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*Del tema “3. La Organización Administrativa y la Situación de los Recursos. Marco Jurídico –Institucional” del Proyecto de Investigación “Derecho, Recursos Energéticos y Desarrollo Sustentable” adscrito al Programa “Derecho de los Recursos Naturales” aprobado en sesión ordinaria 166 del Consejo Divisional CSH de UAM- A el 14 de Diciembre de 2000.
© Del autor
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ÓRGANOS REGULADORES. REFLEXIONES DESDE EL
DERECHO MEXICANO*
ELSA CRISTINA ROQUÉ FOURCADE©
UNIVERSIDAD AUTÓNOMA METROPOLITANA – DEPARTAMENTO DE DERECHO
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CONTENIDO
INTRODUCCIÓN 3 LA REFORMA DE ESTADO Y LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ÓRGANOS REGULADORES 5 LOS ÓRGANOS REGULADORES EN LA LEGISLACIÓN 9 FUNCIÓN DE LOS ÓRGANOS REGULADORES 13
Órganos en particular 15
NATURALEZA ORGÁNICA DE LOS ÓRGANOS REGULADORES 23
Órganos en particular 24
CONCLUSIÓN: 27 BIBLIOGRAFÍA 30
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INTRODUCCIÓN
El artículo es un estudio analítico donde se aborda la naturaleza jurídica de los órganos reguladores, investigación enmarcada en el ordenamiento jurídico mexicano.
Los órganos reguladores1 aparecen en México junto con la transformación que sufren determinadas unidades de la Administración Pública, sea con el objeto de ampliar o reordenar facultades. En pocas ocasiones las reformas recrean algún órgano en el sentido de
1 Llamados también ‘organismos’ o ‘entes reguladores’ o simplemente ‘autoridad administrativa independiente’, según otros derechos. La denominación es importante cuando con ella se remarca una de las características señaladas como indispensable, la autonomía o independencia. Por otra parte, el nombre debe ser acorde con el tipo o formas de organización del Estado y de la administración pública. A juicio de Eduardo Vírgala en derecho español el legislador utiliza otras denominaciones distintas a “autoridad administrativa independiente”, que es la que el autor adopta. Así, según su opinión, en esas leyes, salvo algunas excepciones citadas expresamente, “no se suele mencionar la independencia, mientras en los demás supuestos se califica a estos organismos de ‘entidad de Derecho público (...) con autonomía respecto a la Administración General del Estado’ o meramente de ‘ente de Derecho público’ u organismo.”. Cfr. VÍRGALA FORURIA, Eduardo, "Las Autoridades administrativas independientes en España: su regulación jurídica" en Il modello europeo di regolazione: atti della giornata di studio in memoria di Salvatore Cattaneo, autores: CHIRULLI Paola y MICCÙ, Roberto, Nápoli: Jovene, 2011. Publicación de conferencia, p. 292. En derecho argentino, tanto la doctrina como en las leyes especiales, parece habitual el nombre “ente regulador”. Cfr. GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas", Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2013. 11ª ed., ahora como 1ª ed. 2013 FDA: Vol. Tomo I Parte General. Capítulo XV, p. 627 y ss. Consulta www.gordillo.com; VÁZQUEZ, Adolfo Roberto, "Responsabilidad Aquiliana del Estado y sus Funcionarios", Buenos Aires: La Ley, 2001. 2da edición. p. 372 y ss.
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otorgar nueva entidad jurídica y, aun así, excepcionalmente declaran la calidad de regulador2.
Para la determinación de su naturaleza jurídica tomaremos en cuenta las atribuciones y la dependencia o autonomía respecto del Gobierno, Poder Ejecutivo.
Del universo de órganos y organismos del Estado, para este estudio únicamente quedan incluidas las unidades especializadas, con vocación de mayor autonomía, cuya existencia está prevista dentro de un modelo liberalizado de economía de mercado, con facultades sobre el comportamiento de los agentes económicos y de los usuarios o consumidores3.
El análisis considera la naturaleza en sentido material y formal de acuerdo con el ordenamiento mexicano.
2 Se hizo de este modo por ejemplo respecto de la Comisión Federal de Competencia Económica, del Instituto Federal de Telecomunicaciones y de los órganos reguladores coordinados en materia energética con la reforma constitucional publicada 20 de diciembre de 2013. Uno de los órganos del sector energético se destaca con la propia denominación, la Comisión Reguladora de Energía.
3 No serían por tanto objeto de estudio, aunque autónomos, especializados y con facultades para regular, si su ámbito de actuación no está formado por las conductas y actividades relacionadas con bienes y servicios en el mercado.
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LA REFORMA DE ESTADO Y LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ÓRGANOS REGULADORES
La doctrina señala como antecedentes remotos a las agencias norteamericanas a inicios del siglo pasado o casos más reciente, la Commision nationale de l’informatique et des libertés (1978) en Francia o el Consejo de Seguridad Nuclear en 1980 en España4. Según el estudio que publica la Comisión Federal de Mejora Regulatoria, en México los antecedentes se remontan a 1915 con la Comisión Reguladora e Inspectora de Instituciones de Crédito para la supervisión de las instituciones bancarias. A la que sigue la creación de la Comisión Nacional Bancaria, con competencia especializada y organización administrativa propia, creada por Decreto del 24 de diciembre de 19245.
No obstante lo anterior la generalización en distintos sectores de instancias especializadas con tendencias de amplia autonomía para regular las actividades y
4 V. VÍRGALA FORURIA, Eduardo, "Las Autoridades administrativas independientes en España: su regulación jurídica", op. cit., p. 291.
5 Cfr. COMISIÓN FEDERAL DE MEJORA REGULATORIA, “Fortaleza Institucional de las Agencias Reguladoras en México”. Documento de Investigación en Regulación Núm. 2012-03. Estudio realizado por Alfonso CARBALLO PÉREZ, Ignacio Rafael CAMACHO MIER Y TERÁN, Margherita CORINA y Eduardo Esteban ROMERO FONG. México, Distrito Federal: Secretaría de Economía y Comisión Federal de Mejora Regulatoria, Noviembre 2012, p. 18.
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derechos involucrados sucede a partir de la reforma de Estado6.
¿Por qué o para qué estas unidades?, ¿qué rol o atribuciones cumplirán o tendrán que cumplir?, son alguna de las preguntas iniciales que debemos hacer, puntos de partida, para entender su naturaleza jurídica. Dar respuesta, y en cierto modo saber sobre el contenido del régimen jurídico encargado de las atribuciones y de la naturaleza, significa asumir primeramente el cambio en la estructura y funciones del Estado. Es ahí donde podremos encontrar las razones y la explicación del para qué y cómo deben ser estas estructuras.
Se llega de este modo a una primera aproximación en el sentido de adoptar un tipo de autoridad, cuya instalación tiene que trascender los avatares políticos. Resultan unidades muy bien acomodadas con el nuevo rol del Estado y con las exigencias de mayores garantías que exigen los inversionistas, productores y prestadores7. Las privatizaciones y la liberalización de la economía, principalmente respecto de los servicios públicos8, retiran al Estado las antiguas
6 En Argentina por ejemplo después de la reforma constitucional de 1994. V. GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas", op. cit., pp. XV-1 a 2.
7 V. COMISIÓN FEDERAL DE MEJORA REGULATORIA, “Fortaleza Institucional de las Agencias Reguladoras en México”. Documento de Investigación en Regulación Núm. 2012-03, op. cit. pp. 11-12.
8 V. ARIÑO ORTIZ, Gaspar, “Sobre la Naturaleza y Razón de ser de los Entes Reguladores y el Alcance de su Poder Reglamentario” en
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atribuciones como prestador y también como productor.
La función que se asigna a determinados órganos consiste en garantizar a los nuevos participantes en las actividades económicas la injerencia en la explotación de los recursos naturales de manera real y efectiva, consecuente con el modelo de libre mercado y el libre intercambio en las relaciones comerciales nacionales e internacionales. Posteriormente se sumarán otras exigencias como la necesidad de protección a la sociedad. Con ello cabrá la posibilidad de ubicar a cada uno entre el conjunto de órganos reguladores en materia financiera, económica o social9, según el ámbito de actuación y las facultades.
Su existencia supone por tanto un régimen jurídico de los bienes y servicios para el mercado. La competencia de los órganos reguladores consiste en la ejecución de ese régimen. Su naturaleza jurídica estará en consecuencia proporcionada directamente con la mayor apertura o si se quiere con la menos o nula intervención del Estado como agente económico. Es así que, de acuerdo con los tipos de organización conocidos en doctrina
REDAE, Número 10, maio/junho/julho, 2007, Salvador – Bahia: Instituto Brasileiro de Direito Público, p 1.
9 V. “Agencias reguladoras independientes en México" en COMISIÓN FEDERAL DE MEJORA REGULATORIA, “Fortaleza Institucional de las Agencias Reguladoras en México”. Documento de Investigación en Regulación Núm. 2012-03, p. 18.
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administrativista10, aceptados dentro de la organización del Estado mexicano11, los órganos reguladores podrían ser centralizados, desconcentrados o descentralizados. Sin embargo y debido a la exigencia de independencia o máxima autonomía, nota imprescindible por la función a desempeñar, únicamente cabe pensar en organismos descentralizados. Más aún, en atención a la independencia principalmente del Gobierno, del Poder Ejecutivo que la doctrina aconseja, los reguladores tendrían que ser descentralización del Estado, no de la Administración Pública. Es decir, para cumplir con el requisito doctrinal, corresponde formalizarlos con la naturaleza jurídica de organismos constitucionales autónomos. La autonomía se justifica como requisito para el mejor cumplimiento de sus atribuciones.
10 V. FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge, "Derecho Administrativo y Administración Pública", México, Distrito Federal: Porrúa, 2006. pp. 275-309 y 433-619; FRAGA, Gabino, "Derecho Administrativo", México, Distrito Federal: Porrúa, 1988. 27a. pp. 162-225; DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto y LUCERO ESPINOZA, Manuel, "Compendio de Derecho Administrativo", México: Distrito Federal: Porrúa, 1994. Vol. Primer Curso. pp. 81-143; GALINDO CAMACHO, Miguel, "Teoría de la Administración Pública",México, Distrito Federal: Porrúa, 2000. pp. 203-235; MARTÍNEZ MORALES, Rafael I., "Derecho Administrativo", México, Distrito Federal: Harla. Colección Textos Jurídicos Universitarios, 1990. Vol. Primer Curso. pp. 55-62, 115-124,130-138 y 139-160; NAVA NEGRETE Alfonso "Derecho Administrativo Mexicano", México, Distrito Federal: Fondo de Cultura Económica, 2007. 3ra. pp. 197-323.
11 V. Artículo 90 de la Constitución federal y Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.
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LOS ÓRGANOS REGULADORES EN LA LEGISLACIÓN
En México los órganos desconcentrado constituyen el soporte orgánico inmediato. Un tipo de autoridad prevista en la Ley Orgánica de la Administración Pública12 que en la última década del siglo pasado evoluciona para cumplir con la función reguladora. Algunos órganos desconcentrados tienen origen en las funciones que una Secretaría cumplía a través de una Dirección o unidad similar. La evolución llevó a muy pocos a convertirse en constitucionales autónomos. Para esto, a través de sucesivas reformas se fueron transfiriendo atribuciones del Estado que originalmente se ejercían a través de las Secretarías de Estado.
La competencia típica para cumplir materialmente con los requisitos de regulación se diversifica entre facultades normativas, consultivas, ejecutivas y sancionadoras. Paulatinamente se les encarga dictar disposiciones administrativas de carácter general, otorgar autorizaciones, permisos o concesiones, vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y aplicar las sanciones correspondientes.
12 Cfr. “Artículo 17. Para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia, las Secretarías de Estado podrán contar con órganos administrativos desconcentrados que les estarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades específicas para resolver sobre la materia y dentro del ámbito territorial que se determine en cada caso, de conformidad con las disposiciones legales aplicables.”
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La transformación se fue dando en paralelo a la liberalización de sectores. De este modo, aunque llevaran el nombre de reguladores, caso de la Comisión Reguladora de Energía, no podían considerarse plenamente órganos reguladores mientras faltase lo principal para su entidad, esto es, el régimen de los bienes y servicios para el mercado; no tienen calidad de reguladores mientras los sujetos regulados no fuesen particulares.
El 28 de octubre de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación un Acuerdo13 emitido por la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa mediante el cual se creó una Sala Especializada cuya competencia material, en todo el territorio nacional, debía comprender el trámite y resolución de los juicios que se promuevan contra resoluciones definitivas dictadas por los Órganos Reguladores de la Actividad del Estado14. Se estableció también que la Sala tendría su sede en el Distrito Federal. El mismo documento enlista cuáles son estos
13 “ACUERDO G/40/2011 por el que se reforma el artículo 23 y se deroga el artículo 23 Bis del Reglamento Interior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa”
14 La cual tendrá “[….competencia material en todo el territorio nacional para tramitar y resolver los juicios que se promuevan contra resoluciones definitivas que encuadren en los supuestos previstos por las fracciones III, XI, XII, XIV, penúltimo y último párrafos del artículo 14 de la Ley, dictadas por los Órganos Reguladores de la Actividad del Estado, aun cuando cambien de denominación, surjan otras distintas o desaparezcan, caso en el cual conocerá de las resoluciones que emita el órgano que asuma las funciones de la desaparecida,….]”.
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órganos; podríamos decir que este Acuerdo constituye el primer documento público elaborando una primera lista formal de órganos reguladores15 reconoce precariamente tal entidad.
La reforma organizativa del Tribunal mediante el citado Acuerdo, se justifica por sí misma en tanto las razones de justicia administrativa que invoca. Sin embargo, los propósitos de mejor justicia no es el tema en esta oportunidad sino el nombre que se utiliza para los órganos.
En efecto el dicho Acuerdo se refiere a las resoluciones definitivas dadas por los “órganos reguladores de la actividad del Estado”.
Sobre tal denominación cabe advertir la incompatibilidad consistente en ser tratados como “reguladores de la actividad del Estado”. Este no es el objeto o la función ni el papel que deben cumplir. En la propuesta teórica de
15 Son los siguientes: a) Comisión Federal de Competencia (CFC), en lo que resulte competente; b) Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER); c) Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL); d) Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) en lo que resulte competente y no sea del conocimiento de la Sala Especializada en Propiedad Intelectual; e) Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV); f) Comisión Nacional de Acuacultura y Pesca (CONAPESCA); g) Comisión Nacional de Facilitación del Transporte Aéreo Internacional (CNFTAI); h) Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH); i) Comisión Nacional de Seguridad Nuclear y Salvaguardias (CNSNS); j) Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (CNSF); k) Comisión Nacional del Agua (CONAGUA); l) Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro (CONSAR); m) Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF); n) Comisión Reguladora de Energía (CRE)".
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su existencia, no es la actividad estatal la materia a regular ni debe ser el Estado el sujeto de regulación. Los órganos reguladores del liberalismo no se abocan a la actividad de entes públicos16.
Dichas autoridades se proponen doctrinalmente dentro de la estructura estatal para normar, controlar y sancionar la actividad de los particulares. En todo caso la lista propuesta por el Acuerdo sería simplemente de un conjunto de órganos reguladores del Estado, no de su actividad, porque son públicos y cumplen función que es del Estado. Constituyen un tipo de autoridad estatal dotada de facultades conforme lo propio de la función del Estado17.
Independiente de lo anterior, con la última reforma sobre hidrocarburos18, encontramos dos
16 Explicamos la expresión del citado Acuerdo como la actividad reguladora que lleva a cabo el Estado a través de órganos administrativos, actividad coactiva −acto administrativo− o cuasi-jurisdiccional que importa la emisión de una resolución. Las controversias con motivo de tales resoluciones será competencia de una Sala Especializada. Los órganos reguladores son las partes del Estado a través de las cuales se emiten actos de regulación.
Sin embargo, la consideración del nombre usado nos instruye en lo siguiente: los órganos reguladores, independiente de su nombre, son órganos administrativos del Estado, de naturaleza ejecutiva, para la función de control y vigilancia de las leyes. Obviamente esto obliga a ahondar más en la función que desarrollan, confirmar si en verdad tienen naturaleza administrativa.
17 V. ARIÑO ORTIZ, Gaspar, “Sobre la Naturaleza y Razón de ser de los Entes Reguladores y el Alcance de su Poder Reglamentario” en REDAE, Número 10, maio/junho/julho, 2007, Salvador – Bahia: Instituto Brasileiro de Direito Público, p 1.
18 Según “DECRETO por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos
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“órganos reguladores coordinados”, Comisión Nacional de Hidrocarburos y Comisión Reguladora de Energía.
De ellos destaca no sólo la consideración constitucional respecto del nombre, la naturaleza de organismos descentralizados, por el hecho de personalidad jurídica, así como la competencia, sino porque, a pesar de lo anterior, al mismo tiempo se consideran dependencias del Ejecutivo. La personalidad y las atribuciones convierten funcionalmente a ambas Comisiones en perfectos órganos reguladores, aunque, desde el punto de vista formal, el hecho de ser dependencias del Ejecutivo e integrar en tal carácter a la Administración Pública Federal, desvirtúa funcionalmente en el sentido de falta de independencia. Se impide así uno de los elementos doctrinalmente señalado como imprescindible en este tipo de autoridades, esto es, la autonomía respecto del Gobierno.
FUNCIÓN DE LOS ÓRGANOS REGULADORES
Se trata de determinar qué funciones debe tener una unidad para ser órgano regulador.
Mexicanos, en Materia de Energía”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de diciembre de 2013, artículo 28, 8vo párrafo, los demás Artículos Transitorios constitucionales relacionados con dicha reforma, y las leyes en la materia dictadas en consecuencia.
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En atención a las tareas típicas del Estado que cumplirían estos órganos, materialmente, tienen naturaleza administrativa, siempre y cuando por función administrativa aceptemos ejecución de leyes o proveer en la esfera administrativa al exacto cumplimiento de las mismas. Es comprensiva por tanto de facultades normativas, control y vigilancia del cumplimiento de las leyes y sancionadora del incumplimiento, previo procedimiento con ejercicio de todas las garantías relacionadas con la actividad coactiva y punitiva del Estado19.
Se trata esencialmente de ejecución de la ley. Son por tanto autoridades administrativas, técnicamente especializadas, cuya competencia, atribución en cada caso, está delimitada por disposiciones legales, constitucionales, leyes y reglamentos, según voluntad del constituyente y legislador.
En términos generales la competencia de cada órgano consiste en desplegar sus facultades sobre una actividad o materia y comprende desde dictados de normas −norma particular o general
19 Tanto penal como administrativa sujeta, además del principio de legalidad, al principio de tipicidad, que rige no solo en materia penal sino también en el Derecho Administrativo Sancionador. Cfr. Tesis: P./J. 100/2006, sobre Acción de inconstitucionalidad 4/2006. TIPICIDAD. EL PRINCIPIO RELATIVO, NORMALMENTE REFERIDO A LA MATERIA PENAL, ES APLICABLE A LAS INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS. Novena Época, Registro: 174326. Instancia: Pleno, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XXIV, Agosto de 2006, Materia(s): Constitucional, Administrativa, Tesis: P./J. 100/2006, Página: 1667.
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de naturaleza reglamentaria, pero diversa de la facultad para expedir el reglamento de ley−; control y vigilancia del cumplimiento normativo, y jurisdiccionales, más bien, habría que decir “cuasi-judiciales”20 en la medida de aplicar sanciones.
Para efectos prácticos la función reguladora de estas autoridades consiste en poner los medios técnicos, precisando lo necesario para el cumplimiento y vigilar su cumplimiento según las leyes y reglamentos de ley aplicables.
Órganos en particular
Veremos en el régimen jurídico las facultades mediante las cuales se establece la función reguladora. Para este ejercicio tomaremos como ejemplos los órganos en el sector energía, agua, financiero y telecomunicaciones.
I. Considerando el sector energético existen tres órganos con funciones reguladoras: dos Comisiones y la propia Secretaría de Energía.
De acuerdo con la Constitución21 el Poder Ejecutivo contará con los órganos reguladores
20 V. FRAGA, Gabino, “Las Atribuciones Cuasi – Judiciales de la Administración. Estudio Comparativo” en Revista de Administración Pública, México, Distrito Federal: Ediciones INAP, Órgano del Instituto de Administración Pública. Sección Mexicana del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas, Edición Especial en Memoria del Maestro y Primer Presidente del Instituto Nacional de Administración Pública, Noviembre Año 1982, p.378 y ss.
21 V. Artículo 28, 8vo párrafo, adición publicada el 20 de diciembre 2013.
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coordinados en materia energética, denominados Comisión Nacional de Hidrocarburos y Comisión Reguladora de Energía, en los términos que determine la ley.
Asimismo conforme el último párrafo del Artículo Transitorio Décimo del Decreto de Reforma constitucional de 2013 la ley que dicte el Congreso definirá los mecanismos para garantizar la coordinación entre los órganos reguladores en materia de energía y la Administración Pública Federal, para que, en el ámbito de sus respectivas competencias, emitan sus actos y resoluciones de conformidad con las políticas públicas del Ejecutivo Federal.
Constitucionalmente la función se define como de naturaleza administrativa y vinculada con la función ejecutiva. Para lo cual tendrán facultades para dictar normas reglamentarias –como dijimos anteriormente son normas distintas del Reglamento de ley−, y actos administrativos y resoluciones aplicando la ley respecto de las actividades del sector energético y sobre los sujetos que las desarrollan.
Materialmente tienen la misma naturaleza que los demás órganos que integran la Administración Pública, son auxiliares del Ejecutivo con facultades que bien pueden ser desempeñadas por las Secretarías, de hecho, en materia de energías, parte de las facultades de las Comisiones, originalmente correspondieron a la Secretaría del ramo.
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En consonancia con las disposiciones constitucionales, la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética refrenda la naturaleza auxiliar respecto de la función del Ejecutivo. En este sentido dicha ley dice textualmente “El Ejecutivo Federal ejercerá sus facultades de regulación técnica y económica en materia de electricidad e hidrocarburos, a través de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética, a fin de promover el desarrollo eficiente del sector energético. Esta ley también establece que podrán contar con las oficinas estatales o regionales necesarias para el desempeño de sus funciones, en atención a la disponibilidad presupuestal.
Antes de la reforma y respecto de este sector y otros, el ejecutivo ejercía las facultades por conducto de la Secretaría. Ahora por muy pocas razones será necesario referirnos a la Secretaría.
En particular respecto de la Comisión Nacional de Hidrocarburos, de acuerdo con el artículo 38, fracción I, a este órgano le compete “Regular y supervisar el reconocimiento y la exploración superficial, así como la exploración y la extracción de hidrocarburos, incluyendo su recolección desde los puntos de producción y hasta su integración al sistema de transporte y almacenamiento;[…]”. Conforme lo establece el artículo 85 de la Ley de Hidrocarburos en materia de sanciones comparte
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facultades con la Secretaría de Energía. Así, la Secretaría es autoridad de aplicación para asignaciones, pero tratándose de contratos y permisos el órgano competente resulta ser la Comisión.
El otro regulador del sector, la Comisión Reguladora de Energía, está facultado para diversas actividades sobre petróleo, y las relativas a gas y electricidad. De tal suerte, además de lo dispuesto por Ley de Hidrocarburos y la Ley de la Industria Eléctrica, corresponde a este órgano, según el artículo 42 de la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética, regular y promover el desarrollo eficiente de las siguientes actividades:
“[..]transporte, almacenamiento, distribución, compresión, licuefacción y regasificación, así como el expendio al público de petróleo, gas natural, gas licuado de petróleo, petrolíferos y petroquímicos; el transporte por ductos, almacenamiento, distribución y expendio al público de bioenergéticos, y la generación de electricidad, los servicios públicos de transmisión y distribución eléctrica, la transmisión y distribución eléctrica que no forma parte del servicio público y la comercialización de electricidad.”
Dijimos anteriormente que la Secretaría de Energía es también un órgano regulador con escasas atribuciones. En efecto, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley Orgánica de la
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Administración Pública Federal corresponde a esta dependencia regular y promover el desarrollo y uso de fuentes de energía alternas a los hidrocarburos, así como energías renovables. También corresponde a la Secretaría regular y, en su caso, expedir normas oficiales mexicanas en materia de seguridad nuclear y salvaguardias, incluyendo lo relativo al uso, producción, explotación, aprovechamiento, transportación, enajenación, importación y exportación de materiales radioactivos, así como controlar y vigilar su debido cumplimiento.
Conforme el artículo 27, párrafo 7mo, tratándose del petróleo y de los hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, en el subsuelo, la propiedad de la Nación es inalienable e imprescriptible y no se otorgarán concesiones. La Nación es quien llevará a cabo las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos mediante asignaciones a empresas productivas del Estado o a través de contratos con éstas o con particulares. Las asignaciones −actos jurídicos administrativos− a las empresas productivas del Estado las otorga el Ejecutivo Federal y tienen por objeto que el asignatario realice actividades de exploración y extracción de Hidrocarburos.
En el caso de contratos, la Ley de Hidrocarburos en su artículo 11 refrenda el texto constitucional por lo cual el Ejecutivo
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Federal es quien podrá celebrar contratos para la Exploración y Extracción, por conducto de la Comisión Nacional de Hidrocarburos, y según los lineamientos que establezcan las Secretarías de Energía y de Hacienda y Crédito Público.
II. La Comisión Nacional del Agua, aunque doctrinalmente no es considerada un típico órgano regulador, tiene facultades que importan funcionalmente tal carácter. Conforme el artículo 9 de la Ley de Aguas Nacionales, tiene a su cargo regular los servicios de riego en distritos y unidades de riego en el territorio nacional. Tanto la Comisión como los organismos de cuenca están facultados para –artículo 9, fracción XXXVI− vigilar el cumplimiento y aplicación de la Ley de Aguas Nacionales, así como interpretarla para efectos administrativos, aplicar las sanciones y ejercer los actos de autoridad en la materia que no estén reservados al Ejecutivo Federal.
De acuerdo con el artículo 27 constitucional, 6to párrafo, el uso o el aprovechamiento de los recursos propiedad de la Nación, no podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes. En el caso del agua las asignaciones y concesiones las otorga el Ejecutivo a través de la Comisión Nacional del Agua o los organismos de cuenca, según corresponda.
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III. En materia de regulación financiera el sector cuenta con tres unidades catalogadas como reguladoras. Uno de ellos es la Comisión Nacional Bancaria y de Valores22. El artículo 4 de la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, delimitan sus atribuciones como autoridad respecto de los sujetos regulados. Está facultada para control y vigilancia, aplicación de sanciones administrativas, conocimiento y resolución del recurso de revocación, así como coadyuvar con el ministerio público respecto de los delitos previstos en las leyes relativas al sistema financiero. Este órgano puede intervenir administrativa o gerencialmente a las entidades, con objeto de suspender, normalizar o resolver las operaciones que pongan en peligro su solvencia, estabilidad o liquidez, o aquéllas violatorias de las leyes que las regulan o de las disposiciones de carácter general. También está facultada para investigar aquellos actos de personas físicas, así como de personas morales que no siendo entidades del sector financiero, hagan suponer la realización de operaciones violatorias de las leyes que rigen a las citadas entidades, casos en que puede ordenar visitas de inspección a los presuntos responsables. Así como está facultada
22 Junto a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas y la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro.
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para otorgar autorizaciones, del mismo modo puede ordenar la suspensión de operaciones.
IV. De acuerdo con el Estatuto Orgánico del Instituto Federal de Telecomunicaciones, artículo 1, párrafos 2 y 3, el Instituto tiene a su cargo la regulación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, los recursos orbitales, los servicios satelitales, las redes de telecomunicaciones, incluyendo las redes públicas de telecomunicaciones, y la prestación de los servicios públicos de interés general de radiodifusión y de telecomunicaciones, así como del acceso a la infraestructura activa y pasiva y otros insumos esenciales, facultad que ejerce a través del Pleno. Le corresponde también autorizar las tarifas de los servicios de telecomunicaciones y de radiodifusión cuando los títulos de concesión lo prevean, así como cuando se trate de medidas establecidas a los agentes económicos preponderantes o con poder sustancial. Del mismo modo es quien puede imponer sanciones por infracciones a las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas; o por incumplimiento de lo dispuesto en los títulos de concesión así como puede dictar medidas precautorias y declarar, en su caso, la pérdida de bienes, instalaciones y equipos en beneficio de la Nación. Es quien está facultado para interpretar la Ley de
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Telecomunicaciones y las disposiciones administrativas en la materia.
Nuevamente, conforme el artículo 27 constitucional, 6to párrafo, el uso o el aprovechamiento de los recursos propiedad de la Nación, no podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes, salvo en radiodifusión y telecomunicaciones, que serán otorgadas por el Instituto Federal de Telecomunicaciones. Es por tanto la autoridad de naturaleza administrativa en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones.
NATURALEZA ORGÁNICA DE LOS ÓRGANOS REGULADORES
A partir de la función de los órganos reguladores vimos que materialmente tienen naturaleza administrativa. Sin embargo mediante la determinación que hace la ley del tipo de órgano se da a conocer la autonomía y cuánto de esas funciones están o no relacionadas con el ejercicio de facultades del Poder Ejecutivo.
De este modo siguiendo la exigencia doctrinal de la independencia como nota esencial por la función que desempeñan, la mayor distancia con el Gobierno es una de las diferencias que
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distingue a los órganos reguladores. Veremos así que conforme este elemento el Instituto Federal de Telecomunicaciones es en derecho mexicano el órgano con mayor grado de autonomía.
Órganos en particular
Para determinar los tipos de órganos consideraremos también el sector energético, agua, bancario y telecomunicaciones.
I. En el sector energía conforme la Constitución –Artículo Transitorio Décimo Segundo− Comisión Nacional de Hidrocarburos y la Comisión Reguladora de Energía, se conviertan en órganos reguladores coordinados en la materia, con personalidad jurídica propia, autonomía técnica y de gestión; asimismo, podrán disponer de los ingresos derivados de las contribuciones y aprovechamientos que la ley establezca por sus servicios en la emisión y administración de los permisos, autorizaciones, asignaciones y contratos, así como por los servicios relacionados con el Centro Nacional de Información de Hidrocarburos, que correspondan conforme a sus atribuciones, para financiar un presupuesto total que les permita cumplir con sus atribuciones.
El artículo 3 de la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética, refrenda lo anterior y agrega otra forma de
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autonomía, operativa, además de la técnica y de gestión. No obstante son dependencias del Ejecutivo que deberán coordinarse con la Secretaría de Energía y demás dependencias.
La autonomía no implica exclusión de normas relativas con el manejo de recursos. Así, respecto de los contratos, autorizaciones, permisos, adquisiciones, arrendamientos, servicios y obras que otorguen o celebren estarán sujetos a la Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas, así como a las demás leyes aplicables en materia de trasparencia y acceso a la información, de fiscalización y rendición de cuentas y combate a la corrupción. Cada Órgano Regulador Coordinado en Materia Energética deberá contar con un Órgano Interno de Control, mismo que tendrá en su adscripción las áreas de Responsabilidades, Quejas y Auditoría, respectivamente, en términos de la legislación vigente23.
II. De acuerdo con la Ley de Aguas Nacionales, artículo 3, fracción XII, la Comisión Nacional del Agua es un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, con autonomía técnica, ejecutiva, administrativa, presupuestal y de gestión, para la consecución
23 Artículos 35 y 36 de la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética.
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de su objeto, la realización de sus funciones y la emisión de los actos de autoridad.
La diferencia entre la Comisión Nacional del Agua con los otros órganos considerados reguladores se explica en la medida del retiro del Estado de la prestación de los servicios involucrados y de los procesos productivos. Es decir, a mayor privatización, mayores posibilidades de autonomía de los órganos reguladores.
III. En el ámbito financiero, a pesar de las condiciones de liberalización, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores orgánicamente sigue siendo un órgano desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, con autonomía técnica y facultades ejecutivas en los términos de la Ley relativa.
IV. Para el sector de telecomunicaciones acorde con la Constitución federal, 28, 15vo párrafo, el Instituto Federal de Telecomunicaciones es un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tiene por objeto el desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones. En consecuencia es el órgano que tiene mayor independencia respecto del Ejecutivo. Sería más correcto decir que es un organismo descentralizado, diverso por el hecho de autonomía constitucional. Debido a lo mismo se coordina con las autoridades federales, del
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Gobierno del Distrito Federal, estatales y municipales, así como con los órganos autónomos, a fin de recabar información y documentación necesaria para el ejercicio de sus atribuciones.
CONCLUSIÓN:
I. Relacionado con el objetivo de esta investigación y su ámbito de estudio, la evidencia que emerge del marco jurídico actual ubica a los órganos reguladores en México como un tipo de autoridad estatal de naturaleza administrativa y ejecutiva. Esto es, sin reservas e independiente de la relación con los poderes del Estado, desde el punto de vista funcional.
II. El nombre “órganos reguladores” se debe a la forma desconcentrada que conservan la gran mayoría.
III. Cuando adquieren plena autonomía y personalidad jurídica, conservando la naturaleza administrativa, la denominación correcta debe ser organismos reguladores.
IV. Desde el punto de vista material tienen naturaleza ejecutiva. La función que desempeñan es ejecución de ley respecto de bienes y servicios para el mercado. La competencia limitada por su especialización recae sobre las actividades y los sujetos en tanto derechos y
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deberes como productores, usuarios o consumidores.
V. Cuando la autonomía está garantiza por una norma constitucional, la naturaleza es organismos constitucionales autónomos, por lo cual la denominación “órganos reguladores coordinados en materia energética” usada en el artículo 28, octavo párrafo, de la Constitución federal es doctrinalmente incorrecta.
VI. La existencia de los organismos reguladores como tipo de autoridad estatal está relacionada con la reforma de Estado. A mayor liberalización es mayor la descentralización funcional y orgánica tanto de la Administración Pública como del Estado.
VII. Lo anterior es una explicación de la situación actual de algunas Secretarías en el sentido de conservar facultades reguladoras del Estado como vigilar el cumplimiento de las leyes o regular y conducir las políticas públicas.
VIII. Atentos a la legislación citada, y el proceso de reforma de Estado todavía en curso, la determinación de la naturaleza jurídica de los órganos reguladores debe considerar en ocasiones la precariedad de las normas relativas. No es aconsejable generalizar o establecer un modelo definitivo hasta tanto no se redefina en cada sector la injerencia del Estado.
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IX. Por el momento puede afirmarse que, independiente de la personalidad jurídica, son plenamente órganos administrativos. Están diseñados para la función administrativa del Estado en la regulación del mercado sobre bienes y servicios y los sujetos involucrados para el ejercicio de los derechos, incluyendo entre los sujetos regulados a los de usuarios y consumidores.
X. Dada la naturaleza jurídica formal y material así como la función principal que desempeñan es necesaria la especialidad y la autonomía, siempre técnica. En nuestro ordenamiento ese tipo de autonomía se alcanza con la desconcentración, siendo por tanto la mínima requerida. Las otras formas de autonomía, de gestión, funcional o presupuestal resultan más por exigencias de los intereses económicos, en el sentido de mayor distancia con los poderes políticos.
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