sentencias de revisión ha hecho un reconocimiento de las diferentes formas de aplicar justicia por parte de los pueblos indígenas y ha advertido sobre la necesidad de mantener y procurar el desarrollo de sus instituciones jurídicas. Con ello, la Corte ha llenado un vacío normativo existente en el país ante la falta de desarrollo legislativo en la materia.

En la Sentencia T-254 de 1994, el Alto Tribunal reconoció la atribución constitucional que les asiste a las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos. Señaló que los mismos no pueden ser contrarios a la Constitución y a la ley, y que las diferencias conceptuales y los conflictos valorativos que puedan presentarse en la aplicación de la jurisdicción especial indígena deben superarse atendiendo y respetando como mínimo los siguientes criterios o reglas de interpretación:

a) A mayor conservación de sus usos y costumbres mayor autonomía.

b) Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares.

c) Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural.

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d) Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas.

Con las anteriores subreglas constitucionales, la Corte fortaleció por vía jurisprudencial el derecho a la justicia especial indígena y resolvió la tensión presentada entre la autonomía étnica y la normativa legal y constitucional.

En criterio de la Corte Constitucional, el núcleo de derechos intangibles incluye solamente: el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y el respeto al debido proceso según los propios usos y costumbres.

5. Derecho a la etnoeducación

La jurisprudencia de la Corte Constitucional reconoce el valor y la impor-tancia de la educación como medio fundamental para la preservación de la cultura de un grupo humano. La jurisprudencia constitucional ha reconoci-do el derecho de las comunidades indígenas a darse su propia educación, lo que les permite conservar, desarrollar y recuperar las propias tradiciones y afianzar los procesos de identidad, conocimiento, socialización, y protec-ción de los miembros del grupo étnico.

La etnoeducación es un servicio público fundamental para el fortalecimiento de la autonomía y cultura de los grupos étnicos. Dada la importancia que reviste en la preservación del patrimonio cultural intangible, esta debe prestarse a los grupos étnicos que poseen una cultura, lengua, tradiciones y fueros propios y autóctonos con debido respeto a las creencias y tradiciones. La prestación del servicio público de la etnoeducación debe orientarse por los principios de integralidad, diversidad lingüística, autonomía, participación comunitaria, interculturalidad, flexibilidad, progresividad y solidaridad.

Para los grupos étnicos la etnoeducación es un proceso de aprendizaje que involucra su idioma, cultura propia, historia, autoridades tradicionales y conocimientos ancestrales. En especial, la etnoeducación debe ser impartida en su propia lengua y orientarse y diseñarse por miembros de las propias comunidades étnicas, de forma que se asegure la transmisión de los saberes, los conocimientos y la historia de los ancestros del grupo étnico.


Una sentencia de especial importancia en materia de etnoeducación es la C-530 de 1993. En ella, la Corte se pronunció sobre la importancia de


159respetar las expresiones culturales y el uso del idioma propio en desarrollo del proceso educativo en las comunidades de los grupos étnicos.

Mediante esta sentencia la Corte declaró exequible el artículo 43 de la Ley 47 de 19933. El accionante argumentó en su demanda que la norma violaba el artículo 10 de la Constitución Política sobre el carácter oficial de una lengua en el territorio habitado por la comunidad de hablantes. La violación consistiría en que la disposición acusada no se limitaba a reconocer la oficialidad de la lengua en los sectores habitados por los raizales, sino que la reconocía para todo el territorio del departamento de San Andrés y Providencia.

La Corte encontró ajustado a la Constitución el artículo demandado por considerar que la comunidad nativa del archipiélago la constituyen los raizales que habitan en las islas, cayos e islotes que integran dicha entidad territorial. Estimó que el hecho de que la población raizal se encuentre replegada en ciertas zonas del departamento lo que evidenciaba era la necesidad de brindar una especial protección a los derechos de los miembros de dicha etnia.

En su decisión la Corte estableció que no se vulneraba la libertad de enseñanza cuando la norma ordena al Ministerio de Educación exigir a los docentes de la isla el dominio tanto del idioma español como del inglés. La Corte argumentó que el derecho a la libertad de enseñanza no es un derecho absoluto y que el mismo debe ajustarse a la realización de los fines del Estado consagrados en la Constitución, entre ellos la protección de la riqueza cultural de la nación.


Un caso ejemplar sobre el derecho a la educación para los miembros de los grupos étnicos lo constituye la Sentencia T-375 de 2006. Los hechos que llevaron a esta decisión se relacionan con una joven afrocolombiana a quien una universidad estatal le negó un cupo especial para los integrantes de estas comunidades, con el argumento de que ella no pertenecía a la comunidad negra. Según el centro educativo, la fisonomía de la interesada no encajaba en las características fisiológicas de dicha etnia.

3 Ley que consagra normas especiales sobre la organización y el funcionamiento del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

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En este caso la Corte determinó que la universidad había vulnerado el derecho a la igualdad “al emplear un criterio estrictamente racial para negar el cupo especial al que, por haber obtenido el primer lugar, debía acceder la peticionaria”. La Corte calificó la conducta de las autoridades universitarias como discriminatoria y contraria al artículo 13 de la Constitución. La Corte sostuvo que el Convenio 169 de la Oit y la Ley 70 de 1993 consagran la obligación del Estado de promover el acceso a la educación de los miembros de las comunidades afrocolombianas y que la actora, como miembro de esta comunidad, era titular directa de esta especial protección educativa. Señaló que, según las normas que integran el bloque de constitucionalidad sobre la educación a grupos de población protegidos especialmente, predomina el criterio de identidad cultural sobre el racial como factor para determinar la pertenencia a la comunidad negra.

La Corte reiteró los precedentes expuestos en la Sentencia SU-510 de 1998 para calificar la existencia de un grupo étnico de especial protección. Ellos son: (a) tener un vínculo comunitario establecido desde el nacimiento y que, salvo su libre abandono o renuncia, termine con la muerte, y (b) mantener una relación con su comunidad que no se limite a determinados aspectos puntuales y específicos, sino que cubra un “entero plexo de interacciones en cuanto que se hace partícipe en una forma definida de vida”. El Alto Tribunal agregó que la pertenencia de una persona a una comunidad afrocolombiana o la sola tonalidad de la piel no son determinantes para establecer si se es parte o no de una etnia. Afirmó que lo fundamental es la conciencia de pertenencia a determinada comunidad afrocolombiana.

En un segundo caso digno de mención, la Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales a la igualdad y a la etnoeducación de los menores de edad indígenas de un centro educativo rural bilingüe de la etnia inga. En Sentencia T-899 de 2005, la Corte se pronunció en contra del departamento del Putumayo por violar el derecho fundamental a la etnoeducación del pueblo inga al no haber situado los recursos de transferencia para ejecutar los planes y proyectos que permitieran un mejor desarrollo de la educación en la comunidad indígena. En su sentencia, la Corte determinó que en el evento de presentarse falta de infraestructura administrativa en los centros educativos, los recursos del Sistema general de participaciones (Sgp) deben ser administrados por el departamento, de tal forma que se permita a la población indígena recibir una educación adecuada, respetando su propia cultura, aun cuando los centros educativos no cuenten con el número de estudiantes exigidos por la ley.


161Un tercer ejemplo de importancia es la Sentencia C-208 de 2007. En ella se decidió la demanda de inconstitucionalidad parcial formulada por un líder indígena contra el Decreto 1278 de 2002, “por el cual se establece el estatuto de profesionalización docente”. Dicha normativa regulaba la forma de acceso al servicio educativo estatal y acogía para ello exclusivamente el sistema de carrera por concurso de méritos. El demandante consideraba el Decreto contrario a los artículos 7.º, 8.º, 10, 13, 44, 68 y 70 de la Constitución Política por someter a los docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos de las comunidades indígenas a concurso público de méritos bajo las mismas reglas y condiciones establecidas para los docentes públicos en general.

La Corte Constitucional consideró que el Decreto 1278 de 2002 era con-trario a la Constitución por la omisión de incluir en el sistema de acceso al servicio educativo disposiciones especiales que regularan su aplicación a las comunidades indígenas, de conformidad con sus usos y costumbres. Aspecto que forzosamente debió haberse incluido en el Decreto por man-dato constitucional. En consecuencia, la Corte condicionó la constitucio-nalidad del Decreto-Ley 1278 de 2002 a que se entienda que este no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena. Aclaró que mientras el legislador pro-cede a expedir un estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial la materia, las disposiciones aplicables a los pueblos indí-genas serán las contenidas en la Ley General de Educación y demás nor-mas complementarias.


Un criterio importante en materia de etnoeducación fue el adoptado por la Corte en la Sentencia C-530 de 1999. En dicha decisión, la Corte dejó en claro que la educación bilingüe no es una exigencia retórica, sino un mandato constitucional en los territorios de las comunidades con diversas tradiciones lingüísticas. Pero la Corte fue más allá de una simple aplicación literal del artículo 10 de la Constitución sobre la educación a impartirse en lengua propia a las comunidades étnicas con lengua o dialecto propios. Sostuvo que el desconocimiento de la oficialidad de la lengua o dialecto del grupo étnico en el proceso educativo vulnera el derecho a la igualdad por discriminar expresiones lingüísticas legítimas.

Por otra parte, la Corte relaciona los criterios para la identificación de un miembro de un grupo étnico con su derecho fundamental a la educación

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en la Sentencia T-375 de 2006. Este es un precedente importante que identifica otra forma de discriminación a miembros de grupos protegidos constitucionalmente, a saber: la restricción del acceso al servicio de la educación al adoptar criterios restrictivos e inadmisibles como el racial para efectos de reconocer a la persona como miembro o no de un grupo étnico. Según la Corte, es la conciencia de pertenencia al grupo étnico y no el factor biológico el criterio determinante para obtener la protección especial brindada por la Constitución.

6. Derecho a la etnosalud

El derecho integral a la salud con perspectiva étnica, o derecho a la et-nosalud, exige el respeto de la medicina tradicional de los grupos étnicos, atendiendo sus necesidades y especificidades culturales y cosmogónicas especiales. El derecho a la etnosalud se encuentra estrechamente ligado a los conceptos de territorio, unidad, equilibrio, armonía y comunidad en la concepción de mundo de los grupos étnicos con usos y tradiciones propios.

Para los indígenas, la salud es entendida integralmente como un bienestar físico, material y espiritual. La tranquilidad, la armonía y el equilibrio comunitario dentro de un territorio deben reflejarse en cada uno de los miembros de la comunidad. Así, la salud es concebida más allá de la ausencia de enfermedad y de la relación de esta con la curación.

La garantía del derecho a la salud para los grupos étnicos está consagrada en la Ley 21 de 1991, aprobatoria del convenio 161 de la Oit, en la Ley 691 de 2001 y en el Decreto 1811 de 1990, normas que ordenan el respeto de la medicina tradicional y la coordinación entre esta y la medicina occidental.


Como hitos fundacionales en la materia se destacan las Sentencias T-652 de 1998 y la C-088 de 2001. Mediante la primera, la Corte Constitucional reconoció la titularidad colectiva del derecho a la salud en cabeza de las comunidades indígenas. Con la segunda, la Corte dio respuesta a las objeciones presentadas por el Presidente de la República, quien consideraba contrarios a la Constitución los artículos del proyecto de ley mediante el cual se reglamenta la participación de los grupos étnicos en el sistema de seguridad social de salud, proyecto que se convirtió posteriormente en la Ley 691 de 2001.


163En este segundo caso, el presidente argumentó que el proyecto de ley desconocía el principio de igualdad al privilegiar a los indígenas en la regulación del sistema de salud y discriminar con ello a otros grupos poblacionales en situación socioeconómica similar.

En sentido contrario, la Corte señaló en su decisión que

(…) el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural consagrado en el artículo 7.º de la Constitución justifica que se dicten disposiciones dirigidas a las comunidades indígenas dado que existen elementos culturales, como la concepción de enfermedad y su tratamiento, así como de carácter socioeconómicos, como la existencia de una economía colectiva, (…) que de no considerarse en su justa dimensión, hacen más difícil el acceso y disfrute de los beneficios del sistema de seguridad social de salud.

La Corte adujó que las medidas a favor de los grupos indígenas hacían parte de la discriminación inversa o positiva para promoverlo, y que ellas estaban dirigidas a favorecer las comunidades indígenas, con miras a “eliminar o re-ducir las desigualdades de tipo social, cultural y económico que las afectan en el ejercicio del derecho a la salud”.


En Sentencia T-380 de 1993, ya antes citada, la Corte se pronunció sobre los efectos nocivos que tiene la deforestación masiva e indiscriminada de la selva y bosques tropicales, con o sin autorización del Estado, sobre la salud de los indígenas. En esta ocasión, la Corte consideró que dichas prácticas ponían en peligro el ecosistema gracias al cual la comunidad étnica asentada en ese territorio sobrevivía como grupo cultural. El Alto Tribunal señaló que la inacción del Estado frente al grave daño al medio ambiente de un grupo étnico podía conducir a la perpetración de un etnocidio, “consistente en la desaparición forzada de una etnia por la destrucción de sus condiciones de vida”.

En el mismo sentido, se pronunció la Corte en Sentencia T-652 de 1998, en la cual subrayó la necesidad de proteger el medio ambiente así como las prácticas tradicionales como mecanismos para garantizar la salud y la supervivencia de las comunidades indígenas. Como se recuerda que tal decisión se adoptó al resolver la tutela interpuesta por las comunidades indígenas embera katío del Alto Sinú del departamento de Córdoba, ostensiblemente afectadas por la construcción de la represa multipropósito de Urrá.

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En Sentencia T-342 de 1994, la Corte Constitucional determinó que el Esta-do es el primer obligado a prestar el servicio público de salud a los indígenas y aceptó la prestación de este servicio por particulares para las comunida-des indígenas bajo la vigilancia del Estado.

Por último, cabe mencionar que la Corte en Sentencia C-088 de 2001 trazó una línea jurisprudencial garantista y sensible a la diversidad étnica y cultural al abordar el tema del régimen contributivo de salud a la luz de los derechos colectivos especiales de las comunidades indígenas. La Corte determinó en este fallo que el reconocimiento de la diversidad cultural, visto en relación con la financiación del sistema de seguridad social en salud, supone tener en cuenta sus propias reglas económicas, distintas a la economía de mercado. Entre otros aspectos, consideró que la exclusión de las comunidades indígenas del pago de cuotas moderadoras y copagos no violaba el principio de solidaridad, “en la medida en que los copagos no responden al esquema cultural de las comunidades, el cual está basado en una economía colectiva que impide individualizar la capacidad de pago”.


Un importante avance atinente a la exigibilidad y al ejercicio del derecho a la salud para los grupos indígenas es la adopción por parte de la Corte de medidas de discriminación positiva a favor tanto de miembros del grupo étnico como de las comunidades indígenas vistas como un colectivo titular de derechos fundamentales. En la Sentencia C-088 de 2001, arriba citada, la Corte puntualizó, por ejemplo, que la consagración del subsidio alimentario como elemento de la protección en salud para las comunidades indígenas estaba acorde con la protección especial que la Constitución depara a las minorías étnicas, “toda vez que la misma contribuye a la preservación de sus miembros, particularmente de los más débiles, quienes tienden a presentar deficiencias nutricionales que afectan su salud”.

La Corte Constitucional, mediante una interpretación sistemática de los artículos constitucionales relevantes, en particular del principio de diversidad étnica y cultural y del principio de igualdad, ha dado fundamento constitucional a un régimen especial de seguridad social en salud para las comunidades indígenas, donde sean ellas mismas quienes administren y reglamenten la materia de acuerdo con su propia normativa interna.


165ObSERVACIONES

La protección constitucional a los grupos étnicos constituye uno de los mayores y más importantes aportes del constitucionalismo colombiano al dere-cho en el mundo. Conceptos como la titularidad co-lectiva de derechos fundamentales, la autonomía y jurisdicción indígenas, la participación de las comu-nidades étnicas en las decisiones que las afectan, la etnoeducación y la etnosalud, todos ellos basados en los principios constitucionales fundamentales y en los convenios internacionales como el 169 de la Oit, representan una riqueza cultural invaluable del país y un patrimonio de la humanidad en épocas donde el pluralismo y el respeto de la diversidad son mandatos morales que están en el centro de la orga-nización política de las sociedades y la legitimidad de sus gobiernos. La labor de la Defensoría del Pue-blo, en particular por intermedio del Observatorio de Justicia Constitucional (Ojc), se torna crucial para la difusión de la mencionada riqueza cultural y, claro está, para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de estos sujetos de especial protec-ción constitucional.

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PERSONAS CON

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Capítulo 6/18

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CAPÍTULO 6

PERSONAS CON DIVERSA ORIENTACIÓN SEXUAL

InTrOdUCCIón

Las personas con orientación sexual diferente de las heterosexuales gozan en Colombia de reconocimiento constitucional. El artículo 16 de la Carta Política consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este artículo y los principios fundamentales de república pluralista fundada en la dignidad humana (artículo 1.º de la Constitución) y de igualdad (artículo 13 de la Constitución) constituyen el fundamento de los derechos constitucionales de las personas con diversa orientación sexual. Anota el Observatorio de Justicia Constitucional (Ojc) en la introducción a la jurisprudencia sobre el tema que

(…) la sexualidad ha sido determinada por la Corte Constitucional como uno de los aspectos en los cuales el ser humano encuentra su desarrollo a plenitud, correspondiendo a él y sólo a él la posibilidad de determinar en que forma ha de llevar a cabo tal desarrollo.

La jurisprudencia constitucional reconoce que la homosexualidad y otras manifestaciones de la diversa orientación sexual, son formas de expresión de la personalidad admitidas constitucionalmente. Considera que los prejuicios sociales históricamente existentes contra la persona con diversa orientación sexual, y la vulnerabilidad en que se encuentra por efecto de dicho prejuicio, hacen de la persona sexualmente diversa un sujeto de especial protección constitucional.

El trabajo de análisis y sistematización de las sentencias de la Corte Constitucional sobre la materia realizado por el Observatorio de Justicia Constitucional de la Defensoría del Pueblo realza tres temáticas que reflejan el desarrollo de los derechos de las personas con diversa orientación sexual. El presente documento presenta dichos derechos en tres apartes, siguiendo la metodología del informe:

1. El derecho a la libre opción sexual.2. El derecho a conformar una familia y su protección constitucional.

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3. El derecho al ejercicio de la libre orientación sexual en los diversos esta-blecimientos, en particular, los educativos, penitenciarios y castrenses o policivos.

1. derecho a la libre opción sexual

dos sentencias de enorme importancia para la libertad de opción sexual han marcado el desarrollo jurisprudencial de los últimos tres lustros en Colombia: se trata de las sentencias mediante las cuales se declararon inconstitucionales las normas que establecían conductas sexuales (entre ellas el homosexualismo) como faltas disciplinarias, tanto para docentes como para notarios.


La Corte Constitucional, en la Sentencia C-481 de 1998, declaró inexequible el literal b) del artículo 46 del Decreto 2277 de 1979. Esta disposición hacía del homosexualismo una falta disciplinaria para los docentes. Con la declaratoria de inconstitucionalidad de esta norma se cambia una larga tradición influida por doctrinas religiosas que veía en la libre opción sexual hacia el mismo sexo un pecado y una aberración del comportamiento. Al interpretar el nuevo espíritu modernizante de la Constitución de 1991, la Corte concibe el homosexualismo como una preferencia sexual que hace parte del libre desarrollo de la personalidad, por lo que su sanción legal es contraria a la Constitución. En esta sentencia precursora, la Corte incluyó la preferencia sexual y la asunción de una determinada identidad sexual en el núcleo del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.

En este sentido, la Corte ha afirmado que la específica orientación sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del ámbito de autonomía individual que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jurídico y los derechos de los demás. Así, la doctrina constitucional ha señalado que la Carta eleva a derecho fundamental “la libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales”, lo cual implica “la no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social. Es evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal sentido, ella no puede significar un factor de discriminación social”. Toda diferencia de trato de una persona debido a sus orientaciones sexuales equivale en el fondo a una posible discriminación por razón del sexo, y se encuentra sometida a un idéntico control judicial, esto es a un escrutinio estricto (...).

Conforme a la Constitución y a los tratados de derechos humanos, es claro que la homosexualidad no puede ser considerada una enfermedad, ni

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una anormalidad patológica, que deba ser curada o combatida, sino que constituye una orientación sexual legítima, que constituye un elemento esencial e íntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza de una protección constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza normativa de la igualdad como por la consagración del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una persona por su orientación sexual es entonces contrario a la Carta y es explícitamente rechazado por esta Corporación.

En ese mismo orden de ideas, toda diferencia de trato fundada en la diversa orientación sexual equivale a una posible discriminación por razón de sexo y se encuentra sometida a un control constitucional estricto (...).

No existe ninguna justificación para que se consagre como falta disciplinaria de los docentes la homosexualidad. La exclusión de los homosexuales de la actividad docente es totalmente injustificada, pues no existe ninguna evidencia de que estas personas sean más proclives al abuso sexual que el resto de la población, ni que su presencia en las aulas afecte el libre desarrollo de la personalidad de los educandos. Además, el propio ordenamiento prevé sanciones contra los comportamientos indebidos de los docentes, sean ellos homosexuales o heterosexuales.

Normas como la acusada derivan entonces de la existencia de viejos y arraigados prejuicios contra la homosexualidad, que obstaculizan el desarrollo de una democracia pluralista y tolerante en nuestro país. Por ello, la Constitución de 1991 pretende construir una sociedad fundada en el respeto de los derechos fundamentales de las personas y en donde la diversidad de formas de vida no sean un factor de violencia y de exclusión sino una fuente insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus lugares respectivos en esta Constitución que pretende así ofrecer las más amplias oportunidades vitales a todas las personas.

La anterior decisión sirvió de precedente a una segunda sentencia que reafirmó la doctrina constitucional sobre el tema. Mediante Sentencia C-373 de 2002, la Corte Constitucional declaró inconstitucionales los numerales 1 y 6 del artículo 198 del Decreto ley 960 de 19701. Dichos preceptos establecían faltas disciplinarias a los notarios por conductas de embriaguez habitual, práctica de juegos prohibidos, uso de estupefacientes, amancebamiento, concurrencia a lugares indecorosos, homosexualismo, abandono del hogar y, en general, mal comportamiento social (numeral 1) y por “ejercer directa

1 Decreto 960 de 1970. Artículo 198. “Son conductas del Notario, que atentan la majestad, digni-dad y eficacia del servicio notarial, y que acarrean sanción disciplinaria:

1. La embriaguez habitual, la práctica de juegos prohibidos, el uso de estupefacientes, el aman-cebamiento, la concurrencia a lugares indecorosos, el homosexualismo, el abandono del hogar, y, en general, un mal comportamiento social.

(…) 6. Ejercer directa o indirectamente actividades incompatibles con el decoro del cargo o que en alguna forma atenten contra su dignidad.”


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o indirectamente actividades incompatibles con el decoro del cargo o que en alguna forma atenten contra su dignidad” (numeral 6).

Aun cuando las normas declaradas inexequibles no fueron demandadas –se cuestionaba la constitucionalidad del artículo 4.º de la Ley 588 de 2000 que impedía concursar para el cargo de notario a quienes hubieran sido sancionadas por las referidas causales disciplinarias–, la Corte hizo entre unas y otras una integración normativa y declaró contrarias a la Constitución las causales disciplinarias. A juicio de los magistrados constitucionales, los numerales 1 y 6 mencionados eran desproporcionados e innecesarios para la finalidad de las normas disciplinarias, a saber, el adecuado cumplimiento de la función pública.

En esta sentencia la Corte traza una clara línea entre comportamientos que en ojos de concepciones morales particulares puedan ser censurables y aquellas conductas que sí trascienden al plano público y podrían ser objeto de sanción legal. Es así como el mero rechazo moral a una conducta, por ejemplo, al homosexualismo, no es razón suficiente para limitar el ejercicio de la libertad de orientación sexual. Por el contrario,

el moderno constitucionalismo suministra argumentos para que el homose-xualismo deje de considerarse como una enfermedad o como una anormali-dad patológica y para que, en lugar de ello, se asuma como una preferencia sexual que hace parte del núcleo del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.

En esta decisión la Corte aclaró finalmente que “ninguna razón es válida para que la asunción de una particular identidad sexual constituya falta disciplinaria”.

Los anteriores hitos jurisprudenciales han sido consolidados posteriormente mediante sucesivas sentencias, algunas de las cuales se resaltan a continuación.


La Corte Constitucional ha defendido la posibilidad de que personas con orientación homosexual, bisexual u otras manifestaciones, puedan expresar públicamente su opción sexual. De igual modo, ha protegido contra la discriminación y persecución a quienes ejercen su derecho a la libre determinación en el ámbito de la sexualidad.

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En relación con lo primero, mediante la Sentencia T-268 de 2000, la Corte dejó en claro que la mera trascendencia social de la condición gay en sus diferentes manifestaciones, no puede ser considerada a priori como una razón válida para establecer mecanismos de discriminación e impedir con ello la expresión pública de la condición homosexual. Este es un importante ejemplo de protección al derecho a la libre opción y manifestación sexual, aun cuando en el caso concreto la Corte no concedió el amparo solicitado por haberse superado previamente el hecho objeto de la denuncia.

Se trataba de un caso en el cual la autoridad pública municipal negó el permiso para realizar el desfile de las candidatas al Reinado Nacional de Bambuco Gay por las principales calles de una ciudad colombiana por considerar que la afirmación y manifestación de la diversidad sexual se restringía al ámbito personal, siendo legal negar su manifestación pública. La Corte rechazó tal criterio y manifestó:

Una posición semejante indica claramente una discriminación directa a una de las facetas de la condición homosexual, ya que la pretensión de evitar su trascendencia social implica una inferencia automática de que tal condición o sus conductas, son contrarias de por sí a la sociedad, o atentatorias de los intereses colectivos. Las vías públicas o las calles en sentido estricto, son foros de acceso colectivo por excelencia, circunstancia que les atribuye un plus de garantía y de neutralidad por parte del Estado en relación con quienes pueden o no, como ciudadanos, hacer uso de ellos. Si bien, en estos espacios se deben asegurar condiciones mínimas de seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad, las exigencias de las autoridades en este sentido deben dirigirse a los ciudadanos en general y no presuponer a priori la alteración del orden social por parte de un grupo específico de ciudadanos, por el mero hecho de que una manifestación de su identidad ponga de presente su condición personal.

Por otra parte, la discriminación contra personas homosexuales ha sido condenada por la jurisprudencia constitucional en sucesivas sentencias. Entre ellas se cuenta un pronunciamiento en el que la Corte advierte que las detenciones fundadas en el ejercicio de la libre opción sexual violan los derechos fundamentales de quienes manifiestan su diversidad sexual. Se trató de un caso en el cual se interpuso una acción de tutela contra miembros de la Policía que prohibieron a un grupo de homosexuales permanecer en un sector público de la ciudad, levantaron una base de datos de las personas homosexuales infectadas de Vih y detuvieron a varias de ellas.

Mediante Sentencia T-301 de 2004, la Corte concedió la tutela a los peticionarios y ordenó al comandante de policía respectivo cesar todo hostigamiento contra los afectados. La Corte no encontró justificado que


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los organismos de policía realizaran detenciones preventivas a personas por el simple hecho de tener conocimiento de la presencia de una persona con Vih. A juicio de la Corte, el deber de velar por la salubridad pública no se satisface restringiendo la libertad de circulación de algunos individuos discriminados con ocasión de su opción sexual. Para la Corte, la medida prohibitiva de permanecer en un lugar abierto al público dada al actor no era necesaria, sino a todas luces inútil y discriminatoria.


En lo que respecta al derecho a la libre opción sexual, la Corte no dudó desde muy temprano en defender el principio de separación iglesia y Estado, así como el carácter pluralista de la sociedad. Normas preconstitucionales que regulaban la conducta de docentes y notarios fueron excluidas del ordenamiento jurídico luego de la reforma constitucional que reconoció el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. En la nueva interpretación constitucional no basta que una conducta –como el homosexualismo– sea moralmente reprensible para erigirla en falta disciplinaria. Se requiere, además, que la exteriorización de tales preferencias afecte derechos ajenos. La Corte adopta así una postura consecuente con la intención liberal y modernizante del Constituyente de 1991.

Fallos específicos de la Corte Constitucional han señalado los contornos del derecho a la libre opción sexual. Se trata de tutelas en las cuales se establecen criterios para el ejercicio de la potestad oficial de conceder permisos para realizar manifestaciones públicas a grupos con diversa opción sexual, sin incurrir en discriminación de sus miembros como consecuencia de los prejuicios sociales existentes contra dichas personas. La Corte ha realizado en este punto una tarea fundamental al racionalizar el ejercicio de las facultades legales por parte de las autoridades de policía, tanto para permitir la manifestación de las preferencias sexuales (desfiles) como para impedir la represión de las mismas por estereotipos arraigados en su contra.

2. derecho a conformar una familia y su protección constitucional

Los derechos de las personas con diversa orientación sexual tienen en la institución de la familia su mayor limitación. Ello se desprende tanto de sentencias que marcan una línea interpretativa restrictiva en materia de afiliación a la seguridad social de parejas homosexuales, así como de posibilidades de adopción.

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dos sentencias enuncian la doctrina constitucional que prevaleció durante los primeros tres lustros de la Corte Constitucional en relación con el acceso en igualdad de oportunidades al sistema de seguridad social para parejas homosexuales.

Una persona homosexual elevó ante una entidad de salud a la que se encontraba afiliado una petición para incluir a su compañero permanente como beneficiario. La entidad promotora de salud (Eps) denegó la solicitud con el argumento de que el Decreto 806 de 1998 otorga la calidad de beneficiarios del seguro de salud a los compañeros o compañeras de parejas heterosexuales. Ante tal negativa, el Defensor del Pueblo de Risaralda elevó acción de tutela contra la decisión de la Eps. La Corte dio finalmente razón a la entidad demandada y sostuvo que al no permitirse la afiliación de compañero homosexual en calidad de beneficiario no se vulneraba el derecho a la igualdad. Fundó su decisión en que la Constitución ordena la protección integral a la familia y ella no incluye a las parejas homosexuales, por lo que estas no pueden ser equiparadas a las parejas heterosexuales. De esta forma, en Sentencia T-999 de 2000 la mayoría de los magistrados de la Alta Corporación denegó el amparo de los derechos a la seguridad social, a la salud y a la igualdad de los peticionarios, por considerar que en el caso no se vulneraba el núcleo esencial de ningún derecho fundamental.

La anterior línea jurisprudencial fue nuevamente ratificada mediante Sen-tencia de unificación SU-623 de 2001. El caso en esta ocasión era casi idénti-co al anterior. La negativa de una Eps a afiliar a un compañero permanente dependiente económico de un afiliado homosexual llevó a la demanda de tutela. La entidad demandada argumentó que la ley solo permite la afilia-ción como beneficiarios del régimen contributivo de salud al compañero o compañera permanente del beneficiado, cuando se trata de parejas hete-rosexuales. La Corte Constitucional negó la tutela pero, a diferencia de la Sentencia T-999 de 2000, se sustentó en otras razones.

La Corte sostuvo, en esa ocasión, que la salud es un derecho de carácter prestacional cuyo desarrollo está a cargo del legislador, siendo este el llamado a establecer los beneficiarios del servicio de salud según la distribución democrática de los recursos del sistema de salud. Desde este enfoque, para la mayoría de los magistrados de la Corte el legislador no incurre en un trato discriminatorio cuando no incluye a las parejas homosexuales en los beneficiarios de los recursos asignados al régimen contributivo de salud. La razón fundamental vuelve a ser la ya invocada en la Sentencia T-999


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de 2000: la familia se fundamenta en la relación heterosexual, por lo que para efectos de la afiliación del sistema de salud no son comparables las relaciones homosexuales.


En la misma dirección de las sentencias hito en materia de derechos a la conformación de una familia y a la protección constitucional de parejas homosexuales, un caso paradigmático lo constituye la imposibilidad de estas para adoptar. En efecto, el numeral 2 del artículo 90 del Código del Menor impide a las parejas homosexuales la adopción de menores de edad. La anterior norma fue demandada por violación del principio a la igualdad. Según el demandante, al establecer un trato discriminatorio en relación con este grupo de la población y frente a los heterosexuales, la norma desconoce los preceptos constitucionales del derecho a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana, entre otros.

No obstante, la Corte Constitucional, en Sentencia C-814 de 2001, estimó que

la situación de parejas heterosexuales que han vivido en unión libre por lo menos tres años, no se considera idéntica a la de las parejas homosexuales en la misma situación, ya que la adopción es ante todo una manera de satisfacer el derecho prevalente de un menor de edad a tener familia, y la familia que el constituyente protege es la heterosexual y monogámica2.


Tanto en materia de acceso al sistema de seguridad social en salud, como en relación con la posibilidad de adoptar menores de edad, la Corte Cons-titucional rechazó en sus primeros quince años las demandas de parejas homosexuales que buscaban un trato igualitario frente a las parejas hetero-sexuales. Con una argumentación textual y finalista de la Constitución, las decisiones del Alto Tribunal invocan la familia heterosexual y monogámica como fundamento que condiciona el goce de los derechos a ser beneficiario del sistema de salud o de la adopción. Se trata de sentencias que se caracte-rizan por negar la existencia de situaciones discriminatorias de las personas con diversa orientación sexual.

2 http://www.defensoria.org.co/?_s=ojc&_a=6&_b=474&_es=0.

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3. derecho a la diversa orientación sexual en establecimientos educativos, establecimientos penitenciarios y las Fuerzas Armadas

Los sujetos de especial protección como consecuencia de su diversa opción sexual se encuentran en una situación especial en ciertos ámbitos donde la libertad personal se encuentra restringida por razones institucionales. Esos ámbitos son los establecimientos educativos, penitenciarios y castrenses o de policía. La jurisprudencia constitucional aborda y resuelve en sucesivos fallos la tensión existente entre el reconocimiento de la diversidad sexual y la restricción de su manifestación en ciertos ámbitos o espacios que trascienden la esfera íntima de la persona.


La Sentencia C-481 de 1998, mediante la cual la Corte declaró la inconsti-tucionalidad de la disposición que hacía del homosexualismo una falta dis-ciplinaria para los docentes, fue un importante punto de referencia para la defensa del derecho a la libre opción sexual en el ámbito educativo. Otra sentencia del mismo año, esta vez de tutela, preparó el camino para el re-conocimiento constitucional de la condición de homosexual. En efecto, me-diante Sentencia T-101 de 1998, la Corte protegió el derecho a la educación de menores de edad que por su condición homosexual veían conculcados sus derechos fundamentales por la negativa de las directivas a permitirles el reingreso a un establecimiento educativo. La Corte recordó aquí que el proceso educativo debe inspirarse en los valores de la tolerancia, el respeto a la diversidad y la igualdad en la diferencia. Además, anotó que

La homosexualidad es una condición de la persona humana que implica la elección de una opción de vida tan respetable y válida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es titular de intereses que se encuentran jurídicamente protegidos que no pueden ser objeto de restricción por el hecho que otras personas no compartan su específico estilo de vida.

El más importante precedente constitucional que sienta un criterio claro respecto al derecho a la visita conyugal homosexual en establecimientos de reclusión lo constituye la Sentencia T-499 de 2003. Se trataba de un caso en el cual una mujer privada de la libertad, en uso de permiso de salida de 72 horas, intentaba realizar una visita conyugal a su compañera sentimental recluida en otro establecimiento carcelario. Las autoridades administrativas negaron sucesivamente el ingreso de la mujer aduciendo que no cumplía con los requisitos de ingreso al penal (cédula de ciudadanía


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y pasado judicial) y que la visita conyugal homosexual no estaba regulada. La Corte Constitucional protegió los derechos a la dignidad e intimidad de la peticionaria y de su compañera, y ordenó a las autoridades penitenciarias permitir el ingreso de la primera al establecimiento carcelario sin exigirle un requisito que no podía cumplir por su condición de persona privada de la libertad en uso de permiso, o disponer otro lugar donde pudieran tener dichos encuentros.

Esta sentencia constituye un importante precedente. En ella la Corte hace una ponderación entre los requisitos cuyo objeto es garantizar el orden y la seguridad dentro del penal, y las disposiciones constitucionales que garantizan el libre desarrollo de la personalidad, en particular el libre goce de la sexualidad. El fallo deja en claro que los derechos de las personas con diversa orientación sexual no pueden ser anulados por razones de disciplina y orden en las instituciones carcelarias. La Corte señala que las autoridades administrativas pueden exigir a quienes desean ingresar a los establecimientos carcelarios requisitos como la cédula de ciudadanía o el certificado judicial a fin de mantener el orden y la disciplina carcelaria. Lo que no pueden hacer es exigir documentos que limiten el goce de los derechos constitucionales de los visitantes e internos. La Corte advierte que

las personas privadas de la libertad pueden reclamar oportunidades para afianzar en la intimidad sus relaciones de pareja, y que las autoridades carcelarias no pueden entorpecer sus propósitos, en razón de que la dignidad humana de los reclusos está especialmente protegida en los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 5.º, 15 y 16 constitucionales.

Por otra parte, la Corte exhortó en esta sentencia a la Defensoría del Pueblo a

que impulse las acciones judiciales o administrativas pertinentes para que las autoridades penitenciarias sean conminadas a expedir la reglamentación que brinde a los directores de los penales criterios claros, generales y uniformes en la materia, que les permitan garantizar a los internos el ejercicio de la sexualidad en condiciones de igualdad y salvaguardando su dignidad e intimidad, sin desconocer las condiciones específicas de cada establecimiento3.

De esta forma, la Corte ha contribuido con sus fallos al perfeccionamiento del ordenamiento jurídico a fin de que se armonice con los nuevos preceptos constitucionales y pase a regular situaciones antes no contempladas por

3 http://www.defensoria.org.co/?_s=ojc&_a=6&_b=491&_es=0.

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la ausencia de una conciencia clara sobre los derechos fundamentales de personas lesbianas, gays, bisexuales y transexuales (Lgbt).

La Sentencia C-507 de 1999 es el hito jurisprudencial más importante en relación con los derechos a la libre orientación sexual dentro de las fuerzas militares. Normas del Estatuto Disciplinario de las Fuerzas Militares relativas a faltas disciplinarias contra el honor militar fueron demandadas por violar los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la honra, a la dignidad humana y a la intimidad. El demandante argüía que las disposiciones4 que erigían como faltas disciplinarias el concubinato, el adulterio; las relaciones con homosexuales, prostitutas y proxenetas; o el ejercicio del homosexualismo o la prostitución, constituían una evidente discriminación motivada por la condición sexual del individuo. La Corte Constitucional declaró inconstitucional el literal b) del artículo 184 del Decreto 85 de 1989, en cuanto instituía el vivir en concubinato o notorio adulterio como falta disciplinaria contra el honor militar. Ello por violar el derecho fundamental a la intimidad. Sobre la libertad en el ejercicio de la sexualidad humana la Corte sostuvo:

Si la autodeterminación sexual del individuo constituye una manifestación de su libertad fundamental y de su autonomía, como en efecto lo es, ni el Estado ni la sociedad se encuentran habilitados para obstruir el libre proceso de formación de una específica identidad sexual, pues ello conduciría “a aceptar como válido el extrañamiento y la negación de las personas respecto de ellas mismas por razones asociadas a una política estatal contingente”. Es claro entonces que el actual orden jurídico, fundado en el respeto por la dignidad humana, la tolerancia, la solidaridad y la autonomía personal, no legitima al Estado para crear dispositivos legales que estigmaticen determinados comportamientos sexuales y, en alguna medida, dificulten el ejercicio libre de la sexualidad. Tal proceder anularía, además de los derechos al libre desarrollo de la personalidad e intimidad, el pluralismo que el propio ordenamiento constitucional acepta y ordena amparar.

En relación con la prostitución y el homosexualismo, la Corte declaró cons-titucionalmente condicionado el numeral d) del referido artículo.

4 Decreto 85 de 1989. Artículo 184. “Cometen falta contra el honor militar, los oficiales y subofi-ciales en servicio activo que incurran en hechos o situaciones que afecten el honor del cuerpo de oficiales o suboficiales o la dignidad de la institución castrense, tanto en actividades del servicio como fuera de ellas. Son faltas contra el Honor Militar las siguientes:

a) (...). b) Vivir en concubinato o notorio adulterio; c) Asociarse o mantener notoria relación con personal que registre antecedentes penales o sean

considerados como delincuentes de cualquier género o antisociales como drogadictos, homo-sexuales, prostitutas y proxenetas;

d) Ejecutar actos de homosexualismo o practicar o propiciar la prostitución; (…)”.


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Consideró que las expresiones “practicar o propiciar la prostitución” y “eje-cutar actos de homosexualismo”, incluidas en el mismo literal, eran consti-tucionales pero

bajo el entendido de que se trate de actos sexuales, sean ellos de carácter homosexual o heterosexual, que se realicen de manera pública, o en desarrollo de las actividades del servicio, o dentro de las instalaciones castrenses, propiamente dichas.

Para la Corte es claro que si dichas conductas se practican en privado que-dan amparadas bajo los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad. Perseguir el homosexualismo y convertir su ejercicio en una falta disciplinaria del régimen castrense constituye una estigmatización contraria al marco constitucional. La Corte determina:

Incluir como falta contra el honor militar el hecho de “ejecutar actos de homosexualismo”, comporta un estigma a la opción homosexual y, al mismo tiempo, desconoce aspectos que corresponden a la esfera íntima del individuo, los cuales, si se ejercen en forma responsable y en el estricto ámbito de su privacidad, no tendrían por qué interferir con su condición de militar.

Con relación a lo primero, es decir, la estigmatización del homosexual, la norma incluye una clara discriminación por cuanto sanciona única y exclusivamente a quienes detentan esa condición, como si la opción sexual, cualquiera que ella sea, pudiera asumirse como criterio sancionatorio.

En cuanto a lo segundo −la violación de la esfera de mayor intimidad del individuo−, es evidente que la amplitud e imprecisión del verbo “ejecutar”, sumado al hecho de que el propio régimen disciplinario extiende las faltas contra el honor militar a las actividades cumplidas por fuera del servicio, hace suponer que la mencionada prohibición abarca todas las manifestaciones de esa opción homosexual, incluso la más reservada o discreta que pueda realizar el oficial o el suboficial en el ámbito de su intimidad.

Bajo este supuesto, ha de concluirse que, en realidad, lo que se busca sancio-nar a través de la expresión acusada –ejecutar actos de homosexualismo− no es la potencial falta en que pueda incurrir el disciplinado, sino la condición humana de homosexual y el ejercicio legítimo de su inclinación, con lo cual se afecta de manera grave el derecho del individuo para manejar libremente algo que le es tan propio como su sexualidad.

Ahora bien, la Corte también contempló la hipótesis de que la manifestación de la libre opción sexual se realice en público o dentro de las instalaciones militares, lo cual no queda amparado en la protección constitucional por ser contrario a otros valores constitucionales legítimamente tutelados. Sobre el particular, la Corte afirma:

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Los actos sexuales de cualquier tipo, llevados a cabo en el ámbito de la comunidad o actividad castrenses, desbordan la esfera de amparo constitucional a la intimidad y al libre desarrollo individual, afectando derechos de terceros y resultando incompatibles con los principios que gobiernan la vida militar, los cuales deben desenvolverse en el marco de un comportamiento caracterizado por el valor, la rectitud y el decoro institucionales, condiciones esenciales para la existencia de toda fuerza pública.

Con este mismo criterio, la Corte encuentra lícito que se sancionen aquellas conductas de los oficiales y suboficiales en servicio activo dirigidas (sic) la práctica o patrocinio de la prostitución, toda vez que, tal como ocurre con el proxenetismo, al cual equivalen tales conductas, se trata de comportamientos que chocan con la actividad castrense y causan grave afrenta al honor y decoro militar.

De esta forma, la Corte Constitucional fijó los límites al libre ejercicio de la sexualidad dentro de diversos establecimientos con régimen disciplinario especial en atención a la función pública que ellos cumplen.


Tres casos paradigmáticos ilustran la jurisprudencia constitucional des-crita. Ellos abarcan la prohibición de impedir el reingreso de una persona a una asociación por su condición gay; el deber de las autoridades car-celarias de adoptar medidas para garantizar la libre orientación sexual de los reclusos, y la prohibición de sancionar la homosexualidad en la escuela de carabineros.

En el primer caso, la Corte protegió los derechos de un adulto a quien se negó su admisión a una asociación de scouts por su condición homosexual. Mediante la Sentencia T-808 de 2003 la Corte protegió sus derechos fundamentales a la igualdad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad y señaló que

si bien es cierto que una organización se rige bajo sus propios principios y reglamentos, también lo es que, no puede el reglamento interno de una asociación, ser arbitrario, discriminatorio y desconocer derechos protegidos constitucionalmente, pues, esto le está prohibido inclusive a la ley.

En este caso la Corte ordenó a la asociación aceptar la inscripción del actor dentro de la institución e “interpretar sus estatutos en consonancia con la Constitución o, si es del caso, reformarlos para que armonicen con ella”.

Un segundo ejemplo de protección constitucional del derecho a la diversa orientación sexual tiene que ver con la protección de una persona privada


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de la libertad víctima de abuso sexual en establecimientos carcelarios. En Sentencia T-1096 de 2004, la Corte le ordenó al director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) y al director de un Centro de Reclusión “tomar las medidas necesarias para impedir que la libertad sexual y la integridad física del accionante sean afectadas o amenazadas nuevamente”.

Se trató de un caso donde las omisiones de las autoridades administrativas habían permitido las permanentes agresiones sexuales a un recluso –sin importar cuál sea su orientación sexual– que pudo incluso contraer la enfermedad del sida. Para la Corte, las autoridades carcelarias violaron los derechos fundamentales del actor al haberse limitado a remitirlo a distintos centros penitenciarios sin darle una garantía real de protección a la vida, la salud, la integridad física, la dignidad y la libertad sexual del actor, así como la de permitirle un ejercicio libre de sus derechos sexuales mediante su protección contra agresiones de terceros.

Finalmente, la prohibición constitucional de la discriminación y estigma-tización de la homosexualidad es subrayada por la Corte en la Sentencia T-097 de 1994. En esta ocasión, la Corte Constitucional protegió los dere-chos al debido proceso, al buen nombre y a la educación de un estudiante de la Escuela de Carabineros expulsado de allí por su supuesta conducta ho-mosexual. La Corte distinguió la condición de homosexual, que por sí mis-ma no puede ser motivo para la exclusión de la institución armada, de la práctica del homosexualismo dentro de cuarteles y escuelas, conducta esta sí sancionable. Mientras que el homosexualismo representa una manera de ser o una opción individual e íntima que no puede ser condenada, las prác-ticas sexuales en las instituciones públicas pueden ser objeto de sanción, puesto que ellas desvirtúan la función pública que cumplen las instituciones castrenses y de policía.


La jurisprudencia constitucional sobre la práctica de la diversa orientación sexual está signada por la estricta separación entre las esferas privada y pública. La Corte Constitucional ha defendido en forma consistente el derecho a la autodeterminación de la sexualidad como manifestación legítima del derecho a la identidad personal, mientras ha limitado las manifestaciones de las preferencias sexuales en la esfera pública, en particular en los establecimientos educativos, penitenciarios y militares y de policía.

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Como lo reflejan sentencias de tutela y de constitucionalidad sobre los derechos de las personas que han optado por practicar su sexualidad en forma diversa, este es un campo en el cual se hace evidente la transformación de una sociedad tradicional y religiosa a una sociedad pluralista y abierta. Así, la Corte ha garantizado efectivamente principios como la dignidad humana, el pluralismo, la diversidad, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad, entre otros. Por una parte, ha prohibido discriminar a personas homosexuales en el acceso a instituciones educativas y asociaciones privadas. En forma paralela, el Alto Tribunal ha subrayado la necesidad de una práctica de la opción sexual que se concilie con los derechos de los demás, no siendo lícita la manifestación pública de la propia elección sexual o la práctica de la sexualidad en entidades educativas y militares cuando ello contradice la función u objetivo de dichas instituciones.

ObsErvACIOnEs

Los primeros quince años de jurisprudencia de la Corte Constitucional relativos a los derechos de las personas con diversa orientación sexual muestran una tendencia progresista y garantista de estos su-jetos de especial protección constitucional. Gracias a tales desarrollos normativos es posible hablar de una sociedad más diversa, abierta, tolerante y res-petuosa de la diferencia.

No obstante, ha habido lunares que son evidentes en este terreno. Ellos tienen que ver, por ejemplo, con la restricción del acceso a los beneficios de la seguridad social por parte de parejas homosexuales. En estos casos la Corte ha puesto a la familia, concebida como la unión heterosexual y monogámica, por encima de los derechos e intereses de las personas con diversa orientación sexual. Aun cuando es evidente una relativización de la tesis inicial que vincula los beneficios de la seguridad social a la existencia de una relación entre compañeros permanentes de diferente sexo, y ello gracias a la Sentencia SU-623 de 2001 que deja en manos del legislador el


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desarrollo específico del derecho prestacional a la seguridad social en salud, lo cierto es que no es claro el fundamento de la Corte Constitucional al atar el acceso al régimen de salud al hecho de pertenecer a una pareja heterosexual5.

5 Recientemente la Corte Constitucional profirió las sentencias C-811 de 2007 y C-336 de 2008 en las cuales toma distancia de la doctrina constitucional que había mantenido en el pasado en mate-ria de limitar el goce de los beneficios de la seguridad social a las parejas heterosexuales. Ahora la Corte les reconoce a las parejas homosexuales el derecho a acceder tanto al régimen de seguridad social en salud como a la pensión de sobrevivientes. Esta línea jurisprudencial que evidencia e intenta subsanar el déficit de protección de las parejas homosexuales en el ordenamiento jurídico, se inicia con la Sentencia C-075 de 2007, a partir de la cual, si se cumplen las condiciones allí pre-vistas, puede configurarse sociedad patrimonial entre compañeros permanentes del mismo sexo. Complementa esta línea la Sentencia C-029 de 2009. Puesto que las enunciadas sentencias no se encuentran en el lapso de los primeros quince años de la jurisprudencia de la Corte Constitucional objeto de este primer informe, ellas serán comentadas en un próximo informe del Observatorio de Justicia Constitucional sobre la materia.

SITUACIÓN DE INDIGENCIA

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.: CAPÍTULO 7 :: Personas en situación de indigencia :.

Capítulo 7/18

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CAPÍTULO 7

PERSONAS EN SITUACIÓN DE INDIGENCIA

InTrOdUCCIón

Las personas en situación de indigencia son a la luz de los preceptos constitucionales los principales sujetos de especial protección, pues constituyen el sector más marginado de la sociedad. La Constitución garantiza en su artículo 46, inciso 2, a toda persona los servicios de seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia. Además, el artículo 13 de la Constitución ordena la protección especial del Estado “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”. Esta garantía constitucional se complementa con el mandato constitucional dirigido al Estado de promover “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva”, y de adoptar “medidas a favor de grupos discriminados o marginados”.

Desde sus primeros pronunciamientos (sentencias T-401 de 1992; T-426 de 1992; T-533 de 1992), la Corte Constitucional ha protegido especial-mente a las personas en situación de indigencia. Ello con fundamento en las precitadas normas constitucionales y en los principios de Estado social de derecho, dignidad humana y solidaridad social (artículo 1.º de la Cons-titución). El Alto Tribunal ha definido la condición de indigencia y delimi-tado los deberes del Estado y de los particulares para con ellos. Pese al claro fundamento constitucional, la acción de tutela no ha sido ejercida de manera masiva o reiterada por personas en situación de indigencia como lo muestra la escasa jurisprudencia sobre la materia. Una explicación para ello podría ser que la persona en indigencia se encuentra en tal situación de despojo que no tiene acceso real a la justicia para exigir la satisfacción de sus derechos constitucionales.

La ausencia de los recursos materiales necesarios para vivir con dignidad y ejercer plenamente los derechos y deberes políticos y sociales, atenta con-tra los derechos de las personas en situación de indigencia. Los fines esen-ciales del Estado incluyen medidas sociales para apoyar a personas y grupos

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187discriminados y marginados, para promover la prosperidad general y para combatir los factores reales que impiden el goce y disfrute de los derechos de todos los colombianos. Infortunadamente, como se ha sostenido, tales derechos no se invocan con frecuencia en el país pese a los altos índices de miseria existentes.

De la rica jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre personas en situación de indigencia queda claro que la asistencia social ha dejado de ser en el país un asunto moral del resorte particular para convertirse en una función del Estado y un deber social de los particulares. El mandato constitucional de protección especial a las personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13 de la Constitución) incluye la obligación de socorrer a estos sujetos de especial protección constitucional. El incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones sociales del Estado atenta contra sus derechos fundamentales.

A continuación se presenta un resumen de la información contenida en la base de datos de la Defensoría del Pueblo en relación con la asistencia social del Estado a las personas en situación de indigencia, especialmente niños y personas de la tercera edad, en particular en materia de salud y seguridad social.

1. Asistencia social a las personas en situación de indigencia

En primer lugar, cabe resaltar la definición de indigencia y delimitar los derechos de las personas afectadas y los deberes del Estado y de la sociedad frente a este fenómeno que atenta contra la dignidad humana. La Corte Constitucional ha delineado en varias de sus sentencias los contornos de la respuesta institucional a esta grave situación. De conformidad con la metodología del informe explicada en su presentación se recogen a continuación las principales decisiones que dan fundamento a la doctrina constitucional sobre el tema, así como otras decisiones que ejemplifican casos en los que han intervenido los jueces constitucionales. Posteriormente se hará un corto análisis en cada acápite sobre los criterios tenidos en cuenta por la Corte Constitucional en sus decisiones.


dos sentencias fundacionales, la primera de tutela y la segunda de constitucionalidad, pueden mencionarse aquí para referirnos a los derechos

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a la asistencia social de los sujetos de especial protección por su condición de indigencia.

El hito jurisprudencial por excelencia en este campo es la Sentencia T-533 de 1992. Se trataba de un caso de un adulto mayor que requería de una opera-ción quirúrgica para evitar la ceguera y que luego de acudir a sus familiares no pudo encontrar apoyo en ellos como consecuencia de la pobreza gene-ralizada en la que todos vivían. El tutelante interpuso entonces la acción de tutela en un juzgado sin especificar la autoridad pública a la que demandaba e invocó el artículo 46 de la Constitución que reconoce el derecho a recibir en tales circunstancias el apoyo del Estado. Luego de haber sido rechazada la tutela de sus derechos a la seguridad social y al subsidio alimentario por parte de los jueces de instancia, la Corte Constitucional amparó los dere-chos fundamentales del peticionario y ordenó que, verificada su situación de indigencia, le fuera prestado el apoyo requerido.

Lo primero abordado por la Corte Constitucional en este caso fue la situación de indigencia. Reconoció que

existen miembros de la comunidad desfavorecidos en la repartición de los recursos económicos, marginados de la participación política y condenados, por su situación menesterosa, a una vida de penurias y necesidades que ofende la dignidad de la persona humana.

La Corte definió a estos sujetos de especial protección como “personas que carecen de recursos económicos mínimos para subsistir dignamente y se encuentran incapacitados para trabajar, debido a su edad o estado de salud”.

Luego de esto, la sentencia se refirió a los siguientes temas: (a) El paso de la asistencia pública caritativa al derecho irrenunciable a la seguridad social integral en situación de indigencia. (b) La transformación del Estado de derecho en un Estado social de derecho. (c) El principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales y la posibilidad de hacerlos exigibles en caso de indigencia. (d) Los deberes del juez de tutela en casos de posible vulneración de los derechos de las personas en situación de indigencia.

Luego de una mención sobre la asistencia pública concebida como función social en la Constitución de 1886, la Corte Constitucional observó que ella no tuvo un desarrollo legislativo que permitiera asegurar su eficacia para las personas en situación de indigencia, con lo cual se acumuló una “deuda social” respecto de ellos, como el Constituyente mismo de 1991 lo reconoció.


189Luego reconoció que el principio de solidaridad social había dejado de ser un imperativo moral para convertirse en un principio constitucional, con el resultado de que todos somos socialmente responsables por la suerte de las personas afectadas por la pobreza. Y sobre el orden de exigibilidad de las obligaciones sociales la Corte conceptúa que “el apoyo a la persona que se encuentra en situación de indigencia y sufre quebrantos de salud corresponde prioritariamente a la familia”; y después puntualizó, no obstante, que

si la familia se encuentra en imposibilidad material de apoyar a uno de sus miembros, no pueden quedar estos irremediablemente abandonados a su suerte. El Estado, en desarrollo de sus fines esenciales, está en el deber constitucional de proteger efectivamente los derechos de la persona, correspondiendo a la autoridad pública encontrar las alternativas jurídicas para garantizar su ejercicio y, al mismo tiempo, exigir el cumplimiento de las obligaciones sociales de los particulares (CP artículo 2.º).

La anterior obligación social del Estado la funda la Corte en el abandono de la concepción del Estado de bienestar y la adopción de la fórmula política del Estado social de derecho, con las implicaciones normativas que esta decisión conlleva. La Corte sostuvo sobre el particular:

El llamado Estado de bienestar o Welfare State, tan criticado por doctrinas contrapuestas como el liberalismo tradicional o la teoría marxista, no es consecuencia necesaria del carácter social de nuestro Estado de derecho. Por el contrario, este trasciende las contradicciones que el primero evidenció históricamente.

(…) El sistema económico en el Estado social de derecho, con sus características de propiedad privada de los medios de producción, libertad de empresa, iniciativa privada e intervencionismo estatal, está orientado según un contenido humano y por la aspiración de alcanzar los fines esenciales de la organización social. Por ello, el ordenamiento jurídico consagra tanto derechos programáticos, que dependen de las posibilidades presupuestales del país, como derechos prestacionales (Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-427 del 24 de junio de 1992) que dan lugar −cuando se cumplen los requisitos para ello− al ejercicio de un derecho público subjetivo en cabeza del individuo y a cargo del Estado.

De esta forma, la Corte distinguió, por primera vez, entre los derechos programáticos a la seguridad social y los derechos subjetivos prestacionales a recibir el apoyo material directo por parte del Estado cuando se cumple la siguiente subregla constitucional enunciada por la misma Corte:

Cuando una persona demuestra la circunstancia de debilidad manifiesta en que se encuentra, debido a su condición económica, física o mental (CP artículo 13), sin que ella misma o su familia puedan responder, excepcionalmente se

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genera para el Estado una obligación de proteger especialmente a la persona colocada en dicha situación.

Los derechos a la salud (CP artículo 49), a la seguridad social integral (CP artículo 48), y a la protección y asistencia a la tercera edad (CP artículo 46), en principio programáticos, pueden verse actualizados y generar un derecho público subjetivo de inmediata aplicación (CP artículos 13 y 85), si la persona interesada demuestra fehacientemente su condición de debilidad manifiesta y la imposibilidad material de su familia para darle asistencia, en particular cuando la completa ausencia de apoyo lo priva de su derecho al mínimo vital (Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-426 del 24 de junio de 1992).En tal evento, se opera una inversión en el orden de exigibilidad del principio de solidaridad social, que obliga al Estado a una prestación directa e inmediata en favor de la persona que se halla en circunstancias de debilidad manifiesta, sin perjuicio del derecho en cabeza de la autoridad estatal, cuando sea del caso, al reintegro posterior de su costo por parte del beneficiario y de su familia.

La importancia de tal doctrina constitucional frente a la realidad de la situación de indigencia de millones de compatriotas es indudable. Se abrió así, por primera vez, la posibilidad de exigir judicialmente los derechos sociales fundamentales por parte de personas que por su condición de indigencia no están en posibilidad de esperar –sin que se viole el principio de dignidad humana– la regulación legal de las prestaciones sociales que les corresponden. Por lo mismo, la Corte Constitucional se encargó por último de subrayar a los jueces de tutela los deberes constitucionales en estos casos de pobreza extrema. El juez tiene

el deber de determinar en primer término la real existencia de la situación excepcional y, luego, verificada la configuración del derecho prestacional fundamental, articular la fórmula que de manera más económica, eficiente y adecuada sirva al propósito de hacerlo efectivo, apelando si así lo considera procedente a la solidaridad social.

Precisamente eso es lo que la Corte Constitucional procedió a ordenarle al juez de primera instancia que, negó inicialmente la protección a la seguridad social y al subsidio alimentario, contenida en el artículo 46 de la Constitución. Formuló la Corte Constitucional sobre el particular una nueva subregla constitucional que reza así:

Acreditado el carácter de indigente absoluto −(i) incapacidad absoluta de la persona de valerse por sus propios medios; (ii) existencia de una necesidad vital cuya no satisfacción lesiona la dignidad humana en sumo grado; (iii) ausencia material de apoyo familiar− cabe reconocer en cabeza del sujeto y a cargo de la entidad pública respectiva, el derecho a recibir la prestación correspondiente, estableciendo −a la luz de las circunstancias− las cargas retributivas a su cargo, las cuales pueden consistir en trabajo social.


191Un segundo caso donde la Corte aborda la condición especial de las personas en situación de indigencia es la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de la ley que privaba de la libertad a quienes ejercieran la mendicidad en lugar público o abierto al público y ordenaba prestarles la asistencia pública necesaria (Sentencia C-040 de 2006).

En esta ocasión la Corte Constitucional precisó que la mendicidad ejercida por una persona de manera autónoma y personal “no constituye delito ni es una conducta reprochada en un Estado social de derecho”. La Corte invocó una sentencia anterior en la cual ella misma había dejado en claro que la mendicidad había dejado de existir como contravención desde 1980. Consideró que la norma era desproporcionada por castigar al mendigo por el solo hecho de serlo, sin haber realizado ningún otro acto, y ordenar su reclusión en un asilo, hospital o clínica.


dos casos sirven de ejemplo a la anterior jurisprudencia sobre el alcance de la asistencia pública social a personas en situación de indigencia y permiten delinear los derechos de la persona en indigencia y los deberes de protección especial del Estado y de la sociedad.

La Sentencia T-029 de 1994 versa sobre un caso en el cual una ciudadana in-terpuso una acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Fa-miliar (Icbf) para que se ampararan los derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los niños desamparados de Villavicencio. La Corte Constitucional concedió la tutela y ordenó a la entidad estatal hacerse cargo de la asistencia y protección de los menores de edad desamparados. La Corte aprovecha esta ocasión para dejar en claro que el Estado y la sociedad no ven satisfechos íntegramente sus deberes limitándose a asistir a los meno-res de edad cuando ellos lo requieran o necesiten. Más allá, Estado y sociedad tienen también un deber de protección especial del niño o de la niña desam-parada, lo que supone asegurar efectivamente sus derechos fundamentales. La Corte ratifica en su decisión que si el niño carece de una familia que lo asis-ta y proteja, la asistencia y protección incumbe directa e insoslayablemente a la sociedad y, a nombre de esta, al Estado, mediante los organismos compe-tentes para ello.

La Corte actualiza así el principio de subsidiariedad según el cual cuando falla el primer nivel de obligados en el cumplimiento de sus deberes corresponde al segundo nivel de obligados –en este caso la sociedad– y, en su representación, el Estado, garantizar la satisfacción de los deberes

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sociales frente a los asociados, en este caso los niños. Es de anotar que la Corte no se limita a recalcar el deber de asistencia pública del Estado en caso de ausencia de los padres o acudientes de los niños en situación de indigencia. Además, insiste en el deber de protección efectiva de ellos. Según la Corte, esta protección implica realizar las acciones de amparo, favorecimiento y defensa de los derechos del menor de edad necesarias para asegurar sus derechos fundamentales.

Finalmente, la Corte se basa, entre otros, en el artículo 44 de la Carta Política que consagra el principio de prevalencia de los derechos del niño sobre los derechos de los demás. La Corte dice:

(…) Si los derechos de los niños son prevalentes, el deber del Estado de asistencia y protección a la infancia, también lo es. Luego no pueden alegarse otras obligaciones que dilaten la eficacia del Estado y de la sociedad hacia la protección de los menores, porque el deber hacia estos prevalece sobre cualquier otra consideración social, política, jurídica o económica.

El extremo contrario a los deberes de los acudientes de la persona en situación de indigencia, de la sociedad y del Estado, se refiere a sus derechos fundamentales. Según doctrina de la Corte, nadie puede ser obligado contra su voluntad a ser ayudado y protegido cuando se encuentra en situación de indigencia. Esta circunstancia no suspende sus derechos a la libertad y al libre desarrollo de su personalidad. Al respecto, la Corte afirmó, en Sentencia T-029 de 1993, que el Estado no puede actuar por la fuerza para obligar a la persona a recibir su ayuda, ya que de esta manera invadiría la esfera de otros derechos constitucionales fundamentales.


La Corte Constitucional ha sentado en relación con las personas en situación de indigencia una doctrina que privilegia la interpretación sistemática de la Constitución. Primero anota que los derechos económicos, sociales y culturales son de desarrollo progresivo como claramente lo establecen los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia –entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc), así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José) y el Protocolo de San Salvador. Pero inmediatamente después reconoce que según las circunstancias concretas del caso, por ejemplo de indigencia o desamparo, los deberes sociales del Estado se concretan en derechos públicos subjetivos de la persona en dicha situación. Ello en virtud de los principios de Estado social de derecho, dignidad humana, solidaridad social, igualdad real y efectiva,


193y de protección especial a personas o grupos marginados o discriminados (artículos 1.º y 13 de la Constitución).

El alcance y la exigibilidad de los deberes sociales del Estado y de los particulares también son precisados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia sobre personas en situación de indigencia. La Corte estructura un orden de precedencia de las obligaciones correspondientes a la asistencia y a la protección del desamparado, el cual presupone agotar el deber de ayudarse a uno mismo, o ser ayudado por los propios allegados, antes de acudir a la intervención de la sociedad y del Estado. Este orden de precedencia se fundamenta en el principio de subsidiariedad. La Corte no se apoya en un principio paternalista o totalitario para brindar la protección constitucional a este grupo de personas. Es por ello que declaró inconstitucional la norma que sancionaba con privación de la libertad a quienes ejercieran la mendicidad en lugar público o abierto al público (Sentencia C-040 de 2006). Este pronunciamiento es consistente con la línea jurisprudencial constitucional que armoniza los deberes de asistencia y protección con los derechos fundamentales de libertad de los cuales gozan igualmente las personas en situación de indigencia. Esto porque su situación de menesterosidad no los hace menos dignos de la protección constitucional ni autoriza la privación de sus derechos fundamentales.

A continuación se describen dos campos en los cuales se ha aplicado la anterior doctrina constitucional. Se trata de la salud y la seguridad social de los referidos sujetos de especial protección constitucional.

2. derecho a la salud de las personas en situación de indigencia

El derecho a la salud es una prioridad para quien se encuentra en situación de indigencia. La falta de recursos económicos lo imposibilita para obtener protección contra la enfermedad y la muerte. Por ello, más que en ningún otro derecho las personas en estas difíciles circunstancias son amparadas en su derecho a la salud. Se describen algunos hitos y ejemplos sobre la materia, además de los criterios decisorios.


Un habitante de la calle infectado con el virus de Vih fue atendido por algún tiempo en un hospital público. Puesto que el centro médico no le suministraba

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todos los medicamentos que requería para tratar su enfermedad, elevó una petición al sistema de salud (Sisbén) con el fin de afiliarse a una aseguradora del régimen subsidiado de salud. La ausencia de domicilio fijo y el hecho de haber perdido su documento de identidad, llevaron a que su solicitud fuere negada. Como consecuencia de esta situación interpuso acción de tutela contra la entidad de salud. Mediante Sentencia T-436 de 2003, la Corte Constitucional tuteló los derechos del peticionario y ordenó que luego de localizarlo le fuesen suministrados todos los medicamentos necesarios para tratar su enfermedad.

Lo primero destacable en esta sentencia son las referencias que la Corte hace en relación con la marginalidad y pobreza del accionante. Estas le impiden de facto ser beneficiario de la encuesta del Sisbén que lo sitúa en un nivel de pobreza determinado, ello ante la imposibilidad de cumplir con sus requisitos. El Alto Tribunal es consciente de la “trampa” en que se encuentra la persona en situación de indigencia: su posición de marginación la excluye de toda posibilidad de acceder al sistema de seguridad social. Ello lleva a la Corte a exceptuar la normativa vigente y a formular una subregla constitucional con los siguientes elementos: que la persona del peticionario (a) se encuentre en condiciones de marginalidad y pobreza; (b) le haya sido iniciado el servicio de salud por parte del Estado, y (c) corra un inminente peligro de muerte por su grave enfermedad, mala alimentación y riesgos de vivir en la calle. Cuando se cumplen estas tres condiciones, la persona afectada tiene derecho a la continuidad del servicio de salud así no cumpla con los requisitos legales para ello.

La Corte Constitucional sostiene que exigirle al peticionario en situación de indigencia el cumplimiento de los requisitos de ley establecidos en forma genérica a toda persona, es imponerle una obligación que no está en capacidad de cumplir, lo cual va en contra del sentido común. Por otra parte, si el Estado ha iniciado la prestación del servicio de salud debe atenderse el principio de continuidad de la prestación. A este respecto, la Corte es explícita sobre la necesidad de garantizar que los medicamentos y procedimientos médicos que el actor requiere le fueran suministrados sin restricción alguna.

Un segundo caso que inaugura otra línea jurisprudencial se refiere al cambio de puntaje en la encuesta clasificatoria del nivel de pobreza para efectos de acceder al sistema de salud (Sisbén). Una persona en calidad de agente oficioso solicitó la tutela de los derechos fundamentales de un adulto mayor enfermo y en estado de abandono e indigencia a quien se le había negado la vinculación al sistema subsidiado de salud. La razón de la


195negativa había radicado en que dicha persona arrojaba un puntaje elevado en la encuesta, lo que le impedía gozar de los beneficios para personas de niveles inferiores.

Un análisis más cuidadoso de la situación llevó a la Corte, en Sentencia T-1330 de 2001, a la conclusión de que el adulto mayor había sido clasificado tomando como factor exclusivo el lugar de su residencia urbana y no el hecho de ser una persona afectada por varias formas de disminución física, síquica y sensorial. La Corte concedió la protección solicitada. Justificó su decisión en (a) la condición de debilidad manifiesta; (b) la imposibilidad material de la familia para darle asistencia, y (c) la vulneración del derecho social a la salud puede originar una obligación concreta por parte del Estado.

Para la Corte, la protección del derecho a la salud exige que cuando una persona pueda pertenecer a una o más categorías del Sisbén –porque existen criterios yuxtapuestos en la encuesta– se prefiera aquella cuya puntuación le sea más favorable, de forma que se le garantice el efectivo acceso al régimen subsidiado. Como la entidad competente no tuvo en cuenta la posible contradicción de criterios en la encuesta, ni la situación de debilidad manifiesta del accionante, la Corte ordenó que este fuera reclasificado de nuevo atendiendo los parámetros establecidos por la corporación.


Ejemplos concretos de casos en los cuales la Corte Constitucional ha intervenido en defensa del derecho fundamental a la salud de personas en situación de indigencia involucran, entre otros, a personas con problemas de alcoholismo y drogadicción.

En Sentencia T-684 de 2002, la Corte resolvió un caso de un habitante de la calle quien aparentemente padecía de una adicción crónica a las drogas y que había solicitado del Estado un tratamiento médico que posibilitara su rehabilitación. En su decisión, la Corte observó que toda persona en estado de indigencia se encuentra en estado de debilidad manifiesta.

A partir de la anterior constelación de hechos, la Corte formuló una subregla constitucional con los siguientes elementos: cuando se encuentre probada (a) la condición de drogadicto crónico; (b) la imposibilidad material de la familia de prestar la ayuda necesaria, y (c) la carencia de la afiliación al sistema de salud, surge para el Estado el deber de prestar la atención médica

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y psicológica requerida. En el caso concreto, la Corte negó la protección por considerar que las pruebas obrantes, el dicho del accionante y la afirmación de un tercero en el sentido que consumía bazuco, eran insuficientes para demostrar lo sostenido por el interesado.

Un segundo caso atañe a la Sentencia T-211 de 2004. En ella, la Corte subrayó el deber de prestar asistencia médica y de facilitar a una persona en estado de indigencia el ingreso a un programa de alcohólicos anónimos. Se trataba de un caso en el cual una persona vinculada al sistema general de seguridad social en salud manifestó vivir en la calle y ser alcohólica, lo cual afectaba su salud. Además, el peticionario sufría de úlcera gástrica sangrante. Con base en ello, solicitó atención integral, la cual debería incluir desintoxicación, rehabilitación psiquiátrica y manejo físico. La entidad de salud se negó a prestar el servicio médico solicitado por no estar incluido en el contrato de salud, además de no tener la capacidad para ofrecer los servicios requeridos. Por su parte, el Instituto Departamental de Salud indicó que la única posibilidad de tratamiento para quien padece de la enfermedad del alcoholismo era mediante su vinculación a grupos de Alcohólicos Anónimos.

Por el contrario, según la Corte Constitucional, la condición de indigencia atenta en forma directa contra los derechos fundamentales de la persona y la pone en una situación de debilidad manifiesta. Esta se agrava cuando hay problemas económicos y también una crítica afectación de la salud física o mental. En estas condiciones la Corte considera que se actualiza el deber del Estado de intervenir de manera directa e inmediata para proteger efectivamente a quienes hacen parte de esos sectores marginados. Con fundamento en el artículo 13 de la Constitución, la Corte reconoció entonces que las personas en situación de indigencia deben recibir un trato preferente frente a las demás personas.

Finalmente, luego de un análisis de las competencias en la materia, en los niveles local y nacional, la Corte determinó que el Instituto Departamental de Salud de Nariño debía gestionar y coordinar con las instituciones prestadoras de salud, públicas o privadas, el tratamiento médico integral que requería el actor, dada su enfermedad, por tratarse de una persona en situación de indigencia, enferma y en circunstancias de debilidad manifiesta. De igual modo, ordenó que terminado el tratamiento médico, el Instituto Departamental de Salud debía gestionar lo necesario para que el actor ingresara a un programa de alcohólicos anónimos, siempre y cuando esa fuese la voluntad del accionante.


197c. Criterios decisorios

La Corte Constitucional, en materia de los derechos a la salud de las perso-nas afectadas por la indigencia, sigue la doctrina constitucional formulada para la asistencia y protección de estos sujetos de especial protección. La ausencia de recursos económicos, la vulnerabilidad física y mental de quien la sufre, la propensión a la enfermedad y la marginación social llevan al Alto Tribunal a situar al sujeto en estas circunstancias bajo la categoría de las personas en situación de debilidad manifiesta contemplada en el artículo 13 de la Constitución. Este precepto obliga al Estado a otorgar un trato más fa-vorable a esas personas o grupos en estado de manifiesta debilidad, puesto que lógica y materialmente una persona aquejada por la situación descrita está en desventaja frente a las demás personas no privadas absolutamente de recursos económicos.

3. derecho a la seguridad social de las personas de tercera edad en situación de indigencia

Como ya se expresó en el capítulo relacionado con los adultos mayores, la avanzada edad golpea más duramente a quienes no tienen bienestar económico. Las penas, con pan, son menos duras, dice el refrán. Es por ello que el derecho a la seguridad social se torna en un derecho fundamental de primera prioridad para las personas de la tercera edad en situación de indigencia. La jurisprudencia constitucional así lo demuestra.


Mediante Sentencia T-1031 de 2004, la Corte Constitucional dejó en claro que la inclusión efectiva de un adulto mayor al programa de auxilios para personas de la tercera edad en estado de indigencia no es discrecional de la administración. El pronunciamiento se produjo en un caso que tuvo como protagonistas a dos mujeres, de 80 y 73 años de edad, inscritas en el programa de protección social al adulto mayor del gobierno nacional. Este programa tiene como objetivo principal brindar protección y apoyo material a las personas mayores en estado de indigencia o de pobreza extrema. Por encontrarse en la situación descrita, las accionantes tenían derecho a recibir un auxilio económico mensual dispuesto por ley. Pese a ello, en el momento de entablar acción de tutela no habían recibido dinero alguno porque en el municipio donde residían no había un Banco Agrario, entidad mediante la cual se debían efectuar los respectivos pagos.

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Al conceder la tutela de los derechos al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social, la Corte Constitucional consideró que no había justificación válida por parte del Estado para no haber incluido aún a las peticionarias en el programa de personas de la tercera edad en situación de indigencia. Las mismas normas reglamentarias del auxilio económico preveían que de no existir sucursal del Banco Agrario para hacer el pago, este debía hacerse por medio de la tesorería del municipio, para lo cual solo era necesario suscribir un convenio. Por estimar que de no recibir el auxilio económico en forma inmediata se comprometía la subsistencia de las peticionarias, la Corte ordenó que en un plazo máximo de treinta días adelantaran todas las gestiones necesarias para facilitar la entrega del subsidio a las actoras en su municipio de residencia. La Corte sostuvo que

no basta con que la Constitución Política establezca que Colombia es un Estado social de derecho (artículo 1.º de la Carta) y del inmenso contenido que implica esta definición, ni que este principio, vinculado a los fines sociales del Estado (artículo 2.º), se imponga como marco de interpretación de las demás normas constitucionales y legales que se relacionen con el mismo, si las autoridades de la República, responsables de hacerlo realidad, no solo no facilitan que las personas puedan acceder al disfrute de los derechos fundamentales, sino que, al momento de ponerlos en ejecución, entraban la labor poniendo en grave peligro la subsistencia de quienes por su estado de debilidad manifiesta o de pobreza extrema, se convierten en los afectados por el incumplimiento de las obligaciones estatales. En estos eventos se desconoce, también, el deber de solidaridad.

Es así como gracias a la protección especial a los adultos mayores en situación de pobreza o indigencia, estos pueden ver protegidos sus derechos a la igualdad y a la seguridad social mediante la tutela de su derecho fundamental al mínimo vital que, según la jurisprudencia constitucional, constituye un criterio central para determinar el grado de exigibilidad de un derecho social.


El alcance de los deberes sociales del Estado y de los particulares constitu-ye una zona gris en lo que atañe a las personas en situación de indigencia. Algunas veces son los particulares quienes pretenden deshacerse de sus responsabilidades, pero muchas otras son las autoridades públicas quienes omiten cumplir con sus deberes sociales. La jurisprudencia constitucional ha contribuido a iluminar el tema mediante una consolidada jurisprudencia.

Mediante Sentencia T-495 de 1997, la Corte Constitucional ordenó al Ministerio de Defensa llevar a cabo los trámites necesarios para pagar una


199indemnización por muerte a los padres de crianza de un joven fallecido mientras prestaba el servicio militar. El joven había sido recogido por los padres campesinos iletrados a los 8 años cuando se encontraba en situación de abandono. No obstante la existencia de los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros de la familia, realidad material de la que dieran fe los testimonios de las personas que les conocieron, las autoridades militares negaron el reconocimiento y pago de la indemnización a los peticionarios con fundamento en que la normativa legal vigente no incluía a los padres “de crianza” entre los beneficiarios de la prestación dineraria con ocasión de la muerte en las filas del ejército. La Corte Constitucional revocó la decisión administrativa y manifestó que las autoridades habían hecho “prevalecer lo meramente formal sobre lo sustancial” y desconocido “el deber que el Constituyente le asignó al Estado de garantizar a los ciudadanos unas condiciones mínimas de justicia material”.

La Corte constató que los peticionarios, personas de la tercera edad, se encontraban en situación de total desamparo puesto que dependían íntegramente de la ayuda económica de su hijo, ahora fallecido. Consideró que la decisión administrativa debía ser revocada porque bajo esas circunstancias no existirían “condiciones mínimas de subsistencia para dos seres humanos indefensos pues ya no pueden trabajar, no cuentan con apoyo familiar y están librados a la caridad pública”.

La Corte estimó que les asistía razón a los actores cuando advertían en su solicitud de tutela que si su subsistencia dependiera del comportamiento solidario de sus vecinos, la situación que ambos vivirían no sería acorde con la dignidad de la persona, reconocida por el constituyente como fundamento de la organización política colombiana.

Dos años más tarde, en la Sentencia T-277 de 1999, la Corte se refirió nuevamente a los límites de la solidaridad exigible a los particulares frente a personas en estado de indigencia. Se trataba de un caso en el cual una mujer de 70 años de edad y que durante 43 años convivió con su compañero, quedó finalmente a cargo de la buena voluntad de una conocida luego de que tanto el esposo de la mujer como la hermana de esta dejaron de responder económicamente por ella que había quedado parapléjica. Los gastos de la señora fueron sufragados inicialmente por su esposo quien luego la internó en un hospicio.

Posteriormente fue trasladada por su media hermana al municipio del Socorro y dejada en casa de una conocida. Esta última persona instauró acción de tutela contra las autoridades públicas locales por considerar

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que pese a no tener ningún parentesco y haberse hecho cargo de la mujer sin tener obligación legal para ello, era el Estado el llamado a responder subsidiariamente ante la omisión de la familia. La Corte Constitucional consideró que era evidente la vulneración de los derechos fundamentales de la persona inválida y en situación de indigencia, así como imperiosa la intervención del Estado para asegurar sus derechos fundamentales.

Según la Corte, si bien las actuaciones particulares de apoyo a la mujer enferma y en situación de indigencia se inspiraron en el principio de solidaridad social de que trata el artículo 95, numeral 2 de la Constitución, lo cierto es que con el tiempo tal responsabilidad devino en una carga desproporcionada para los particulares. Ante la ausencia de la familia o ante la imposibilidad de esta para atender a la anciana, la Corte aclaró en su fallo, es al Estado, por medio de sus distintos órganos y funcionarios y con fundamento en el artículo 46 de la Constitución, a quien corresponde tomar las medidas necesarias para conciliar los intereses de los sujetos involucrados en el conflicto suscitado.


En materia de protección y garantía del derecho a la seguridad social de personas de la tercera edad en situación de indigencia, la Corte Constitucional ha desarrollado una doctrina consistente, aunque poco difundida entre los sectores más pobres de la población.

Por una parte, subraya que los principios de dignidad humana y solidaridad social deben guiar la conducta de autoridades públicas y particulares en el trato a personas de edad en situación de indigencia. Por otra parte, cuando ellas mismas no han podido ayudarse mediante su trabajo y la cotización de ahorro diferido en un sistema de seguridad social, debe ser el Estado, en directa aplicación de la especial protección a personas en situación de indigencia (artículo 46 de la Constitución) en concordancia con el principio de igualdad y el deber de protección especial a las personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13 de la Constitución), quien debe asistir y proteger efectivamente a estos sujetos de especial protección.

ObsErvACIOnEs

La jurisprudencia sobre personas de especial pro-tección constitucional en razón de su situación de


201indigencia es una de las más recursivas y progresis-tas en materia de derechos. En ella no solo se abor-da el problema de la exigibilidad de los derechos sociales de las personas en la miseria y el abandono para resolverlo positivamente; también se combina una aplicación sistemática de la Constitución en sus cláusulas más progresistas como son la discrimina-ción positiva a favor de los más desfavorecidos me-diante la protección de personas en condición de debilidad manifiesta y los derechos a la seguridad social y a la alimentación integral (artículo 46 de la Constitución).

La Corte, aun cuando no ha proferido un número de decisiones sobre la materia que refleje la dimensión del problema de la indigencia en Colombia, en los pronunciamientos sobre el tema se ha preocupado por delimitar los contornos de las obligaciones sociales de sus destinatarios consagradas en el texto constitucional para la protección especial de las personas en situación de indigencia.

En esta línea de acción, la Corte ha precisado el al-cance del principio de solidaridad social, ha aplica-do el principio de subsidiariedad haciendo exigible por parte del Estado las obligaciones positivas que la familia o los particulares no pueden cumplir fren-te a personas en situación económica precaria, y ha puesto el derecho al mínimo vital en el centro de la solución del problema de la pobreza. Esta jurispru-dencia tiene especiales ramificaciones en los temas del derecho a la salud y a la seguridad social, y repre-senta un aporte invaluable del país a la realización de los derechos sociales, económicos y culturales en el mundo contemporáneo.

PERSONAS CON DISCAPACIDAD .: CAPÍTULO

8 :: Personas con discapacidad :.

Capítulo 8/18

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CAPÍTULO 8

PERSONAS CON DISCAPACIDAD*

InTrOdUCCIón

durante siglos, las personas con discapacidad han sido estigmatizadas debido a la existencia de prejuicios, de actitudes y de esquemas sociales arraigados que señalan su supuesta condición de incapaces. Esta realidad conlleva su discriminación y su marginación, tanto por parte de la sociedad como incluso de su propia familia, y las coloca en situación de vulnerabilidad.

El Constituyente de 1991 fue consciente de la situación de vulnerabilidad de las personas con discapacidad, por lo que consagró a su favor diversas disposiciones en el texto constitucional. Entre estas, el artículo 47 de la Constitución ordena al Estado adoptar y ejecutar políticas públicas dirigidas a los derechos de las personas con discapacidad y prestarles “la atención especializada que requieran”. El anterior mandato es complementado por el artículo 13 de la Constitución que consagra, entre otros, el derecho fundamental a la igualdad, el cual incluye el derecho a “medidas en favor de grupos discriminados o marginados” (inciso 2) y el derecho de las personas con discapacidad a recibir una protección especial por encontrarse “en circunstancia de debilidad manifiesta” (inciso 3).

El marco normativo nacional e internacional que garantiza a las personas con discapacidad1 derechos a una especial protección busca asegurar su

* Para la elaboración del presente documento se contó con el trabajo preliminar de Julia Elizabeth González, funcionaria de la Defensoría del Pueblo y miembro del Observatorio de Justicia Consti-tucional de la misma entidad.

1 Según la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, incorporada a nuestra legislación interna mediante la Ley 762 de 2002, se entiende por discapacidad “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esen-ciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”. La Organización Mundial de la Salud (Oms) define a la discapacidad en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (Cif) como “toda restricción o ausencia (de-bida a una deficiencia) de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para cualquier ser humano. Se caracteriza por insuficiencias o excesos en el desempeño y comportamiento en una actividad rutinaria, que pueden ser temporales o perma-nentes, reversibles o irreversibles y progresivos o regresivos. Se clasifican en nueve grupos: de la conducta, de la comunicación, del cuidado personal, de la locomoción, de la disposición del cuerpo, de la destreza, de situación, de una determinada aptitud y otras restricciones de la actividad.”

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plena integración y su máxima participación en la familia, la educación, la salud, el trabajo y la vida civil y política. La integración y participación de las personas con discapacidad a la sociedad es promovida en la jurisprudencia constitucional principalmente mediante la aplicación del derecho a la igualdad de oportunidades en conexidad con los derechos a la educación, a la salud y al trabajo, entre otros.

El presente informe presenta una selección de la doctrina constitucional más importante sobre los derechos de las personas con discapacidad en los ámbitos educativo, sanitario, laboral, urbanístico y político. Objeto del aná-lisis es la jurisprudencia de la Corte Constitucional, recogida y sistematizada en el banco de datos del Observatorio de Justicia Constitucional de la De-fensoría del Pueblo.

1. derecho a la educación

La Corte Constitucional ha señalado que la discriminación en contra de las personas en situación de discapacidad presenta características propias que no se presentan en el caso de otros grupos sociales históricamente discriminados2. Ello es especialmente cierto para el acceso y la permanencia en el sistema educativo. Ante tal realidad, la propia Constitución dispuso en su artículo 68 que “la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales” es una obligación especial del Estado. Los siguientes son solo algunos hitos jurisprudenciales en la materia de los recogidos extensamente en la base de datos de la Defensoría del Pueblo.

2 Ver al respecto la Sentencia T-207 de 1999. En esta ocasión la Corte tuteló el derecho a la igualdad de un estudiante de medicina con una limitación motriz y a quien no se había otorgado aún una plaza de trabajo como médico rural de forma que pudiera cumplir con los requisitos para obtener el título de médico. En esta ocasión la Corte sostuvo sobre la condición de las personas con disca-pacidad: “Los discapacitados constituyen un sector tradicionalmente marginado de la sociedad, aun cuando la discriminación que padecen presenta características diferentes de las que sufren otros conglomerados sociales. La situación de segregación de los discapacitados ha sido objeto de cuestionamientos apenas en las últimas décadas. Sin embargo, como resultado de ello ha sur-gido la convicción acerca de la necesidad de modificar la percepción sobre los discapacitados y su relación con la sociedad. Por tanto, se ha impuesto el concepto de que los Estados y las sociedades deben impulsar su integración para que estos puedan ejercer sus derechos y asumir responsabi-lidades. En este sentido se han dictado distintas declaraciones internacionales y, en el caso co-lombiano, se han expedido algunas leyes que favorecen y respaldan un tratamiento preferencial a estas personas, por medio de medidas de diferenciación positiva”.

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En materia educativa, la Corte Constitucional ha dictado sentencias de gran significación que guían la jurisprudencia sobre personas con limitaciones, en lo relativo a la igualdad de oportunidades, al trato más favorable, al acceso y a la permanencia en el sistema educativo. La protección especial brindada por la Corte Constitucional por vía de la aplicación del principio de igualdad favorece especialmente a niños y niñas en situación de discriminación o marginación dada su condición física o mental.

Hito fundacional sobre el tema es la Sentencia T-429 de 1992. Se trataba de un caso en el que a un padre se le negó la posibilidad de matricular a su hija menor de edad en el colegio cooperativo de primaria y bachillerato comercial donde estudiaba. La negativa de la institución se fundó en que el padre no había cumplido con la condición de presentar previamente los resultados de un “encefalograma y un diagnóstico neurológico” de su hija. Ello era exigido por el colegio ante la afirmación de sus profesores que consideraban que la menor de edad tenía dificultades de aprendizaje. La Corte Constitucional concedió la tutela y ordenó readmitir a la afectada. Sobre el trato constitucionalmente exigido a las autoridades educativas respecto de personas con discapacidades dentro del sistema educativo, la Corte sostuvo:

La igualdad de oportunidades es no solo condición necesaria de la democracia constitucional contemporánea, sino parte consustancial del Estado Social de Derecho en que se ha transformado Colombia, por virtud de lo dispuesto en el artículo primero de su Constitución vigente. Implica no solo la ausencia de discriminaciones sino también ayuda efectiva para que quienes se encuentren en situación de inferioridad o desventaja puedan remediarlas eficazmente.

(…) La educación especial ha de concebirse solo como un recurso extremo para aquellas situaciones que, previa evaluación científica en la cual intervendrán no solo los expertos sino miembros de la institución educativa y familiares del niño con necesidades especiales, se concluya que es la única posibilidad de hacer efectivo su derecho a la educación. Por tanto, la educación especial no podrá nunca servir de instrumento para la negación del derecho constitucional prevalente de acceso y permanencia en el sistema educativo que hoy tienen los niños colombianos.

La Corte Constitucional ha sido consciente de la tensión entre dos formas de abordar el trato educativo de personas con discapacidad: la prestación de una educación especializada o la integración de la persona con discapacidad en el sistema de educación “normal”. La decisión que se adopte en cada caso depende de las circunstancias concretas de la persona.


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Al respecto la Sentencia T-620 de 1999 resolvió un caso en el cual la madre de un menor de edad que sufría retardo mental interpuso una tutela contra un colegio que se negó a recibir al niño al no cumplir con algunos requisitos exigidos (edad cronológica, incapacidad de dar una adecuada educación) por la institución. Pese a que la Corte no ordenó el reintegro del menor de edad en la institución demandada, le otorgó protección especial al ordenar la intervención de las autoridades competentes para brindarle una educación especializada al menor de edad que la requería según concepto de especialistas. La Corte estableció en su decisión las subreglas constitucionales que rigen el trato constitucionalmente ordenado para la protección del derecho a la educación de personas con alguna discapacidad. En palabras de la Corte:

Después de ponderar situaciones concretas en las que se discutía la necesidad de una educación especial para los menores, varias sentencias de la Corte Constitucional (…), permiten deducir las siguientes subreglas: a) la acción de tutela es un mecanismo judicial idóneo para la protección del derecho a la educación de los menores discapacitados; b) la educación especial se concibe como un recurso extremo, esto es, se ordenará a través de la acción de tutela solo cuando valoraciones médicas, psicológicas y familiares la consideren como la mejor opción para hacer efectivo el derecho a la educación del menor; c) Si está probada la necesidad de una educación especial, esta no puede ser la excusa para negar el acceso al servicio público educativo; d) En caso de que existan centros educativos especializados y que el menor requiera ese tipo de instrucción, esta no solo se preferirá sino que se ordenará; e) Ante la imposibilidad de brindar una educación especializada, se ordenará la prestación del servicio público convencional, hasta tanto la familia, la sociedad y el Estado puedan brindar una mejor opción educativa al menor discapacitado.

Por consiguiente, la jurisprudencia ha considerado que la educación especializa-da, a priori, no puede considerarse un motivo de discriminación sino que por el contrario se constituye en un mecanismo eficaz e idóneo para promover las con-diciones para que la igualdad sea real y efectiva (CP artículo 13).

Otra sentencia de gran significación en la materia, concretamente respecto del derecho a permanecer en el sistema educativo, es la T-440 de 2004. Los directivos de una asociación de padres de familia de un centro de educación especial interpusieron acción de tutela en contra de la respectiva Secretaría de Educación por considerar que los traslados de algunos estudiantes con discapacidad a centros de educación oficial regular vulneraban los derechos fundamentales de los menores de edad a la dignidad humana, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad y a la protección especial de las personas con discapacidad. En criterio de los accionantes, las instituciones de educación regular no disponen de los recursos suficientes para brindar la

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formación adecuada a los niños con limitaciones, entre ellas por sufrir del síndrome de Down, parálisis infantil, autismo o diversas clases de retardo psíquico.

La Corte Constitucional señaló que, en estos casos, es necesario analizar las condiciones de cada persona en particular al decidir si, dado el tipo de discapacidad, es más conveniente emplear un modelo de integración o uno de educación especializada. Este análisis, además, debe efectuarse con una mayor intensidad y cuidado en el caso que el afectado sea menor de edad, en razón a que es titular de un interés constitucional prevalente (artículo 44 de la Constitución).

La Corte no desconoció que la eficacia del derecho fundamental a la edu-cación de los niños con discapacidad está supeditada al cumplimiento de las condiciones de accesibilidad, no discriminación y aceptabilidad de la educación. Pero advirtió que el sistema educativo no puede cerrarles, a los alumnos con limitaciones físicas, mentales o sensoriales, las puertas de las entidades educativas ni limitarse a brindarles una formación que carezca de las características esenciales de pertinencia, adecuación cultural y calidad.

No se puede dejar de mencionar la Sentencia C-559 de 2001, referente jurisprudencial obligatorio en lo relacionado con las medidas afirmativas que deben ser ordenadas para asegurar igualdad de oportunidades a las personas con limitaciones físicas o psíquicas. El artículo 30 de la Ley 21 de 1982 fue demandado parcialmente por inconstitucional. Dicho precepto establece:

Los hermanos huérfanos de padre y los hijos que sean inválidos o de capacidad física disminuida, y que hayan perdido más del sesenta por ciento (60%) de su capacidad normal de trabajo, causarán derecho al subsidio familiar sin ninguna limitación en razón de su edad y percibirán doble cuota de subsidio si reciben educación o formación profesional especializada en establecimiento idóneo.

El demandante argumentaba que la norma violaba los artículos 13 y 47 de la Constitución Política al condicionar en forma injustificada la doble cuota de subsidio para las personas con discapacidad al hecho de formar parte de un centro de educación superior. La Corte declaró exequible la norma. Consideró que el trato diferente que se da a quienes estudian y reciben por esto una doble cuota se justifica por los altos costos de la educación superior en Colombia.


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La Corte manifiesta que las personas con discapacidad deben ser acogidas en los establecimientos educativos sin discriminación alguna, aplicando integralmente estrategias y métodos pedagógicos adecuados a las especiales características de dichos destinatarios. Además, advirtió que las autoridades educativas no deben perder de vista las diferencias sustanciales que se presentan entre las personas y grupos sociales, y están obligadas a adelantar programas académicos que aseguren la satisfacción individual y colectiva de todos los alumnos. En criterio de la Corte, la diferenciación establecida por la norma acusada era objetiva, razonable y proporcional, pues las personas con discapacidad que tienen la posibilidad de estudiar en estos institutos no son muchas y los presupuestos jurídicos y fácticos que dan lugar al ejercicio efectivo de la igualdad no son absolutos, eternos o inmóviles, sino que son relativos, temporales y dinámicos.


En relación con los obstáculos que enfrentan las personas con discapacidad para el ingreso o la permanencia en el sistema educativo, es posible citar algunos ejemplos recogidos por el Observatorio de Justicia Constitucional.

Sobre las dificultades de acceso al sistema educativo por parte de menores de edad con alguna discapacidad, un caso paradigmático se presentó con la Sentencia T-513 de 1999. La madre de un niño que sufría de afecciones mentales y físicas pretendió matricular a su hijo en un colegio “normal”, pero el plantel educativo se negó a recibirlo alegando ausencia de facilidades arquitectónicas y deficiencias en la preparación de su personal. La Corte Constitucional ordenó a la directora del plantel educativo matricular al niño con los mismos derechos, deberes y obligaciones que los demás niños.

En su decisión recordó que, de conformidad con la Constitución y la ley, la educación ordinaria se ofrece a todos los niños sin reparar en sus eventuales limitaciones o necesidades especiales y supone el acceso y permanencia en la cotidiana normalidad. Precisó, además, que la educación especial ha de concebirse solo como recurso extremo para aquellas situaciones que, previa evaluación científica en la cual intervendrán no solo los expertos sino miembros de la institución educativa y familiares del niño con necesidades especiales, se concluya que es la única posibilidad de hacer efectivo su derecho a la educación. En este orden de ideas, concluyó advirtiendo que

la educación especial no podrá nunca servir de instrumento para la negación del derecho constitucional prevalente de acceso y permanencia en el sistema educativo que hoy tienen los niños colombianos.

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Otro caso ilustrativo sobre los problemas de acceso a los establecimientos educativos y a edificios o instalaciones públicos, esta vez por la existencia de obstáculos físicos, es la Sentencia T-1639 de 2000. Dos peticionarios elevaron acción de tutela contra las autoridades municipales del sitio donde vivían por considerar que la ausencia de rampas o ascensores para ingresar al edificio de la administración municipal y a la universidad vulneraba sus derechos fundamentales. Advirtieron que desde hace años venían solicitando la adopción de las medidas necesarias para garantizar dicho acceso a las personas con dificultades de locomoción.

La Corte concedió la tutela del derecho a la igualdad a favor de los peticio-narios, pero se abstuvo de ordenar la realización de las obras requeridas para remover los obstáculos que impedían el acceso a los peticionarios. Esto último porque, en el sentir de la Corte, tal petición involucraba de-rechos colectivos para cuya protección el ordenamiento jurídico cuenta con otros medios de defensa judicial, en particular la acción de cumpli-miento. No obstante, la Corte manifestó que las personas sometidas a dis-criminación pueden invocar la protección constitucional de sus derechos fundamentales cuando la causa de dicho trato es su condición física. Esto porque mandatos constitucionales expresos imponen al Estado la obliga-ción de integrarlas a la comunidad, en especial a los centros educativos de cualquier nivel, para lo cual dichos establecimientos deben contar con los medios y recursos que garanticen el derecho a la educación de las perso-nas en situación de discapacidad.

En cuanto a la permanencia en el sistema educativo de personas que requieren educación especial, un caso paradigmático involucró a varios niños con diferentes tipos de discapacidad quienes se encontraban estudiando en una institución especial y quienes fueron trasladados por orden de una secretaría de educación a un establecimiento de educación formal, bajo la modalidad de integración educativa. El apoderado de los niños argumentó la violación del derecho a la educación especial. Al respecto, la Corte expuso en Sentencia T-1482 de 2000 que en correspondencia con lo dispuesto por las normas internacionales de protección de los derechos humanos, el mejor sistema es la integración educativa. Por tanto, el Estado, en cumplimiento de sus obligaciones, debe asegurar una política de integración educativa de los niños y niñas con discapacidad al aula regular. Pero debe asegurar, igualmente, la disponibilidad de apoyos especializados según el tipo de discapacidad, así como la garantía de que ningún establecimiento educativo niegue el acceso de las personas con discapacidad.


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Un ejemplo relativo al principio de igualdad de oportunidades en la regulación de los derechos educativos de personas con discapacidad se encuentra en la Sentencia T-1015 de 2005. En esta ocasión, la Corte Constitucional tuteló los derechos a la igualdad y a la educación de una niña con discapacidad a quien no se reconoció un subsidio educativo por estar vinculada a una entidad educativa ordinaria y no a una especial, tal y como lo exigían las normas tributarias sobre la materia. La Corte ordenó inaplicar para este caso la Circular de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian), la cual disponía que el programa de auxilios de educación especial solo podía ser aplicado a los hijos de los funcionarios que se matricularan en una institución educativa de educación especial. La Corte consideró que tal limitación violaba los derechos fundamentales de los niños y, en consecuencia, ordenó a la Dian adoptar las medidas necesarias para concederle el auxilio educativo a la hija de la peticionaria.

La Corte Constitucional argumentó que la igualdad de oportunidades con-sagrada en los artículos 13 y 47 de la Constitución no solo implica la ausen-cia de discriminaciones, sino también la ayuda efectiva para que quienes se encuentren en situación de inferioridad o desventaja puedan remediar-las eficazmente.

Recordó que el constituyente otorgó un papel fundamental en el campo de las llamadas acciones positivas al derecho a la educación de las personas con discapacidad, entendiendo que el acceso a la misma es el requisito indispensable para acceder al desarrollo y a la cultura.

Estimó que el tratamiento diverso dado a las personas con discapacidad que estudien en una institución educativa formal respecto de las que estudian en una de carácter especial, constituye un trato discriminatorio injustificado, más aún cuando la Constitución, el ordenamiento internacional y la legislación propenden hacia la integración de las personas con discapacidad a los sistemas educativos normales.


En materia de amparo al derecho a la educación de las personas con discapacidad, los diferentes jueces y en especial los pronunciamientos de la Corte Constitucional han sido enfáticos en proteger a este grupo poblacional, fundado en los principios o derechos fundamentales que les asiste como grupo vulnerable, en el marco de asegurar su protección especial, como garantizar el acceso y permanencia en el sistema educativo

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de las personas con discapacidad, así como controlar la aplicación y respeto de los preceptos constitucionales en las diferentes instancias privadas o públicas, en particular los principios de igualdad real y efectiva; de igualdad de oportunidades, y de protección especial mediante la adopción de acciones afirmativas a favor de estos sujetos en situación de debilidad manifiesta.

En esta labor, la Corte ha adoptado, entre otras, las siguientes decisiones: ha delimitado el alcance del derecho a la integración educativa (Sentencia T-440 de 2004); ha reforzado la protección especial establecida por la Constitución Política en la educación técnica (Sentencia T-884 de 2006) y la educación superior (Sentencia C-559 de 2001); ha recordado los deberes de solidaridad de los docentes de personas con discapacidad (Sentencia T-298 de 1994); ha ampliado los subsidios educativos (Sentencia T-886 de 2006); ha exigido espacios adecuados de accesibilidad en los establecimientos educativos para las personas con discapacidad (Sentencia T-1639 de 2000); ha garantizado la igualdad de oportunidades (Sentencia T-1015 de 2005), y ha defendido la igualdad real de oportunidades y la no discriminación (Sentencias T-288 de 1995 y T-620 de 1999).

2. derecho a la salud

La jurisprudencia constitucional reconoce que el derecho a la salud puede tener el carácter de derecho fundamental autónomo cuando sus titulares son las personas en circunstancias de debilidad manifiesta. Los siguientes son solo algunos de los hitos jurisprudenciales y casos paradigmáticos que ilustran la protección constitucional brindada por los jueces y recogida extensamente en la base de datos de la Defensoría del Pueblo tratándose del derecho a la salud de las personas con discapacidad.


La jurisprudencia constitucional ha tenido en cuenta los diferentes aspectos que pueden llegar en un momento dado a impedir el goce efectivo de las personas con discapacidad de su derecho a la salud.

Un caso fundacional tiene que ver con la suspensión del servicio médico a una menor de edad con una enfermedad incurable y condenada a la parálisis de por vida. Aun cuando la Corte Constitucional no concedió el amparo del derecho a la salud de la interesada por considerar que en la actualidad no le estaban siendo violados sus derechos fundamentales, en Sentencia T-430 de 1994, sentó claras subreglas constitucionales sobre la materia. Señaló


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que si los padres de una niña no poseen medios económicos suficientes para someterla a tratamiento en una institución especializada, pueden recurrir a los distintos centros médicos de esa índole financiados por el Estado, pues es su obligación suministrar atención especializada a los disminuidos físicos, así como proteger a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

En el referido fallo, la Corte advirtió, también, que las entidades de previsión social no están autorizadas para interrumpir un tratamiento médico o quirúrgico a la persona con discapacidad que viene derivando progresos en su salud gracias a dicho tratamiento. La Corte conceptúa:

Es decir, que dichas entidades están en la obligación de suministrar la atención requerida si es factible para el paciente obtener una mejoría o progreso en su salud mediante terapias, controles regulares, intervenciones quirúrgicas, etc., logrando con ello proporcionarle una mejor calidad de vida. No es aceptable constitucionalmente que un organismo o institución de seguridad social del Estado pueda desentenderse en forma absoluta o total del tratamiento y de los cuidados que requiere un paciente –en especial tratándose de niños o de personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta–, de manera necesaria, pues habrá de sufrir notables detrimentos y perjuicios si aquel se interrumpe.

Un segundo hito jurisprudencial que precisa los alcances de las obligaciones accesorias a la prestación del servicio de salud por parte del Estado puede encontrarse en la Sentencia T-197 de 2003. En esta oportunidad, la Corte determinó que en ciertas circunstancias es obligación del Estado asumir los costos que implica el desplazamiento de los acompañantes de los pacientes con discapacidad de sus lugares de residencia a los centros hospitalarios correspondientes.

Según la subregla constitucional formulada por la Corte, el Estado está obligado a asumir los costos cuando: (a) el paciente es totalmente de-pendiente de un tercero para su desplazamiento; (b) el paciente requiere de atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas, y (c) las personas con discapacidad y su núcleo familiar no cuentan con recursos suficientes para financiar el traslado.

En el caso de niños con discapacidad, la Corte ha sido enfática en la garantía del derecho a la salud, en tanto derecho fundamental, y de la obligación del Estado de ofrecer un tratamiento integral, es decir, de brindar todos los

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medios que se encuentren al alcance con el fin de obtener su rehabilitación. Además, el Estado debe contar con los elementos médicos y educativos necesarios para tal fin. Tal fue la importante decisión adoptada en Sentencia T- 518 de 2006. Se trataba de un caso que involucraba a un niño que padecía de retardo mental y autismo, al cual una entidad de salud se negaba a prestar los servicios especializados que ameritaba para lograr su integración social.

La Corte formuló la subregla constitucional según la cual la prestación no puede ser negada sin incurrir al mismo tiempo en una violación del derecho a la salud cuando (a) la falta del servicio médico afecta los derechos a la vida y a la integridad personal del solicitante; (b) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (c) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie, y (d) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio.

En este caso, la Corte ordenó a la entidad demandada que adoptara las medidas necesarias para que el médico tratante determine la institución más idónea y especializada para el tratamiento del autismo que padece el niño, con el fin de lograr su educación, terapia e integración social.

La Corte sentó un precedente jurisprudencial de crucial importancia en su Sentencia T-836 de 2005 al reconocer el carácter de derecho fundamental autónomo a la salud de las personas con discapacidad. La Corte consideró que tal reconocimiento se fundamenta en la necesidad de garantizar el valor de la dignidad humana consagrado en el artículo 1.º de la Constitución. El Alto Tribunal afirmó que el Estado debe proteger de manera directa y eficaz a aquellas personas a quienes sus condiciones físicas o mentales les imponen barreras o las aíslan drásticamente, impidiéndoles desarrollar sus actividades diarias fundamentales de manera funcional, ubicándolas en condiciones de debilidad manifiesta.

Se trataba de un caso en el cual una empresa encargada de prestar los servicios de salud había retardado la prestación del servicio a un paciente con discapacidad. Según la Corte, la injustificada inercia de las autoridades públicas o de los particulares ante el dolor de una persona constituye un atentado contra el derecho a la vida en condiciones dignas, en directa contradicción no solo con los mandatos constitucionales, sino contra los propios principios que gobiernan el sistema de seguridad social en salud.


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del tipo de discapacidad que sufran las personas se derivan diversas posi-bles vulneraciones al derecho a la salud de cada uno de los miembros de este grupo poblacional. Entre ellos, se pueden destacar los siguientes ejemplos:

Mediante Sentencia T-376 de 1997 la Corte tuteló el derecho a la salud de un miembro del Ejército quien, con ocasión de un accidente ocurrido mientras prestaba el servicio militar, sufrió lesiones físicas y psíquicas. Posteriormente, el militar fue dado de baja por el Ejército Nacional al determinarse que había quedado con una incapacidad permanente. La Corte concluyó que el ex militar tenía el derecho a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se lograba su recuperación en las condiciones científicas del caso, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que por ley pudiera tener derecho.

Según el análisis de la Corte, si bien la normativa vigente establece que una vez finalizada la prestación del servicio militar y otorgada “la baja” concluyen las obligaciones en materia de seguridad social para los que entran a formar parte de la reserva de las Fuerzas Militares en virtud de su desvinculación total, en el presente caso dicha regla presentaba una excepción en su aplicación en razón a las circunstancias que dieron lugar al retiro del mismo y al peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales a la salud y a la vida del joven. En palabras de la Corte:

Las condiciones de salud que presenta el afectado lo colocan dentro de la clasificación que el Constituyente de 1991 estableció en el artículo 13 para personas “(…) que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (…)” con el preciso fin de que el Estado adelante respecto de ellas una protección adecuada y especial. Atendiendo a esa situación, la interpretación de las normas que rigen la prestación del servicio médico asistencial para los afiliados y beneficiarios del Ejército Nacional, dentro de una interpretación realizada bajo los principios y valores constitucionales como la vida, la igualdad material, el orden social justo, entre otros, determina que el suministro de dicho servicio médico asistencial debe continuar hasta tanto le sea resuelta de fondo su situación.

Un segundo caso que ejemplifica la protección brindada al derecho a la salud de personas con discapacidad involucra el deber de las entidades de salud de brindar información clara y precisa de la discapacidad tanto al paciente como a su representante. Una madre presentó acción de tutela contra una dirección seccional de salud que se negaba a internar

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permanentemente a su hijo que padecía de problemas mentales en un establecimiento psiquiátrico.

En esa oportunidad, la Corte Constitucional señaló que uno de los dere-chos más importantes de los pacientes y de sus representantes es recibir información precisa, clara, oportuna e inteligible sobre (a) las caracte-rísticas de la enfermedad; (b) su tratamiento; (c) el ámbito de cobertura del sistema de seguridad social frente al tratamiento requerido; (d) las entidades competentes para prestar los servicios cubiertos, y (e) los cos-tos y cargos que puede implicar el tratamiento requerido al paciente y a sus familiares.

Un tercer ejemplo representativo del derecho a la salud de personas con discapacidad lo constituye la Sentencia T-941 de 2000. En este caso, un afiliado a una institución prestadora de salud desde hace varios años fue intervenido quirúrgicamente y le fueron amputadas las dos extremidades inferiores. La administradora de salud se negó a otorgarle las prótesis ortopédicas con las cuales podría volver a caminar, por estar excluidas del plan obligatorio de salud. La omisión de la prestadora de salud fue acusada por el afectado de lesionar su dignidad y su vida productiva, ya que al estar postrado en una silla de ruedas no podía obtener los ingresos económicos necesarios para su sustento y el de su hijo. La Corte amparó los derechos del interesado en su calidad de persona con discapacidad y ordenó a la entidad demandada suministrar las prótesis requeridas.

La Corte sostuvo que no es necesario estar frente a casos de vida o muerte para verificar la vulneración del derecho a la salud, sino que basta estar ante eventos que pese a ser de menor gravedad afectan el núcleo esencial del derecho a la vida digna. En este caso, a pesar de que la necesidad de las prótesis no constituía una urgencia vital para el demandante, la Corte consideró que tales elementos sí eran requeridos en forma inmediata por el peticionario, a fin de lograr un desenvolvimiento personal adecuado y dar cumplimiento al mandato constitucional de integración activa de las personas con discapacidad a la vida social de la comunidad.


En el ámbito del derecho a la salud de las personas con discapacidad, la Constitución Política y los tratados internacionales protegen de manera especial la salud de los sujetos que por su condición de debilidad manifiesta ven limitado su derecho de acceso a establecimientos, bienes y servicios de salud.


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La Observación General 18 del Comité de Derechos Humanos relativa a la no discriminación3 exige la adopción de disposiciones positivas para re-ducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por los instrumentos internacionales de dere-chos humanos.

A la luz de los preceptos constitucionales y de los compromisos interna-cionales ratificados por Colombia, el Estado tiene la obligación de resta-blecer las condiciones de igualdad de grupos o personas que se encuen-tran en situaciones desfavorables como resultado de circunstancias de debilidad o discriminación.

Además de las obligaciones principales que se derivan de la prestación del servicio de salud, existen obligaciones accesorias que igualmente cumplen un papel importante en la garantía y satisfacción del derecho a la salud de las personas con discapacidad como acontece con el consentimiento informado para llevar a cabo un procedimiento quirúrgico o los deberes de apoyo logístico y económico para con los acompañantes de personas con discapacidad. Además, la jurisprudencia ha reconocido obligaciones que van más allá de lo contemplado en el Plan Obligatorio de Salud (Pos), con el fin de amparar los derechos fundamentales, en especial la vida, la dignidad y la integridad de las personas con discapacidad.

3. derecho al trabajo

El derecho al trabajo es de fundamental importancia para las personas con discapacidad. De su ejercicio depende, entre otros, el goce de la auto-nomía y del libre desarrollo de la personalidad que, por sus circunstancias y la incomprensión o insensibilidad social, se ven especialmente amena-zados. Se explica entonces que las normas constitucionales y de derecho internacional otorguen a las personas con discapacidad una protección re-forzada4. Los obstáculos al goce del derecho al trabajo se presentan para los miembros de este grupo poblacional en tres momentos: al acceder al empleo, para mantenerlo, y a la hora del reconocimiento de la pensión

3 Aprobada en el 37 período de sesiones, 1989.

4 Las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad fueron aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su cuadragésimo octavo período de sesiones, mediante Resolución 48 de 1996, 20 de diciembre de 1993. Por su parte, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo (aprobado en Colombia mediante la Ley 82 de 1988) sobre la readaptación profesional y el empleo de personas con discapacidad, establece principios de readaptación laboral y de empleo para las personas inválidas, así como medidas en el ámbito nacional para el desarrollo de servicios para su readaptación y empleo.

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de invalidez o vejez. Además, la Constitución establece obligaciones en cabeza de la sociedad y del Estado en relación con la formación, ha-bilitación profesional y técnica a quienes lo requieran (artículo 54 de la Constitución).

Los siguientes son algunos hitos jurisprudenciales y casos paradigmáticos sobre el tema, sobre los cuales se hace luego una corta reflexión en torno a los criterios decisorios.


Hito fundamental en la jurisprudencia sobre personas con discapacidad en lo relativo al acceso al empleo es la Sentencia C-076 de 2006. En esta oportunidad, la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de una disposición legal según la cual no podían ser designados como notarios “los sordos, los mudos, los ciegos y quienes padezcan cualquier afección física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo”. La Corte declaró inexequible tal prohibición para “los sordos” y los mudos”, pero la admitió para “los ciegos” porque “en las circunstancias actuales no existen adecuaciones razonables que permitan que las personas con ceguera puedan cumplir directamente y con entera confianza las funciones notariales”.

La importancia de este fallo como precedente radica en que la Corte establece un test estricto para el análisis de la constitucionalidad de medidas restrictivas del acceso de personas con discapacidad al empleo. La Corte aclaró que cuando el legislador expide una ley que limite el ejercicio de un derecho con fundamento en una discapacidad o desventaja sensorial, física o mental, debe demostrar que con ello persigue el cumplimiento de una finalidad imperiosa –como la satisfacción de un servicio o una función pública– y que dicha restricción es idónea y necesaria para el logro de tal finalidad.

De ahí que no puede impedirse el acceso al cargo respectivo, cuando: (a) la incapacidad no parece ser incompatible con las funciones esenciales por desempeñar; (b) se presentan incapacidades incompatibles con las funciones accidentales accesorias o delegables del cargo pero compatibles con las funciones esenciales, (c) se pueden desempeñar adecuadamente las funciones del respectivo cargo o empleo si se adoptan adecuaciones laborales razonables. Son adecuaciones razonables aquellas que resultan fáctica y jurídicamente posibles y cuya implementación ofrece un mayor valor respecto del costo constitucional que su implementación puede aparejar.


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En lo referente al mantenimiento del cargo o empleo, la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos de reestructuración de entidades del Estado y despido masivo de trabajadores a favor de las personas con discapacidad, acuñando incluso como respuesta la doctrina constitucional denominada por la misma Corte de “estabilidad laboral reforzada”. Se trata de un derecho constitucional en cabeza de los miembros de este grupo de especial protección que garantiza la permanencia en el empleo y el goce de cierta seguridad en la continuidad del vínculo laboral contraído mientras no exista una causal justificativa del despido. Esa protección comprende: (a) que el derecho a la estabilidad laboral reforzada a las personas con discapacidades tiene un ámbito constitucional propio cuya protección no está supeditada a un desarrollo legal previo, y (b) que constitucionalmente dicho ámbito de protección va más allá del mecanismo de protección laboral imperfecta, al que están sujetos la generalidad de los trabajadores (Sentencia T-1040 de 2001).

En cuanto a la protección constitucional en materia pensional, ante el retiro del trabajo por declaratoria de invalidez, la Corte ha desarrollado una amplia y diversa jurisprudencia. En esta oportunidad, solo se hace mención a una de las decisiones que orienta los pronunciamientos del Alto Tribunal. En Sentencia T-951 de 2003, la Corte concedió la tutela de los derechos de una persona a quien se le declaró una incapacidad absoluta para trabajar por efecto de un accidente y que pese a los esfuerzos le fue negado el reconocimiento de la pensión de invalidez porque presuntamente no había cumplido con las semanas de cotización exigidas por la normativa previa al cambio constitucional de 1991. La Corte, en esa ocasión, no solo se basó en el principio de favorabilidad para reconocer el derecho pensional al afectado, dejando sin efectos sentencias de casación laboral y de segunda instancia, sino que advirtió a todos los jueces sobre la necesidad de tomarse en serio el artículo 4.º de la Constitución que ordena inaplicar las normas de inferior jerarquía incompatibles con las normas constitucionales sobre la materia.

En cuanto a la pensión de invalidez, la Corte determina que es una presta-ción destinada a proteger los riesgos o contingencias que provocan estados de incapacidad, con cargo al sistema de seguridad social, de acuerdo con las directrices del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universa-lidad y solidaridad previstas en la Carta Política. Al analizar las decisiones de los tribunales laborales, la Corte advirtió que las autoridades judiciales y ad-ministrativas debían remitirse a los principios que reconocen a las personas afectadas con limitaciones físicas, mentales y sensoriales el derecho a exigir del Estado condiciones que les permitan vivir con dignidad, rehabilitarse, e

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integrarse a la sociedad, en cuanto dichos principios informan la normativa legal que regula la prestación por invalidez.

Sobre la misma temática pensional, la Corte sentó una importante posición orientadora de la jurisprudencia relativa a conflictos que se presentan en el pago de cotizaciones para pensión y que pueden resultar afectando al trabajador en situación de incapacidad y a quien se niega el reconocimiento o pago de la pensión de invalidez. Sobre el particular, la Corte se pronunció en Sentencia T-1182 de 2005 al decidir un caso en el cual dos entidades prestadoras de la seguridad social se negaban a concederle la pensión de invalidez a una persona con Parkinson al afirmar que no era de su competencia el reconocimiento de tal prestación.

Para la Corte Constitucional, el no reconocimiento de un derecho pensional a una persona con discapacidad cuando esta no cuenta con la capacidad la-boral para valerse por sí misma, en principio, representa una afectación de sus derechos fundamentales, en especial al mínimo vital. La especial pro-tección de los derechos pensionales de estas personas hace parte de los fi-nes esenciales del Estado (artículo 2 de la Constitución) y se deriva del prin-cipio de igualdad material establecido en el artículo 13 de la Carta Política.

En concepto de la Corte, los conflictos jurídicos surgidos entre el empleador y las entidades de que este se valga para satisfacer las prestaciones correspondientes a la seguridad social de sus trabajadores no pueden afectar los derechos de estos, en tanto que forman parte del extremo más débil de la relación laboral. La Corte ordenó a las entidades encargadas de la prestación de la seguridad social que reconocieran y pagaran, por partes iguales, a favor del accionante las mesadas pensionales por invalidez.


Un caso paradigmático de la protección constitucional del derecho al trabajo de las personas con discapacidad está representado en la Sentencia C-174 de 2004. El artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que prohíbe retirar del servicio a las personas con limitación física, visual, mental o auditiva en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, fue demandado, entre otras razones, por vulnerar los artículos 13 y 25 de la Constitución al establecer “un trato preferente para las personas con discapacidad frente a otras que se encontrarían en condiciones iguales o mejores para el cumplimiento de funciones públicas”.


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La Corte Constitucional declaró constitucional el artículo demandado al encontrar que la protección especial a que tienen derecho las personas con discapacidad no se reduce a la prestación de los servicios de salud, sino que comporta el deber del Estado de propender a su plena integración (artículo 47 de la Constitución) en la vida laboral en condiciones que atiendan su situación, respetando su dignidad y valorando la contribución que ellos puedan hacer a la sociedad (artículo 54 de la Constitución).

A juicio de los magistrados, la protección integral implica la imposibilidad de desvincular en desarrollo del programa de renovación de la administra-ción pública a aquellas personas con limitación física, mental, visual o audi-tiva. Lejos de significar la vulneración del artículo 13 superior tal protección responde claramente a sus mandatos. En efecto, la protección especial que se brinda a estas personas no contradice sino que atiende y desarrolla dicho texto superior, que no establece una igualdad formal sino que pretende ase-gurar la igualdad material y la vigencia de un orden justo, entre otras cosas, mediante acciones afirmativas que contrarresten los efectos de la discrimi-nación de que han sido objeto determinados grupos sociales.

Otro caso paradigmático es la vinculación laboral de quien ha sido retirado de su cargo por invalidez, cuando esta desaparece. La jurisprudencia ha sido enfática en fijar como criterio general la protección de quien ha dejado de ser invalido, para reinstalarse en el medio laboral del que había salido por causa de la invalidez. No obstante, cuando no es posible la reinstala-ción, el empleador debe justificar la decisión correspondiente. Se trató de un caso en el cual la Corte, mediante Sentencia T-473 de 2002, ordenó a la entidad contratante que hiciera las gestiones necesarias para vincular inmediatamente a la accionante en las labores que realizaba al momento en que se le presentó la causa de invalidez, puesto que había desaparecido la incapacidad que dio lugar al reconocimiento de la respectiva pensión.

Finalmente, la Corte decidió, en Sentencia T-1040 de 2001, que en materia laboral la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados. En situaciones como estas, la Corte sostuvo, en principio corresponde al empleador reubicar al trabajador en virtud del principio constitucional de solidaridad, asegurándole unas condiciones de trabajo compatibles con su estado de salud, preservando su derecho al trabajo en condiciones dignas.

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En concepto de la Alta Corporación, el derecho a ser reubicado por condi-ciones de salud tiene alcances diferentes dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho, como por ejemplo (a) el tipo de función que desempeña el trabajador; (b) la naturaleza jurídica de la entidad donde trabaja, y (c) la capacidad del empleador. Para garantizar el ejercicio real de este derecho, la Corte estimó que “la reubicación debe estar acompañada de la capacita-ción necesaria para que el trabajador se desempeñe adecuadamente en su nueva labor”5.


En materia laboral, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido progresista y sensible a los derechos del trabajador con limitaciones físicas o mentales. Esta tendencia es claramente observable en la doctrina de la llamada “estabilidad laboral reforzada” de las personas con discapacidad. Si bien esta garantía no significa una inmunidad total frente al despido o la desvinculación laboral de la persona con discapacidad, sí implica la prohibición de tal proceder cuando el patrono no cuenta con autorización previa (sentencias C-531 de 2000, T-1040 de 2001 y T-519 de 2003, entre otras).

De especial interés resulta, en materia de protección laboral de la perso-na con discapacidad, la aplicación de un test estricto de constitucionali-dad por parte de la Corte. Al respecto, la Sentencia C-076 de 2006 es un precedente significativo, ya que el Alto Tribunal hace un examen estric-tamente técnico del ejercicio de la facultad de disposición legislativa al impedir el acceso a la carrera notarial a personas afectadas por sordera, mudez o ceguera. Mediante el método de distinguir las diferencias en cada caso, la Corte aplica la máxima exigencia para restringir el acceso al notariado a personas con discapacidad, debiendo ser la finalidad de la limitación “imperiosa” y el medio idóneo y necesario para el logro de tal finalidad. La exigencia de una fundamentación objetiva, proporcio-nal y razonable como parámetro de control constitucional es una forma adicional mediante la cual el Estado otorga garantías a este grupo de especial protección constitucional.

5 Es el caso de una persona que instauró acción de tutela contra una empresa, con el fin de que fuera reubicada al puesto de trabajo cuyas funciones fueran acordes con las recomendaciones médicas que le habían hecho, dadas las condiciones de salud.


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4. Otros derechos de especial importancia para las personas con discapacidad: acceso urbano y al sufragio

no es posible dejar de mencionar algunas decisiones jurisprudenciales que han tutelado los derechos a la locomoción y al sufragio, mediante pronunciamientos que ilustran el trato diverso y favorable a personas en situación de desventaja por sus condiciones físicas o psíquicas. Se mencionan aquí algunos hitos jurisprudenciales y casos paradigmáticos sistematizados por el Observatorio de Justicia Constitucional, así como criterios decisorios tenidos en cuenta por la Corte Constitucional para garantizar los derechos de accesibilidad a las instalaciones públicas o privadas y a los sitios de votación.


En Sentencia T-595 de 2002, la Corte garantizó el acceso de una persona con limitaciones motoras al servicio de transporte masivo Transmilenio en la ciudad de Bogotá, ocasión en la cual la Corte dejó sentada su doctrina en relación con la garantía efectiva al derecho de locomoción de las perso-nas con discapacidad. La Corte estimó, en este caso, que el reconocimien-to de la marginación social impone tomar decisiones en las que se ordena remover los obstáculos que impiden la adecuada integración social de las personas con discapacidad en condiciones de igualdad material y real.

Recalcó que la persona con discapacidad es titular de una protección especial reforzada por parte del Estado, pues es alguien que (a) tiene una discapacidad que efectivamente lo margina y excluye del acceso al servicio básico de transporte urbano; (b) carece de una forma alternativa para movilizarse, y (c) en razón a todo ello, ve severamente limitadas sus oportunidades para gozar efectivamente de otros derechos constitucionales.

Decidir cuál es la mejor forma de remover las cargas excesivas que pesan sobre este grupo de personas supone, necesariamente, el diseño de una política pública mediante la cual se tomen las medidas adecuadas para cumplir con el mandato constitucional de proteger especialmente a las personas con discapacidad y garantizar su integración social. Es, pues, tarea de la Administración Pública destinar los recursos humanos y materiales para que, en un marco de participación democrática, se

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conciban los programas y apropien los recursos con los cuales se financiará la implementación de las medidas que se adopten para atender esta demanda social.

Para la Corte las prestaciones programáticas que surgen de un derecho fundamental le imponen un derrotero a la Administración en el diseño de políticas públicas que en forma gradual aseguren el cumplimiento de las mismas. Así, la protección de la libertad de locomoción de una persona con discapacidad significa para esta poder acceder al sistema de transporte público básico de una ciudad en condiciones de igualdad, es decir, sin tener que soportar limitaciones que supongan cargas excesivas. La dimensión positiva de este derecho fundamental implica, por lo menos, (a) contar con un plan; (b) que permita, progresivamente, el goce efectivo del derecho, y (c) que posibilite la participación de los afectados en el diseño, ejecución y evaluación de dicho plan, en este caso en los términos de las leyes vigentes que desarrollan la Constitución en este ámbito.

Por otra parte, en relación con el acceso al sufragio, en Sentencia T-487 de 2003, la Corte Constitucional ordenó a la Registraduría Nacional expedir tarjetas electorales impresas en sistema braille durante los comicios electorales que se realicen en adelante en todo el país. Se trataba de un caso en el cual una persona ciega presentó una acción de tutela contra la mencionada entidad por violar sus derechos políticos al no poner a disposición de los electores que lo requerían los tarjetones electorales en el sistema braille, de forma que pudiera votar secreta y en forma autónoma. En concepto de la Corte, el Estado tiene la obligación de garantizar la participación política de la ciudadanía en el proceso democrático, lo cual incluye que la organización electoral facilite el sufragio secreto y autónomo a las personas con limitación visual por medio de acciones positivas que les permitan el ejercicio de su derecho fundamental al voto.

La Corte concluyó que la impresión en sistema braille de la tarjeta electoral era una consecuencia necesaria de la decisión constitucional de promover la igualdad real, reconociendo la autonomía e integración que algunos limitados visuales han adquirido gracias a su capacidad de leer en braille, cuyo efecto primordial es, en este caso, permitirles ejercer su derecho fundamental al voto de manera autónoma y en secreto, al igual que las personas sin limitación visual.


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Los siguientes son algunos ejemplos de decisiones de la justicia constitu-cional que ilustran el reconocimiento o la garantía de los derechos de las personas con discapacidad.

Los jurados de una mesa de votación se negaron a ayudar a una mujer mayor con deficiencias visuales a identificar en el tarjetón los candidatos por los que quería votar pues no lograba distinguir sus nombres y números. Los jurados le sugirieron introducir el tarjetón en blanco. Si bien la Sentencia T-446 de 1994 no otorgó la protección solicitada, la Corte aprovechó la ocasión para recordar la posibilidad legal de que, en el momento de votar, la persona con limitaciones visuales sea acompañada por un allegado que le preste ayuda. Consideró que no es justo ni constitucional que los limitados físicos, en la práctica, vean restringido su derecho al voto. Sostuvo que una medida de prevención en contra de la manipulación del votante no puede llevar en la práctica a la total denegación del derecho a elegir y a ser elegido. La Corte aseguró:

En ese orden de ideas, el aparato estatal debe crear el ambiente propicio en el cual las personas con limitaciones físicas puedan desenvolverse con la dignidad humana que las caracteriza. La ocurrencia de la situación excepcional planteada debe obedecer únicamente a brindarles colaboración a las personas que por su incapacidad o dolencia física les sea muy difícil valerse por sí mismas, perdiendo la oportunidad de ejercer su derecho fundamental al voto.

En lo que atañe al acceso al espacio público, especialmente a instalaciones abiertas al público, la Sentencia T-276 de 2003 ilustra la manera como han sido protegidos los derechos de las personas con discapacidad. Un concejal interpuso una acción de tutela contra la administración municipal por omitir la realización de modificaciones a la estructura del palacio municipal que facilitaran el acceso a las instalaciones de las personas con discapacidades físicas. Al conceder la protección de los derechos del peticionario, la Corte manifestó que este último derecho incluye

la accesibilidad a las instalaciones y edificios abiertos al público en condicio-nes de igualdad, es decir, sin tener que soportar obstáculos, barreras o limi-taciones que supongan cargas excesivas, puesto que los grupos de personas con discapacidades tienen el derecho a que se remuevan las cargas despro-porcionadas que les impiden integrarse cabalmente a la sociedad.

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La Corte consideró que con la omisión de los alcaldes frente a la adecuación del palacio municipal, se vulneraban los derechos fundamentales a la igual-dad y a la libertad de locomoción de las personas con discapacidad física, que requieran adelantar algún trámite ante el ente local.


En lo que respecta al derecho a la locomoción y a los derechos políticos, la Corte ha seguido el enfoque general de protección especial a las personas con discapacidad que incluye un trato más favorable mediante acciones positivas para corregir las desventajas que pesan en contra de estos sujetos jurídicos como consecuencia de sus limitaciones personales y su relación con la sociedad. No obstante, la garantía del derecho a la locomoción, en conexidad con el principio de igualdad real y efectiva, ha adquirido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional una modalidad digna de resaltar. Esto porque la Corte dejó de lado interpretaciones convencionales que llevaban a denegar el reconocimiento judicial de prestaciones positivas que suponen erogaciones del tesoro nacional, y acogió tesis estructuradas para tutelar los derechos a la igualdad y libre locomoción en el acceso a los servicios de transporte público.

ObsErvACIOnEs

Pese a que este informe temático sobre la protección especial a las personas con discapacidad no abarca la multiplicidad y cantidad de pronunciamientos ju-diciales sobre la materia, es notorio que se está ante uno de los desarrollos más variados y completos de la jurisprudencia constitucional comprometida con hacer realidad los principios, derechos y deberes fundamentales consagrados en la Constitución, los tratados y convenios internacionales y la legislación nacional.

La jurisprudencia constitucional colombiana co-mentada resulta ser pionera y orientadora para la protección judicial de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, no solo en países en desarrollo sino, incluso, en países desarrollados. Esto último es especialmente claro en relación con


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el reconocimiento de derechos sociales fundamen-tales a favor de estas personas, así como respecto de prestaciones positivas implícitas en la garantía de derechos civiles y políticos, lo cual es manifies-to en las decisiones sobre accesibilidad al trasporte público o a locales de votación.

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Capítulo 9/18

PERSONAS EN SITUACIÓN DE DESPLAZAMIENTO

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CAPÍTULO 9

LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DESPLAZAMIENTO*

InTrOdUCCIón

El desplazamiento forzado ha sido reconocido recientemente en nuestro sistema jurídico, aun cuando desde la época de la violencia era posible hablar del mismo (Riaño y Rodríguez, 2007). Por ese entonces el desplazamiento forzado no era percibido como un problema y se identificaba con un fenómeno de reconversión económica1.

En la primera mitad de la década de los años noventa la situación se agravó y afectó a un amplio número de comunidades. Esta circunstancia tuvo eco en la comunidad internacional que presionó a las autoridades nacionales para que adoptaran las medidas necesarias para atender la situación. La respuesta del Estado a la problemática generada por el desplazamiento forzado en Colombia no ha conllevado la superación de este.

De acuerdo con cifras de Acnur (en ponencia en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2006), Colombia vive una de las más graves situaciones de desplazamiento interno en el mundo (Acnur, 2006:4). Estadísticas globales recientes del Centro de Monitoreo de Desplazamiento Internacional (Idmc) permiten afirmar que el país presenta la mayor crisis de desplazamiento en el mundo después de Sudán, así como la principal crisis de América, con el 84 al 92% de las personas internamente desplazadas en la región.

Las cifras sobre población víctima del desplazamiento forzado aún son inciertas: según datos oficiales (Acción Social, 2006), hay cerca de dos millo-nes de desplazados, mientras que para la organización no gubernamental

* Documento elaborado por Angélica Rodríguez, quien hace parte del equipo de la Coordinación de Atención al Desplazamiento Forzado de la Defensoría del Pueblo, así como del Observatorio de Justicia Constitucional de la misma entidad. Revisado por Rodolfo Arango.

1 A las víctimas de la violencia de los años cincuenta se les denominó migrantes, y al desplazamien-to del 40% del total de la población que salió del área rural hacia el área urbana, migraciones.

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231para la ayuda de los desplazados, Codhes (Romero, 2006), esa cifra llega a 3,8 millones de víctimas.

Con base en una muestra de aproximadamente 2.500 declaraciones recep-cionadas durante el período 2006-2007, la Defensoría del Pueblo reunió la siguiente información: cerca del 70% de los casos corresponden a personas provenientes del área rural y el 30% restante del área urbana; el 52% de los integrantes de los grupos familiares declarados son menores de 18 años, el 44% se encuentra entre 18 y 59 años y el 4% son personas mayores de 60 años. Los derechos protegidos y alegados como vulnerados o amenazados eran el derecho a la vida en 54% de los casos, a la libertad y seguridad per-sonales en el 34% y a la integridad física y psicológica en el 12%.

De acuerdo con un estudio realizado en 2003 por el Programa Mundial de Alimentos (Pma, 2003), el 92% de la población desplazada presenta necesidades básicas insatisfechas y el 80% se encuentra en situación de indigencia. Así mismo, el 63,5% de la población desplazada tiene una vivienda inadecuada y el 49% no cuenta con servicios idóneos. La gran mayoría de la población en situación de desplazamiento recibe menos de un dólar por día, lo que significa que se encuentra por debajo de la línea de pobreza y bordeando la indigencia (Conferencia Episcopal de Colombia y Codhes, 2005).

De acuerdo con el estudio de Salinas (2006), en promedio el 76% de la población desplazada tenía al momento del éxodo forzado derechos vinculados a la tierra ya sea como propietaria, tenedora, ocupante o poseedora. En relación con los pobladores urbanos no existen cifras ni registro de los predios abandonados, y respecto de los bienes muebles tampoco hay datos que permitan dimensionar la situación frente a ellos.

Ante este estado de cosas, declarado inconstitucional por la Corte Consti-tucional, la jurisprudencia ha tenido un importante papel como promotora e impulsora de acciones estatales encaminadas a la superación del estado de cosas inconstitucional, la cesación del desplazamiento forzado y el goce efectivo de derechos de las víctimas del desplazamiento forzado.

Desde la expedición de la Ley 387 de 1997 y hasta el año 2004, la Corte emi-tió 21 fallos de tutela y un fallo de constitucionalidad sobre el tema. A partir del año 2004 en que se declaró el estado de cosas inconstitucional y hasta la fecha de elaboración de este informe, la Corte ha proferido 26 fallos de tutela y 20 autos de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004. De la totali-dad de los fallos, la Corte ha concedido el amparo en 42 oportunidades. La

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Defensoría del Pueblo ha promovido seis de los fallos mediante la interposi-ción de tutela y dos mediante insistencia en revisión.

La jurisprudencia constitucional ha abordado varios temas respecto al desplazamiento, entre ellos los relativos a: (a) principios constitucionales; (b) obligaciones de las autoridades frente a la atención a las víctimas del desplazamiento forzado; (c) derechos derivados de la condición de víctimas del desplazamiento forzado, y (d) observaciones acerca del desarrollo jurisprudencial2.

1. Principios constitucionales

La Corte Constitucional ha cumplido un importante papel en materia de interpretación del marco normativo para la protección de las víctimas del desplazamiento forzado. En especial ha indicado los principios constitucionales que rigen la atención a las víctimas y que sirven a la debida interpretación de la normatividad sobre la materia.


En la primera sentencia de la Corte sobre el tema (Sentencia T-227 de 1997), la Corte señaló que la protección de los derechos humanos de los desplazados se fundamenta en el principio de la solidaridad, así como en el deber de solidaridad consagrado en el artículo 95 de la Constitución Política.

Posteriormente, en la Sentencia T-448 de 2000, la Corte derivó del deber de protección establecido en el artículo 2.° de la Constitución las obligaciones de las autoridades frente a las víctimas del desplazamiento forzado. Esta tesis es retomada en la Sentencia SU-1150 de 2000, al sostener la Corte que

(…) el Estado social de derecho, en la medida que incumple su obligación de garantizar la protección de las personas desplazadas, debe garantizarles la atención necesaria para reconstruir sus vidas.

Es precisamente la Sentencia SU-1150 de 2000 la que establece la línea jurisprudencial de atención al desplazamiento forzado. En ella, la Corte expresa que

2 La extensión de este informe no permite abordar de manera exhaustiva todos los aspectos de la jurisprudencia constitucional, razón por la cual se remite al lector a la página web del Observa-torio de Justicia Constitucional, donde se encontrará una información más completa al respecto (www.defensoria.org.co).


233las personas desplazadas por la violencia se encuentran en un estado de debilidad que los (sic) hace merecedores de un tratamiento especial por parte del Estado.

Con fundamento en este precedente, la Corte, en Sentencia T-1635 de 2000, manifiesta que

para hacer frente a esta nueva categoría de colombianos (los desplazados), el ordenamiento jurídico ha confiado a la Red de Solidaridad Social (…) la tarea de promover el mejoramiento de las condiciones de vida de la población más pobre y vulnerable del país, de la que indudablemente hace parte la franja de los desplazados.

El fundamento de la obligación estatal hacia los desplazados es menciona-do en la Sentencia T-098 de 20023, al identificar la Corte a la población vícti-ma del desplazamiento forzado con los sujetos de especial protección a que hace referencia el artículo 13 de la Constitución. Sobre el particular, sostuvo la Corte que

el grupo social de los desplazados, por su condición de indefensión, merece la aplicación de medidas a favor de los marginados y los débiles, de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política. (…) El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta permite conferir un trato distinto a diferentes personas siempre que se den las siguientes condiciones: (i) que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; (ii) que el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad; (iii) que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales; (iv) que el supuesto de hecho −esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga− sean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna; (v) que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican.

3 A partir de este momento la Corte reitera la línea jurisprudencial en toda su jurisprudencia. Espe-cialmente representativas son las sentencias T-602 de 2003 al decir que “(…) la acción afirmativa del Estado hacia los desplazados se justifica porque resulta indispensable todo un conjunto de actos de política pública con el objeto de lograr la igualdad material de los desplazados. Así, la extrema vulnerabilidad y la consecuente pérdida de derechos y libertades que se traducen en la estigmatización de la población desplazada solo pueden ser contrarrestadas mediante acciones positivas respecto de bienes escasos −falta de puestos de trabajo o vivienda”. Tal doctrina se rei-tera en la Sentencia T-813 de 2004 en la cual se afirma que “los desplazados tienen, en términos generales, un derecho a recibir en forma urgente un trato preferente por parte del Estado, en apli-cación del mandato consagrado en el artículo 13 Superior (…) el grupo social de los desplazados, por su condición de indefensión merece la aplicación de las medidas a favor de los marginados y los débiles, de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política, incisos 2 y 3 que permiten la igualdad como diferenciación, o sea la diferencia entre distintos”.

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Sobre los principios de interpretación para atención al desplazamiento for-zado, la Corte ha consolidado su doctrina sobre la interpretación teleológica y sistemática de la normatividad relevante, así como la aplicación de la cláu-sula pro homine y de los Principios Rectores del desplazamiento interno. Es así como la Sentencia hito SU-1150 de 2000 conceptuó que

(…) los Principios Rectores de las Naciones Unidas para el desplazamiento forzado deben ser tenidos por las autoridades estatales como parámetros para la creación normativa y para la interpretación en el campo de la regulación del desplazamiento forzado y la atención a personas desplazadas. Lo anterior, sin perjuicio de considerar que todos los preceptos que reiteren normas ya incluidas en tratados internacionales de derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario aprobados por Colombia gozan de rango constitucional.

Puesto que los principios de interpretación refieren directamente a la res-ponsabilidad del Estado en la materia, en el siguiente acápite sobre las obligaciones hacia la población víctima del desplazamiento forzado se pro-fundizará sobre el alcance de dichos principios en relación con los deberes específicos de las autoridades públicas en cada momento del proceso de atención al desplazado.


Un caso que ejemplifica la aplicación de los referidos principios lo constituye la Sentencia T-268 de 2003. En ella, la Corte abordó el caso de 65 familias de la comuna 13 de Medellín que se vieron obligadas a desplazarse de su localidad por causa de la violencia. Al solicitar su inclusión en el sistema único de registro de población desplazada (requisito esencial para poder recibir los beneficios de la Ley 387 de 1997 y demás normas que la reglamentan), la Red de Solidaridad Social les negó la inclusión con el argumento de que “no se concibe el desplazamiento forzado cuando la víctima no ha abandonado su localidad”. Con este criterio la autoridad pública encargada asimiló el término “localidad” al de municipalidad.

La Corte concedió la tutela y ordenó a la Red de Solidaridad Social inscribir a las familias en el registro y prestarles la protección adecuada, la cual incluye colaborar para su retorno o reubicación, coordinar la vinculación de los niños y las madres cabeza de familia a programas especiales, entre otras. En concepto de la Corte, no existe norma alguna, nacional o internacional, que exija abandonar el lugar de residencia más allá de los límites territoriales de un municipio para reconocer a una persona la calidad de desplazada interna. La Corte consideró que el desplazamiento interno forzado es una situación de facto y que el derecho material está por encima de los ritualismos


235procesales. Advirtió, además, que se deben aplicar los Principios Rectores del desplazamiento forzado interno y actuar con el criterio hermenéutico de la interpretación más favorable a los derechos humanos.

En Sentencia T-602 de 2003, la Corte reiteró la anterior doctrina al establecer que el alcance de las medidas a adoptar por parte de las autoridades a favor de la población desplazada

se determina de acuerdo (sic) tres parámetros principales, así: (i) el principio de favorabilidad en la interpretación de las normas que protegen a la pobla-ción desplazada, (ii) los Principios Rectores del desplazamiento forzado in-terno, y (iii) el principio de prevalencia del derecho sustancial en el contexto del Estado social de derecho.


En relación con los principios constitucionales aplicables a las personas desplazadas dada su calidad de sujetos de especial protección, la Corte ha tenido en cuenta las particulares circunstancias de la población víctima de este grave fenómeno. La Corte ha fundado la atención del Estado a las víctimas del desplazamiento forzado en el artículo 13 de la Constitución Política. De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado a las autoridades administrativas y judiciales la necesidad de adoptar criterios de interpretación favorables a la protección de los derechos de este grupo de sujetos en situación de extrema vulnerabilidad. Con ello ha favorecido la unificación de la interpretación del marco normativo para la atención del desplazamiento forzado.

2. Obligaciones de atención a las víctimas del desplazamiento forzado

La Corte ha contribuido de manera decisiva en la definición del alcance y contenido de las obligaciones de atención a la población víctima del desplazamiento forzado en cabeza de las autoridades nacionales y locales4.

4 La Corte ha conceptuado que en general frente a la población víctima del desplazamiento forza-do las autoridades tienen la obligación de brindar una atención inmediata y prevalente (SU-1150 de 2000); garantizar una atención eficaz, oportuna e integral (T-1635 de 2000 y T-1346 de 2001); proteger el derecho a la vida e integridad personal (T-258 de 2001) y al trabajo de las víctimas del desplazamiento forzado (T-488 de 2000); respetar el debido proceso administrativo en casos de demolición de bienes abandonados por causa del desplazamiento (T-1027 de 2003); prevenir la situación de refugio (T-1161 de 2003); y garantizar progresivamente unos niveles mínimos de satis-facción de derechos a la población desplazada (T-025 de 2004). En particular, la Corte ha precisado el tipo y alcance de obligaciones adscritas a la Red de Solidaridad Social (hoy Acción Social).

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Estas obligaciones emanan directamente de la aplicación de los princi-pios precisados por la jurisprudencia constitucional. Dada la variedad de obligaciones estatales, algunas de ellas se agruparán para facilitar su comprensión.


En materia de determinación de las obligaciones estatales frente a la población víctima del desplazamiento forzado, es posible mencionar dos sentencias hito que, por su importancia, deben ser tenidas en cuenta cuando se describe el desarrollo jurisprudencial.

Una sentencia fundacional de la línea jurisprudencial sobre obligaciones es la SU-1150 de 2000. La Corte señaló que la asistencia a los desplazados exige la atención inmediata y prevalente de las instituciones, ello dentro de los límites de las posibilidades y recursos existentes. Pero, además, precisó que el gasto en el cuidado a los desplazados debe ser considerado “perentorio frente al gasto público social”. En la referida sentencia también la Corte señaló que la obligación de asumir los costos de la atención a la población desplazada está radicada en cabeza de la nación (Sentencia SU-1150 de 2000).

Por su parte, en la trascendental Sentencia T-025 de 2004, el Alto Tribunal se refiere a los problemas de coordinación entre las distintas autoridades responsables de las obligaciones de atención a la población desplazada. En dicho pronunciamiento, la Corte declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucionales respecto de la situación de la población desplazada y ordenó comunicar dicha declaración a las autoridades públicas de los diferentes niveles, de forma que dentro de la órbita de su competencia adopten los correctivos necesarios para superar dicho estado contrario a la Constitución.

Así, la Corte precisó que para superar el estado de cosas inconstitucionales las respectivas autoridades deben garantizar: (a) el diseño y puesta en marcha de las políticas, planes y programas que garanticen los derechos fundamentales; (b) la apropiación de los recursos necesarios para garantizar la efectividad de tales derechos; (c) la modificación de las prácticas, las fallas de organización y de procedimiento que resultan violatorias de la Constitución; (d) la reforma del marco jurídico cuyas falencias han contribuido al estado de cosas inconstitucionales, y (e) la realización de los trámites administrativos, presupuestales y de contratación que sean indispensables para superar la vulneración de los derechos.


237b. Casos paradigmáticos

varios son los casos ilustrativos en los cuales la Corte ha delimitado las obligaciones que las autoridades públicas tienen hacia la población desplazada. En la Sentencia T-985 de 2003, la Corte abordó el caso de una mujer de 51 años de edad, cabeza de familia, con un hijo que se encuentra inscrito en el registro de desplazados y que a pesar de haber solicitado la ayuda humanitaria no la había recibido completa. La Corte concedió el amparo y ordenó a la Red de Solidaridad Social asistir, asesorar y acompañar a la persona afectada. Además, dejó en claro que dicha entidad debe coordinar efectivamente la asistencia estatal que la accionante demandaba, en especial atender sus necesidades de vivienda, capacitación laboral, orientación para formular proyectos productivos y salud.

Otro ejemplo lo constituye la Sentencia T-098 de 2002, en la que la Corte aborda el caso de un gran número de habitantes de varios municipios de los departamentos de Chocó y Antioquia que, por presiones de grupos pa-ramilitares, se vio obligado a abandonar sus viviendas y bienes y a trasla-darse a la ciudad de Quibdó. En este caso, la Corte tuteló los derechos de los accionantes y ordenó a distintas autoridades incluir a los niños en los programas previstos por el Icbf; otorgar de manera preferencial y rápida el subsidio familiar de vivienda; buscar los cupos en los planteles educa-tivos para los niños desplazados; ubicar a los desplazados en el régimen del Sisbén; incluir a los desplazados en los programas de capacitación; y acelerar los programas y planes comunitarios ofrecidos por acuerdos.

La Corte consideró que “por el mismo hecho del desplazamiento interno y forzado, se les han violado a los desplazados los derechos a la integridad personal, la dignidad humana, la educación −particularmente de los menores de edad que se ven obligados a huir−, la vivienda en condiciones dignas”. El Estado, por consiguiente, tiene la obligación de emplear las medidas efectivas para hacer realidad los derechos constitucionales y los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre desplazamiento forzado. Las entidades del Estado deben actuar prontamente y generar condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación para la población civil desplazada.

Una clara muestra de los efectos de la declaración del estado de cosas inconstitucionales en materia de desplazamiento forzado es la Sentencia T-740 de 2004. En esta, la Corte aborda la obligación de las autoridades de garantizar los derechos mínimos establecidos en la Sentencia T-025

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de 2004. Se trataba del caso de tres desplazados por la violencia que consideraban violados sus derechos fundamentales por no haber recibido la ayuda en salud y estabilización socioeconómica pese a su condición precaria como desplazados. La Corte tuteló los derechos de los accionantes y ordenó a las entidades accionadas vincularlos a las políticas públicas implementadas con ocasión de la Sentencia T-025 de 2004.

Finalmente, en la Sentencia T-097 de 2005 la Corte dejó en claro que la carga de la prueba en materia de cumplimiento de las obligaciones en ca-beza de las autoridades públicas para con los desplazados radica en ellas mismas y no basta con una respuesta formal en la que se aduzca por parte de la demandada, en particular la Red de Solidaridad Social, no ser la enti-dad obligada a satisfacer la prestación. Se trataba de un caso en el cual un desplazado y su familia que, si bien habían sido inscritos en el registro de desplazados y habían recibido la ayuda humanitaria de emergencia, pos-teriormente no recibieron la ayuda de las demás entidades que integran el sistema nacional de atención para la población desplazada.

La Corte concedió el amparo solicitado y ordenó a la Red de Solidaridad Social coordinar con las autoridades nacionales y territoriales responsables de la atención a la población desplazada en cada uno de sus componentes el suministro oportuno y eficaz de los beneficios a los que el accionante y su familia tienen derecho en su condición de desplazados por la violencia. De igual forma, previno a las entidades involucradas en la atención del caso del accionante para que se abstengan de incurrir en dilaciones injustificadas en la entrega de dichos beneficios.

Para la Corte, en el caso no se acreditó que la Red de Solidaridad Social hubiera adoptado medidas eficaces para brindar protección integral. A juicio de los magistrados, las obligaciones de la Red no se satisfacen solo con dar información o realizar remisiones formales a las otras entidades, sino que ella debe asegurar efectivamente el cumplimiento de las respectivas obligaciones de las distintas entidades que hacen parte del sistema.


Al fijar como obligación del gobierno la reglamentación de la atención a la población desplazada, la Corte actuó como promotora de la respuesta del Estado frente al desplazamiento (Celis, 2004). En efecto, seis meses después de la expedición de la Sentencia SU-1150 de 2000, se promulgó el Decreto 2569 de 2000, normativa que reglamentó el procedimiento de inscripción


239en el registro único de población desplazada (Rupd); el contenido de las acciones en cada una de las etapas de atención consignadas en la Ley 387 de 1997 (prevención, atención humanitaria de emergencia y consolidación y estabilización socioeconómica); y el funcionamiento y funciones de los comités territoriales de atención integral al desplazamiento forzado.

Al abordar y delimitar las obligaciones de las autoridades respecto de la atención a la población víctima del desplazamiento forzado, la Corte em-plea una interpretación teleológica y sistemática de la normativa consti-tucional, legal y reglamentaria; además, procura dotar de contenido los derechos de la población desplazada para que cesen las vulneraciones a los mismos por la ineficaz e inoportuna atención del Estado. En esa medi-da, la Corte ha contribuido de manera decisiva a la protección de los de-rechos de estos sujetos de especial protección. Sus órdenes, aunque com-plejas, abarcan todos los ámbitos de acción de las autoridades y jalonan la inclusión de la atención a la población víctima del desplazamiento forzado como un tema prioritario para el Estado.

La Corte cumple sus funciones tuitivas tan cabalmente que en algunas oportunidades no solo ha recordado a la autoridad demandada sus obligaciones sino que, además, ha convocado a otras autoridades comprometidas en la atención a la población víctima del desplazamiento forzado, de forma que la acción de las diversas entidades públicas sea coordinada y eficaz. En ocasiones, la Corte ha llegado incluso a extender la protección solicitada a otros derechos no solicitados por los accionantes. Con ello la Corte da plena vigencia a la función protectora de los derechos fundamentales a cargo de los jueces constitucionales del Estado social de derecho proclamado en la Constitución.

3. derechos derivados de la condición de víctimas del desplazamiento forzado

La Corte ha hecho importantes aportes a la identificación y delimitación del alcance y contenido de los derechos de las víctimas del desplazamiento forzado. Sobre el tema es indispensable mencionar la Sentencia T-025 de 2004 que señaló los derechos fundamentales mínimos de la población víctima del desplazamiento forzado, entre los cuales se encuentran:

• El derecho a ser incluido en el Rupd como desplazado, solo o con su núcleo familiar.

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• El derecho a recibir ayuda humanitaria inmediatamente se produzca el desplazamiento y por el término de tres meses, prorrogables por tres meses más5 y que tal ayuda comprende, como mínimo, (a) alimentos esenciales y agua potable; (b) alojamiento y vivienda básicos; (c) vestido adecuado, y (d) servicios médicos y sanitarios esenciales.

• El derecho a que se le entregue el documento que lo acredita como inscrito en una entidad promotora de salud, con el fin de garantizar su acceso efectivo a los servicios de atención en salud.

• El derecho a retornar en condiciones de seguridad a su lugar de origen y sin que se le pueda obligar a regresar o a reubicarse en alguna parte específica del territorio nacional.

• El derecho a que se identifiquen, con su plena participación, las circuns-tancias específicas de su situación personal y familiar para definir, mien-tras no retorne a su lugar de origen, cómo puede trabajar con miras a generar ingresos que le permitan vivir digna y autónomamente.

• El derecho, si es menor de 15 años, a acceder a un cupo en un estableci-miento educativo.

• Los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación en calidad de víctimas de un delito.

Estos derechos, señaló la Corte, constituyen el mínimo que debe ser prote-gido por las autoridades.

A continuación, el informe se refiere a cuatro de los derechos enumera-dos en atención a su importancia, de acuerdo con la metodología pro-puesta para el presente informe, con la advertencia de que este tiene un propósito enunciativo y no de descripción exhaustiva de toda la riqueza contenida en la jurisprudencia constitucional sobre el tema.

Ellos son los derechos al reconocimiento de la condición jurídica de vícti-mas del desplazamiento forzado; a la atención humanitaria de emergen-cia; a la consolidación y estabilización socioeconómica; y a la cesación en la condición de víctima del desplazamiento forzado.

5 Hasta el 18 de abril de 2007, el parágrafo del artículo 15 de la Ley 387 de 1997 “por la cual se adop-tan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolida-ción y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia” establecía que “a la atención humanitaria de emergencia se tiene derecho por espa-cio máximo de tres (3) meses, prorrogables excepcionalmente por otros tres (3) más”.


2413.1 derecho al reconocimiento de la condición jurídica de víctimas del desplazamiento forzado

Frente a este derecho, la Corte ha cumplido un importante papel, pues el reconocimiento de la condición jurídica de víctimas del desplazamiento forzado, mediante la inscripción en el registro único de población desplazada, constituye la entrada al sistema de atención estatal. En este asunto, son varios los obstáculos que la población desplazada ha debido enfrentar, como consecuencia de la interpretación restrictiva de la normativa por parte de las autoridades públicas encargadas de la atención.


La Sentencia T-327 de 2001 constituye un hito en la materia. En ella, la Corte estudió el caso de una persona desplazada y su familia que no habían recibido atención médica, por no encontrarse inscritas en el sistema de registro de población desplazada de la Red de Solidaridad Social. La entidad argumentó que no se había realizado el registro por la carencia de documentos que acreditaran la condición de desplazado del demandante, así como por no haber existido los hechos referidos por el actor como causa del desplazamiento. La Corte concluyó que con la no inclusión en el registro del accionante y su familia se habían vulnerado sus derechos fundamentales y, para corregir la situación, ordenó a la Red de Solidaridad Social incluir al peticionario en el registro único de población desplazada y garantizarle la prestación de los beneficios derivados de dicho registro.

La Corte manifestó que el desplazamiento forzado, por ser una situación de hecho, no requiere ser declarado por ninguna entidad ni pública ni privada. Según la Corte, en el caso de los desplazados se debe presumir la buena fe al estudiar su inclusión en el registro nacional de desplazados. Basta que estos aduzcan su condición de desplazados y relaten a las autoridades respectivas las circunstancias que llevaron a su desplazamiento. Como consecuencia de la presunción de buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona no tiene la calidad de desplazado.

Por otra parte, la referida sentencia puntualizó que la no inclusión en el registro es una omisión que en sí misma configura una vulneración de los derechos fundamentales de los desplazados. Ello porque con ese mecanismo se busca aminorar las nefastas y múltiples violaciones a los derechos fundamentales de las cuales son víctimas los desplazados.

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Un paso adicional en la protección judicial de los desplazados lo constituye la Sentencia T-1094 de 2004, puesto que en este pronunciamiento la Corte ordena la aplicación del principio de favorabilidad en caso de duda sobre la situación de desplazamiento. El Alto Tribunal sostuvo que

ante hechos iniciales indicativos de desplazamiento, la carga de la prueba acerca de que el declarante no es realmente un desplazado corresponde a las autoridades, y en caso de duda, la decisión de incluirlo en el registro debe favorecer al desplazado, sin perjuicio de que después de abrirle la posibilidad de acceso a los programas de atención, se revise la situación y se adopten las medidas correspondientes.


La protección judicial del derecho al reconocimiento de la condición de víctima es manifiesta en la Sentencia T-563 de 2005. Un señor en condición de desplazamiento forzado solicitó, sin éxito, a la Red de Solidaridad Social su inscripción y la de su familia en el registro único de población desplazada, de forma que pudiera gozar de la asistencia especial del Estado dada su situación de vulnerabilidad. La entidad oficial negó la inscripción por encontrar contradicciones en el dicho del solicitante. La Corte concedió la tutela, ordenó repetir el procedimiento de registro y, en caso afirmativo, prestarle la atención dispuesta por su calidad de desplazado.

La Corte advirtió una vez más que la inscripción en el Rupd no otorga el carácter de desplazada a la persona, toda vez que la protección de los de-rechos fundamentales de aquellas personas que han tenido que abandonar sus hogares a causa del conflicto armado, no puede condicionarse a una certificación expedida por determinada autoridad a partir de valoraciones subjetivas, sino por hechos que dan lugar al desplazamiento. Además, la Corte consideró que la Red no puede oponerse o negar la inscripción de una persona en el Rupd por el simple hecho de encontrar contradicciones en sus declaraciones. Le corresponde a tal entidad probar que las declaraciones son falsas, de manera que sin tal prueba no puede negar el registro.

Un segundo caso que ejemplifica el derecho al reconocimiento de la condición de desplazado se encuentra en la Sentencia T-1076 de 2005. Aquí la Corte consideró que la aplicación de la encuesta Sisbén como etapa previa a la concesión de beneficios a la población marginada, en especial la inclusión en el régimen subsidiado de seguridad social en salud, no puede convertirse en un instrumento para negar el acceso a otros programas a favor de las personas en condiciones de debilidad manifiesta. La presunción de que la inscripción al Sisbén representa prueba de la residencia en un municipio –así lo expresó el Alto Tribunal– debe ser confrontada con los otros elementos


243de prueba que dan cuenta de la circunstancia del desplazamiento, como la certificación expedida por el personero municipal, la que goza de presunción de veracidad y es suficiente para efectuar el registro.


En esta materia, la Corte ha recurrido a la aplicación del principio de buena fe, la inversión de la carga de la prueba, la consideración de las especiales circunstancias de la población desplazada, la necesidad de motivación de los actos administrativos que niegan el registro y el reconocimiento (Sentencia T-086 de 2006), todos ellos principios generales que deben iluminar las actuaciones de las autoridades en el reconocimiento de la condición de persona en situación de desplazamiento forzado.

En particular, en la Sentencia T-1076 de 2005, la Corte expresa los criterios enunciados arriba, al decir que

(…) los derechos fundamentales del accionante fueron vulnerados por la Red de Solidaridad Social que no ha brindado un trato humanitario al peticionario acorde con su crítica situación, ha desconocido la doctrina constitucional sobre las funciones de la inscripción en el Rupd, las pautas de valoración de las declaraciones de los desplazados, la presunción constitucional de buena fe, la interpretación teleológica a partir del bloque de constitucionalidad de la normativa que regula la atención a la población desplazada y la especial protección que debe el Estado a quienes se hallan en situación de desplazamiento.

3.2 derecho a la atención humanitaria de emergencia

La Corte ha abordado la problemática suscitada por la inoportuna entrega de la atención humanitaria de emergencia en sucesivas decisiones. En ellas ha consignado la finalidad y algunos de los componentes del derecho a recibir dicha atención. De igual forma, ha admitido que, en determinados casos, la obligación de brindar esa ayuda humanitaria se extienda más allá del término legal establecido para recibir tal prestación. A continuación se presentan algunos casos fundacionales y ejemplos jurisprudenciales que protegen este derecho.


La Sentencia SU-1150 de 2000 constituye de nuevo un hito jurisprudencial en esta materia. En esta providencia, la Corte señaló que el derecho al albergue provisional tiene carácter fundamental. Esta tesis fue reiterada en la Sentencia T-1346 de 2001 que además recalcó la obligación de las

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autoridades locales de suministrar albergue temporal a las víctimas del desplazamiento forzado. Por su parte, en la Sentencia T-078 de 2004, la Corte fundamentó este derecho “en virtud de la posición de garante que tienen las instituciones, su deber consiste en brindar el alojamiento transitorio en condiciones dignas”.

Una sentencia que constituye un hito en materia de prórrogas de la atención humanitaria de emergencia es la T-025 de 2004. Aquí la Corte precisó que existen dos tipos de personas desplazadas que, por sus condiciones particulares, son titulares de un derecho mínimo a recibir ayuda humanitaria de emergencia durante un período de tiempo mayor al que fijó la ley: (a) quienes estén en situación de urgencia extraordinaria, y (b) quienes no están en condiciones de asumir su autosostenimiento mediante un proyecto de estabilización o restablecimiento socioeconómico. Esta última circunstancia se presenta en el caso de los niños que no tengan acudientes y las personas de la tercera edad que por razón de su avanzada edad o de sus condiciones de salud no están en capacidad de generar ingresos.

Lo mismo vale, dice la Corte, para las mujeres cabeza de familia que deban dedicar todo su tiempo y esfuerzos a cuidar a niños y niñas menores de edad o a personas adultos mayores bajo su responsabilidad. En las dos hipótesis arriba descritas se justifica que el Estado continúe proveyendo la ayuda humanitaria requerida para la subsistencia digna de los afectados hasta el momento en el cual la circunstancia en cuestión se haya superado, es decir, hasta que la urgencia extraordinaria haya cesado, o hasta que los sujetos que no estén en posibilidad de cubrir su propio sustento adquieran las condiciones para ello. Ambas situaciones deben ser evaluadas en cada caso individual6.

b. Caso paradigmático

Un aspecto importante de la atención humanitaria de emergencia a la po-blación víctima del desplazamiento es la provisión inmediata de un alber-gue provisional de forma que las personas afectadas sean protegidas cuan-to antes de los múltiples peligros que el vivir y pernoctar a la intemperie conlleva para el ser humano. La necesidad de techo y abrigo se convierte

6 Posteriormente, al declarar en la Sentencia C-278 de 2007 la inexequibilidad parcial del parágrafo del artículo 15 de la Ley 387 de 1997, la Corte precisó que el término de la atención humanitaria de emergencia era prorrogable en cualquier evento hasta que el afectado “esté en condiciones de asumir su autosostenimiento”. Dado que esta sentencia no se encuentra en el lapso de los prime-ros quince años de la jurisprudencia de la Corte Constitucional objeto de este primer informe, ella será comentada en un próximo informe del Observatorio de Justicia sobre la materia.


245por los referidos riesgos en una necesidad fundamental que debe ser satis-fecha, así sea transitoriamente, de inmediato.

Un fallo que constituye ejemplo de la aplicación de la protección del derecho fundamental al albergue provisional es la Sentencia T-770 de 2004. Se trataba de un caso en el cual numerosas personas instauraron una acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Bello, Antioquia, por considerar que la resolución mediante la cual se ordenaba su desalojo de predios ubicados en la vía paralela al río Medellín constituía una violación de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la vivienda. Solicitaban la suspensión de la orden de desalojo hasta tanto se tomaran las medidas necesarias para su reubicación. La Corte concedió la tutela y ordenó se realizará el censo de las familias por la Red de Solidaridad Social, con base en el cual se pudiera acreditar su estado de desplazamiento como consecuencia del conflicto armado. Ordenó, además, suministrarles un albergue provisional compatible con la dignidad de todo ser humano, brindarles ayuda humanitaria y vincularlas a los programas de salud, educación, vivienda y créditos productivos concebidos para tal población. Todo con la finalidad de superar el estado de cosas inconstitucional declarado en la Sentencia T-025 de 2004.

Otro pronunciamiento paradigmático en la materia es la Sentencia T-312 de 2005. La Corte protegió, en este caso, a una persona adulto mayor en situación de desplazamiento y a los demás miembros de su núcleo familiar, todos mayores de 60 años, dada la negativa de la Red de Solidaridad Social a reconocerles una ayuda complementaria. La Corte concedió el amparo solicitado y ordenó a la Red de Solidaridad Social brindar inicialmente la ayuda humanitaria por tres meses. Pasado ese tiempo y su correspondiente prórroga, la Corte ordenó una evaluación concreta de la situación del accionante y su núcleo familiar para determinar si existían las condiciones objetivas de urgencia extraordinaria o si por su avanzada edad no estaban en condiciones de asumir su autosostenimiento mediante un proyecto de estabilización o de restablecimiento socioeconómico y en esa medida si se justificaba la continuación de la ayuda humanitaria.

En la misma dirección, la Sentencia T-136 de 2007 señaló que cuando una persona víctima del desplazamiento forzado acude ante un personero con el propósito de obtener la atención humanitaria de emergencia se interrumpe el término de un año establecido por la ley para pedir la ayuda humanitaria. Ello porque la sola notificación a la autoridad sobre sus circunstancias y pretensiones debe ser entendida como si se tratara de la presentación de la solicitud a la institución competente.

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La Corte emplea como criterio decisorio para definir los casos de prórroga de la atención humanitaria de emergencia, el derecho a una subsistencia mínima en tanto expresión del derecho fundamental al mínimo vital, en armonía con los Principios Rectores de Atención a las Personas Víctimas del Desplazamiento Interno. En efecto, según el Principio 18,

las autoridades competentes deben proveer a las personas desplazadas, así como asegurar el acceso seguro de las mismas, (a) alimentos esenciales y agua potable, (b) alojamiento y vivienda básicos, (c) vestidos apropiados, y (d) servicios médicos y sanitarios esenciales.

Con fundamento en el criterio de razonabilidad, la Corte considera que el plazo de tres meses fijado por el legislador para la atención humanitaria de emergencia no es manifiestamente irrazonable,

si se tiene en cuenta que (a) fija una regla clara con base en la cual la persona desplazada puede planificar a corto plazo y tomar decisiones autónomas de autoorganización que le permitan acceder a posibilidades razonables de subsistencia autónoma sin estar apremiada por las necesidades inmediatas de subsistencia; y (b) otorga al Estado un plazo igualmente razonable para que diseñe los programas específicos que sean del caso para satisfacer sus obligaciones en materia de ayuda para la estabilización socioeconómica de los desplazados, es decir, le otorga al Estado un término justo para programar una respuesta razonable en materia de ayuda para la autosubsistencia del desplazado y su familia (Sentencia T-025 de 2004).

3.3 derecho a la consolidación y estabilización socioeconómica

Este derecho reviste particular importancia, pues su finalidad consiste en lograr que la persona víctima del desplazamiento forzado recupere su autonomía y se provea a sí misma los medios para su sostenimiento. La Corte ha precisado los componentes de este derecho en algunos de sus fallos, los cuales se mencionan a continuación.


Un hito en materia del derecho a la consolidación y estabilización socioeco-nómica lo constituye la Sentencia T-098 de 2002. En ella, la Corte observa como el desplazamiento forzado afecta a los agricultores, quienes se ven impedidos de desarrollar sus labores agrícolas en la ciudad y tienen que bus-car otra ocupación para sobrevivir. Por ello, la Corte considera que el Estado


247está obligado a proveer los elementos que les ayuden a ingresar al mercado laboral, uno de los cuales es la capacitación en el Sena y otro es el fomentar proyectos específicos.

Otro hito lo constituye la Sentencia T-585 de 2006. En este fallo, la Corte se ocupa del derecho fundamental a la vivienda digna de la población víctima del desplazamiento forzado y formula la siguiente subregla constitucional: cuando un grupo de personas víctimas del desplazamiento forzado: (a) se ve sometido a condiciones habitacionales que no reúnen las características de una vivienda digna; (b) a pesar de habérsele otorgado el subsidio de vivienda el mismo no ha podido ser aplicado por incapacidad económica del beneficiario de cubrir los excedentes; (c) o por ausencia de subsidios complementarios, (d) o por ausencia de proyectos de construcción de vivienda de interés social en la municipalidad; entonces está ordenado a las autoridades respectivas conceder prórrogas a las personas para que puedan aplicar el subsidio, prestarles asesoría para acceder a créditos en condiciones favorables o para refinanciar los créditos ya contraídos.

Además, la Corte subraya, en la citada sentencia, que el derecho funda-mental a la vivienda digna de las personas víctimas del desplazamiento forzado implica que el Estado tiene la obligación de proporcionar y dar auxilios para alojamiento transitorio; otorgar con prioridad subsidios fa-miliares de vivienda rural o urbana; promover un tipo de solución de vi-vienda adecuada para las necesidades de cada hogar; establecer planes de vivienda destinados a la población desplazada por la violencia, y otor-gar créditos de vivienda a largo plazo en condiciones favorables para esta población que se adecuen a los criterios de vivienda digna.

La Corte considera, además, el acceso a proyectos productivos, la vin-culación a empleos y el acceso a tierra y a vivienda como medios para lograr la realización del derecho a la consolidación y estabilización so-cioeconómica.


El derecho a la consolidación y estabilización socioeconómica es tratado en la Sentencia T-669 de 2003. En esta providencia, la Corte estudió el caso de una mujer analfabeta, cabeza de familia y desplazada por la violencia, quien estaba inscrita en el Rupd y ya había obtenido la ayuda humanitaria de emergencia. La Corte concedió parcialmente la tutela de sus derechos y ordenó a la Red de Solidaridad Social que contestara de fondo la petición de la accionante; le brindara asesoría acerca de las diferentes alternativas de

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consolidación económica; hiciera un seguimiento de la efectiva atención a la peticionaria en la entidad a la cual acuda para obtener tal consolidación, y tomara las medidas de coordinación necesarias en caso de que constara que no se estaban desplegando las actividades para proteger el derecho al trabajo de la peticionaria.

La Corte consideró que a la accionante se le estaba vulnerando su derecho al trabajo, toda vez que ella como desplazada debía recibir asesoría pronta y oportuna referente a los proyectos productivos y acceso prioritario a los mismos por su condición manifiesta de debilidad. La Corte sostuvo que al ocurrir el desplazamiento, la persona afectada se ve abruptamente frustrada en el desarrollo de sus actividades productivas, razón por la cual el Estado debe brindarle capacitación a fin de que pueda asumir un nuevo rol en el mercado laboral, y velar por la garantía de un medio de trabajo que le ayude a la consecución de su mínimo vital.

Un caso de particular relevancia lo constituye la Sentencia T-919 de 2006, en la cual la Corte expresa que cuando un grupo familiar padece el despla-zamiento forzado; uno de los integrantes es un niño infectado de sida; y, como consecuencia de ello, todos son discriminados en los distintos lugares de habitación; en ese caso concurren especiales circunstancias que ameri-tan la protección constitucional reforzada de la familia, lo cual obliga a la autoridad a hacer excepciones en el orden de asignación de subsidios y dar prioridad a este grupo familiar.

Por otra parte, al efectuar la revisión de los componentes de la política pública de atención a los desplazados en materia de vivienda y proyectos productivos, en Sentencia T-602 de 2003, la Corte encontró que una violación de los derechos del interesado puede derivarse de la aplicación rígida de las normas de estabilización socioeconómica de la población desplazada. En esa ocasión, el Alto Tribunal se refirió al programa de adulto mayor que le fue sugerido a la actora por la Red de Solidaridad Social. Luego de su análisis, la Corte manifestó que ese programa no tenía la virtualidad de contrarrestar los riesgos de empobrecimiento y, por ende, de restablecer los derechos de los adultos mayores desplazados.

De igual forma, la Corte se refirió al modelo de atención en vivienda basado en la capacidad de ahorro programado de la persona en situación de desplazamiento como un programa que tampoco cumple con esos objetivos, porque “las acciones de política pública que lo desarrollan, por sí solas, no dan cuenta del enfoque poblacional ni de los criterios de realización del derecho a la vivienda”.


249Por ello, la Corte consideró que se vulneraron los derechos al mínimo vital y a la vivienda digna de la actora y en especial su derecho a la igualdad, pues no fue tenida en cuenta su condición de persona de la tercera edad en los programas de restablecimiento ni fueron satisfechos los niveles mínimos de sus derechos sociales.


Los criterios empleados por la Corte en relación con la estabilización so-cioeconómica se encuentran sustentados en la interpretación teleológica de la normativa y, especialmente, en la integración de las normas consti-tucionales y los Principios Rectores. La Corte parte de considerar que las personas víctimas del desplazamiento forzado pierden los medios para pro-veerse un sustento y, por tanto, tienen derecho a que el Estado les ayude a reconstruir sus vidas y retomar sus posibilidades laborales en las nuevas circunstancias dentro de las cuales se ven obligadas a vivir.

En la interpretación de este derecho, la Corte ha dado especial relevancia al enfoque diferencial (Celis, 204) como criterio para el diseño y ejecución de los programas de estabilización socioeconómica. Es así como la Corte ha manifestado que todas aquellas autoridades que diseñan y operan la política pública de atención al desplazamiento, en los diferentes tipos de intervención, diseño y ejecución de la misma, deben observar los enfoques participativo, poblacional y de derechos, de forma tal que den cuenta de las diferencias sustanciales connaturales a cada uno de los miembros del grupo poblacional atendido.

3.4 derecho a la cesación en la condición de víctima del desplazamiento forzado

Este derecho ha sido abordado explícitamente por la Corte Constitucio-nal en dos oportunidades: en las sentencias T-327 de 2001 y en la T-602 de 2003. En estos pronunciamientos se hace referencia implícita a este derecho al considerar que la finalidad de la atención del Estado a las víctimas del desplazamiento forzado es la superación de su situación irregular. Por ejemplo, la Sentencia T-1635 de 2000 anota que los des-plazados tienen el derecho constitucional a que el Estado despliegue su acción de manera efectiva, oportuna y eficiente, con miras a su amparo y al disfrute de garantías básicas de las que han sido violentamente des-pojados, lo cual implica la reparación por el daño sufrido y específica-mente la restitución o restablecimiento.

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En la Sentencia T-327 de 2001, la Corte profundizó sobre los derechos de los desplazados y manifestó que toda víctima del desplazamiento es, simultáneamente, sujeto pasivo del delito de desplazamiento consagrado en el Código Penal. En concepto de la Corte, las personas en situación de desplazamiento forzado tienen derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación por los daños sufridos.

En relación con el derecho a la verdad, la Corte entiende el mayor esclare-cimiento posible de los hechos, de las circunstancias del desplazamiento, de los agentes causantes –que incluyen no solo al grupo armado culpable, sino a los autores intelectuales y materiales concretos– y de los móviles de los agentes para perpetrar el delito. El derecho a la verdad implica la parti-cipación del perjudicado dentro del proceso penal, porque conlleva el co-nocimiento del curso del proceso por parte de la víctima y facilita la inves-tigación por parte de los funcionarios del Estado en la medida en que las víctimas fueron testigos presenciales directos de los hechos. El derecho a la justicia, por su parte, establece que el delito no debe quedar impune.

Por tanto, el Estado debe garantizar el acceso a la administración de justicia de quien fue víctima del delito, así como velar porque la ocurrencia del hecho punible sea castigada por su aparato jurisdiccional mediante el procesamiento, la condena y la ejecución de la pena del sujeto activo del delito.

Finalmente, el derecho a la reparación, según la Corte Constitucional en la referida sentencia, conlleva una actuación diligente del Estado en la efectiva recuperación de los bienes que se vieron compelidos a abandonar las personas con motivo del desplazamiento. Si esa recuperación se hace imposible, las autoridades competentes deben conceder una indemnización adecuada u otra forma de reparación justa, o prestarles la asistencia necesaria para que las obtengan.

b. Caso paradigmático

Un caso emblemático del derecho a la cesación de la condición de desplazado lo constituye la Sentencia T-602 de 2003. Mediante este fallo, la Corte fijó como criterio que permite identificar cuándo hay cesación del desplazamiento forzado, el restablecimiento de los derechos. Además, señaló que la ejecución de las políticas de restablecimiento no puede realizarse bajo una interpretación rígida de la normativa, pues en perspectiva constitucional y desde un enfoque de derechos, el restablecimiento es una


251cuestión de justicia social y, por lo mismo, una vía para alcanzar la inclusión social y potenciar el desarrollo humano de las personas víctimas del desplazamiento forzado. En este sentido, restablecer equivale a garantizar y proteger el goce de derechos y libertades.

El derecho al restablecimiento de los derechos de los desplazados tiene rango constitucional. Su aplicación e interpretación debe realizarse de conformidad con el bloque de constitucionalidad que, en la materia, está integrado por el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Protocolo de San Salvador y por los Principios Rectores para la Atención de Personas Víctimas del Desplazamiento Interno.

En concepto de la Corte, el restablecimiento consiste en el mejoramiento de la calidad de vida de la población desplazada. Para lograrlo, las acciones del Estado, de la cooperación internacional y del sector privado, todas ellas en desarrollo de alianzas estratégicas con el Estado, deben orientarse a contrarrestar los riesgos de empobrecimiento y exclusión social. Tales acciones deben propender:

• Al acceso a la tierra• Al empleo en condiciones dignas• Al acceso a soluciones de vivienda• A la integración social• A la atención médico-asistencial integral• A la nutrición adecuada• A la restauración de los activos comunitarios• A la reconstitución de las comunidades• Al acceso a la educación• A la participación política efectiva.

De igual forma a la protección de los desplazados frente a las actividades que desgarran el tejido social, principalmente las asociadas al conflicto armado interno. De manera que, por ejemplo, el desarrollo del componente de generación de ingresos para población desplazada debe ir articulado con el desarrollo de los componentes de vivienda y de alimentación.

La claridad en torno al concepto de restablecimiento, vinculado a un enfoque de atención verdaderamente integral y, por ende, no asistencialista, la Corte conceptúa, permite identificar cuándo cesa la situación de desplazamiento. En efecto, el acceso efectivo de los desplazados a bienes y servicios básicos, así como la garantía de sus

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derechos y libertades fundamentales se traducen en el restablecimiento y, por tanto, en la cesación de la situación de desplazamiento forzado interno. Por lo mismo, resulta evidente que el retorno o la reubicación no equivalen, por sí mismos, al restablecimiento de la población desplazada.


La obligación del Estado de garantizar el restablecimiento de los derechos de la población desplazada nace de la aplicación e interpretación constitu-cional del marco normativo vigente, en especial, de la aplicación de los Prin-cipios Rectores del desplazamiento forzado que hacen parte del bloque de constitucionalidad. La atención a los desplazados debe ser integral; esto es, debe consistir en un conjunto de actos de política pública mediante los cua-les se repare moral y materialmente a las personas en situación de despla-zamiento y, más allá, se produzca el restablecimiento de sus derechos, en consonancia con el ordenamiento constitucional y los Principios Rectores.

En esta materia, la Corte emplea como criterio de decisión, al igual que en otras situaciones, la interpretación teleológica y sistemática del marco normativo de atención al desplazamiento forzado. La atención del Estado se dirige, además, a que las víctimas del desplazamiento forzado cesen en su condición de tales, ello mediante el restablecimiento de sus derechos y, en especial, el ejercicio de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, dada su condición de víctimas del delito de desplazamiento forzado.

ObsErvACIOnEs

La Corte Constitucional ha contribuido de mane-ra importante a la protección de los derechos fun-damentales de las personas víctimas del desplaza-miento forzado. Ha enunciado los principios que rigen la formulación de políticas públicas de aten-ción, la interpretación de la normativa y la ejecu-ción de las acciones correspondientes. Ha expresa-do, igualmente, las finalidades de la atención y ha contribuido a fortalecer la acción del Estado frente a esta grave problemática.

La intervención de la Corte Constitucional en ma-teria de atención a las víctimas del desplazamiento


253forzado ha significado un avance de gran importan-cia. Si bien se enuncia en la jurisprudencia constitu-cional que el fundamento de la atención del Estado a los desplazados es el artículo 13 de la Constitución, bien pueden citarse también como fundamentos normativos adicionales los principios del Estado so-cial de derecho, de dignidad y de solidaridad (artí-culo 1.º de la Constitución) y los fines esenciales del Estado (artículo 2.º de la Constitución).

Una importante labor de la Corte Constitucional ha sido dejar en claro que existen derechos funda-mentales inmediatamente exigibles por parte de las personas en situación de desplazamiento, lo cual no es incompatible con la necesidad de desarrollo progresivo de los derechos sociales, económicos y culturales de la población desplazada. Gracias a la aplicación de los principios de interpretación sobre la materia, acuñados tanto en el ámbito internacio-nal (en particular los Principios Rectores del despla-zamiento forzado interno) como nacional, la Corte ha logrado afianzar la doctrina constitucional de la violación masiva de derechos –reconocida en la de-claratoria de estado de cosas inconstitucional– sean fundamentales o de desarrollo progresivo.

Con la exigibilidad inmediata de derechos mínimos la Corte busca asegurar una atención diversificada e integral a las personas en situación de desplaza-miento forzado. En ese orden de ideas, la Corte ha dejado en claro que por su condición de víctimas, las personas en situación de desplazamiento gozan de los derechos a la verdad, a la justicia y a la repa-ración, así como de otros derechos fundamentales derivados de su condición de víctimas. El despla-zamiento forzado se produce por una ruptura en la protección que el Estado debe a los habitantes del territorio. Como consecuencia de la falla en la pro-tección y por la posición de garante del Estado, este está obligado a restablecer la protección y devolver a las víctimas a su estado anterior.

PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD .: CAPÍTULO

8 :: Personas privadas

Capítulo 10/18

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CAPÍTULO 10

PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD

InTrOdUCCIón

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, relativa a la protección de las personas privadas de la libertad en centros de reclusión, se estructura sobre el presupuesto de que el Estado es titular del deber de garante especial frente a las personas privadas de la libertad. Este enfoque privilegia la realización de los derechos de este grupo de sujetos de especial protección constitucional en condiciones de vulnerabilidad por la privación de su libertad, así como el cumplimiento de los deberes a cargo del Estado por razón del deber de custodia1.

Las personas privadas de la libertad, aunque ven limitados algunos de sus derechos por efecto de la reclusión temporal en cárceles o establecimientos de retención, son titulares de derechos fundamentales plenos y, excepcio-nalmente, limitados. Dentro de los primeros se encuentran, por ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud y a la dignidad humana. Al segundo grupo, por definición, pertenecen los derechos a la libertad de lo-comoción o a la libertad personal. Unos y otros derechos implican deberes especiales en cabeza del Estado. Por ejemplo, los deberes de trato humano y digno, de asistencia médica, de proporcionar alimentación suficiente, agua potable, vestuario, utensilios de higiene y lugar de habitación en condiciones de higiene y salud adecuadas, entre otros.

Las limitaciones a sus derechos fundamentales deben ser las mínimas necesarias para lograr el fin de la detención y respetar los principios de

1 La Corte Constitucional en Sentencia T-966 de 2000, sobre el particular, establece: “(A) reclusión de una persona en un establecimiento carcelario o penitenciario, le impone al Estado una serie de deberes especiales directamente encaminados a hacer efectivos los derechos de que goza el sujeto re-cluido. De otra manera, tales derechos no pasarían de ser declaraciones retóricas sin ninguna eficacia. (…). En suma, la reclusión de una persona apareja el surgimiento de una serie de deberes especiales a cargo del Estado −a los que corresponden derechos a favor de la persona recluida−, a fin de que el interno pueda realizar efectivamente los derechos que no le han sido formalmente suspendidos ni limitados, pero cuyo ejercicio resulta imposible sin la colaboración activa del Estado”.

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proporcionalidad y razonabilidad. La Corte Constitucional sostiene sobre el particular en Sentencia T-596 de 1992:

Si bien es cierto que la condición de prisionero determina una drástica limitación de los derechos fundamentales, dicha limitación debe ser la mínima necesaria para lograr el fin propuesto. Toda limitación adicional debe ser entendida como un exceso y, por tanto, como una violación del tales derechos. La órbita de los derechos del preso cuya limitación resulta innecesaria, es tan digna de respeto y su protección constitucional es tan fuerte y efectiva como la de cualquier persona no sometida a las condiciones carcelarias.

Las líneas decisorias que ha seguido la Corte Constitucional en la materia se pueden agrupar según los derechos objeto de protección constitucional. Para efectos expositivos, el presente documento presenta la jurisprudencia constitucional en cuatro grupos:

1. Derechos a la vida e integridad, a la intimidad y a la dignidad humana.2. Derechos a la alimentación, a la salud, a la educación y al trabajo.3. Derechos a la defensa y al debido proceso.4. Derechos civiles y políticos de las personas privadas de la libertad.

1. derechos a la vida e integridad, a la intimidad y a la dignidad humana

Las difíciles condiciones de reclusión a las que están sometidas las personas privadas de la libertad –por ejemplo, el hacinamiento carcelario– ponen en el centro del interés de estos sujetos de especial protección sus derechos a la vida e integridad, a la intimidad y a la dignidad humana. En especial debe resaltarse la original y trascendental doctrina del estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte Constitucional en varias sentencias relativas a las condiciones de las cárceles o establecimientos de detención (sentencias T-153 de 1998, T-606 de 1998, T-607 de 1998, T-847 de 2000, entre otras). Las siguientes son solo algunas de las providencias incorporadas a la base de datos del Observatorio de Justicia Constitucional.


Uno de los fallos más importantes en materia de la situación que padecen las personas privadas de la libertad y que ha inspirado toda la jurisprudencia posterior relativa a las condiciones materiales de reclusión es la Sentencia T-153 de 1998 que declaró el “estado de cosas inconstitucional” en las cárceles de La Modelo de Bogotá y Bellavista de Medellín. La misma Corte

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en el citado fallo se refiere a esta doctrina constitucional en los siguientes términos:

Esta Corporación ha hecho uso de la figura del estado de cosas inconstitu-cional con el fin de buscar remedio a situaciones de vulneración de los dere-chos fundamentales que tengan un carácter general −en tanto que afectan a multitud de personas−, y cuyas causas sean de naturaleza estructural −es decir que, por lo regular, no se originan de manera exclusiva en la autoridad demandada y, por tanto, su solución exige la acción mancomunada de dis-tintas entidades. En estas condiciones, la Corte ha considerado que dado que miles de personas se encuentran en igual situación y que si todas acudieran a la tutela podrían congestionar de manera innecesaria la administración de justicia, lo más indicado es dictar órdenes a las instituciones oficiales com-petentes con el fin de que pongan en acción sus facultades para eliminar ese estado de cosas inconstitucional.

La mencionada sentencia se profiere al resolver la acción de tutela presentada por varios internos de la cárcel Modelo de Bogotá y la Bellavista de Medellín por violación de sus derechos fundamentales como consecuencia del hacinamiento y las pésimas condiciones de reclusión.

En particular sobre la situación del hacinamiento carcelario, la Corte Constitucional hizo un estudio a profundidad que muestra la gravedad de la situación y la violación de los derechos fundamentales de los reclusos. La Corte afirmó sobre el particular, en su Sentencia T-153 de 1998, lo siguiente:

Las condiciones de hacinamiento impiden brindarle a todos los reclusos los medios diseñados para el proyecto de resocialización (estudio, trabajo, etc.). Dada la imprevisión y el desgreño que han reinado en materia de infraestructura carcelaria, la sobrepoblación ha conducido a que los reclusos ni siquiera puedan gozar de las más mínimas condiciones para llevar una vida digna en la prisión, tales como contar con un camarote, con agua suficiente, con servicios sanitarios, con asistencia en salud, con visitas familiares en condiciones decorosas, etc.

(…) Las cárceles colombianas se caracterizan por el hacinamiento, las graves deficiencias en materia de servicios públicos y asistenciales, el imperio de la violencia, la extorsión y la corrupción, y la carencia de oportunidades y medios para la resocialización de los reclusos. Razón le asiste a la Defensoría del Pueblo cuando concluye que las cárceles se han convertido en meros depósitos de personas. Esta situación se ajusta plenamente a la definición del estado de cosas inconstitucional. Y de allí se deduce una flagrante violación de un abanico de derechos fundamentales de los internos en los centros penitenciarios colombianos, tales como la dignidad, la vida e integridad personal, los derechos a la familia, a la salud, al trabajo y a la presunción de inocencia, etc.


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En efecto, tanto el derecho a la dignidad como el de no recibir tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes se ven quebrantados por el hacinamiento y las malas condiciones de la estructura física y de servicios públicos que se encuentra en los centros de reclusión; los derechos a la vida y a la integridad física son vulnerados o amenazados de manera inminente por el mismo hacinamiento, por la mixtura de todas las categorías de reclusos y por la carencia de los efectivos de guardia requeridos; el derecho a la familia es quebrantado por la sobrepoblación carcelaria y las deficiencias administrativas, condiciones estas que implican que los visitantes de los reclusos han de soportar prolongadas esperas, bajo las inclemencias del clima, para poder ingresar al centro, y que dificultan en grado extremo las visitas conyugales y familiares; el derecho a la salud se conculca dadas las carencias infraestructurales de las áreas sanitarias, la congestión carcelaria, la deficiencia de los servicios de agua y alcantarillado y la escasez de guardia para cumplir con las remisiones a los centros hospitalarios; los derechos al trabajo y a la educación son violados, como quiera que un altísimo porcentaje de los reclusos no obtiene oportunidades de trabajo o de educación y que el acceso a estos derechos está condicionado por la extorsión y la corrupción; el derecho a la presunción de inocencia se quebranta en la medida en que se mezcla a los sindicados con los condenados y en que no se establecen condiciones especiales, más benévolas, para la reclusión de los primeros.

Sobre los derechos de los reclusos, la Corte Constitucional tuvo la oportuni-dad en este trascendental fallo de resumir la doctrina constitucional en los siguientes términos:

En su jurisprudencia, la Corte Constitucional ha expresado de manera reiterada que, si bien algunos derechos fundamentales de los reclusos son suspendidos o restringidos desde el momento en que estos son sometidos a la detención preventiva o son condenados mediante sentencia, muchos otros derechos se conservan intactos y deben ser respetados íntegramente por las autoridades públicas que se encuentran a cargo de los presos. Así, por ejemplo, evidentemente los derechos a la libertad física y a la libre locomoción se encuentran suspendidos y, como consecuencia de la pena de prisión, también los derechos políticos. Asimismo, derechos como los de la intimidad personal y familiar, reunión, asociación, libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión se encuentran restringidos, en razón misma de las condiciones que impone la privación de la libertad.

Con todo, otro grupo de derechos, tales como la vida e integridad personal, la dignidad, la igualdad, la libertad religiosa, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la salud y al debido proceso, y el derecho de petición, mantienen su incolumidad a pesar del encierro a que es sometido su titular (...). Lo mismo cabe aseverar acerca del derecho a la presunción de inocencia, el cual, aun cuando no imposibilita la expedición de medidas de aseguramiento, sí obliga a los jueces a justificar en cada caso la orden de detención precautelativa, y a la administración a mantener separados a los sindicados y a los condenados.

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Como consecuencia de lo anterior, la Corte también ha manifestado de manera recurrente que los reclusos se encuentran vinculados con el Estado por una especial relación de sujeción. Ello significa que este último puede exigirles a los internos el sometimiento a un conjunto de condiciones que comportan precisamente la suspensión y restricción de distintos derechos fundamentales, condiciones sobre las cuales debe añadirse que deben ajustarse a las prescripciones del examen de proporcionalidad (...).

Ahora bien, esta misma Corporación también ha manifestado que el Estado tiene deberes especiales para con los reclusos, con miras a que estos puedan ejercer plenamente los derechos fundamentales que no les han sido suspendidos, y parcialmente aquellos que les han sido restringidos. Y estos deberes no implican simplemente que el Estado no debe interferir en la esfera de desarrollo de estos derechos –como ocurriría en el caso de la libertad religiosa–, sino también –y de manera especial– que el Estado debe ponerse en acción para garantizarles a los internos el pleno goce de otros derechos, tales como la dignidad, la salud, la alimentación, el trabajo, etc.

Esta conclusión se deriva de la misma relación especial de sujeción de los penados frente al Estado, y del hecho de que las condiciones que se imponen a los reclusos les impide que puedan satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades mínimas, cuya atención garantiza la posibilidad de llevar una vida digna.

La Corte Constitucional, al conceder la tutela, dispuso ordenar que se notificara a las autoridades del Estado sobre la existencia de un estado de cosas inconstitucional en las prisiones. Como consecuencia de esta situación, ordenó la elaboración de un plan de construcción y refacción carcelaria tendiente a garantizar:

• A los reclusos condiciones de vida dignas en los penales.• La reclusión en establecimientos especiales a los miembros de la Fuerza

Pública que se encuentran privados de la libertad, con el objeto de garantizar su derecho a la vida y a la integridad personal.

• La separación completa de los internos sindicados de los condenados.• La investigación sobre la no asistencia de los jueces de penas y medidas

de seguridad a las cárceles Modelo y Bellavista.• La toma de las medidas necesarias para solucionar las carencias de

personal especializado en las prisiones y de la guardia penitenciaria.• Las medidas necesarias para cumplir con la obligación de crear y mantener

centros de reclusión propios.• La toma de medidas necesarias para garantizar el orden público y el res-

peto de los derechos fundamentales de los internos en los establecimien-tos de reclusión del país mientras se ejecutan las obras carcelarias orde-nadas en esta sentencia.


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Un segundo hito jurisprudencial relativo a la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad y a la dignidad humana aborda el problema de las condiciones materiales en los establecimientos de retención diferentes al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), caso que llevó a la Corte Constitucional a sentar una crucial decisión en desarrollo de la doctrina del estado de cosas inconstitucional.

Mediante Sentencia T-847 de 2000, el Alto Tribunal resolvió una acción de tutela interpuesta por el Defensor del Pueblo a nombre de diversas personas retenidas en instalaciones oficiales que no han sido diseñadas para cumplir funciones penitenciarias y carcelarias y, por tanto, no cuentan con las condiciones necesarias para preservar la vida, la integridad y la dignidad humana.

Los jueces constitucionales constataron graves condiciones de hacinamiento en las referidas instalaciones que vulneraban los derechos fundamentales de las personas retenidas. Luego de afirmar que la convivencia de sindicados y condenados en establecimientos carcelarios es irregular, recordó que ningu-na persona detenida en estaciones de la Policía Nacional y similares, de acuer-do con el artículo 28 de la Constitución, debe permanecer más de 36 horas sin que sea puesta a disposición de la autoridad judicial competente.

En relación con las condiciones de los sitios de retención no destinados para tal fin y las consecuencias de una retención mayor al referido lapso de tiempo, la Corte afirma:

La Policía Nacional, el Das, la Dijín, la Sijín y el Cti, son entes administrativos diferentes al Inpec, a los que no han sido asignadas las funciones penitenciarias y carcelarias de este último; en consecuencia, en sus salas de retenidos solo deben permanecer las personas hasta por un máximo de treinta y seis (36) horas, mientras son puestas nuevamente en libertad o se ponen a disposición de la autoridad judicial competente.

Así, esas dependencias no cuentan con las facilidades requeridas para atender a las condiciones mínimas de vida que deben garantizarse en las cárceles: alimentación, visitas, sanidad, seguridad interna para los detenidos con distintas calidades, etc.; como las personas no deben permanecer en esas salas de retenidos por lapsos mayores al mencionado, la precaria dotación de las Estaciones de Policía y sedes de los otros organismos de seguridad, no representan un peligro grave para los derechos fundamentales de quienes son llevados allí de manera eminentemente transitoria; pero si la estadía de esas personas se prolonga por semanas, meses y años, el Estado que debe garantizarles unas condiciones dignas, necesariamente faltará a tal deber, y el juez de amparo que verifique tal irregularidad debe otorgar la tutela y ordenar lo que proceda para ponerle fin.

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El anterior hito jurisprudencial dio vía libre a la procedibilidad de la acción de tutela para proteger los derechos a la vida, a la integridad y a la dignidad humana en caso de una detención administrativa superior a las 36 horas sin la entrega del retenido a las autoridades judiciales competentes.


La jurisprudencia constitucional presenta múltiples decisiones sobre los derechos a la vida e integridad personal, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana de las personas privadas de la libertad. Al respecto se pueden observar algunos ejemplos y las subreglas constitucionales formuladas por la Corte Constitucional.

El primer grupo de casos se relaciona con los derechos a la vida e integridad personal de los privados de la libertad, así como el deber del Estado de protegerlos. La Corte ha enfatizado que el Estado tiene la obligación de custodiar y proteger a las personas privadas de la libertad, por cuanto su reclusión las ubica en situación de indefensión frente a la cual el Estado es responsable en su posición de garante.

Las autoridades penitenciarias tienen el deber de proteger la vida y la integridad física de los reclusos. Este deber implica, por ejemplo, que en el ejercicio de su discrecionalidad para adoptar decisiones tales como las relativas a la reubicación o traslado de los internos, deben optar por sitios de reclusión que no planteen riesgos para su seguridad. Precisamente sobre el tema se pronunció la Corte en la Sentencia T-611 de 2000 al resolver la acción de tutela interpuesta por un recluso que consideraba amenazados sus derechos a la vida y a la integridad personal por haber sido trasladado por el Inpec a una cárcel donde también se encontraban recluidas personas contra las cuales había rendido testimonio.

La Corte Constitucional resaltó en este caso que las autoridades tienen la responsabilidad de adoptar las decisiones necesarias para proteger su seguridad, entre las cuales se encuentra la reubicación por motivos especiales, lo cual incluye el deber de escoger un lugar de reclusión en donde existan las garantías mínimas para proteger la vida e integridad física de los reclusos.

En esta misma dirección, en la Sentencia T-590 de 1998, la Corte se pronunció sobre la situación de un defensor de derechos humanos privado de la libertad, que consideraba que su vida estaba en riesgo por el trabajo que desempeñaba. La Corte Constitucional protegió sus derechos a la vida y a la igualdad, y ordenó su traslado a una casa fiscal. En su sentencia, la


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Corte resaltó que la discrecionalidad de las autoridades penitenciarias para el traslado de los internos no es absoluta y tiene límites en circunstancias tales como el peligro para la vida de los reclusos, cuya preservación es responsabilidad del Estado.

De igual modo, en la Sentencia T-247 de 1996, la Corte examinó la acción de tutela interpuesta por la madre de un agente de la policía preso, por considerar que sus derechos a la vida e integridad personal corrían peligro al estar internado en un centro en el que también se encontraban guerrilleros a cuya captura él había contribuido. La Corte Constitucional protegió los derechos a la vida e integridad personal del interno, resaltó la responsabilidad estatal de velar por su seguridad e integridad, y explicó que los sitios especiales de reclusión no constituyen un privilegio para determinadas categorías de reclusos, sino una medida de seguridad basada en una apreciación prudente de sus circunstancias especiales, la cual opera como medio para que el Estado pueda cumplir con su obligación de proteger la vida e integridad de todas las personas, específicamente de las privadas de su libertad.

Por otra parte, en la Sentencia T-958 de 2002, la Corte estudió la acción de tutela interpuesta por un recluso que había sido condenado por un delito contra la dignidad y el honor sexuales, que requería una operación en la próstata y había sido programado en varias ocasiones para la intervención, pero se negaba a acudir a su práctica por temor a que durante el trayecto, los demás reclusos atentaran contra su vida o integridad, en razón del tipo de delito que había cometido.

Sobre la base de las reglas jurisprudenciales reseñadas, en relación con la protección de los derechos a la vida y a la salud del peticionario, la Corte constató que, según se había demostrado, efectivamente existen perjuicios contra los condenados por delitos sexuales que pueden redundar en atentados contra su vida, y en consecuencia declaró que el demandante estaba en una situación de riesgo real. Al recordar que el Estado estaba también en el deber de proveer su derecho a la salud en tanto persona privada de la libertad, la Corte concluyó que las autoridades penitenciarias habían incumplido su deber de asegurar las condiciones necesarias para que se pudiera llevar a cabo la intervención quirúrgica requerida. En consecuencia, ordenó al Inpec que diseñara un plan para garantizar la vida e integridad del peticionario, en forma tal que pudiese desplazarse hacia el centro médico en el que se debía realizar la cirugía con total seguridad.

Un segundo grupo de derechos protegidos en la jurisprudencia cons-titucional es el relativo a la intimidad personal y familiar. La Corte ha

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protegido el derecho a la intimidad de las personas privadas de la libertad en tres ámbitos distintos: la realización de requisas, la realización de visitas conyugales y la protección de las comunicaciones privadas de los internos.

En cuanto a los casos en que se invoca el derecho a la intimidad para con-trovertir la realización de requisas por parte de las autoridades carcelarias, la Corte ha seguido una regla general consistente en que dadas las condicio-nes especiales de los centros de reclusión, es viable limitar el derecho a la intimidad, de conformidad con las circunstancias, sin que se viole su núcleo esencial y sin que ello implique la imposición de un castigo o sanción adicio-nal (Sentencia T-501 de 1994).

En esta línea, en la Sentencia C-394 de 1995, la Corte señaló que, dadas las limitaciones sobre la intimidad de los internos en atención a la preservación del orden y la disciplina en la prisión, es legítimo que las autoridades penitenciarias lleven a cabo labores constantes de custodia, vigilancia y requisa de los reclusos, las cuales son facultades implícitas en sus funciones constitucionales, siempre y cuando ello se haga respetando los demás derechos fundamentales de los reos, permitiéndoles en forma prudente y razonable un espacio mínimo de intimidad, para todo aquello que no amenace la disciplina y la seguridad del penal.

El tema de las visitas conyugales ha sido objeto de un significativo número de decisiones, en las cuales la Corte ha resaltado la importancia de que aquellas se realicen en condiciones apropiadas para garantizar el ejercicio de los derechos a la intimidad personal y familiar, al libre desarrollo de la personalidad y a la vida digna, subrayando los deberes correlativos de las autoridades penitenciarias en el sentido de proveer las circunstancias de espacio y tiempo para su realización bajo condiciones de higiene, salubridad e intimidad básicas y, al mismo tiempo, admitiendo limitaciones proporcionadas y razonables sobre su ejercicio.

Una decisión paradigmática a este respecto es la Sentencia T-269 de 2002. En esta ocasión, la Corte examinó la acción de tutela interpuesta por una mujer a quien solo se permitía visitar a su compañero cada dos meses, en condiciones insalubres, y sujeta a demoras en la llegada del recluso que acortaban su tiempo de duración. La Corporación realizó un juicio de proporcionalidad y subrayó la importancia de la visita conyugal para la materialización de los derechos fundamentales de los reclusos. Al término de su análisis el Alto Tribunal concluyó que la limitación en la periodicidad de las visitas obedecía a motivos legítimos que la hacían razonable y proporcional, teniendo en cuenta que se trataba de una cárcel de alta


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seguridad con recursos físicos limitados para un alto número de internos. No obstante, recalcó el deber de las autoridades penitenciarias de proveer las condiciones de salubridad necesarias para la realización de la visita, y procurar que el tiempo de duración de la misma no se limitara de manera injustificada por obstáculos en la movilización del interno.

Un segundo caso relativo a visitas conyugales es el estudiado en la Sentencia T-718 de 2003. Aquí la Corte concedió la tutela interpuesta por un recluso en vista de la negativa de las autoridades del centro donde se encontraba preso a trasladar allí a su compañera desde el lugar donde esta se encontraba recluida, pese a que existía una autorización de la autoridad judicial competente para ello.

En concepto de la Corte, la omisión administrativa violó el derecho a la intimidad, en la modalidad del derecho a la visita conyugal. La Corporación recalcó que cuando las autoridades penitenciarias competentes no cuenten con los recursos o facilidades para realizar tales traslados, deben acudir a la colaboración interinstitucional con la Policía para lograr ese mismo objetivo.

En consecuencia, se ordenó a las autoridades penitenciarias demandadas que en un término máximo de tres meses, diseñaran y ejecutaran un plan que permitiera realizar efectivamente las visitas íntimas que habían sido autorizadas judicialmente al accionante, incluyendo las medidas de seguridad requeridas para prevenir usos indebidos de la visita.

En otra sentencia proferida en igual línea, la Corte ordenó al director de un centro de reclusión que informara, orientara y ayudara al tutelante en lo que fuera necesario para que este comprendiera a cabalidad el procedimiento por seguir en casos de solicitudes de visitas conyugales, dado que este había omitido solicitar el traslado entre centros de reclusión en su petición de realización de las visitas y, por lo mismo, tal traslado le había sido negado.

Desde otra perspectiva, la Corte también ha ordenado que las autoridades penitenciarias se abstengan de poner obstáculos al ingreso de personas que van a realizar visitas conyugales homosexuales, tales como los que se exigían en el caso de la peticionaria en la Sentencia T-499 de 2003, a quien se le pedían copias de su cédula y su certificado judicial, medidas que para la Corte resultaban desproporcionadas y lesivas del derecho a la intimidad.

El tercer ámbito en el que la Corte ha amparado el derecho a la intimidad de las personas privadas de la libertad es el de la protección de sus comu-nicaciones privadas; la línea seguida en este campo ha sido la de admitir

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limitaciones y controles sobre las comunicaciones verbales y escritas de los reclusos, siempre y cuando estos sean razonables y proporcionados, sigan los procedimientos preestablecidos y no violen el núcleo esencial del derecho a la intimidad o de otros derechos fundamentales. En este sentido, en la Sentencia T-517 de 1998, la Corte afirmó que si se cumplen las normas legales aplicables, es legítimo que las autoridades penitencia-rias intercepten las comunicaciones telefónicas de los internos, para efec-tos de garantizar la seguridad en los centros de reclusión y colaborar con las investigaciones en curso.

El tercer grupo de casos que ejemplifican la protección constitucional de los derechos de las personas privadas de la libertad involucra los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana. La jurisprudencia constitucional sobre la materia incluye principalmente el desarrollo de su propia sexualidad, la determinación de la apariencia personal y el acceso a la recreación y al deporte. Para efectos del presente informe, solo nos referiremos al primer ejemplo, remitiendo al lector para los demás al banco de datos del Observatorio de Justicia Constitucional.

Mediante Sentencia T-1096 de 2004, la Corte exigió al Inpec que diera cumplimiento a su obligación de proteger la libre orientación sexual de un recluso que era homosexual y había sido objeto de abuso sexual, violación y hostigamiento en diversos centros de reclusión del país, circunstancias que le habían llevado a intentar suicidarse y por las cuales temía haberse contagiado de Vih. El continuo traslado del peticionario por parte de las autoridades penitenciarias a diferentes centros de reclusión y el reconocimiento oficial de la incapacidad para tratar un caso individual de estas características, llevaron a la Corte a declarar que las omisiones administrativas en cuestión constituían violaciones sistemáticas de los derechos fundamentales del actor que atentaban en forma grave contra su dignidad humana.

En consecuencia, para proteger la vida, la salud, la integridad, la dignidad y la libertad sexual del peticionario, se les ordenó a las autoridades penitenciarias que adoptaran las medidas requeridas para prevenir nuevos ataques contra su integridad física y libertad sexual, ubicándolo en un centro de reclusión que no presentara circunstancias de riesgo para él, y desarrollaran las investigaciones de rigor.


En materia de protección de la dignidad humana de las personas privadas de la libertad, la Corte colombiana ha formulado una doctrina constitucional


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de enorme trascendencia nacional e internacional. La teoría del estado de cosas inconstitucional aplicada al ámbito de la situación carcelaria en la Sentencia hito T-153 de 1998 constituye un punto de quiebre en los análisis jurídicos sobre derechos fundamentales de estos sujetos de especial protección. Esto no solo por la originalidad de extender los efectos interpartes de la decisión a todas las personas potencialmente afectadas por una situación de clara contrariedad con los principios constitucionales; también porque en esta sentencia la Corte adopta un enfoque empírico en el análisis de la realidad carcelaria, sin resignarse a hacer apreciaciones formales sobre la relación de subordinación a un orden jurídico estricto por parte de los reclusos o sobre la situación carcelaria que impone la necesaria limitación de los derechos del detenido. Tal enfoque empírico le permite a la Corte ejercer un control judicial sobre la formulación y aplicación de la política penitenciaria y carcelaria tomando como criterio el respeto efectivos de sus derechos fundamentales.

Otras sentencias que ejemplifican la protección constitucional dada a los derechos a la vida e integridad, a la intimidad o al libre desarrollo de la personalidad son, entre otras, las relativas a los deberes de especial protección de los reclusos en virtud de las funciones o cargos por ellos desempeñados (policías, defensores de derechos humanos, etc.) o del tipo de delitos cometidos (principalmente los delitos contra el honor y la libertad sexual).

En todos estos casos prima en la jurisprudencia constitucional la aplicación de los principios de dignidad humana, razonabilidad y proporcionalidad, sin desconocer las difíciles condiciones materiales que reinan en el sistema carcelario colombiano ni, por supuesto, los mínimos normativos exigibles a todas las autoridades públicas de conformidad con las normas internacionales y nacionales sobre el tema.

2. derechos a la alimentación, a la salud, a la educación y al trabajo

Un conjunto de derechos fundamentales de gran relevancia para las personas privadas de la libertad involucra los derechos a la alimentación y al mínimo vital, a la salud, a la educación y al trabajo. La importancia que cobran los mencionados derechos se debe a la condición de sujeción a la autoridad del Estado en que se encuentra la persona en detención, situación que le impide proveerse por sí misma los elementos necesarios para mantener una vida digna mediante el ejercicio pleno de todas sus facultades.

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Algunas sentencias proferidas por la Corte Constitucional se han convertido en referencia obligada en relación con las condiciones de vida digna de los reclusos. El tema de la alimentación carcelaria ha sido analizado por la Corte en numerosos pronunciamientos. Así, en la Sentencia T-718 de 1999, la Corte examinó la tutela interpuesta por un interno en relación con la disminución de la cantidad y la calidad de la comida que se le suministraba por las autoridades carcelarias. El Alto Tribunal subrayó en este caso que el Estado tiene la obligación de proveer a los reclusos, alimentos adecuados y suficientes, obligación cuyo incumplimiento es contrario a la dignidad humana e implica una violación de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad personal. La Corte resaltó en este caso que el hambre conlleva necesariamente un grado de sufrimiento y un daño a la integridad personal que, por su gravedad, constituye un trato cruel e inhumano, y equivale a una pena adicional que no ha sido prevista por el legislador.

Un pronunciamiento similar se hizo en la Sentencia T-714 de 1996 (luego reiterado en las sentencias T-1045 de 2004 y T-1239 de 2004) al indicar que el racionamiento alimentario y el suministro de alimentos no aptos para consumo humano o de raciones nutricionales desbalanceadas, es una forma de trato inhumano que atenta contra la dignidad y el derecho al mínimo vital de los internos, y que por suponer un nivel innecesario de sufrimiento constituye un castigo adicional o suplementario, en tanto retribución por el delito cometido, que no tiene cabida bajo el orden constitucional colombiano, en el cual la pena tiene una función rehabilitadora y resocializadora, no simplemente punitiva.

Un segundo hito jurisprudencial tiene que ver con las condiciones del de-nominado “aislamiento voluntario” dentro de los establecimientos carce-larios. En Sentencia T-265 de 1999, la Corte estudió la tutela interpuesta a nombre de varios reclusos que habían sido puestos en celdas de “aislamien-to voluntario” en virtud del riesgo que existía sobre sus vidas e integridad personal en los patios ordinarios entre los demás reclusos. Las celdas de aislamiento en cuestión tenían condiciones infrahumanas en términos de higiene, temperatura y amplitud, hasta el punto de que los internos convi-vían con insectos y ratas y carecían de saneamiento básico, debiendo vivir en medio de sus propios excrementos y expuestos a bajas temperaturas.

En esta ocasión, la Corte concedió la tutela de los derechos a la vida, a la salud y a la dignidad de los reclusos, ordenó adoptar las medidas de control y vigilancia necesarias para garantizar su vida e integridad física, y ordenó que


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se realizaran las adecuaciones físicas necesarias para humanizar las celdas de aislamiento con las condiciones higiénicas, sanitarias, de ventilación e iluminación básicas.


Algunos casos que ejemplifican la protección constitucional de los derechos al mínimo vital, a la salud, a la educación y al trabajo de las personas privadas de la libertad se presentan sintéticamente a continuación.

En materia de protección al mínimo vital, un caso paradigmático involucró los elementos necesarios para una vida digna dentro del penal. La Sentencia T-900 de 2005 abordó la revisión de una acción de tutela interpuesta por un grupo de reclusos a quienes no se les suministraban implementos de aseo suficientes, carecían de dotación en sus dormitorios, recibían comida de mala calidad y estaban internados en un centro penitenciario que carecía de agua potable, tenía un sistema de eliminación de aguas residuales en mal estado, y carecía de reglamento interno.

La Corte advirtió que las autoridades carcelarias deben respetar el ejercicio pleno de los derechos de los internos a la vida, a la integridad física y a la salud, lo cual les impone el deber de proporcionarles alimentación suficiente, elementos de aseo acordes con sus necesidades, agua potable, vestidos adecuados y un lugar de reclusión apto en términos de higiene y salud. Dado que encontró que en el caso concreto las autoridades responsables no cumplían con los mencionados deberes, ordenó hacer entrega de los elementos de dotación faltantes en forma periódica y realizar las obras necesarias para el mantenimiento básico del penal.

En cuanto al suministro de los elementos de dotación personal, la Corte ha seguido una línea consistente en el sentido de ordenar que estos sean debidamente entregados a los reclusos como medio necesario para asegurar su vida en condiciones de dignidad, en la calidad y cantidad establecidas en la ley y en los reglamentos internos correspondientes –concordancia reglamentaria a la cual la Alta Corporación ha prestado reiterada atención en el diseño de sus órdenes, sin exceder en casos concretos lo dispuesto en las normas aplicables (Sentencia T-490 de 2004).

Por otra parte, no toda petición elevada por personas privadas de la libertad en relación con sus condiciones materiales de vida ha sido concedida por la Corte. Por ejemplo, en la Sentencia T-1030 de 2003, la Corporación se abstuvo de conceder la tutela interpuesta por algunos presos que solicitaban que

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se suministraran calentadores de agua para tomar las duchas matinales. En esta ocasión, la Corte anotó que las duchas frías por la mañana, si bien molestas, no constituyen un trato cruel o inhumano y se ajustan a las limitaciones presupuestales del sitio de reclusión.

Otro conjunto de casos paradigmáticos en la materia está constituido por sentencias relativas al derecho a la salud o que se refieren a la salubridad de los establecimientos de reclusión. La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en la protección del derecho a la salud de las personas privadas de la libertad. Para ello, ha recordado que los deberes de las autoridades a este respecto son claros e implican el aseguramiento de la prestación de los servicios de salud requeridos por cada interno, sin poder escudar el incumplimiento en razones como la falta de presupuesto, de instituciones de salud o de personal médico, así como tampoco en el presunto carácter no urgente de la afección o la prelación de otros presos2.

La protección que ha impartido la Corte Constitucional a la salud de las personas privadas de la libertad ha llegado hasta el punto de ordenar, no solamente el suministro de los servicios de salud requeridos en casos concretos, sino también obras de mayor alcance, tales como la adecuación de la infraestructura física de un pabellón para proteger la salud de un interno –como sucedió en la Sentencia T-502 de 1994– o la creación como tal de un sistema de seguridad social que cubra a la población carcelaria.

Sobre el tema cabe mencionar especialmente la Sentencia T-606 de 1998, mediante la cual la Corte examinó la acción de tutela interpuesta por un preso que por no estar afiliado a ningún sistema de seguridad social en salud no contaba con cobertura y a quien no se permitía salir del centro de reclusión para recibir atención, incluso si su familia costeaba los servicios. La Corporación concluyó que el trato dado al peticionario vulneraba sus derechos a la vida digna, a la salud y a la integridad personal, por lo cual ordenó que se le brindara la atención médica requerida en forma efectiva.

Además, la Corte declaró un estado de cosas inconstitucional en materia de salud y asistencia médica a las personas recluidas en las cárceles y penitenciarías del país. Como consecuencia de tal declaratoria, ordenó que se llevaran a cabo los trámites de índole administrativa y presupuestal

2 Ver, entre otras, las sentencias T-233 de 2001, T-695 de 2006, T-133 de 2006, T-695 de 2006, T-521 de 2001, T-535 de 1998, T-583 de 1998, T-1499 de 2000, T-522 de 1992, T-1013 de 2005, T-963 de 2006, T-686 de 2006, T-388 de 1993, T-346 de 2006, T-775 de 2002 y T-584 de 2005.


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requeridos para constituir o convenir un sistema de seguridad social en salud subsidiada que cobije a los detenidos y condenados del país en general.

Un tercer conjunto de casos paradigmáticos sobre derechos de especial significación para las personas privadas de la libertad lo constituyen las sentencias relativas a los derechos a la educación y al trabajo, en particular porque estas actividades permiten al condenado redimir tiempo de detención por buen comportamiento y actitud en el proceso de resocialización.

En relación con el derecho a la educación, la Corte ha explicado que esta no solo es un derecho de los internos, sino que una vez se ha iniciado un curso educativo determinado, los reclusos quedan en una posición de confianza legítima frente a la administración carcelaria, que prohíbe que las autoridades penitenciarias adopten decisiones que impidan el desarrollo y culminación de los estudios ya iniciados.

Así, por ejemplo, en la Sentencia T-1322 de 2005, la Corte conoció de la acción de tutela interpuesta por un recluso que estaba cursando primer semestre de administración de empresas cuando fue trasladado a otro centro de reclusión. Luego de examinar el caso, la Corte concedió la tutela del derecho fundamental a la educación y del principio de confianza legítima, los cuales encontró vulnerados por la modificación de las condiciones inicialmente ofrecidas por las autoridades del penal al peticionario para desarrollar sus estudios.

En cuanto al trabajo, la Corte ha resaltado que este derecho cumple una función eminentemente resocializadora y contribuye a reducir el tiempo de la pena, por lo cual ha de ser objeto de tutela constitucional (Sentencia C-580 de 1996).

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que la naturaleza obligatoria del trabajo carcelario no viola las disposiciones constitucionales e internacionales que proscriben el trabajo forzado, ya que estas mismas disposiciones –tales como el Convenio 29 de la Oit– caracterizan el trabajo en las cárceles como un medio para la dignificación del recluso (Sentencia C-394 de 1995).

Esa finalidad específicamente resocializadora del trabajo en los centros de reclusión ha llevado, también, a la Corte a diferenciar entre el trabajo carcelario y las modalidades de trabajo reguladas por la ley laboral –que se caracterizan por la existencia de una relación de subordinación entre patrono y empleador–, así como a declarar que por lo mismo la

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remuneración no forma parte de su núcleo esencial, a diferencia del derecho al trabajo de quienes no están privados de la libertad (sentencias C-394 de 1995 y T-1077 de 2005).


La extensa y pormenorizada jurisprudencia sobre derechos de especial re-levancia para las personas privadas de la libertad evidencia una clara con-ciencia por parte de los jueces constitucionales sobre la necesidad de adop-tar estándares de debida diligencia para impedir la violación de la dignidad humana. La alimentación adecuada, el aseo personal y la salubridad son factores esenciales que deben ser satisfechos en la forma de derechos fun-damentales de aplicación inmediata, sin que las omisiones administrativas por presunta falta de recursos o por la existencia de otras prioridades sean constitucionalmente justificables. Por su parte, los derechos al estudio y al trabajo también apuntan a realizar la dignidad de la persona humana, pero esta vez en relación con la resocialización del infractor.

De especial importancia resulta, entre las diversas decisiones arriba men-cionadas, la Sentencia T-606 de 1998, puesto que extiende y aplica la doctri-na del estado de cosas inconstitucional al tema de salud y asistencia médica a las personas recluidas en las cárceles.

Con esta decisión, la Corte Constitucional se mantuvo consecuente con el carácter protector de la jurisprudencia constitucional cuando de sujetos de especial protección constitucional se trata, tal y como ya lo había hecho en materia de condiciones de hacinamiento en los establecimientos de reclusión.

3. derechos a la defensa y al debido proceso

Los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso han sido protegidos por la Corte Constitucional de manera especial entre otras por cuatro razones.

En primer lugar, se trata de derechos que pueden ser ejercidos a plenitud por los reclusos y cuya observancia beneficia a la totalidad de la población carcelaria, en las distintas facetas de sus respectivos procesos penales.

Segundo, la defensa técnica y el debido proceso son de la mayor importancia para la determinación de la situación jurídica de los internos y su consecuente impacto sobre el ejercicio de la totalidad de sus derechos fundamentales, en particular su libertad personal.


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Tercero, la Corte ha dado sólida aplicación al principio del debido proceso en relación con las actuaciones disciplinarias de las autoridades carcelarias, delineando, entre otros aspectos, los límites constitucionales de la potestad reglamentaria ejercida por la autoridad penitenciaria.

Cuarto, la jurisprudencia constitucional vigila la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad por parte de los jueces creados para ello a la luz de los deberes especiales del Estado en su calidad de garante de los derechos de las personas privadas de la libertad.


Una sentencia que marcó un hito importante en materia de los derechos a la defensa y al debido proceso de las personas privadas de la libertad es la relativa a la notificación personal al sindicado privado de la libertad. Los numerales 2 y 3 del inciso 2 del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal vigente en 2001 establecían que por razones de caso fortuito o fuerza mayor originadas en el centro de reclusión y por razones de salud física o mental del sindicado, la notificación personal al sindicado privado de la libertad se entendía surtida con la notificación personal a su defensor.

Dichas disposiciones fueron demandadas por violar el artículo 29 de la Carta Política al permitir que una notificación ficticia sustituyera a la notificación personal cuando existen dificultades para realizarla, lo cual impide el ejercicio pleno del derecho de defensa y el debido proceso del procesado.

Mediante Sentencia C-648 de 2001, la Corte declaró la inconstitucionalidad de las normas acusadas y las excluyó del ordenamiento. Sostuvo la Corte lo siguiente en la sustentación de su fallo:

Con fundamento en lo expuesto hasta el momento, forzoso es concluir que las dos causales que contempla el inciso tercero del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal como justificativas de la notificación supletoria y presunta que se prevé en la disposición, deben ser retiradas del ordenamiento. En todos los supuestos de hecho que regula la norma, dicha notificación supletiva de la personal (esta última se establecía sin excepciones al antiguo Código), significa un sacrificio desproporcionado del derecho de defensa del privado de la libertad, del principio de publicidad del procedimiento y de la dignidad y especial merecimiento de un trato protector que se reconoce a la persona humana que se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta.

Recuérdese que el último inciso del artículo 13 de la Constitución dispone que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad

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manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ella se cometan”, prescripción que es enteramente desatendida por la norma en comento, que mira exclusivamente a la celeridad del trámite.

Para arribar a la mencionada conclusión, la Corte llevó a cabo un juicio de razonabilidad y de proporcionalidad de la medida con el fin de determinar si la limitación al derecho a la notificación personal del sindicado privado de libertad era excesiva y vulneraba su derecho de defensa. Consideró que la medida era efectiva para lograr un fin en principio legítimo, como es evitar dilaciones en el trámite del proceso penal, pues las normas superiores propenden al logro de un proceso rápido, como garantía de la recta administración de justicia. Sin embargo, al analizar la proporcionalidad de cada uno de los supuestos normativos, la Corporación encontró que la restricción del derecho al debido proceso era injustificadamente superior a los beneficios que pretende el objetivo legítimo de la norma.

Respecto de las razones de salud que permiten por disposición legal realizar una notificación a su apoderado y no al propio sindicado, la Corte consideró que la restricción es desproporcionada. Sostuvo en su fallo:

En cuanto a las razones de salud física o mental del sindicado como causal que justifica la notificación supletiva, la Corte realizó algunas distinciones. Respecto de las condiciones físicas y mentales transitorias presentes al momento de hacerse la notificación, la solución adoptada por el legislador para no entorpecer el desarrollo del proceso es desproporcionada, pues supone un sacrificio del derecho de defensa del individuo privado de la libertad que es superior al beneficio constitucional que la norma pretende lograr.

En efecto, si el estado mental o físico del reo le impide temporalmente conocer la providencia que se le notifica, forzoso es concluir que durante la perturbación tampoco está en condiciones de adelantar su defensa y de participar activamente en el proceso, lo cual es inadmisible desde el punto de vista de los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución, que garantiza la presencia real del inculpado en el proceso.

La desproporcionada lesión del derecho de defensa y del principio de publicidad del procedimiento que ocasiona la disposición debe evitarse acudiendo a la suspensión justificada del proceso respecto del procesado privado de libertad, mientras recobra la lucidez o su capacidad física necesaria para enterarse de la providencia que se le notifica, aplicando el artículo 152 del estatuto procesal penal.

En lo que respecta a las razones de salud mental permanentes, la persona no puede comprender el acto que se le notifica, por lo cual deben aplicarse los artículos 374 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. La solución contraria, adoptada por la norma, que propone adelantar el trámite procesal


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desconociendo la incapacidad mental del procesado, y su imposibilidad para hacerse presente dentro del trámite, lesiona el derecho de defensa del enfermo mental, desconoce su dignidad y la necesidad de especial protección por parte del Estado.

Respecto de las perturbaciones físicas permanentes, el juez analizará si el procesado está afectado también en sus capacidades intelectuales, de manera que se le impida conocer y comprender el acto procesal que se le notifica, para proceder, según el Cpp, como en el caso de los enfermos mentales permanentes.

En conclusión, las dos causales que contempla el artículo 184 del Cpp como justificativas de la notificación supletoria y presunta que prevé la disposición, fueron declaradas inexequibles.

La notificación supletiva de la personal, significa un sacrificio desproporcio-nado del derecho de defensa del privado de la libertad, del principio de publi-cidad del procedimiento y de la dignidad y especial merecimiento de un trato protector que se reconoce a la persona en condiciones de debilidad manifies-ta, de acuerdo con el artículo 13 de la Carta, prescripción que es desatendida por la norma, que mira exclusivamente a la celeridad del trámite3.

El poder reglamentario de la autoridad penitenciaria también hace parte sustancial del derecho fundamental al debido proceso de las personas privadas de la libertad. Un importante hito jurisprudencial a este respecto es la Sentencia T-750 de 2003. En esta ocasión el accionante acusó excesos de la guardia carcelaria al “rapar” su cabello pese a no tenerlo largo como exigen las normas penitenciarias, por el solo hecho de ser encargado de servir los alimentos. La Directora del centro de reclusión justificó la conducta de la guardia para evitar fugas y por motivos de higiene.

La Corte, reiteró que si bien el recluso tenía suspendido su derecho a la libertad física, conserva la titularidad de sus otros derechos fundamentales, que igualmente podían ser objeto de restricción, en razón del especial control y sometimiento que le imponía el Estado.

No obstante, la Corte también dejó en claro que

si bien las facultades de las autoridades carcelarias para limitar tales derechos son de naturaleza discrecional, encuentran su límite en la prohibición de toda arbitrariedad y, por tanto, deben ejercerse con sujeción a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

3 http://www.defensoria.org.co/?_s=ojc&_a=8&_b=552&_es=1 (consultado el 29.02.2008).

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La anterior doctrina constitucional fue reiterada posteriormente en Sentencia T-1030 de 2003.

Otro importante hito jurisprudencial en materia del derecho al debido proceso, en este caso en la ejecución de la pena o la medida de seguridad, lo constituye la Sentencia T-753 de 2005. El accionante fue condenado por delito de rebelión y en el momento de instaurar la tutela, un año después de haber sido condenado, las diligencias del proceso penal seguido en su contra no habían sido asignadas a la autoridad judicial de ejecución de penas y medidas de seguridad competente para ejercer la vigilancia del cumplimiento de la pena.

La Corte, pese a no conceder la tutela de su derecho fundamental al debido proceso por cuanto los hechos denunciados ya habían sido superados al momento de fallar, enfatizó la función que cumplen los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad como garantes de los derechos de las personas privadas de la libertad. La Corporación conceptuó que

(...) El conocimiento de las decisiones judiciales objeto de ejecución por parte de las autoridades competentes para vigilar la ejecución de la pena o medida de aseguramiento es un requisito indispensable para el ejercicio de los derechos de las personas privadas de la libertad.

En efecto, la presencia de la autoridad judicial durante la ejecución de la condena es una garantía para quien es condenado y privado de la libertad. Sobre esta función del juez de ejecución de penas, algunos países como Argentina introdujeron en su ordenamiento penal la figura del juez de ejecución de penas considerando que “la aplicación de la pena no debe quedar exclusivamente a cargo de la órbita administrativa, siendo de utilidad la interacción de la justicia y de la administración penitenciaria en beneficio del individuo privado de la libertad (...)”.

De esta manera, el ordenamiento prevé que durante la etapa de ejecución de la pena, tiene lugar una serie de solicitudes que puede instaurar la persona condenada ante las autoridades judiciales y administrativas. De un lado, esta autorizada legalmente para solicitar la libertad condicional, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la rehabilitación de la ejecución de derechos y funciones públicas. Igualmente, según lo dispuesto en el Código Nacional Penitenciario y Carcelario, el recluso está en la posibilidad de elevar solicitudes atinentes a la ejecución de la pena, a saber: artículo 146 –beneficios administrativos–; artículo 147 –permiso hasta de setenta y dos (72) horas–; artículo 147 A –permiso de salida–; artículo 148 –libertad preparatoria– y artículo 149 –franquicia preparatoria.

En consecuencia, la autoridad judicial de ejecución de penas y medidas de seguridad es garante del ejercicio de derechos de la persona condenada


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durante el término de ejecución de la pena y le corresponde tramitar las peticiones y solicitudes presentadas por quien ha sido condenado.

El anterior hito jurisprudencial fue reiterado y ampliado en Sentencia T-972 de 2005. En esta ocasión la Corte concedió una tutela a un recluso al considerar que la actuación defectuosa de la administración carcelaria al negarle injustificadamente un permiso por 72 horas al que tenía derecho según la ley vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad.

La Alta Corporación consideró que

la autoridad penitenciaria fundó su negativa en la ausencia de unos presupuestos que no están previstos en la ley, apoyándose en una argumentación que corresponde a etapas ya superadas dentro del marco del sistema progresivo, puesto que el penado se encontraba por decisión de la propia autoridad penitenciaria en la fase de mediana seguridad.

La Corte adujo:Los principios de reserva judicial de la libertad y reserva legal de sus restricciones, conservan plena vigencia e imperatividad en la fase de ejecución de la pena, a través de la concentración en el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de las funciones relativas a la administración de este bien jurídico en esta etapa, de su garantía de legalidad, y de la exigencia de que los beneficios judiciales y administrativos que operan en esta fase estén regidos por criterios legales objetivos, preestablecidos y verificables. Ello sin perjuicio, como ya se ha señalado de la potestad certificadora que se adscribe a las autoridades penitenciarias, y de su deber de colaboración armónica con la autoridad jurisdiccional.


Los deberes positivos que se derivan para las autoridades del derecho al debido proceso incluyen, por ejemplo, la realización de las gestiones, trámites y actividades necesarias para trasladar oportunamente a los reclusos cuyos procesos penales se desarrollan en lugares geográficos distintos a los de su prisión.

Un caso paradigmático a este respecto se resolvió en la Sentencia T-966 de 2000, en la cual se examinó la tutela presentada por un interno a quien se le había programado en cinco oportunidades una audiencia pública de juzgamiento, pero que no había sido remitido físicamente por las autoridades carcelarias al juzgado, argumentando estas que el centro de reclusión no contaba con los medios ni el personal requeridos. Para la Corte, la remisión oportuna y segura a la sede del juzgado competente es

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un derecho de las personas recluidas en un lugar distinto a aquel en el que están siendo procesadas penalmente.

En el caso estudiado por la Corte, esta encontró que se verificaba un problema estructural de descoordinación institucional que incidía directamente sobre el ejercicio de estos derechos por un alto número de presos internados en lugares distintos a los de su proceso penal correspondiente; por ello, ordenó a distintas entidades nacionales que realizaran conjuntamente estrategias de cooperación interinstitucional para resolver dicho problema.

La Corte también ha incluido dentro de estos deberes positivos de las autoridades penitenciarias en relación con el debido proceso, el de procurar la notificación personal y oportuna de las providencias que afecten a los internos, o el de dar traslado a los jueces competentes de los recursos y demás peticiones presentados por los presos de manera que estas lleguen al proceso en forma oportuna (Sentencia T-349 de 1998).

Por otra parte, el derecho al debido proceso en el ámbito disciplinario ha sido protegido en forma reiterada por la Corte Constitucional. En términos generales, la Corte ha explicado que los reclusos –como la generalidad de las personas– no pueden ser sometidos a sanciones disciplinarias arbitrarias o contrarias a lo dispuesto en el reglamento aplicable, y que, en todo caso, se debe seguir con estricto apego el procedimiento establecido en las normas legales y reglamentarias correspondientes, respetando claro está el margen de discrecionalidad de las autoridades penitenciarias para apreciar razonadamente las circunstancias individuales y el comportamiento de cada interno para amoldar a ellas las disposiciones disciplinarias generales (sentencias C-184 de 1998, T-773 de 2001, T-572 de 2005).

La Corporación ha protegido también el derecho al debido proceso en relación con determinadas modalidades de sanción disciplinaria, en particular la sanción del “calabozo” o “celda de aislamiento”. Es así como, en las sentencias T-596 de 1992 y T-684 de 2005, señaló que la sanción disciplinaria de aislamiento no puede ser impuesta en condiciones antihigiénicas, y que su aplicación debe reducirse al tiempo mínimo posible, sin vulnerar la dignidad humana ni constituir un trato cruel o degradante.


La jurisprudencia constitucional sobre el derecho al debido proceso de las personas privadas de la libertad se ha signado hasta el presente por un claro compromiso del Alto Tribunal Constitucional de asegurar su plena vigencia,


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dada la importancia que dicho derecho fundamental reviste para quienes se hayan privados de la libertad. La doctrina constitucional sobre debido proceso para estos sujetos de especial protección ha sometido las decisiones judiciales como administrativas al examen de su constitucionalidad, de forma que la interpretación y aplicación de la ley penal y disciplinaria se acompase a los principios, derechos y deberes fundamentales. Lo afirmado tiene expresión clara en la declaratoria de inconstitucionalidad de preceptos procesal penales sobre notificación personal de las decisiones judiciales a sindicados y procesados por violación de los derechos a la defensa y el debido proceso.

La Sentencia C-648 de 2001 es un hito en la aplicación de un juicio de constitucionalidad estricto a las medidas sobre notificación sustitutiva en cabeza del abogado defensor del sindicado, ya que si bien las normas eran adecuadas para asegurar la celeridad del proceso penal resultaban desproporcionadas y lesivas de los derechos de la persona privada de su libertad, razón por la cual la Corte procedió a retirarlas del ordenamiento jurídico.

Esta tendencia protectora de los derechos procesales de los sujetos bajo custodia del Estado se reafirma plenamente en el examen del debido proceso administrativo sancionatorio. Las sentencias T-773 de 2001, T-572 de 2005 y T-596 de 1992 son buenos ejemplos del análisis al cual ha sometido la Corte Constitucional las medidas coercitivas impuestas a los reclusos, según los principios de razonabilidad y de proporcionalidad.

4. derechos civiles y políticos de las personas privadas de la libertad

El hecho de la privación de la libertad no tiene como consecuencia la anulación del ejercicio de los derechos civiles y políticos de las personas en tal condición. Ello es especialmente claro en materia de libertad de expresión, derecho de voto y derecho de petición. La jurisprudencia constitucional así lo demuestra.


Un hito jurisprudencial significativo en lo referente a los derechos civiles y políticos de las personas detenidas involucra un caso de violación de los derechos a la libertad de expresión e información. En Sentencia T-706 de 1996, la Corte se pronunció sobre la acción de tutela interpuesta por el

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representante de una fundación que promovía los derechos de los presos políticos a quien le fueron decomisados ciertos periódicos cuando iba a reunirse con otros internos.

El Alto Tribunal al conceder la tutela de las libertades de conciencia, expresión e información afirmó que la libertad de información de quienes están presos solamente puede ser limitada en aras de la necesidad de preservar la disciplina y el orden internos de la prisión. Además, advirtió que las autoridades penitenciarias no pueden usar su poder para imponer determinadas formas de pensamiento.


En relación con el derecho a la libertad de información, la Corte Constitu-cional no siempre ha sido favorable a todas las pretensiones de las perso-nas retenidas. En Sentencia T-1030 de 2003, por ejemplo, examinó la ac-ción de tutela interpuesta por algunos internos de un pabellón de máxima seguridad a quienes no se permitía por razones de seguridad el ingreso de radios o televisores individuales o el uso individual de estos aparatos en sus celdas.

La Corte denegó el amparo solicitado con el argumento de que la limitación acusada no era una vulneración del derecho a la información puesto que efectivamente existían motivos de orden y seguridad legítimos que hacían razonable y proporcionada su imposición. Además, sostuvo, a los reclusos se les había permitido mantenerse informados sobre la realidad externa al penal mediante televisores y radios colectivos, así como con el ingreso de periódicos y libros.

La Corte también ha amparado el derecho a la libertad de cultos de las personas privadas de la libertad, ordenando que se dé aplicación a las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes. En este sentido, no solo ha defendido el derecho de la población carcelaria en general a contar con un espacio y tiempo suficientes para ejercer libremente su religión dentro de las prisiones, sino que ha ordenado, en relación con quienes no profesan la religión general de la población carcelaria, que se asigne un lugar y un horario para que se puedan desarrollar las actividades religiosas propias de distintas iglesias.

Esta fue la decisión en Sentencia T-376 de 2006, mediante la cual el Tribunal Constitucional señaló el deber legal y constitucional de las autoridades penitenciarias de adoptar las medidas positivas requeridas para que los


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internos puedan recibir asistencia religiosa de su propio credo, en la medida en que ello no atente contra la seguridad institucional.

El derecho de petición de las personas privadas de libertad ha sido protegido por la Corte a dos niveles distintos. En primer lugar, se ha dado aplicación a las normas jurisprudenciales generales sobre el alcance y el contenido del derecho de petición, en el sentido de que quienes están recluidos en prisiones, al igual que la generalidad de las personas, tienen derecho a que las peticiones respetuosas que presentan a las autoridades sean resueltas en forma completa, oportuna y de fondo. Basta aquí citar a manera de ejemplo las sentencias T-187 de 1995, T-1171 de 2001 y , en las cuales la Corporación ordenó dar una resolución material y oportuna a peticiones de personas privadas de la libertad, así como comunicarlas efectivamente a los reclusos. En segundo lugar, el Alto Tribunal ha protegido el derecho de petición en tanto medio indispensable para materializar el ejercicio efectivo de otros derechos de los detenidos.

Mediante Sentencia T-722 de 2002, la Corte advirtió que la respuesta a las solicitudes de expedición de certificados de trabajo y estudio presentadas por reclusos es de gran importancia para las personas condenadas, porque al incidir los tiempos laborados o de estudio en la redención de la pena, de los mencionados certificados depende que los reclusos recuperen más pronto su libertad.

En cuanto a los derechos políticos de las personas privadas de la libertad es oportuno mencionar en este contexto dos decisiones que, por su importancia, merecen ser incluidas en el presente informe. La primera es la Sentencia T-324 de 1994, que resolvió el caso de tres detenidos quienes solicitaban a la Registraduría Municipal del Estado Civil, la ubicación de una mesa de votación dentro del penal donde estaban recluidos, con el fin de garantizarles el ejercicio de su derecho al sufragio para las elecciones del 13 de marzo de 1994. La Corte Constitucional manifestó que las personas detenidas, pero aún no condenadas, tienen derecho al sufragio, por lo que su ejercicio debe ser garantizado por las autoridades públicas a las personas privadas de la libertad. El Tribunal Constitucional recordó que quienes no han sido condenados son beneficiarios de la presunción de inocencia y, por tanto, para efectos políticos deben ser considerados como ciudadanos titulares de plenos derechos, que merecen un trato preferencial por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad.

El segundo caso, que ilustra bien la titularidad de derechos políticos de las personas privadas de la libertad, es la Sentencia de constitucionalidad

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C-394 de 1995. Al estudiar la constitucionalidad de varios artículos de la Ley 65 de 1993, por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario, la Corte manifestó que el detenido tiene el derecho a ejercer el sufragio en su centro de reclusión siempre y cuando reúna los requisitos de ley para ello, o sea, que no pese sobre él una condena con pena accesoria de interdicción de sus derechos políticos. No obstante, la Corte aclaró que está prohibido el activismo proselitista público, es decir, la arenga, el tumulto, el debate propio de la plaza pública en las cárceles y penitenciarías, porque dichas prácticas riñen con la disciplina carcelaria.


La Sentencia T-706 de 1996 delimitó el alcance de las libertades de expresión e información política de las personas privadas de la libertad que ejercen sus derechos políticos en el establecimiento carcelario. Con ocasión del decomiso de periódicos impresos con destino a presos políticos, la Corte Constitucional al tutelar los derechos de los reclusos aplicó la regla general según la cual una limitación al derecho fundamental a la información de quien se encuentra recluido en un centro carcelario, solo puede provenir de la necesidad de preservar la disciplina y el orden internos de ese centro de una alteración grave.

En la jurisprudencia relativa al ejercicio de los derechos políticos, la Corporación también ha dejado en claro que las autoridades penitenciarias deben abstenerse de imponer determinadas formas de pensamiento, opinión o ideas entre los reclusos, por considerar que estas actuaciones son violatorias del núcleo esencial de sus libertades de expresión e información.

En diversos casos sobre el ejercicio de derechos civiles (religión y culto, expresión, petición) la Corte ha ordenado que se preserve un ámbito básico para el disfrute de estos derechos, siempre y cuando con ello no se atente contra los derechos de los demás ni contra el orden carcelario.

Al buscar un equilibro entre el ejercicio del poder disciplinario y el ejercicio de los derechos civiles o políticos por parte de los reclusos, el Alto Tribunal se ha movido dentro de los parámetros del derecho constitucional contemporáneo, en los que los principios de razonabilidad y proporcionalidad son la llave para resolver posibles colisiones entre bienes de igual jerarquía constitucional.


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ObsErvACIOnEs

A partir de la caracterización de las personas priva-das de la libertad como sujetos de especial protec-ción constitucional, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en los criterios empleados para analizar en los diversos ámbitos las posibles viola-ciones a los derechos de la población carcelaria.

Estos criterios se pueden formular en forma sintética así:

1. La privación de la libertad conlleva la limitación legítima de ciertos derechos fundamentales, y el ejercicio y vigencia plenos de aquellos derechos que no se encuentran específicamente limitados.

2. Las limitaciones a los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad deben ser razonables y proporcionales; solo son admisibles en la medida en que se relacionen directamente con la consecución de fines propios del trata-miento penitenciario, sin incidir excesivamen-te sobre el ejercicio de los demás derechos, sin vulnerar el núcleo esencial de los derechos efec-tivamente limitados, y sin afectar los derechos de los demás presos o de terceros.

3. En términos generales, el principio que subyace a la jurisprudencia sobre los derechos de los reclusos es el del respeto por la dignidad humana.

4. Las facultades reglamentarias de las autoridades penitenciarias y carcelarias deben ser ejercidas bajo los principios de reserva legal y de límite a la arbitrariedad.

5. Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad deben ejercer sus funciones con estricta sujeción a los deberes especiales de custodia del Estado en su posición de garante de los derechos de las personas privadas de la libertad.

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Capítulo 11/18

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InTrOdUCCIón

El trabajo, en sus diversas modalidades de derecho, deber o principio fun-damental, está ampliamente reconocido en el texto constitucional. Sus ti-tulares, los trabajadores y los sindicatos, son considerados por la jurispru-dencia constitucional sujetos de especial protección. El marco normativo que garantiza los derechos relativos al trabajo y a la sindicalización es am-plio y adopta diversas formas jurídicas.

El preámbulo de la Carta Política incluye al trabajo como uno de los valores propendidos por el Constituyente de 1991, mientras que el artículo 1.º de la misma lo consagra como principio fundante del Estado junto con la dignidad humana y la solidaridad. En su calidad de derecho, el trabajo goza de la especial protección del Estado en sus diversas modalidades, tanto en el nivel individual como colectivo.

El artículo 25 de la Constitución consagra el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas; el artículo 26 garantiza la libertad de escoger profesión u oficio; el artículo 39 consagra la libertad de asociación sindical; el 55, el derecho de negociación colectiva; y el 56, el derecho de huelga.

Por otra parte, el trabajo es erigido en obligación social de toda persona en el artículo 25 de la Carta Política. En cualquiera de sus manifestaciones, el trabajo se encuentra especialmente protegido por el Estado (artículos 25, 44 y 53 de la Constitución).

El artículo 53 de la Constitución consagra el mandato dirigido al legislador de expedir un estatuto del trabajo que desarrolle los principios mínimos fundamentales de:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de

CAPÍTULO 11

TRABAJADORES Y SINDICATOS

.: Trabajadores y sindicatos :.

287la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

Además, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, por expreso mandato constitucional, hacen parte de la legislación interna.

En el nivel macroeconómico, la Constitución ordena la intervención especial del Estado “para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos” (artículo 334 inciso 2 de la Constitución).

El Estado debe propiciar igualmente la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar; establecer por ley estímulos y medios para que los trabajadores participen en la gestión de las empresas (artículo 57); ofrecer a los trabajadores y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a la propiedad accionaria de las empresas de las cuales el Estado enajene su participación (artículo 6.° inciso 2); y promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa (artículo 64).

La Corte Constitucional ha aplicado y desarrollado ampliamente los an-teriores preceptos superiores en sus decisiones de tutela y de constitucio-nalidad. En especial, cabe resaltar como la jurisprudencia constitucional ha interpretado los derechos, deberes y principios del derecho al trabajo y a la asociación sindical desde dos ópticas: la normativa internacional que prote-ge a trabajadores y sindicatos –en especial los convenios de la (Oit)1 y el Pac-to Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Desc)2–; y el Estado social de derecho. Bajo la segunda óptica se hace manifiesto que los trabajadores y sindicatos gozan de un estatus constitucional especial. Su protección como sujetos de especial protección contrasta con la concep-ción preconstitucional

1 La Oit fue la primera organización internacional creada para la defensa de los derechos de la clase trabajadora y que actualmente continúa luchando a favor de la dignificación de las condiciones laborales en el mundo.

2 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Desc) consagra en su artículo 6.° “el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado” y, en su artículo 7.º, “el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias (…)”.

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que veía a trabajadores como particulares que ejercían su autonomía de la voluntad privada.

Las sentencias recogidas en la base de datos del Observatorio de Justicia Constitucional se agrupan en cinco grandes temas relativos a:

1. Los derechos al trabajo.2. La seguridad social del trabajador.3. La asociación sindical.4. Al procedimiento laboral.5. La protección especial al trabajo.

Para efectos del presente informe relativo a los sujetos de especial protec-ción constitucional, se hace referencia a la jurisprudencia sobre los primeros tres temas para resaltar los hitos jurisprudenciales, los casos paradigmáti-cos y los criterios decisorios de los mismos. En relación con el quinto tema, a saber, la protección especial al trabajo, se hará igualmente mención cuando se aborde el primer tema referido al derecho al trabajo en general.

Para la consulta completa de la jurisprudencia en materia de trabajadores y sindicatos, se remite al lector a la base de datos de la Defensoría del Pueblo, la cual recoge parcialmente –se excluyen los regímenes especiales– la amplia y extensa jurisprudencia de la Corte Constitucional a lo largo de sus primeros quince años.

1. derecho al trabajo

El trabajo y los trabajadores, como ya se enunció anteriormente, gozan de especial protección por parte del Estado. La jurisprudencia constitucional refleja tal condición en materias relacionadas con el salario, las condiciones del lugar de trabajo y los derechos de los trabajadores derivados de la vinculación laboral (igualdad, descanso, prestaciones) o de su terminación (indemnizaciones, derechos adquiridos).

En lo atinente al salario, la Corte Constitucional profirió la Sentencia de unificación SU-995 de 1999. Varios trabajadores municipales interpusieron acción de tutela contra una administración municipal que no había cancelado durante varios meses las sumas de dinero adeudadas por concepto de salarios, así como tampoco algunas primas vacacionales y prima de navidad. La Corte concedió la tutela y ordenó a la autoridad pública realizar el pago


289de lo debido. Advirtió el Alto Tribunal que el derecho al pago oportuno de la remuneración salarial es un verdadero derecho fundamental.

Para la Corte, “en el salario deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes”. En otros términos, constituyen salario no solo la suma dineraria percibida por el empleado sino además las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras, etc., tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.

El amplio significado dado al salario por la Corporación –según lo afirma la Corte en su Sentencia SU-995 de 1999–, es el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales que, en materia laboral, constituye uno de los pilares esenciales del Estado social de derecho. Recordó el Tribunal Constitucional en su pronunciamiento que la Constitución consagra una relación directa entre el ingreso económico derivado del trabajo y la satisfacción de las necesidades que enfrentan quienes laboran, por lo que la figura de la retribución salarial está directamente relacionada con la satisfacción del derecho fundamental de las personas a la subsistencia, reconocido por la Corte Constitucional como emanación de las garantías a la vida, a la salud, al trabajo, y a la seguridad social. Finalmente, la Corte precisó que la falta de presupuesto de la administración, o la insolvencia del empleador particular, como motivo para no pagar oportunamente los salarios, no constituye razón suficiente para justificar el desconocimiento de derechos fundamentales como la vida en condiciones dignas y el bienestar del trabajador y sus familiares.

La protección del salario como parte esencial del derecho al trabajo inspira, igualmente, la extensa jurisprudencia sobre la procedencia de la acción de tutela en defensa del derecho al mínimo vital de los trabajadores que por incumplimiento patronal se ven privados de los medios materiales necesarios para asegurar su existencia digna y la de los miembros familiares que de ellos dependen. Así, por ejemplo, la Corte, en Sentencia T-259 de 1999, ha formulado la subregla constitucional según la cual la acción de tutela como vía constitucional para exigir el pago de salarios y prestaciones es, en principio, improcedente por existir acciones laborales ordinarias para tal efecto, salvo cuando la cesación de pagos representa para el empleado o sus dependientes una vulneración de su mínimo vital, definido este por la jurisprudencia como “los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario

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sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponda a las exigencias más elementales del ser humano”.

Enunciado lo anterior, las siguientes son algunas decisiones que marcan un hito en el desarrollo jurisprudencial en la materia o que ejemplifican la protección constitucional brindada a trabajadores o sindicatos. Se mencionan, además, los criterios decisorios tenidos en cuenta por la Corte Constitucional al proferir las referidas sentencias.


Un caso que, sin lugar a dudas, representa un hito de la jurisprudencia constitucional, es la Sentencia C-1017 de 2003, la cual recoge, sistematiza y consolida una importante línea jurisprudencial iniciada con la Sentencia C-710 de 1999, seguida por las sentencias C-815 de 1999, C-1433 de 2000 y C-1064 de 2001, en relación con el derecho constitucional al mantenimiento del poder adquisitivo del salario mediante su reajuste periódico.

Mediante la Sentencia C-1017 de 2003, la Corte Constitucional reconoció el derecho constitucional de todos los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo de sus salarios. En concepto de la Corporación, este derecho constitucional consiste “en el ajuste periódico del salario con el fin de contrarrestar la inflación y asegurar que aquel en términos reales conserve su valor, sin que ello impida que se decreten incrementos, más allá de la actualización”. El derecho a mantener el poder adquisitivo del salario cumple la función de “garantizar el mínimo vital y móvil a los trabajadores y a quienes de ellos dependen”. En forma pedagógica y sintetizando la doctrina constitucional sobre la materia, el Tribunal Constitucional dejó planteadas en el apartado 6 de su fallo las siguientes subreglas constitucionales que vinculan a todas las autoridades públicas, en especial al gobierno y al legislador en materia presupuestal:

6.1. Existe un derecho constitucional, en cabeza de todos los servidores públicos, a mantener el poder adquisitivo de sus salarios (artículo 53 y concordantes, CP) y, por ende, a que se realicen ajustes anuales en proporción igual o superior a la inflación causada, esto es, al aumento del Ipc en el año inmediatamente anterior, sin que este sea el único parámetro que pueda ser tenido en cuenta. En consecuencia, no puede haber una política permanente del Estado que permita la disminución del poder adquisitivo del salario.

6.2. El derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario no es un derecho absoluto. No obstante, no cualquier interés estatal justifica su


291limitación. Sólo puede ser limitado para promover el fin constitucionalmente imperioso de preservar la estabilidad macroeconómica reduciendo el gasto en circunstancias de déficit fiscal y elevado endeudamiento para no afectar el gasto público social (artículo 350, CP), asegurando así la efectividad de la solidaridad como principio fundante del Estado Social de Derecho (artículo 1.º, CP), dentro de un contexto económico que justifique la necesidad de la limitación (artículo 2.º, CP).

6.3. El derecho de los servidores públicos que perciban salarios iguales o inferiores a dos (2) salarios mínimos legales mensuales a mantener el poder adquisitivo de su salario, no podrá ser objeto de limitaciones dado que según los criterios específicos analizados en la presente sentencia para la vigencia fiscal del 2003, tales servidores se encuentran en las escalas salariales bajas definidas por el Congreso de la República a iniciativa del Gobierno. Por lo tanto, estos servidores deberán recibir el pleno reajuste de sus salarios de conformidad con el nivel de inflación, es decir, la variación del Ipc registrada para el año inmediatamente anterior, parámetro también señalado en la Ley 796 de 2003.

6.4. Las limitaciones que se impongan al derecho constitucional de los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo del salario solo puede afectar a aquellos que tengan un salario superior a los dos (2) salarios mínimos legales mensuales. El derecho de tales servidores públicos, puede ser objeto de limitaciones, es decir, su salario podrá ser objeto de ajustes en una proporción menor a la de la inflación causada el año anterior, siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes parámetros normativos:

6.4.1. Las limitaciones de los ajustes salariales anuales deben respetar el principio de progresividad por escalas salariales, de tal manera que quienes perciban salarios más altos se vean sujetos a las mayores limitaciones y los servidores ubicados en la escala salarial más alta definida por el gobierno sean quienes estén sometidos al grado más alto de limitación.

6.4.2. En todo caso, para respetar el principio de proporcionalidad, las diferencias en los ajustes entre escalas salariales deberán ser mínimas, y a ninguno de los servidores públicos se le podrá afectar el núcleo esencial de ese derecho.

6.4.3. Para que no se vulnere el núcleo esencial del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario de los servidores públicos señalados, el ajuste en la última escala superior no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de la inflación causada el año inmediatamente anterior, es decir, a la mitad del aumento en el Ipc de 2002.

6.4.4. A los servidores públicos a quienes se les limite el derecho, el Estado les debe garantizar que, dentro de la vigencia del plan de desarrollo de cada cuatrienio, progresivamente se avance en los incrementos salariales que les corresponden, en forma tal que se les permita a estos servidores alcanzar la actualización plena de su salario, de conformidad con las variaciones en el Ipc.

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El Gobierno y el Congreso tienen la obligación de incluir en los instrumentos de manejo de la política económica, previo un debate democrático, los programas y políticas que garanticen que dentro de los cuatro años de vigencia del Plan Nacional de Desarrollo, se consigan reajustes progresivos que logren alcanzar, al final de tal período cuatrienal, incrementos iguales o superiores al Ipc para estos servidores.

A esta finalidad han de propender las políticas públicas correspondientes. Lo anterior significa que la limitación del referido derecho no constituye una deuda a cargo del Estado que deba ser cancelada retroactivamente por este al término del periodo de cuatro años, sino un ahorro para hacer sostenible el gasto público social en condiciones macroeconómicas como las mencionadas en esta sentencia.

6.4.5 En cada presupuesto anual, de no justificarse la limitación del derecho mencionado con razones cada vez más poderosas, deben incorporarse las partidas suficientes que garanticen efectivamente la actualización plena de los salarios durante la vigencia del plan de desarrollo.

6.4.6. El ahorro que obtenga el Estado como consecuencia de las limitaciones a los ajustes salariales que temporalmente permite la Constitución, solo pueden destinarse a la inversión social.

6.4.7. Los ajustes salariales correspondientes a la vigencia fiscal de 2003 deben ser reconocidos por el Estado a partir del primero (1.º) de enero de 2003, para lo cual deberán realizarse las adiciones y traslados presupuestales necesarios.

El artículo acusado será declarado exequible con el condicionamiento de que las autoridades competentes, es decir, el Gobierno y el Congreso, deberán respetar las pautas señaladas en este acápite de conclusiones al momento de tomar las decisiones necesarias para materializar en términos concretos su decisión de limitar los salarios de los servidores públicos. En caso de que las partidas presupuestales del artículo 2.º de la Ley 780 de 2002 sean insufi-cientes, deberán efectuarse las adiciones y traslados presupuestales corres-pondientes, según se precisa a continuación.

Sostuvo la Corte que “no cabe ordenar la aplicación de una fórmula concreta de reajuste salarial orientada a mantener la capacidad adquisitiva de los salarios. En la medida en que ello comporta una ponderación de factores complejos, dentro de la cual caben, a la luz de la Constitución, distintas opciones de configuración política, no sería acertado incluir, como imperativo constitucional, una fórmula concreta, que no deje espacio a esas oportunidades de configuración política que se desprenden de la Constitución”.

No obstante, y esto resulta ser lo más innovador e importante de la Sentencia C-1017 de 2003, en esta ocasión la Corporación ordenó en la parte resolutiva


293del fallo que el Gobierno nacional y el Congreso de la República adoptaran las medidas necesarias para dar cumplimiento efectivo a lo dispuesto en la sentencia, “en particular, para que, en el caso de que las partidas presupuestales del artículo 2.º de la Ley 780 de 2002 sean insuficientes, se efectúen las adiciones y traslados presupuestales correspondientes”.

Otro caso que inauguró toda una línea jurisprudencial en la protección de los derechos de los trabajadores es el relacionado con el ejercicio del ius variandi por parte del empleador y el alcance de este principio a la luz de los principios fundamentales establecidos en la Constitución.

Mediante Sentencia T-483 de 19933, la Corte decidió un caso de traslado del lugar de trabajo por orden del empleador. El accionante de tutela adujo que en el nuevo lugar de trabajo no se le ofrecía la atención médica requerida, atendidas las enfermedades que padecía. El Tribunal Constitucional concedió la tutela de sus derechos a la vida, a la salud y al trabajo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Consideró la Alta Corporación que el derecho al ius variandi en cabeza del empleador no es absoluto, sino que está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas, así como por los principios mínimos fundamentales señalados en el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo.

Advirtió la Corte que el ejercicio concreto del ius variandi depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando, y el rendimiento demostrado. Sostuvo que frente a un acto administrativo de traslado o cambio del lugar de trabajo, a la luz del artículo 25 de la Constitución, y pese al ejercicio de la potestad legal del ius variandi por parte del patrono, si las nuevas condiciones no son dignas y justas dadas las especiales circunstancias del trabajador, la decisión de traslado puede ser objeto de tutela transitoria para evitar un perjuicio irremediable mientras se decide de fondo el asunto litigioso.

Un tercer hito jurisprudencial, recogido por el Observatorio de Justicia Constitucional en su base de datos, que trazó los parámetros constitucionales para distinguir entre el contrato de trabajo y el contrato civil de prestación de servicios, es la Sentencia C-154 de 1997. En esta oportunidad, la Corte

3 Sentencia reiterada luego en las sentencias T-485 de 1998, T-503 de 1999, T-209 de 2001, T-346 de 2001 y T-383 de 2001, entre otras.

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decidió una demanda parcial contra el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 por establecer, presuntamente, un trato desigual y discriminatorio entre contratistas y servidores públicos. La Corporación encontró constitu-cional la disposición demandada pero resaltó las diferencias entre el contra-to de trabajo y el de prestación de servicios independientes. Recordó que el contrato de trabajo exige la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo, mientras que el contrato de prestación de servicios supone la actividad independiente desarrollada por el contra-tista, sin subordinación laboral o dependencia.

El valor doctrinario de la comentada sentencia radica, no obstante, en una subregla constitucional expuesta en la misma sentencia. Consideró la Corte que el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos contratantes (artículo 53 de la Constitución) tiene plena operancia en el caso de los contratos de prestación de servicios. Cuando estos se utilizan para “esconder una relación laboral”, el efecto normativo y garantizador del principio constitucional se concreta en la protección del derecho al trabajo y de las garantías laborales, “sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra”. La primacía del contrato real sobre el aparente hace triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. En concepto del Alto Tribunal, tal primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo.


Algunos casos de la jurisprudencia sirven para ejemplificar la protección otorgada por la Corte Constitucional a los trabajadores en lo relacionado con su derecho al trabajo.

En materia de los derechos de los trabajadores derivados de la vinculación laboral (derecho a un trabajo en condiciones dignas, al descanso o al pago de las prestaciones sociales), la Corte ha proferido numerosos fallos que ordenan interpretar la legislación laboral a partir de los principios mínimos fundamentales y los preceptos internacionales que protegen a trabajadores y sindicatos.

Por ejemplo, en Sentencia C-934 de 2004, la Corte condicionó la constitu-cionalidad de algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo que regu-laban la elaboración del reglamento de trabajo exclusivamente por parte del patrono, sin intervención ajena salvo lo dispuesto en pacto, convención


295colectiva, fallo arbitral o acuerdo con sus trabajadores (artículo 106). La Corte señaló que si bien la norma no prohibía de manera contundente la intervención de los trabajadores o del sindicato al elaborar el reglamento de trabajo; no obstante, la “liberalidad concedida al empleador no resulta acorde con el principio de participación consagrado en la Carta Política de 1991”. A la luz de los principios fundamentales de protección al trabajo y de participación de los trabajadores en las decisiones que los afecten, la Corpo-ración consideró que los trabajadores tienen derecho a ser escuchados y a intervenir en la adopción de decisiones que los afecten, por lo cual no podía “existir una fijación unilateral por parte del patrono de las reglas de juego que han de regir la relación laboral”. Su opinión debe ser valorada y tenida en cuenta, sin que ello signifique en manera alguna que sea obligatoria para los empleadores y sin que tampoco elimine el poder de subordinación de aquellos.

En relación con el derecho al descanso, cabe mencionar dos casos: en el primero, mediante Sentencia T-203 de 2000, la Corte tuteló el derecho al descanso como parte integrante del derecho a un trabajo en condiciones justas y dignas. El caso versaba sobre una empleada de una emisora quien vio cómo su jornada laboral se transformó en una de 24 horas. Luego de verificar los hechos aducidos por la actora, la Corte estimó que se había excedido la jornada máxima laboral y con ello se había desconocido el descanso como un derecho fundamental del trabajador, “derecho que es irrenunciable y consustancial a la dignidad misma de la persona”. El Alto Tribunal obervó que la facultad del empleador de ampliar la jornada laboral es legítima, siempre y cuando tal decisión no atente contra la dignidad del trabajador, entre otras, mediante el reconocimiento de los períodos de descanso a que este tiene derecho.

El segundo caso involucró a una persona que se desempeñaba como celador en una institución educativa y tenía limitaciones físicas debido a su avanzada edad. Pese a haber solicitado en varias oportunidades le fuese reconocido su derecho al descanso por no haber tomado vacaciones durante varios años, la empresa nunca dio respuesta a su solicitud. La Corte, mediante Sentencia T-837 de 2000, amparó el derecho del accionante. Consideró que, salvo excepciones legales aun más favorables, todo empleado público o trabajador oficial tiene derecho a disfrutar de 15 días hábiles de vacaciones, por cada año de servicios prestados en cualquiera de las entidades del Estado. Recordó que el derecho al descanso ha sido reconocido universalmente como una garantía laboral de los trabajadores. Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela en este caso, la Corporación consideró que por regla general ella es improcedente para

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el reconocimiento y goce del derecho al descanso, siendo la jurisdicción ordinaria la competente de acuerdo con la naturaleza jurídica de la vinculación laboral. No obstante, la tutela procede excepcionalmente, según el artículo 86 de la Carta, cuando existe un perjuicio irremediable que autorice la protección transitoria del derecho fundamental amenazado o vulnerado.

Sobre el alcance del principio a trabajo igual, salario igual, la Corte sentó un importante precedente en la Sentencia de unificación SU-519 de 1997. Se trató de un caso en el cual una mujer entró a trabajar a una empresa como operadora con funciones similares a las de los demás trabajadores. No obstante y a pesar de desempeñar un trabajo igual, devengaba una suma inferior a la de sus otras compañeras. Ello exclusivamente por no haberse acogido a la Ley 50 de 1990. Aunque existen acciones legales ordinarias que, en principio, harían improcedente la protección constitucional, en esta ocasión, la Corte concedió la tutela. Estimó para ello que todo trabajador goza de un derecho constitucional a recibir una remuneración adecuada al esfuerzo que implica la tarea cumplida, así como a su preparación, experiencia, conocimientos, y tiempo de servicios. Lo anterior implica, así la Alta Corporación, que el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones. Advirtió, además, que tampoco es admisible que se congelen indefinidamente los sueldos, absteniéndose de hacer aumentos periódicos acordes con la evolución de la inflación, y menos aún cuando sí se aumentan los salarios de algunos de los empleados, mas no de otros. En su importante decisión, la Corte aclaró que los principios mínimos fundamentales del estatuto laboral tienen plena aplicación en los contratos laborales públicos o privados. Uno de tales principios es justamente aquel según el cual todo trabajador tiene derecho a una remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, aspecto este último que se expresa, como lo ha venido sosteniendo la Corporación, en términos de igualdad: “a trabajo igual, salario igual”.

En lo que respecta a los derechos de los trabajadores derivados de la terminación del contrato laboral, la Corte ha proferido múltiples sentencias relacionadas con el derecho a recibir indemnización por despido o que reconocen derechos adquiridos del trabajador, entre otros temas. Así, la Corte Constitucional, en Sentencia C-299 de 1998, si bien declaró exequible la disposición legal que autoriza al empleador para terminar con justa causa la relación laboral en forma unilateral, consideró que dicha facultad debe garantizar el ejercicio previo del derecho de defensa al trabajador y, en todo


297caso, la terminación del contrato de trabajo debe ser una resolución justa, razonable y proporcionada con la conducta asumida por el trabajador.

La Corte Constitucional tuvo la oportunidad de aplicar la anterior subregla constitucional, mediante Sentencia SU-667 de 1998, en un caso que favoreció a un trabajador cuyo contrato había sido terminado en forma unilateral, pese a no haber sido escuchado ni posibilitada su defensa. La Corporación concedió la tutela del derecho al trabajo y ordenó reintegrar al accionante a su puesto. Reiteró que el respeto al derecho a la defensa es condición indispensable para la terminación unilateral del vínculo laboral por parte del patrono.

Respecto a la protección del derecho al trabajo de personas secuestradas o víctimas de desaparición forzada, la Corte Constitucional ha extendido la protección del derecho al salario a favor de la familia de la persona secuestrada o desaparecida forzosamente, de forma que se garantice la remuneración necesaria para el sostenimiento de las personas que dependían de los ingresos de la persona ausente forzadamente.

Mediante Sentencia T-015 de 1995, la Corte tuteló el derecho al trabajo en la modalidad del derecho al salario de un trabajador del Fondo de Caminos Vecinales. Este fue secuestrado cuando desarrollaba una comisión de trabajo en zona de influencia guerrillera. Para el Alto Tribunal, el pago de salarios al grupo familiar que depende económicamente del trabajo de una persona que ha sido secuestrada se justifica, pues no es por voluntad del retenido injustamente que este deja de laborar, sino porque existe una verdadera fuerza mayor que le impide cumplir con sus obligaciones. Con fundamento en lo anterior y en la protección del derecho a la vida de la familia del secuestrado, la Corte ordenó a la empresa el pago de los salarios a la actora, desde el momento de su retención hasta el momento en el que fuera liberado.

El anterior pronunciamiento abrió el camino para que cinco años después fuera aprobada la Ley 589 de 2000, la cual reconocía a los servidores públicos secuestrados el derecho a seguir percibiendo su salario por espacio de dos años en caso de secuestro. El artículo 10 de la mencionada ley fue demandado por violar el principio de igualdad, al no otorgar igual trato a los trabajadores privados víctimas del secuestro o la desaparición forzada. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-400 de 2003, declaró inconstitucional las expresiones “hasta por el término de dos (2) años, si este fuera un servidor público”, del parágrafo 1.º y “servidor público” del parágrafo 2.º del artículo 10 de la referida Ley. Consideró que el tratamiento

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diferente dado por los apartes normativos demandados en materia de pago de salarios u honorarios a los trabajadores particulares que han sido desaparecidos forzadamente o secuestrados, en relación con el dado a los servidores públicos que se encuentran en las mismas condiciones, era contrario a la Constitución por ser discriminatorio, irrazonable y desproporcionado4.


La jurisprudencia constitucional sobre el derecho al trabajo desarrolla los principios y valores fundamentales establecidos en la Constitución. La Sentencia SU-995 de 1999, al reconocer el carácter de derecho fundamental del derecho al pago oportuno de la remuneración salarial, lo vincula al Estado social de derecho adoptado como forma de Estado en la Constitución de 1991. La interpretación principialista o axiológica de la Corte Constitucional se ve reforzada con la adopción de los principios mínimos constitucionales del estatuto laboral (artículo 53 de la Constitución) como principios que inspiran la interpretación y aplicación de las normas laborales infraconstitucionales. Lo anterior es consecuente con el mandato superior que ordena a las autoridades otorgar una especial protección al trabajo, en todas sus manifestaciones. Este mandato constitucional, derivado de la consagración del trabajo como uno de los principios fundamentales del Estado (artículo 1.º de la Constitución), opera como criterio obligatorio de interpretación de las normas jurídicas, en particular de las normas laborales, y como fundamento y límite para el ejercicio del poder público en todos los asuntos relacionados con el trabajo. Lo anterior vale tanto en el plano macroeconómico de las políticas presupuestales y de gasto público (sentencias C-1017 de 2003, C-1064 de 2001 y anteriores), así como para todas aquellas decisiones adoptadas por la jurisdicción constitucional en el ámbito del desarrollo del contrato de trabajo (sentencias T-483 de 1993; T-203 de 2000; T-837 de 2000; SU-519 de 1997), su terminación (sentencias C-299 de 1998; SU-667 de 1998) o incluso la elaboración del reglamento de trabajo con la participación de los trabajadores (Sentencia C-934 de 2004).

Es de resaltar que la protección del trabajador como sujeto de especial protección constitucional ha llevado incluso a la Corte Constitucional

4 No podemos dejar de mencionar la Ley 986 de 2005 “por medio de la cual se adoptan medidas de protección a las víctimas del secuestro y sus familias, y se dictan otras disposiciones”. Sobre su constitucionalidad parcial se ha pronunciado la Corte Constitucional en Sentencia C-394 de 2007 (la cual será objeto de análisis en un informe posterior de la Defensoría, correspondiente al periodo 2007-2008). Baste resaltar que dicha sentencia amplía el alcance de la referida Ley a las víctimas de desaparición forzada y toma de rehenes.


299colombiana, de forma precursora, a extender la garantía del derecho al sa-lario incluso a trabajadores que, sin haber prestado efectivamente sus la-bores, requieren por su condición de personas secuestradas o víctimas de desaparición forzada protección del ordenamiento jurídico para sí mismas o sus familia (sentencias T-015 de 1995 ó C-400 de 2003, entre otras).

2. derecho a la seguridad social del trabajador

El derecho a la seguridad social, reconocido a los trabajadores en el texto constitucional y en las disposiciones legales, ha sido objeto de decisiones jurisprudenciales en diversos campos que abarcan prestaciones a la salud, a la pensión de vejez o por incapacidad parcial o permanente y a la seguridad frente a riesgos profesionales. El presente acápite temático aborda senten-cias de constitucionalidad y de tutela en relación únicamente con algunas de las mencionadas prestaciones. En otros capítulos de este primer informe, se han mencionado las decisiones referidas a los derechos a la seguridad social de trabajadores en calidad de personas adultas mayores –derecho a la salud y pensión de vejez–, mujeres –derecho a la licencia de maternidad, derecho a la salud, derecho a la protección especial en caso de reestructuración de entida-des públicas (retén social)– y personas en situación de incapacidad –derecho a la salud y pensión de invalidez–. Remitimos al lector a lo allí expresado para la lectura de los correspondientes desarrollos jurisprudenciales.

A continuación se presentan algunos fallos fundacionales o hitos jurispru-denciales y casos paradigmáticos atinentes al derecho a la seguridad social de los trabajadores, para luego hacer unos cortos comentarios sobre los cri-terios decisorios empleados por los jueces constitucionales.


sobre el derecho a la seguridad social de los trabajadores es posible mencionar aquí algunos casos que reflejan claramente el espíritu con el que la Corte Constitucional ha tutelado los derechos fundamentales de este grupo de personas especialmente protegidas. El primer caso se refiere al cubrimiento de las prestaciones de salud pese al incumplimiento patronal en el pago de los aportes al sistema de seguridad social. El segundo a la obligación de los trabajadores independientes de cotizar al sistema en virtud del principio de solidaridad.

Mediante Sentencia SU-562 de 1999, la Corte sentó una posición unificada que gobernará la doctrina constitucional futura en relación con la continui-dad del cubrimiento de las prestaciones de salud por parte de la entidad

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prestadora incluso en el evento del no pago patronal. Se trataba de un caso en el cual el Instituto de Seguros Sociales se negó a prestar atención médica y hospitalaria a varios trabajadores ante la mora en el pago de las cotiza-ciones por parte de la empresa para la cual trabajaban. Los afectados recu-rrieron a la acción de tutela y solicitaron el amparo de sus derechos funda-mentales a la seguridad social y a la salud. La Corte tuteló los mencionados derechos y ordenó a la entidad demandada prestar la atención médica a los accionantes. Advirtió que cuando el empleador está en mora, la entidad de salud no solo tiene derecho a reclamar los aportes dejados de pagar sino también el reembolso de los gastos médicos, clínicos y farmacéuticos que hubiera hecho a favor del trabajador afiliado al sistema, pero incurso en la mora patronal. Lo anterior no supone, sin embargo, que la entidad presta-dora de salud pueda negar la prestación a los trabajadores afectados por el incumplimiento del empleador, porque tal proceder desconocería el princi-pio de “garantía a la seguridad social”.

Recordó la Corte que “las relaciones jurídicas que surgen entre el empleador y la entidad de seguridad social son jurídicamente separables de aquellas que se derivan del vínculo entre el trabajador y los entes que administran los recursos destinados a la prestación de los servicios de salud, puesto que aun en caso de imponer una sanción por omisión y de lograr el pago de la cotización, el derecho del trabajador no se agota sino que es indispensable que se garantice la efectividad del mismo”. Con fundamento en lo expuesto, la Corte concluyó que la suspensión de la afiliación de los empleados resultaba desproporcionada debido al no pago de aportes en salud por el empleador y, en consecuencia, concedió el amparo solicitado.

Un segundo hito jurisprudencial sobre el tema lo constituye la Sentencia C-760 de 2004. Los artículos 4.º y 5.º (parciales) de la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales”, fueron demandados como contrarios a la Constitución, en particular por ser presuntamente violatorios de los principios de igualdad y solidaridad. Los demandantes consideraron que los preceptos demandados, al establecer que los contratistas por prestación de servicios están obligados a cotizar al sistema general de pensiones tomando como base de cotización el ingreso devengado, desconocían los citados principios constitucionales. Adujeron que las normas acusadas desconocían las particularidades del contrato de prestación de servicios y establecían una carga desproporcionada para los trabajadores independientes, además de “generar un enriquecimiento sin causa a favor del sistema que se lucra con una cotización que nunca se convertirá en pensión”.


301La Corte declaró la constitucionalidad relativa a los cargos de la demanda contra las disposiciones. Consideró que la obligación de cotizar al sistema de seguridad social y el monto de la cotización no violaban el derecho a la igualdad. Para la Corporación, la distinción entre los contratos laborales y los de prestación de servicios no es relevante para edificar un argumento por violación del derecho a la igualdad en el presente caso “por cuanto esas diferencias no excluyen que todos tengan el deber de cotizar para asegurar la universalidad y solidaridad del sistema de seguridad social”. Si el legisla-dor no hubiese impuesto la obligación de cotizar al sistema para quienes tienen capacidad de pago, no solo estos quedarían desprotegidos sino que podría no asegurarse debidamente el principio de solidaridad, pues es sabi-do que la pretensión del sistema es proteger incluso a quienes no cuentan con capacidad de aportar, o aportan pero sus cotizaciones, por ser propor-cionales al ingreso, son demasiado bajas.

La Corte rechazó, igualmente, los cargos relativos al monto de la cotización al sostener que una lectura atenta de la norma demandada mostraba que “ella no dice que la base de cotización se calcula sobre la totalidad del valor del contrato, solo que será proporcional a los ingresos devengados”. Consideró el Alto Tribunal que la proposición sobre la cual los demandantes edificaron su cargo de inconstitucionalidad no hacía parte de la norma, pues los apartes acusados no definen con tal exactitud la manera de calcular el ingreso base de cotización.

La Corte señaló que uno de los fundamentos del sistema de seguridad social es el principio de la universalidad, siendo razonable que la ley imponga a los trabajadores independientes el deber de aportar al sistema. La Corporación también señaló que no existe violación a la solidaridad ni enriquecimiento sin causa derivado de los apartes acusados. Manifestó que el hecho de que algunos supuestos previstos por la ley requieran regulaciones adicionales no deriva en que la norma sea inconstitucional.


Algunos ejemplos sobre protección del derecho a la seguridad social de los trabajadores incluyen el seguro contra riesgos profesionales, la prestación de salud incluso luego de la desvinculación laboral del trabajador y la seguridad social pensional para trabajadores del servicio doméstico en igualdad de derechos con otros trabajadores.

Mediante Sentencia T-933 de 2002, la Corte analizó el caso de una mu-jer quien no fue afiliada a una empresa prestadora de salud (Eps) ni a una

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aseguradora de riesgos profesionales (Arp), por la empresa en la cual traba-jaba como auxiliar de enfermería. Relató la afectada que sufrió un acciden-te de trabajo al pincharse un dedo cuando suministraba medicamentos vía intravenosa a un paciente portador de Vih. Si bien la empresa inicialmente le suministró medicamentos para el tratamiento por el eventual contagio, luego suspendió dicho suministro. Por tal razón, la afectada interpuso ac-ción de tutela contra la empresa por considerar vulnerados sus derechos al trabajo, a la salud y a la vida en condiciones dignas, pues se encontraba sin trabajo y no sabía si había contraído la enfermedad.

La Corte, luego de verificar que efectivamente existía una relación laboral entre la empresa y la actora, consideró que el accidente sufrido por la peticionaria era claramente un accidente de trabajo por el cual la empresa debía responder, más aún cuando no había afiliado a la trabajadora a una aseguradora de riesgos profesionales. Para la Corporación, la suspensión del tratamiento médico inicialmente suministrado fue un acto arbitrario que podía conllevar la afectación de la integridad física de la trabajadora. Tal proceder desconoció el principio de confianza legítima, así como los derechos a la seguridad social de la accionante. El Alto Tribunal, al conceder la tutela y ante la urgencia de la situación, ordenó a la empresa dar continuidad a la prestación de salud a su ex trabajadora. Consideró, además, que la demandada estaba obligada igualmente a cubrir el costo de exámenes de comprobación de contagio de Vih, los cuales debían ser realizados inmediatamente y, luego, con la periodicidad que fuera requerida por su eventual infección.

Un segundo ejemplo de protección de los trabajadores incluso en el evento de una posible terminación de la relación laboral a la cual se refiere la Corte Constitucional en Sentencia C-800 de 2003. En esta ocasión, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 43 de la Ley 789 de 20025, en el entendido de que, en ningún caso se podrá interrumpir el servicio de salud específico que se venía prestando, cuando de él depende la vida o la integridad de la persona, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad asuma el servicio. Por otra parte, la Corte declaró inconstitucional la expresión “hasta por un período de seis (6) meses verificada la mora”, contenida en la misma norma.

5 El artículo 43 de la Ley 789 de 2002 establece que “estando vigente la relación laboral no se podrá desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud. Los servicios continuarán siendo prestados por la entidad promotora de salud a la que el trabajador esté afiliado hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las disposi-ciones legales”.


303Consideró la Corte que si la persona deja de tener una relación laboral, interrumpe la cotización al régimen contributivo del sistema de salud, no se encuentra vinculada de ninguna otra forma a dicho régimen, y se le presta actualmente un servicio específico de salud, es necesario distinguir dos situaciones: (1) que la vida y la integridad de la persona dependan del servicio médico específico que se está recibiendo y (2) los demás casos. En el primer caso, en concepto de la Corporación, está constitucionalmente prohibido interrumpir el tratamiento de salud específico que se venía prestando, pues ello implicaría sacrificar el goce efectivo de los derechos a la vida y a la integridad de una persona. En tal evento, precisó la Corte que son las entidades prestadoras de salud las llamadas a brindar en cada caso específico el servicio requerido, debiendo las mismas, en primera instancia, garantizar que la prestación del servicio no se suspenda. En segunda instancia, advierte la Corte, la continuidad en la prestación del servicio de salud es responsabilidad de la entidad o las entidades a las cuales les corresponda seguir atendiendo a la persona, dependiendo de la situación jurídica y económica en la que esta se encuentre.

La Corte fundamentó en el principio fundamental de la solidaridad el deber de dar continuidad a la prestación de salud pese a la desvinculación laboral del paciente. Según la Alta Corporación, el principio de la solidaridad impide que la vida o la integridad de una persona gravemente enferma quede des-protegida debido a que la compensación proveniente de los aportes ya no opera para continuar financiando el servicio. No obstante, la Corte advirtió que la obligación de garantizar la continuidad del servicio de salud es de ca-rácter temporal, pudiendo terminar en dos hipótesis: (1) Cuando ha cesado la amenaza para la vida o integridad del paciente. (2) Cuando otra entidad asume la prestación del servicio específico del cual depende la vida o la in-tegridad del paciente.

Un tercer caso paradigmático de la protección constitucional a los tra-bajadores en relación con su derecho a la seguridad social involucra a los trabajadores y a las trabajadoras del servicio doméstico, histórica-mente discriminados en cuanto al reconocimiento pleno de sus dere-chos pensionales.

En Sentencia C-967 de 2003, la Corte declaró la constitucionalidad de la ex-presión “En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente”, contenida en el artículo 5.º de la Ley 797 de 2003. La norma parcialmente acusada modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, disposición que servía de base de cotización al sistema de seguridad social en pensiones para los trabajadores del servicio doméstico.

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El demandante consideró que el aparte acusado era inconstitucional por-que había derogado el privilegio que establecía el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, según el cual los trabajadores del servicio doméstico podían, con-forme a lo establecido en la Ley 11 de 1988, cotizar al sistema de seguridad social con base en un salario por debajo del mínimo mensual.

La Corte, al declarar constitucional la norma demandada, advirtió que la norma puso en pie de igualdad a todos los trabajadores al derogar lo que constituía un privilegio únicamente para cierta categoría de empleados remunerados por jornal mínimo solo durante algunos días de la semana. Consideró que el mayor sacrificio exigido a esta categoría de empleados domésticos y a sus empleadores buscaba legítimamente dar viabilidad financiera al derecho de aquellos a obtener en el futuro la pensión mínima. Sostuvo la Corte que la reforma al régimen de los empleados del servicio doméstico contribuía a la eficacia de su derecho a la seguridad social y de los derechos de los demás afiliados al sistema general de pensiones.

Un buen ejemplo de la situación de marginalidad y desamparo legal en que se encontraban –y aún se encuentran– los trabajadores del servicio doméstico (en su enorme mayoría mujeres), es la Sentencia T-1014 de 2004. La accionante laboró como empleada del servicio doméstico en la casa de la demandada, pero nunca fue afiliada por la empleadora a una entidad promotora de salud. Después de terminado el contrato de trabajo, la peticionaria se enteró de su estado de embarazo, no contando con servicios de salud para atender el parto ni cubrimiento de seguridad social en materia de licencia de maternidad. En esta situación, la ex empleada interpuso una acción de tutela contra su anterior empleadora a fin de que se le protegieran sus derechos al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud.

La Corte concedió la tutela solicitada y ordenó a la demandada afiliar inmediatamente a la peticionaria y a su hijo si ya hubiese nacido a la entidad promotora de salud que fuera libremente escogida por ella. Igualmente, ordenó a la empleadora asumir la totalidad de los gastos médicos, hospitalarios, quirúrgicos y de medicamentos farmacéuticos requeridos por la ex trabajadora para la atención de su salud y la de su bebé mientras se hacía efectiva la vinculación a la entidad prestadora de salud.

En su decisión, la Corte recordó que la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, así como es una obligación de todos los empleadores afiliar a sus trabajadores al Sistema general de seguridad social en salud, en lo que respecta a salud, pensiones y riesgos profesionales. La


305Corte reiteró así la doctrina constitucional según la cual cuando el empleador ha sido negligente con el cumplimiento de su obligación de afiliar a los trabajadores a una entidad promotora de salud, este no puede trasladar las consecuencias de su descuido al trabajador, sino que debe asumir directa y plenamente la responsabilidad por las prestaciones sociales a que haya lugar, las cuales incluyen el cubrimiento de los costos que demanden los servicios médicos, como consultas, medicamentos, tratamientos, atención por maternidad, etc. Finalmente, el Tribunal Constitucional enfatizó que los empleados del servicio doméstico, como los demás trabajadores, tienen derecho a que sus empleadores los afilien al sistema de seguridad social integral, no debiendo ser objeto de arbitrariedades por parte de los empleadores quienes, abusando de su posición dominante en la relación laboral, no pueden desconocerles sus derechos laborables.


En su jurisprudencia sobre el derecho a la seguridad social de los trabajado-res, la Corte Constitucional ha mantenido invariablemente un doble criterio decisorio: la interpretación garantista y extensiva de las normas constitu-cionales que consagran derechos y garantías a los trabajadores; y la delimi-tación en la teoría y en la práctica de las obligaciones correlativas tanto de empleadores y trabajadores frente a sus derechos sociales, así como a las prestaciones sociales de los demás trabajadores. Así, mientras que la Corpo-ración, en las sentencias SU-562 de 1999 y C-800 de 2003, garantiza el goce de las prestaciones sociales a los trabajadores en casos de incumplimiento en el pago de cotizaciones por parte del patrono o de terminación de la re-lación laboral siendo aún requerida la prestación de salud, en las sentencias C-760 de 2004, T-933 de 2000 ó T-1014 de 2004, hace extensiva la obligación de aportar al sistema general de seguridad social integral o asumir perso-nalmente la responsabilidad por no hacerlo a trabajadores independientes que laboran mediante contratos de prestación de servicios, a empleadores que no han afiliado oportunamente a sus trabajadores a las entidades de salud, pensiones o riesgos profesionales e incluso a los particulares frente a sus empleados domésticos.

3. derecho a la asociación sindical

El derecho de asociación sindical garantiza a los trabajadores la posibilidad de crear organizaciones sindicales sin restricciones, intromisiones o inter-venciones estatales que obstaculicen su constitución o libre funcionamien-to. Igualmente, garantiza a los trabajadores la posibilidad de afiliarse a ellas, con independencia de si trabajan en el sector público o en el sector privado,

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salvo el caso de los miembros de la Fuerza Pública quienes por Constitución tienen limitada esta posibilidad.

Mediante la asociación sindical, los sindicatos, como persona jurídica dis-tinta a los miembros que integran la asociación, adquieren el carácter de sujetos de especial protección constitucional. Como mecanismo de repre-sentación de los derechos e intereses de los trabajadores, los sindicatos son titulares de derechos constitucionales como el derecho a la personalidad jurídica, a la negociación colectiva, a la huelga, a la igualdad y a la garantía del fuero sindical.

La jurisprudencia constitucional sobre la materia ha desarrollado diversos aspectos del ejercicio del derecho de asociación sindical que incluyen, entre otros, la sujeción de las asociaciones sindicales, en su estructura y funcio-namiento, al orden legal y a los principios democráticos; el reconocimiento jurídico de la existencia del sindicato o asociación con la mera inscripción del acta de constitución ante la autoridad competente; la garantía de que solo por decisión judicial sea cancelada o suspendida la personería jurídica de la asociación sindical; y el reconocimiento del fuero sindical y demás ga-rantías a los representantes del sindicato. Las siguientes son algunas sen-tencias fundacionales y paradigmáticas sobre el tema.


Uno de los hitos fundamentales de la jurisprudencia constitucional en ma-teria de protección a la libertad de asociación y respeto al principio de igual-dad lo constituye la Sentencia T-230 de 1994. Un trabajador alegó que su empleador lo privaba de los beneficios laborales de que sí gozaban otros de sus compañeros, como el trabajo en horas extras que le permitían aumen-tar el monto de su salario, por el mero hecho de estar afiliado al sindicato de trabajadores de la empresa. La Corte Constitucional concedió la tutela de los derechos a la libre asociación sindical y a la igualdad luego de esta-blecer que efectivamente el patrono abusaba de la libertad del empleador para fijar el horario de trabajo y asignar los diferentes oficios suplementa-rios. En concepto de la Corporación, la facultad patronal tiene un límite: la prohibición de hacer discriminaciones entre los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados. Consideró la Corte que la asignación de trabajo extra era una fuente importante de mejora salarial para los trabajadores, por lo que el empleador al asignar las horas extras debía tener en cuenta que toda diferenciación en el trato de los trabajadores debía tener un funda-mento objetivo y razonable. Advirtió que cuando el patrono pretende debi-litar el derecho de asociación sindical al otorgar menores oportunidades de


307mejorar su salario a los trabajadores sindicalizados, vulnera con su actua-ción los derechos a la igualdad y a la libertad de asociación sindical.

Sobre la importancia de los sindicatos como concreción de la libertad de asociación y como representación de los derechos de los trabajadores que los integran, la Corte sostuvo en su precursora decisión:

Es importante resaltar la especificidad del derecho sindical en relación con las demás manifestaciones del derecho de asociación. En su origen, y a través de su desarrollo, el sindicato ha obedecido a un propósito igualitario dentro de una realidad socioeconómica caracterizada por la subordinación y la dependencia. Los derechos laborales se construyeron como una respuesta del Estado a las demandas de justicia e igualdad provenientes de la sociedad. El sindicato es la manifestación organizativa del reconocimiento institucional de tales derechos y, por consiguiente, el medio a través del cual se hacen efectivos. La esencia de este derecho está pues íntimamente ligada al tipo de intereses de clase que se defienden y a su condición de subordinación dentro de la sociedad de mercado.

(…) Estas características son las que permiten el reconocimiento legal de sindicatos conformados por trabajadores que, a pesar de no estar vinculados por una relación de salario, se encuentran en condiciones de inferioridad respecto de ciertas manifestaciones del mercado competitivo. En este orden de ideas, la creación de asociaciones por parte de los empleadores, aunque también encarnan el objetivo de defensa de intereses, no pueden gozar del tratamiento preferencial que el Estado concede a los trabajadores, por no encontrarse en el supuesto fáctico de subordinación económica que justifica el trato diferente en este último caso.

Al aplicar el test de igualdad para juzgar si en el ejercicio de la libertad del patrono de asignar horas extras de trabajo a sus empleados se vulneraba el principio de igualdad de trato, la Corte concluyó que se presentaba un trato discriminatorio por razones de la afiliación sindical, siendo tal conducta violatoria de los derechos de los trabajadores. Sostuvo la Corporación:

En efecto, aceptada la existencia de un trato diferenciado por razones de pertenencia al sindicato, supuestamente justificado con base en la discrecionalidad del empleador en materia de organización de tiempo suplementario, es necesario entrar a considerar la validez de dicha justificación.

La libertad del empleador es siempre relativa al contexto y debe ser analizada como un valor relativo que no puede concebirse con independencia de los efectos que produce. Si el ejercicio de la discrecionalidad patronal trae como consecuencia la vulneración de un valor o principio esencial al sistema que regula las relaciones entre trabajadores y empresa, el derecho del empleador debe ceder frente al principio o valor. En términos concretos, si los directivos de Coopfebor hacen uso de su libertad con el propósito de

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obstaculizar derechos sindicales y laborales, tal uso es indebido y denuncia un tratamiento abusivo del derecho, que contraviene la importancia del principio de igualdad en materia laboral y el empeño constitucional en la protección de los trabajadores.

En síntesis, la prueba de la afectación de las condiciones económicas de los trabajadores sindicalizados por medio de las decisiones empresariales, sumado al carácter irrelevante de la condición de sindicalizado para efectos del trato diferente, demuestran la existencia de un trato discriminatorio.

Con fundamento en lo anterior, la Corte concedió la tutela al accionante y ordenó a la entidad demandada suspender “la conducta discriminatoria frente al peticionario, relativa al otorgamiento de tiempo suplementario”. Además, ordenó al juez de primera instancia vigilar el cumplimiento del fallo para evitar un comportamiento similar del patrono en el futuro.

Un segundo hito jurisprudencial sobre la materia está contenido en la Sentencia SU-1067 de 2000, respecto a la práctica patronal del despido sin justa causa con miras a menoscabar los derechos de asociación sindical y de negociación colectiva. En esta sentencia se unificó la doctrina constitucional sobre el despido sin justa causa con el propósito de impedir el libre ejercicio del derecho de asociación sindical y se acogió en sala plena de la Corte Constitucional la doctrina constitucional ya sentada en la Sentencia T-436 de 2000. El demandante de tutela acusó a la empresa donde trabajaba de desconocer los derechos de asociación, libertad sindical y trabajo del sindicato mediante la presión ejercida al momento de la fundación e inscripción del sindicato para que los trabajadores renunciaran a la entidad donde prestaban sus servicios (Residencias Tequendama) so pretexto de requerirse su desvinculación de la entidad para poder ser nombrados como trabajadores oficiales en otra entidad. El demandante adujo además que la entidad demandada había despedido masivamente y trasladado trabajadores, así como desmejorado a los miembros de la Junta Directiva del sindicato, invocando para ello la facultad legal de terminar unilateralmente los contratos de trabajo a la expiración del término fijo, previo el pago de la consiguiente indemnización.

El Alto Tribunal amparó los derechos tutelados y ordenó el reintegro de los empleados. La corporación consideró que la facultad patronal de terminar unilateralmente sin justa causa los contratos de trabajo a término fijo, mediante indemnización, no puede ejercerse para producir un despido masivo de trabajadores sindicalizados en número tal que se afecte la existencia misma de la organización sindical. Para fundamentar su decisión, la Sala Plena de la Corte Constitucional acogió la doctrina sentada en Sentencia T-436 de 2000, que sobre el particular estableció:


309Toda facultad, en ejercicio de un derecho, está sujeta a los postulados y reglas de la Carta Política, y so pretexto de su uso no pueden afectarse las garantías mínimas ni los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.

Es que no hay atribuciones absolutas. No puede admitirse que la discreciona-lidad, por el abuso de una prerrogativa, se convierta en arbitrariedad.

Así, la posibilidad de terminación unilateral que la ley otorga al patrono en los contratos individuales de trabajo, no debe abrir las puertas para que aquel, amparado en ella, prescinda, sin control ni medida y de manera colectiva o masiva, de los servicios de los trabajadores bajo su dependencia para mermar el número de miembros activos de los sindicatos.

Por este camino, si tal ejercicio arbitrario, desproporcionado e irrazonable de la facultad legal se admitiera como ajustado a la Constitución, independien-temente del número de trabajadores afectados, todos ellos por coincidencia integrantes del mismo sindicato, de nada valdría la garantía de asociación que, en la Carta, los favorece, y serían apenas teóricos derechos básicos como el de fuero sindical, el de negociación colectiva y el de huelga, pues en esa hipótesis que no acepta la Corte Constitucional bastaría con invocar, ...las normas legales en referencia y la facultad patronal de despido sin justa causa mediante indemnización, para lograr, con el beneplácito de los jueces, el desmonte, el debilitamiento o la volatilización de un sindicato, o la sensi-ble disminución de sus efectivos.

El panorama que se tendría no sería otro que el de un Estado que, no obstante tener en su Constitución claramente garantizadas las libertades de asociación sindical, de negociación colectiva y de huelga, y de consagrar la protección especial estatal al trabajo, además de hallarse obligado a acatar los convenios de la Oit y los tratados internacionales sobre derechos humanos, crearía, mediante normas legales, los instrumentos necesarios para hacerlas inútiles, vanas e inoperantes por el fácil expediente del uso masivo y caprichoso de la facultad en ellas concedida a los empleadores.

La anterior doctrina constitucional vino a ser ratificada en Sentencia T-1328 de 2001, en la cual la Corte expone los criterios de ponderación a tener en cuenta por el juez constitucional para definir si efectivamente un despido unilateral sin justa causa vulnera el derecho de asociación sindical. Tales criterios son sintetizados por la propia Corporación en el citado fallo, así:

No cabe duda de que el ordenamiento legal admite que el empleador pueda dar por terminado unilateralmente, y sin justa causa, el contrato de trabajo siempre y cuando cumpla con las obligaciones legales establecidas para el efecto que incluyen el pago de una indemnización al trabajador. Sin embargo, el ejercicio de dicha atribución se enfrenta a dos claras condiciones cuando existe una asociación sindical que puede verse afectada por ese hecho. En primer lugar, la aplicación de los preceptos contenidos en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo no puede hacerse al precio de desconocer los

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derechos de la organización sindical a estar informada sobre las decisiones que le afectan o atañen y a intervenir, de acuerdo con dicha información, de la manera que considera más adecuada para defender sus intereses; en estos eventos debe valorarse, entonces, el animus con en cual fue ejercida dicha facultad legal, y el impacto buscado y obtenido, respecto de los derechos sindicales constitucionales en juego. En segundo lugar, el despido sin justa causa tampoco puede emplearse con el propósito de presionar al sindicato, desestimular la afiliación o perseguir a sus integrantes.

En el caso concreto, la Corte no encontró que se configurara la violación de los derechos invocados por el accionante, razón por la cual no concedió la tutela solicitada.


sobre la protección de los derechos de los sindicatos así como de sus miembros, la jurisprudencia constitucional es rica en ejemplos. A continuación, se mencionan algunos de ellos en lo que se refiere al derecho de asociación sindical, al derecho de huelga, al derecho del fuero sindical y a los derechos del sindicato.

El primer grupo de casos involucra el derecho de asociación sindical, tanto en cabeza de los trabajadores miembros del sindicato, como del sindicato mismo. Mediante Sentencia T-605 de 1999, la Corte amparó el derecho de asociación sindical y ordenó el reintegro de un trabajador sindicalizado que fuera despedido de una empresa en la que laboró durante más de seis años y de la que fue uno de los fundadores del sindicato. El despido tuvo lugar sin que el trabajador hubiere sido escuchado en descargos por sus empleadores, quienes manifestaron que la decisión se tomó con fundamento en las facultades que la ley le otorga para despedir unilateralmente a los trabajadores con justa causa por razones disciplinarias. Consideró la Corporación que las facultades disciplinarias de los empleadores, debían ser ejercidas en “forma razonable y proporcional a la falta que se comete y, además con el rigorismo de estar plenamente probados los hechos que se imputan”.

En Sentencia C-567 de 2000, la Corte declaró inexequibles las disposiciones legales que prohibían la coexistencia de dos o más sindicatos en una misma empresa y que rechazaban el registro sindical en caso de que esto sucediera. La Corporación consideró que tal prohibición era claramente contraria al artículo 39 de la Constitución, que garantiza a todos los trabajadores el derecho de constituir sindicatos, y al artículo 2.º del Convenio 87 de la Oit, según el cual los trabajadores, sin ninguna distinción, tienen derecho a constituir las organizaciones que estimen convenientes. Consideró la


311Corte que la prohibición legal de formar sindicatos en una misma empresa cuando ya exista uno, resulta injustificada a la luz de la garantía expresa de la Constitución de 1991. Aclaró, además, que corresponde al legislador “la responsabilidad de establecer, por medio de la ley, los preceptos que desarrollen la garantía de la libertad sindical en aspectos tales como el número de trabajadores que se requieren para constituir una organización sindical, el domicilio, estatutos, número de representantes y sus fueros, etc., es decir, en aspectos que permitan la realización plena del derecho de asociación sindical y la efectividad de su ejercicio”.

De igual modo, mediante Sentencia SU-342 de 1995, la Corte amparó los derechos de igualdad, libertad de asociación y negociación colectiva de un grupo de trabajadores sindicalizados. Estos venían siendo amenazados en sus derechos fundamentales como consecuencia de la firma de un pacto colectivo celebrado por el empleador con los trabajadores no sindicalizados y en el cual se les otorgaba a estos últimos mayores beneficios que a los sindicalizados, motivando así la deserción de muchos de los trabajadores del sindicato. En concepto de la Alta Corporación, si bien el empleador tiene la libertad de celebrar pactos colectivos para regular las relaciones laborales con trabajadores no sindicalizados, este no puede utilizar dicho instrumento para motivar el desvertebramiento de la asociación sindical al conceder beneficios especiales a los trabajadores que firmen el pacto bajo la exigencia de su renuncia al sindicato.

Un segundo grupo de casos muestra lo que ha sido la defensa del derecho de huelga como manifestación de los derechos de los trabajadores y los sin-dicatos en la jurisprudencia constitucional. Tres casos merecen mención en este contexto. Los dos primeros involucran las recomendaciones de la Oit y su valor jurídico en el derecho interno colombiano. En Sentencia T-568 de 1999, la Corte resolvió una tutela interpuesta por el sindicato de las Empre-sas Varias de Medellín ante la declaratoria de ilegalidad de un cese de activi-dades por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio de la Protección Social) y su confirmación por los tribunales nacionales. La Corporación amparó los derechos al trabajo, a la organización sindical, a la asociación y a la huelga en cabeza de los trabajadores y del sindicato, revocó las decisiones judiciales adversas y ordenó reintegrar a los 209 tra-bajadores despedidos.

Consideró que en los casos en que el Estado es el empleador, resulta contrario al principio de la buena fe en el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia al ratificar los Convenios 87 y 98 de la Oit, que sea un órgano gubernamental el que haga la calificación de

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la ilegalidad de la huelga, pues de esa manera se priva a los trabajadores de una garantía: la de tener acceso a un tercero imparcial que decida, cuando el conflicto entre ellos y su empleador sobre la conformidad de la huelga con su regulación legal, no puede ser dirimido por las partes. En esta sentencia, la Corte sostuvo, además, que las recomendaciones dadas por la Oit como organismo internacional de control eran vinculantes para las autoridades colombianas.

La anterior doctrina constitucional, no obstante, fue rectificada por la Corte Constitucional en Sentencia T-979 de 2004, en la que rechazó por improcedente una acción de tutela presentada por el presidente del Sindicato de Trabajadores Oficiales del municipio de Neiva y relacionada con el despido de los 155 trabajadores oficiales de dicho municipio en 1993. En esta ocasión, la Corte sostuvo que las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la Oit no tienen carácter vinculante para los Estados miembros de la Organización Internacional del Trabajo, mientras ellas no hayan sido adoptadas por su Consejo de Administración.

En el tercer caso, la Corte concedió la tutela de los derechos al debido proceso, al trabajo y a la asociación y libre ejercicio sindical de trabajadores de la salud despedidos por haber participado, presuntamente, en un cese ilegal de actividades en dicha área. Mediante Sentencia SU-036 de 1999, el Alto Tribunal dejó sin efectos los actos de despido y ordenó el reintegro de los trabajadores. En concepto de la Corte, la sola declaración de ilegalidad de un cese de actividades no es suficiente para despedir ipso facto al trabajador. El empleador debe demostrar la participación de este en la suspensión colectiva de las actividades laborales mediante un procedimiento disciplinario con el pleno respeto de los derechos de defensa y debido proceso.

Un tercer grupo de casos paradigmáticos de la tutela de los derechos sindicales atañe al derecho al fuero sindical. Mediante Sentencia C-593 de 1993, la Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que impedía el reconocimiento del fuero sindical a empleados públicos, trabajadores oficiales y particulares que desempeñaran puestos de dirección confianza y manejo. Consideró la Corte que la Constitución no había establecido ningún tipo de excepción al derecho al fuero sindical diferente del de los miembros de la Fuerza Pública. La Carta consagró el derecho de asociación sindical para todos los trabajadores, por lo cual los empleados públicos y trabajadores oficiales también gozan de todas las garantías que se consagran para su ejercicio, entre ellas el derecho de constituir sus sindicatos sin intervención del Estado. En otra ocasión, en Sentencia T-203 de 2004, la Corte indicó que en los casos de procesos de


313reestructuración administrativa en los cuales se dé la supresión de cargos públicos, la entidad pública debe acudir previamente ante el juez laboral con el propósito de que sea levantado el fuero sindical. Tal es la doctrina constitucional establecida luego de la expedición de la Ley 362 de 1997. En concepto de la Corte, un proceso de reestructuración administrativa no exime al empleador del deber de solicitar previamente autorización judicial para suprimir cargos que vienen siendo ocupados por trabajadores aforados. Advirtió que de no tramitarse previamente dicha autorización judicial, se configura la vulneración de los derechos al debido proceso, a la asociación sindical y a la libertad y el fuero sindicales.

Finalmente, un cuarto grupo de casos se refiere a los derechos y deberes de los sindicatos. El primer ejemplo involucra un pronunciamiento por el cual la Corte Constitucional reconoció que el pago de cuotas sindicales por parte de los trabajadores es un derecho fundamental de los sindicatos. La Sentencia T-681 de 1998 tuteló los derechos de un sindicato que interpuso una acción de tutela contra un banco de carácter privado que se había negado a retener y pagar las cuotas de afiliación de los trabajadores que hacían parte del sindicato. El Alto Tribunal ordenó al empleador hacer las deducciones de los salarios de todos los trabajadores afiliados al sindicato aunque estos hubieran renunciado a los beneficios convencionales y entregarlas a la organización sindical. La Corte sostuvo que el patrono no puede negarse a pagar las cuotas sindicales con fundamento en la renuncia hecha por los trabajadores de los beneficios de la convención colectiva, menos cuando tal renuncia ha sido incentivada por el ofrecimiento de mejoras salariales por parte del patrono.

En el segundo caso, la Corte, en Sentencia T-230 de 1997, advirtió sobre el deber de los patronos y sindicatos de abstenerse de incluir en las convenciones colectivas cláusulas discriminatorias que desconozcan los derechos de otros trabajadores. Sostuvo que la libertad de celebrar convenciones colectivas entre los empleadores y los sindicatos tiene como límites los derechos fundamentales de los demás.


La jurisprudencia constitucional relativa a los derechos de asociación sindical es, en términos generales, favorable tanto a los trabajadores sindicalizados como a los sindicatos y se inspira en los principios fundamentales a la igualdad y la solidaridad, así como en los principios mínimos constitucionales del derecho laboral. Uno de los desarrollos más importantes de la jurisprudencia constitucional en materia de igualdad está

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representado en la Sentencia T-230 de 1994, mediante la cual tempranamente la Corporación dio aplicación al test de igualdad para poner fin a la práctica patronal que discriminaba salarialmente entre trabajadores no sindicalizados y sindicalizados con el objetivo de debilitar la asociación sindical. En el mencionado fallo, la Corte combina un cuidadoso estudio empírico que desnuda las prácticas discriminatorias del empresario con un sustento teórico robusto del significado de los derechos al trabajo, a la libertad de asociación sindical y a la igualdad entre los trabajadores. Otras sentencias posteriores relativas a la desvinculación con o sin justa causa para debilitar a los sindicatos (sentencias T-436 de 2000 y SU-1067 de 2000), al despido unilateral sin respeto del debido proceso (Sentencia SU-036 de 1999), o al desconocimiento del fuero sindical de los trabajadores (Sentencia T-203 de 2004) siguen la misma línea de interpretación sistemática de las facultades legales de las partes del contrato laboral y los principios y valores constitucionales.

ObsErvACIOnEs

La jurisprudencia relativa a trabajadores y sindicatos como sujetos de especial protección constitucional, como ninguna otra, pone especial énfasis en un ejercicio de las facultades de empleador, trabajador y sindicato de conformidad con los principios fundamentales y los principios mínimos constitucionales del derecho laboral (artículo 53 de la Constitución), de forma que todas las personas y sectores de la sociedad contribuyan a la construcción de una cultura respetuosa de la justicia y la paz, regida por la Constitución y las leyes y no por la arbitrariedad y la violencia.

A la luz de la jurisprudencia constitucional que pro-tege especialmente a los trabajadores y a los sin-dicatos es posible afirmar que pese a la omisión legislativa en desarrollar el mandato del artículo 53 de la Carta Política y expedir en consecuencia el Es-tatuto Laboral que rija las relaciones laborales entre empleador y trabajadores y sindicatos, los jueces constitucionales han sabido suplir ese vacío median-te la formulación de subreglas constitucionales des-tinadas a asegurar el acatamiento de los principios mínimos constitucionales del derecho laboral.

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Relatoría de sentencias

PArTE I. sUJETOs dE EsPECIAL PrOTECCIón COnsTITUCIOnALPresentación ......................................................................................... 17

Corte Constitucional T-066 de 1998 .......................................................... 31

Corte Constitucional SU-995 de 1999 ................................ 31, 288, 289, 298

Corte Constitucional T-426 de 1992 ........................................... 31, 120, 186

Corte Constitucional SU-559 de 1997 ....................................................... 31

Corte Constitucional T-523 de 1997 ...........................................................32

Corte Constitucional SU-337 de 1999 ................................................. 32, 59

Capítulo 1. nIñOs y nIñAs ............................................................................ 40

Introducción ............................................................................................ 40

1. derechos a una protección integral ................................................ 40a. Hitos jurisprudenciales ..................................................................40

Corte Constitucional C-041 de 1994 ....................................41, 42, 56Corte Constitucional T-372 de 1996 ................................................. 43

b. Casos paradigmáticos .................................................................... 44Corte Constitucional T-318 de 1997 ..........................................................44

Corte Constitucional C-595 de 1996 .........................................................45

Corte Constitucional T-292 de 2004 ............................... 45, 47, 51, 70, 71, 74

Corte Constitucional T- 251 de 2005 ......................................................... 47

Corte Constitucional SU-256 de 1999 .......................................................48

Corte Constitucional T-510 de 1994 ..........................................................49

Corte Constitucional T-500 de 1998 ....................................... 49, 93, 94, 100


Corte Constitucional C-005 de 1993 ..........................................................49

Corte Constitucional C-292 de 1997 .................................................... 49,51

Corte Constitucional T-389 de 1999 .................................................... 49, 51

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Corte Constitucional C-318 de 2003 .................................................... 49, 51






Corte Constitucional T-471 de 1999 ......................................................50, 51


c. Criterios decisorios ........................................................................ 50Corte Constitucional C-292 de 1997 ................................................... 49, 51




Corte Constitucional T-049 de 1995 ..................................................... 49,51


Corte Constitucional T-292 de 2004 .............................. 45, 47, 51, 70, 71, 74

2. derechos sociales fundamentales ................................................... 51a. Hitos jurisprudenciales .................................................................. 51

Corte Constitucional SU-225 de 1998 ............................................. 51, 52, 57


b. Casos paradigmáticos .................................................................... 55Corte Constitucional T-411 de 1994 ...........................................................55

Corte Constitucional T-212 de 2003 ..................................................... 56, 57


Corte Constitucional C-041 de 1994 ............................................ 41, 42, 56Corte Constitucional T-283 de 1994 ..........................................................56

Corte Constitucional T-258 de 2001 ...................................................... 56,57

c. Criterios decisorios ........................................................................ 57Corte Constitucional SU-225 de 1998 ............................................. 51, 52, 57

Corte Constitucional T-329 de 1997 .....................................................54, 57

Corte Constitucional T-212 de 2003 ..................................................... 56, 57

Corte Constitucional T-258 de 2001 ...................................................... 56,57

Página

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.: relatorías :.

3. derechos de libertad ..................................................................... 58a. Hitos jurisprudenciales .................................................................. 58

Corte Constitucional SU-337 de 1999 ................................................... 32,59

Corte Constitucional T-1390 de 2000 .........................................................60

b. Casos paradigmáticos .................................................................... 62Corte Constitucional T-264 de 2006 .........................................................62

Corte Constitucional C-1192 de 2005 ........................................................62

Corte Constitucional SU-642 de 1998 .......................................................62


c. Criterios decisorios ........................................................................ 64 Observaciones .........................................................................................65

Capítulo 2. JóvEnEs ...................................................................................... 68

Introducción ..........................................................................................68Corte Constitucional T-474 de 1996 ...........................................................69

1. derechos a la salud, la educación y la igualdad de jóvenes embarazadas ................................................................ 69

a. Hitos jurisprudenciales .................................................................. 69Corte Constitucional T-420 de 1992 .....................................................70, 73

Corte Constitucional T-292 de 1994 ................................... 45,47,51,70,71,74

b. Casos paradigmáticos .................................................................... 72Corte Constitucional T-656 de 1998 .......................................................... 72

Corte Constitucional T-012 de 1999 .......................................................... 72

Corte Constitucional T-853 de 2004........................................................... 72

c. Criterios decisorios ........................................................................ 73Corte Constitucional T-420 de 1992 .....................................................70, 73

Corte Constitucional T-292 de 1994 ................................... 45,47,51,70,71,74

2. derechos a la educación y al debido proceso de jóvenes estudiantes .................................................................. 74

a. Hitos jurisprudenciales .................................................................. 75Corte Constitucional T-429 de 1992 .................................. 75, 76, 78, 80, 206

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Corte Constitucional T-015 de 1994 .......................................76, 79, 297, 299

b. Casos paradigmáticos .................................................................... 76Corte Constitucional SU-641 de 1998...................................................76, 79

Corte Constitucional T-02 de 1992 ............................................................ 78

Corte Constitucional T-706 de 2002 .................................77, 78, 79, 279, 282

c. Criterios decisorios ........................................................................ 78Corte Constitucional T-429 de 1992 .................................. 75, 76, 78, 80, 206

Corte Constitucional SU-641 de 1998...................................................76, 79

Corte Constitucional T-706 de 2000 .................................77, 78, 79, 279, 282

Corte Constitucional C-131 de 1996 ........................................................... 79

3. derechos y deberes de los prestadores del servicio militar .............. 80a. Hitos jurisprudenciales .................................................................. 80



b. Casos paradigmáticos .................................................................... 83Corte Constitucional SU-277 de 1993 .................................................. 83, 85

Corte Constitucional SU-200 de 1997 .................................................. 84, 85

c. Criterios decisorios ........................................................................ 84Corte Constitucional C-022 de 1996 .................................................... 81, 84



Observaciones ..........................................................................................85

Capítulo 3. MUJErEs ...................................................................................... 88

Introducción ............................................................................................ 88 1. derecho a la igualdad de la mujer ................................................. 89

a. Hitos jurisprudenciales .................................................................. 89Corte Constitucional C-371 de 2000 ....................................................89, 92

Corte Constitucional T-500 de 2002 .............................................93, 94, 100



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.: relatorías :.

b. Casos paradigmáticos .................................................................... 96



Corte Constitucional C-622 de 1997 .......................................................... 97




c. Criterios decisorios ...................................................................... 100

Corte Constitucional T-500 de 2002 .............................................93, 94, 100

2. derechos sexuales y reproductivos ............................................... 101

a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 101

Corte Constitucional C-133 de 1994 ......................................................... 102

Corte Constitucional C-647 de 2001 ........................................................ 102


Corte Constitucional T-453 de 2005 ......................................................... 105


b. Casos paradigmáticos .................................................................. 106

Corte Constitucional C-285 de 1997 .................................................106, 110

Corte Constitucional T-946 de 2002 ........................................................ 108







Corte Constitucional SU-388 de 2005 ...............................................109, 110



Corte Constitucional T-572 de 2002 .................................................108, 110


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3. derechos de las mujeres cabeza de familia ................................... 110

a. Hito jurisprudencial ..................................................................... 110

Corte Constitucional T-494 de 1992 ...........................................110, 111, 113


Corte Constitucional T-497 de 2002 .................................................. 112, 114



Corte Constitucional T-494 de 1992 ..........................................110, 111, 113

Corte Constitucional T-497 de 2002 .................................................. 112, 114

Observaciones ........................................................................................ 114

Capítulo 4. AdULTO MAyOr

Introducción

1. El derecho fundamental a la seguridad social integral en caso de indigencia ................................................................. 120

a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 120Corte Constitucional T-426 de 1992 ........................................... 31, 120, 186



b. Casos paradigmáticos .................................................................. 124Corte Constitucional T-801 de 1998.................................................. 124, 127



2. El derecho fundamental a la seguridad social en salud .................. 126a. Hito jurisprudencial ..................................................................... 126

Corte Constitucional T-036 de 1995 ......................................................... 127b. Casos paradigmáticos .................................................................. 127

Corte Constitucional T-042 A de 2001 ..................................................... 128



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.: relatorías :.

Corte Constitucional T-794 de 2006 ........................................................129


c. Criterios decisorios ...................................................................... 129Corte Constitucional SU-111 de 1997 ...................................................... 130

Corte Constitucional SU-406 de 2001

3. El derecho fundamental a la seguridad social en pensiones ........... 130 a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 131





Corte Constitucional T-084 de 2006 ..................................................133, 135

b. Casos paradigmático ................................................................... 134Corte Constitucional T-1230 de 2001 ....................................................... 134



c. Criterios decisorios ...................................................................... 135Corte Constitucional T-084 de 2006 ..................................................133, 135

Observaciones ........................................................................................ 136

Capítulo 5. GrUPOs éTnICOs ....................................................................... 140

Introducción .......................................................................................... 140

1. derecho a la diversidad étnica y cultural ...................................... 142a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 142


Corte Constitucional T-349 de 1996 ......................................... 143, 146, 156

Corte Constitucional C-139 de 1996 ................................................. 144, 157

b. Casos paradigmáticos .................................................................. 145Corte Constitucional T-380 de 1993 ................................... 145, 146, 149, 163


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c. Criterios decisorios ...................................................................... 146Corte Constitucional T-349 de 1996 ......................................... 143, 146, 156

2. derecho al territorio y a la autonomía .......................................... 147

a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 147Corte Constitucional T-188 de 1993 ........................................... 147, 150, 151Corte Constitucional T-257 de 1993 ......................................................... 148Corte Constitucional T-955 de 2003 ......................................................... 148

b. Casos paradigmáticos .................................................................. 148Corte Constitucional T-380 de 1993 ................................... 145, 146, 149, 163Corte Constitucional T-405 de 1993 .........................................................149Corte Constitucional SU-039 de 1997 ........................................150, 152, 154Corte Constitucional T-652 de 1998 ..........................................150, 162, 163Corte Constitucional T-188 de 1993 ........................................... 147, 150, 151

c. Criterios decisorios ...................................................................... 151Corte Constitucional T-188 de 1993 ........................................... 147, 150, 151

3. derecho a la consulta previa ....................................................... 151

a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 152Corte Constitucional SU-383 de 2003 ...................................................... 152Corte Constitucional SU-039 de 1997 ........................................150, 152, 154

b. Criterios decisorios ..................................................................... 153Corte Constitucional SU-039 de 1997 ........................................150, 152, 154

4. derecho a la jurisdicción propia................................................... 154

a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 154Corte Constitucional T-254 de 1994 ................................................. 154, 157

b. Casos paradigmáticos .................................................................. 156Corte Constitucional T-349 de 1996 ......................................... 143, 146, 156Corte Constitucional T-496 de 1996 ........................................................ 156Corte Constitucional C-139 de 1996 ................................................. 144, 157

c. Criterios decisorios ...................................................................... 157Corte Constitucional T-254 de 1994 ................................................. 154, 157

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5. derecho a la etnoeducación ......................................................... 158

a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 158Corte Constitucional C-530 de 1993 ........................................................ 158

b. Casos paradigmáticos .................................................................. 159Corte Constitucional T-375 de 2006 ..................................................159, 162Corte Constitucional SU-510 de 1998 ...............................................145, 160Corte Constitucional T-899 de 2005 ........................................................160Corte Constitucional C-208 de 2007 ........................................................ 161

c. Criterios decisorios ...................................................................... 161Corte Constitucional C-530 de 1999 ........................................................ 161Corte Constitucional T-375 de 2006 ..................................................159, 162

6. derecho a la etnosalud ............................................................... 162

a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 162Corte Constitucional T-652 de 1998 ..........................................150, 162, 163Corte Constitucional C-088 de 2001 .................................................162, 164

b. Casos paradigmáticos .................................................................. 163Corte Constitucional T-380 de 1993 ................................... 145, 146, 149, 163Corte Constitucional T-652 de 1998 ..........................................150, 162, 163Corte Constitucional T-342 de 1994 ........................................................164Corte Constitucional C-088 de 2001 .................................................162, 164

c. Criterios decisorios ...................................................................... 164Corte Constitucional C-088 de 2001 .................................................162, 164

Observaciones ....................................................................................... 165

Capítulo 6. PErsOnAs COn dIvErsA OrIEnTACIón sExUAL ........................ 168

Introducción .......................................................................................... 168

1. derecho a la libre opción sexual .................................................. 169a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 169



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2. derecho a conformar una familia y su protección constitucional .... 173



Corte Constitucional SU-623 de 2001 ............................................... 174, 182



Corte Constitucional C-814 de 2001 .........................................................175


3. derecho a la diversa orientación sexual en establecimientos educativos, establecimientos penitenciarios y las Fuerzas Armadas ... 176








Corte Constitucional T-1096 de 2004 .............................................. 181, 266



Observaciones ........................................................................................ 182

Corte Constitucional SU-623 de 2001 .............................................. 174, 182




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327

.: relatorías :.

Capítulo 7. PErsOnAs En sITUACIón dE IndIGEnCIA .................................. 186

Introducción .......................................................................................... 186


Corte Constitucional T-426 de 1992 ........................................... 31, 120, 186


1. Asistencia social a las personas en situación de indigencia ............ 187

a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 187Corte Constitucional T-533 de 1992 ..................................................186, 188



b. Casos paradigmáticos .................................................................. 191Corte Constitucional T-029 de 1994 ........................................................ 191


c. Criterios decisorios ...................................................................... 192Corte Constitucional C-040 de 2006 ................................................. 191, 193

2. derecho a la salud de las personas en situación de indigencia ....... 193

a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 193Corte Constitucional T-436 de 2003 .........................................................194

Corte Constitucional T-1330 de 2001 ....................................................... 195




3. derecho a la seguridad social de las personas de tercera edad en situación de indigencia ........................................................... 197

a. Hito jurisprudencial ..................................................................... 197Corte Constitucional T-1031 de 2004 ....................................................... 197

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b. Casos paradigmáticos .................................................................. 198Corte Constitucional T-495 de 1997 .........................................................198


c. Criterios decisorios ...................................................................... 200Observaciones ........................................................................................200

Capítulo 8. PErsOnAs COn dIsCAPACIdAd ................................................. 204

Introducción .......................................................................................... 204

1. derecho a la educación ................................................................... 205Corte Constitucional T-207 de 1999 .........................................................205

a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 206Corte Constitucional T-429 de 1992 .................................. 75, 76, 78, 80, 206



Corte Constitucional C-559 de 2001 ................................................ 208, 212


Corte Constitucional T-1639 de 2000 ................................................210, 212



c. Criterios decisorios ...................................................................... 211Corte Constitucional T-440 de 2004 .................................................207, 212






Corte Constitucional T-1015 de 2005 ...............................................211, 212



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329

.: relatorías :.

2. derecho a la salud ...................................................................... 212a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 212



Corte Constitucional T- 518 de 2006 ........................................................ 214


b. Casos paradigmáticos .................................................................. 215Corte Constitucional T-376 de 1997 ......................................................... 215



3. derecho al trabajo ...................................................................... 217a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 218


Corte Constitucional T-1040 de 2001 ........................................ 219, 221, 222



b. Casos paradigmáticos .................................................................. 220Corte Constitucional C-174 de 2004 ........................................................ 220



c. Criterios decisorios ...................................................................... 222Corte Constitucional C-531 de 2000 ........................................................ 222



Corte Constitucional C-076 de 2006 ................................................218, 222

4. Otros derechos de especial importancia para las personas con discapacidad: acceso urbano y al sufragio ......................................................... 223

a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 223Corte Constitucional T-595 de 2002 ........................................................ 223


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c. Criterios decisorios ...................................................................... 226Observaciones ........................................................................................ 227

Capítulo 9. PErsOnAs En sITUACIón dE dEsPLAzAMIEnTO ........................ 230

Introducción ..........................................................................................230Corte Constitucional T-025 de 2004 .....231, 235, 236, 238, 239, 244, 244, 245

1. Principios constitucionales .......................................................... 232a. Hito jurisprudencial ..................................................................... 232

Corte Constitucional T-227 de 1997 ......................................................... 232Corte Constitucional T-448 de 2000 ........................................................ 232Corte Constitucional SU-1150 de 2000 ........................232, 234, 235, 236,238Corte Constitucional T-1635 de 2000 ........................................ 233, 235, 249Corte Constitucional T-602 de 2003............................233, 235, 248, 249, 250Corte Constitucional T-813 de 2004 ......................................................... 233Corte Constitucional T-098 de 2002 ..........................................233, 237, 246


Corte Constitucional T-602 de 2003............................233, 235, 248, 249, 250


2. Obligaciones de atención a las víctimas del desplazamiento forzado ......................................................... 235

Corte Constitucional SU-1150 de 2000 ........................232, 234, 235, 236,238



Corte Constitucional T-258 de 2001 ..................................................... 56,57



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331

.: relatorías :.


Corte Constitucional T-025 de 2004 .....231, 235, 236, 238, 239, 244, 244, 245

a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 236Corte Constitucional SU-1150 de 2000 ........................232, 234, 235, 236,238


b. Casos paradigmáticos .................................................................. 237Corte Constitucional T-985 de 2003 ......................................................... 237





c. Criterios decisorios ...................................................................... 238Corte Constitucional SU-1150 de 2000 ........................232, 234, 235, 236,238

3. derechos derivados de la condición de víctimas del desplazamiento forzado ......................................................... 239


3.1. derecho al reconocimiento de la condición jurídica de víctimas del desplazamiento forzado ........................................ 241

a. Hito jurisprudencial ..................................................................... 241Corte Constitucional T-327 de 2001 .......................................... 241, 249, 250

Corte Constitucional T-1094 de 2004 ......................................................242


Corte Constitucional T-1076 de 2005 ............................................... 242, 243

c. Criterios decisorios ...................................................................... 243Corte Constitucional T-086 de 2006 ........................................................ 243

Corte Constitucional T-1076 de 2005 ............................................... 242, 243

3.2. derecho a la atención humanitaria de emergencia ........................ 243a. Hito jurisprudencial ..................................................................... 243

Corte Constitucional SU-1150 de 2000 ........................232, 234, 235, 236,238


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b. Caso paradigmático ..................................................................... 244Corte Constitucional T-770 de 2004 .........................................................245




c. Criterios decisorios ...................................................................... 246Corte Constitucional T-025 de 2004 .....231, 235, 236, 238, 239, 244, 244, 245

3.3. derecho a la consolidación y estabilización socioeconómica ........... 246









3.4. derecho a la cesación en la condición de víctima del desplazamiento forzado ......................................................... 249

Corte Constitucional T-327 de 2001 .......................................... 241, 249, 250





b. Caso paradigmático ..................................................................... 250



Observaciones ........................................................................................ 252

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333

.: relatorías :.

Capítulo 10. PErsOnAs PrIvAdAs dE LA LIbErTAd ...................................... 256

Introducción .......................................................................................... 256Corte Constitucional T-966 de 2000 .................................................256, 257Corte Constitucional T-596 de 1992 ..........................................257, 278, 279

1. derechos a la vida e integridad, a la intimidad y a la dignidad humana ............................................................... 257

Corte Constitucional T-153 de 1998 ...........................................257, 258, 267Corte Constitucional T-606 de 1998 .......................................... 257, 270, 272Corte Constitucional T-607 de 1998 ......................................................... 257Corte Constitucional T-847 de 2000 .................................................257, 261

a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 257Corte Constitucional T-153 de 1998 ...........................................257, 258, 267Corte Constitucional T-847 de 2000 .................................................257, 261

b. Casos paradigmáticos .................................................................. 262Corte Constitucional T-611 de 2000 .........................................................262Corte Constitucional T-590 de 1998 ........................................................262Corte Constitucional T-247 de 1996 .........................................................263Corte Constitucional T-958 de 2002 ........................................................263Corte Constitucional T-501 de 1994 .........................................................264Corte Constitucional C-394 de 1995 .................................. 264, 271, 272, 282Corte Constitucional T-269 de 2002 ........................................................264Corte Constitucional T-718 de 2003 .........................................................265Corte Constitucional T-499 de 2003 .................................................176, 265Corte Constitucional T-517 de 1998 .........................................................266Corte Constitucional T-1096 de 2004 .............................................. 181, 266

c. Criterios decisorios ...................................................................... 266Corte Constitucional T-153 de 1998 ...........................................257, 258, 267

2. derechos a la alimentación, a la salud, a la educación y al trabajo .......................................................... 267

a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 268Corte Constitucional T-718 de 1999 .........................................................268

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Corte Constitucional T-1045 de 2004 .......................................................268

Corte Constitucional T-1239 de 2004 .......................................................268


b. Casos paradigmáticos .................................................................. 269Corte Constitucional T-900 de 2005 ........................................................269


Corte Constitucional T-1030 de 2003 ........................................269, 276, 280





Corte Constitucional C-394 de 1995 .................................. 264, 271, 272, 282


c. Criterios decisorios ...................................................................... 272Corte Constitucional T-606 de 1998 .......................................... 257, 270, 272

3. derechos a la defensa y al debido proceso ................................... 272a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 273



Corte Constitucional T-1030 de 2003 ........................................269, 276, 280



b. Casos paradigmáticos .................................................................. 277Corte Constitucional T-966 de 2000 .................................................256, 257








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335

.: relatorías :.





4. derechos civiles y políticos de las personas privadas de la libertad .............................................................................. 279

a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 279Corte Constitucional T-706 de 1996..................................77, 78, 79, 279, 282

b. Casos paradigmáticos..................................................................280Corte Constitucional T-1030 de 2003 ........................................269, 276, 280







Corte Constitucional C-394 de 1995 .................................. 264, 271, 272, 282

c. Criterios decisorios ...................................................................... 282Corte Constitucional T-706 de 1996..................................77, 78, 79, 279, 282

Observaciones ........................................................................................ 283

Capítulo 11. TrAbAJAdOrEs y sIndICATOs ................................................... 286

Introducción .......................................................................................... 286

1. derecho al trabajo ...................................................................... 288Corte Constitucional SU-995 de 1999 ................................ 31, 288, 289, 298


a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 290Corte Constitucional C-1017 de 2003 ....................................... 290, 292, 298Corte Constitucional C-710 de 1999 ........................................................290Corte Constitucional C-815 de 1999 ........................................................290Corte Constitucional C-1433 de 2000 ......................................................290

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Corte Constitucional C-1064 de 2001 .............................................. 290, 298Corte Constitucional C-1017 de 2003 ....................................... 290, 292, 298Corte Constitucional T-485 de 1998 ........................................................293Corte Constitucional T-503 de 1999 .........................................................293Corte Constitucional T-209 de 2001 ........................................................293Corte Constitucional T-346 de 2001 .........................................................293Corte Constitucional T-383 de 2001 .........................................................293Corte Constitucional T-483 de 1993 ................................................. 293, 298Corte Constitucional C-154 de 1997 ........................................................293

b. Casos paradigmáticos .................................................................. 294Corte Constitucional C-934 de 2004 ................................................ 294, 298Corte Constitucional T-203 de 2000 ................................................. 295, 298Corte Constitucional T-837 de 2000 ................................................. 295, 298Corte Constitucional SU-519 de 1997 .............................................. 296, 298Corte Constitucional C-299 de 1998 ................................................ 296, 298Corte Constitucional SU-667 de 1998 .............................................. 297, 298Corte Constitucional T-015 de 1995 .......................................76, 79, 297, 299Corte Constitucional C-394 de 2007 ........................................................298

c. Criterios decisorios ...................................................................... 298Corte Constitucional SU-995 de 1999 ................................ 31, 288, 289, 298Corte Constitucional C-1017 de 2003 ....................................... 290, 292, 298Corte Constitucional C-1064 de 2001 .............................................. 290, 298Corte Constitucional T-483 de 1993 ................................................. 293, 298Corte Constitucional T-203 de 2000 ................................................. 295, 298Corte Constitucional T-837 de 2000 ................................................. 295, 298Corte Constitucional SU-519 de 1997 .............................................. 296, 298Corte Constitucional C-299 de 1998 ................................................ 296, 298Corte Constitucional SU-667 de 1998 .............................................. 297, 298Corte Constitucional C-934 de 2004 ................................................ 294, 298Corte Constitucional T-015 de 1995 .......................................76, 79, 297, 299


2. derecho a la seguridad social del trabajador ................................ 299a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 299

Corte Constitucional SU-562 de 1999 ............................................. 299, 305

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337

.: relatorías :.


b. Casos paradigmáticos .................................................................. 301Corte Constitucional T-933 de 2002 ......................................................... 301Corte Constitucional C-800 de 2003 .................................................302, 305Corte Constitucional C-967 de 2003 ........................................................ 303Corte Constitucional T-1014 de 2004 ................................................304, 305

c. Criterios decisorios ...................................................................... 305Corte Constitucional SU-562 de 1999 ............................................. 299, 305Corte Constitucional C-800 de 2003 .................................................302, 305Corte Constitucional C-760 de 2004 .................................................300, 305Corte Constitucional T-933 de 2000 ......................................................... 305Corte Constitucional T-1014 de 2004 ................................................304, 305

3. derecho a la asociación sindical .................................................. 305

a. Hitos jurisprudenciales ................................................................ 306Corte Constitucional T-230 de 1994 ..................................................306, 314Corte Constitucional T-436 de 2000 .................................................308, 314Corte Constitucional T-1328 de 2001 .......................................................309

b. Casos paradigmáticos .................................................................. 310Corte Constitucional T-605 de 1999 ........................................................ 310Corte Constitucional C-567 de 2000 ........................................................ 310Corte Constitucional SU-342 de 1995 ...................................................... 311Corte Constitucional T-568 de 1999 ........................................................ 311Corte Constitucional T-979 de 2004 ........................................................ 312Corte Constitucional C-593 de 1993 ........................................................ 312Corte Constitucional T-203 de 2004 .................................................. 312, 314Corte Constitucional T-681 de 1998 ........................................................ 313Corte Constitucional T-230 de 1997 ......................................................... 313

c. Criterios decisorios ...................................................................... 313Corte Constitucional T-230 de 1994 ..................................................306, 314Corte Constitucional T-436 de 2000 .................................................308, 314 Corte Constitucional SU-1067 de 2000 .............................................308, 314Corte Constitucional SU-036 de 1999............................................... 312, 314Corte Constitucional T-203 de 2004 .................................................. 312, 314

Observaciones ........................................................................................ 314

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339

.: relatorías :.

Relatoría de leyes y decretos

Capítulo 1

Ley 294 de 1996 “Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, reme-diar y sancionar la violencia intrafamiliar” ......................................... 43, 44

Ley 575 de 2000 “Por medio de la cual se reforma parcialmen-te la Ley 294 de 1996” ........................................................................... 44

Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infan-cia y la Adolescencia” ..............................................................................63

Decreto 2737 de 1989 “Por el cual se expide el Código del Menor” ...........41

Decreto Reglamentario 652 de 2001 “Por el cual se reglamen-ta la Ley 294 de 1996 reformada parcialmente por la Ley 575 de 2000” ... 44

Capítulo 2

Ley 375 de 1997 “Por la cual se crea la ley de la juventud y se dictan otras disposiciones“ ................................................................68, 80

Ley 548 de 1999 “Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997 y se dictan otras disposiciones” ....................................................................................... 80

Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclu-tamiento y Movilización” .........................................................................81

Ley 418 de 1997 “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones” ..................................................................83

Decreto 2067 de 1991 “Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional” ....................................................... 75, 79, 80

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Capítulo 3

Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” ................. 98, 113, 119, 129, ........................................................................................ 133, 300, 303, 304

Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal” ..................103, 104

Ley 509 de 1999 “Por la cual se disponen unos beneficios en favor de las Madres Comunitarias en materia de Seguridad Social y se otorga un Subsidio Pensional” .............................................. 113

Ley 581 de 2000 “Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de confor-midad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones”

Ley 89 de 1988 “Por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones” ........ 113

Capítulo 4


Ley 1171 de 2007 “Por medio de la cual se establecen unos beneficios a las personas adultas mayores” .......................................... 136

Capítulo 5

Ley 21 de 1991 “Por medio de la cual se aprueba el Conve-nio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Confe-rencia General de la O.I.T., Ginebra 1989” ............................... 140, 151, 162

Ley 691 de 2001 “Mediante la cual se reglamenta la participa-ción de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguri-dad Social en Colombia” ........................................................................162

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341

.: relatorías :.

Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la ley general de educación” ............................................................................................

Ley 70 de 1993 “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política” ........................................................ 148, 160

Ley 47 de 1993 “Por la cual se dictan normas especiales para la organización y el funcionamiento del Departamento Archi-piélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina” ............................159

Decreto Ley 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente” ............................................................. 161

Capítulo 6

Decreto Ley 960 de 1970 “Por la cual se expide el Estatuto de Notariado” ............................................................................................ 170

Ley 588 de 2000 “Por medio de la cual se reglamenta el ejer-cicio de la actividad notarial” ................................................................. 171

Decreto 85 de 1989 “Por el cual se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares” .................................. 178

Capítulo 8

Ley 82 de 1988 “Por medio de la cual se aprueba el Conve-nio 159 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su 69a. reunión, Ginebra, 1983” ...................................................................................... 217

Ley 762 de 2002 “Por medio de la cual se aprueba la “Conven-ción Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad”, suscrita en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el siete (7) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999)” ................................204

Ley 21 de 1982 “Por la cual se modifica el régimen del Subsi-dio Familiar y se dictan otras disposiciones” ..........................................208

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Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presi-dente de la República” ...........................................................................220

Capítulo 9

Ley 387 de 1997 “Por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, la protección y consolidación y estabilización socioeco-nómica de los desplazados internos en la República de Colombia” ............................................................... 231, 234, 239, 240, 244

Decreto 2569 de 2000 “Por el cual se reglamenta parcialmen-te la Ley 387 de 1997 y se dictan otras disposiciones” .............................238

Capítulo 10

Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario” ............................................................................................282

Capítulo 11

Ley 796 de 2003 “Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”......................................................................................291

Ley 780 de 2002 “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2003” ......... 292, 293

Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” ..................................... 294

Ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustativo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” ........................... 296

Ley 589 de 2000 “Por medio de la cual se tipifica el genoci-dio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones” ................................................297

Página

343

.: relatorías :.

Ley 986 de 2005 “Por medio de la cual se adoptan medidas de protección a las víctimas del secuestro y sus familias, y se dictan otras disposiciones” ................................................................... 298

Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposicio-nes del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pen-sionales exceptuados y especiales”.................................................300, 303


Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo” ...........................................302

Ley 11 de 1988 “Por la cual se consagran unas excepciones en el régimen del Seguro Social para los trabajadores del Servi-cio Doméstico” ......................................................................................304

Ley 362 de 1997 “Por la cual se modifica el artículo 2º del Có-digo Procesal del Trabajo y se dictan normas sobre compe-tencia en materia laboral” ..................................................................... 313

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345

.: referencias bibliográficas :.

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347

.: Glosario :.

Glosario de siglas

Acción social Agencia Presidencial para la Cooperación Internacional y la Acción SocialAcdi Agencia Canadiense de Desarrollo InternacionalAcnur Alto Comisionado en Colombia de la Agencia de Naciones Unidas para los RefugiadosArp Aseguradora de riesgos profesionalesArs Aseguradoras de régimen subsidiadocAdh Convención Americana sobre Derechos Humanoscidh Convención Interamericana de Derechos Humanos Cif Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la SaludCinep Centro de Investigación y Educación PopularCodhes Consultoría para los Derechos Humanos y el DesplazamientoCorte idh Corte Interamericana de Derechos HumanosCorte Corte Interamericana de Derechos HumanosInteramericanaCp Constitución Políticacpp Código de Procedimiento Penalcti Cuerpo Técnico de Investigacionesdesc Derechos Económicos, Sociales y CulturalesdiAn Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionalesdih Derecho Internacional Humanitariodijin Dirección de Investigación Criminal de la Policía Nacionaldincote Dirección Nacional contra el Terrorismo (Perú)eps Empresa promotora de saludfArc Fuerzas Armadas Revolucionarias de ColombiaFenascol Federación Nacional de Sordos de ColombiaFusep Fuerza de Seguridad Pública (Honduras)Icbf Instituto Colombiano de Bienestar Familiaricfes Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior

348

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ictj International Center of Transitional Justiceidmc Centro de Monitoreo de Desplazamiento InternacionalIncora Instituto de Reforma AgrariaInpec Instituto Nacional Penitenciario y Carcelarioipc Índice de precios al consumidorLgtb Lesbianas, gays, bisexuales y transexualesMsd Management Sciences for Development Colombia LimitadaOeA Organización de Estados AmericanosOit Organización Internacional del TrabajoOjc Observatorio de Justicia ConstitucionalOms Organización Mundial de la SaludOnu Organización de Naciones UnidasPidesc Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y CulturalespmA Programa Mundial de AlimentospOs Plan obligatorio de saludpOs-s Plan obligatorio de salud subsidiadoppc Partido de los Pueblos Costeños (Nicaragua)rAAs Regiones Autónomas del Atlántico Norte (Nicaragua) rupd Registro único de población desplazadasenA Servicio Nacional de Aprendizajesgp Sistema general de participacionessijín Dirección de Policía Judicial e Investigaciónsipod Sistema de información de población desplazadasisbén Sistema de identificación y selección de beneficiarios de la seguridad socialUnicef Fondo de las Naciones Unidas para la InfanciaUsAId Agencia de los Estados Unidos de América para el Desarrollo InternacionalVih-sidA Síndrome de inmunodeficiencia adquiridayatama Yapti Tasba Masraka Nanih Asla Takanka - Partido Político Regional Indígena (Nicaragua)

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Primer Informe del Observatorio de Justicia Constitucional de la Defensoría del Pueblo Tomo

1

Tomo1



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