naciones unidas y derecho internacional

Naciones Unidas y Derecho InternacionalAuthor(s): Jorge CastañedaSource: Foro Internacional, Vol. 1, No. 2 (2) (Oct. - Dec., 1960), pp. 223-239Published by: El Colegio De MexicoStable URL: http://www.jstor.org/stable/27736928 .

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NACIONES UNIDAS Y DERECHO INTERNACIONAL

Jorge Casta?eda, del Servicio Exterior Mexicano

La Asamblea General de las Naciones Unidas lleva a cabo su tarea de impulsar la codificaci?n y el desarrollo progre sivo del derecho internacional convocando conferencias para celebrar convenios internacionales. Adem?s, la Comisi?n de Derecho Internacional, ?rgano subsidiario de ella, suele ela borar proyectos de tratados que utilizan esas conferencias como documentos de trabajo. Esta actividad de las Naciones Unidas no se aleja de los cauces normales de creaci?n del derecho internacional, pues, en el fondo, se reduce a fomen

tar la celebraci?n de tratados; pero la Asamblea General

tiene, por lo menos en forma potencial, otras funciones y facultades que no se han utilizado plenamente y que quiz? permitir?an hacer m?s libre la creaci?n del derecho interna cional. Aqu? se examinar? en forma general s?lo un sector reducido de este tema tan amplio: las posibilidades y l?mites de la codificaci?n meramente declarativa de normas consue

tudinarias por la Asamblea General. Antes de tocar esta cuesti?n jur?dica concreta ser?a de

seable examinar aquellos de sus presupuestos pol?ticos que

permitan situarla mejor. Se necesita averiguar, en

primer

t?rmino, la raz?n del r?gimen relativamente restringido y conservador de creaci?n del derecho internacional que priva en la actualidad, saber a

qu? pa?ses o categor?a de pa?ses

favorece, y, por ?ltimo, indagar qui?nes tendr?an inter?s en

modificarlo y con qu? objeto. Precisa, asimismo, hacer otra

advertencia: es dif?cil examinar con una objetividad cabal ciertos problemas generales, como el de los modos de gestaci?n del derecho internacional, esto es, sin tomar en cuenta el inte

223



224 Jorge Casta?eda FI 1-2

r?s de un pa?s, o, por lo menos, de una categor?a de pa?ses. Por ello, la interpretaci?n que en este estudio se acepte sobre

el alcance de ciertas funciones y facultades de la Asamblea y sobre la validez legal de algunas de sus determinaciones, as? como la opini?n que se emita sobre cambios futuros, inevita blemente se ver? influida por lo que se estima ser el inter?s

permanente de los peque?os pa?ses extraeuropeos, sobre todo de aquellos que ingresaron relativamente tarde en el con

cierto de las naciones.

Como es natural, la participaci?n de los estados d?biles en

la vida internacional es menos intensa que la de las grandes potencias. Por ello, su contribuci?n actual a la formaci?n de

pr?cticas, y, por lo tanto, de normas jur?dicas de origen consuetudinario, es mucho m?s limitada. Y en el pasado, pre cisamente en la ?poca de creaci?n m?s vigorosa del derecho

internacional, su aportaci?n fue casi nula.

La enorme mayor?a de los nuevos estados no participaron

en el proceso de gestaci?n y desarrollo de las numerosas ins

tituciones y reglas jur?dicas que se consolidaron y sistematiza ron durante el siglo xix. Desde luego, m?s de la mitad de los

estados actuales a?n no surg?an a la vida independiente. Pero

hasta los pa?ses peque?os que entonces exist?an no participa ron muy activamente en este proceso. Toda la mec?nica pol?

tica del siglo xix y el concomitante modo de creaci?n del

derecho internacional de esa ?poca, basados en el ordena

miento del Congreso de Viena, en la doctrina del equilibrio de poder, en la supremac?a reconocida de las potencias que formaban el concierto europeo, tuvieron el efecto natural de

reducir el papel de las peque?as potencias. En el mejor de los

casos, cuando no coincid?an del todo los intereses de las gran des potencias

entre s?, como ocurri? en el caso del derecho

del mar (aunque aqu? las reglas se fueron gestando desde el

siglo xvn), los principios que gradualmente se consolidaron

no contrariaron de manera directa las aspiraciones de los pe

que?os pa?ses, si bien tampoco reflejaron sus futuras nece

sidades.

En otros sectores la situaci?n descrita se acent?a a?n m?s.



FI 1-2 Naciones Unidas y Derecho Internacional 225

En el gran cap?tulo del derecho internacional que se refiere a la responsabilidad del estado, las reglas actualmente vigen tes, moldeadas por una pr?ctica mil veces repetida a lo largo del ?ltimo siglo y medio,1 no s?lo se crearon a espaldas de los

peque?os estados, sino en su contra. Estas normas reflejan las relaciones que se establecieron durante el siglo xix y prin cipios del actual entre dos grupos de estados: por una parte, los pa?ses inversionistas, generalmente industrializados, y, por la otra, los poco desarrollados, importadores de capital. Si se

pasa revista a los voluminosos repertorios de casos sobre estos

temas, se advertir? que un tanto por ciento muy alto de las controversias internacionales tuvieron como protagonistas

a

un pa?s industrial frente a una peque?a potencia, general mente extraeuropea y reciente. Muchas de las reglas que

en

opini?n de numerosos autores europeos tienen a?n vigencia actual, como aquella seg?n la cual los extranjeros pueden re

clamar mayores derechos que los nacionales, reflejan la si tuaci?n desigual entre unos pa?ses y otros. Algunas de estas

reglas parecen haber sido concebidas y formuladas precisa mente a la medida de los intereses de las grandes potencias. Como expres? el se?or Luis Padilla ?ervo, miembro mexi cano de la Comisi?n de Derecho Internacional, al discutirse en ella este tema, parecer?a como si uno de los principios esenciales del derecho internacional, par in parem non habet

impervum, no hubiese presidido el nacimiento y desarrollo

de las normas sobre responsabilidad del estado.2 La des

igualdad de fuerzas se tradujo en la pr?ctica en desigualdad de derechos. La doctrina de la responsabilidad del estado no

fue sino el ropaje jur?dico que sirvi? para revestir y proteger los intereses imperialistas de la oligarqu?a internacional du rante el siglo xix y principios del actual.

Esta tendencia no se presenta, ciertamente, en todo el

derecho internacional; pero las normas que reflejan esa situa

ci?n d?sigual son numerosas e importantes. No es de extra?ar,

pues, que los nuevos estados, los que ?o fueron coautores, por

as? decirlo, sino objeto pasivo de ese derecho internacional, suelan dar la impresi?n de que se rebelan contra su aplica ci?n. A veces la rebeld?a es directa, como en el caso de los




pueblos que aspiran a la personalidad internacional plena y han tenido que acudir a la violencia para liquidar un

antiguo protectorado, reconocido por el derecho internacio

nal, pero que obedec?a a condiciones pol?ticas, econ?micas

y sociales ya periclitadas. En otras ocasiones la rebeld?a puede asumir formas indirectas, como cuando numerosos estados

nuevos se oponen al arbitraje obligatorio, o recelan de la

jurisdicci?n obligatoria de la Corte Internacional de Justicia. Pero no ser?a exagerado afirmar que entre los pa?ses relativa

mente nuevos se advierte en t?rminos generales una aquies

cencia menor que entre los antiguos a acatar las disposiciones del derecho internacional cl?sico.

Algunos ejemplos, muy distintos entre s?, podr?an contribuir a

comprobar esta tendencia.

La Asamblea General estudi? en dos ocasiones un proyecto de tratado sobre procedimiento arbitral elaborado por la Co misi?n de Derecho Internacional con base en un proyecto del eminente jurisconsulto franc?s George Scelle.8 El tratado

preve?a una serie de medidas ingeniosas y severas para evitar

que las partes pudieran frustrar, durante el curso del procedi miento, la obligaci?n inicialmente asumida de arbitrar la

controversia. Este procedimiento, debido a su automatismo, se asemejaba quiz?s m?s a una instancia judicial que al

arbitraje cl?sico. En la Asamblea se opuso al proyecto la ma

yor?a de estados miembros, de modo que volvi? a la Comisi?n de Derecho Internacional, donde se convirti? en un proyec to de c?digo no convencional, en vez de proyecto de tratado.

En su informe revisado a la Comisi?n de Derecho Inter

nacional,4 el profesor Scelle, ante la escasa acogida de su

proyecto entre la gran mayor?a de estados, adopt? una actitud

muy reveladora. Sostuvo que hab?a una clara diferencia entre

dos tipos de naciones: por una parte, los "estados conocidos por su antigua tradici?n democr?tica y por su preocupaci?n cons

tante de la juridicidad", que hab?an sido partidarios de

adoptar el esp?ritu y la letra del proyecto, aunque con reser

vas de detalle, como la Gran Breta?a, Estados Unidos, Canad?, Pa?ses Bajos, Grecia, Dinamarca, Suecia y quiz? alg?n pa?s




latinoamericano civilizado, como Uruguay. En el otro lado estaban los que se opon?an al proyecto: "los gobiernos de

algunos estados que han adquirido recientemente su sobera n?a y de estados profundamente imbuidos del dogma de la soberan?a estatal" ?en especial, los del bloque sovi?tico?, "as? como de ciertos estados del Continente Americano".

Es f?cil imaginar el efecto que produjo la clasificaci?n de

pa?ses ideada por el profesor Scelle; pero dejando a un lado esta cuesti?n incidental, cabr?a esta pregunta: ?A qu? se debe

que los pa?ses nuevos no fueran decididos partidarios del

arbitraje obligatorio? Este hecho sorprende a primera vista. El derecho es la defensa suprema del pa?s d?bil; precisa mente porque no puede recurrir a la fuerza para protegerse, le conviene que se formule con precisi?n y se aplique obligato riamente un orden normativo universal. En caso de contro

versia con una gran potencia, el recurrir al arbitramento obli

gatorio deber?a constituir la soluci?n ideal para el pa?s d?bil, ya que evita el empleo de la fuerza y significa la aplicaci?n de ese orden normativo. Sin embargo, es incuestionable que una considerable mayor?a de pa?ses peque?os, y sobre todo de pa?ses nuevos, se ha opuesto claramente tanto al arbitraje obligatorio y un procedimiento arbitral severo, como a la

aceptaci?n de la jurisdicci?n obligatoria de la Corte Inter nacional de Justicia.5

Este fen?meno parad?jico se debe a que, en ?ltimo an?li

sis, la aquiescencia en arbitrar una controversia significa que se est? dispuesto a someterse a la aplicaci?n de las reglas internacionales vigentes en un momento dado en la materia sobre la cual versa la controversia. Supone aceptar el derecho sustantivo aplicable. Si pues la mayor?a de pa?ses nuevos no est? dispuesta a asumir de manera previa la obligaci?n gene ral de arbitrar sus controversias, sobre todo antes de saber

en cada caso qu? reglas ser?n aplicables a la soluci?n de la

controversia, no parece ileg?timo concluir que la raz?n de su negativa radica en el hecho de que tales pa?ses no est?n

dispuestos a aceptar la aplicaci?n, en t?rminos generales, de numerosas disposiciones del derecho internacional vigente. En otras palabras,

no admiten someterse voluntariamente a




un ordenamiento que no fue elaborado tomando en cuenta sus necesidades e intereses, sino que, por el contrario, fue creado por la pr?ctica y a la medida de sus probables adver sarios.

El corolario parece obvio: la soluci?n no consiste tanto en reprochar a los nuevos pa?ses su escasa vocaci?n jur?dica, cuanto en facilitarles el acceso a la creaci?n del derecho inter nacional. En la medida en que se formulen nuevas normas

internacionales, no meramente jur?dicas porque reflejen una

pr?ctica, sino justas, que tomen tambi?n en cuenta las aspira ciones de los nuevos estados, ?stos se inclinar?n m?s a some terse voluntariamente a su

aplicaci?n.

El caso anterior significa una forma indirecta de rebeld?a de los pa?ses nuevos y peque?os contra la aplicaci?n del derecho internacional. He aqu? otro caso tambi?n revelador, aunque de naturaleza muy distinta.

Como es sabido, existe una vieja controversia entre la Gran Breta?a y Guatemala por el territorio de Beiice. Los prota gonistas son un estado antiguo y poderoso y uno peque?o y re

lativamente nuevo, por hechos acaecidos en el siglo pasado y regulados por normas de derecho internacional vigentes enton ces y probablemente tambi?n ahora. No hace falta referirse al contenido mismo de la controversia, sino que es suficiente

para el efecto concreto que aqu? interesa poner de relieve los

m?todos propuestos para solucionarla. La Gran Breta?a pro

pone llevar el asunto a la Corte Internacional de Justicia para

que ?sta resuelva conforme a derecho, Guatemala se niega a ello; en cambio, propone que lo resuelva, no conforme al

derecho internacional, sino ex aequo et bono* Este ejemplo no podr?a

ser m?s elocuente.

* El art?culo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

prev? dos m?todos distintos para decidir las controversias que le son

sometidas: El primero consiste en resolver la controversia de conformidad con el derecho internacional vigente, esto es, aplicando los tratados per tinentes, la costumbre o los principios generales de derecho. El segundo, de car?cter excepcional, aplicable cuando ambas partes lo convienen, consiste en que la Corte falle conforme a la justicia y a la equidad. En




Otro caso muy significativo que guarda cierta analog?a con el anterior es el de las pesquer?as inglesas cerca de las costas de Islandia. Este pa?s puso en vigor en 1948 un sis tema de l?neas rectas de base alrededor de la isla, desde las cuales habr?a de medirse en el futuro la extensi?n de su mar

territorial. Estas l?neas, cuyo trazo fue objetado por la Gran

Breta?a, ten?an por resultado ampliar la zona en que Islandia

ejerce jurisdicci?n sobre las pesquer?as pr?ximas a sus costas.

Adem?s, desde el i? de septiembre de 1958 Islandia extendi? su jurisdicci?n exclusiva hasta 12 millas de las referidas l? neas de base. La Gran Breta?a niega a Islandia el derecho de hacerlo, y le propone someter toda la controversia a la Corte Internacional de Justicia. Islandia, por su parte, no

acepta acudir a la Corte para que ?sta resuelva la contro

versia conforme al derecho actualmente vigente; pero lucha denodadamente en las conferencias internacionales por que se establezca una nueva norma jur?dica general que le d? la raz?n en su disputa con Inglaterra. El fondo jur?dico de la controversia es ?ste: Si bien podr?a sostenerse, a nuestro

juicio con raz?n, que el derecho internacional vigente hoy en d?a permite a los estados extender su jurisdicci?n exclusiva sobre pesquer?as ?y aun su mar territorial? hasta una dis

tancia de 12 millas, es muy probable que la Corte decidiera

negativamente que el derecho internacional tradicional no

obliga a los dem?s a reconocer una delimitaci?n unilateral

superior a 3 millas. Esto significar?a en la pr?ctica la derrota

de Islandia. Este ejemplo sigue de cerca, pues, el esquema te?rico

enunciado: en una controversia internacional entre una anti

gua y gran potencia y un peque?o estado nuevo, la primera se apoya en una norma internacional vigente de tiempo atr?s

(creada en este caso merced a la pr?ctica de ese mismo estado),

el ejemplo propuesto, la Gran Breta?a querr?a que la Corte resolviera el

asunto siempre y cuando emitiera una sentencia fundada en derecho,

aun cuando no fuese equitativa, y Guatemala, por su parte, aceptar?a someter el asunto a la Corte siempre que se la autorizara a dar una deci

si?n basada en la equidad aunque desatendiera las normas jur?dicas

aplicables al caso.




la cual se consolid? sin la participaci?n y contra los intereses del segundo. En cuanto surge una buena oportunidad, el estado peque?o y nuevo se rebela contra la aplicaci?n de esa

regla. En la especie, la rebeld?a asume una doble forma:

primero, negarse a someter el asunto a la Corte para evitar

la aplicaci?n de esa norma en su contra; y segundo, la acci?n concertada con otros estados en situaci?n semejante para mo

dificar la regla vigente.6

La rebeli?n de los nuevos pa?ses reviste en otras ocasiones la forma de proponer modificaciones radicales a las normas ante riormente vigentes, cuando ?rara avis? surge una buena

oportunidad de hacerlo al elaborarse tratados. El siguiente ejemplo es tambi?n ilustrativo.

En la IXa. Conferencia Interamericana celebrada en Bogot? en 1948, se suscribi? el importante Pacto de Soluciones Pac?

ficas, tambi?n llamado Pacto de Bogot?. Los pa?ses latino

americanos, recordando amargas experiencias hist?ricas, lo

graron con dificultades insertar en ?l un art?culo famoso, el VII, seg?n el cual

Las Altas Partes Contratantes se obligan a no intentar reclamaci?n diplom?tica para proteger a sus nacionales, ni a iniciar al efecto una controversia ante la jurisdic ci?n internacional, cuando dichos nacionales hayan teni do expeditos los medios para acudir a los tribunales do m?sticos competentes del estado respectivo.

Esta disposici?n significaba un cambio radical en la norma

jur?dica que, en opini?n de las grandes potencias, estaba en vigor. Desgraciadamente fue objeto de una reserva direc ta de Estados Unidos, pa?s con el cual los latinoamericanos

han tenido y siguen teniendo controversias a este respecto.

La citada disposici?n tiene, pues, muy escaso valor para Estados Unidos.

Las conclusiones generales que podr?an desprenderse de lo

dicho hasta aqu? han sido casi anunciadas: Los pa?ses que, en t?rminos generales, pueden calificarse




de escasamente desarrollados, y, sobre todo, los que accedie

ron a la independencia relativamente tarde, tienen inter?s en modificar en su favor numerosas instituciones y reglas de derecho internacional, creadas en el pasado por situaciones

que han desaparecido. Esa insatisfacci?n con el derecho vi

gente ha aumentado a ?ltimas fechas y se ir? acentuando cada vez m?s. En la ?ltima d?cada y media ha habido un cambio radical en la geograf?a del derecho internacional.

Los nuevos pa?ses tienen inter?s en facilitar, en simpli ficar los m?todos de creaci?n y de modificaci?n del derecho

internacional, en ampliar las v?as de acceso de este Ordena

miento, fen especial, conviene a estos estados que se supere la posici?n extrema, sostenida por pa?ses aferrados en exceso al

dogma de la soberan?a estatal, como los que pertenecen al blo

que sovi?tico, que no pueden aceptar o siquiera concebir otras

obligaciones internacionales, directas o indirectas, que las derivadas de un tratado firmado y ratificado. No es impro bable que en algunos a?os, al aumentar el n?mero de estados

afroasi?ticos, y al cobrar mayor conciencia de su fuerza y consolidar su situaci?n internacional, la posici?n de los estados socialistas frente al problema de la creaci?n del derecho in ternacional cambie gradualmente. A su vez, los estados indus

triales de Occidente modificar?n correlativamente su posi ci?n. Quiz? en algunos a?os, ser?n ?stos ?ltimos los que insistan en que toda modificaci?n del derecho internacional sea convenida por medio de tratados. Se ha dicho que la me

c?nica de elaboraci?n de los tratados es el instrumento conser vador por excelencia del derecho internacional; ciertamente lo es, pues impide el cambio.

Por otro lado, el instrumento propio de los estados m?s numerosos que desean facilitar el cambio, es la aplicaci?n del principio de las mayor?as en el seno de los organismos internacionales. A pesar de que la actitud actual de muchos

estados pobres no parece indicar que tengan por ahora sufi

ciente conciencia del problema, querr?n, cada vez con m?s

frecuencia, dotar a las organizaciones internacionales de fun

ciones legislativas, o tender?n a interpretar sus funciones

actuales en forma de autorizar al m?ximo, por v?a directa o




indirecta, la creaci?n de un nuevo derecho mediante la apli caci?n del principio de las mayor?as. Todav?a por alg?n tiempo, quiz?, no habr? cambios radicales en este proceso de creaci?n. La sociedad universal contempor?nea no tolera a?n la legislaci?n internacional directa por v?a de mayor?a, y por ahora est? bien que as? ocurra; pero habr? paulatina mente un cambio de ?nfasis, cuyo impulso dar?n los estados

nuevos, tendiente a vigorizar las funciones quasi-legislativas de los organismos internacionales.

?stos son los antecedentes y los supuestos del tema con

creto que se examinar?; pero antes de empezar, una ?ltima advertencia: las consideraciones anteriores no

equivalen a

sugerir la necesidad de cambios radicales y acelerados en el derecho internacional. El proceso de gestaci?n de nuevas normas internacionales es y debe ser, por su misma naturaleza,

un proceso lento, independientemente de la fuente formal en

que se manifieste, del n?mero de estados que deseen o a

quienes afecte el cambio, o del sistema que se siga para lo

grarlo. Esto es tan cierto ahora como lo fue antes, y lo ser? en el futuro. En una forma o en otra, toda nueva regla inter

nacional necesita ser aceptada previamente por la comunidad

internacional, y esto requiere largo tiempo.

El asunto que se tratar? tiene un car?cter m?s bien t?cnico,

y se refiere a un sector muy reducido del problema enun

ciado. Se trata de una funci?n que la Asamblea General de las Naciones Unidas, dentro de su competencia actual, puede y deber?a ejercer, por lo menos en opini?n de algunos, con

tribuyendo as? a facilitar la codificaci?n del derecho inter

nacional.

Existe a veces un cuerpo de normas consuetudinarias re

lativamente coherente y bien determinado, como el conjunto de art?culos que elabora la Comisi?n de Derecho Internacional

sobre el Derecho de los Tratados, o el proyecto de la misma

Comisi?n sobre Relaciones e Inmunidades Diplom?ticas; pero,

para facilitar su aplicaci?n, precisa que esas normas se formu

len con mayor precisi?n y que su alcance quede determinado

claramente. No es necesario incorporarlas en un tratado para




hacerlas obligatorias, ya que lo son como normas consuetudi narias. En estas condiciones, la celebraci?n de una convenci?n

podr?a tropezar con el inconveniente de que se crear?a incer tidumbre en cuanto a la obligatoriedad de las reglas que con tuviera respecto de los estados que no ratificaran el tratado o

que le hicieran reservas.

Por otra parte, habr?a que pensar que en el seno de una

sociedad internacional que comprende ya casi un centenar

de miembros, la elaboraci?n y la ratificaci?n de tratados re

sultan sumamente engorrosas como sistema para codificar

materias que claramente ya constitu?an derecho internacional.

Para estos casos, el sistema subsidiario, excepcional y de apli caci?n limitada, del c?digo no convencional, puede resultar

?til en la medida en que logre el objeto de dar estabilidad,

precisi?n y fijeza a las normas consuetudinarias, sin las com

plicaciones que suscita su incorporaci?n

a un tratado.

Como es obvio, esto s?lo es aplicable en casos muy claros.

Trat?ndose del proyecto de procedimiento arbitral, elaborado

por la Comisi?n de Derecho Internacional, el sistema del

c?digo no convencional claramente no era aplicable, pues muchas de sus disposiciones no s?lo no constitu?an derecho

vigente, sino que conten?an soluciones que iban mucho m?s

all? de las normas consuetudinarias en materia de arbitraje. Por ello, la Asamblea General, con muy buen sentido, no lo

aprob? ni consagr? como un conjunto de principios vigentes, sino que se limit? a llamar la atenci?n de los estados a fin

de que, cuando lo consideren oportuno y en la medida en que lo estimaran propio, lo utilizar?n al redactar tratados o com

promis.

En cambio, la sugesti?n de Estados Unidos, hecha en

1958, para que el proyecto sobre Relaciones e Inmunidades

Diplom?ticas se incorporara a un c?digo aprobado por la

Asamblea, en vez de un tratado, pareci? entonces una idea

sugestiva, digna de estudiarse con cuidado. En definitiva, la Asamblea se pronunci? por convocar una Conferencia de

Plenipotenciarios en 1961 para elaborar un tratado.7 Se men

ciona este ejemplo, sin embargo, como un caso que podr?a




quedar comprendido, en principio, dentro del posible marco

de un c?digo no convencional.

En lo que toca al valor jur?dico de estos c?digos, habr?a

que distinguir dos cuestiones distintas. La primera es ?sta. Las normas consuetudinarias, per se, no tienen un valor jur? dico inferior a las reglas que se originan en convenciones. Las normas convencionales no tienen una jerarqu?a jur?dica superior. No es exacta la tesis conforme a la cual, si el dere

cho de los tratados, por ejemplo, fuese incorporado a un c?

digo, no ser?a ascendido a la categor?a de fuente convencional mencionada en el p?rrafo a) del art?culo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, sino que quedar?a en la cate

gor?a inferior del p?rrafo b). No se trata de ascenso. Salvo

opiniones aisladas, como las de Jean Spiropoulos o Karl

Strupp, la enorme mayor?a de los autores conviene en que las fuentes del derecho internacional no est?n enumeradas en los tres primeros p?rrafos del art?culo 38 en orden de jerar qu?a jur?dica. No es sino el principio l?gico y jur?dico de que lo esencial, lo espec?fico, lo excepcional, priva sobre lo general.

No es sino una aplicaci?n de este principio l?gico el proceso que lleva a cabo la Corte Internacional de Justicia al examinar en cada caso, primero, si hay tratado bilateral entre las partes; en seguida, si hay tratado multilateral; despu?s, si hay costum bre aplicable, y en ?ltimo t?rmino, alg?n principio general de derecho. Pero no es cuesti?n de jerarqu?a o de mayor o menor validez jur?dica. Un c?digo que incorpore verdaderas normas consuetudinarias vigentes no contendr? una dosis me

nor de "juridicidad", si se permite la expresi?n, que un tratado con id?ntico contenido.

La segunda cuesti?n, relativa al valor jur?dico de la codifi

caci?n, podr?a plantearse as?: ?Cu?l es el fundamento jur?dico de la obligatoriedad de las reglas mismas contenidas en el

c?digo? La respuesta obvia es que su obligatoriedad se deriva del hecho de que son normas consuetudinarias, y si se quiere ir m?s lejos a?n, se funda en el consentimiento de los estados,

ya que, como sosten?a Grocio, la costumbre puede ser conce

bida como un pacto t?cito entre los estados.

Otro problema m?s dif?cil de resolver es el de saber cu?l




es el valor jur?dico de una codificaci?n concreta, es decir, de

un "restatement" espec?fico de reglas consuetudinarias frente

a otros restatements posibles, ya que, como es natural, las mis

mas normas admiten diversas formulaciones.

Generalmente se admite que el valor de este tipo de c?

digos, o, si se quiere, su autoridad, deriva del prestigio de la

instituci?n que los elabora y de su m?rito intr?nseco; pero un

c?digo declarativo de derecho pre-existente aprobado y con

sagrado por la Asamblea General, es decir, por el ?rgano m?s

representativo de la comunidad internacional, tendr?a sin duda una significaci?n jur?dica especial.

Ser?a dif?cil determinar a priori el valor jur?dico preciso de un c?digo no convencional consagrado por resoluci?n de la Asamblea. Desde luego, no basta para despejar el proble

ma afirmar sencillamente que las resoluciones de la Asamblea no son obligatorias y que, por lo tanto, el c?digo as? aprobado carece de obligatoriedad. El problema es mucho m?s complejo. El valor de un c?digo enunciativo de derecho consuetudinario

adoptado por la Asamblea depender?a, en parte, de la materia sobre la cual versara, esto es, variar?a seg?n el grado en que

consagrara lex lata, o su contenido tuviera un car?cter relati

vamente nuevo; seg?n que enunciara grandes principios gene

rales o, por el contrario, reglas detalladas de aplicaci?n fre

cuente; o consagrara normas de contenido pol?tico, o bien

t?cnico, etc?tera.

Por ?ltimo, su valor jur?dico mayor o menor depender?a asimismo del tipo de acci?n precisa que adoptara la Asam

blea, pues hay grados y matices importantes en la manera

como la Asamblea puede consagrar un c?digo. Como se indic? con anterioridad, su resoluci?n en el caso del procedimiento arbitral, por ejemplo, no tuvo el efecto de aprobar o consagrar ese proyecto, de manera que carece totalmente de valor jur?

dico "a?adido", por as? decirlo. El caso de la Declaraci?n de Derechos y Deberes de los

Estados, que elabor? tambi?n la Comisi?n de Derecho Inter

nacional, y que la Asamblea examin? en 1949, es un poco distinto. La Asamblea tampoco la aprob? ni consagr?; pero,

por lo menos, estim? que constitu?a una contribuci?n notable




e importante al progreso del derecho internacional y a su co

dificaci?n, y, como tal, lo recomend? a la atenci?n constan te de los estados y de los jurisconsultos. Aqu?, la Asamblea

defini? el car?cter que le atribu?a de contribuci?n al desarro llo progresivo y a la codificaci?n, suponiendo claramente que no le otorgaba el car?cter de conjunto de normas vigentes.

Hay algunos otros ejemplos de acci?n tomada por la Asam blea General que se relacionan con el desarrollo del derecho internacional.

Mediante su resoluci?n 95 (I) del 11 de diciembre de

1946, la Asamblea General, despu?s de reconocer la obliga ci?n que le impone el art?culo 13 de la Carta de hacer reco

mendaciones con el prop?sito de estimular el desarrollo del

derecho internacional y su codificaci?n, confirm? los princi

pios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto

del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de ?ste. Debe recordarse que, en opini?n de muchos juristas, algunos prin

cipios del Estatuto y de la sentencia del Tribunal de Nurem

berg no constitu?an derecho internacional. A pesar de ello, la

Asamblea los confirm?. Si bien caben numerosas interpreta ciones sobre el alcance de esta resoluci?n, ser?a en verdad

dif?cil sostener que la validez jur?dica de los citados principios del Estatuto y la sentencia sigui? siendo la misma despu?s de

la Resoluci?n 95 (I) de la Asamblea.

La Declaraci?n Universal de Derechos Humanos procla mada solemnemente por la Asamblea General de las Naciones

Unidas el 10 de diciembre de 1948 constituye sin duda el caso

m?s significativo e importante. Se han escrito muchas p?gi nas sobre el alcance jur?dico de la Declaraci?n y obviamen

te no podr?a tratarse aqu? este asunto a fondo. Para los

efectos de este estudio, tan s?lo quisiera recordar la tesis

del eminente Profesor Ren? Cassin, delegado de Francia,

cuando se elabor? la Declaraci?n, seg?n la cual, su valor ju r?dico deriva de "que puede ser considerada como una inter

pretaci?n autorizada de la Carta",8 o tambi?n, como un com

plemento de la misma.9 Conforme a los art?culos 55 y 56 de

la Carta, los Estados Miembros se comprometieron a tomar

medidas, en cooperaci?n con la Organizaci?n, para promover




el respeto universal a los derechos humanos. ?sta es una

obligaci?n de los Miembros, pero la Carta no define cu?les son esos derechos humanos. ?Qui?n mejor que la Asamblea, esto es, el ?rgano m?s representativo de la comunidad uni

versal, para definir y precisar cu?les son? La Declaraci?n Universal en si no es obligatoria. La obligaci?n de los Miem bros tiene su fundamento en la Carta. Pero la Asamblea

determin?, mediante la Declaraci?n, cu?l es el contenido y el alcance de la obligaci?n impuesta por la Carta a los Miembros, y su valor jur?dico deriva de esa circunstancia, de que se trata de una interpretaci?n de la Carta, o, si se quiere, de

que la Declaraci?n no hizo sino llenar el contenido de una norma jur?dica de la Carta.

Como se dijo antes, ?sta es una, entre varias interpreta

ciones posibles, y, en opini?n de algunos, quiz? no resultara adecuada respecto de ciertos derechos que la mayor?a de

pa?ses, en t?rminos generales, no est?n en situaci?n de garan tizar por ahora, como el derecho a un nivel de vida adecuado, a la protecci?n contra el desempleo, a la aplicaci?n sin excep ciones del principio de igual salario por trabajo igual, etc.

Respecto de estos derechos, quiz? la Declaraci?n no sea sino la expresi?n de un ideal com?n y no la determinaci?n de los derechos que la Carta obliga en la actualidad a respetar.

Creo que se podr?a llegar en ?ltima instancia a la conclu

si?n de que si la Asamblea General consagrara un cuerpo de normas consuetudinarias como expresi?n de la conciencia ju r?dica de la humanidad, caracteriz?ndolas claramente como

derecho vigente, o bien, que si frente a uno o m?s principios generales de derecho en el sentido del art?culo 38 del Estatuto

de la Corte, les reconociera formalmente ese car?cter, la

Asamblea estar?a emitiendo resoluciones que para todos los

efectos pr?cticos dif?cilmente podr?an distinguirse de deci

siones obligatorias. Claro est? que el fundamento ?ltimo de

la obligatoriedad de las normas as? consagradas residir?a en su

car?cter de reglas consuetudinarias, o bien, en su calidad de

principios generales de derecho. Pero la determinaci?n que




hiciera la Asamblea en el sentido de que eran reglas consue

tudinarias o principios generales de derecho, tendr?a un con

siderable valor jur?dico, muy pr?ximo a la obligatoriedad. La Asamblea es el ?rgano m?s calificado para determinar, por v?a general, si determinadas pr?cticas constituyen

o no dere

cho consuetudinario, o si reflejan principios generales de de

recho.10

En esta forma indirecta, pero no por ello menos trascen

dente, la Asamblea General puede contribuir poderosamente a la codificaci?n del derecho internacional mediante el ejer cicio de esta funci?n que podr?a calificarse de quasilegislativa, y que en el futuro puede llegar a tener mayor importancia.

NOTAS

1 Ciertamente, algunas de las instituciones relacionadas con la res

ponsabilidad del Estado tienen un origen muy antiguo. El. tema rela

tivo a la condici?n de extranjeros ten?a importancia en la Antig?edad Cl?sica, y se encuentran interesantes antecedentes doctrinales del mismo

en la Edad Media. Pero las reglas de derecho internacional que rigen hoy en d?a la responsabilidad del estado son de formaci?n mucho m?s reciente.

2 Anuario de la Comisi?n de Derecho Internacional, 1957, I, 165. 3 Documentos oficiales de la Asamblea General, Octavo Per?odo de

Sesiones, Suplemento N?m. 9. 4 Doc. A/CN. 4/109, p?rrafo 8; Anuario de la Comisi?n de Derecho

Internacional, 1957. II, 2. 5 En una comunidad internacional que comprende casi un centenar

de miembros, entre los cuales predominan los peque?os y los que acce

dieron relativamente tarde a la independencia, apenas poco m?s de una

veintena de estados entre aquellos que no contribuyeron hist?ricamente

al proceso de formaci?n del derecho internacional han aceptado la juris dicci?n obligatoria de la Corte. (Annuaire de la Cour Internationale de

lustice, 1957-58, 188-209.) 6 La rebeld?a generalizada de los estados nuevos contra el r?gimen

del mar territorial ha tenido un impacto decisivo en su modificaci?n. En

la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, celebrada en i960 en Ginebra, las grandes potencias mar?timas se vieron

precisadas a proponer ?o en el caso de alguna, por lo menos, a tolerar?

el reconocimiento de un mar territorial de 6 millas, m?s una zona de 6 millas adicionales de pesca exclusiva. Por virtud de esta rebeld?a, la

regla cl?sica de derecho internacional, esto es, la regla de 3 millas, que

reflejaba los intereses de las grandes potencias mar?timas y pesqueras, termin? su existencia como norma jur?dica obligatoria. En la Conferencia




de Ginebra no hubo un solo pais que no hubiera votado en favor de una

extensi?n mayor de 3 millas. Aun Islandia se habr?a dado por satisfecha

de no haber sido por una cl?usula que propon?a respetar los derechos

hist?ricos de pesca en la exterior de 6 millas por otros diez a?os. Si bien

este aspecto no ten?a una gran importancia econ?mica para Islandia, el

admitir que regresaran los pescadores ingleses por otros diez a?os des

pu?s de que hab?an dejado de pescar temporalmente en esa zona, consti

tuy? un problema pol?tico insuperable para el gobierno island?s. 7 Resoluci?n 1540 (XIV). 8 Doc. A/C. 3/SR92. 9 Doc. E/SR215.

10 Se ha empleado la expresi?n "por v?a general" para distinguir esta funci?n de la que suele desempe?ar la Corte Internacional de Jus ticia al elucidar tambi?n en ocasiones, pero por v?a particular, el car?c

ter que tienen ciertos principios o reglas.



naciones unidas y derecho internacional

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