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Weber (1964): M. Weber, Econom ía y sociedad (cap. VII), edición y nota preliminar de J. Medina Echevarría, F. C. E. , México.

Wieacker (1957): F. Wieacker, Historia del Derecho privado de la Edad Moderna (trad. F. Fernández Jordán), Aguilar, Madrid.

Wiener (1985): N. Wiener, Cibernética o el control y com unicación en anim ales y máquinas (trad. de F. Martin), Tusquets, Barcelona.

Wright (1979): G. H. von Wright, Lógica deóntica (1951) (trad. J. Rodrí­guez Marín), Cuadernos Teorema, Valencia.

Wright (1970): G. H. von Wright, Norma y acción. Una investigación ló­gica (trad. P. García Ferrero), Tecnos, Madrid.

Zimmerling (1993): R. Zimmerling, El concepto de influencia y otros en­sayos, Fontamara, México.

3 2 6 EL SENTIDO DEL DERECHO

ÍNDICE SINÓPTICO

Presentación ..................................................................................................... 9

S u m a r io ............................................................................................................ 13

Capítulo 1. Por qué e l Derecho ........................................................... 15

La ubicuidad del D erech o .................................................................... 15El Derecho y el progreso...................................................................... 17

¿Son nuestras sociedades progresivas? ........................................ 17¿Vivimos en una sociedad ju s ta ? ................................................. 19

La hipótesis del no Derecho ............................................................... 20Marxismo y D erecho ......................................................................... 21

¿Sociedades sin D erecho?.................................................................... 24¿Qué es el Derecho? ......................................................................... 25Normas y autoridades .................................................................... 26

El Derecho y el con flicto ...................................................................... 28Grados de ju rid ic idad ...................................................................... 29Conexión necesaria entre Derecho y conflicto .......................... 30

Capítulo 2. Pero qué es el D e r e c h o ................................................. .. 33

Una cuestión d if íc i l ................................................................................ 33Ordenamientos no estatales .......................................................... 33

Derechos prim itivos................................................................. 34■ Derecho internacional............................................................. 34

Derecho canónico .................................................................... 35Derecho de grupos minoritarios .......................................... 36

Variedades de perspectivas ............................................................. 37operadores jurídicos: legisladores, jueces, abogados . . . 37estudiosos del Derecho ........................................................... 37ciudadanos.................................................................................. 39

Carácter práctico y valorativo del D erech o ................................. 40Las definiciones en el D erech o ........................................................... 42

3 2 8 EL SENTIDO DEL DERECHO

Definiciones legislativas ............................................................. .. .lexicográficas.............................................................................estipu lativas................................................................................redefiniciones.............................................................................

Definiciones doctrinales y análisis con cep tu a l..........................Definiciones “reales" .........................................................................

el esencialismo lingü ístico ......................................................sobre las naturalezas jurídicas ............................................

La definición de Derecho ....................................................................Tres nociones de definición ...........................................................Palabras, conceptos y o b je to s ........................................................

designación y referencia ........................................................¿Es posible una definición "real” de Derecho? ..........................

conceptos sin referencia; tipos ideales ...............................definiciones ostensivas ...........................................................el significado de las palabras es convencional .................

¿Qué son las definiciones? ............................ ................................Problemas de ambigüedad y de vaguedad ......................................

Derecho objetivo, derecho subjetivo, Ciencia del Derecho yjusticia .........................................................................................¿se puede reducir el derecho subjetivo a Derecho objetivo?normas jurídicas y proposiciones jurídicas........................

Vaguedad intensional y extensional .............................................Algunas conclusiones ...........................................................................

un concepto complejo .............................................................errores a ev itar...........................................................................definición por género próximo y diferencia específica . . algo más que una d efin ic ió n .................................................

C a p í tu lo 3. Derecho y normas ..................................................

Normas y otras entidades jurídicas .................................................Qué significa "normativismo" .....................................................Alternativas al normativismo .......................................... .............

realismo jurídico .............. .......................................................m arx ism o ....................................................................................iusnaturalism o...........................................................................institucionalism o......................................................................

Qué son las n orm as................................................................................Variedades de n orm as ......................................................................La función directiva del lenguaje .................................................Validez, eficacia y justificación ......................................................

Normas y normas juríd icas..................................................................Elementos de las prescripciones ...................................................

carácter .......................................................................................co n ten id o ....................................................................................condición de aplicación...........................................................autoridad ....................................................................................sujeto normativo ......................................................................o c a s ió n .........................................................................................prom ulgación .............................................................................sa n c ió n .........................................................................................

Moral social y moral crítica ...........................................................Normas jurídicas y normas no jurídicas: criterios de distinciónClases de normas ju ríd ica s ..................... .......................................

de mandato y p erm iso s ...........................................................abstractas y co n creta s .............................................................hipotéticas y categóricas ........................................................de origen deliberado y espontáneo ......................................generales y particulares..........................................................retroactivas e irretroactivas....................................................escritas y consuetudinarias ...................................................con sanción (negativa o positiva) y sin s a n c ió n ..............

El Derecho como conjunto de n o rm a s.............................................Las normas jurídicas como normas co a c tiv a s ..........................

las normas jurídicas genuinas según Kelsen ...................Normas primarias y normas secundarias...................................

regla de reconocimiento, normas de cambio y normasde adjudicación o de juicio en H a r t ..............................

El concepto de sistema jurídico ...................................................enunciados normativos y no normativos según Alchou-

rrón y B u ly g in ......................................................................sistema deductivo, sistema normativo, sistema jurídico

y orden juríd ico....................................................................Reglas y principios ...........................................................................

principios en sentido estricto y directrices (policies) enD w orkin..................................................................................

Las normas como razones para la acción .................................razones operativas y razones auxiliares ............................razones excluyentes..................................................................

Las piezas del Derecho .........................................................................1 Tipos de enunciados jurídicos ...............................................

Enunciados de carácter práctico y definiciones ................Normas regulativas o deónticas: principios y reglas; nor­

mas de acción y de f i n ........................................................Normas regulativas y normas constitutivas .......................La regla de reconocim iento ......................................................

ÍNDICE SINÓPTICO

Capítulo 4. D erecho y moral ...............................................................

De las normas a la moral ....................................................................Conceptos normativos ....................................................................

estática jurídica y dinámica juríd ica...................................Relaciones entre el Derecho y la m o ra l ........................................

terminológicas y conceptuales...............................................desde la perspectiva de los operadores jurídicos: jue­

ces y abogados ....................................................................desde la perspectiva de los ciudadanos: la desobediencia

civil .........................................................................................«mínimo ético» .........................................................................

Iusnaturalismo y positivismo jurídico .............. .............................La separación entre el Derecho y la moral .................................

como tesis empírica, conceptual y práctica .....................obediencia al Derecho y Derecho n atu ra l..........................obediencia al Derecho y positivismo ju ríd ico ...................

“Si usted fuera presidente" .............................................................Características y tipos de iusnaturalismo y de positivismo

ju r íd ic o .........................................................................................coincidencias teóricas y prácticas........................................características del iusnaturalismo y del positivismo

jurídico ..................................................................................tipos de iusnaturalismo: religioso y laico; Fuller y la

moralidad interna del D erecho........................................tipos de positivismo jurídico: ideológico y metodológico;

Hart y el contenido mínimo de Derecho natural . . . .Qué es lo que queda .................................................................... .. . . .

El positivism o (y el iusnaturalismo) ideológico ........................definición persuasiva y carga emotiva del lenguaje . . . .

La crítica histórica al Derecho n a tu ra l........................................la positivización del Derecho y la juridificación de la moral

¿Es aceptable la tesis positivista de la separación entre el De­recho y la moral? ......................................................................el argumento etimológico ......................................................el fin intrínseco de una actividad ........................................juicios internos y juicios externos........................................diferencias term inológicas......................................................

La conexión (y la separación) necesaria entre el Derecho y la moral .......................................................................................

3 3 0 EL SENTIDO DEL DERECHO

C a p í tu lo 5. Derecho y poderIntroducción .......................E l c o n c e p to d e p o d e r . . . .

Una noción compleja ......................................................................Elementos del poder .........................................................................

sujetos, objeto y fuentes del poder ......................................Tipos de poder ..................................................................................

económico, ideologico y p o lítico ..........................................Derecho y fu e r z a ......... ............. ............................................................

Conexión externa e in terna ............................................................El origen del Estado .........................................................................El Estado m oderno ...........................................................................

el concepto de sob eran ía ........................................................lo público y lo privado.............................................................

Derecho y Estado ................................................. ...........................el pluralismo jurídico .............................................................

Derecho, consenso e ideología ...........................................................Fuerza y consenso ...........................................................................Formas de legitimación del p o d e r .................................................

autoridad carismática, tradicional y le g a l ..................... . .legitimación y legitim idad ......................................................

Sobre la noción de ideología ...........................................................como sistema de ideas y como fenómeno de falsa con­

ciencia ....................................................................................referida al conocimiento y a la realid ad ............................

Derecho y poder económico ...............................................................Relaciones entre el Derecho y la econ om ía .................................El análisis económico del D erecho ...............................................

Conclusiones ................................................................. .........................El Derecho como forma del poder ...............................................Poder, dominación y D erecho ........................................................

el poder como técnica de coordinación ............................el poder com unicativo............................................................

Capítulo 6. Las funciones del D e r e c h o .............................................

El análisis funcional del D erech o ......................................................Importancia del análisis funcional ...............................................

desarrollo de la sociología del Derecho ............................■ pérdida o cambio de función del Derecho ........................

funciones negativas .................................................................nuevas funciones . .....................................................................

¿Qué significa “función social del Derecho”? ............................en sentido organicista .............................................................en sentido matemático: la eficacia social del Derecho . .

La concepción funcionalista y la concepción de la sociedadcomo conflicto ...........................................................................

Las funciones sociales del Derecho ............................ .....................

ÍNDICE SINÓPTICO

El Derecho como sistema de control social ...............................supervisar y d irigir....................................................................comportamiento desviado: innovador, ritualista, apá­

tico y rebeld e............................................................. ; . , . .formas de ejercer el control: a priori y a posteriori; sobre

las conductas deseadas y sobre las conductas indeseadas control de los ciudadanos y de los órganos-públicos . , ,control social y reducción de la com plejidad ...................

De la función social a las funciones sociales del Derecho . . . La concepción de la sociedad como conflicto y el Derecho . .

Marx: función de dominación y función ideológica . . . .Gumplowicz: la permanencia del con flicto .......................Dahrendorf: titularidades y provisiones; anomia so c ia l..

Derecho y cambio s o c ia l ......................................................................Formas de entender las relaciones entre el Derecho y el cam­

bio social ....................................................................................cambios jurídicos producidos por cambios sociales y

viceversa ......................................................................a nivel macroscópico y m icroscóp ico .................................cambios directos e indirectos ................................... ..

Líneas de desarrollo del Derecho .................................................Instancias jurídicas del cambio s o c ia l ........................................

legislación, jurisdicción y administración..........................condiciones que favorecen la implantación de nuevos

modelos de conducta ........................................................

CapItulo 7. Derecho, justicia y derechos h u m a n o s .....................

El concepto de justicia .........................................................................Justicia e igualdad ...........................................................................

justicia distributiva y conmutativa .....................................igualdad de características y de trato; Perelman y la

regla de ju stic ia ....................................................................igualdad en cuanto al proceso y en cuanto al resultado . . igualdad política, igualdad ante la ley e igualdad en la ley

Justicia y lib e r ta d .............................................................................libertad negativa, libertad positiva y libertad material

o real .......................................................................................Justicia y seguridad ju r íd ica ..........................................................

orden, certeza y seguridad en sentido estricto ................Concepciones de la ju stic ia ..................................................................

In troducción .......................................................................................ética descriptiva, ética prescriptiva y m eta ética ..............actos, normas, instituciones y agentes ju s to s ...................concepciones cognoscitivistas y no cognoscitivistas . . . .

3 3 2 EL SENTIDO DEL DERECHO

La concepción iusnaturalista ........................................................características ...........................................................................c r ít ic a ...........................................................................................iusnaturalismo y derechos hum anos...................................

La concepción de K a n t ....................................................................imperativos hipotéticos y categóricos.................................formulaciones y características del imperativo categóricocríticas a Kant ...........................................................................

El utilitarismo ..................................................................................caracterización y t ip o s .............................................................críticas al utilitarismo .............................................................

Concepciones historicistas de la justicia ...................................explicación y justificación histórica ...................................la historia como tradición: la escuela histórica del Derechola concepción dialética de la historia: Hegel ...................la concepción de la justicia de Marx; la crítica a los de­

rechos humanos ..................................................................La concepción de la justicia de J. Rawls ...................................

posición originaria y velo de la ignorancia.......................los principios de la justicia ....................................................lo raciona] y lo razonable; el consenso por superposición

La concepción discursiva: J. Habermas ......................................pretensiones de validez: verdad y corrección ...................discurso racional y situación ideal de diálogo ................el principio de la ética discursiva ........................................

La concepción com u nitarista ........................................................universalismo y particularismo ético .................................la crítica com unitarista..........................................................la crítica al com unitarism o...................................................

Justicia y derechos humanos .............................................................Un consenso reciente ......................................................................El concepto de derechos humanos ...............................................

derechos morales y derechos ju r íd icos...............................derecho subjetivo en sentido estricto, libertad, poder

e inmunidad .........................................................................dimensión valorativa de los derechos h u m a n os..............

■ los derechos humanos como criterios de validez delD e rec h o ..................................................................................

vaguedad intensional: universalidad; inalienabilidad;carácter absoluto; individualizado .................................

La fundamentación de los derechos humanos ..........................pasos de la fundamentación m o r a l......................................derechos humanos y relativismo moral ............................explicación histórica de los derechos humanos: dere­

chos humanos y Estado de D erecho..............................

ÍNDICE SINÓPTICO

garantía y universalidad de los derechos humanos; dere­chos humanos y democracia ..........................................

fundamentación liberal: principios de inviolabilidad, de autonomía y de dignidad de la persona humana .,

fundamentación socialista: principio de las necesida­des básicas, de cooperación y de solidaridad..............

Capítulo 8. D erecho y saberes ju r íd ic o s ..................................... .. .

Origen y desarrollo de la ciencia juríd ica ........................................Derecho y ciencia del Derecho ......................................................

una ciencia nacional ...............................................................common law y civil l a w ..........................................................

Los primeros desarrollos de la Jurisprudencia ..........................la Jurisprudencia romana ......................................................los glosadores y los comentadores; mos gallicus y mos

ita lic u s ....................................................................................la formación del common la w ...............................................la recepción del Derecho r o m a n o ........................................el iusnaturalismo racionalista...............................................

La ciencia jurídica m odern a ..........................................................la escuela histórica del Derecho ..........................................la escuela de la exégesis ........................................................la Jurisprudencia analítica ....................................................

La revuelta contra el formalismo .................................................conceptual ..................................................................................jurisprudencial...........................................................................legal ..............................................................................................

Ciencia del Derecho y saberes ju ríd icos..........................................Diferencias en relación con el objeto ..........................................

la teoría general del D erecho.................................................la lógica jurídica ................................................. ....................el Derecho com parado.............................................................la Historia del Derecho ..........................................................

En relación con el método ............................................................la sociología del D erecho........................................................relaciones entre la dogmática jurídica y la sociología

del D erech o ...........................................................................Y en relación con la función ........................................................

¿ciencia o técn ica? ..................................... ..............................dogmática jurídica técnica de la legislación e informática

jurídica ..................................................................................la filosofía del Derecho ..........................................................

3 3 4 EL SENTIDO DEL DERECHO

Capítulo 9. El D erecho com o argum entación ...............................

Derecho y agum entación......................................................................Perspectivas de análisis del D erecho .............................................

estructural ..................................................................................funcional ....................................................................................valorativo ....................................................................................

El enfoque argumentativo .............................................................Explicación y ju stificac ión .............................................................

la motivación de las d ecision es.............................................Qué es argumentar ........................................................ .......................

Argumentación, líneas argumentativas y argumentos ............Tres concepciones de la argumentación ......................................

form al...........................................................................................material .......................................................................................dialéctica ....................................................................................

Buenos argumentos y argumentos falaces .................................La argumentación jurídica ..................................................................

Argumentación jurídica y argumentación ju d ic ia l ...................Casos fáciles y casos difíciles ........................................................

justificación interna y justificación externa .....................tipos de casos d if íc ile s .............................................................criterios de la racionalidad p rá ctica ...................................

De nuevo la moral ...........................................................................límites de la racionalidad juríd ica........................................

Sobre la interpretación.........................................................................Qué es interpretar.............................................................................

enunciado a interpretar, enunciado inteipretativo y enun­ciado interpretado...............................................................

Métodos interpretativos ..................................................................criterios lingüísticos, sistemáticos, pragmáticos, teJeoló-

gicos y valorativos...............................................................Teorías de la interpretación ...........................................................

formalistas y realistas .............................................................subjetivistas y objetivistas ......................................................

Capítulo 10. Concepciones del D e r e c h o ..........................................

Introducción ............................................................................................Concepciones y sentido del D erech o .............................................Concepciones del Derecho del siglo xx ........................................

El formalismo jurídico .........................................................................Dos nociones de formalismo ........................................................Características del formalismo ......................................................

ÍNDICE SINÓPTICO

El realismo ju ríd ico ................................................................................ 279Realismo jurídico en sentido amplio .......................................... 279El realismo jurídico americano ................................................... 281

instrumentalismo pragm ático ............................................... 281el Derecho como conducta ................................................... 281positivismo metodológico y escepticismo axiológico . . . 282

El realismo jurídico escandin avo ................................................. 284analogías y diferencias con el realismo americano . . . . 285

El normativismo .................................................................................... 286Tipos de norm ativism o .................................................................... 286El normativismo (positivismo) formulista: H. Kelsen ............ 287

la teoría pura del D erecho ...................................................... 287el relativismo m o ra l................................................................. 289

El normativismo (positivismo) analítico: H. H a r t ................... 291la separación conceptual entre el Derecho y la moral . . 293punto de vista interno y ex tern o ................................... 293

El iusnaturalismo .................................................................................. 295El iusnaturalismo en el siglo X X ................................................... 295El Derecho natural procedimental: L. Fuller.............................. 296

crítica al positivismo jurídico ............................................... 296un Derecho natural sui generis ............................................ 297

El marxismo juríd ico ............................................................................. 299Marxismo fuerte y débil ................................................................. 300

La situación actual ................................................................................ 303Neoiusnaturalism o ........................................................................... 304Teorías críticas de! Derecho ................................................. .. 305El postpositivismo: R. Dwortin .............. .................. .................. 306El paradigma constitucionalista ................................................... 309El sentido del Derecho .................................................................... 310

Bibliografía .................................................................................................. 313

3 3 6 EL SENTIDO DEL DERECHO

C a p í t u l o 8

D ERECH O Y SA BE R ES JURÍDICOS

Origen y desarrollo de la ciencia jurídica

En uno de los primeros capítulos había- Derecho y ciencia mos introducido la distinción entre nor- del Derecho mas (jurídicas) y proposiciones norm ati­

vas y señalado que la misma podía —hasta cierto punto— perm itim os distinguir el Derecho de la ciencia jurídica, un código penal —pongamos por caso— de un tratado de Derecho penal. Sin embargo, la distinción entre el objeto y el estudio de ese'objeto, que no parece ser problem áti­ca en la mayoría de las ciencias (una reacción química no se confunde con la fórmula que la describe, ni el com p ortam ien to de los animales con un libro de etología o los acontecimientos históricos con los libros de los historiadores que los describen y explican) no es tan fácil de establecer en el caso del Derecho: al fin y al cabo, un tratado de Derecho es —o puede ser—, en al­gún sentido, Derecho positivo, Derecho vigente. Las "Institucio­nes'’ —una de las partes en que se dividía el Corpus luns ctvihs de Justiniano— era una obra didáctica escrita para facilitar el aprendizaje del Derecho, pero fue promulgada como ley. bs de­cir, que al mismo tiempo que ciencia del Derecho, era Derecho

g~'Ésta no es la única peculiaridad del saber acerca del Dere­cho que suele denominarse “doctrina jurídica”, “Jurispruden­cia" o, con mayor frecuencia, "dogmática jurídica . A di eren- cia de otros saberes jurídicos (como la teoría general del Dere-

cho, la sociología jurídica o la filosofía del Derecho), el objeto de estudio del saber jurídico tradicional es un Derecho vigente en un determ inado lugar y momento histórico. Y como los lí­mites en los que rige un mismo Derecho positivo tienden a coincidir —al menos, desde la época moderna— con las fronte­ras de las naciones, la ciencia del Derecho ha sido y es una ciencia acusadam ente nacional. Los dogmáticos no escriben li­bros de Derecho penal, de Derecho laboral o de Derecho adm i­nistrativo, sino —pongamos por caso— tratados de Derecho pe­nal alemán, de Derecho laboral italiano o de Derecho adminis­trativo español. La ciencia del Derecho no puede dejar de refle­jar el carácter plural y diverso de su objeto.

Ahora bien, la pluralidad de los Derechos positivos no im ­pide que éstos se puedan agrupar en diversas familias o siste­mas: se habla, por ejemplo, del sistema continental o romano- germánico, del sistema del common law, del sistema socialista (que es —o ha sido— un subsistema del primero) o de los sis­temas religiosos (como el Derecho m usulm án o los Derechos del Extremo Oriente). Los dos primeros han tenido su origen en Europa y luego se han extendido por otras partes del m un­do; el romano-germánico, por ejemplo, por todos los países de América latina, y el segundo por los Estados Unidos de Améri­ca, gran parte del Canadá, Australia y la India. Y aunque la evolución histórica del civil law y del common law haya trans­currido por cauces separados, en ambos casos han dado lugar a elaboraciones doctrinales de parecido nivel y que presentan características .diferentes con respecto a los saberes jurídicos construidos sobre otros sistemas jurídicos. Por ejemplo, en el caso del Derecho del Islam, la existencia de un texto sagrado, el Corán, que sigue considerándose la fuente última tanto del Derecho como de la moral o de la religión, ha llevado a la cons­trucción de una ciencia jurídica que aún hoy permanece estre­cham ente ligada a la teología, lo que no es el caso del Derecho y de la ciencia del Derecho de origen europeo. Y, por otro lado, al partir de un texto no susceptible de modificaciones (frente a los sistemas de Derecho positivo evolucionados que incluyen norm as para cam biar el resto de las normas del sistema), la ciencia jurídica islámica se ha servido de instrum entos y de

2 2 6 EL SENTIDO DEL DERECHO DERECHO Y SABERES JURÍDICOS 2 2 7

técnicas que no siempre son parangonables a las de la m oder­na Jurisprudencia occidental.

~ El origen de la ciencia del Derecho occi- Los primeros dental está en la Jurisprudencia romana,desarrollos • 1° Que no ^eJa ser Uam ativo- Mientrasde la Jurisprudencia Quc muchas otras tradiciones de la cul­

tura occidental (por ejemplo, la escultu­ra, la literatura o la filosofía) suelen remontarse a la Grecia clá­sica, en el caso de la Jurisprudencia el punto de partida es Roma. ¿Cuál es la razón de ello? Desde luego, los griegos pose­yeron un Derecho, llevaron a cabo importantes obras de legis­lación (como la de Solón en Atenas o la de Licurgo en Esparta) y escribieron tratados de filosofía del Derecho de valor durade­ro,.. pero no conocieron la figura del jurista, del profesional del Derecho. Quienes desempeñaban las funciones jurídicas (de jueces, abogados, legisladores, etcétera), tanto en Grecia como en otros pueblos de la Antigüedad clásica, no poseían una espe­cial preparación jurídica, sino que eran hombres políticos, ex­pertos en retórica, miembros de las clases superiores... La figu­ra del jurista es una creación original de Roma, pero el jurista romano —por Lo menos, en el periodo de máximo desarrollo de la Jurisprudeíícia— no era un operador del Derecho, sino quien poseía y elaboraba los conocimientos técnicos necesarios para la realización práctica del Derecho.

Aunque la Jurisprudencia rom ana llega a su madurez en el último siglo de la República, puede hablarse de actividad doc­trinal con anterioridad a esta fecha. De hecho [Cannata, 1996], parece que pueden distinguirse los siguientes períodos: la Juris­prudencia arcaica, que se desarrolla entre el siglo VIH y el final del ni a.C.; la Jurisprudencia preclásica, que antecede a la épo­ca del Imperio; la Jurisprudencia clásica, que va desde el siglo i hasta mediados del m d.C.; y la Jurisprudencia postclásica, que puede centrarse en la época de Justiniano.

Un paso fundamental en el desarrollo de la Jurisprudencia lo constituyó la aparición de un texto legal escrito (lo que tiene lugar a mediados del siglo v a.C. con las XII Tablas): a partir de ese momento, los juristas dispusieron de un objeto de estudio bien delimitado que era preciso interpretar y desarrollar. Tuvo

2 2 8 EL SENTIDO DEL DERECHO

también una gran im portancia el paso de una Jurisprudencia pontifical (hasta determinado momento, los expertos en Dere­cho fueron sacerdotes y las cuestiones jurídicas se conectaban’ estrechamente con las religiosas), a una Jurisprudencia de ju­ristas laicos, que ejercep su profesión en nombre propio y np por su condición de miembros de un colegio pontifical; y la aparición junto al ius civile (cuya fuente era una ley fija: las XII Tablas), del ius honorarium, que se basaba en el edicto que el pretor fijaba anualmente y que los juristas no sólo interpreta­ban, sino que contribuían a establecer y modificar. La caracte­rística fundamental de la Jurisprudencia de la época clásica-es el análisis casuístico llevado a cabo por los juristas. Su activi­dad fundamental consistía en la elaboración de respuestas, de soluciones, a los casos que les planteaban los particulares y que tenían fuerza vinculante para los jueces, en virtud de la autori­dad que concedía el príncipe a los juristas más destacados (el ius respondendi ex auctoritate principis). Es interesante el hecho de que en esta época de máximo desarrollo de la Jurisprudencia no existieron propiamente escuelas de Derecho. El número de juristas fue siempre muy escaso, y su formación tenía lugar a partir del contacto personal entre maestros y discípulos. Lo que sí existió fue un método común que aseguraba la realización de una obra teórica y práctica homogénea.

A mediados del siglo vi, en el Imperio bizantino, se lleva a cabo la gran obra codificadora de Justiniano, compuesta por el Código, que era una recopilación de las leyes vigentes;, el Diges­to o Pandectas, que recogía las obras de la Jurisprudencia; las Instituciones, que era una obra didáctica escrita para el apren­dizaje del Derecho; y las Novelas, consistentes encías leyes ema­nadas después del Código. El descubrimiento del Corpus iuris (así se llamó después al conjunto de la recopilación) al final de la Alta Edad Media (lo que fue posible, en gran medida, por la obra de conservación de la cultura desarrollada por la Iglesia) fue el hecho determinante de la aparición de una Jurispruden­cia europea a partir del siglo xi.

En efecto, desde finales del siglo xi y hasta el xm se desa­rrolló en el norte de Italia la escuela de Bolonia o de los glosa­dores, que es uno de los primeros productos culturales de la

burguesía. El nombre de "glosadores” deriva del método carac­terístico de la escuela: la glosa. Los juristas boloñeses, siguien­do una actitud común de la época, partieron en sus elaboracio­nes de un texto considerado sagrado (el Corpus iuris y, en par­ticular, el Digesto) que proporcionaba un principio de autoridad indiscutible: el Derecho rom ano transcrito por Justiniano será considerado desde entonces como la ratio scripta. Kantorowicz [1974] ha mostrado el paralelismo existente entre la medicina escolástica, volcada al comentario de las obras de los médicos de la Antigüedad y que se desarrollaba de espaldas a la realidad, y la Jurisprudencia de los glosadores, centrada en la interpreta­ción de los textos de Justiniano. El método de los glosadores se adoptó también en el estudio del Derecho canónico y dio lugar, a partir del siglo xii, a una escuela de decretistas que influyó de diversas maneras en el Derecho civil. '* A comienzos del siglo xiv surgió en Italia una nueva direc­ción jurisprudencial: la escuela de los prácticos o de los comen­tadores (a veces llamada también de los postglosadores). El mo­vimiento obedece a tía renovación que había comenzado a sen­tirse en Europa desde finales del siglo x iil En el campo de los estudios jurícj>e<5s, el conocimiento del Derecho romano, recibi­do a través de los glosadores, se utilizará para elaborar una me­todología de la aplicación del Derecho que resultara válida, no sólo para las fuentes romanas, sino también para cualquier sis­tema jurídico.’ Los comentadores entienden la labor jurispru­dencial como una técnica para la solución de los casos prácti- eos, una actividad de naturaleza predominantemente analítica y fragmentaria, que se contraponía al método más sistemático que los juristas hum anistas (durante los siglos xiv y xv) habían ido desarrollando en Francia, también sobre las fuentes rom a­nas. La. tom a de postura de la Iglesia católica a favor del mos italicus (el método de los comentadores) frente al mos gallicus determinó que los representantes del humanismo jurídico se vincularan al protestantismo y, en particular, al calvinismo.

A diferencia de lo que había ocurrido en Italia y en Francia, la influencia del Derecho romano en Inglaterra fue muy poco im­portante. Por otro lado, Inglaterra ■ se c o n s t i t u y ó muy pronto como reino unitario —con la conquista normanda del siglo xi—,

DERECHO Y SABERES JURIDICOS 2 2 y

lo que permitió la formación (sobre todo a partir del siglo xiin) de un Derecho común para todo el reino: el common law . Ade­más, la existencia de una estrecha conexión entre los jueces y los abogados posibilitó la formación de una casta de juristas técnica y culturalmente muy homogénea, y con un considerable peso político; la enseñanza del Derecho en Inglaterra no tuvo como centro las universidades, sino las corporaciones de profe­sionales, lo que, naturalmente, le dio un carácter fuertemente pragmático. Las primeras obras de la Jurisprudencia inglesa datan del siglo xn y la más importante de las escritas en la Edad Media, el tratado de Bracton De legibus —del siglo xm—, prefi­gura ya el famoso método del case law, esto es, el estudio ca­suístico del Derecho. A partir de esta época comienzan a apare­cer las recopilaciones de casos que constituyen precedentes y que, por tanto, son vinculantes para los jueces según la regla del stare decisis (obligación de m antener la decisión tom ada ante­riorm ente para un caso igual o análogo). En definitiva, el Dere­cho inglés se configura históricamente como un Derecho juris­prudencial, basado en las decisiones de los jueces y no en nor­mas generales y abstractas —en leyes—, y que, a pesar de no haber sufrido el influjo del Derecho romano, pero sí del Dere­cho canónico, resulta en muchos aspectos semejante al elabora­do en Roma en la época clásica.

Muy distinto es el caso del Derecho alemán, que histórica­mente se caracteriza por un fuerte particularismo que, en cier­to modo, es la consecuencia de su particularismo político; la unificación política en Alemania, como se sabe, sólo se logra a finales del xix. Pues bien, para resolver este problema, los ju ­ristas alemanes recurrieron, especialmente desde finales del si­glo xv, al Derecho romano, que hizo así las funciones de un Derecho común. Este proceso de recepción del Derecho romano —que, en realidad, había empezado a notarse ya desde el si­glo xm— no tuvo lugar únicamente en el Derecho positivo, sino que lo que se recibió, en esencia, fue la ciencia de los comenta­dores, su método jurídico.

Durante los siglos xvil y x v i i i , la Jurisprudencia europea aparece dom inada por el iusnaturalismo racionalista. La m eto­dología del iusnaturalismo de esta época se basa en el rechazo

2 3 0 EL SENTIDO DEL DERECHO \

del principio de autoridad característico de la Edad Media que se reemplaza por procedimientos racionales, lógicos, que, se­gún se cree, deben perm itir enunciar las leyes inmutables y ne­cesarias en que consiste la ciencia del Derecho (y, en general, cualquier ciencia). Como ha escrito Bobbio [1950, 1], los presu­puestos en que descansa el iusnaturalismo racionalista, en cuanto concepción de la ciencia jurídica, son los siguientes: 1) existen leyes naturales —necesarias y universales— que regulan la conducta humana, y 2) el Derecho natural la ciencia del Derecho natural— debe descubrir estas leyes apelando a la pro­pia naturaleza del hombre. El método utilizado consistirá en es­tablecer una serie de principios considerados inmutables que, en general, coinciden con principios romanos— y, a partir de ahí, en deducir una serie de reglas, que en ocasiones llegaron a ser muy particulares y concretas, y que debían regular el com­portam iento social del hombre. Fruto del iusnaturalismo fue el movimiento codificador del Derecho privado que tuvo lugar en la Europa continental en los siglos xvm y xix.

La ciencia del Derecho tal y como hoy La ciencia jurídica solemos entenderla —es decir, la dogmá- modema tica jurídica— surge en Europa a co­

mienzos del xix y tiene tres grandes cen­tros de desarrollo: Alemania, Francia e Inglaterra. En cada uno de estos países se desenvuelve —en forma relativamente autóno­ma— una tendencia de pensamiento jurídico que dejará una huella duradera: en Alemania, la escuela histórica del Derecho, en Francia, la escuela de la exégesis; y en Inglaterra, la Juris­prudencia analítica. Se trata de tres escuelas que difieren entre sí en múltiples aspectos, pero que tienen también un punto esencial en común: las tres participan del concepto de Derecho positivista. El Derecho no es ni más ni menos que el Derecho po­sitivo, esto es, el Derecho puesto, bien sea por el autor de un có­digo, por el “soberano”, o por el "pueblo” en su desenvolvimien­to orgánico. Es muy importante aclarar que el positivismo jurí­dico, en cuanto concepción del Derecho, no implica el positivis­mo en cuanto concepción de la ciencia jurídica. El concepto de ciencia positivista se basa en el rechazo de la metafísica y de los valores y en la defensa del método de la observación y de la in­

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ducción. Por eso, una ciencia del Derecho positivista no podría ser otra cosa que una ciencia de hechos, y de ahí que quienes pretendieron trasladar este modelo al campo del Derecho —lo que sólo ocurre a partir de la segunda mitad del xix— traten de encontrar el objeto de esta ciencia en determinados hechos so­ciales y/o psicológicos. La verdadera ciencia del Derecho no pue­de ser la dogmática jurídica (que no parte en absoluto de hechos experimentales), sino la sociología o la psicología jurídica.

La escuela histórica del Derecho suele presentarse como una concepción romántica del Derecho (que pone el acento en su carácter nacional y popular), políticamente vinculada a la Restauración (como vimos anteriormente, su concepción de la historia es radicalmente conservadora: la historia no es progre­so, sino tradición; la función del análisis histórico es justificar el presente desde el pasado) y de signo contrario a la Ilustración y a su concepto de razón como facultad crítica, capaz de des­cubrir verdades universales y absolutas. Para el principal repre­sentante de la escuela, F. K. von Savigny, debe rechazarse la idea de que el hombre puede crear racionalmente, ex nihilo, el Derecho (y de ahí su oposición a la promulgación de un código civil general para Alemania). El Derecho —como la lengua, las costumbres o el arte— es, por el contrario, un fenómeno histó­rico, producto del "espíritu de un pueblo”; el Derecho surge "en virtud de una fuerza interior, y tácitamente activa, jam ás en vir­tud del arbitrio de ningún legislador”. Por lo demás, el concep­to de "pueblo” de Savigny es una construcción metafísica, no la descripción de una realidad empírica: hace referencia a un or­ganismo dotado de objetividad, anterior a la existencia de los individuos, que se sitúa por encima de ellos y que cuenta con un principio dinámico: su espíritu.

La escuela histórica, como se ha dicho, entendió el Derecho como un producto histórico y social (opuesto, en ese sentido, al Derecho natural), pero consideró que el Derecho positivo po­seía en sí mismo una justificación inmanente y absoluta. Si prescindió del dualismo Derecho positivo/Derecho natural fue tan sólo para identificar ambos términos. La idea de un Dere­cho natural resultaba ahora innecesaria, porque el Derecho po­sitivo se justificaba por sí mismo, por su propia existencia his­

2 3 2 EL SENTIDO DEL DERECHO DERECHO Y SABERES JURÍDICOS 2 3 3

tórica. Además —lo que puede parecer contradictorio con su punto de partida—, el Derecho tendió a configurarse como un objeto cerrado en sí mismo y aislado tanto de consideraciones éticas como de la propia realidad histórico-social. La escuela histórica acabó así por producir —hacia la mitad del siglo una ciencia del Derecho abstracta y formal que ha pasado a ser, incluso, uno de los modelos del formalismo jurídico: la Juris­prudencia de conceptos. El objetivo que se fijaba ahora para la ciencia jurídica era el de representar un determ inado Derecho positivo m ediante un sistema de conceptos; los conceptos ju rí­dicos debían permjíir, a su vez, deducir toda posible conse­cuencia jurídica, de m anera que nos encontram os —como en el iusnaturalism o— con una ciencia del Derecho que, por m e­dio de la lógica, cumple una función productiva: contribuye a crear su objeto, pues a partir de una serie de conceptos o prin­cipios fundam entales es capaz de deducir nuevos conceptos, nuevas normas. El método (la pandectística) recibió una con­sagración práctica en el Código civil alemán de 1900 y, desde finales del xix, se aplicó tam bién en el Derecho público.

La principal diferencia entre la situación jurídica en Ale­mania y en Francia a comienzos del xix estriba en la existencia en este último país de una codificación unificadora de todo el Derecho privado: el Code civil o Código de Napoleón, de 1804.Y esto, a su vez, fue posible porque Francia contaba con una clase burguesa mucho más sólidamente establecida que en Ale­m ania (el movimiento codificador está estrechamente vincula­do con los ideales burgueses de racionalización y previsibili- dad) y con una clase homogénea de juristas que hacía posible una aplicación uniforme del Código. Por otro lado, al partir de un sistema de Derecho cuyas fuentes estaban bien fijadas, la ciencia del Derecho francesa —la escuela de la exégesis— no se plantea, como la alemana, la necesidad de desplegar una activi­dad en el fondo creadora. El Derecho no es aquí el producto or­gánico del desarrollo histórico, sino resultado de la voluntad del legislador: alcanza su plenitud desde el primer momento en que surge a la vida. La escuela de la exégesis está vigente a lo largo de todo el siglo xix, si bien hacia 1880 entra en una fase de de­cadencia. Sus características principales son el culto a la ley; la

identificación entre ley y Derecho (sin abandonar por ello el De­recho natural: los principios del Code son los del Derecho natu­ral); la concepción de la interpretación como una operación consistente en descubrir la voluntad, la intención, del legisla­dor; la reducción del Derecho a Derecho estatal; y el culto a la autoridad y al precedente.

La Jurisprudencia analítica inglesa se inicia tam bién a co­mienzos del xix, aunque sus orígenes puedan rastrearse en el nominalismo inglés, en Hobbes, y, desde luego, en el utilitaris­mo de Bentham. Su creador, John Austin, tomó de Bentham la idea de que el Derecho es un conjunto de mandatos dirigidos por el soberano a los súbditos y respaldados por la coacción; y entendió por "soberano" aquel poder supremo que es general­mente obedecido en una sociedad política. Aceptó también de Bentham la idea de que el Derecho es un medio, un instrum en­to para ordenar la sociedad y, por tanto, un factor de cambio social. Pero no consideró, como lo había hecho Bentham, que la Jurisprudencia fuera un saber puramente pragmático (una simple técnica), sino que pensó que era posible edificar una ver­dadera ciencia del Derecho. Para ello parte, por un lado, de una distinción nítida entre lo que es y lo que debe ser Derecho: de lo que es el Derecho se ocupa la Jurisprudencia, y de lo que debe ser, la ciencia de la legislación que, en su opinión, presupone la existencia de la Jurisprudencia. Por otro lado, Austin distingue el Derecho en cuanto singularidad histórica, esto es, los Dere­chos positivos, del Derecho pensado en abstracto: los princi­pios, nociones y distinciones que son comunes a los diversos sistemas de Derecho; por ejemplo, los conceptos de deber, dere­cho, libertad, delito, pena, etcétera. El estudio de los Derechos positivos corresponde a lo que llama Jurisprudencia particular o nacional, que considera como una actividad puramente prácti­ca. Mientras que el estudio de la forma del Derecho, de los con­ceptos que son comunes a los diversos sistemas jurídicos y que pueden extraerse a través de la inducción y del análisis, dará lu­gar a una verdadera ciencia del Derecho: la Jurisprudencia ge­neral o, simplemente, Jurisprudencia: En su opinión, esta últi­m a es una ciencia construida a posteriori, pues los conceptos se obtienen a partir del análisis de la experiencia, por la confron­

2 3 4 EL SENTIDO DEL DERECHODERECHO Y SABERES JURÍDICOS 235

tación entre los diversos Derechos históricos. Sin embargo, el propio Austin consideraba que tan sólo merecían atención los sistemas de dos o tres naciones ("los escritos de los juristas ro­m anos/las decisiones de los jueces ingleses en la época m oder­na y los preceptos de los códigos franceses y prusianos en cuan­to a la sistemática"), y sus sucesores pensaron que si los con­ceptos se daban, en realidad, en todos los Derechos, bastaba con analizar uno sólo de ellos (el Derecho inglés). En conclu­sión, la Jurisprudencia analítica abrió el camino para una cien­cia formal del Derecho que no se planteó básicamente el estu­dio del Derecho positivo, del Derecho vigente, sino del sistemade conceptos a que se reducía el Derecho.

En cuanto concepción de la ciencia ju-La revuelta contra rídica, el formalismo significa la ten- pj formalismo dencia a configurarla según el modelo

de las ciencias lógico-formales o deduc­tivas: la tarea de la ciencia jurídica consiste en organizar lógi­ca y sistem áticam ente un determ inado m aterial —las normas jurídicas— de cara a facilitar su aplicación. De esta forma, la propia aplicación del Derecho va a aparecer tam bién como una operación lógica, cuya conclusión será el resultado de una serie de procesos deductivos y en donde los aspectos de carácter sociológico, psicológico, ético, etc., no jugarán nin­gún papel; lo que im porta es que las decisiones se establezcan de conform idad con las norm as preestablecidas (en leyes o en precedentes), no que produzcan consecuencias que puedan estim arse adecuadas. Esta m anera de entender el Derecho obedece a lo que Max Weber denominó racionalidad formal. Y

el hecho de que tal modelo de racionalidad fuera aceptado, o presupuesto, en el siglo xix por las diversas direcciones de la ciencia jurídica europea (siguiendo, por otro lado, tendencias ya existentes) se explica, como señaló el propio Weber |Feb- brajo, 1976], por una serie de factores históricos favorables: la constitución de un Estado que monopoliza la producción y sanción —en el sentido de asegurar su aplicación coercitiva— del Derecho; la difusión de modelos de organización social de carácter burocrático; o la ascensión al poder de grupos s o p ­les —la clase burguesa— interesados en exaltar el valor de

previsibilidad del Derecho para poder sim plificar sus cálculos económicos. Por eso, cuando este modelo de organización, es decir, el Estado liberal de Derecho, entra en crisis, comienzan tam bién los ataques contra el formalismo en el Derecho y en la ciencia del Derecho. Lo que se ha llamado la "revuelta con­tra el formalismo" es un movimiento que surge tanto en Ale­m ania como en Francia y en los Estados Unidos a partir de las dos últim as décadas del siglo xix, y con matices propios en cada uno de estos países.

En Alemania, la revuelta se dirige contra el formalismo de la Jurisprudencia de conceptos y es, sobre todo, obra de Ihering, el cual había comenzado su labor teórica siendo uno de los más destacados representantes de esa concepción. Pero en una se­gunda etapa, Ihering se opuso tanto a la escuela histórica como a la Jurisprudencia de conceptos, derivada de la primera. Fren­te a la escuela histórica puso de manifiesto que el Derecho no era fruto de un desarrollo orgánico, sino obra hum ana cons­ciente, medio para la consecución de fines. Y frente a la Juris­prudencia conceptual defendió con vigor la consideración del Derecho, no como un sistema de proposiciones abstractas, sino como una idea de fuerza. Su concepción del Derecho se basa ahora en la combinación de dos elementos, el Derecho como or­den coactivo y como fin; Derecho para Ihering es "la forma de garantía del conjunto de las condiciones de vida de la sociedad aseguradas por el poder estatal por medio de la coacción exter­na". Además, Ihering tomó muy en cuenta la doctrina utilitaris­ta de Bentham para diseñar una teoría de la interpretación y aplicación del Derecho enfocada desde el punto de vista de las consecuencias sociales que producen tales operaciones. Este as­pecto de su obra dio lugar, en el siglo xx, a una dirección que tuvo gran influencia en la práctica jurídica alemana: la Juris­prudencia de intereses. Partiendo de la idea de que el fin último de los jueces no es otro que el de la satisfacción y equilibrio en­tre diversos intereses, se trataba de sustituir el método de la sul> sunción por el análisis ponderado de los intereses (un concepto este último, por lo demás, no del todo claro).

En el contexto del common law, la aplicación del Derecho en Inglaterra y en los Estados Unidos resultaba lastrada por el

2 3 6 EL SENTIDO DEL DERECHO DERECHO Y SABERES JURÍDICOS 2 3 7

peso de los precedentes, de la tradición, lo que dificultaba un desarrollo del Derecho acorde con los nuevos intereses sociales. La Jurisprudencia analítica de Austin estuvo vigente en Inglate­rra tam bién durante buena parte del siglo xx, pero no así en los Estados Unidos, en donde la revuelta contra el formalismo (en este caso, contra el form alism o jurisprudencial, consistente en reducir el Derecho y el estudio del Derecho a una serie de casos paradigmáticos considerados en sus aspectos conceptuales y prescindiendo de sus conexiones con cuestiones sociales o éti­cas) la inició el juez Holmes. Éste reaccionó frente a una mane­ra, de entender el Derecho que llevaba a estimar como el mejor argumento a favor de una norm a el hecho de que ésta hubiese estado vigente “desde tiempos de Enrique IV”. Frente al peso de la tradición, hizo hincapié en los elementos empíricos y prag­máticos del Derecho: el equivalente de la frase de Ihering de que “el Derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza lo encontramos en esta otra del norteamericano: "la vida del Derecho no ha sido lógica, sino experiencia" (experiencia judi­cial). Por otro lado, su famosa definición del Derecho como las predicciones de lo que los jueces harán de hecho” abrió el ca­mino a un movimiento que adquirió un gran auge en las pri­meras décadas del siglo xx: el realismo jurídico norteam erica­no. La Jurisprudencia para Holmes tiene un carácter eminente­mente práctico: el objetivo de la misma no es el c o n oc im ien to puro del Derecho, sino el desarrollo del mismo sobre una base empírica: "cuando estudiamos el Derecho no estudiamos un misterio, sino una profesión bien conocida. Estudiamos lo que será preciso para ir ante los jueces o para aconsejar a la gente cómo han de hacer para mantenerse alejados de los tribunales .

Finalmente, la revuelta contra el formalismo en Francia adoptará la forma de revuelta contra el formalismo legal. El blanco de las críticas es, naturalmente, la escuela de la exége­sis, uno de cuyos representantes había llegado a exclamar. ¡Yo no’conozco el Derecho civil, sólo enseño el Código de Napole­ón'" El movimiento lo encabeza Frangois Geny, el cual critica todos los postulados fundamentales de la escuela. Según Geny, los integrantes de la exégesis habían incurrido en un verdade­ro "fetichismo de la ley”, pues el Derecho positivo no se agota

en la ley; ni siquiera puede reducirse a Derecho estatal. Por otro lado, el ordenam iento jurídico considerado como ordena­m iento estatal no es completo; constantemente surgen supues­tos de lagunas jurídicas que hacen que el juez tenga que recu­rrir a la "libre investigación científica” de los datos, de la reali­dad preexistente a las normas jurídicas: ello prueba, al mismo tiempo, que el juez no puede considerarse como un mero apli- cador del Derecho, ya que él mismo contribuye a descubrirlo, a elaborarlo.

2 3 8 EL SENTIDO DEL DERECHO

Ciencia del Derecho y saberes jurídicos

Al comienzo del capítulo se esbozó una caracterización previa de lo que suele denominarse "ciencia” jurídica. Sin em­bargo, no hay una única disciplina que se refiera al Derecho, sino un cúmulo de saberes que tienen estatutos epistemológicos distintos: unos (como la propia dogmática jurídica) son técni­cas dirigidas a facilitar la aplicación y, en general, el funciona­miento del Derecho; otros pueden considerarse como partes —con especificidades de mayor o menor calado— de ciencias formales (la lógica jurídica) o de ciencias sociales o humanas (la historia del Derecho, la sociología jurídica, la antropología jurídica...); otros son el resultado de trasladar al Derecho m éto­dos provenientes de otras disciplinas (el análisis económico del Derecho) o de la aplicación en el Derecho de innovaciones tec­nológicas (como es el caso de la informática jurídica); y hay, por supuesto, una filosofía del Derecho que se interesa por los fenómenos jurídicos desde una perspectiva que no es ni la de las ciencias ni las de las técnicas, aunque tenga en cuenta a am ­bas. Por supuesto, estos distintos saberes están interconectados —en ocasiones de manera muy estrecha— y, además, algunos de ellos son internam ente polémicos, en el sentido de que no hay acuerdo entre sus propios cultivadores respecto a cuáles son los objetivos fundamentales, los métodos a utilizar, etc.

La ciencia jurídica por antonomasia, el saber jurídico tra­dicional, es lo que hoy se suele llamar dogmática jurídica. Esta denominación proviene del positivismo y hace referencia al he­

cho de que no parte (como la ciencia positivista) de hechos ex­perimentales, sino de proposiciones dadas e intocables, las nor­mas de un Derecho positivo, que operarían como dogmas. Vea­mos una caracterización algo más precisa de la misma, aten­diendo a su objeto, a su método y a sus funciones. Eso nos va a perm itir tam bién m ostrar cuáles son sus principales diferencias (y sus conexiones) con algunos de los otros saberes jurídicos.

En prim er lugar, el objeto de estudio de . la dogmática jurídica es un fragmento

Diferencias en ^ un sjstema jurídico vigente. Este ca-relaciórt con el objeto r¿c er nacional del que ya antes se ha

hablado es un rasgo diferencial de la dogmática con respecto a todos los otros saberes jurídicos pero, en particular, respecto a la teoría general del Derecho (cuyo ob­jeto es el Derecho en general, no un sistema jurídico en parti­cular), al Derecho comparado (que efectúa análisis en los que entran en juego más de un sistema jurídico) y a la Historia del Derecho (que se interesa por el Derecho que estuvo vigente enel pasado). ^

La teoría general del Derecho se ocupa del análisis de los conceptos jurídicos fundamentales, aquellos que son comunes a los diversos sistemas jurídicos o a las diversas ram as del Dere­cho (norma, sanción, responsabilidad, deber, derecho subjetivo, interpretación, aplicación...). Se sitúa, pues, en un nivel de abs­tracción superior al de la dogmática jurídica] Anteriormente he­mos visto la distinción que efectuaba Austin entre la Jurispru­dencia particular o nacional y la Jurisprudencia general o Ju­risprudencia sin más. A partir de la segunda mitad del xix se desarrolló también en Alemania una concepción que entronca­ba con la escuela histórica y que se llamó "teoría general del Derecho” (Allgemeine Rechtslehre). Partía de la existencia de una ciencia jurídica dividida en una serie de ramas correspon­dientes a los diversos sectores del ordenamiento (Derecho civil, mercantil, penal, etc.) en las que, a su vez, se distinguía una parte general y una parte especial. Su objetivo era elaborar, a través de un proceso inductivo, una teoría general del Derecho que se ocupara de los elementos comunes a todas ellas. Surgi­ría así una ciencia del Derecho unitaria y sintética, pero de base

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empírica, cuya función no sería sustituir a las diversas dogmá­ticas, sino a la filosofía del Derecho o, más bien, al Derecho na­tural. Para estos autores, la teoría general del Derecho sería la única filosofía del Derecho posible.

De alguna manera, la lógica jurídica forma parte también hoy en día de la teoría general del Derecho o de la “teoría del Derecho” (esta últim a ha pasado a ser una denominación más frecuente). Entendida la lógica en el sentido estricto de lógica formal o deductiva (se habla de “lógica" en otros muchos senti­dos: lógica del mercado, lógica del desarrollo histórico, etc.), la lógica jurídica tiene dos grandes campos de aplicación en el De­recho [Bobbio, 1965]. Por un lado está la lógica del Derecho, esto es, el análisis formal (prescindiendo enteramente de su contenido) de las normas y de los sistemas normativos: es ésta una disciplina que ha tenido un gran desarrollo desde los años cincuenta y a la que se suele denominar lógica de las normas o lógica deóntica, Pero, por otro lado, estaría la lógica de los juris­tas, entendida como el análisis (lógico) de los razonamientos que éstos efectúan en el proceso de establecimiento, interpreta­ción y aplicación del Derecho; como vamos a ver en el próximo capítulo, la argumentación jurídica no puede reducirse a lógica, pero la lógica (la lógica deductiva) juega en ella un papel de gran im portancia. En consecuencia, el análisis de los conceptos básicos del Derecho en que consiste la teoría general del Dere­cho no puede hacerse hoy en día de espaldas a la lógica.

El origen del Derecho comparado (y de la antropología jurídica) como disciplina organizada sistemáticamente (la utili­zación de métodos comparativos es mucho más antigua: Aristó­teles había escrito una obra comparando las diversas constitu­ciones de los pueblos griegos) está en una serie de autores de fi­nales del xix y comienzos del xx como Maine en Inglaterra, Morgan en Estados Unidos, Fustel de Coulanges en Francia o Post, Bachofen y Kohler en Centroeuropa. En líneas generales, su método consistirá en confrontar, comparar, diversos sistemas jurídicos en momentos distintos de su evolución para construir una teoría genética y causal del Derecho. Se trata de descubrir la ley o las leyes que rigen el nacimiento y la vida del Derecho. Para Maine, por ejemplo, esta ley de evolucíóñ se encuentra en

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el paso del status al contrato, esto es, de\un tipo de sociedad ba­sada en relaciones en las que el individuo no es libre, sino que su posición social queda fijada por el hecho del nacimiento y no puede ser modificada por la voluntad de los individuos, a otro tipo de organización social —propio de sociedades mas progre­sivas y complejas— en la cual los individuos pueden determ inar voluntariam ente sus relaciones jurídicas y, por tanto, su posi­ción en la sociedad. Además, a la comparación de Derechos se recurrió también, desde la segunda mitad del xix como instru­mento de política legislativa. El estudio de la legislación compa rada debía servir, en efecto, para proporcionar indicaciones y sugerencias útiles destinadas a la redacción de los nuevos códi­gos y leyes, y éste es el motivo de que la utilización del metod comparativo quedase circunscrita, en general, a los sistemas de una misma familia jurídica. En el siglo xx el Derecho com pa­rado (o, mejor, la comparación de Derechos) se ha desarrollado bajo el impulso de la unificación legislativa (piensese en el caso de la Unión Europea) y de la armonización de los sistemas jurí­dicos, como consecuencia del aumento progresivo de las rela­ciones de interdependencia internacionales, sobre todo en m a teria económica y comercial. Pero el estudio del Derecho com­parado cumple en sí mismo una función importante: la de ayu­dar a conocer mejor el propio Derecho, de la misma manera _podríamos decir— que el conocimiento de otra lengua nosayuda a conocer mejor la propia.

En cierto modo, el Derecho comparado opera como una es­pecie de eslabón entre la dogmática jurídica y la teoría general del Derecho; de hecho, se pueden distinguir dos niveles distin­tos de comparación: el uno consiste en la comparación entre los diversos sectores o instituciones de un mismo sistema ju n d (es la vía seguida por la Allgemeine Rechtslehre) y el otro en la comparación entre diversos ordenamientos jurídicos (que es el camino emprendido en principio por la General JunsP ™ ^ C* de Austin). La dogmática jurídica, el Derecho compar y teoría general del Derecho tienen, con todo, un im portante ele­m ento en común: son disciplinas de las que se ocupan en ex­clusiva los juristas, y que no pueden reconducirse al campo de ninguna otra especialidad no jurídica.

Como disciplina científica, la Historia del Derecho surge en el siglo xix a partir de la escuela histórica. Para Savigny, el co­nocimiento de la historia del Derecho de cada pueblo era una condición indispensable para la construcción de una ciencia sistemática del Derecho; tiene, cabría decir, un valor instru­mental y forma parte de la ciencia jurídica —de la dogmática jurídica— más bien que de las ciencias históricas. Hoy, sin em­bargo, tiende a prevalecer la posición de que la Historia del De­recho es una especialidad de la historiografía, aunque con pe­culiaridades propias [Tomás y Valiente]. Por otro lado, mientras que Savigny y la mayoría de los autores de su escuela cultiva­ron, en esencia, la Historia del Derecho privado —en particular, la del Derecho civil—, en el siglo xix se desarrolló otro movi­miento tanto en la Europa continental (Waitz) como en Gran Bretaña (Pollock, Maitland) que se centró en la historia consti­tucional y cultivó una historiografía jurídica estrechamente vin­culada con la historia política, social y económica. De la Histo­ria del Derecho forma parte también el Derecho romano (y, en buena medida, también el Derecho canónico) en cuanto estudio de un determinado ordenamiento jurídico que estuvo vigente durante un amplio lapso, alcanzó un considerable nivel de com­plejidad e influyó decisivamente en la configuración de los sis­temas jurídicos europeo-continentales.

Naturalmente, el hecho de que se trate de disciplinas dis­tintas no significa que deban permanecer de espaldas las unas a las otras. De hecho, no es imaginable una dogmática jurídica de auténtico valor sin una suficiente perspectiva histórica y com­parativa y que no proceda a un análisis riguroso de los concep­tos que utiliza.

En segundo lugar, en relación con el mé­En relación todo, lo que caracteriza a la dogmática con el método jurídica es el punto de vista interno o

normativo desde el cual opera. Los enunciados dogmáticos se emiten desde la perspectiva del acep­tante, de alguien que considera a las normas como guía de con­ducta y criterio de justificación y de crítica. Difiere, por tanto, de la perspectiva del sociólogo que se limita a describir y expli­car (desde un punto de vista externo) la conducta de los indivi-

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dúos regulada por normas jurídicas; de la del historiador que hace lo propio con un Derecho del pasado; de la del crítico so­cial que denuncia la injusticia de un sistema o de algún aspec­to del mismo; o del que considera las normas jurídicas como instrum entos políticos, como medios para obtener ciertos fines. Esto no quiere decir qj^e la dogmática deba construirse com­pletamente al margen de cualquier consideración histórica, so­cial, moral o política (aunque a veces se haga —o pretenda ha­cerse— asf)j pero sí «|ue ese tipo de orientación debe tener un lí­mite, pues en otro caso la dogmática dejaría sencillamente de ser un mecanismo que facilita el funcionamiento y desarrollo del Derecho válido, velando al mismo tiempo por la seguridad jurídica, es decir, haciendo que los actos de las autoridades y de los ciudadanos er\ general, o quizás mejor, las consecuencias ju­rídicas de esote* aptos, resulten relativamente previsibles.

Esta segunda característica permite diferenciar a la dog­m ática jurídica de la ética jurídica (en cuanto parte de la filo­sofía del Derecho), de la política jurídica (como parte, a su vez, de 1^teoría y de la técnica de la legislación), de la antropología jurídica, de la psicología jurídica y, sobre todo —como ya se ha dicho—, de la sociología del Derecho.

La reflexión sobre el carácter social del Derecho tiene, na­turalm ente, unos orígenes muy rem otos que pueden rem ontar­se al pensam iento de algunos sofistas (como Trasímaco) o a las obras de Aristóteles, de Vico o de Montesquieu. Sin embargo, la sociología en cuanto ciencia social tiene un origen más re­ciente que la filosofía social, y que suele situarse hacia fina |es del xviii o comienzos del xix. Ahora bien, los primeros soció­logos" m anifestaron una actitud bastante hostil hacia el Dere­cho: tanto Saint-Simon como Comte o Marx construyeron teo­rías de la evolución de la sociedad en las que los elementos ju­rídicos y políticos pasan a un segundo plano en relación con los factores económicos y sociales; y por parte de los juristas, como ya hemos visto, el clima no era tampoco favorable para la constitución de una sociología del Derecho: los principales representantes de ¡la ciencia jurídica del xix desarrollaron con­cepciones del Derecho que tendían a aislarlo de los fenómenos sociales. Hacia finales del xix es cuando se franquean los obs­

DERECH0 Y SABERES JURÍDICOS 2 4 3

táculos teóricos que bloqueaban el camino para la constitución de una sociología del Derecho. Desde el campo de los estudios jurídicos, la apertura hacia la sociología la encabezaron los ju ­ristas que encuadramos en el movimiento de "revuelta contra el formalismo”. Y desde el campo de la sociología, tanto en la obra de Durkheim como en la de Spencer o Tónnies, el Dere­cho juega un papel destacado: lo que caracteriza a la teoría de la evolución social de Spencer es el paso de las sociedades de tipo m ilitar —con predominio del status— a las sociedades in­dustriales, que se basan en el contrato; para Durkheim, el De­recho es lo que sirve para diferenciar las dos formas de solida­ridad posibles: la solidaridad mecánica, propia de las socieda­des primitivas, que se caracteriza por el predomino del Dere­cho represivo, y la solidaridad orgánica, propia de las socieda­des evolucionadas, que se caracteriza por el predominio del Derecho cooperativo o Derecho dotado de sanciones reparado­ras; esta últim a distinción es muy semejante a la que había tra ­zado algunos años antes Tónnies entre comunidad (Gemeins- chaft) y sociedad (Gesellschaft). ‘De todas formas, el verdadero fundador de la sociología jurídica ha sido seguramente Max Weber (1864-1920) [v. Treves, 1988]. En su concepción del De­recho aparecen unidas la teoría jurídica de la coerción con la teoría política de la legitimación del poder: el Derecho lo defi­ne como un ordenam iento legítimo cuya validez está garanti­zada desde el exterior mediante la posibilidad de la coerción. Además, como en parte ya se ha visto antes, Weber defendió una serie de tesis que han tenido una gran influencia en otros sociólogos del Derecho: la progresiva racionalidad del Derecho y la conexión entre el capitalismo, el Estado moderno y el De­recho racional-formal; la neutralidad de la ciencia y, por tanto, la diferenciación entre la política (que fija los fines) y la cien­cia (que se limita a señalar los medios adecuados para cumplir ciertos fines); la distinción y separación entre la ciencia juríd i­ca (que estudia los contenidos de las normas jurídicas) y la so­ciología del Derecho (que se ocupa de los comportamientos de los m iembros de un grupo en relación con las normas jurídicas vigentes); o la concepción funcional de la sociedad (aunque quizás sea cierto que en la extensa y compleja obra de Weber

2 4 4 EL SENTIDO DEL DERECHO DERECHO V SABERES JURÍDICOS 2 4 5

hay tam bién base para sostener una teoría diferente de la so-riedad) de la que se habló en el capítulo 6.

„ soSS

una máxima (quizás exagerada) abstracción El carac íerh do o de cruce de la sociología del Derecho lleva a q u e esta d s ciolina pueda —y suela— ser cultivada tanto por juristas como ñor Sociólogos de lo cual resultandos enfoques caractoistica- S T S í i e s . Los juristas se interesan, sobre todo, por construir una sociología en el Derecho que pueda servir com un instrum ento útil en la tarea de elaborary *iphcar de Derecho positivo; para muchos juristas actuales, la mtroducción del análisis sociológico en el Derecho

s l b e r L° S S° t

de la familia, de las relaciones laborales, d = > ¿ tl^ ^ recho n o c i m i e n t o , etcétera); por algo, como ya sabemos, el Dereestá nresente en todos los sectores sociales.68 o S “uestién interesante es la de la autónom a^o no de te

mente (hacia las consecuencias sociales y no sólo hacia las nor­mas válidas) plantea dificultades que no son sólo ideológicas; Luhm ann [1983], por ejemplo, ha subrayado la dificultad que tendría este tipo de dogmática para seguir cumpliendo una fun­ción de seguridad jurídica. Pero, por otro lado, una orientación más sociológica de la dogmática jurídica es condición necesaria para que ésta pueda adaptarse a las nuevas funciones que de­sempeña el Derecho en la sociedad contemporánea.

Esto último tiene que ver con la caracte-Y en relación rización de la dogmática jurídica desdecon la función ‘ el punto de vista de su función y que

consiste, en esencia, en sum inistrar cri­terios para la aplicación de las normas vigentes y para la esta­bilización y cambio del sistema jurídico (digamos, un cambio coherente: de acuerdo con los principios del sistema). El jurista teórico ha cumplido siempre una función normativa, en el sen­tido de que contribuye a conformar el Derecho, por más que esa función haya permanecido muchas veces oculta por razones ideológicas. Es cierto que la dogmática jurídica describe orde­nadam ente un sector del ordenamiento jurídico (el Derecho ci­vil, el penal, el administrativo.,.) y elabora un sistema concep­tual con el que aprehender esa materia. Pero estas últimas son funciones subordinadas a la primera. Dicho de otra forma: la dogmática jurídica cumple una función eminentemente prácti­ca, constituye una técnica —si se quiere, una técnica de segun­do grado, en relación con la del juez, el abogado, etc.— y no propiamente una ciencia. Lo que la caracteriza —como a la in­vestigación técnica— es que no trata sin más de explicar un acontecimiento, sino de explicar cómo se puede producir un de­terminado resultado, dadas ciertas condiciones; por ejemplo, de qué manera se puede interpretar un determinado fragmento del Derecho para lograr una solución razonable a un cierto proble­ma. Su fin no es propiamente conocer, sino obtener ciertos re­sultados prácticos valiéndose de ciertos conocimientos.

La vieja discusión sobre si la Jurisprudencia es una técnica o una ciencia (que se plantea ya en el Digesto) ha estado m u­chas veces oscurecida por una cuestión de tipo ideológico: dado el prestigio que rodea a todo lo científico, negar que la Juris-

2 4 6 EL SENTIDO DEL DERECHO DERECHO Y SABERES JURÍDICOS 2 4 7

prudencia sea una actividad de carácter científico ha ido m u­chas veces de la mano de un juicio crítico sobre el valor de esta última. Pero ambas cuestiones deben separarse.^ ^

La dogm ática cumple en general una función socia l útil (lo que no quiere decir que todos los escritos de dogmática lo sean), puesto que un sistema jurídico que no contara con ese tipo de elaboración podría resolver menos problemas (Prácti­cos) o los resolvería peor. La expresión dogmática jurídica tie­ne sin duda algo de chocante, pero eso no debe llevar a engaño, por un lado, en la vida social siempre hay ciertas premisas que

* no se discu ten , e incluso en la ciencia los dogmas cumplen una función relevante [v. Kuhn, 1979]; por otro lado, la denomina­ción sugiere una proximidad entre este tipo de saber y otros como la “teología dogmática” que, sin embargo, no debe exage­rarse: mientras que en la teología los dogmas tienen carácter in­mutable, las normas jurídicas no sólo pueden cambiarse —en esto consiste la positivización que caracteriza al Derecho m o­derno— sino que una importante función de la Jurisprudencia consiste precisamente en contribuir a ese cambio. ^

Subrayar el carácter técnico de la Jurisprudencia no tiene por qué suponer un desprestigio para esa actividad. Todo lo contrario, poseer una conciencia más clara de cuál es su natu­raleza, sus objetivos, etc., puede contribuir bastante a la cons­trucción de una dogmática más adecuada, más útil para la práctica y, en definitiva, más apreciada por los diversos opera­dores del Derecho.

Por lo demás, en las últimas décadas se ha venido desarro­llando una técnica jurídica que, a diferencia de la dogmática, se orienta nO hacia la aplicación e interpretación del Derecho, sino hacia la producción del mismo. Esto es una consecuencia del ritm o intenso de cambio de nuestras sociedades, lo cual re­quiere una modificación constante de las norm as jurídicas que ha hecho surgir una nueva profesión jurídica: la del draftman o redactor de normas jurídicas. Mientras que la dogmática tradi­cional parte de las leyes (de las normas jurídicas) en cuanto dato que ha de utilizar para, a partir de ahí, tra tar de conseguir como resultado la optimización de la interpretación y aplica­ción de las normas, la técnica legislativa toma igualmente como

dato a las normas jurídicas ya existentes, junto con las necesi­dades sociales, las peculiaridades del lenguaje jurídico, los pro­pósitos políticos, etc., y a partir de ahí trata de conseguir, como resultado, la optimización de la producción de las normas: le­yes, normas administrativas o incluso contratos entre particula­res. Una y otra técnica, sin embargo, tienen muchos rasgos en común y deben verse como actividades encaminadas a un mis­mo ñn: increm entar la racionalidad del Derecho considerado como fenómeno unitario.

En el desarrollo de ambas técnicas tiene una gran inciden­cia la informática jurídica, entendida como la utilización de los ordenadores en el Derecho. En realidad, el uso de los ordena­dores ha significado para el conjunto de las prácticas y de los saberes jurídicos una revolución quizás sólo comparable con lo que supuso en el pasado la introducción de la escritura (que hace posible el paso de un Derecho consuetudinario a un Dere­cho legal) o de la imprenta (sin cuya difusión no sería imagina­ble por ejemplo el proceso de codificación). El lenguaje infor­mático [v. García Camarero, 1983] supone una síntesis de los aspectos más ventajosos del lenguaje oral (dinamicidad) y del lenguaje escrito (perdurabilidad) e impreso (transmisibilidad) superando al mismo tiempo los inconvenientes que plantea cada uno de ellos por separado: el lenguaje oral no permite, en general, la adquisición y acumulación del conocimiento; el len­guaje escrito e impreso presenta grandes dificultades para m o­dificar y sintetizar la información almacenada, para localizar una información específica dentro de un corpas amplio, etcéte­ra. Podría decirse que si la revolución industrial supuso que la m áquina pasaba a sustituir al hombre en la realización de una serie de trabajos físicos, la revolución informática se caracteri­za por la utilización de las nuevas máquinas, de los ordenado­res, para efectuar trabajos intelectuales. Con ello, las relaciones sociales resultan profundamente alteradas y, en consecuencia, también el Derecho en cuanto sistema de regulación social. La informática altera profundamente el manejo de los materiales jurídicos (informática jurídica documental), la organización burocrática del trabajo (informática jurídica de gestión), facili­ta la tom a de decisiones jurídicas llegando a hacer que los or­

2 4 8 EL SENTIDO DEL DERECHO

denadores realicen las tareas típicas de los profesionales del De­recho (construcción de sistemas jurídicos expertos), proporcio­na conceptos y métodos que contribuyen a un mejor conoci­miento del Derecho (informática jurídica teórica) y genera una nueva ram a del Derecho y una nueva disciplina vinculadas con la regulación jurídica del uso de los ordenadores (el Derecho dela informática).

La función de la filosofía del Derecho en el conjunto de la cultura jurídica es semejante a la que desarrolla el Derecho en el conjunto de la sociedad. Del Derecho hemos dicho que es un sistema de control social que supervisa y, en alguna medida, di­rige el funcionamiento de las instituciones sociales; lo jurídico no es atributo exclusivo de ciertos sectores o instituciones so­ciales sino que, como el aire en el mundo físico, está por todas partes. La filosofía del Derecho no tiene tampoco un terreno acotado en exclusividad. El filósofo del Derecho es una especie de intermediario entre las prácticas y los saberes jurídicos, por un lado, y el resto de las prácticas y de los saberes sociales, por el otro. Debe ser capaz de dar una visión totalizadora del fenóme­no jurídico que cumpla además tanto una función crítica (de supervisión del uso de conceptos y métodos) como tam bién de orientación práctica (aunque sólo sea en un sentido negativo, m ostrando lo que no debe ser el Derecho o cómo no deben construirse los saberes jurídicos). Aunque propiamente no se pueda hablar de partes en la filosofía del Derecho, es usual dis­tinguir tres sectores que se corresponden con las tres cuestio­nes esenciales de qué es el Derecho (ontología o teoría del De­recho), cómo se puede conocer (teoría de la ciencia jurídica) y cómo debería ser (teoría de la justicia). Sin entrar en más pre- cisiqíífcs, podría decirse (lo cual puede tom arse como una es­pecie de definición ostensiva) que lo que vimos en los primeros capítulos de este libro pertenece a la teoría del Derecho, el an­terior cae, obviamente, dentro de la teoría de la justicia, y algo de lo tratado en éste form aría parte de la teoría de la ciencia jurídica.

DERECHO Y SABERES JURÍDICOS 2 4 9

I

INTRODUCCIONAL PENSAMIENTO JURÍDICOCRÍTICO

ANTONIO CARLOS WOLKMER

Alejandro Rosillo Martínez Jesús Antonio de la Torre Rangel

(Editores)

Presentación mexicana de Jesús Antonio de la Torre Rangel

San Luis Potosí, México 2006

La primera edición de esta obra en español fue publi­cada por ILSA en Bogotá, Colombia (2003), en la Colección En Clave de Sur, dirigida por el Dr. César A. Rodríguez Garavito.Traducción: Felipe CammaertRevisión de los textos: Emma ArizaDiseño y preparación de la edición colombiana- MartaRojas - Publicaciones ISLAISLA 'Calle 38, n° 16-45, Bogotá, Colombia.

Derechos reservados por la edición en México: 2006 Faculdad de Derecho de la Universidad Autónoma de san Luis PotosíCuauhtémoc n° 170, Col. Moderna, 78250 San Luis Potosí, S.L.P., México ’

Comisión Estatal de Derechos Humanos Mariano Otero n° 685, Tequisquiapam, 78233 San Luis Potosí, S.L.P., México ’

Responsables: Jesús Antonio de la Torre Rangel y Alejandro Rosillo MartínezDiseflo: Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UASLP SAN LUIS POTOSÍ, MÉXICO

n o t a s d e l o s e d i t o r e s e n M é x i c o

ISBN 968-9065-01-7

INDICE

PRESENTACIÓN MEXICANAJesús Antonio de la Torre Rangel

INTRODUCCIÓN (1a edición)Cesar A. Rodríguez G.

PREFACIO

PRIM ERA PARTE LA CRÍTICA JURÍDICA Y SU TRAYECTORIA EN OCCIDENTE

CAPÍTULO 1NATURALEZA Y PROBLEMATIZACIÓN DE LA TEORÍA CRÍTICA

1.1. Crisis de Racionalidad y Cambio de Paradigma1.2. Naturaleza y Conceptualización de la “Crítica”1.3. Orígenes Filosóficos de la Teoría Crítica1.4. Objetivos y Significado de la Teoría Crítica1.5. Imprecisiones y Aporias de la Teoría Crítica

CAPÍTULO 2LA TEORÍA CRÍTICA EN EL DERECHO

2.1. Nociones, Concepto y Objetivos2.2. Posibilidades y Límites de una Teoría Jurídica Critica

CAPÍTULO 3PRINCIPALES ESCUELAS DEL PENSAMIENTO JURÍDICO CRÍTICO EN OCCIDENTE

3.1. Orientación Crítica en los Estados Unidos3.2. Corrientes Críticas en Europa

3.2.1. Asociación Crítica del Derecho: Francia3.2.2. Uso Alternativo del Derecho: Italia y España3.2.3. Pensamiento Jurídico Crítico: Alemania3.2.4. Tendencias Antidogmáticas y Pluralistas: España3.2.5. Modelo de la Crítica Interdisciplinaria: Bélgica3.2.6. Sociología Jurídica de las Emancipaciones: Portugal

3.3. Corrientes Críticas del Derecho en América Latina3.3.1. La Crítica Jurídica en México3.3.2. Aportes de Crítica del Derecho: Chile y Colombia3.3.3. El Movimiento Crítico en Argentina

n-

91

9193

95

99

99100103

- , SEGUNDA PARTEFILOSOFIA CRITICA BEL ^ C „ = 5 B O EN LA PERSPECT,VA

CAPÍTULO 4EL HUMANISMO EN LA TRADICIÓN DE LA CULTURA JURÍDICA LATINOAMERICANA

4.1. Introducción4.2. Horizontes Jurídicos en los Tiemnos de la u- * •

4 '3- s a , r a i T ju,[<iico' Ba,,oiomé de Las ' « r s r4.4. Humanismo, Derecho Moderno y Cultura Jurídica en América Latí

4 .4 .1 . Humanismo y Formación do la Modernidad Jurídica Occlde

4.5. Co4n d u" ¡ ,, Z ¡ l* m0 V Tray8ctorla P°"<ta>-Jurld¡ca Latlnoam .ric.na

CAPÍTULO 5FUNDAMENTOS DE LA CRÍTICA EN EL PENSAMIENTO POLÍTICO Y JURÍDICO LATINOAMERICANO

5 .1 . Introducción5.2. Historicidad y Crisis de la Cultura de Dominación

Presupuestos para una Critica Liberadora en América Latina5.3.1. Naturaleza y Concepto de Liberación 35.3.2. Tendencias y Teorías de Liberación Latinoamericana

r H ' V í na economíca Para la liberación í í o' 1 80na teoló9'ca Para la liberación 5.3 2.3 Una teoría filosófica para la liberacións Ü ' Í ' n 118 80na peda9ó9¡ca Para la liberación para ia liberación8 « o - * * * * » V antropológica5.3,2.6. Una teoría política para la liberación

ricana"5 n,° Cr',IC0 3 Par,¡r de la Latinoame-

Amérlca^Latina0^8 P° " ,iCa * del enConclusiones

5.3

5.3.3.

5.3.4.

5.3.5.

105

105106107108109110 111 113115

116 118

122

125128

... TERCERA PARTEEL PENSAMIENTO JURÍDICO CRÍTICO EN BRASIL

CAPÍTULO 6TRAYECTORIA CRÍTICA DEL DERECHO BRASILEÑO

Cuestiones Epistemológicas

6 2 ^ r iCCrmcarju lríd¡nn h BDaSÍ'; Escuelas * representantes ' ' , r ' ^ und,ca de Perspectiva Sistómica .2 .2 . Critica Jurídica de Perspectiva Dialéctica

Dialéctico"''103 JürídÍca como expresión del Pluralismo

6.16 .2 .

131

131138139146

147

6.2.2.2. Critica Jurídica como instrumento político de trans­formación 1516.2.2.3. Crítica Jurídica como normativismo fenomenológico 155

6.2.3. Crítica Jurídica de Perspectiva Semioiógíca 1556.2.4. Crítica Jurídica de Perspectiva Psicoanalítica 163

6.3. Experiencias Institucionalizadas de Crítica en el Derecho 1676.3.1. Crítica Jurídica Académica 168

6.3.1.1. Derecho público y análisis institucional 1686.3.1.2. Derecho constitucional 1696.3.1.3. Derecho laboral 1 7 16.3.1.4. Derecho internacional 1 7 16.3.1.5. Derecho penal 1716.3.1.6. Derecho procesal 1726.3.1.7. Sociología, enseñanza jurídica y derecho político 1736.3.1.8. Derecho civil 1746.3.1.9. Historia del Derecho 1746.3.1.10. Derechos Humanos, Ambiental y Bioderecho 175

6.3.2. Crítica Jurídica Práctica 1756.3.2.1. Magistratura alternativa y democrática 1756.3.2.2. Abogacía popular 176

6.4. Crítica Jurídica y Derecho Alternativo 177

CONCLUSIÓN 181

BIBLIOGRAFÍA 187

BIOGRAFÍA RESUMIDA DEL AUTOR 217

In d ic e ■

PRESENTACIÓN MEXICANA

Jesús Antonio de la Torre Rangel*

Es un honor para nosotros y causa de un enorme gusto, el disponer de est espacio para decir unas palabras, a manera de presentación, de la primer

edición mexicana del libro Introducción del Pensamiento Jurídico Crítico (In­trodúcelo ao Pensamento Jurídico Crítico, Ia edición, Sao Paulo, 1991), de profesor brasileño Antonio Carlos Wolkmer; que se publica por la Facultad d Derecho de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí, la Comisión Estata de Derechos Humanos de San Luis Potosí y el Instituto Latinoamericano d Servicios Legales Alternativos (ILSA) con sede en Santa Fé de Bogotá, y gra­cias a los empeños y buenos oficios de Alejandro Rosillo Martínez y a la sensi­bilidad jurídica del director de la institución potosina Mtro. Femando Sánche Lárraga y de la comisionada potosina de derechos humanos Lic. Magdalen Beatriz González Vega.

En estos últimos treinta años en América Latina, se han desarrollado teo­rías jurídicas novedosas,(inscritas en dos campos de la actividad del pensamien­to con relación al Derecho: la Crítica Jurídica y el Derecho Alternativo?) Dos espacios teóricos /no excluyentes ni paralelos, sino que interactuantes y en mu­chos aspectos complementarios.] A Antonio Carlos Wolkmer, autor de este libro, lo podemos considerar como un autor original que mucho ha contribuido en estos dos campos de la teoría jurídica latinoamericana. Veamos de que ma­nera.

Comencemos por lo que ve al Derecho Alternativo. Juristas brasileños como Amilton Bueno de Carvalho y Lédio Rosa de Andrade, han propuesto la locución Derecho Alternativo como género que admite tres especies: el “positi­vismo de combate”; el “uso alternativo del derecho” y el “derecho alternativo” en sentido estricto] El primero consiste en (Ja lucha porque el derecho objetivo, expresado en aquellas leyes que reconocen derechos a las clases populares, a los pobres, sea realmente efectivo) La segunda especie,(el “uso alternativo del derecho”, es un ejercicio hermenéutico por el cual el interprete -judicaturas y abogados- da a la norma legal un sentido diferente al pretendido por las clases

’ Universidad Autónoma de Aguascalientes, México.

IU iu i i im ju u lu u N L H t i>AMIhNTO JURIDICO CRÍTICO

dominantes; y la tercera espede, ve to es el “derecho alternativo” en sentido estricto, constituye el > luralism ojuridico” del que teoriza precisamente Anto­nio Carlos Wolkmer, que consiste en aquella juridicidad producid, en el seno mismo de los grupos sociales.

Wolkmer es probablemente el teórico más importante del plumUsmqluri- <Uco. Esto propuesta teórica del D erechojurge para dar respuesta a la n íS itu d de colectivos humanos que están surgiendo en las sociedades latinoamericanas con dtversas exigencias tendientes a la satisfacción de todo tipo de necesidadesy m e no están siendo satisfechas ni por la autoridad del Estado ni por la socie-UclQ. /

La concepción del pluralismo jurídico, ¿nace de un rompimiento epistemo­lógico: se comienza por negar que el Estado sea, a través de su normatividad y c o m p le ta d institucional, la frente de origen y exclusiva de la producción del Dereehoj Wolkmer escribe:

La importancia dcjla discusión sobre el pluralismo jurídico en cuanto ex­presión de un ‘nuevo’ Derecho es plenamente Justificada, por cuanto al modelo de cientificidad que sustenta el aparato de reglamentación estatal liberal-positivista y la cultura normativista lógico-formal ya no desempe­ña su función primordial, que es la de recuperar los conflictos del sistema ínstitucionalmente, dándoles respuestas que restauren la estabilidad del orden establecido.XWolkmer 1994, XIIJ),

, Los procesos sociales generados por esos nuevos actores sociales por esos nuevos sujetos históricos, produce una juridicidad que rebasa la estableci­da por el Estado, hace que surjan juridicidades plurales) A Wolkmer le preocu­pa el tema de la ética, y en sus reflexiones lo lleva a estas nuevas realidades sociales y es entonces que recurre al pensamiento de Dussel y habla de una etica de la alteridad.

a unLa discusión y articulación de un proyecto alternativo que conduzca „ nuevoDerecho” pasa, hoy en día, necesariamente por la redefinición de

una racionalidad emancipadora, por el cuestionamiento de los valores y por la ftmdamentaaóü de una ética política de la praxis comunitaria, por el redescubnmientodejm ‘imevo suicto hjstónco" y, finalmente, por el reconocimiento de Jos_movirnientos y de las prácticas, .sociales comofuen tes g enerado ras del p lu ra lism o ju ríd ico . (W o lk m er 1991, 33)

PRESENTACIÓN MEXICANA

El profesor de la Universidad de Santa Catarina insiste en la ética de alteridad- ya que (implica la responsabilidad por el otro, lo que hace posible 1 riqueza de la vivencia comunitaria y la convivencia de las diferencias^

El nuevo sujetozhistórieo, con ética de la alteridad, que al crear derec rebasa por insuficiente el “monismo normativo lógico-formal de la cultura me dema liberal-burguesa capitalista” (Wolkmer 1991, 39), y que concibe el Dert cho “en tanto que dogma normativo producido por la fuerza y por la impos ción del Estado” (Wolkmer 1991, 32), ese nuevo sujeto histórico, decimos,

¿constituyen los movimientos sociales que “recrean y reinventan, por medio sus prácticas participativas, la esfera de la vida pública” (Wolkmer 1992, 129 con varios “centros de producción normativa” y con un carácter múltiple heterogéneo?)

Para Wolkmer son muy importantes los principios_éticos„en la constiti ción de una nueva juridicidad. Sostiene, como hemos dicho, que(ía ética de I

’alteridad debe ser el fundamento del Derecho Alternativo^ Dice que la cons trucción de esta ética jno depende de cuestiones “ontológicas” ni de “juicios priori” universales, sino que surge de concepciones valorativas que advienen las propias luchas, con 11 icios e intereses de los sujetos históricos que pera, nentemente se están afirmando] El contenido que constituye esta ética, en cua to que expresa valores emergentesC-justicia, solidaridad, autonomía, emancipí ción- de los nuevos sujetos sociales (individuos y/o colectivos), como forma destrucción de la dominación y como instrumento pedagógico de liberado) tiene dos condiciones esenciales, según nuestro auton{T^se inspira en la prax. concreta y en la situación histórica de las estructuras socio-económicas hasl hoy explotadas, dependientes, marginalizadas y colonizadas; y (2 |las categorú teóricas y los procesos de conocimiento son encontrados en la propia cultu teológica, filosófica y socio-política de América Latina /(Wolkmer 1996, 144 Y Wolkmer define esa ética al decir: ^

La Ética de la alteridad es una ética antropológica de la solidaridad, que parte de las necesidades de los sectores humanos marginados y se propo­ne generar una práctica pedagógica liberadora, capaz de emancipar a los sujetos históricos oprimidos, que soportan la injusticia, expropiados y ex­cluidos. Por ser una ética que debe reflejar los valores emancipatorios de nuevas identidades colectivas que van afirmando y reflexionando una praxis concreta comprometida con la dignidad del “otro”, encuentra sus subsidios teóricos no sólo en las prácticas sociales cotidianas y en las ne­cesidades históricas reales, sino igualmente en algunos presupuestos epis­temológicos de la llamada vertiente latinoamericana de la ‘Filosofía de la

1Ü IN1N OIION L PENSAMIENTO JURÍDICO CRÍTICO

Liberación’, que tiene sus marcos refercnciales en la obra de Enrique D.Dussel. (Wolkmer ! 996, 145; véase también Wolkmer 2002, 161-182).

El libro que presentamos, como su mismo título lo indica, tiene que vercon el otro quehacer teórico jurídico latinoamericano: la Crítica Jurídica Eneste texto Wolkmer aborda los fundamentos de la teoría crítica d e s a r ro lla lospuntos clave de la misma con relación al Derecho. Pero el libro no queda enesto una simple revisión de teorías, sino que es original y (aporta elementospara la construcción de una Filosofía crítica de la Política y del Derecho desde la perspectiva de América Latina.

Por último, queremos decir que el profesor Wolkmer, además de ser un teonco profundo y original en lo que se refiere al Derecho Alternativo y a la Critica Jurídica, ha incursionado también aportando mucho para el conocimien­to en la Historia del Derecho, especialmente referente al Brasil, y en la tradi­ción del humanismo jurídico occidental.

Bienvenida la obra de Wolkmer a México. Estamos seguros que mucho aportara, junto con otras obras similares, al crecimiento de una conciencia críti­ca de lo jurídico, que nos ayude a superar el positivismo acrítico que ha marca- <to a la cultura jurídica mexicana desde hace cuando menos ciento cincuenta anos. Enhorabuena, pues, por esta publicación.

Aguascalientes, Ags., mayo de 2006

b ib l io g r a f ía

Wolkmer, Antonio Carlos (1991). “Pluralismo Jurídico y movimientos sociales” en Fl Otro Derecho N° 7. Bogotá: Ed. Temis e ILSA. Enero de í 991. ’ '

""---- j--------------------- r { ]" 2h “Direit° Comunitário Alternativo. Elementos para um

3 ¡ Z E * 2 ” prac,ico"' “ Li'™ * £Wo A"ern° 5507 7 . :----- (1994). Pluralismo Jurídico. Fundamentos de uma nava cul-

ura no irei/o. ao Paulo: Ed. Alfa-Omega. (Esta obra recién ha sido publicá­

is

sevutión

y

Univer-

INTRODUCCIÓN (1a. Edición)

César A. Rodríguez G.'

A comienzos de siglo, el pensamiento jurídico crítico en América Latin atraviesa un periodo de innovación y expansión notables. Como lo mues­

tra el reciente diálogo entre estudiosos críticos del derecho provenientes d todos los rincones de la región (García y Rodríguez 2003),¡ío novedoso de est período radica en el esfuerzo explícito por enlabiar conversaciones horizontale entre autores latinoamericanos que, desde perspectivas teóricas y con preocu­paciones temáticas diversas, buscan teorizar e investigar de manera original los fenómenos jurídicos de nuestras sociedades^

El primer paso hacia este fructífero diálogo consiste en difundir amplia­mente y leer rigurosamente los trabajos escritos por autores y grupos de inves­tigación latinoamericanos. De hecho, el poco esfuerzo dedicado a este pase preliminar es la razón central de la dispersión de los estudios jurídicos críticos, de la consecuente repetición de esfuerzos y de la ausencia de una estrecha cola­boración entre centros de enseñanza e investigación de diferentes países de región. Por razones que han sido lúcidamente analizadas en recientes contribu ciones de teóricos sociales críticos latinoamericanos (Lander 2000), el fenótne no de la “colonialidaddel saber” en el ámbito jurídico [implica que los profeso­res e investigadores de la región participan de manera más activa en redes je­rárquicas (Norte-Sur) de producción de conocimiento que en redes horizontale! (Sur-Sur)^ En las primeras, (la colonialidad del saber entraña una división d trabajo y un modus operandi que se han vuelto familiares y cómodos para la¡ dos partes. De un lado, los estudiosos jiorteamericanos y europeos tienden ¡ cumplir el papel de creadores de conocimiento -y, en el mejor de los caso también el de gestores de fondos-, y por tanto participan como investigadores < conferencistas principales. De otro lado, los estudiosos del derecho latinoam ricanos tienden a cumplir el papel de difusores y comentaristas, ya sea en cali dad de actores secundarios en proyectos de investigación o como comentarista:

* ILSAy Universidad de Wisconsiri-Madison.

IU immju l AU LPh SAMIbNTO JURIDICO CRÍTICO

en foros y debates. Así, la asimetría de saber y poder entre el Norte y el Sur y la relación colonial que ella plasma, es mantenida y reproducida] '

Este libro intenta contribuir a un esfuerzo más amplio -impulsado a través de diversos proyectos, tales como la colección En Clave de Sur de la que éste hace paite- por m irar gradualmente los fundamentos de dicha asimetría y Bene- rar un dialogo genuino entre autores y estudiantes del derecho latinoamerica­nos, y entre estos y sus pares de otras regiones del mundo. La contribución del libro del profesor ta s ,te ñ o Antonio Carlos Wolkmer a esta tarea está basada en cuatro de sus pnncipales características, reflejadas en la organización de sus diversos capítulos. En primer lugar, como lo muestran los capítulos 1 y 2 el texto ofrece una caracterización del pensamiento jurídico crítico, Al indagar sobre las raíces filosóficas y los objetivos principales de las posturas criticas en

en particular, el autor sugiere un con­general y de las teorías jurídicas críticasjunto de rasgos compartidos por estas últimas i

S oT hT T * ^ PenSamÍent0' En como lo muestra el capi-tu o 3, el texto ofrece una descripción y análisis sumario de las corriente i„ríd eas cnfcas en el mundo occidental en general, desde el movimiento de los estudios críticos del derecho (CríticaI Legal Studies) en los Estados Unidos hasta el m o v ie n te de crítica jurídica (Critique du Droit) en Francia En tercer ugar, como se puede apreciar también en el capítulo 3, el libro se detiene en el

anahsis de los estudios jurídicos críticos en América Latina. Aunque, como lo advierte el autor, la dispersión y amplitud de la bibliografía sólo permiten un

un Z C° P inar de l0S ^ i 05 existentes en la región, el libro constituye un primer paso importante en la reconstrucción de las conexiones y diferencias entre teorms e investigaciones emprendidas en diferentes lugares de América Latina^ Hay que recordar aún que, en el capítulo 6, el libro esboza el rico deba-

L a n a r f 0 ÍU V en Brasi1 d“ h* dos últimas décadasLa parücipac.on d.recta del autor en el debate brasileño y el hecho de que dicho

ate, a pesar de su tmportancia y dinamismo, sea desconocido para la gran

3 1 bar T r de lengua espafiola’sin duda convierten este co™so ycomplejo balance del pensamiento jurídico crítico de Brasil en uno de los prin­cipales aportes al diálogo latinoamericano al que se hizo alusión.

W n iJ l0" 135 raZ° neS an0tadas anteriormente, el libro de Antonio Carlos

el d ^ c r e n PlaTsma 7 ? T ' al Ím? ulso del deb* e crítico sobre cree no en las sociedades latinoamericanas.

PREFACIO

Este libro no se propone reconsiderar todo el rico pensamiento jusfílosófico occidental en sus múltiples tendencias doctrinarias, sino únicamente seña­

lar algunas líneas muy genéricas sobre la emergencia y la evolución, en las últimas décadas, de un pensamiento insurgente, crítico e interdisciplinario en el ámbito del derecho. Este tipo de pensamiento se desarrolla al margen de la teoría jurídica tradicional dominante, contribuyendo a una toma de conciencia, a una discusión teórico-práctica y a la modificación de valores y posturas en la búsqueda de una visión jurídica más pluralista, democrática y antidogmática.

Los límites de este proyecto saltan a la vista, ya que no se trata de un libro denso y completo sobre ideas, autores y escuelas, e igualmente porque no se pretende suplir el largo vacío de la historiografía jurídica crítica nacional en América Latina. El estudio presentado en este libro se concentra en la descrip­ción de la trayectoria histórica de las corrientes criticas. En este sentido, no está basado en un sondeo exhaustivo y una muestra científica del universo de co­rrientes existentes. El énfasis se encuentra, entonces, en la exposición clara de los conceptos, la relevancia, la justificación, los objetivos y la metodología de las corrientes estudiadas.

A modo de precisión conceptual, primero que todo es necesario mencio­nar que las expresiones “teoría jurídica crítica” o “pensamiento crítico” en el derecho, usadas indistintamente a lo largo de esta obra, deberán ser entendidas como el profundo ejercicio reflexivo de cuestionar lo que se encuentra ñor mati­zado y oficialmente consagrado (en el plano del conocimiento, del discurso y del comportamiento) en una determinada formación social, así como_la_posibi- lidad de concebir otras formas no alienantes, diferenciadas y pluralistas de la práctica jurídica. Se entiende que el “pensamiento crítico” no es otra cosa que la formulación “teórico-práctica” consistente en buscar pedagógicamente otra dirección u otro referencial epistemológico que responda a las contradicciones estructurales de la presente modernidad^

Esta forma de mirar el mundo de los valores humanos y el universo de la práctica jurídica deja entrever un vasto, difuso y fragmentado movimiento transnacional. Este movimiento, que abarca diferentes países de la comunidad occidental, no se reduce a una única y específica “teoría crítica” del derecho,

20 INTRODUCCIÓN AL PENSAMIENTO JURIDICO CRITICO

sino que ¡comprende incontables “concepciones epistemológicas” y una gama extremamente amplia de “corrientes metodológicas”, representadas tanto por “críticos dialécticos” como por “antidogmáticos liberales y sistémicos’V: Cier­tamente, como bien señala Antoine Jearnmaud (1984, 6), se trata de unrnovi- miento de crítica jurídica, “resultante de la coexistencia y de la colaboración naciente de corrientes cuya diversidad está ampliamente ligada a las diferencias de las condiciones políticas.que prevalecen en sus países de origen o a las dife­rentes inserciones profesionales de sus miembros”. Por tanto, “el problema del momento es (...) el de la cooperación científica de esas corrientes, más preci­samente el problema de la cooperación entre juristas críticos de América Lati­na y las tendencias críticas del derecho en otros países de Europa y de los Estados Unidos, ¿\unque se reconozca la inadecuación o inexistencia de una “teoría critica jurídica” general, acabada y científica, no se podrá dejar de con­siderar la significación del “pensamiento crítico” como la expresión más autén­tica de la insatisfacción de grandes grupos de juristas y doctrinantes sobre la predominante formulación “científica” del derecho y sus formas de legitima­ción dogmática^]

En relación con el objeto de conocimiento de las corrientes críticas,íse hace necesaria no sólo la indagación sobre cuestionesepistemológicas y políti­co-ideológicas (esenciales para la especificación de una postura antidogmática y antiformalista), sino también la verificación real (la comprobación empírica) de las posibilidades de edificación de una “crítica jurídica” con reflejos^renova­dores que irán a atravesar tanto la teoríageneral del derecho como las respecti­vas áreas del derecho público y privadojDe esta manera se hacen evidentes la importancia y la justificación actuales de una crítica “juspolítico-filosófica” desmitificadora.

La importancia de la discusión sobre el “pensamiento jurídico crítico” es­tá plenamente justificada, ya que el modelo de cientificidad que sustenta el discurso jurídico liberal individualista y la cultura normativista técnico-formal muestra un profundo.agotamiento. Esta disfunción se despréndele la propia crisis de legitimidad, de la elaboración y aplicación de la justicia, así como de la creciente complejidad de las nuevas formas de producción de capital y de las incisivas contradicciones sociales de las sociedades contemporáneas._Es natural sustituir los paradigmas racionales de fundamentación jurídica (jusnaturalismo y juspositivismo) en la medida en que; ya no acompañan las incontestables transformaciones sociales y económicas por las que atraviesan las sociedades políticas modemas>,Igualmente, este libro cobra importancia en tanto responde a la urgencia de(construir, en el contexto de la modernidad latinoamericana, un proyecto de superación de las desiguales e injustas relaciones ético-jurídicas tradicionales} En consecuencia, esto último conduce tanto a l a n i f i c a c i ó n com­

partida de instituciones político-jurídicas pluralistas, democráticas y participa- tivas, como a la materialización creciente de prácticas legales insurgentes^

Estas ponderaciones llevan a la inmediata redefmición de los principales objetivos teóricos y prácticos. En lo teórico jse busca denunciar los mitos y las falacias que sustentan y reproducen la ciencia jurídica tradicional y la reorde­nación del derecho “en el conjunto de las prácticas sociales que lo determinan”?] En lo práctico(se busca constituir el derecho como instrumento estratégico de efectiva alteración de las prácticas sociales vigentes, capaz de impulsar la cons­trucción de una organización social más justa y democrática?)

El principal argumento de este libro se resume en que el “pensamiento crítico jurídico”¿4>usca reconsiderar, desacralizar y romper con la dogmática lógico-formal imperante en una época o en un determinado momento de la cultura jurídica de un país, propiciando las condiciones y los presupuestos ne­cesarios para el amplio proceso estratégico/pedagógico de “esclarecimiento”, “autoconciencia”, “emancipación” y “transformación” de la realidad social. Aunque no represente una estructura sistemática de categorías científicas, in­cluso reuniendo innumerables posturas metodológicas y tendencias epistemo­lógicas diferenciadas (analíticas, dialécticas, semiológicas y psicoanalíticas), el “pensamiento jurídico crítico” acaba presentando determinados objetivos co­munes, obligatorios como punto de partida para la formulación de una crítica consistente de las formas alienantes del fenómeno jurídico actual y para la re­creación de un espacio diferenciado de cambios.)

En términos temporales y espaciales, la temática estudiada considera y privilegia los movimientos jurídicos críticos de naturaleza filosófica desarrolla­dos en los Estados Unidos, en algunos países de Europa Occidental y de Amé­rica Latina, en un periodo de un poco más de dos décadas (los años setenta, ochenta y a lo largo de los noventa).

Teniendo en cuenta la necesaria definición material del objeto del “pen­samiento crítico” en el derecho y las precisiones en cuanto a sus finalidades, he optado -al darle prioridad a la-mnción político-epistemológica (los aportes teó­ricos desmitificadores) y a la función político-ideológica (las contribuciones de efectiva experimentación social)- por una instrumentalización metodológica que integre la investigación descriptiva (el método inductivo de aproximación) con los procedimientos críticos comparativos fundados en una preocupación procesal e histórico-sociaí.)

El libro está estructurado en tres partes. En la primera parte (capítulos 1 a 3) se busca abrir la discusión sobre el problema de la teoría crítica en su aspec­to genérico: su significado, sus fundamentos, objetivos e imprecisiones. De este modo se configura la globalidad de las producciones y de las representaciones teóricas específicas del pensamiento crítico (ideas, autores, escuelas). El estu-

PREFACIO 21

INIhoducción al pensam iento juríd ico CRITICO

O c c t a e T Ptarticular^ ente en la insu laridad plural de la crítica jurídica en

concepto de h! * * ^ retomando la discusión acerca delconcepto de human,smo y su cuestionárm elo en el plano de la cultura jurídica

m u y d v a (T m ° ^ ^ m° ment0 Si iente («pftu lo 5), quedadamentos de ° PC1°n te0nc°-metodoIóglca más reciente de Establecer los fim-la T e n r í, T Pe“ ent° cnt,co en el D^ h o , no más en los substratos de la teona critica moderna frankfurtiana”, sino en la tr a d ic ió n i

histórico-filosóficas latinoamericanas] En la tercera parte (capítulo 6) sTrctof5nan las posturas - cn, icas.. » „ im b ¿ ¿ ^

t e i „ " a u “ w vr exp" de prtc,ica antid°* m4“ “ - -

Por lo tanto, el objetivo de este libro es el esbozo histórico-social de la trayectoria del pensamiento jurídico-filosófico crítico de la modernidad presen e, el cual por ser esencialmente crítico y dialéctico no deberá conducir al lector

adoptar una opción pretendidamente “neutra” y “científica” de ih

r r br rt dT r su c“ * ™ ^v ^ * t o S T d ^ ‘W “ toeC h° ’ “ " " “ o '» “ al ser-^ o de la ju sn ca , de la emancipación y de la dignificación de los seres huma-

CAPÍTULO 1

Naturaleza y problematización de la teoría crítica

1.1.- CRISIS DE RACIONALIDAD Y CAMBIO DE PARADIGMA

Hoy en día podemos constatar, en los diferentes campos de las ciencias humanas, una cierta dificultad en encontrar un nuevo parámetro de verdad

frente a la crisis de fundamento de la sociedad actual.Las verdades teológicas, metafísicas y racionales que durante siglos sus­

tentaron las formas de saber y de racionalidad dominantes no logran responder enteramente las inquietudes y necesidades en el presente estado de desarrollo de la modernidad humana. Los modelos culturales, normativos e instrumentales que fundamentaron el mundo de la vida, la organización social y los criterios;- de cientificidad se volvieron insatisfactorios y limitados. El creciente escepti­cismo sobre modelos filosóficos y científicos que no ofrecen más directrices y normas seguras abre espacio para repensar patrones alternativos de racionaliza­ción. Los paradigmas' que produjeron un ethos, marcado por el idealismo indi­vidual, por el racionalismo liberal y por el formalismo positivista, así como lo» que mantuvieron la lógica del discurso filosófico, científico y jurídico, encuen-j tran su racionalidad cuestionada y substituida por nuevos modelos de referen-* cia. Según Faria, estos nuevos paradigmas están directamente vinculados a la

creciente complejidad de los conflictos, a la heterogeneidad socioeconó­mica, a fa concentración y centralización del capital, a la expansión del intervencionismo estatal, a la hipertrofia del Ejecutivo, etc. En la medida en que la sociedad es vista como un sistema necesariamente en constante conflicto, tenso y en permanente transformación, cualquier análisis pasa a

1 Según Thomas S. Kuhn, un “paradigma"[es un modelo científico de verdad, aceptado y predominante en un determinado momento histórico. Se trata de “prácticas científi­cas compartidas” que resultan de avances descontinuados, saltos cualitativos y rup­turas e p is te m o ló g ic a s . Ver Kuhn (1975, 218)j

26 INTRODUCCIÓN AL PENSAMIENTO JURIDICO CRITICO

ser considerado válido siempre y cuando sea capaz de identificar los fac­tores de cambio responsables de la continua inadecuación de los modelos culturales tradicionales -entre ellos, el derecho-. (Faria 1988a, 24)

La cultura liberal burguesajnoderna y la expansión material del capita­lismo produjeron una forma específica de racionalización del mundo. Esta ra­cionalización, considerada como un principio organizativo, se define como una racionalidad instmmcmal^ositiva que no libera sino que reprime, aliena y cosi- c fica al hombre. La lógica lineal de la estructura moderna del saber jurídico sé desdobla así en dos paradigmas hegemónicos: ^racionalism o m¿táíTsi¿o natu­ral (el jusnaturalismo) y el racionalismo lógico-instrumental (el positivismo jurídico). El agotamiento y la crisis del actual paradigma de la ciencia jurídica tradicional (en sus vertientes idealista-metafísica o formal-positivista) revelan, lenta y progresivamente, el horizonte para el cambio y la reconstrucción de paradigmas, modelados por el contrario discursos crítico-desm it i ficadores', De este modo, “al acelerar la identificación de las contradicciones del sentido co­mún, realizando análisis fragmentarios propios de un proceso de producción de un nuevo conocimiento científico, los contra discursos intervienen decisiva­mente en el pensamiento dogmático, estimulando la revisión y el cambio de sus presupuestos metodológicos y temáticos” (Faria 1988a, 26).

La transposición y edificación de otro paradigma en el ámbito del derecho, representan también la sustitución y la construcción de un nuevo concepto de' racionalidad. El modelo tradicional de racionalidad técnico-fonnd ¿s“síí^TShta- ■ do por el modelo crítico interdisciplinario de la racionalidad emancipatoria. En , la práctica libertadora se redefine la noción superior de racionalidad que, como presupuesto del pensamiento y de la acción, presenta un proyecto trascendente que ya no oprime sino que fusca liberar al sujeto histórico y a la sociedad co­mo un todo](Giroux 1986, 33-39; Stein 1987, 51-72). La nueva racionalidad emancipatoria, sin negar la racionalidad técnico-instrumental inherente a la dominación del positivismo moderno, nos lleva a pensar en la existencia de otro fundamento ético-político, en la reconciliación de las normas que regulan socialmente el mundo sistémico y el mundo de la vida, y en las posibilidades de edificación de un nuevo paradigma teórico-crítico del derecho. Nace, enton­ces, la propuesta para la producción teórico-crítica del derecho, definiendo a parto de su materialización histórico-social y ético-política nuevos patrones racionales de normatividad en una sociedad en proceso de emancipación

1.2.- NATURALEZA Y CONCEPTUALIZACIÓN DE LA “CRÍTICA”

Discutir sobre teoría crítica supone necesariamente destacar el (los) sentido(s) de “crítica”, expresión ambigua y elástica, ya que por sus múltiples significa­dos puede ser interpretada y utilizada de diversas maneras en el espacio y en el tiempo. En la tradición filosófica occidental moderna, la palabra “crítica” fue empleada de manera distinta por autores como Kant y Marx. En Kant, la “críti­ca” significó “la idea de una operación analítica del pensamiento (...), manera de trabajar. La Critica de la razón pura no expresa nada de negativo en cuanto a la razón, sino que procura mostrar su opinión acerca de cómo se formulan los juicios científicos” (Correas 1995a, 276). En Marx, la cuestión de la “crítica” asume un significado muy particular y distinto! ATcxaminar la economíapolí- tica de su época, Marx se rebeló contra el modo en que los economistas clási­cos describieron las leyes del capital. Ellos presentaban formulaciones supues­tamente científicas que no reflejaban la realidad de los hechos ni de las relacio­nes sociales. Sus contribuciones no eran erradas, sino planteadas de manera engañosa, y esto llevaba a escamotear y ocultar las verdaderas prácticas socia­les. Así, la “crítica” (aparece en el marxismo como el discurso revelador y des- mitificador de las ideologías ocultas que proyectan los fenómenos de forma distorsionada,?(Correas 1995a, 276).

Posteriormente se avanza, como lo ha expresado Frejre, hacia un sentido de la “crítica” que puede comprender

aquel conocimiento que no es dogmático ni permanente, pero que existe en un continuo proceso de autoconstrucción. Y, siguiendo la posición de que no existe conocimiento sin praxis, el conocimiento “crítico” sería aquel relacionado con un cierto tipo de acción que resulta en la transfor­mación de la realidad. Solamente una teoría “crítica” puede desembocar

. en la liberación del ser humano, pues no existe transformación de la rea­lidad sin liberación del ser humano. (Freire, en Peluso 1994, 44)

La “crítica”,¡en tanto proceso histórico identificado con lo utópico, lo ra­dical y lo desmitificador, asume la “función de abrir alternativas de acción y un margen de posibilidades que se proyectan sobre las continuidades históricas” (Habermas, en Santiago 1998, 44). Una posición “crítica” tiene que ser vista por lo tanto no sólo como una evaluación crítica “de nuestra condición presen­te, sino crítica en la medida en que trabaja en la dirección de una nueva exis­tencia (...)” (Quinney, en Wolkmer 2000, 5).

NATURALEZA Y PROBLEMATIZACIÓN DE LA TEORIA CRITICA 27

I IH UUCCIO AL PENSAMIENTO JURÍDICO CRÍTICO

Asi, se puede concebir la teoría crítica como el instrumental pedagógico operante (teonco-práctico) que permite a los sujetos inertes y mitificados una toma de conciencia histórica, desencadenando procesos que conducen a la for­mación de agentes sociales poseedores de una concepción del mundo racionali­zada, antidogmatica, participativa y transformadora. Se trata de una propuesta que jno parte de abstracciones, de un a priori determinado, de la elaboración mental pura y simple, sino de la experiencia histórica concreta, de la práctica cotidiana insurgente, de los conflictos y de las interacciones sociales, y de las necesidades humanas esenciales.

1.3.- ORÍGENES FILOSÓFICOS DE LA TEORÍA CRÍTICA

Delimitados los aspectos preliminares de la “crítica” y la conceptualización genenca de la “teona crítica”, importa resaltar y examinar, dentro de esa tradi­ción la escuela o corriente filosófica contemporánea que mejor ha desarrollado las formulaciones relativas a una teoría crítica.

tu ^ ° S f ? nc,pales le g ra n te s de la Escuela de Frankfurt (Max Horkheimer Theodor Adorno, Herbert Marcuse, Jürgen Habermas) buscan distanciarse del

m a r a s m o o r t o d o x o Sin dejar de comPartlr metodológicamente el ideario utópi­co, dialéctico, crítico, revolucionario y emancipador. En verdad, la articulación de una teona crítica como categoría y fundamento de legitimación representada por la Escuela de Frankfurt, encuentra toda su inspiración teórica en la tradi­ción racionalista que remonta al criticismo kantiano, pasa por la dialéctica idea­lista hegeliana, p o r el subjetivismo psicoanalítico freudiano y culmina en la reinterpretación del materialismo histórico marxista.

Para comprender la teoría crítica (en el sentido frankftirtiano) como pro­ceso histonco-social, es necesario diferenciarla de la teoría tradicional y a su vez oponerla a ésta. No existe uniformidad entre los teóricos críticos en lo que respecta a la comprensión de la teoría tradicional.

Habermas, por ejemplo, la identifica con la tradición de las formulaciones metafísicas que vienen desde Aristóteles, marcadas por el tono puramente abs­tracto y contemplativo. Horkheimer, según lo explica Stein, la asocia con el modelo de racionalización cartesiana, delineada como dinámica de

reflexión que no emerge del sujeto propiamente dicho y de ahí que opere sobre la realidad como un objeto. Así, ella no es percibida como actor en un contexto social. Es una teoría querepite (...) la idea del motor inmóvil, del pensamiento que se piensa a sí mismo y en ese hecho se autocompla- ce, en ese hecho encuentra su felicidad y plenitud. Esta idea de teoría tie­ne como consecuencia fundamental lo siguiente: la naturaleza, el mundo

‘exterior’ es el objeto. La teoría tradicional, en ese sentido, expresa el ob­jetivismo de la metafísica clásica. (...) La autosuficiente afirmación de la Razón de donde brota la teoría es el elemento fundamental de la tradición cartesiana. La teoría tradicional (...) se negaría a percibir el trabajo de nuestra razón, ya sea como proceso histórico, o en la dimensión de los procesos pulsionales, inconscientes. (Stein 1986,103-104. Ver Horkhei­mer, Adorno y Habermas 1975)

En los trabajos de Adorno, la teoría tradicional está siempre concebida como producción del cientificismo positivista. Vale la pena recordar que mien­tras que la noción de crítica significa para Popper “la falsificación de una hipó­tesis dada, a través de datos empíricos que demuestran lo contrario o debido al descubrimiento de errores lógicos en el proceso deductivo”, para Adorno y los teóricos de la Escuela de Frankfurt ‘crítica’ quiere decir la aceptación de la contradicción y el trabajo permanente de la negatividad, presente en cualquier proceso de conocimiento” (Freitag 1986, 51; ver también Matos 1993, 86-90).

Queda claro que las ideas de conciencia y de razón en la teoría tradicional están ligadas al mundo de la naturaleza y al presente en contemplación, al paso que la teoría crítica expresa la idea de razón vinculada al proceso histórico- social y a la superación de una realidad en constante transformación. Epistemo­lógicamente, la teoría critica surge como una “teoría” más dinámica y compre­hensiva, superando los límites naturales de las teorías tradicionales ya que no se limita simplemente a describir lo establecido o a contemplar de manera equidistante los fenómenos sociales y reales. Sus presupuestos de racionalidad son “críticos” en la medida en que articulan, dialécticamente, la “teoría” con la “praxis”, el pensamiento crítico revolucionario con la acción estratégica. Cabe señalar aquí la afirmación de Horkheimer de que el periodo filosófico que vino a inspirar y a alimentar la teoría crítica no fue el idealismo sino más precisa­mente la fase materialista de la dialéctica. En función de esa postura teórica se puede afirmar, como lo hacen Assoun y Raulet (1981, 50-52), que la “crítica es el modo de ejercicio del juicio materialista, en su materialidad específica. (...) De hecho, la referencia al materialismo histórico es un aspecto central de los textos fundamentales de la teoría crítica. Es en la relación privilegiada con Marx que el discurso múltiple de la Escuela asume su especificidad como teo­ría crítica.”

Si Marx se encuentra íntimamente asociado con la identidad teórica de la Escuela de Frankfurt, la influencia de la obra de Freud y del movimiento psi­coanalítico no es menos significativa. Más allá de la tradición crítica del racio­nalismo kantiano, del historicismo idealista hegeliano y de los componentes culturales (psíquicos y socioeconómicos) adquiridos del psicoanálisis y del

NATURALEZA Y PROBLEMATIZACIÓN DE LA TEORIA CRÍTICA 29

imnuuu UN LHtNSAUIENTO JURÍDICO CRÍTICO

neomarxismo, la teoría crítica se justifica en un determinado “contenido cnptivo y normativo) y destinatario, buscando orientar la T social en la medida en que esclarece los in te r n e A ° C M a Cestrategias para la emancipación de estos últimos” ( B o r g ^ T ) " Pr°P° rCÍ°na

“la importancia ^ ^ristica constructiva £ ¡ T S ™ ^ * * es “ > « -( )” (Giroux 19S6 21 r i (K;nlar|cipaaón y por c] cambio social U ) (Giroux 1986, 21-23). Como lo expresa Giraux, la noción de teoría criti-

t e ' L T d ^ ■ “ “ T * Cr“iCa a“t0“ "sd « e » ‘ '■ ded e c o l la , discurso de t r a n s i c i ó n social y de emancipación que

" 7 ' * ® ”. " camen" * Propios principios d o c t r i n é ( ) La Escue a de Frartdar, tónl!1 como mo de Jus ^ ^ ^ ^

! expl0rar el ™ ml" * bs apariencias objetivas para expone, las relaciones socale, subyacentes que frecuentemente causan ilusión En otras palabras, pepenar tales apariencias significa exponer, a uavés de unan bis c,,„co, las relaciones sociales que adoptaran el estatus de cosas uobjetos. (Giroux 1986, 21-23)

y, s “ n,de la ^ *e', , , , social, í ^ z j ) , la articulación de una “teoría crítica” ^ iQ ™ ■

dad y de la posntodenttdad ( F r e i ^ m M o f s . ^ ' l ^ ' ” '

1.4.- OBJETIVOS Y SIGNIFICADO DE LA TEORÍA CRÍTICA

La intención de la teoría crítica es definir un proyecto que posibilite el cambio de la sociedad en función de un nuevo tipo de individuo. Se trata aquí de la emancipación del ser humano de su condición de alienado, de su reconciliación con la naturaleza no represiva y con el proceso histórico concebido por él mis­mo. Como bien recuerda Emildo Stein, el proyecto de la teoría crítica no le da necesariamente prioridad a un modelo político (el socialismo), sino que insiste en la emancipación humana de todo estado de cosificación. De esta idea de cambio de la sociedad se desprende un paradigma de índole antropológica y de transformación del hombre para liberarlo “de los determinismos naturales e histórico-sociales” (Stein 1986, 102). Lo paradójico del caso reside en el hecho de que el hombre es un ser histórico que se encuentra preso en las limitaciones de la naturaleza. Se vuelve imperioso el ideal utópico de la reaproximación entre el hombre, la naturaleza no opresora y la historia. Entre tanto, las contra­dicciones del presente y el desafío para transformar lo establecido acaban gene­rando una antropología social pesimista, calcada no tanto de la experiencia revolucionaria del marxismo-leninismo sino primordialmente de la herencia teórica del marxismo que viene de los Manuscritos económico-filosóficos (véanse Stein 1986, 100, 106; Marx 1973, 132-222). De ahí resulta la impor­tancia para algunos autores frankfurtianos de haber retomado igualmente la dialéctica hegeliana (Marcuse).

Naturalmente, toda la lógica discursiva de la teoría crítica circunscribe el problema del hombre en la historia y el surgimiento de un sistema de referen­cias acabado, afirmado en presupuestos racionales, en la unidad de fundamento y legitimación de los agentes a los cuales está destinado. Emildo Stein ha ex­plicado con claridad el paradigma filosófico que sustenta la teoría crítica frank- furtiana. Para él, dicho paradigma

se caracteriza por presuponer que estamos todos sobre un plano en el que existe solamente lo humano, y es a partir de este plano que los problemas aparecen. Las cuestiones del conocimiento ya no pueden ser resueltas a través de un llamado a la naturaleza o a explicaciones teológicas. Par­tiendo de la destrucción de la idea de conciencia, de la crítica de los mo­delos epistemológicos de la relación sujeto-objeto, de la recusación de las teorías de la representación, estos problemas no pueden ser abordados por medio de una especie de viaje hacia el interior, hacia la conciencia. No es por una descripción de una máquina mental cognitiva ficticia que vamos a resolver el problema del conocimiento. Tendremos que resolverlo a par-

NATURALEZA Y PROBLEMATIZACIÓN DE LA TEORÍA CRÍTICA 31

IIII iw u u i A , i u m ML rcntAMIhN IU JURIDICO ÓRlTICO

del anáI'sis de lo que el h°mbre produce: su discurso, su cultura su historia. (Stein 1986, 113) ’

M ás a llá de sus ob jetivos, v a le la p en a exam inar el tipo de con ocim ien to

en es a fundada la fcorfa critica. ¿E stam os frente a un con ocim ien to cien tí- fi o em p in co-ob servab le o frente a una f ilo so fía “reflexivam ente aceptab le"

sta pregunta es tratada de m anera clara p or R aym on d O eu ss, para q uien las le o n a s c ien tíficas tien en co m o p rop ósito e l “u so im tram en tal”, es d ecir la

manipulación satisfactoria del mundo exterior”, buscando una estructura lógico-cognitiva “objetificante” Las teorías críticas que tienen como finalidad el esclarecimiento y la emancipación no requieren necesariamente una confir- macion empinca, sino que son admitidas apenas por sobrevivir a un proceso mas remplicado de evaluación, cuya parte central es una demostración de que son reflexivamente aceptables” (Geuss 1988). La teoría crítica incide, de esta forma, en una filosofía histórico-social de “estructura cognitiva reflexiva”

unque no revista la especificidad de una ciencia empírica de la sociedad presenta el programa de investigación social que pasa por la forma de com­pro aci n y egitimacion de los múltiples intereses reprimidos. El carácter dinam,co de su contenido teórico, unido a su práctica instrumental, ha servido para que los sectores marginados tomen la debida conciencia para articular la estrategia de las rupturas, así como de las desnacificaciones de las yde las falsas verdades dominantes. fusiones y

La teoría crítica provoca la autoconciencia de los agentes y de los grupos

“ u" a “ "“ a ™ y sufren las injusticias por parte

tidó d e ^ T * las c la ses P rivilegiadas o las é lites . En e se sen-id o , d esd e el punto de v ista id eo ló g ico , la teoría critica tien e una form aliza-

p ositiva en ,a m edida en qu e sirva al p to c eso de esclarecim ien to y T m a tp c ion , y responda a los d eseo s, in tereses y n ecesid ad es d e los realm ente

oprimidos (vease Geuss 1988, 141-143)

La teoría crítica tiene, por tanto, el mérito de demostrar hasta qué punto

y n “ y m° ,dead0S P° r l0S dete™ « históricosy atúrales, incluso cuando no estén al tanto del discurso hegemónico y lasacias del mundo oficial. En un primer momento, los agentes creen que están

narío social e T al la p resen tac ió n de su imagi-nano social. Entre anto, gracias a la teoría crítica, adquieren esa autorreflexiónq e disuelve las falsas legitimaciones y las pseudos-objetividades La especific A d d e tal revelación cu alifica las con d ic ion es m a c a l e s pata la apl c S S t

~ “ “ '“ i ^ GCUSS’ eS° s ‘8” i f a ™ « “ria critica es “( ” u t

tZZZZT'u? 7 y complicado diri8id0 a un ^ i’- * * *frustrados (...) [que] procurara ser la ‘autoconciencia’ de un proceso en el cual

ellos se liberan de un estado inicial específico de dependencia e ilusión (...) y alcanzan un estado final de esclarecimiento” (Geuss 1988, 141)7

Según Geuss, para que una teoría crítica resulte formalmente adecuada y aceptable es necesario que cumpla cuatro requisitos: a) demostrar que la “tran­sición del estado inicial al estado final propuesto es ‘objetivamente’ (teórica­mente) posible”; b) dejar en claro que la “transición del estado inicial al estado final propuesto es ‘prácticamente necesaria’ (...pues) el estado inicial es un estado de dependencia, ilusión y frustración que satisface las condiciones de aplicación de una teoría crítica”; c) evidenciar que el paso de la condición ini­cial “al estado final propuesto puede ocurrir solamente si los agentes destinata­rios adoptan la teoría crítica como su ‘autoconciencia’ y así mismo actuar de acuerdo con ella”; d) comprobar “de qué manera la sociedad satisface las con­diciones para la aplicación de una teoría crítica, esto es, mostrar que el estado presente de una determinada sociedad hace de ella una instancia del ‘estado inicial’ que la teoría crítica describe” (Geuss 1988, 125-126).

Teniendo en cuenta que uno de los dos ejes de la teoría crítica es la acep­tación por parte de la gran mayoría, habrá que convenir que los procesos de concienciación y emancipación no solamente privarán a las élites dominantes de ciertas ventajas, sino que deberán posibilitar que ellas se encaminen hacia un reconocimiento espontáneo y hacia una renuncia voluntaria de sus injustos privilegios (véase Geuss 1988,141-143). En consecuencia,

la clara intención de la teoría crítica es que, si los agentes en una sociedad específica fueran emancipados de la ilusión ideológica y de la coerción, ellos deberían en su totalidad, incluso la clase dominante de antes, con­cordar en lo siguiente: que prefieren su estado presente al estado “inicial” anterior, y que ellos pasarán a tener una visión más correcta sobre el lu­gar donde se encuentran sus verdaderos intereses. (Geuss 1988,142)

En síntesis, en la teoría crítica es claro ún lenguaje de naturaleza progre­sista que legitima una aspiración utópica y revolucionaria, relacionada con lo más profundo de la dignidad humana. Sin caer en idealismos o cientificismos, el objetivo y la significación de la teoría crítica es, en tanto que proyecto ideo­lógico de desmitificación y emancipación, salvar y rescatar todo un contenido utópico y libertador del pensamiento occidental (Geuss 1988, 144).

1-5.- IMPRECISIONES Y AFORÍAS DE LA TEORÍA CRÍTICA

Incluso si reconocemos la importancia de la teoría crítica desarrollada por la vertiente frankfurtiana, no es posible descartar la dialéctica del mismo proceso,

NATURALEZA Y PROBLEMATIZACIÓN DE LA TEORÍA CRÍTICA 33

34 INTRODUÓCI N AL PENSAMIENTO JURÍDICO CRITICO

e s decir, e l h ech o de q ue estam os frente a una teoría critica q ue d eb e ser per­m anentem ente cuesttonada ptuu „ o incurrir en g e n e ia liz a c io L s y d o l a f c m os. Es p rec iso evitar la substitución d e verdad es d iv in izad as por “p s t S Z -

resmas cr íticos» , nuevam ente sa c r a liz a d o , E sa c o m p r o b a c ió n e m p ír ic a T T u

conten ido te o n c o es esen cia l p a r , d fortalecim iento y ,a ad ecu ación de su s presupuestos ep istem o ló g ico s co m o propuesta de un n uevo paradigm a E l pro

c e so de autocrítica que recae sob re la teoría critica ha revelado a lgu n os p u L s

d e fiindam entacion no m u y claros, d e p o ca con sisten cia y s u j e t o s T L Z T c o t e s contrarias irrefutables. A l g i a s d e las p rincipales i n v e L a s q u e I S , '

en la teo n a critica resaltan la am bigüedad en tem as co m o la naturaleza-historia

p o Í ' t í ' r 03 " eSat'Va’ 'a P° StUra e 'ftÍS,a y 13 P0Ca efiCacia en tanto 1"= P - " - *

c o m o tÍ T i £ 2 , “ a ma‘ formulada pues'j ° ein ( iy ®°^07), la apona en que incurre la propuestauna reconciliación entre naturaleza e historia es insoluble” En la medida en

que la ruptura con el mundo natural y el mundo teológico se produce señalaein no hay más razones para que se restablezca la relación entre el hombre y

a naturaleza. Partiendo de una idealización hegeliana, la teoría crítica buscasuperar, de manera inapropiada, las dos instancias (naturaleza e historia) a tra

e n te h T r r dlf CtÍC° qUe CUlmíne en la múdad y en la c o n c iliac ió n entre la naturaleza y la condición histórica del hombre. En realidad estamosaquí frente a un proceso de unificación utópica (“naturalización del hombre yhumanización de la naturaleza”) que no contribuye a la liberación del serhumano. Este de cualquier forma, no es una especie natural y por ello no seconfunde con la naturaleza. Ahora bien, la teoría crítica no consigue resolveres a cuestión de modo satisfactorio, ya que el hombre, para volverse sujeto

i T ° T anuC1P n° PUede estar preS0 ni subordinado a los deterninismos naturales. No hay razón de reconciliarlo con la naturaleza en la medida en queesta constituye un factor de alienación y un límite para la expansión de la pro­ducción cultural humana (Stein 1986,106).

A dorno S.£f “ d ° elO T en,° 1“ d cb em os considerar es la im posib ilid ad , segú n

liano S e c r e í Jal k C° n,CePt° de t“ " dad dklécti<:a “ e l l>ege-cibcn am l" 8"ed ad ““ M W t o ic a cuando lo s fta n k ftr fa n o s con ­ciben la d ia léctica co m o p roceso en m ovim ien to (m arcado p or la crítica p or la

determ m ac.on , p or la d esm itificac ión d e aq uello q ue está estab lecúto) que

~ d “ r feit,raci6n * Cri!is y "‘ Cri,“ :a"> s i" a ta “ ” id en ti-lo n egativo d e S1"t e , S T em iend° la « “ M a d p osib le , se lim ita a

cnnH o „*■ *, ’ 108‘ 109) En ese contexto, tiene razón Steinuando estima que los conceptos principales de la Escuela de Frankfurt son

conceptos a medias, conceptos de resistencia, conceptos de exilio (...), Una dialéctica negativa no dará nunca el paso adelante para desarrollar esos meca­nismos de diagnósticos posibles y de transformación” (Stein 1986, 100). Dicha dialéctica “concibe que basta el proceso, que basta establecer por medio de la crítica el negativo, para que entonces ocurran los efectos. (...) La dialéctica negativa es por lo tanto una especie de ascetismo de la determinación, una es­pecie de obstinación en mantener el negativo de pie, simplemente porque el positivo todavía no ha llegado” (Stein 1986, 110). De cualquier modo, vale la pena recordar que, frente al pesimismo de Adorno, Habermas construyó una propuesta epistemológica ecléctica y comprehensiva que permite salir de los impasses de esa dialéctica negativa.

El tercer polo de imprecisión de la teoría crítica es su postura intelectuali- zada y elitista de la sociedad. Aunque los teóricos críticos asumen un discurso neomarxista, de sello libertario y de crítica a la cultura burguesa dominante, en ocasiones no reflejan, en sus actitudes personales, una identificación correcta con la opresión social y con la condición real de las masas despojadas: Ellos elaboran una crítica romántica, idealista y hermética en demasía de la cultura de masas y de las creaciones populares en el dominio de la música y del depor­te^ En diversas ocasiones, la trayectoria es marcada por comportamientos carac­terizados por los siguientes elementos: “indiferencia soberana, una mentalidad de crisis autosatisfecha, resignación en cuanto a la incompetencia de la razón y a las imposibilidades de cambio, y finalmente una profunda estabilidad para ignorar todo aquello que caiga fuera del interés del momento, aunque sea del interés general de la especie humana” (Rodrigues 1981, 109).

Es clara la insuficiente vinculación de la teoría crítica y de su discurso emancipador con la práctica política de movimientos sociales emergentes. Frente a esto se vuelve esencial el pleno restablecimiento del nexo teoría- praxis. Para ello, según Slater, se requieren dos condiciones: “que la ‘teoría crítica de la sociedad’ reconozca la entera naturaleza dialéctica de las luchas fundamentales” (Slater 1978, 52) y

que la teoría sirva de mediación para los que están envueltos en las lu­chas de una forma práctica. Mostrar apenas la necesidad de las contradic­ciones y tener conciencia de ello no es suficiente; una real teoría revolu­cionaria cobija una teoría de la organización y de la acción política. Es preciso establecer una teoría crítico-práctica. Y exactamente de eso care­ce la concepción de la Escuela de Frankfurt. (Slater 1978, 52. Ver Bron- ner 1997)

NATURALEZA Y PROBLEMATIZACIÓN OE LA TEORIA CRÍTICA 35

y fc> ININODUCCIÓN AL PENSAMIENTO JURÍDICO CRITICO

Por ultimo, otra ponderación cuestionadora es la de Boaventura de S San tos, para quien, en esa fase de transición paradigmática de la humanidad se viven problemas de la modernidad para los cuales no hay soluciones modernas De ahí que en tiempos de “pos-modernidad celebrada”, marcada por la teoría cnüca moderna (con énfasis en la totalidad, en la monocultura y en el principio « m eo de la transform ación), se le debe contraponer una J r i a crit;0a p o s- m od em a, prop ia para la “p os-m odernidad inquiétam e o de op o sic ió n ” A s i en

( " ) ' ™ ' d e laS críticam oderna lite no haber recon ocid o que ¡a tazón que critica n o p uede ser la m is­

: COmmye y leg itim a a^ 110 e* criticab le” . T en ien d o en contra lo q ue acon tec ía a las propuestas alternativas p or la teoría critica m o-

dema no nos podemos contentar con un pensamiento de alternativas Necesi- amos de un pensamiento alternativo de alternativas. (...) una teoría crítica pos-

moderna que se construya a partir de una tradición epistemológica marginada y desacreditada de la m odernidad” asentada en el con ocim ien to-em an cip aci£ y movida por el principio de la solidaridad (Santos 2000, 28-30)

L os lím ites, las im p recision es y las aporias d e la contribución fian M irtia - na n o invalidan m im piden que la teoría critica de corte m oderno e j e n a e l papel

indispensab le co m o instrum ento p ed a g ó g ico “teórico-práctico” para tod os aq u ello s (personas o grupos) q ue buscan un p royecto sín tesis transcultund que

represente un instrum ento d e resistencia y lim dam ento em ancipador capaz de autolegitimarse como sistema de valores.

CAPITULO 2

La teoría crítica en el derecho

2.1.- NOCIONES, CONCEPTO Y OBJETIVOS

Las bases del movimiento de crítica en el derecho se gestaron a finales de la década de los sesenta, a través de la influencia sobre juristas europeos de

las ideas provenientes del economicismo jurídico soviético (Stucka, Pashuka- ’ nis), de la relectura gramsciana de la teoría marxista hecha por el grupo de Alt- husser, de la teoría frankfurtiana y de las tesis arqueológicas de Foucault sobre el poder.

El movimiento, atravesado por tesis de inspiración neomarxista y de con­tracultura, comenzaba a cuestionar el sólido pensamiento juspositivista reinante en el medio académico y en las instancias institucionales. Así, se proyectaban en el campo del derecho investigaciones que desmitificaban la legalidad dog­mática tradicional y a la vez introducían análisis sociopolíticos del fenómeno jurídico, aproximando más directamente el derecho al Estado, al poder, a las ideologías, a las prácticas sociales y a la crítica interdisciplinaria. A lo largo de los años setenta, el movimiento de la crítica jurídica se consolidó principalmen­te en Francia, con profesores universitarios de izquierda (en 1978 surge el “manifiesto” de la Asociación Critica del Derecho), y posteriormente en Italia con algunos magistrados politizados y antipositivistas (el movimiento del Uso A Iternativo del Derecho). La corriente de la crítica jurídica (principalmente la de origen francés) acabó extendiéndose rápidamente a España, Bélgica, Ale­mania, Inglaterra y Portugal. Ya en la década de los ochenta sus ecos retumba­ron en América Latina, principalmente en Argentina (Carlos Cárcova, Ricardo Entelman, Alicia Ruiz, Enrique Mari y otros), en México (Oscar Correas), Chi­le (Eduardo Novoa Monreal), Brasil y Colombia (a través del grupo de juristas del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA). En Brasil, las discusiones acerca de la “crítica jurídica” y de la importancia peda­gógica de la teoría crítica en el derecho adquirieron fuerza a mediados de los ochenta, gracias a la repercusión de los movimientos críticos francés e italiano, y a la iniciativa e incentivos de algunos profesores de filosofía y de sociología

U V SAMIEN Ü JURIDICO CRÍTICO

T é r / V " T f ades de derech0 brasileñas, como Roberto Lyra Filho Tercio Sampaio Ferraz Jr„ Luis Femando Coelho y Luis Alberto Warat ’

, , f " f Se trataba de ^ ^ ^ 0 8 críticos tentativos, “producidos a partir de diferentes perspectivas epistemológicas con pretensión de d i a g n o s t i c a s efectos sociales del legado tradicional del derecho en sus características norma

ban$“deie FaÍ ° raS ‘ ^ dl5Cursos críticos del derecho se desvincula­ban del positivismo jurídico, del jusnaturalismo y del realismo sociológicohacendó de éstos el objeto de su crítica”. Se pretendía revelar c o ^ S s la ensenanza de esas doctrinas idealistas y formalistas, se encontraban “encubier­ta^ y reforzadas las Unciones del derecho y d el Estado en la reproducción l e las sociedades capitalistas” (Warat y Pepe 1996,65).

E sclarecidas algunas n o c io n es prelim inares, es n ecesario avanzar en la

exp loración d e las p osib ilid ad es con cep tu ales de la te o n a critica en el d ir e c ta D eten gám on os en la p recisión in icia l de lo q ue s e entiende por “crítica” en es te

cam p o esp e c if ic o . A l m argen de la idea que ten gam os d e .a “t o r i l c ien tífica ”

ría c f c ~ ^ ° bjetividad’ s is '«>iaticidad y universalidad , la “ten ­d el ™ l>ortanK ,a ” to atribuye relevancia al sentido so c io p o litico d el derecho, es decir, una p len a efica c ia al d iscurso que cu estion e el tipo de

Jp r e X Z 7 ' ° I” .CUalqi" er “ « '« a m ie n t o juríd ico . S e debe en ton ces d es- P en d eru n a f o m u k c m aceptab le y satisfactoria co m o d iscurso que in sista en d sentido id eo lo g ico del derecho, en la m ed ida en que é s te sea responsab le *

eSC? ^ ' 0n “ n0rraa" VaS desvlrtuadas Por las relaciones soc ia les (véase C o n e a s 1995a, 277-279). La estrategia d i s c u t a no n ieg a la “apari J e t o r e í - ^ l

íu"Tonc X dlS Sm0 q Pr°CUra KVe,ar l0S iMereSeS y laS “ A c io n e sq ue se ocultan tras una estructura norm ativa. La critica s e leg itim a en el m o ­

m en to en que es com petente para distinguir, en la esfera jurídica, el “n ive l de

apan en cías (realidad norm ativa) d e la “realidad subyacen te” (o subrayar aque-lio que no está prescrito pero que existe). y q

Michel Miaille señala que el término “crítico” se volvió uno “de los más comunes de la filosofía occidental en los últimos dos siglos”; sin embargo fue renovado d esd e el s ig lo X IX cu an do entró en c o n c o m a co n lo T m "

tos so c ia le s contestatarios. En efecto , durante m ucho tiem p o -y ,ú n h o y - la

en n o m b r e ^ ^ “ 'iT * deS‘,m ’" ° * ' re la tiv ism o

esto , con tin to M a iÍ “ " " ^ absolu ,°- C°"

este distanciamiento es frecuentemente traducido por los juristas de ma­nera simplificada, únicamente por medio de críticas sobre tal o cual punto de la legislación. No es esta la ambición de una reflexión crítica sobre el derecho: (...) ésta debe abordar las cosas por la raíz, volver a la genealo-

gía que permitió la existencia de determinada forma jurídica (...). (Maille1984,32)

Aun si se reconocen las ambigüedades y “contrasentidos” de la categoría “crítica” aplicada al derecho, ésta puede y debe ser comprendida como el ins­trumento operante que permite no sólo esclarecer, estimular y emancipar un sujeto histórico inmerso en determinada normatividad, sino también discutir y redefínir el proceso de constitución del discurso legal mitificado y dominante. En esa medida se puede conceptualizar la “teoría jurídica crítica”, por un lado, como la formulación teórico-práctica que se revela bajo la forma del ejercicio reflexivo capaz de cuestionar y de romper con aquello que se encuentra disci­plinariamente ordenado y oficialmente consagrado (en el conocimiento, en el discurso y en el comportamiento) en determinada formación social; por el otro, como la posibilidad de concebir y revivir otras formas diferenciadas, no repre­sivas y emancipadoras, de práctica jurídica.

La constitución de una teoría jurídica crítica presupone la concreción de objetivos que deben ser alcanzados por ella. El jurista argentino Luis A. Warat señala algunos objetivos incluidos en los distintos saberes críticos, que son condiciones para instituir cualquier teoría que intente hacer real una criticar plenamente satisfactoria del fenómeno jurídico. En opinión del mismo autor, las corrientes caracterizadas por propuestas metodológicas distintas se aproxi­man en la medida en que consiguen una lista de objetivos que vale la pena citar en extenso:

a) mostrar los mecanismos discursivos a partir de los cuales la cultura jurídica se convierte en un conjunto fetichizado de discursos;

b) denunciar cómo las funciones políticas e ideológicas de las concepciones normativistas del derecho y del Estado están apoyadas en la ilusoria separación del derecho y de la polí­tica y en la idea utópica de la primacía de la ley como ga­rantía de los individuóos;

c) revisar las bases epistemológicas que comandan la produc­ción tradicional de la ciencia del derecho, demostrando de qué manera las creencias teóricas de los juristas en tomo a la problemática de la verdad y de la objetividad cumplen una función de legitimación epistémica, a través de la cual se pretende desvirtuar los conflictos sociales, presentándo­los como relaciones individuales armonizables por el dere­cho:

LA TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO 39

d) superar los bizantinos debates que nos muestran el derecho desde una perspectiva abstracta, obligándonos a verlo como un saber eminentemente técnico, destinado a la conciliación de intereses individuales, a la preservación y administración de intereses generales (...). De esta forma, la teoría crítica intenta reacomodar el derecho en el conjunto de las prácti­cas sociales que lo determinan (...). (Warat 1983a, 39-40)

e) crear una conciencia participativa que permita a los diferen­tes juristas de oficio involucrarse de manera competente en los múltiples procesos decisorios, como factores de inter­mediación de las demandas de la sociedad y no como agen­tes del Estado (...);

f) modificar las prácticas tradicionales de investigación jurídi­ca a partir de una crítica epistemológica de las teorías do­minantes, de sus contradicciones internas y de sus efectos ideológicos con relación a los fenómenos que pretende or­ganizar y explicar; .....

g) proporcionar, en las escuelas de derecho, un conjunto de instrumentos pedagógicos adecuado para que los estudian­tes puedan adquirir un modo diferente de actuar, pensar y sentir, partiendo de una problemática discursiva que intente mostrar no sólo los nexos del derecho con las relaciones de poder, sino igualmente el papel de las escuelas de derecho como productoras de ideas y representaciones. Estas últimas se entrelazarán posteriormente con la actividad social como un valor a priori, lleno de certezas y de dogmatismo. (Wa­rat, en Plastino 1984,21-22)

2.2.- POSIBILIDADES Y LÍMITES DE UNA TEORÍA JURIDICA CRÍTICA

El cuestionamiento acerca de la crisis y de las rupturas de la racionalidad tradi­cional (idealismo/positivismo), la construcción de nuevos paradigmas sociopo- íticos en la esfera de la epistemología de las ciencias humanas y los recientes

avances de la filosofía de las ciencias tienen que ser incorporados en la presente investigación sobre la esencia, la naturaleza y la cientificidad del mundo jurídi­co. mphos sectores de la epistemología jurídica contemporáneos no son aje­nos a a creación de los actuales modelos de fundamentación ni a la discusión sobre las llamadas revoluciones científicas. El carácter moderno de tales pará­metros despierta la conciencia de los jusfilósofos, tanto en la filosofía del dere­

cho como en la teoría general del derecho. Es necesaria una profunda reflexión que lleve a reconsiderar los fundamentos y la estructura del pensamiento jurídi­co moderno occidental, marcado por la lógica de la racionalidad técnico-formal y por los presupuestos científicos calcados de la dogmática del cientificismo positivista. Compartiendo los cambios de paradigmas que se vienen dando en la filosofía de las ciencias y en las ciencias humanas, es urgente integrar en esa dirección la teoría, la producción y la práctica jurídica contemporánea. Esa tarea permite revisar y romper con el discurso y con el conocimiento jurídico tradicionales, investigar las bases epistemológicas para el contenido del nuevo paradigma en el derecho, y definir posturas y directrices no sólo destinadas a mantener la seguridad, la eficiencia y la dominación del poder normativo vi­gente, sino también a ejecutar la práctica político-social de una cultura jurídica inclinada a construir una sociedad democrática, cuyo pluralismo -como lo afirma Claude Lefort- proyecte la constante reinvención de la democracia y le dé prioridad, dentro de la dialéctica del proceso, a la socialización institucional de la justicia.

Tales preocupaciones, que reflejan la superación de la racionalidad idea­lista y el desmantelamiento del formalismo lógico-positivista, dejan entrever el espacio cada vez más grande para los horizontes del discurso teórico crítico y de la práctica pluralista en el derecho. Aunque exista una formulación teórico- orgánica, uniforme y acabada, y aunque persista la controversia entre los jusfi­lósofos sobre la existencia o no de la “teoría crítica del derecho”, no es posible desconocer ni negar la existencia de un pensamiento crítico, representado por diversas corrientes y tendencias que buscan cuestionar, repensar o superar el modelo jurídico tradicional (idealismo/formalismo).

El problema de lo que en el derecho representa el ejercicio de la crítica es abordado, con bastante originalidad, por Luis A. Warat, para quien el “discurso crítico” aparece “(■•■) como un proceso de intervención sobre el saber acumu­lado, el cual proporciona la información necesaria para desarrollar un conoci­miento analítico capaz de superar las barreras del nivel alcanzado por las cien­cias sociales”,' Para dicho autor, “el ‘discurso crítico’ no puede tener ninguna pretensión de perfección, ni puede pretender hablar alternativamente en nombre de ninguna unidad o armonía, ya que se encuentra en permanente proceso de elaboración. (...) Realiza análisis fragmentados y transformables, propios de un proceso de producción de un nuevo conocimiento científico” (Warat, en Faria 1988a, 35-36).

Estas observaciones permiten avanzar en la discusión y en la interpreta­ción de la controversia sobre la existencia o no de una “teoría crítica” del dere­cho, que ha tenido lugar entre algunos de los más representativos jusfilósofos de las últimas décadas. Es importante señalar que en el pensamiento moderno

de la crítica jurídica -compuesto por diversas corrientes o tendencias, con dis­tintos ejes metodológicos- aparecen dos posiciones epistemológicas lógicas muy significativas, predominantes hasta Ja primera mitad de la década de los ochenta. Por un lado, están los teóricos críticos que defienden la posibilidad y la construcción de una “teoría crítica” del derecho a partir de determinados presupuestos teóricos -v.gr., Michel Miaille y Ricardo Entelman-, Por otro lado, los teóricos críticos que no aceptan hablar de la especificidad le una “teo­ría crítica” del derecho y la conciben más como un discurso de cambio o de un movimiento fragmentado por diferentes perspectivas metodológicas. Aquí se incluyen las posturas doctrinarias de Leonel S. Rocha y Luis A. Wárat.

La contribución de Miaille se traduce en la crítica vigorosa y radical al sistema jurídico capitalista (idealismo y formalismo burgués) y en la conse­cuente afirmación de una nueva propuesta de epistemología normativa, fundada en el materialismo histórico. Para este autor, es necesario identificar y desmiti­ficar los presupuestos ideológicos presentes en el marco de la legalidad burgue­sa dominante. Igualmente, hay que evidenciar la naturaleza de la “instancia jurídica” en la dinámica entre infraestructura y superestructura, y la función necesaria del derecho en las relaciones de producción del capitalismo. La rup­tura con el modo le dominación socioeconómico individualista y la desacrali- zación de los mitos normativos que componen esa estructura jurídica, posibili­tan las condiciones -en el pensamiento o en la práctica- para el surgimiento de la “teoría crítica” del derecho, entendida como ciencia social revolucionaria, perfectamente posible en tanto que instrumento válido de las transformaciones políticas. Se formaliza así una racionalidad científica que participa críticamente de la erradicación de las formas jurídicas dominantes. Inspirándose en propues­tas de la epistemología francesa contemporánea y del “cientificismo” de corte althusseriano, Miaille articula la formación de una concepción crítica del dere­cho en la sociedad capitalista, sobre todo “una teoría marxista renovada del derecho, capaz de suplantar las insuficiencias de la concepción del derecho como simple reflejo de la infraestructura, o como instancia ideológica” (Falcao, en Plastino 1984, 60. Véase igualmente Novoa Monreal 1985, 99-122). Com­pletando una simbolización político-jurídica de representación y reproducción de las relaciones sociales, en el fondo la “teoría crítica” tiene como objetivo dejar clara la manera como se articulan las relaciones entre la “vida mental y las formas institucionales” (Zuleta Puceiro 1987a, 58).

Otra perspectiva, presentada como tendencia teórica de la filosofía jurídi­ca y bautizada como “teoría crítica”, también fue desarrollada en la primera mitad de los años ochenta por el argentino Ricardo Entelman. Se trata de una “teoría crítica” del derecho que pretende “crear un lugar en el contexto de la problemática jurídica, donde sea posible superar la racionalidad idealista en

que se apoyan las diferentes escuelas del pensamiento tradicional en el campo del derecho y a la vez hacer avanzar el pensamiento jurídico materialista, con el fin de que no se limite a la simple función de desarticulación de aquella racio­nalidad” (Entelman 1982a; Zuleta Puceiro 1987a, 60-61). Para Entelman, la característica de esa producción jurídica crítica es concebir el derecho “como una práctica social específica, en la cual se expresan los conflictos de los gru­pos sociales actuantes en una formación social determinada, tanto en la produc­ción, circulación y consumo del derecho, como en la producción teórica con relación a la instancia jurídica, y que adquiere una cierta autonomía relativa con respecto a la totalidad de la producción social” (Entelman 1982a, 156). Reco­nocida la insuficiencia y aceptados los límites de la teoría jurídica tradicional, es necesario construir una epistemología jurídica que supere no sólo los obstá­culos naturales epistemológicos de ese tipo de conocimiento, sino que investi­gue la eficacia del propio poder jurídico, a través de la teoría de los “mitos jurídicos” y la revisión del sentido y de la funcionalidad de la teoría de las ideologías en la práctica “científica” y material de los juristas.

A esas incursiones que intentan solidificar las bases epistemológicas y el contenido conceptual de la “teoría crítica” del derecho se suma además, como punto de partida, la aceptación de ciertas proposiciones críticas provenientes del marxismo clásico (Pashukanis) y la utilización de algunos avances catego- ríales extraídos de la teoría jurídica tradicional, básicamente en lo que respecta al “análisis del lenguaje y a la cuestión del funcionamiento de las formas ogi- cas de ese lenguaje, así como ciertas categorías y conceptos de la teoría general del derecho” (Entelman 1982a, 158). Se observa así, en la lógica de organiza­ción y de control de las instituciones jurídicas, la incorporación de practicas y procedimientos ideológicos vinculados a las relaciones sociales de poder. La circulación, el monopolio y la ocultación de la producción de los conocimien­tos jurídicos a través de la práctica “científica” y de la “filosofía espontanea de los juristas” se realizan en la particularidad de un discurso político jurídico, esencialmente un discurso de ejercicio del poder. El discurso moderno de poder incide, aglutina y trasciende los micro y macroespacios de la instancia jurídica discursiva. En la proposición epistemológica de la crítica jurídica de Entelman,

el discurso, concebido como lenguaje en acción, permite pensar el dere­cho y las teorías producidas sobre él como un lenguaje en operación de­ntro de una formulación social, produciendo y reproduciendo una lectura de sus instituciones que a su vez reúne, y en ocasiones determina, el comportamiento de las distintas instancias que lo componen. Desde ese ángulo, el discurso jurídico será parte preponderante del discurso del_po- der. (Entelman 1982a, 15; Jeammaud, en Miaille etal. 1986, 62-63)

En la aproximación teórica de Entelman se vislumbra un planteamiento de discurso jundico cntieo sustentado en los caminos del eclecticismo y de la mterdisciphnanedad. Se trata de un p r o n t o que atraviesa y sobrepasa ciertas vertientes del materialismo jurídico, de los enfoques ideológicos althusserianos y del realismo normativo log.co-lmgüístico, recorriendo determinadas referen­cias originarias de Foucault y del psicoanálisis. Este discurso, en la medida en q e abarca las interacciones de las prácticas teóricas jurídicas, sólo puede ser visualizado como parte operante de un todo", que implica la combinación de

deT sT t t rHCaÍeg0nr / e ^ ^ IaS denCÍaS SOCÍales- Sól° se e m p re n ­de esa totalidad en el derecho a partir de una perspectiva interdisciplinaria yaque la mter^sciplinanedad, como pretende Entelman, debe ser entendida ’

como la interacción de regiones teóricas y no como la incoloración de conceptos producidos por otra ciencia, o como la crítica realizada, por así decir desde afuera’ de la región demarcada por el discurso jurídico Esta mterdisciphnanedad no hará perder de vista la estrecha vinculación entre lajpráctica teórica y la historia del desarrollo real de las fonnaciones so­

y ^ l3S CUalES 6Sta mÍSma SC realiza <->■ Entelman

la nn!ira, r 8Unda T * * * * ^ teÓrÍC° S CrítÍC0S del derecho se concreta en R o r í r i381” 1, Cntre 0tr° S’ P° r Le° nel S' Rocha y Luis A le r to Warat olias d * 6X1StenCla de dos P°sturas f lu y e n te s que demuestran am­p ia s diferencias epistemológicas: la dogmática normativista y la equivocada

* o m cn t.c a ’ d e. derecho. C e„ W „ d o Se particularm ente en í teoría“

R och a alude a la n e c e d a d de d istingu ir d os propuestas de “teoría critica” d eíderecho, a) una teona critica, que puede ser tildada de ingenua, la cual termina incluso postulando una epistemología crítica por cuanto tiene objetivos opues-

cho a Z Í T CntlCa ^ « 0fte polítÍC°-social e histórico> analiza el dere­cho a partir de sus especificidades político-ideológicas” (Rocha 1982 132)

onsiderada y examinada por oposición a la teoría jurídica dominante (positi vismo tradicional), la “teoría crítica” (entendida como una totalidad discursiva) es presentada como otra forma de saber jurídico competente que se legitima y a la vez se impone como fundamento científico sustitutivo, pero que acaba incu­rriendo en las mismas insuficiencias de la dogmática positivista. La falacia de « postura se encuentra contradictoriam ente, en la recuperación d e ^ l t positivismo, ya que aunque la teoría crítica pretenda construir “un saber de

^ : r ^ T daSí deteiminadas “ á m e n t e por las relaciones de poder la sociedad , bajo la apariencia de una verdad concebida como ideológica­

mente específica, en realidad “(...) esconde una tentativa sofisticada de conse­guir el control político de la teoría jurídica positivista dominante. Sin embargo, la teoría crítica, si bien denuncia las estrategias epistemológicas del positivis­mo, las utiliza por medio de mecanismos altamente complejos” (Rocha 1982, 133). Para este autor, aunque haya objetivos político-ideológicos específicos entre las dos grandes orientaciones epistemológicas, ambas acaban revistiéndo­se de las particularidades de un saber dogmático. En ese orden de ideas, se constata que

tanto la dogmática como la teoría crítica son puntos de vista epistemoló­gicos que ocultan, bajo el ropaje particular de la ciencia, objetivos políti­cos específicos: conservadores a la luz de la dogmática y conservadores desde el punto de vista de la teoría crítica. Con todo, esto no autoriza a la teoría crítica a defender la superación de la dogmática jurídica en tanto que ciencia, apoyándose en la vieja oposición entre ciencia e ideología.En otras palabras, el problema no reside en la construcción de una nueva ciencia del derecho que permita problematizar su propia función social, como si el problema del derecho fuese únicamente epistemológico: (...)La cuestión fundamental es el desplazamiento de la problemática del sa­ber superado (dogmática) hacia aquella que expone el saber moderno (teoría crítica) considerada como una problemática político-social. (Ro­cha 1982, 133-134)

En Rocha es claro que no basta descubrir y denunciar las insuficiencias metodológicas y los aspectos histórico-políticos de la ideología jurídica tradi­cional, ya que la “teoría crítica” acaba incidiendo en la utilidad del más profun­do “conceptualismo”. Urge, ante todo, concretar la temática político-ideológica en los propios mecanismos jurídicos de decisión y aplicación. No sin razón, el autor afirma en su crítica al discurso jurídico alternativo que éste “(...) es polí­tico-ideológico desde su constitución histórica, y en esa medida la denuncia de tales aspectos no es suficiente frente a la proposición de un nuevo saber alter­nativo sobre el derecho. Es decir no existe oposición -a no ser teórica- entre saber jurídico, sea éste ideológico o no”. El derecho, continúa Rocha, “siempre fue político; es entonces falsa la afirmación de que el derecho se toma crítico debido al descubrimiento realizado por la teoría crítica de este aspecto inheren­te a su materialidad. Lo que pretendo señalar es que no existe un derecho dog­mático o un derecho crítico; lo que existe realmente es un derecho interpretado bajo un punto de vista dogmático o crítico” . Con base en esto, Rocha prdpone “una teoría que tenga en cuenta la propia materialidad político-ideológica del derecho y que no se contente apenas con criticar las teorías dogmáticas sobre lo

L A I C U R IA U * l1 I U A U E U E K E L U

ju r íd ico . ( A s í . . .) s e requiere (...) una postura d ia léctica q ue articule la teoría v la praxis juríd icas ( d derecho estatal y paraestatal)" (R och a 19X2 1 3 4 .1 3 5 )

L a incursión ep istem o ló g ica resaltada p or R ocha, a pesar de sus m éritos con d u ce a un e n c o n a m ie n t o fragm entado, relativista y n ih ilista deTa “S r i a

cn tica d el d erech o, apuntando y d eten ién d ose, superficia lm ente, en sus Í T e

so s conceptu alistas , en su tendencia cam uflada a v o lv e r e otra "dogm T ti a ’ y en su p obte e fica c ia co m o práctica decisoria. S in duda, q ueda abierto el é s p L o

Í Z Z 7 “ ü r ° S0’ SÍS,émÍC° y d o n a d o , n o só lo de las > s”, ^ 0 t T P " 1™ ” *0 d e la critica jurídica, sin o sobretodo d e una justa apreciación de su naturaleza, im portancia, d im en sión y e fe c ­tos p o s it iv o s para la renovación de la f ilo so fía juríd ica contem poránea

rf. , P° S!ura en la aPreciac ión d e las fu n cion es p o lítico -id eo ló g ica s del

las ™ l c m ,c ,a Ju n d ,ca “ la sosten id a por L uis A lberto Warat. A l d isentirlas condiciones de posibilidad de existencia de la “teoría crítica” íentrnHiHaco m o c ien cia d el d erecho), e l autor explora, partiendo de un referencial teór ico

q ue pasa p or la sem io lo g ía d el poder y p or la f ilo so f ía d el lenguaje juríd ico los

t t , ^ CUWert0S e‘ “dÍSC“ ° T - Z c ln -trad iccion es de la racionalidad juríd ica idealista , W arat subraya las s ig n ifica c io n es fetich istas q ue sustentan e l “discurso critico" (d e corte “g n o se o ló g ic o ”)

avanzando en la com p leja ¡ntertextualidad d e un im aginario proyectado m ar-

r a ^ r r T ,S™ f raci“ a lism ° * " " * - * (co tid ian o /c ien tífico ),

t o a w T T , f ^ qUe Pr° yeC‘a la ilu si6” de >”* o b je tM -f a lx a t ' C‘rCula" dad d e h P " *ta“ i™ * s ig n ifica c io n es im presas enla exa ltac ión d e una pseudointerdíscip linariedad. Para Warat, e l esp ac io teórico

" l í t T l™ , " b“ " * * • * “ “ ■ * - para n a ^ m o -n o lm co y por e l contrano está lleno de p rom esas (y ...) d eb e ser n egad o co m o

r : «iiTít,de penr.Mto”se “ • —d* -1 ■ crit,caJundlca que, “negada como posición (fija) expone un

complejo de discursos relacionados de manera flexible y problemática produ cidos a partir de diferentes perspectivas epistemológicas, y que pretende dias-

S, T aleS dC r a C 0IcePc i° " “ m atívM ta y egocén trica del “„n ■ ’ , “ e l Pen sam 'ento crítico” se llalla integrado porc ^ d e , « los cuales, sin constituir un cuerpo sistem áti­

cos v , * ° naS' , un. co "S lon .erado d e sig n ifica c io n es, d e e sb o z o s p o líti-

P .« H e0r! j * j C° “ ° bjCtlV0 de generar ™ con ocim ien to del derecho y del ado, en tendidos co m o elem en tos con stituyentes y con stitu id os por las reía

interna “1 r — “ «“ “ P ° * in vestigación critica q ue se intenta r e a l im una lectura id eo ló g ica del saber jurídico dom inante encam i

i*9S4aa 17-1 s r 10030'011 ^ SUS elemen'° S ft,ichizados” (Warat. en’ Plastino

En la particularidad de esta producción de conocimiento se percibe el sín­toma de la subversión normativa inherente a la propia cultura disciplinaria ins­tituida, en la cual la teoría crítica padece las consecuencias “de una crisis en relación con sus efectos de sentido y sus funciones sociales”, toda vez que el desarrollo de determinadas condiciones reales genera los peligros de la “tutela moral” y del “mandarinato de la teoría crítica” (Warat 1985a, 60). Según W a­rat, el espacio gnoseológico cubierto por el discurso jurídico crítico tiene mu­chas similitudes y complicidades con las creencias epistémicas que mantienen la elaboración del saber jurídico tradicional. Esta relación de connivencia, que cuestiona mas no destruye una racionalidad jurídica impregnada de creencias y de mitos, consagra por su parte una “teoría crítica” que no tiene significado alguno y que no está comprometida con la verdad. De ahí se desprende “(...) una subversión hecha en un lenguaje cerrado, fonológico, que fundamenta una gramática de recepción tan totalitaria y estereotipada como las formas del saber jurídico que pretende controvertir” (Warat 1985a, 60; ver también Warat y Pepe 1996, 64-66).

La cuestión que provoca “enunciaciones interrogativas” se reviste de la misma mistificación autoritaria de un saber que se proclama crítico y que se propone a su vez reemplazar un orden “científico” por la glorificación de otra escala normativa, idealizada como si tuviese el estatus de verdad. En opinión de Warat, las corrientes críticas del derecho articulan una desacralización de los “efectos mitológicos comprometidos con el referente imaginario del legislador racional. Sin embargo, ellas no incomodan profundamente dicha mitología (...)” (Warat 1985a, 71). Es evidente que, en la circulación productiva de signi­ficaciones, el “discurso crítico” se impone como un discurso de verdad. Aun­que reconoce el papel trasgresor de la “teoría crítica”, Warat observa que ésta no logra erradicar determinados presupuestos autoritarios, pues si el pensa­miento jurídico tradicional es totalitario porque “habla en nombre de la ley”, la teoría crítica “es también totalitaria porque habla en nombre de la verdad so­cial” (Warat 1985a, 76). La propuesta epistemológica waratiana da prioridad al análisis de la intertextualidad, al paso que minimiza las técnicas interdisciplina­rias, dado que para transponer “el mito de la explicación del derecho por sí mismo no basta apelar a la perspectiva metalingüística e interdisciplinaria” (Warat 1985a, 72).

Aunque descarte la existencia y las posibilidades de una “teoría crítica” del derecho y se refiera críticamente a un discurso teórico desmembrado en múltiples perspectivas metodológicas guiadas por “objetivos relativamente compatibles”, Warat estima que aún subsisten algunos factores que permiten repensar todo un proceso institucional de recuperación de los discursos críticos en las escuelas de derecho. Frente a esta posibilidad, enuncia tres críticas. En

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primer lugar, las tendencias que se autodenominan “criticas” y que ejercitan una práctica discursiva critica no sólo se apoyan metodológicamente en el ra­cionalismo positivista, sino que acaban consolidando un discurso incompetente que consagra, ideológicamente, el saber jurídico dominante (Warat 1983a, 38). En segundo lugar, para no incurrir en el riesgo de ser marginada, la estrategia de los discursos críticos, en el medio académico, acaba ocultándose y autodes- articulándose, permitiendo así la recuperación de la ideología hegemónica (Wa­rat 1983a, 39). Por último, el condicionamiento a través de los controles jerár- quico-administrativos no sólo del saber dominante sino también del “modo de realización de la crítica institucional, impone restricciones burocráticas a la competencia conceptual de los discursos críticos” (Warat 1983a, 39). En sínte­sis, la posición de Luis A. Warat (de finales de los años ochenta y principios de los noventa) es que el problema de la “teoría crítica” del derecho no es nada más que la “falencia y el delirio de un discurso epistemológico”. Por consi­guiente, no existe ya teoría crítica, pues su existencia sólo fue utilizada como una estrategia política.

Hasta aquí, queda clara la controversia sobre la existencia y las posibili­dades de una ‘teoría crítica” del derecho. Si el consenso dice que no se debe aceptar una doctrina crítica general y unitaria, nada impide, por el contrario, que reconozcamos y admitamos el vasto movimiento del “pensamiento crítico” (incluso con sus matices no uniformes y no sistematizados) en la filosofía jurí­dica de las últimas décadas. Tal movimiento crítico se justifica plenamente por su papel de enfática denuncia del formalismo normativista de toda la cultura jurídica tradicional, así como por su contribución a la renovación de la actual epistemología del derecho.

Además de la impresión y el equívoco de la expresión “teoría critica del derecho”, resulta adecuado configurar las manifestaciones teóricas interrogado­ras y alternativas, como “corrientes”, “tendencias” o “teorías críticas” . Enrique Zuleta Puceiro observa con razón que “la idea de la teoría crítica del derecho lucha actualmente por conseguir un lugar propio en el panorama de las corrien­tes revisoras del saber jurídico dominante, a pesar de que la identidad inacaba­da y la heterogeneidad programática de sus orientaciones principales nos obli­guen, en este momento, a hablar más bien de teorías criticas que de una alterna­tiva actual, potencialmente unitaria” (Zuleta Puceiro 1987a, 53). Antoine Jeammaud asume una posición semejante cuando entiende que “sólo existe (...) un movimiento de crítica del derecho, resultante de la coexistencia y de la colaboración naciente de corrientes cuya diversidad está ampliamente ligada a las diferencias de las condiciones políticas que prevalecen en sus países de origen o a las diversas inserciones profesionales de sus miembros” (Jeammaud, en Plastinol984, 76).

Básicamente, la cuestión inicial no es la de poner en duda y negar, por medio de abstracciones elitistas y estériles nihilismos, la viabilidad del “pen­samiento crítico” en el derecho, ya que el significado y la presencia de las co­rrientes modernas de “crítica jurídica” son innegables. Eso sí, urge cada vez más la cooperación científica entre los juristas críticos, así como la necesidad de articular y aproximar las investigaciones teóricas y las prácticas materiales, legitimando la construcción de un discurso jurídico crítico con mayor organici- dad, lógica y consistencia (García y Rodríguez 2003). Reconociendo los múlti­ples enfoques y ejes metodológicos -dialéctica, semiología, psicoanálisis y análisis sistémico- es necesario reestructurar y consolidar un proyecto discursi­vo de “crítica jurídica” que, sin llevar a una nueva falsa apreciación dogmática siga desempeñando tanto una función pedagógica de denuncia y ruptura de la verdad instituida, como una función de instrumentalización de lo “teórico- práctico” . Este proyecto debe estar destinado a la socialización de la justicia y a servir de avance para la emancipación de las formaciones sociales del capita­lismo periférico.

Finalmente, es claro que existe un proyecto jurídico para las estructuras socioeconómicas latinoamericanas que, por intermedio de su espacio normati­vo/transformador, posibilita la crítica desacralizadora de la práctica política y un proceso de esclarecimiento y emancipación. Aun cuando en un primer mo­mento se deban admitir límites en sus presupuestos epistemológicos, no se pueden minimizar ni negar, en el ámbito de la filosofía jurídica contemporánea, las posibilidades reales del “pensamiento crítico” (representado por “críticos transformadores” y “antidogmáticos liberal-demócratas”). Este pensamiento revela la ineficiencia del formalismo normativista comprometido con los mitos alienantes y las relaciones de poder dominante, y materializa el espacio peda­gógico de discusión y construcción de un derecho verdaderamente justo.