capítulo iii derecho de la explotación de bienes del...

Capítulo III Derecho de la explotación de bienes del dominio público

EL RÉGIMEN MEXICANO DE LAS CONCESIONES PARA EXPLORACIÓN Y

EXPLOTACIÓN DE MINERALES. LA IRREVOCABILIDAD COMO SUPUESTO DE

PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Elsa Cristina Roqué Fourcade y Thalia Denton Navarrete

Profesoras investigadoras de la Universidad Autónoma Metropolitana. Unidad Azcapotzalco. Departamento de Derecho

Sumario:

1. Introducción. a) El problema social b) El problema jurídico: ¿Es revocable la concesión para exploración o explotación minera? 2. Naturaleza jurídica de la concesión en minería. Particularidades del derecho mexicano. a) La concesión es un acto jurídico: acto administrativo. 3. La extinción de las concesiones. a) La extinción de las concesiones otorgadas en minería: el problema legal. 4. La revocación administrativa en el derecho mexicano. a) La revocación administrativa como acto de extinción. 5) Conceptos complementarios. 6) La privatización del derecho Administrativo en la Ley Minera. 7) Bibliografía

EL RÉGIMEN MEXICANO DE LAS CONCESIONES PARA EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE

MINERALES. LA IRREVOCABILIDAD COMO SUPUESTO DE PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO

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Es cierto que hay funcionarios administrativos y judiciales que tienen en la

Constitución un lecho de Procusto, pero los pueblos que no la respetan sufren graves

consecuencias

Bladimiro J. C. Sodero

1. Introducción

En México, así como en otros Países, la administración y la prestación de servicios públicos se confía cada vez más a empresas del sector privado. El incremento de concesiones administrativas no sólo sucede respecto de la gestión de los servicios públicos, sino también para la explotación de bienes nacionales, bienes sujetos al régimen de dominio público. La dimensión actual de la intervención de particulares concierne al nuevo modelo de Estado que va consumándose con diversas estrategias, entre ellas, venta de empresas públicas y descentralización a través de contrataciones y concesiones administrativas. Estas figuras del derecho administrativo, en conjunción con la venta de empresas estatales, sirven más que nunca al proceso de privatización y liberalización económica.

El retiro del protagonismo estatal en la generación de riqueza y provisión de bienes y servicios y las propuestas de desarrollo, recrean y aumentan nuevas

ELSA CRISTINA ROQUÉ FOURCADE Y THALIA DENTON NAVARRETE

PROFESORAS DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA METROPOLITANA. AZCAPOTZALCO

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incertidumbres. Nada más difícil que determinar con exactitud las verdaderas consecuencias sociales, económicas y ambientales ligadas a la magnitud de los nuevos emprendimientos (autorizados o concesionados) así como a la intensidad y modo con que las actividades productivas, en general, se fomentan y realizan. Ante este escenario de crecimiento desmedido, regido por la libre competencia, es necesario un régimen capaz de salvaguardar física y jurídicamente todos los bienes, inclusive los pertenecientes al patrimonio nacional. No se trata de pedir más leyes sino de leyes especialmente dirigidas a prevenir y evitar los nuevos peligros sobre los bienes y los derechos fundamentales de todos, individuales y sociales.

a) El problema social

Existen varias preocupaciones alrededor de la industria minera, principalmente por los evidentes daños reales que ocasiona: “El acto minero es extractivo y destructivo, ya que mientras extrae va destruyendo el yacimiento y lo va agotando” 1. Si bien es cierta tal

1 Sodero, Bladimiro J. C., Código de Minería de la República Argentina y Legislación Complementaria. Comentado, concordado y comparado con el Código de Minería de la República de Chile, Buenos Aires: Ediciones Depalma, 2001. p. 7.



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aseveración, también debemos considerar los efectos o el impacto que ocasiona al entorno. Éstos no son sólo respecto del yacimiento, cambian el destino de los usos y costumbres de las comunidades cercanas, convirtiendo así a la minería en una de las actividades socialmente más cuestionadas.

Escuchamos constantemente opiniones contrarias tratando de explicar beneficios o desventajas, opiniones que poco ayudan a evaluar las figuras jurídicas y a establecer las correctas. Pese a que los intereses afines a la minería destacan las contribuciones para el desarrollo, así como los planes y acciones en bien de la comunidad colindante o las medidas que adoptan para salvaguardar el entorno y la biodiversidad involucrada, aumentan los accidentes y la muerte de muchos trabajadores. Se escuchan cada vez más las voces de inconformes por el cambio definitivo del destino del suelo, la pérdida considerable de la biodiversidad y, por ende, el serio menoscabo de la riqueza natural, quebranto de otros bienes productivos o de patrimonio histórico.

En buen número de casos, las bondades que argumentan las empresas se desvirtúan con la simple demostración de la pérdida de las utilidades sociales actuales del entorno como el gran y peor saldo social, presente y futuro.



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De manera sintética, las críticas más comunes señalan las diferencias entre las ganancias millonarias que obtienen unos pocos con la explotación y aprovechamiento de las riquezas del subsuelo en comparación con la ganancia social para las mayorías y particularmente la derivada de los insignificantes salarios que se paga a los trabajadores, el riesgo permanente de sus vidas y de la salud, situación que no se justifica. Tampoco tiene sentido comparar el costo social, económico y ambiental como inversión necesaria que provocan los emprendimientos mineros con el crecimiento real y la satisfacción de necesidades básicas.

El problema radica en que no aparece de modo explícito cuáles son las ventajas indiscutibles para cambiar el uso actual del espacio junto a todas sus riquezas naturales no minerales por la explotación minera o seguir tolerando la depredación.

b) El problema jurídico: ¿ Es revocable la concesión

para exploración o explotación minera?

La industria minera es un tema con varias aristas. En esta ocasión nos abocaremos a dos cuestiones de sumo interés dentro del derecho administrativo. Por una parte, la inexistencia de regulación específica para revocar concesiones en minería y, por otra, la presencia de normas como manifestación de la privatización del



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derecho administrativo. No está de más recordar que estamos ante una figura, la revocación, cuya aplicación procede por causa de utilidad pública y que jurídicamente el razonamiento está enmarcado dentro de un principio fundamental. En este sentido, el mandato constitucional de regular el aprovechamiento de los recursos naturales en beneficio social, representa una norma de observancia obligatoria para el Estado, dirigida a todos los poderes públicos, en especial al legislador y al ejecutivo.

A pesar de lo dicho anteriormente las acciones públicas que vienen tomando uno y otro poder estatal, parecen tener otros motivos prioritarios. Cualesquiera resulten los fines perseguidos en la legislación y políticas públicas de los últimos tiempos, lo cierto es que convierten a las instituciones tradicionales del derecho administrativo en innecesarias o incompatibles. Las leyes para la industria, y de manera especial la sancionadas o reformadas en las últimas décadas, al igual que en otras materias, tienen como fin principal ajustar el orden jurídico para bienes y servicios orientados hacia el mercado, para el nuevo rol del Estado y para engrandecer las libertades económicas. Las medidas son manifestaciones de un mismo fenómeno: la desregulación o la sustitución de un régimen por otro, transitar del derecho del Estado productor y prestador hacia el



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derecho del Estado regulador y garantizador de los derechos fundamentales, fin que por momento tampoco ha demostrado cumplir a la perfección. La nueva legislación abunda en el tratamiento de los asuntos públicos como si éstos fueran negociaciones entre particulares, con figuras y conceptos cuidadosos del interés de los directamente relacionados y muy bien argumentadas en los derechos fundamentales, principalmente en la libertad de empresa, de ejercicio libre de la profesión 2 y de la propiedad privada. Cobra particular importancia la autonomía de la voluntad como elemento esencial en la formación y vida de los actos jurídicos aunque el objeto de tales actos, caso de concesiones administrativas, recaiga sobre bienes públicos y que, por lo mismo, de modo estricto, el aprovechamiento o explotación deba ser en beneficio social o por razones de interés general.

2 A partir de la creación de una falsa contrariedad entre libertades y servicio público. Para ese cuestionamiento se usa el concepto tradicional de servicio público contrastándolo con derechos fundamentales específicos. De ello resulta la incompatibilidad entre libertades principalmente económicas y el elemento principal que distingue al servicio público: la titularidad estatal. Ver Rodríguez Aranda, Jaime, Las concesiones en Materia de Telecomunicaciones en el Derecho Español en La Concesión de las Telecomunicaciones, Jorge Fernánde z Ruiz y Juan Rivera Hernández: coordinadores, México , Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM, 2011 . pp. 149-170. En el mismo sentido ver Cassagne, Juan Carlos y Ariño Ortiz, Gaspar, Servicios Públicos, Regulación y Renegociación, Buenos Aires: LexisNexis, Abeledo-Perrot, 2005, pp.13-20.



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La nueva orientación en la legislación se completa con la creación de organismos con funciones de regulación y sanción. Estas unidades, en su máxima evolución, atraen para sí la facultad de otorgar permisos y concesiones. El ejercicio de la autoridad reguladora de que son investidas exige, a juicio de la doctrina 3, ciertas características: 1) especialidad en la materia que regulan y 2) máxima autonomía funcional, no sólo respecto de los sujetos regulados sino, particularmente, autonomía suficiente para alejar y desvincular su operación de las injerencias de los poderes-órganos del Estado.

De lo anterior se hace evidente, tanto desde el punto de vista formal como material, un fenómeno de mediatización consistente en privar a los órganos constitutivos del Estado de la autoridad suprema en favor de autoridades autónomas y especializadas, aún con el riesgo de perder esa autonomía frente a la presión de los múltiples intereses económicos en pugna.

El término más apropiado que encarna la verdadera dimensión del cambio es despublificación 4 o privatización del derecho administrativo.

4 Guerrero, Omar, Privatización de la Administración Pública en Revista Internacional de Ciencias Administrativas, 57(1), 1999, pp. 221-241, cita p. 222.



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El planteo por sí mismo rechaza varias instituciones del derecho administrativo 5, caso de la revocación de concesión, en particular, de la concesión minera, aunque se trate de una figura propia de la disciplina jurídica y su regulación como prerrogativa deba guardar congruencia constitucional.

La exclusión de la revocación de las formas de extinción, no sólo es avance de la privatización de las normas sino también de una trasformación de las concesiones administrativas, y en México, en franca contravención a la esencia del propio artículo 27 constitucional.

Por lo pronto, tenemos presente las diferencias entre el régimen constitucional mexicano sobre propiedad y dominio público 6 con otros ordenamientos, caso de Argentina y Chile, por ejemplo, donde la propiedad particular de las minas se establece por medio de la concesión legal y, por tanto, la revocación es absolutamente improcedente. La explicación en esos ordenamientos, al mismo tiempo que diferencia con el sistema mexicano, es el 5 Considerando que el derecho administrativo es un conjunto de normas que regulan el ser y hacer de lo s órganos y organismos del Estado y sus relaciones, c on el objeto de proteger el interés general, sin afect ar los derechos e intereses particulares y, en caso de afectación, reparar el daño producido e indemnizar, según corresponda.

6 Régimen que justifica la figura de concesión para explotación y aprovechamiento de bienes del dominio público y decide sobre los efectos que tiene.



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sistema regalista acorde con el dominio eminente del Estado.

En virtud de lo anterior y, con el fin de un mejor entendimiento, a continuación revisaremos la entidad jurídica en el derecho mexicano de dos figuras: la concesión administrativa, del tipo que nos ocupa, y la revocación.



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2. Naturaleza jurídica de la concesión en minería. Particularidades del derecho mexicano

Uno de los problemas más apasionados tanto de la teoría del derecho administrativo como del derecho minero, es la naturaleza jurídica de las concesiones. Ha sido el campo de opiniones extremas, desde acto o contrato administrativo en derecho mexicano o acto administrativo o legislativo en otros derechos. Por ende, existen regímenes distintos a través del tiempo y en comparación de las figuras adoptadas por cada ordenamiento nacional.

El concepto o la definición del tipo de acto jurídico, más allá del interés teórico doctrinal, tiene importancia práctica en la medida que trasciende, entre otros, a las normas del otorgamiento o extinción y, en cada caso, respecto del procedimiento, de las causas y de la autoridad competente.

Las reformas implementadas en los últimos tiempos a las instituciones del derecho administrativo, ha impactado seriamente a la sustancia de las mismas, al menos, respecto a la forma con la que reinaron durante el siglo pasado. La explicación está en las estrategias de reforma de Estado (privatización, descentralización y desregulación) con las que se presionó por igual a todos los Estados nacionales.

El proceso en curso abroga cada vez más



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por leyes de naturaleza contractual. Dentro de esta tendencia y, como era de esperarse, se incrusta simultáneamente un razonamiento volcado hacia los principios que rigen a los actos jurídicos entre particulares, aminorando de este modo la vigencia de aquellos postulados propios de los actos del derecho administrativo.

El régimen de antaño en materia de concesiones no se condice con la diversa regulación relacionada con los derechos fundamentales individuales. Leyes nuevas o nuevos instrumentos para la defensa de estos derechos, inclusive, sin mayor cuidado de los derechos sociales y económicos de los trabajadores y de los colectivos de diversa índole 7. La exacerbación individualista con marcado acento en libertades económicas tropieza con las formas tradicionales de extinción de concesiones, por ejemplo, la revocación, el rescate, la expropiación o la nacionalización. Estas instituciones resultan extrañas al discurso en boga acerca de ciertas prerrogativas, libertades económicas, certeza jurídica de las inversiones y propiedad. La permanencia en alguna ley de figuras basadas en actos unilaterales y discrecionales por parte del Estado, inmediatamente provocará la necesidad de ajustar el ordenamiento, aunque las

7 Como el derecho a un ambiente saludable o los derechos del consumidor.



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propuestas atropellen los derechos de corte social –laborales, ambientales, económicos y colectivos−. Peor todavía: las reformas se hacen aunque se jerarquice inmaculadamente la libertad y propiedad de unos pocos, por encima y sin cuidado de quienes no pueden ejercer sus derechos fundamentales por falta de oportunidades o condiciones propicias.

Las bases con las que la Ley Minera debe mostrar coherencia, se contraen al régimen de propiedad emergente del artículo 27 constitucional sobre propiedad originaria de la Nación, bienes nacionales y dominio público como régimen de los bienes del patrimonio nacional.

Acorde con lo anterior, la primera consecuencia para la Ley Minera u otra similar es que las concesiones de aprovechamiento, tanto exploración como explotación, no otorgan derechos reales . Por tanto ninguna ley puede dejar a los concesionarios en una situación jurídica que los asemeja a propietarios o titulares de derechos reales.

La Ley General de Bienes Nacionales lo establece claramente en el artículo 16: “Las concesiones, permisos y autorizaciones sobre bienes sujetos al régimen de dominio público de la Federación no crean derechos reales; otorgan simplemente frente a la administración y sin perjuicio de terceros, el derecho a realizar los usos,



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aprovechamientos o explotaciones, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes y el documento de otorgamiento de la concesión, el permiso o la autorización correspondiente.” Esta misma ley, a través del artículo siguiente, reafirma la naturaleza constitucional de los actos administrativos relativos. Por lo mismo, el Ejecutivo está facultado para otorgar o negar la concesión cuando mediare alguna de las circunstancias previstas por dicha norma 8.

a) La concesión es un acto jurídico: acto

administrativo

La doctrina ha utilizado modos distintos 9

8 Según el artículo 19 los casos en que se puede neg ar son: “I.- Si el solicitante no cumple con los requisitos establecidos en dichas leyes; II.- Si se crea con la concesión un acaparamiento contrario al interés social; III.- Si se decide emprender, a tra vés de la Federación o de las entidades, una explotació n directa de los recursos de que se trate; IV.- Si lo s bienes de que se trate están programados para la creación de reservas nacionales; V.- Cuando se afec te la seguridad nacional, o VI.- Si existe algún motiv o fundado de interés público.

9 No obstante, cabe resaltar la coincidencia esencia l que muestran los representantes connotados del Dere cho Administrativo. El concepto a cargo de Alfonso Nava Negrete y Enrique Quiroz Acosta, con objeto del “ Diccionario Jurídico Mexicano ”, ocupa el apartado I. En el II los autores resumen las coincidencias, inclusive del concepto de teóricos nacionales con autores extranjeros. Ver Instituto de Investigacion es



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para expresar la entidad de acto jurídico, declaración unilateral de voluntad 10 del Estado a través del órgano Ejecutivo, coincidente con la definición de acto administrativo.

No debe olvidarse, a pesar del consenso doctrinal y siguiendo a Gabino Fraga, el pasado contractual del régimen de concesiones y que el abandono de esta posición, al menos notoriamente respecto de la concesión de servicio público, causaría la teoría de acto mixto. Conforme esta naturaleza la concesión administrativa sería un acto jurídico compuesto de tres elementos: un acto reglamentario, un acto condición y un contrato 11.

Respecto de la naturaleza de la concesión, en realidad, si bien predominan los seguidores de la idea de acto administrativo, acto jurídico unilateral, las tres corrientes doctrinales existentes −la teoría del contrato, la teoría del acto administrativo y la teoría del acto Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano (Vols. A-C). Distrito Federal: Porrúa, 2007, pp. 687-689.

10 Sin cuestionar la idea de declaración unilateral, la advertencia de cierta doctrina nos obliga a reconoc er a la concesión como género y la concesión administrativa como especie. Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho Administrativo y Derecho Administrativo al Estilo Mexicano , Distrito Federal, México: Porrúa. 2003.2da. ed., Vol. 1). Ver pp. 904 -924 y 935-936.

11 Fraga, Gabino, Derecho Administrativo. Distrito Federal, México: Porrúa. 1988, pp. 244-246.



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mixto 12− están representadas.

La Ley Minera no da ningún concepto o definición para inducir un tipo especial de concesión tratándose de las sustancias sujetas a esta ley. De tal suerte no procede la distinción entre concesiones administrativas y “concesiones mineras”, al menos, no con el sentido dado en otros derechos 13. A diferencia, en derecho mexicano, las concesiones administrativas son un tipo o especie cuyo objeto se diversifica, según se trate de la prestación de un servicio público o de la explotación de bienes públicos, incluyendo a la exploración.

No obstante cabe deslindar el acto jurídico, formalmente administrativo, del escrito donde se hace constar dicho acto. El “título de concesión” no tiene otro alcance más que el de un documento subordinado a las leyes relativas donde consta el acto jurídico consistente en 12 Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto y Lucero Espinoza, Manuel, Compendio de Derecho Administrativo , Distrito Federal: Porrúa, 1994, Vol. Primer Curso, pp. 329-332.

13 Principalmente cuando se distinguen ‘concesiones administrativas’ de las ‘concesiones mineras’ con b ase en ciertas características de las últimas. Esas características convierten a las “concesiones miner as” en un acto jurídico diverso. Lo trascendente como n ota típica es la perpetuidad , derivada de la naturaleza de derecho real de propiedad . En Derecho mexicano no existe fundamento para tal cosa. Sodero, Bladimiro J. C, op. cit. Ver comentario al artículo 10 del Códig o de Minería de la República Argentina, pp. 46 a 47.



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derechos y obligaciones. El derecho a realizar los usos, aprovechamientos o explotaciones, de acuerdo con las reglas y requisitos legales y las particulares que correspondan para el acto concreto, así como las obligaciones concretas.



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3. La extinción de las concesiones

A modo de introducción al régimen en la Ley Minera es de suma utilidad recordar que existen formas genéricas de extinción, mismas que fueron elaboradas en doctrina y que son citadas por la jurisprudencia 14.

Esas formas genéricas son las que cada ley debe adecuar conforme a su objeto de regulación. Toca al legislador, según la modalidad de concesión −servicio público o explotación de bienes de la Nación y, dentro de estos, conforme el artículo 18 de la Ley General de Bienes Nacionales, según el bien− establecer para cada caso las causas y procedimiento de extinción. La técnica seguida por la Ley Minera es no regular o ignorar la revocación.

a) La extinción de las concesiones otorgadas en

minería: el problema legal

Del abanico teórico la Ley Minera sólo establece la cancelación como el único modo para terminar una concesión y, según las causas, puede ser ordinario o

14 Tesis: IV.2o.A.123. [TA]; 9a. Época; Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: S.J.F. y su Gaceta; XXI, enero de 2005; Página: 1738. CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. SUS FORMAS DE EXTINCIÓN.



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extraordinario 15.

De acuerdo con sus disposiciones, las causas por las cuales las concesiones para actividades mineras quedarán canceladas son: 1) cumplimiento del plazo previsto en el documento de otorgamiento de concesión, manera normal u ordinaria; 2) De modo anticipado si suceden hechos favorables o neutros respecto de los intereses del concesionario que de acuerdo con la ley provocan la cancelación o 3) Por incumplimiento del concesionario de los deberes legales o de las obligaciones impuestas a través del respectivo documento de otorgamiento. Esta última causa tiene como presupuesto la comisión de ilícitos propios para declarar la cancelación de la concesión, vía de extinción general para las concesiones administrativas.

En materia de extinción de las concesiones con motivo de actividades mineras el contenido de la Ley es terminante. Al no incluir la revocación se entiende que la concesión minera no es revocable, sino que cancelable o extinguible. El hecho de no legislar sobre la materia es un modo de irrevocabilidad implícita.

El régimen para extinción contenido en la Ley Minera hace de la concesión una figura

15 Ver artículos 42, 54, 55 y 56, principalmente los dos últimos donde la cancelación aparece manifiestamente como sanción por incumpliendo.



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extraña al conjunto de principios constitucionales. Sin mención expresa de una naturaleza jurídica que impida jurídicamente, cierto es que, la irrevocabilidad implícita en la Ley Minera coincide con el reconocimiento también implícito de lo propio de un derecho de propiedad, lo cual importa acercar su régimen a las normas aplicables al derecho de dominio privado.

El Pleno de la Suprema Corte de Justicia estableció que las concesiones se rigen por las leyes vinculadas con el objeto. En tal sentido “[…] El Estado en su calidad de concesionante y los particulares como concesionarios, deberán sujetarse a las leyes que regulan el servicio público o los bienes concesionados, proporcionando el marco de los derechos, obligaciones, límites y alcances de las partes en una concesión[…]” 16.

No obstante la anterior tesis, los derechos y deberes que establezcan las leyes no podrán controvertir principios constitucionales como los pertenecientes al Estado como titular de los bienes del patrimonio nacional ni las facultades

16 Tesis: P. XXXIV/2004. [TA]; 9a. Época; Pleno; S.J. F. y su Gaceta; Tomo XX, Agosto de 2004; Pág. 10. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el o cho de julio de 2004, aprobó, con el número XXXIV/2004, la tesis aislada; y determinó que la votación no es idónea para integrar tesis jurisprudencial.



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vinculadas con la defensa de los bienes en cuestión. Tampoco las leyes secundarias podrán, durante su vigencia y aplicación, desconocer el interés general inmerso, prevención constitucional dirigida al Estado como primer comprometido.

Si se invocara la esencia del régimen fundamental de los bienes del dominio público, no sería absurdo legislar para dar cabida a la revocación de las concesiones en minería. Legislar la revocación por razones de interés público consiste en dar las reglas especiales y propias de la materia acorde con postulados constitucionales.

Menos ilógico resulta considerar a la luz del espíritu del artículo 27 constitucional, no sólo por su carácter de norma primaria sino porque contiene un mandato para el legislador en el sentido de “[…]regular en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana […]”. Mediante esa regulación se deben proveer los medios suficientes que permitan al Estado, además de lo expreso en el citado texto, preservar la compatibilidad entre los intereses públicos y los actos respecto de los bienes concesionados y de las



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actividades autorizadas. Por tanto, resulta razonable que las leyes provean al Estado de medios eficaces para actuar ante la incompatibilidad sobreviniente durante la vida de los actos que otorga, siempre y cuando se modifiquen las condiciones que imperaban en el momento de otorgamiento y se actualice un perjuicio al interés público o se cometa alguna ilegalidad en perjuicio de valores supremos.

Es correcto que las leyes establezcan instituciones, facultades especiales y causas propias 17 para impedir o suspender los trabajos o para dar por terminado anticipadamente cualquier acto, según la entidad de las concesiones, así como del bien de que se trate y las razones de interés público. Ello es así en virtud de normas constitucionales y en virtud también del artículo 18 de la Ley General de Bienes Nacionales. Conforme este 17 Como establecer la caducidad, aunque en derecho comparado sea el único modo de extinción y por razo nes imputables al concesionario. Es el caso del artícul o 218 y siguientes del Código de Minería de la Repúbl ica Argentina. O suspender las actividades como determi na el mismo ordenamiento. A la letra dice el artículo 17: “Los trabajos de las minas no pueden ser impedidos ni suspendidos, sino cuando así lo exija la seguridad pública, la conservación de las pertenencias y la salud o existencia de los trabajadores.” El artícul o es coherente con el sistema adoptado por esa Nación , principalmente con el régimen de propiedad de las minas y con el derecho que se adquiere con la concesión minera o concesión legal (artículos 9 y 1 0). Fuente: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/40 000-44999/43797/texact.htm#1



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artículo el legislador debe establecer en cada caso las causas por las cuales procede la revocación y caducidad. A diferencia de lo esperado según las normas citadas, al sancionar la Ley Minera y no establecer más causas que las de nulidad, cancelación y suspensión, el legislador interpreta erróneamente que tiene el derecho de decidir la improcedencia de las figuras de revocación y caducidad. Y lo ejerce no legislando sobre el asunto.

En este sentido, de manera curiosa, la Ley Minera en su artículo 43 se acerca a lo dispuesto por el artículo 17 del Código de Minería de la República Argentina 18. Las normas, citadas anteriormente, se refieren a las causas de suspensión de las obras y trabajos previstos; la similitud se da en las razones por las cuales procede la suspensión. Tal medida tiene cabida cuando las obras o los trabajos pongan en peligro la vida o integridad física de los trabajadores o de los miembros de la comunidad o causen o puedan causar daño a bienes de interés público o propiedad privada. Según la Ley Minera, si la visita de inspección que en su caso se practique revela peligro o daño inminente, la autoridad facultada dispondrá de inmediato la suspensión provisional de las obras y trabajos, al igual que las medidas de seguridad y plazo de implementación. Y de no cumplirse con dichas medidas en el plazo señalado, ordenará la suspensión 18 Ibídem



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definitiva de tales obras y trabajos.

Respecto de legislar en favor de ciertas figuras significa proveer a la autoridad de medios seguros en defensa del interés general o salvaguardar asuntos de beneficio social y se justifica por la peligrosidad de la propia actividad.

No podríamos ni siquiera pensar en la revocación si el sistema emergente de la Constitución nacional permitiera establecer la propiedad particular o algún derecho real, caso posible por medio de concesión legal, similar al sistema del derecho argentino 19, o del chileno 20. En estos dos regímenes, la concesión minera es irrevocable. La revocación es totalmente improcedente. La caducidad resulta la única vía para terminar anticipadamente siempre y cuando acontezca alguna de las causales que las leyes prevén. En estos ordenamientos si por razón de utilidad pública fuese necesario

19 Artículo 10 del Código de Minería de Argentina. A la letra dice: “Sin perjuicio del dominio originario d el Estado reconocido por su artículo 7, la propiedad particular de las minas se establece por la concesi ón legal.”. En el comentario del artículo citado, Bladimiro J. C. Sodero aclara, “….una propiedad particular, un derecho de propiedad típicamente minero, una propiedad especial, que se encuentra regida por los mismos principios que la propiedad común y tiene protección constitucional en el artíc ulo 17 , CN.” . Ver Sodero Bladimiro, op. cit. p. 46.

20 Artículo 2 del Código de Minería de la República d e Chile.



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poner fin a las actividades evidentemente lo que procede es la expropiación.

En palabras de Augusto Juan Menéndez de21:“[…] la concesión minera firme es irrevocable, y si en cualquier instancia el órgano concedente emitiera resolución pretendiendo revocarla, el acto que así lo dispusiera – extraño a la legislación minera argentina – sería inexistente y carente de todo efecto y valor legal.” De acuerdo con el Código de Minería, una vez otorgada, sólo procede la caducidad 22 (y nulidad, caducidad, cancelación y remate público en Código de Minería de Chile 23) por incumplimiento del concesionario. Para estos derechos cualquier conflicto distinto a la vigilancia de las obligaciones y aplicación de sanciones derivados del régimen de la concesión sería un asunto entre particulares a dirimir en sede judicial, por lo mismo no

21 Menéndez, Augusto Juan, La Concesión Minera , p. 20, publicado en: http://imaginario.org.ar/

22 Artículos 218 y 219, además artículos 25, p. 5to., 207, p. 2do.

23 Artículo 115 respecto de exploración, 146 (posibilidad de iniciar el procedimiento judicial d e remate público por no pagar la patente en el plazo que fija el Código) y régimen en el 95, 96 y las causal es establecidas al momento de otorgarse la concesión, recordando que el otorgamiento viene de un procedimiento judicial y su respectiva sentencia, a sí como que en este derecho se usa el término caducida d como sinónimo de extinción de concesión y cancelaci ón con el alcance de efecto de la extinción, es decir, se cancelan las anotaciones o registro de la concesión caducada.



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cabe ningún acto de autoridad o ninguna intervención de la autoridad administrativa como parte en el conflicto que no sea estrictamente para la observancia y el cumplimiento de los términos de la concesión. El mismo efecto se ocasiona en derecho mexicano a través de la Ley Minera.



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4. La revocación administrativa en el derecho mexicano

La revocación es el acto administrativo mediante el cual, la autoridad facultada da por terminado un acto e interrumpe definitivamente sus efectos jurídicos por razones de oportunidad, conveniencia social, utilidad pública, o cuando el concesionario no ha cumplido con la ley que regula la concesión. En tesis judicial se establecen dos formas de revocación, una por lo dicho, oportunidad o utilidad pública, y la segunda posibilidad procede cuando el acto está afectado de ilegalidad, acercando esta figura a la caducidad. En voz del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa “[…] de acuerdo con la doctrina, las concesiones, como todo acto administrativo, tienen una existencia determinada, y por ello pueden concluir de diversas formas, unas de ellas se conocen como formas anticipadas; por su parte, el cumplimiento del plazo es la forma normal de extinción. Entre las primeras se encuentran: la revocación, que puede emitirse por la autoridad que la otorgó, por razones de oportunidad, en función del interés público, la cual deberá ser plenamente fundada y motivada y cubrirse al concesionario los daños y perjuicios que se le causen, excepto cuando la revocación se emitió en virtud de que el acto de concesión está afectado de ilegalidad, lo cual no da lugar a la



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indemnización del concesionario […] 24”.

a) La revocación administrativa como acto de

extinción

Lo mismo que en el tema de la naturaleza jurídica de la concesión respecto del concepto de revocación también domina el consenso doctrinal. De tal suerte se desprende la revocación como el acto administrativo cuyo objeto consiste en extinguir una concesión por motivos de oportunidad o de interés público o incumplimiento de la ley por parte del concesionario.

El concepto doctrinal no coincide con el sentido dado a través de las leyes. Vayan como ejemplos el artículo 18 de la Ley General de Bienes Nacionales o el régimen a través de diversos artículos en la Ley de Aguas Nacionales, explícitamente en su artículo 107, fracción II. La disparidad surge cuando se equipara revocación con caducidad. Esto sucede al momento de establecer las causas. En una y otra, los supuestos de revocación o caducidad consisten en formas contrarias a la ley. Sin embargo en el caso de revocación se

24 Novena Época. Registro IUS: 179641. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXI, Enero de 2005. Materia: Administrativa. Tesis: IV.2o.A.123 A. Página: 1738



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trata de incumplimiento de parte del concesionario, conductas tipificadas por cada ley según los requerimientos de la materia. Mientras en para la caducidad la ilegalidad consiste en la falta de requisitos exigidos por la ley, imputables al concesionario o la misma autoridad.

De este modo, tal como lo dispone la Ley General de Bienes Nacionales, tanto para la revocación como para la caducidad, la autoridad competente podrá emitir la declaratoria correspondiente, previa audiencia, para que los interesados rindan pruebas y aleguen lo que a su derecho convenga. El derecho de audiencia es exigible en razón de que se imputa alguna de las causas al concesionario, algún incumplimiento respecto de las obligaciones legales o las consignadas por medio del documento de otorgamiento de concesión. La conducta ilícita o ilegalidad es el motivo concreto para el ejercicio de facultades por parte de la autoridad competente y el presupuesto para iniciar el procedimiento correspondiente. Es por ello que el concesionario infractor no tiene derecho a indemnización alguna.

Al contrario, si en verdad la revocación es el acto administrativo por razones de oportunidad e interés público como sostiene la doctrina, necesariamente la revocación conlleva una indemnización a favor del concesionario.



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5. Conceptos complementarios

Además de la entidad que deben tener tanto la concesión como la revocación, el significado de los tres únicos términos del glosario de la Ley Minera contribuye con un mejor entendimiento del tema por dos razones: la primera consiste en la aplicación del régimen a exploración, explotación o beneficio debe ser acorde con el objeto de las actividades que la ley fija a cada una.

La segunda razón por la que cabe tener presente las definiciones legales es porque si bien la ley comprende tres actividades distintas según su objeto, exploración, explotación y beneficio, les otorga la misma relevancia jurídica. De este modo para la Ley Minera, las obras y trabajos, tanto de exploración como de explotación y de beneficio, tienen el carácter de “obra pública” 25. En cualquier etapa de la actividad minera estamos frente a trabajos para aprovechar bienes del patrimonio nacional; en consecuencia, cuando termina la concesión respectiva según las formas y causas legales, los

25 La trascendencia del carácter de “obra pública” ocasiona por disposición constitucional que cualqui er incumplimiento relacionado con la ejecución y comprobación de los trabajos que se efectúen o deba n efectuarse a partir de su vigencia, independienteme nte de la fecha de otorgamiento de las concesiones, dar á lugar a la cancelación de éstas. Ver artículo 27, párrafo 6to de la Constitución federal.



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bienes logrados dedicados a la explotación que no sean propiedad del concesionario, pasarán sin costo alguno al dominio del Estado, de acuerdo con el documento de otorgamiento de la concesión, si en él se estableció el derecho de reversión o conforme lo disponga la ley en la materia 26.

Además de ciertos conceptos del glosario de la ley, tratándose de las formas de extinción de concesión minera y, dentro de ellas, la posibilidad de revocación, cabe recordar y tener presente el carácter de la industria minera. Éste resulta decisivo en el momento de analizar las figuras de conclusión anticipada, en especial, cuando el concesionario no cumple con la ley relativa o resulta conveniente por causas de utilidad pública y, por supuesto, en el caso concreto, juzgar la aplicación.

En este sentido la ley asegura la importancia de la industria declarando que la exploración, explotación y beneficio de los minerales o sustancias a las que se refiere la ley son de “utilidad pública”. De tal suerte son preferentes a cualquier otro uso o aprovechamiento del terreno, y

26 El carácter de obra pública asignado por la ley a las obras y trabajos explica el derecho de reversió n del Estado y sirve de contestación a la crítica que vierte Gutiérrez y González sobre el uso del términ o “reversión” en el sentido, según el autor, de un us o inadecuado. Gutiérrez y González Ernesto Derecho Administrativo y Derecho Administrativo al Estilo Mexicano , Distrito Federal: Porrúa, 2003, 2da, pp. 936-938.



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únicamente por ley de carácter federal podrán establecerse contribuciones que graven estas actividades 27. Sin embargo además de la minería existen en virtud de leyes relativas otros supuestos considerados causas de utilidad pública 28 y cualquiera de ellos puede coincidir con la pretensión o ejecución de una concesión minera.

27 Esta última declaración no deja de ser redundante puesto que, por disposición expresa de la Constituc ión Federal, las contribuciones provienen de la ley y e s al Congreso de la Unión a quien corresponde la facultad para gravar la materia en virtud de los artículos constitucionales 73, fracción XXIX, numer al 2° y 27, 4to. párrafo.

28 Como la industria petrolera y las causas de utilid ad pública en caso de expropiación. Ver artículo 10 de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo y artículo 1 de la Ley de Expropiación.



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6. La privatización del derecho administrativo en la Ley Minera

En el título del trabajo anunciamos lo que en realidad es una hipótesis: la privatización del derecho administrativo . En la Introducción, subtítulo b), expresamos el sentido que puede darse a esa expresión y los hechos o fenómenos que la provocan. Una hipótesis que se sostiene con la irrevocabilidad de la concesión minera y un régimen “entre líneas" que perfila a la concesión, en el caso particular de minería, como una figura distinta de la que exigen los principios de la propiedad de la Nación, la propiedad originaria de la Nación. Por ende, la pertenencia de una cosa al conjunto de los bienes al patrimonio nacional, impide la apropiación o actos que pongan en peligro su existencia u otros bienes y servicios. Son bienes sujetos al régimen de dominio público con las conocidas características de dicho régimen.

A menos, conforme lo establece el artículo 42 de la Ley Minera, no sólo se confirma la ausencia de la figura de la revocación o alguna similar sino también queda explícito un régimen “entre líneas" consistente en que las concesiones para explotación y exploración de sustancias comprendidas en la ley, tampoco se extinguen por acto de autoridad motivado en causa de utilidad pública o interés general, sino que sólo pueden ser canceladas por terminación de su vigencia,



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siempre y cuando no ejerza el derecho de solicitar prórroga; desistimiento debidamente formulado por su titular; sustitución con motivo de la expedición de nuevos documentos de otorgamiento por reducción, división, identificación o unificación de superficie amparada por concesiones de igual naturaleza; comisión de alguna de las infracciones señaladas en el artículo 55 de la Ley Minera o por resolución judicial.

Lo anterior se justifica también cuando la ley se aboca a ciertos actos y sus requisitos. Es el caso de aquéllos necesarios cuando termina una concesión minera. En tal virtud el informe geológico-minero que exige, según el artículo 27, fracción IX y acorde con el 35bis, ambos de la Ley Minera, deberá rendirse cuando se cancele por terminación de su vigencia, desistimiento, sustitución por reducción, infracción o resolución judicial.

En favor de la hipótesis, además de la ausencia de un régimen a través del cual proceda la revocación, existen otros elementos que la refuerzan.

El tal sentido consideramos la terminología usada por la Ley Minera: caso de “adquisición” en el momento de regular la transmisión de los derechos emergentes de la concesión.

Por disposición expresa de la fracción VII



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del artículo 19, el concesionario o asignatario sólo pueden transmitir los derechos establecidos en las fracciones I a VI de dicho artículo 29. Sin embargo la observación respecto de la terminología usada dentro de este tema va dirigida concretamente al artículo 23 de la citada ley-. Según esta norma por efecto de la “transmisión de la titularidad de concesiones mineras o de los derechos que de ellas deriven” “[…] el adquirente se subrogará en los derechos y obligaciones de la misma […]”, y repite el término “adquirente” en siguiente párrafo.

Consideramos incorrecto hablar de adquirente puesto que en todo caso el nuevo concesionario para explotación de bienes de la Nación no adquiere ningún derecho sobre la mina, sino que se subroga en los derechos y obligaciones emergentes del acto otorgado por el Estado, atinentes

29 Según dicho artículo no serán objeto de transmisió n los contenidos en las fracciones VIII a XIII “[….]VIII.- Reducir, dividir e identificar la superficie de los lotes que amparen, o unificarla c on la de otras concesiones colindantes; IX.- Desistirs e de las mismas y de los derechos que de ellas derive n; X. Agrupar dos o más de ellas para efectos de comprobar obras y trabajos previstos por esta Ley y de rendir informes estadísticos y técnicos; XI.- Solicitar correcciones administrativas o duplicados de sus títulos; XII.- Obtener la prórroga en las concesiones minera por igual término de vigencia, d e acuerdo con lo previsto por el artículo 15 de esta Ley, y XIII.- Obtener el permiso de la Secretaría d e Energía para la recuperación y aprovechamiento de g as asociado a los yacimientos de carbón mineral. El aprovechamiento puede darse de dos maneras: […]”.



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a una concesión de exploración o explotación. Por tanto, el primer concesionario solamente puede transmitir en términos de ley y lo hace respecto de quien será el actual o nuevo concesionario o el sujeto subrogado en los derechos y deberes conforme el documento de otorgamiento de concesión y el relativo a la transferencia.



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