INTRODUCCIONLos derechos fundamentales son tales por emanar directamente como atributos esenciales de la dignidad humana y constituir lmites a la soberana como establece el artculo 2 de la Constitucin, al estar expresamente definidos como emanaciones de la dignidad de la persona humana o como atributos esenciales del ser humanos por los Tratados ratificados por el Estado e incorporados al derecho interno y por poseer un procedimiento especial para su modificacin o desarrolloLos derechos fundamentales son aquellos "derechos, libertades, igualdades o inviolabilidades que, desde la concepcin, fluyen de la dignidad humana y que son intrnsecos de la naturaleza singularsima del titular de esa dignidad. Tales atributos, facultades o derechos pblicos subjetivos son, y deben ser siempre, reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurdico, permitiendo al titular exigir su cumplimiento con los deberes correlativos".As, en el Estado Constitucional Democrtico los derechos constitucionales operan como derechos de defensa frente al Estado, salvaguardando la libertad individual, y al mismo tiempo, se hacen objetivos operando como elementos del ordenamiento jurdico.Los derechos son fundamentales por su posicin dentro del Estado constitucional como normas jurdicas supremas se constituyen en presupuestos de validez material para la creacin, interpretacin y aplicacin de otras normas del derecho infra -constitucional.Los derechos fundamentales como atributos de la persona asegurados por el orden constitucional, son exigibles por ella respecto de todos los rganos y autoridades estatales y todos los particulares.

I. La concepcin acerca de los derechos fundamentales :Delimitar un derecho es establecer su contenido (haz de facultades, garantas y posibilidades de actuacin) y sus fronteras o lmites. En otras palabras, delimitar es determinar el mbito de realidad protegido por el derecho lo que determina sus contornos.Para delimitar el contenido del derecho deben tenerse presente dos elementos: el identificar el mbito de la realidad al que se alude y fijar lo que se entiende por ste; y el tratamiento jurdico contenido en el precepto que reconoce el derecho, fijando su contenido y el alcance que se da a su proteccin constitucional.1. TEORIA ABSOLUTA.- Son criticadas por ofrecer poca libertad de decisin al legislador; haciendo que el derecho en este sentido sea limitado, ya que ampara slo el contenido del derecho garantizado constitucionalmente, el cual tiene presente el contenido de los dems derechos y bienes constitucionalmente garantizados.

2. TEORIA RELATIVA.- Son criticadas tambin porque ofrecen demasiada libertad al legislador. Fijndose en esta perspectiva Peter Lerche; el cual guiaba su perspectiva en que el derecho protegido absolutamente es el contenido institucional garantizado en respectivo derecho fundamental.Gomes Canotilho , desde la perspectiva del Derecho Constitucional Portugus ; interviene en la perspectiva de este , formulndose dos preguntas : La primera tiene que ver acerca del valor de la proteccin.-La proteccin del ncleo esencial se refiere al derecho fundamental como norma objetiva y no como derecho subjetivo. La segunda de la garanta de contenido esencial del derecho subjetivo.- El objetivo del ncleo esencial del derecho es la dimensin del derecho subjetivo del individuo.Entonces podramos afirmar que Gomes Canotilho sostendra una posicin intermedia entre las dos teoras antes mencionadas; de la que si bien la restriccin del ejercicio de los derechos tiene que tener en consideracin la funcin de los derechos en la vida comunitaria y la necesidad de limitaciones al ejercicio de ellos por parte de los individuos; siendo que la proteccin del ncleo esencial no puede abandonar su dimensin subjetiva.3.- TEORA MIXTA.- Que recurre a aspectos absolutos y relativos Haciendo que la delimitacin del contenido esencial del derecho tiene que armonizar con la proteccin de otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos y garantizados.II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD:El principio de proporcionalidad, que tambin es conocido como proporcionalidad de injerencia, prohibicin de exceso, principio de razonabilidad, entre otras calificaciones, en realidad viene a ser un principio de naturaleza constitucional que permite medir, controlar y determinar que aquellas injerencias directas o indirectas, tanto de los poderes pblicos como de los particulares, sobre el mbito o esfera de los derechos de la persona humana, respondan a criterios de adecuacin, coherencia, necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin lcitamente perseguido y los bienes jurdicos potencialmente afectados o intervenidos, de modo que sean compatibles con las normas constitucionales (Snchez Gil 2010: 221). Se trata, por tanto, de una herramienta hermenutica que permite determinar la constitucionalidad tanto de la intervencin o restriccin como de la no intervencin de los poderes pblicos sobre los derechos fundamentales (Castillo Crdova 2008: 113)Entonces diremos que el principio de proporcionalidad tiene su base o fundamento valorativo en el orden constitucional, en tanto se convierte en el criterio de equilibrio o modulacin entre las acciones que el Estado realiza en el cumplimiento de sus fines y el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana. Lo que significa que el principio de proporcionalidad adquiere plena justificacin en el mbito de la actuacin de los poderes pblicos, en tanto se explicita como filtro de armona que impide que la actividad del Estado sobrepase los lmites exigibles para la consecucin de los intereses colectivos cuando los derechos individuales son afectados o menoscabados infundadamente. Se trata, entonces, de conceder justificadamente a cada principio confrontado lo que razonadamente le corresponde. En efecto, como indica Alexy:El principio de proporcionalidad forma parte de los principios estructurales, cuya aceptacin es necesaria para la satisfaccin (ptima) del sistema jurdico. De ah resulta que, a medida que una regla ofrece menos libertad de movimiento, la razn que la legitima tiene que ser ms fuerte. Esto es lo que ocurre en la metodologa de los lmites de los derechos fundamentales. De ah resulta que una regla no puede ser una relacin esttica del si-entonces, sino que carga en su interior su propia posibilidad de superacin. De lo dicho, se puede concluir sealando que el principio de proporcionalidad es una manifestacin racional de lo ptimo y que, siendo el ordenamiento constitucional estructural, necesariamente el principio de proporcionalidad es innato en el mtodo de la interpretacin constitucional (citado por Fernndez Nieto 2009: 310).1. El principio de Proporcionalidad en el Sistema Constitucional Peruano:La Constitucin de 1993 ha establecido en el ltimo prrafo del artculo 200 de manera expresa que El principio de proporcionalidad, al permitir a los jueces evaluar las medidas restrictivas de los derechos fundamentales, dictadas en estados de excepcin [estado de emergencia y estado de sitio], a travs de las acciones de garanta de amparo y habeas corpus. Del sentido literal de la norma pareciere que el principio se delimita al mbito de estos supuestos de excepcin, sin embargo, conforme a la doctrina jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional, este principio al tener connotacin constitucional comprende todo el mbito del derecho, constituye un principio angular del sistema jurdico de todo Estado Constitucional de derecho, como es el caso del Estado peruano, en tanto se convierte en el baremo para evaluar si las acciones desplegadas por los poderes pblicos no lesionan los derechos fundamentales y, en caso de que s lo hagan, estn fctica y jurdicamente justificadas.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, partiendo de los principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, ha precisado que: El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurdico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por funcin controlar todo acto de los poderes pblicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, segn los cuales la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico a partir del cual se organiza el sistema jurdico, evitndose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes pblicos pretendan la limitacin de los derechos fundamentales o la imposicin de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. (Exp. 0012-2006-PI/TC. f.j. 31)

Es a partir de esta precisin jurisprudencial del Tribunal Constitucional que se ha institucionalizado el principio de proporcionalidad como un principio fundamental del sistema jurdico constitucional; debindose precisar que no es el primer pronunciamiento jurisdiccional del mximo intrprete de nuestra Constitucin sobre el tema, toda vez que ya lo haba hecho en el Expediente N 0010-2000-AI/TC; en cuya sentencia interpreta que la exigencia de proporcionalidad para las medidas restrictivas de derechos no se circunscribe a los supuestos de un estado de excepcin, como parecera indicar literalmente la norma, sino que al tener la calidad de principio se proyecta a todo el ordenamiento jurdico; mucho ms si, como indica la doctrina jurisprudencial comparada y lo recoge el propio tribunal, el principio de proporcionalidad al derivar de la clusula del Estado de Derecho, no solamente comporta una garanta de seguridad jurdica, sino que adems- supone la efectivizacin de reales y precisas exigencias de justicia material ( f.j. 138 y 140).Su finalidad necesidad de legitimar la accin estatal por el fin al que al que sirve que es, por lo dems, el que determinara el peso y la medida de los instrumentos que lcitamente pueden utilizarse, para evitar as que el ciudadano se convierta en un mero objeto o destinatario.2. EL TEST DE PROPORCIONALIDAD:Esta referida a la proporcionalidad, o ponderacin en sentido estricto como la denomina el Tribunal, implica que debe existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades. El objeto del Test de Proporcionalidad seria el establecimiento de una relacin de preferencia condicionada por las circunstancias de un caso en particular.La consecuencia del Test de Proporcionalidad, es reducir los mrgenes de discrecionalidad en la delimitacin del contenido de los derechos fundamentales considerados como principios.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALEXPEDIENTE N 45-2004-PI/TCDEMANDA: INCOSTITUCIONALIDADDEMANDANTE: COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE LIMA.NORMA IMPUGANADA: ARTICULO 3 DE LA LEY 27466.VICIO DE INCOSTITUCIONALIDAD: INFRACCION DEL PRINCIPIO DERECHO IGUALDAD (Artculo 2 inciso 2 de Constitucin)1. RESUMEN DEL CASO: Esta demanda de inconstitucionalidad se solicita para que declare la inconstitucionalidad de la disposicin impugnada sobre la bonificacin de hasta el 10% sobre la calificacin total obtenida que se otorga a magistrados titulares (del PJ Y EL MP), que postulan al ascenso. Esto contravendra al artculo (Artculo 2 inciso 2 de Constitucin).Este considera que la disposicin impugnada contraviene el principio de igualdad por establecer un trato desigual al conocer privilegios a los magistrados titulares atentndose as el derecho del grupo el cual demanda.Afirma que el derecho a la igualdad , en cuanto derecho fundamental , implica una prohibicin de discriminacin jurdica, conforme a la persona no debe ser objeto de un tratamiento respecto a quienes se encuentran en la misma situacin , salvo que exista una justificacin objetiva y razonable.Refiere que se infringe el principio de igualdad porque se contempla una evaluacin diferenciada en situaciones idnticas deviniendo as discriminatoria si para os postulantes.2. NORMAS APLICABLES AL CASO:-EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS DE NACIONES UNIDAS-CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS O PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA-CONSTITUCION DEL ESTADO 3. DERECHO CONSTITUCIONAL ANALIZADO EN LA SENTENCIA:A. Interpretacin exegtica del derecho a la igualdad:El principio de la igualdad parte en el nivel de conciencia jurdica actual de la humanidad, de la igualdad y dignidad de toda persona, reflejado en todas las declaraciones y tratados internacionales en materia de los derechos humanos.-EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS DE NACIONES UNIDAS.-Considera que la libertad, la justicia y la paz derivan de la dignidad inherente a la persona humana.- CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS O PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA.- Precisa que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de ese estado, sino que tiene como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional.Una nocin de la igual dignidad de los seres humanos es aquella que se predica como un valor espiritual y moral inherente a toda persona, que se manifiesta en la autodeterminacin consiente y responsable de su propia vida.Esto nos permite afirmar como consecuencia jurdica practica en el mbito constitucional , que es el de que siempre la dignidad de la persona est por sobre todo otro principio o valor, por tanto , ninguna norma jurdica ni aun un derecho de la persona puede ir en contra de la dignidad humana , ya que esta constituye su propia fundamento y el mnimo de humanidad respecto del cual no esta permitida realizar diferenciaciones.B. LA IGUALDAD ANTE LA LEY:Principio de Igualdad. El presupuesto esencial de este principio, es el hecho de que debe existir igualdad de situaciones entre las personas que se consideran vctimas de la violacin y otras que se sealen como trmino de comparacin, es decir la determinacin del quebranto constitucional, se hace mediante un cotejo de supuestos en que la desigualdad aparezca de una forma notoria, como en el caso en examen, donde no es necesario hacer distinciones artificiosas o arbitrarias, para establecer la violacin.El principio de igualdad tal y como ha sido entendido por el Derecho Constitucional, hace que todos los hombres deban ser tratados igualmente por el Estado en cuanto a lo que es esencialmente igual en todos ellos, esto es, en los llamados derechos fundamentales que estn contemplados en nuestra Constitucin, que son el corolario de la dignidad humana. ...El principio de igualdad que establece el artculo 33 de la Constitucin no tiene un carcter absoluto, pues no concede propiamente un derecho a ser equiparado a cualquier individuo sin distincin de circunstancias, sino ms bien a exigir que no se haga diferencias entre dos o ms personas que se encuentren en una misma situacin jurdica o en condiciones idnticas, por lo que no puede pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales." Sentencia: 1942-94 .

La jurisprudencia constitucional a travs de varios pronunciamientos ha logrado decantar el contenido del principio de igualdad establecido en el artculo 33 de la Constitucin, sealando que por medio de l, se prohibe hacer diferencias entre dos o ms personas que se encuentren en una misma situacin jurdica o en condiciones idnticas, sin que pueda pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales, se acuerda, en principio, un trato igual a situaciones iguales y se posibilita un trato diferente a situaciones y categoras personales diferentes Pero la exigencia de igualdad no legitima cualquier desigualdad para autorizar un trato diferenciado, para determinar si realmente se justifica una discriminacin, hay que analizar si el motivo que la produce es razonable, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso se justifica un tratamiento diverso. Sentencia 1372-92

1. EL DERECHO ALA IGUALDADEste derecho se encuentra previsto en nuestracartamagna en el inciso 2 del Artculo 2 de la Constitucin vigente que a la letra dice."Que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,sexo, idioma,religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole"De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la cuarta disposicin final y transitoria de la constitucin, el derecho objeto de comentario se encuentra contemplado en los artculos 1,2,13 y 24 de la Convencin Americana sobreDerechos HumanosEn nuestro pas su regulacin constitucional se inicia en la constitucin de 1823.La igualdad es un principio que intenta colocar a las personas situadas en idntica condicin, en un plano de equivalencia.Ello implica una conformidad oidentidadpor coincidencia de naturaleza, circunstancias,calidad, cantidad o forma. Ello de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unapersonade los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrnica o concurrencia de razones.A que conlleva el Principio de Igualdad?Conlleva a lo siguiente:a) ABSTENCIN de todaaccinlegislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciacin arbitraria, injustificada y no razonable.b) EXISTENCIA DE UN DERECHO SUBJETIVO destinado a obtener un trato igual, en funcin de hechos, situaciones y relaciones homologas.El derecho a la igualdad funciona en la medida en que se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales.Qu busca regular la Igualdad?La igualdad busca regular de manera uniforme, las situaciones similares; ergo consistente en la ausencia dediscriminacin, privilegio, favor o preferencia de unos seres humanos sobre otros seres humanos.Cmo se constituye el principio de Igualdad?Se constituye simultneamente de la manera siguiente:a) Como un lmite para la actuacin de los poderes pblicos.b) Como mecanismo de reaccin frente al hipotticos uso arbitrario delpoder.c) Como una expresin dedemandadel actuar del Estado para remover los obstculos polticos, sociales, econmicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de los hombres.Cuando existe infraccin del principio de igualdad?Cuando en la formulacin ointerpretacin-aplicacin de la ley se contempla en forma distinta situaciones, hechos o acontecimientos que son idnticos. Ello a efectos de discriminar o segmentarpoltica, econmica, social o culturalmente a algn o algunos seres humanos.El principio de igualdad veda consecuentemente una interpretacin voluntarista o arbitraria de la norma; as como una decisin rupturista irreflexiva e irrazonable del precedente judicial.

LEGISLACIN COMPARADAArgentinaArtculo 16.- LaNacinArgentina no admite prerrogativas desangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base delimpuestoy de las cargas pblicas.BoliviaArtculo 6.- Todo ser humano tienepersonalidady capacidad jurdica, con arreglo a lasleyes. Goza de los derechos, libertades y garantas reconocidos por esta Constitucin, sin distincin de raza, sexo, idioma,religin, opinin poltica o de otra ndole, origen, condicin econmica o social u otra cualquiera...ColombiaArtculo 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,lengua, religin, opinin poltica o filosfica.El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados.El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica,fsicao mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o malos tratos que contra ellas se cometan.Artculo 14.- Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.

1. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Segn el Diccionario de la Real Academia espaola, proporcionalidad significa proporcin, relacin o correspondencia debida de las partes con el todo, en cuanto a magnitud, cantidad, o grado: las proporciones del cuerpo etc., pero tambin se define en matemticas como igualdad de dos razones.

El principio de proporcionalidad tiene su origen en la jurisprudencia alemana. Segn Castillo Crdova su origen se remonta a las sentencias dictadas en el siglo XIX por parte del Tribunal Supremo Administrativo Alemn en el rea del derecho de polica (2008: 114). Luego, es el Tribunal Constitucional Alemn quien lo eleva a rango constitucional, en tanto se deriva del principio de Estado de Derecho. Con posterioridad, el principio de proporcionalidad ha sido recogido e incorporado como principio constitucional por el Tribunal Constitucional Espaol sobre la base de tres razones fundamentales: i) que se sustenta en la negacin u oposicin de la arbitrariedad, ii) que es una expresin el principio de Estado de Derecho y iii) tiene una justificacin material.

Empero, el principio de proporcionalidad se define y comprende a partir de dos dimensiones. Por un lado es entendido en un sentido amplio y, por otro, en un sentido estricto. En el sentido amplio, cuando se trata de evaluar si una intervencin en un derecho fundamental o en un inters jurdico es una medida adecuada, necesaria y equilibrada con el orden de cosas; debiendo cada supuesto ser evaluado independiente, concatenada y armnicamente, bajo lo que se ha denominado el triple juicio de proporcionalidad y que comprende: 1. un juicio de adecuacin o idoneidad de la medida, 1. un juicio de necesidad o indispensabilidad de la medida y 1. un juicio de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto de los principios confrontados. En el sentido estricto, por el contrario, se trata de un juicio valorativo que se limita al mbito de la ponderacin de los principios encontrados y que juegan en sentido contrario como se explicar detalladamente ms adelante.

2.1 El principio de proporcionalidad en el sistema constitucional peruano

La Constitucin de 1993 ha establecido en el ltimo prrafo del artculo 200 de manera expresa el principio de proporcionalidad, al permitir a los jueces evaluar las medidas restrictivas de los derechos fundamentales, dictadas en estados de excepcin [estado de emergencia y estado de sitio], a travs de las acciones de garanta de amparo y habeas corpus. Del sentido literal de la norma pareciere que el principio se delimita al mbito de estos supuestos de excepcin, sin embargo, conforme a la doctrina jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional, este principio al tener connotacin constitucional comprende todo el mbito del derecho, constituye un principio angular del sistema jurdico de todo Estado Constitucional de derecho, como es el caso del Estado peruano, en tanto se convierte en el baremo para evaluar si las acciones desplegadas por los poderes pblicos no lesionan los derechos fundamentales y, en caso de que s lo hagan, estn fctica y jurdicamente justificadas.

El Tribunal Constitucional, partiendo de los principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, ha precisado que:El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurdico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por funcin controlar todo acto de los poderes pblicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, segn los cuales la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico a partir del cual se organiza el sistema jurdico, evitndose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes pblicos pretendan la limitacin de los derechos fundamentales o la imposicin de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. (Exp. 0012-2006-PI/TC. f.j. 31)

Es a partir de esta precisin jurisprudencial del Tribunal Constitucional que se ha institucionalizado el principio de proporcionalidad como un principio fundamental del sistema jurdico constitucional; debindose precisar que no es el primer pronunciamiento jurisdiccional del mximo intrprete de nuestra Constitucin sobre el tema, toda vez que ya lo haba hecho en el Expediente N 0010-2000-AI/TC; en cuya sentencia interpreta que la exigencia de proporcionalidad para las medidas restrictivas de derechos no se circunscribe a los supuestos de un estado de excepcin, como parecera indicar literalmente la norma, sino que al tener la calidad de principio se proyecta a todo el ordenamiento jurdico; mucho ms si, como indica la doctrina jurisprudencial comparada y lo recoge el propio tribunal, el principio de proporcionalidad al derivar de la clusula del Estado de Derecho, no solamente comporta una garanta de seguridad jurdica, sino que adems- supone la efectivizacin de reales y precisas exigencias de justicia material (f.j. 138 y 140).

2.2 Los sub principios o test de proporcionalidadEl principio de proporcionalidad en trminos generales es conceptualizado como prohibicin constitucional de medidas excesivas; el cual se descompone en tres subprincipios:a) Subprincipio de adecuacinEste subprincipio exige que el legislador utilice medios idneos que tiendan al objetivo legitimo y constitucional propuesto por la legislacin, siendo coherente el medio con el fin. La idoneidad es la relacin de causalidad de medio a fin, entre el medio adoptado a travs de la intervencin legislativa y el fin propuesto por el legislador. En el caso de anlisis de una intervencin legislativa y el fin propuesto por el legislador. En el caso del anlisis de una intervencin en la prohibicin de discriminacin, el escrutinio consistir en examinar si e tratamiento diferenciado establecido en el precepto legal por el legislador conduce a la obtencin del fin constitucionalmente legitimo. En caso que no sea idneo para lograrlo, el medio legislativo empleado ser inconstitucional.b) Subprincipio de necesidadEste Subprincipio exige al legislador utilizar aquel medio legislativo de entre los posibles que siendo necesario para el logro de la finalidad perseguida, afecte menos los derechos e intereses de las personas, lo que exige al legislador aplicar aquella medida legislativa ms moderada que logre el propsito buscado teniendo la eficacia necesaria. La regla es la utilizacin del medio legislativo alternativo menos restrictivo de los derechos e igualmente eficaz para alcanzar el objetivo propuesto. Se trata de un escrutinio de una relacin medio-medio, de una comparacin entre medios. Se parte de la comparacin entre medios idneos, aquel que ha escogido el legislador y otros medios alternativos idneos. El anlisis sobre los medios alternativos se realiza en relacin al objetivo del trato diferenciado. Si del anlisis resulta que hay al menos un medio idneo que no interviene en la prohibicin de discriminacin, o que, interviniendo en ella, tal intervencin es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, la ley ser inconstitucional por infraccin del principio de igualdad.c) Subprincipio de Proporcionalidad en Sentido estricto o de PonderacinEste subprincipio exige al legislador ponderar en forma adecuada la intensidad del dao o lesin que la medida legislativa causa a los derechos e intereses de las personas, y el beneficio que la medida en relacin al fin comn. En el caso que nos interesa, el anlisis del trato diferenciado, consiste en la comparacin entre el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional y el grado de intervencin en la igualdad, lo que debe realizarse de acuerdo a la ponderacin, la cual implica que cuanto mayor sea el grado de la satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor debe ser la satisfaccin de otro. La ponderacin en el caso de la igualdad supone la colisin entre el derecho de igualdad y el fin constitucional del trato diferenciado. As cuanto mayor sea la intervencin o afectacin de la igualdad, tanto mayor debe ser el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional. Si en esta relacin se cumple la medida legislativa de intervencin en la igualdad ser constitucional, por el contrario, en el supuesto que la intensidad de la afectacin de la igualdad sea mayor al grado de realizacin del fin constitucional, la intervencin en la igualdad no estar justificada y ser inconstitucional. El legislador debe evitar los medios legislativos que generen afectacin de derechos e intereses desmedidos o excesivamente gravosos.Los tres subprincipios deben aplicarse sucesivamente, primero, el subprincipio de adecuacin, si la medida no es idnea o adecuada, la medida ser inconstitucional y all terminara el escrutinio, slo si la medida es idnea, se pasa al escrutinio del subprincipio de necesidad, si la medida supera este escrutinio, pasar a ser analizada finalmente, bajo el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.El principio de proporcionalidad es utilizado por la generalidad de las jurisdicciones constitucionales como parte del parmetro del control de la igualdad ante la ley, cuyo desarrollo inicial se realiza por la Corte Constitucional Alemana y luego se expande en las jurisdicciones constitucionales europeas y latinoamericanas.Pues ahora, el principio de proporcionalidad que normalmente es empleado para examinar las intervenciones legislativas en los derechos constitucionales, ahora, es proyectado para examinar el supuesto concreto de una eventual contravencin del derecho-principio igualdad.CRITERIOS DE INTERVENCIONLa intervencin en el principio de igualdad puede presentar diferentes grados o intensidades. Ello puede conceptualmente representarse en una escala de tres niveles1. Intensidad Grave.- una intervencin es de intensidad grave cuando la discriminacin se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia constitucin (art. 2, inciso : origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) y, adems tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental o un derecho constitucional.1. Intensidad Media.- Una intervencin es de intensidad media cuando la discriminacin se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitucin art. 2, inciso : origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un inters legitimo.1. Intensidad Leve.- Una intervencin es de intensidad leve cuando la discriminacin se sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitucin y, adems tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un inters legitimo.La relevancia de la determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad radica en que se trata de una variable a ser empleada en el anlisis del principio de necesidad y proporcionalidad.

1. DERECHOS FUNDAMENTALES3.1 CONCEPTOLuigui Ferrajoli nos dice que derechos fundamentales son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica. Del concepto glosado se extrae que una de las notas caracterizadoras de todo derecho fundamental es el de ser un derecho subjetivo. Con esto quiere ponerse de relieve que el titular del derecho tiene la facultad de exigir su respeto y observancia, pudiendo acudir para ello al rgano jurisdiccional competente para , en su caso, reclamar, a travs de los recursos que establece el respectivo orden jurdico, la proteccin de tales derechos y la reparacin del menoscabo sufrido. Sin embargo, debe precisarse que los derechos fundamentales no slo garantizan derechos subjetivos de las personas, sino tambin principios objetivos bsicos del orden constitucional que influyen de manera decisiva sobre el ordenamiento jurdico en su conjunto, legitimando y limitando el poder estatal, creando as un marco de convivencia humana propicio para el desarrollo libre de la personalidad. As, los derechos fundamentales como principios objetivos (preceptos negativos de competencia) limitan las atribuciones de los tres poders. Esta tesis parte de la idea de que el menoscabo a los derechos fundamentales no solo puede provenir de una ley dirigida a limitar derechos fundamentales, sino que es posible hacerlo a travs de preceptos que, si bien no regulan tales derechos de manera especfica, establecen en las normas creadas unas condiciones adversas a la realizacin efectiva, establecen en las normas creadas unas condiciones adversas a la realizacin efectiva de los derechos fundamentales o, lo que es lo mismo, que tales normas se traduzcan en un muro de contencin infranqueable para el ejercicio del derecho fundamental en cuestin.3.2 LOS LIMITES EXPLICITOS3.2.1 LMITES EXPRESOSSe llaman as porque son lmites establecidos expresamente en la constitucin. Los derechos fundamentales son realidades limitadas, no hay derechos absolutos, todos los derechos son limitados. Que los derechos sean limitados no quiere decir que estemos obligados que el carcter limitado ha de hacerse compatible con una interpretacin que potencie la urgencia y efectividad entre los derechos fundamentales y sea dominante la interpretacin a favor de la libertad. Los lmites expresos pueden tener dos bloques: unos aparecen como clausulas generales y otros como limites concretos. El ejercicio de los derechos de los dems es un lmite de los derechos fundamentales. En el mbito concreto, el orden pblico como limite (art 20.4; art 18, art. 21.2 el orden pblico en relacin con el derecho de manifestacin, etc). En otros supuestos nos encontramos que regulaciones que tienen apariencia de lmites concretos no lo son, son ms bien reservas especficas de delimitacin dirigidas al legislador. Los lmites significan la entrada en el contenido del derecho fundamental. Se modula dicho contenido y puede afectar a particulares o a facultades de stos. Diferenciamos ayer dos tipos de lmites. La propia Constitucin delimita el contenido y limita esta delimitacin.0. LOS LIMITES IMPLICITOSLo limites implcitos son el limite no previsto expresamente en la CE, pero deriva de una manera indirecta de la CE. No deriva inmediatamente de la CE. Los limites implcitos de justificaron en la necesidad de proteger o preservar a otros derechos constitucionales, y a otros bienes o valores constitucionalmente protegidos. Estos valores y bienes no estn en todos los casos constitucionalizados en forma expresa, nos encontramos con el problema en lo que sustantivamente fundamental est formalizado expresamente en la Constitucin, pero hay casos que no. La solucin es establecer una discrecionalidad por parte del juez o del legislador, en un intento de siempre racionalizar todas las cuestiones de un caso.3.3 TEORIAS SOBRE EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES1. TEORIA ABSOLUTA SOBRE EL CONTENIDO ESENCIA DE LOS DERECHOSEsta teora enfoca la definicin del contenido esencial de los derechos desde el enunciado normativo que contiene el derecho. El contenido esencial en la teora absoluta es una magnitud fija, siendo un lmite que se opone a todo intento de limitacin.En la doctrina alemana, Ekkehart sostiene que los derechos esenciales o fundamentales protegen intereses particulares, haciendo posible dicha proteccin para que las personas ejerzan los intereses garantizados constitucionalmente. Si un derecho se limita hasta el punto de que las personas no puedan disfrutar de ninguna manera de los intereses protegidos por el derecho fundamental, al impedirse su ejercicio, tal limitacin afecta al contenido esencial y, por tanto, es inconstitucional.As E. Stein identifica el objeto de proteccin que constituye el contenido esencial del derecho, con los intereses individuales constitucionalmente protegidos.A su vez, Dring precisa que los derechos fundamentales o esenciales son derechos que estn conectados a la idea de naturaleza humana, siendo derechos que naturalmente pertenecen a todo individuo de la especie humana, por el hecho de ser persona humana. Los derechos tienen as un carcter suprapositivo.La dignidad se protege con el desarrollo de la individualidad a travs de los derechos fundamentales del ser humano y su delimitacin en funcin de las obligaciones sociales.1. TEORIA RELATIVA SOBRE EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOSEsta teora sostiene la necesidad en la fase de determinacin del contenido esencial del derecho la consideracin de las dems normas que contemplan bienes jurdicos protegidos constitucionalmente. As la teora relativa del contenido esencial de los derechos, hace que los derechos sean relativos a la valoracin de los dems bienes jurdicos constitucionalmente protegidos.Para la teora relativa, el contenido esencial es lo que queda despus de la ponderacin de os derechos o del derecho respectivo con otros bienes jurdicos constitucionales, buscando proteger el derecho en toda su extensin, a travs de un equilibrio entre los derechos de las personas y los intereses de la sociedad (bien comn).

NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DE CHILE (Ley 19.696)Otras medidas Cautelares personalesArtculo 155,- Enumeracin y aplicacin de otras medidas cautelares personales. Para garantizar el xito de las diligencias de investigacin o la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la sentencia, despus de formalizada la investigacin el tribunal, a peticin del fiscal, del querellante o la vctima, podr imponer al imputado una o ms de las siguientes medidas: a) La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado sealare, si aqulla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que informaran peridicamente al juezEl tribunal podr imponer una o ms de estas medidas segn resultare adecuado al caso y ordenara las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento.Artculo 290 Detencin domiciliaria.-1. Se impondr detencin domiciliaria cuando, pese a corresponder prisin preventiva, el imputado:a) Es mayor de 65 aos de edad;b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;c) Sufre grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;d) Es una madre gestante.2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida de detencin domiciliaria est condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculizacin pueda evitarse razonablemente con su imposicin. 3. La detencin domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institucin -pblica o privada- o de tercera persona designada para tal efecto.Cuando sea necesario, se impondr lmites o prohibiciones a la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellas que habitan con l o que lo asisten.El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Pblico y a la autoridad policial. Se podr acumular a la detencin domiciliaria una caucin.En todo Estado Constitucional de derecho, los procesos constitucionales tienen por finalidad no solo garantizar la primaca de la constitucin sino la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. En tal sentido debe garantizarse el respeto por la libertad y por cierto la tutela procesal efectiva.

VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOSI RESUMEN DE LOS HECHOSCon fecha 6 de agosto de 2007 ngel Alvarado Rabanal Interpone demanda de habeas corpus a favor de Moiss Wolfeson woloch a fin de que se ordene su excarcelacin por haber cumplido en exceso su condena de cuatro aos de pena privativa de libertad (equivalente a 1460 das) interpuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica. Manifiesta que el favorecido habra cumplido en exceso la pena sobre la base del clculo siguiente: El beneficiario se encontr bajo arresto domiciliario en el periodo de 977 das El favorecido estuvo en el establecimiento penal para presos primarios de lima, habiendo acumulado 901 dias A partir del reingreso establecimiento penal, el favorecido ha redimido la pena por el trabajo a razn de 5 dias de labor afectiva por 1 pena, en aplicacin de la Ley N 27770, acumulando 901 dias de labor efectiva, lo que equivale a la redencin de 180 dias de pena. Atendiendo a lo anterior, a los 1460 das resultantes, debe restarse 180 de prisin de la pena. Seguidamente, de los 1280 dias resultantes, debe restarse 901 de prisin efectiva, obteniendo como resultado 379 dias de pena de libertad, el mismo que deberan ser computados con los dias de arresto domiciliario.Se precisa que la figura del arresto domiciliario, no existe regla para el cmputo del periodo de arresto domiciliario a la pena privativa de libertad. En ese sentido se afirma que la STC 0019-2005-PI/TC no se prohbe el establecimiento de frmulas de abono del arresto domiciliario para el cmputo de la pena interpuesta, siempre que sean razonables y proporcionales.Lo que el demandante sostiene que debe aplicarse el principio non liquet en la funcin jurisdiccional, reconocido en el articulo 139 inciso 8 de la constitucin y seala que es derecho del justiciable el que no se deje de administrar justicia por vacio o deficiencia de la ley.El encargado de la direccin del establecimiento Penal de Presos Primarios de Lima, Jhon Alejandro Fernndez Morales, seala que la solicitud es improcedente porque el cmputo de la pena se inicia a partir del da en que se inicia la privacin de la libertad.La Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia considera que la demanda debe ser desestimada porque no se acredita la lesin del derecho constitucional invocado, toda vez que el beneficiario no ha cumplido con su condena impuesta.Adems, se declara improcedente la demanda de habeas corpus interpuesta, al no cumplir con los requisitos previstos en el articulo 219 del decreto supremo N 015-2003-JUS- Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal. Manifiesta, adems, que la pretensin de equiparar dos das de privacin de la libertad en forma de Arresto domiciliaria por cada dia de detencin, no toma en cuenta que la Ley N 28568 fue declarada inconstitucional mediante STC 0019-2005-PI/TC.II ARGUMENTOS DE FONDOPrecisin del petitorio de la demandaEl demandante solicita al Tribunal Constitucional que ordene su excarcelacin por haber cumplido, a su parecer, en exceso su condena de cuatro aos de pena privativa de la libertad (equivalente a 1460 das, segn afirma) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica. Manifiesta que el favorecido ha cumplido en exceso la pena impuesta.Naturaleza de los beneficios penitenciariosConforme a lo sealado por el tribunal Constitucional en su jurisprudencia (STC 010-2002-AI/TC), la previsin de los beneficios penitenciarios es compatible con el fin resocializador de la pena (artculo 139, inciso 22 de la constitucin). Sin embargo, no se deriva de dicho dispositivo constitucional un mandato al legislador ara que prevea en la ley. Por lo que la ausencia de beneficios penitenciarios o la imposibilidad de acceder a ellos no comporta Per se una violacin constitucional.Los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas por el Derecho de Ejecucin Penal, cuyo fin es concretizar el principio de resocializacin y reeducacin del interno (STC 009-2007-PHC/TC, FJ 4); de acuerdo a lo resulto por el Triunas Constitucional (STC-1593-2003-HC/TC) la denegatoria de un beneficio penitenciario no constituye necesariamente una afectacin a la libertad personal. Mas aun, los derechos fundamentales no son absolutos sino relativos, por cuanto su goce y ejercicio entan limitados por otros derechos y bienes constitucionales (STC 003-2005-AI/TC, FJ 42, STC 2440-2007-PHC/TC, FJ 5, entre otras).Excarcelacin por beneficios penitenciarios y resocializacinEl cdigo de ejecucin Penal (artculos 50 y 55) establece respecto a los beneficios de liberacin condicional y semi libertad, que el solo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos no obliga al rgano jurisdiccional a proceder su concesin, sino que es preciso que el juez evalu el grado de resocializacin alcanzado por el interno. Es por eso que el Tribunal Constitucional ha sealado la excarcelacin n por beneficios penitenciarios solo puede darse en el caso de que el juez compruebe.La naturaleza de los beneficios penitenciarios corresponde reincorporar al penado en la sociedad, solo en el caso de que el este reeducado y rehabilitado.El abono del plazo de arresto domiciliario a la pena privativa de la libertad. Detencin y arresto domiciliario.El arresto domiciliario supone una intromisin a la libertad personal menos gravosa que la detencin. Los efectos personales del dictado de una medida de detencin llevada a cabo en un establecimiento penal son sustancialmente anlogos al cumplimiento efectivo de una pena privativa de libertad.El arresto domiciliario cuyos efectos evidentemente son menos gravosos. Es por ello que la jurisprudencia del tribunal constitucional ha determinado que los plazos de detencin y arresto domiciliario no pueden equipararse.Aunque no son equivalentes la detencin y arresto domiciliario, en tanto ambos constituyen restricciones de la libertad personal, este tribunal ha reconocido que la existencia de un plazo mximo de un arresto domiciliario puede resultar lesivo del derecho al derecho, al plazo razonable (STC 731-2004-PHC-TC).

La STC 0019-2005-PI/TC y el arresto domiciliarioConforme puede advertirse tanto en autos, tanto el demandante como la demandada, sustentan su posicin en los sealados en la STC 0019-2005-PI/TC. Mientras el demandante argumenta que dicha sentencia proscribe exclusivamente el computo de un da de arresto domiciliario como un da de la pena privativa de libertad, por lo que resultara factible y constitucional el establecimiento de formulas distintas como el 2x1; la parte demanda considera que dicha sentencia excluira toda posibilidad que el periodo de arresto domiciliario sea computado como parte del cumplimiento de la pena privativa de libertad. El tribunal constitucional reconoce una restriccin del derecho a la libertad personal en el arresto domiciliario, sin embargo, de ninguna manera puede equipararse a una detencin preventiva o al cumplimiento de una pena privativa de la libertad al domiciliario.Anlisis del caso concretoPara el demandante el tribunal constitucional tiene la obligacin en el rpesente caso formular a fin de no afectar el derecho fundamental a la libertad personal del beneficiario una regla jurisprudencial en relacin con el computo de los das de arresto domiciliario como parte de la pena privativa de la libertad.El argumento del demandante exige dar una respuesta a la siguiente cuestin: existe realmente en el presente caso un vaco legislativo que obligue al tribunal constitucional a formular una regla jurisprudencial al respecto? La respuesta es negativa. En el caso de arresto domiciliario, se ha demostrado que este no puede ser asimilado ni a la detencin preventiva, ni a la prisin efectiva en cumplimiento de una sentencia condenatoria.El legislador no ha optado hasta ahora los das de arresto domiciliario que se abonen al computo de pena privativa de libertad. En esta decisin el legislador no contraviene la constitucin del estado en la medida que como se dijo supra:a) No existe mandato constitucional que le obligue a preveer beneficios penitenciarios para todos los que han delinquido.b) Su denegatoria no afecta propiamente el derecho fundamental a la libertad personal.c) No existe un deber constitucional que obligue al legislador a preveer que los das de arresto domiciliario sean abonados al cmputo de la pena efectiva.De otro lado el demandante tambin afirma que el tribunal constitucional, aplicando el principio pro homine, se debe pronunciar a favor de la excarcelacin del favorecido.En el presente caso el favorecido estuvo, como el mismo lo afirma, bajo arresto domiciliario. Sin embargo, fue sentenciado por la comisin del delito de peculado a 4 aos de pena privativa de libertad y al pago de 3 millones de nuevos soles como reparacin civil. De acuerdo con lo que obra en el expediente el cumplimiento de la pena privativa de la libertad se inicio el 26 de enero del 2005 y finalizara el 25 de enero del 2009.Al existir una sentencia condenatoria dictada dentro de un proceso penal en el cual se ha respetado del debido proceso y en el que el demandante no ha cuestionado el presente proceso constitucional, no se puede concluir que la restriccin al derecho a la libertad sea inconstitucional en el presente caso.Sobre la aplicacin del nuevo cdigo procesal penalDel expediente de autos se puede advertir que la demanda ha sido interpuesta en la ciudad de Huaral, no obstante que el favorecido ha sido procesado, acuerdo a esto queda sin precisar cul fue la finalidad o la razn por la cual se asign la bonificacin a postulantes con PROFA. Por otra parte, tomando en cuenta la remisin antes sealada, la ratio de la disposicin a la que modifica podra dar alguna explicacin al respecto.En efecto, en el expediente pblico de la Ley N 27368 se encuentra una referencia a la disposicin impugnada en su versin originaria que concede la bonificacin no menor del 10%- nicamente para magistrados que ascendan. De esta alguna referencia se puede obtener. Del estudio del expediente Pblico de la ley N 27368 se advierte que ella tuvo como origen un Proyecto presentado por el Consejo Nacional de la Magistratura junto con otros. Es justamente el Proyecto del Consejo donde se fundamenta la adjudicacin de una bonificacin en los siguientes trminos: finalmente, una manera operativa para que no resulta intil la formacin que brinde la academia de la magistratura, es que los egresados de la misma cuenten con una bonificacin en el puntaje de los procesos de seleccin de magistrados, el cual puede ser establecido en el Reglamento respectivo. (Apartado 3.2, numeral 6, cursiva del Tribunal Constitucional). El proyecto del Consejo no concluye, sin embargo, esta disposicin en el texto articulado; lo cual, hay que entender, se deba a la remisin que Congresistas- posterior al de Consejo- donde se incluye la mencionada bonificacin en los mismos trminos al comprendido en la Cuarta disposicin Final y Transitoria. Este Proyecto Legislativo no cuenta, sin embargo, con una exposicin de motivos que justifique tal Disposicin. No existiendo una justificacin expresa del legislador, hay que entender que la expresada en el Proyecto del Consejo de la Magistratura fue adoptada tambin por el legislador de entonces. As las cosas, se advierte que la finalidad de la disposicin de la bonificacin fue para que no resulte intil la formacin que brinde la Academia de la Magistratura, de modo tal que los egresados de la misma cuenten con una bonificacin en el puntaje de los procesos de seleccin de magistrados. La finalidad seria, as, evitar que el curso del PROFA carezca de consecuencia alguna en el puntaje del proceso de seleccin debido a que durante este periodo el requisito del PROFA se hallaba suspendido. Seria as la bsqueda de un criterio de justicia el que justificara la asignacin de la bonificacin. La finalidad, as concebida, seria sin embargo, muy genrica y no aportara, por ello al esclarecimiento del examen de proporcionalidad. De modo diferente, el Congreso ha sostenido una tesis distinta.El objetivo del trato diferenciado a postulantes con PROFA.Para el congreso, la finalidad que justifica la desigualdad reside en garantizar la excelencia en el ejercicio de la carrera de los jueces y fiscales y el acceso a dichos cargos por quienes se encuentran debidamente preparados para iniciar la carrera judicial() (fojas 73, cursiva del tribunal).La finalidad de la norma es asegurar que los magistrados tengan una formacin adecuada (nfasis del Tribunal Constitucional). En resumen, el tratamiento diferenciado tendr como finalidad la conformacin de una judicatura con formacin adecuada y especializada. La conformacin de una judicatura con tales caractersticas constituye, asi, el estado de cosas pretendido a travs del tratamiento diferenciado. He aqu el objeto de dicho tratamiento.El fin o finalidad del tratamiento diferenciado a postulantes con PROFA.El congreso estima que en la medida que la finalidad de la disposicin cuestionada es garantizar la idoneidad de magistrados y que, si de conformidad con el artculo 150 de capacitacin de jueces y fiscales para efectos de su seleccin, es razonable que esa previsin constitucional de aseguramiento de magistrados idneos se vea reforzada mediante la bonificacin de un 10% sobre el puntaje total obtenido () tanto a magistrados que ascienden y postulantes con PROFA (fojas75).Como se aprecia, en concepto del Congreso, la ratio de la funcin de la academia de la Magistratura seria garantizar la idoneidad de la magistratura. En efecto, el derecho a la tutela jurisdiccional no solo significa el acceso a la proteccin jurisdiccional, sino adems a una calidad optima de esta, condicin que, entre otros aspectos, presupone, como elemento fundamental, la idoneidad de la magistratura.Segn lo anterior, tendramos que el objetivo sera la conformacin de un estado de cosas: la instauracin de una judicatura con formacin Adecuada y especializada; la finalidad estara constituida por la idoneidad judicial en cuanto fin constitucional a cuya prosecucin se justifica el estado de cosas pretendido en el objeto del trato diferenciado.El objeto y el fin del trato diferenciado a magistrados.Es decir, mientras que a los postulantes con PROFA se les reconoce la bonificacin justificada en la preparacin especializada que reciben (PROFA), seria la experiencia de los magistrados la que posibilitara la idoneidad de la magistratura. En este supuesto, el estado de cosas pretendido, en cuanto objeto del trato diferenciado, es la conformacin de una judicatura con experiencia, lo cual estara justificado en la prosecucin del principio idoneidad de la judicatura.EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A MAGISTRADOSCorresponde analizar entonces: (1) si la bonificacin concedida a postulantes con PROFA es un medio conducente a la conformacin de una judicatura preparada, (2), si la bonificacin concedida a magistrados (para el ascenso) es conducente a la conformacin de una judicatura experimentada.Procede examinar ahora si el favorecimiento a magistrados frente a postulantes no magistrados constituye, o no, un medio conducente a la conformacin de una judicatura con experiencia. La promocin de magistrados para el ascenso conduce evidentemente a la conformacin de una judicatura provista de experiencia. Es decir, magistrados adiestrados en la funcin jurisdiccional como consecuencia de una permanencia relativamente dilatada en el tiempo en dicha actividad. Hay desde esa perspectiva idoneidad entre el trato discriminatorio intervencin- y el objeto.Corresponde ahora dilucidar, si, adems, hay idoneidad entre el objeto y el fin. Es decir, si existe una relacin entre la conformacin de una judicatura con experiencia (objeto) y la idoneidad de la judicatura (fin). Evidentemente, la experiencia desempea un rol transcendente en el adecuado ejercicio de la funcin jurisdiccional. Esto se infiere de la propia Constitucin cuando establece, entre los requisitos para ser Vocal de la Corte Suprema, el de haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal superior durante diez aos (artculo 147, inciso 4). De modo diferente, a postulantes que no son magistrados se exige un periodo mayor en sus respectivas actividades (ejercicio libre de la abogaca o ctedra universitaria): quince aos.Sin embargo, el nexo no es del todo exacto. La experiencia judicial constituye un elemento que puede contribuir a la idoneidad judicial, pero se trata de un vnculo contingente. La idoneidad puede prescindir de experiencia judicial. La sola experiencia judicial no conduce necesariamente o, por definicin, a la idoneidad. Por el contrario, el nexo no es contingente, sino totalmente exacto entre judicatura debidamente preparada e idoneidad judicial. Evidentemente, aun cuando una judicatura experimentada no es el nico elemento que puede conducir a la realizacin de la idoneidad judicial, representa un medio que, entre4 otros, puede conducir al mismo. Por eso, puede concluirse afirmativamente en el sentido de que existe idoneidad entre el tratamiento diferenciado y el fin consistente en la consecucin de la idoneidad judicial.EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A MAGISTRADOSSuperado el examen de idoneidad, procede, ahora, examinar el tratamiento diferenciado a la luz del subprincipio de necesidad. Conforme se preciso, dos aspectos han de analizarse bajo este principio: a) si existen medios alternativos igualmente idneos para la realizacin el objeto y, b), si tales medios no afectan el principio de igualdad o, de hacerlo la afectacin reviste menor intensidad que la del cuestionado.Un tratamiento discriminatorio en funcin de la experiencia no es conducente a la consecucin de la idoneidad de la magistratura. Evidentemente, el legislador es libre de optar por cualquier medio conducente a la realizacin u optimizacin de un bien o principio constitucional como, en este caso, el de idoneidad de la judicatura; sin embargo, el medio adoptado no debe ser discriminatorio. En consecuencia, el tratamiento diferenciado no supera el test de necesidad.EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A POSTULANTES CON PROFACorresponde ahora examinar el trato diferenciado entre postulantes con PROFA y postulantes, sin PROFA.El objetivo de este tratamiento diferenciado, conforme se analizo precedentemente, es la conformacin de una judicatura con formacin adecuada y especializada; la finalidad viene a ser la idoneidad judicial en cuanto fin constitucional a cuya prosecucin se justifica el estado de cosas pretendido en el objetivo.El proceso de formacin es mucho mas amplio que el provisto por una capacitacin pos universitaria. La formacin jurdica comprende la que se presta en la del nivel de pregrado como en la de postgrado, empero, es el pregrado la fase sustancial y de mayor importancia en la formacin jurdica, lo cual no implica negar que los estudios ulteriores a los universitarios contribuirn al perfeccionamiento y profundizacin de la formacin jurdica. Aun cuando el vinculo no resulta del todo evidente, la presuncin de constitucionalidad de la ley conduce a que se estime que el trato diferenciado guarda un vinculo de idoneidad con la conformacin de una judicatura adecuadamente formada (objetivo).Existe una relacin de idoneidad entre el objeto la judicatura adecuadamente formada- y la finalidad- idoneidad judicial- la respuesta es tambin afirmativa. La conformacin de una judicatura adecuadamente formada conduce a la realizacin del principio de idoneidad judicial. En consecuencia, el tratamiento diferenciado habra superado el examen del principio de idoneidad.

EXAMEN DE NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A LOS POSTULANTES CON PROFAPara entender el anlisis realizado por el Tribunal Constitucional, es necesario el conocimiento de los siguientes trminos:PRIMERO Testde razonabilidad o proporcionalidad: Gua metodolgica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad. Dichotestse realiza a travs tres sub-principios: De idoneidad o de adecuacin; de necesidad; de proporcionalidadstrictu sens. Sub-principio de idoneidad o de adecuacin.- De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos, este sub-principio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada. Sub-principio de necesidad.- Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existirningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparacin de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervencin en el derecho fundamental. Sub-principio de proporcionalidad strictu sensu.- Segn el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de intervencin debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparacin de dos intensidades o grados:La realizacin del fin de la medida examinada y la afectacin del derecho fundamental.[footnoteRef:1] [1: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00048-2004-AI.html Fundamento 65]

SEGUNDO Examen de Necesidad.- Es el anlisis sobre la existencia de medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del anlisis de unarelacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotticos alternativos han de ser igualmente idneos.Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se est ante un medio idneo, puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera, no habra la posibilidad conceptual de efectuar tal comparacin entre medios. En el examen de necesidad se compara dos mediosidneos. El optado por el legislador (la intervencin en la igualdad) y el o los hipotticos alternativos. Por esta razn, si el primero estuviera ausente, debido a que no habra superado el examen de idoneidad, el test de necesidad no tendr lugar.El examen segn el principio de necesidad importa el anlisis de dos aspectos: (1) La deteccin de si hay medios hipotticos alternativos idneos y (2) la determinacin de, (2.1) si tales medios -idneos-no intervienenen la prohibicin de discriminacin,o; (2.2) si, intervinindolo, tal intervencin revistemenor intensidad. El anlisis de los medios alternativos se efecta con relacin alobjetivodel trato diferenciado, no con respecto a sufinalidad. El medio alternativo hipottico debe ser idneo para la consecucin del objetivo del trato diferenciado.En consecuencia, si del anlisis resulta que (1) existe al menos un medio hipottico igualmente idneo que (2.1) no interviene en la prohibicin de discriminacin oque (2.2), interviniendo, tal intervencin es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habr infringido el principio-derecho de igualdad y ser inconstitucional.[footnoteRef:2] [2: http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00045-2004-AI.html Fundamento 39.]

CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS LEGALES.Al igual que el punto anterior son necesarios los siguientes conocimientos:PRIMERO Control Abstracto: Puede definirse como aquel que es ejercido para garantizar la adecuacin de las normas que componen el ordenamiento jurdico al contenido de la Constitucin. Se denomina abstracto porque se lleva a cabo supuestamente con abstraccin de la aplicacin concreta de la normas a una hiptesis de hecho determinada y se limita a resolver una discrepancia abstracta en torno a la conformidad o no de un texto normativo (sin importar si se aplica o nunca se ha aplicado), con el texto de la propia Constitucin. Si el resultado del examen de constitucionalidad es la inconstitucionalidad, ser expulsada del ordenamiento jurdico.[footnoteRef:3] [3: http://www.dgalegal.com/sites/default/files/documentos/control_abstracto_de_constitucionalidad_.pdf pg. 8]

Tiene como finalidad garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurdico a travs de la identificacin y la eliminacin de las incompatibilidades normativas, por razones de fondo o de forma, entre las normas constitucionales y las dems disposiciones que integran el sistema jurdico.[footnoteRef:4] [4: http://gabrielamendieta.wordpress.com/control-abstracto-de-constitucionalidad/]

Otra definicin de control abstracto es la siguiente: El control abstracto de constitucionalidad le va a permitir a ciertas personas y rganos, bajo determinados presupuestos y condiciones, interponer una accin de inconstitucionalidad, sin necesidad de un asunto previo, de modo que la cuestin de constitucionalidad deja de ser incidental y pasa ser principal. Se han denominado a este tipo de acciones como directas.[footnoteRef:5] [5: http://www.ernestojinesta.com/09%20-%20Legitimaci%C3%B3n%20en%20el%20Control%20Concreto%20y%20Abstracto%20de%20Constitucionalidad.pdf ]

El control abstracto en el Per: En nuestro ordenamiento, este control se encuentra dentro de las garantas constitucionales establecidas en el Art 200 de la Constitucin, especficamente en los incisos 4 y 5.El inc. 4 La Accin de Inconstitucionalidad contiene el control abstracto referido a las normas con rango ley, y seala como competente al Tribunal Constitucional para su observancia.En el caso del Inc. 5 Accin Popular, este abarca el control abstracto de las normas infralegales, para lo cual es competente el Poder Judicial segn lo establecido en el Cdigo Procesal Constitucional en su Art. 85 La demanda de Accin Popular es de competencia exclusiva del Poder Judicial. Principio de Unidad del Ordenamiento: Nos dice que el ordenamiento jurdico es una totalidad normativa unitaria, coherente y organizadora de la vida coexistencial. Esta normatividad sistmica se rige bajo el criterio de la unidad, dado que se encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento jerrquico (pirmide de Kelsen), tanto en la produccin como en la aplicacin de sus determinaciones regulatorias Principio de coherencia del Ordenamiento Jurdico: Lacoherenciasupone que en el ordenamiento jurdico no existen normas incompatibles entre s. Los ordenamientos jurdicos realmente existentes no son totalmente coherente. De ah que nos encontremos con el problema de las antinomias.[footnoteRef:6] [6: http://brayangarciap.blogspot.com/2010/06/coherencia-y-plenitud-del-ordenamiento.html ]

DERECHOS FUNDAMENTALES DE PRESTACION Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO MANDATO DE PROHIBICON DE PRETECCION DEFICIENTEANALISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALExp. N. 7435-2006-PC/TCDe qu trata?Se trata de un proceso constitucional de cumplimiento, elevado en recurso de agravio constitucional interpuesta por doa Susana Chvez Alvarado y otras contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 23 de marzo de 2006, que sin pronunciarse sobre el fondo de la demanda interpuesta declar la sustraccin de la materia y el archivo de la causa. Tiene como antecedentes:DEMANDAINADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

Fecha : 18-12-2002Demandado : Ministerio de Salud Resoluciones que se exige cumplir:Res. Min. N465-99-SA/DMNormas de planificacin familiarTiene el objetivo de contribuir a poner a disposicin de mujeres y hombres del Per la ms amplia informacin y servicios de calidad para que puedan alcanzar sus ideales reproductivosRes. Min. N399-2001-SA/DM Ampliacin de normas de planificacin familiarSe ampla las normas de planificacin familiar, incorporndose el AOE como uno de los mtodos anticonceptivosControversia: No se informa ni provee informacin sobre el AOE , siendo discriminatorio esta omisin, ya que mujeres de bajos recursos no pueden acceder al AOECon fecha 25 de octubre de 2002, la demanda fue declarada inadmisible por el 7mo J.E. en lo Civil de Lima debido a que algunas de las demandantes no subsanaron algunos defectos formales (firma de la demanda por algunas de las demandantes) dentro del plazo otorgado, ordenndose elarchivamientode la causa.Las recurrentes apelaron y, la 3ra Sala Civil declar nulo el auto que orden elarchivamientode la causa y dispuso que se vuelva a calificar la demanda, debido a que la omisin de algunas demandantes no poda afectar a las otras.Mediante resolucin de fecha 15 de enero de 7mo J.E. en lo Civil de Lima dispuso la admisin a trmite de la demanda y el correspondiente traslado a la parte emplazada.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

Con fecha 10 de febrero de 2004, el Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente. Manifiesta que las demandantes no adjuntaron las normas administrativas cuyo cumplimiento se exige, de manera que no existe el ttulo expreso e inobjetable de orden legal para tal efecto.

1ra INSTANCIA2da INSTANCIA

Fallo: Fundada EL a quorecuerda que las disposiciones cuyo cumplimiento se solicita tienen un mandato cierto y expreso, el mismo que est contenido en el punto IV, rubro mbito, de las normas del programa de planificacin familiar, por lo que al no haberse acreditado el cumplimiento de la referida normativa, la demanda resulta fundada.Fallo: FundadaDeclara la sustraccin de la materia y, sin pronunciarse sobre el fondo, dispuso elarchivamientode la causa.R.N. N. 536-2005-MINSA, de 18 de julio de 2005 ha dejado sin efecto la R. M. N465-99-SA/DM; en consecuencia, concluye la Sala, en el caso de autos no existe un mandato vigente como requisito indispensable para que la demanda de cumplimiento sea amparada.

APELACION

Procurador de Ministerio de Salud, apela:La Res. Min. N465-99-SA/DM ya ha sido cumplida por el sector salud, al expedir, con fecha 28 de junio del 2004, la Resolucin Ministerial N. 668-2004/MINSA, que aprueba las Guas Nacionales de Atencin Integral de la Salud Reproductiva, en la cual se brinda informacin sobre el AOE.

RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL

Recurrentes alegan que R.N. N. 536-2005-MINSA mantiene el mismo mandato contenido en las Resoluciones Ministeriales cuyo cumplimiento se solicitaba en la demanda; en su opinin, la nueva norma, lejos de derogar el mandato, lo explicita y desarrolla

DELIMITACION DEL PETITORIO

Al interponer el respectivo recurso de agravio constitucional, han solicitado a este Colegiado que el mandato cuyo cumplimiento se solicita sea actualizado, en la medida en que aquellas normas que dieron lugar a la interposicin de la presente demanda ya no se mantienen vigentes, y que similares contenidos se encuentran en la Resolucin N. 536-2005/MINSA de modo mucho ms preciso.

SUSTRACCIN DE LA MATERIA Y VIGENCIA DEL MANDATO DESDE LA PERSPECTIVA MATERIAL

De una simple comparacin de las normas citadas se advierte que el mandato y las obligaciones que de ella se derivan para el Ministerio de Salud subsisten y en la prctica siempre se mantuvieron. Por ello, este Colegiado considera que, en el presente caso, no se presenta el supuesto de sustraccin de la materia, porque esta no slo debe ser formal sino material, es decir, que para que aquella resulte aplicable el mandato debe ser derogado en su integridad (material y formalmente), supuesto que no se ha dado en el caso de autos.

EL TEST DE IGUALDAD

Los pasos a seguir para verificar si una diferenciacin es vlida o si se constituye en una discriminacinCon la finalidad de evaluar si una medida limitativa de derechos o principios constitucionales resulta conforme con el principio-derecho de igualdad establecido en la Norma Fundamental, es necesario someter esta medida a una evaluacin estructurada en distintos pasos. Dicha evaluacin es entendida, a juicio de este Tribunal, como untest de igualdad, el cual ser desarrollado a continuacin, para luego aplicarlo en el examen de la disposicin legal cuestionada.PRIMER PASO: VERIFICACIN DE LA DIFERENCIACIN LEGISLATIVAEn este primer nivel, debe analizarse si el supuesto de hecho acusado de discriminacin es igual o diferente al supuesto de hecho que sirve de trmino de comparacin (tertium comparationis). De resultarigual, la medida legislativa que contiene un tratamiento diferente deviene en inconstitucional por tratar diferente a dos supuestos de hecho que son similares. De resultardiferente, entonces debe proseguirse con los siguientes pasos del test de igualdad, pues el hecho de que se d un tratamiento legislativo diferente a dos situaciones jurdicas distintas no implica que tal medida sea constitucional, pues debe an superar los siguientes pasos del mencionado test.Sobre el particular, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional Federal Alemn, ha sostenido, en criterio que comparte este Colegiado que el derecho fundamental a la igualdad ante la ley es violado cuando un grupo de destinatarios de la norma, por comparacin a otros grupos, es tratado de forma distinta, siempre que entre estos grupos no existan diferencias de tal clase y de tal peso que permitan justificar la diferencia de trato. En este primer paso, el juicio de igualdad se identifica con la necesidad de determinar la semejanza o diferencia entre las situaciones jurdicas que se comparan.En este punto, cabe preguntarse qu es una situacin jurdica? Una situacin jurdica es la relacin existente entre un supuesto de hecho (o categora de persona) y su consecuencia jurdica (norma que regula a una categora de persona).As por ejemplo, P1 y P2 constituyen dos personas y N1 y N2 constituyen dos normas que regulan la actuacin de las mencionadas personas, de modo tal que P1 y N1 forman una situacin jurdica y P2 y N2 forman otra situacin jurdica. Lo que se exige en el presente juicio es realizar una apreciacin comparativa entre las aludidas personas y las normas que las regulan, es decir, comparar P1N1 (situacin jurdica en la que se cuestiona N1) con P2N2 (trmino de comparacin). Como N1 y N2 son diferentes (normas que establecen diferencia de trato), en este juicio se debe determinar si P1 y P2 son iguales o diferentes. Sin son iguales y se cuestiona N1, entonces N1 es inconstitucional por regular un trato diferente a dos personas (P1 y P2) que son iguales. Si P1 y P2 son diferentes entonces efectivamente les corresponde una regulacin normativa diferente: N1 y N2, por lo que si se cuestiona N1 sta ya ha superado el primer paso, quedando pendiente la evaluacin de los siguientes pasos.SEGUNDO PASO: DETERMINACIN DEL NIVEL DE INTENSIDAD DE LA INTERVENCIN EN LA IGUALDADComo lo ha sostenido este Colegiado, en este paso deben evaluarse los diferentes grados o intensidades de la medida legislativa que va a intervenir en el principio-derecho de igualdad. As:

a) Una intervencin es de intensidad grave cuando la discriminacin se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitucin (artculo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (v.gr. derecho a la participacin poltica) o un derecho constitucional.b) Una intervencin es de intensidad media cuando la discriminacin se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitucin (artculo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un inters legtimo.c) Una intervencin es de intensidad leve cuando la discriminacin se sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitucin y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un inters legtimo.

TERCER PASO: VERIFICACIN DE LA EXISTENCIA DE UN FIN CONSTITUCIONAL EN LA DIFERENCIACINLa existencia de una diferente regulacin normativa o de un trato distinto deben ser apreciadas en relacin con la finalidad constitucional de la medida legal adoptada sobre una determinada materia. El establecimiento de una diferenciacin jurdica ha de perseguir siempre un fin constitucional. Si la medida legislativa que establece un trato diferente a supuestos de hecho diferentes no contiene un fin constitucional, entonces tal medida resulta inconstitucional. Si contiene un fin constitucional, entonces corresponde avanzar al siguiente paso.Es conveniente precisar que la verificacin de la legitimidad del fin que se persigue con la diferenciacin no forma parte del juicio de proporcionalidad sino que es un requisito que debe ser examinado de modo previo a tal juicio, resultando indispensable para que ste pueda ser realizado. No tendra ningn sentido examinar si una medida legislativa resulta proporcional con el fin que se pretende si previamente no se ha verificado si el mencionado fin es contrario al sistema de valores de la Constitucin.En efecto, el trato dispar realizado por el Legislador debe contener la persecucin de un fin constitucionalmente legtimo, es decir, que no est prohibido expresa o implcitamente por la Constitucin. Por ello, atendiendo a la presuncin de constitucionalidad de las leyes, toda la variedad de los fines establecidos por el propio Parlamento y que no entren en disonancia con la Constitucin, adquiere carta de legitimidad constitucional. De esta manera, se logra un equilibrio entre los principios de supremaca de la Constitucin y de mxima eficacia de los derechos fundamentales, por una parte, y el principio democrtico, por otraUno de los problemas que se puede presentar en este paso, es cmo identificar la finalidad de la diferencia de trato? Al respecto, cabe precisar que la respuesta a tal interrogante exige una labor interpretativa, la que deber tomar en consideracin las siguientes fuentes: la propia Constitucin por ejemplo, en el supuesto de las reservas especficas de regulacin de los derechos fundamentales; el texto de la ley enjuiciada mediante una interpretacin teleolgica-objetiva de las disposiciones que la componen e incluso de su prembulo; y su exposicin de motivos y los trabajos parlamentarios en que constan los debates en que se fragu interpretacin teleolgica-subjetivaDe presentarse un caso que ofrezca dudas en cuanto a la identificacin de la legitimidad de la finalidad del trato legislativo diferenciado, atendiendo a la mencionada presuncin de constitucionalidad de la ley, debe considerarse que la diferenciacin contiene,prima facie, un fin constitucional.Si bien puede identificarse un fin constitucional en la diferenciacin efectuada por el Legislador, ello no implica que la medida adoptada no vulnere el principio-derecho de igualdad, pues hace falta verificar si resulta proporcional, aspecto que debe verificarse en los siguientes tres pasos.

CUARTO PASO: EXAMEN DE IDONEIDADSobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de la intervencin legislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del anlisis de una relacin medio-fin.Este paso exige que la medida legislativa que establece la diferencia de trato deba ser congruente con el fin legtimo que se trata de proteger. En otras palabras, se evala si la medida legislativa es idnea para conseguir el fin pretendido por el Legislador. Por el contrario, si se verifica que la medida adoptada por el Legislador no guarda ninguna relacin con el fin que se trata de proteger, esta limitacin resultar inconstitucional.El principio de igualdad exige, entre otros requisitos, que exista coherencia entre las medidas adoptadas y el fin perseguido y, especialmente, que la delimitacin concreta del grupo o categora as diferenciada se articule en trminos adecuados a dicha finalidad.QUINTO PASO: EXAMEN DE NECESIDADEste paso exige que la medida legislativa que establece un trato diferente para conseguir una finalidad legtima, deba resultar la menos gravosa para los principios y derechos afectados. En otros trminos, la limitacin ha de ser necesaria para alcanzar el fin en la medida en que cualquier otra opcin supondra una carga mayor sobre el derecho afectado.Al respecto, es necesario destacar que el Tribunal Constitucional ha sostenido queLa relevancia de la determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad radica en que se trata de una variable a ser empleada en el anlisis delprincipio denecesidady deproporcionalidad en sentido estricto. En efecto, por una parte, en el anlisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a una comparacin entre las intensidades de la intervencin del medio adoptado por el legislador y del medio hipottico para, segn ello, examinar si este ltimo es de menor intensidad o no respecto al primero. Por otra parte, en el examen de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto, la intensidad de la intervencin en la igualdad constituye una variable que ha de compararse con la intensidad o grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional.En cuanto al mbito del examen de necesidad, la evaluacin de la eventual vulneracin de la igualdad por parte de una disposicin legal no debe realizarse del mismo modo y con el mismo rigor, dependiendo siempre del caso concreto. Tal evaluacinno va a tener la misma intensidad, por ejemplo, en el caso en que se alegue la vulneracin del principio-derecho de igualdad por una ley que establece que la inscripcin de bienes inmuebles se realiza mediante formulario registral legalizado por notario y no mediante Escritura Pblica cuando el valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades Impositivas Tributarias (UIT) ; que en aquel otro caso en el que se alegue la vulneracin del principio-derecho de igualdad por una ley que establece sanciones para efectivos militares por conductas homosexuales y no porconductas heterosexuales que se realicen dentro o fuera del mbito militar.En el primero de los casos antes mencionados, existe una mayor libertad de configuracin del Legislador, constituyendo una intervencin de intensidad leve. En el segundo, al tratarse de una diferenciacin legislativa por razn de sexo, constituye una intervencin de intensidad grave.Como ya ha mencionado en el segundo paso, existen determinadas materias que exigen un juicio de igualdad ms riguroso, que se va a plantear de modo especial en la evaluacin de necesidad de la medida legislativa cuestionada. As, por ejemplo, cuando se trate de leyes que diferencian por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica (artculo 2, inciso 2, de la Constitucin) o cuando se trate de leyes que limiten el ejercicio de un derecho fundamental, entre otros, el subprincipio de necesidad exige que la medida adoptada por el Legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecucin del fin legtimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo igualmente idnea para conseguir el mencionado fin, influya con menor intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida legislativa cuestionada resultar inconstitucional.Situacin distinta se aprecia respecto de materias que, a diferencia de las antes mencionadas, exigen un juicio de igualdad flexible cuando se trate de mbitos en los que la Constitucin ha otorgado al Parlamento una amplia libertad de configuracin, por lo que en el caso de la evaluacin de la necesidad de la medida legislativa cuestionada bastaba que esta no sea manifiesta y evidentemente innecesaria.SEXTO PASO: EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTOFinalmente, cabe mencionar que, en general, de acuerdo con el examen de proporcionalidad en sentido estricto, tambin conocido con el nombre de ponderacin,para que una intromisin en un derecho fundamental sea legtima, el grado de realizacin de la finalidad legtima de tal intromisin debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectacin del derecho fundamental. En otros trminos, la proporcionalidad en sentido estricto exige la comparacin entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra en la realizacin del fin de la medida legislativa diferenciadora; y, 2) aquel queradica en la afectacin del derecho fundamental de que se trate, de manera tal que la primera de estas deba ser, como se ha mencionado, por lo menos, equivalente a la segunda.En el caso del test de igualdad, este subprincipio exige que, habindose determinado previamente el peso de los bienes jurdicos en pugna, las ventajas que se vayan a obtener con la medida legislativa que establece una diferenciacin deban ser proporcionales con la intervencin en otros bienes constitucionales, es decir, que el trato desigual no sacrifique principios o derechos fundamentales (incluido el principio-derecho de igualdad) que tengan un mayor peso que el bien constitucional que se quiere satisfacer mediante el aludido trato.Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que:Proyectada la ley de ponderacin al anlisis de la intervencin de la igualdad, la ley de ponderacin sera enunciada en los siguientes trminos:

Cuanto mayor es el grado de afectacin intervencin al principio de igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de optimizacin o realizacin del fin constitucional.Se establece aqu una relacin directamente proporcional segn la cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervencin o afectacin de la igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional. Si esta relacin se cumple, entonces, la intervencin en la igualdad habr superado el examen de la ponderacin y no ser inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectacin en la igualdad sea mayor al grado de realizacin del fin constitucional, entonces la intervencin en la igualdad no estar justificada y ser inconstitucionalDe este modo, cuando el resultado del juicio de proporcionalidad indique que el fin constitucional de la medida legislativa diferenciadora es, por lo menos, equivalente a los bienes constitucionales con los que encuentran en conflicto, entonces se podr sostener que tal medida, adems de proporcional, resulta razonable.En efecto, como se ha mencionado, ms all de los diferentes significados que ha asumido la razonabilidad tanto en doctrina como en jurisprudencia comparada, de los que puede dar muestra la jurisprudencia de este Colegiado, cabe destacar,prima facie, que en el mbito del juicio de igualdad una medida que establezca un trato diferente ser razonable slo cuando haya superado el juicio de proporcionalidad. Por ello, el principio de proporcionalidad se constituye, a su vez, en un mecanismo (medio) que sirve para llegar a una decisin razonable (fin), es decir, a una decisin ponderada y equilibrada.

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EL EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 33, INCISO 1, DE LA LEY 28665Por conexin, el Tribunal Constitucional estima que debe evaluarse el artculo 33, inciso 1, de la Ley 28665, que establece lo siguiente:33.1 Previo concurso pblico de mritos y evaluacin personal,solo los miembros del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial pueden ser nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura, como Vocales o Jueces en cualquiera de las instancias de la Jurisdiccin Especializada en Materia Penal Militar Policial; a excepcin de los dos (2) Vocales Supremos provenientes de la jurisdiccin ordinaria, que integran la Sala Suprema Penal Militar Policial. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que, con objeto de verificar si en el presente caso la disposicin cuestionada vulnera el principio-derecho de igualdad, esta debe ser sometida al aludido test de igualdad.En cuanto alprimer paso(verificacin de la diferenciacin legislativa), cabe mencionar que la situacin jurdica a evaluar se encuentra constituida por una norma de exclusin que se desprende del artculo 33.1, segn la cual no podrn ser nombradas por el Consejo Nacional de la Magistratura como jueces militares (consecuencia jurdica) las personas que teniendo formacin jurdico-militar, no sean parte del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial (supuesto de hecho).La situacin jurdica que funcionar en este caso como trmino de comparacin est constituida por la norma segn la cual pueden ser nombradas por el Consejo Nacional de la Magistratura (consecuencia jurdica) las personas que formen parte del denominado Cuerpo Judicial Penal Militar (supuesto de hecho)Por tanto, efectuado el respectivo examen, este Colegiado estima que las medidas legislativas cuestionadas superan este primer nivel, toda vez que otorgan un tratamiento diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes.Respecto delsegundo paso(determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad), cabe destacar que al tratarse del impedimento del ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de trabajo y el de igualdad en el acceso a los cargos pblicos, se verifica que la intervencin legislativa tienen una intensidad grave.En cuanto altercer paso(verificacin de la existencia de un fin constitucional en la diferenciacin), cabe mencionar previamente lo expresado en el respectivo debate de aprobacin de la cuestionada Ley 28665 realizado en el pleno del Congreso de la Repblica, en el cual la posicin que finalmente predomin sostuvo lo siguiente:Que el oficial jurdico militar que est haciendo carrera judicial, se le va a respetar hasta el trmino de la carrera. Nadie puede ingresar por la ventana a ocupar unos cargos superiores, solamente esto se va a